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GAC E TA

constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional

DIRECTORES
TO M O

05
MAYO 2008

Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per


Central Telefnica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe

Jorge Avendao Valdez


Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma

GAC E TA

constitucional

SUMARIO
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda

TOMO 05
MAYO 2008

COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Sofa Salinas Cruz
Catherine Sevilla Torello
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Tomaylla Rojas
Hildebrando Castro Pozo Chvez
Gustavo Francisco Quispe Chvez
Gustavo Urquizo Videla
Nelwin Castro Trigoso
Roger Merino Acua
Maribel Achulli Espinoza
Carlos Beran Maclong
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmn Loayza
Maribel Mlaga Alaluna
Mariela Rodrguez Jimnez
Diana Torres Pezo
Yelitza Valdivia Oyarce
DISEO Y DIAGRAMACIN

Karinna Aguilar Zegarra


Natalia Bacal Puente
Irina Gonzales Garca
CORRECCIN DE TEXTOS

Fernando Carbajal Orihuela


Alex Ortiz Alcntara
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING

HECHO EL DEPSITO LEGAL


EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-02771 (T. 01)
ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800349

Csar Zenitagoya Surez

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 05)


PRIMERA EDICIN / MAYO 2008
2,550 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA
PRIMER NMERO, ENERO 2008
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL


Derechos reservados. D.Leg. N 822
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.

SUMARIO
ESPECIAL:

Proteccin de los derechos fundamentales no enumerados.


Cmo saber cules son?

ARTCULOS DEL
ESPECIAL

Introduccin
Derechos fundamentales no enumerados y libre desenvolvimiento de la personalidad. Los otros mbitos constitucionalmente protegidos de la persona

15

Los derechos no enumerados en la Constitucin y la jurisprudencia del


Tribunal Constitucional
Edgar Carpio Marcos

17

Justificacin y significacin de los derechos constitucionales implcitos


Luis Castillo Crdova

31

El derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la personalidad


Mijail Mendoza Escalante

49

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA
L
CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALID
ADES
ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

ANLISIS Y CRTICA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA

El amparo contra resoluciones judiciales y el Tribunal Constitucional


Omar Cairo Roldn

59

El amparo contra resoluciones judiciales en el Cdigo Procesal Constitucional peruano y su desarrollo jurisprudencial. Breves reflexiones
Luis R. Senz Dvalos

65

Afectacin del derecho al medio ambiente sano y equilibrado a travs de las


radiaciones no ionizantes en telecomunicaciones
STC Exp. N 2268-2007-PA/TC
Caso: Santiago Llop Ruiz y otros

70

Contenido de los derechos constitucionales protegidos a travs del proceso


de amparo
STC Exp. N 03227-2007-PA/TC
Caso: Carlos Abad Paredes

81

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS

Procedencia del recurso de agravio para asegurar la eficacia de las resoluciones del Tribunal Constitucional. Tipos de recurso de agravio desarrollados
por la jurisprudencia
RTC Exp. N 0163-2007-Q/TC
Caso: Jos Loza Zea

87

El amparo electoral y la proteccin de los derechos fundamentales de


orden poltico
RTC Exp. N 1339-2007-PA/TC
Caso: Julio Sovern Mrquez

94

Recurso de reposicin: validez de las resoluciones sin la firma de vocales


cesantes
RTC Exp. N 5957-2006-PA/TC
Caso: Juan de Dios Valle Molina

102

La urgencia de la tutela en los procesos constitucionales


RTC Exp. N 0847-2007-PA/TC
Caso: Csar Valiente Ureta

106

Intervencin del litisconsor te facultativo en el proceso de amparo


RTC Exp. N 6956-2006-PA/TC
Caso: Carlos Cubas Estrada

112

Autonoma en la actuacin del Tribunal Constitucional


STC Exp. N 10340-2006-PA/TC
Caso: Justina Bedoya Trejo

118

Derecho Constitucional
I. Derechos fundamentales
II. Derecho al debido proceso
III. rganos del estado

129

Derecho Procesal Constitucional


I. Aspectos Generales
II. Supuestos de procedencia
III. Procesos constitucionales
IV. Proceso de inconstitucionalidad

139

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


ANLISIS Y CRTICA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA

Mandato judicial y la ejecucin policial de una detencin arbitraria. La no


concurrencia del peligro procesal y la afectacin del derecho a la dignidad,
al honor y a la presuncin de inocencia: caso Elvito Rodrguez
Manuel Frisancho Aparicio

155

Juez constitucional no tiene competencia para analizar la valoracin de las


pruebas del proceso penal
RTC Exp. N 4023-2007-PHC/TC
Caso: Elizabeth Garca Sifuentes

163

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS

Lmites a la aplicacin del principio de determinacin alternativa


STC Exp. N 4989-2007-PHC/TC
Caso: Hctor Ocampo Riva

167

Alcances de la prohibicin de la privacin de la libertad personal por deudas


STC Exp. N 3603-2007-PHC/TC
Caso: Leonel Colque Lajo

173

La actuacin del Ministerio Pblico no representa afectacin o amenaza


a la libertad personal
STC Exp. N 2440-2007-PHC/TC
Caso: Alejandro Toledo Manrique

178

Desaparicin forzada como delito permanente


STC Exp. N 0442-2007-PHC/TC
Caso: Collins Collantes Guerra

187

Afectacin a la libertad por sentencia emitida en un proceso irregular y procedencia del hbeas corpus
RTC Exp. N 2466-2006-PHC/TC
Caso: Pedro Snchez Ricardo

193

El ne bis in idem no es vulnerado en sede judicial si sobre los mismos


hechos se ha pronunciado la Administracin
STC Exp. N 10192-2006-PH/TC
Caso: Luis Rivera Gomero

198

Derecho Penal
I. Derecho Penal
II. Derecho Procesal Penal
III. Derecho Penitenciario

204

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL


ANLISIS Y CRTICA

JURISPRUDENCIA
VINCULANTE
COMENTADA

El rgimen pensionario de los magistrados del Poder Judicial, a propsito


de un reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional
Csar Gonzlez Hunt
Mariella Antola Rodrguez

213

La acreditacin de aportaciones y los derechos de pensin por invalidez y


sobrevivientes-viudez en el Sistema Nacional de Pensiones. Comentarios a
partir de la STC Exp. N 02844-2007-PA/TC del Tribunal Constitucional
peruano
Boris Gonzalo Potozn Braco

221

Improcedencia de la excepcin de arbitraje en el caso del arbitraje forzoso


del SCTR, reglas de informacin para el arbitraje voluntario y surgimiento
del derecho pensionario
STC Exp. N 00061-2008-PA/TC
Caso: Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros S.A.

232

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS

El curso de capacitacin convocado por una entidad pblica no obliga al


Estado a garantizar el acceso a plazas vacantes
RTC Exp. N 02734-2007-PA/TC
Caso: Julio Limo Snchez

243

Carcter pensionable del bono de funcin jurisdiccional y su no establecimiento por un acto administrativo
STC Exp. N 00256-2007-PC/TC
Caso: Rosa Alfaro de Cuzma

248

Normativa sobre el trmite de desafiliacin de una AFP y garanta constitucional de informacin


RTC Exp. N 2182-2004-PA/TC
Caso: Pablo Cern Cartoln

253

Precisin del momento de cierre del rgimen de previsin del Decreto Ley
N 20530 y falta de necesidad de disposicin reglamentaria
STC Exp. N 06179-2007-PA/TC
Caso: Mirtha Medina Seminario

257

Compra de la renuncia como supuesto para la extincin de la relacin laboral


STC Exp. N 0750-2007-PA/TC
Caso: Nelson Gamero Palavichini

262

Derecho Laboral
1. Determinacin de la existencia de una relacin laboral
2. Derecho laboral colectivo

266

Derecho Previsional
1. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 19990
2. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530
3. Seguro complementario de trabajo de riesgo (SCTR)
4. Sistema privado de pensiones

267

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA


ANLISIS Y CRTICA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA

La prerrogativa estatal de resolucin unilateral del contrato de concesin


de servicios pblicos a partir de la interpretacin del artculo 62 de la Constitucin por el Tribunal Constitucional
Giuliana Vergaray DArrigo

275

Inconstitucionalidad de la suspensin de recepcin de solicitudes de licencias de funcionamiento ordenada por una municipalidad distrital
STC Exp. N 03205-2007-PA/TC
Caso: Sara Lanez Santa Mara

286

Improcedencia del amparo para proteger derechos constitucionales de


personas jurdicas
STC Exp. N 2144-2007-PA/TC
Caso: Recreaciones Cullar Restaurantes y otros

291

TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA

Aplicacin de las normas en el tiempo. Vigencia y requisitos de las leyes


interpretativas
STC Exp. N 0002-2006-PI/TC
Caso: Aplicacin temporal del Decreto Legislativo N 953

296

Control difuso en el procedimiento administrativo referente a la Ley sobre


el Derecho de Autor (Decreto Legislativo N 822)
STC Exp. N 06135-2006-PA/TC-ICA
Caso Hatuchay E.I.R.L. contra Indecopi y Apdayc

318

Derecho disciplinario y debido procedimiento administrativo


1. Base constitucional del derecho disciplinario sancionador
2. mbito de aplicacin del derecho disciplinario sancionador
3. Principios aplicables
4. Algunos problemas jurisprudenciales

328

JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL


ANLISIS Y CRTICA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA

TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
CIVIL

La proteccin del derecho a la intimidad gentica en el Per


Cinthia Kuo Carreo

335

Afectacin de la tutela judicial efectiva por denegacin de auxilio judicial


RTC Exp. N 1837-2007-PA/TC
Caso: Leocadia Agripina Huayaney Guilln

348

El abuso del derecho en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional


I. Regulacin y tutela constitucionales
II. Como lmite a los actos privados
III. Como lmite a los actos de la Administracin Pblica

351

DOCTRINA CONSTITUCIONAL
El voto o sufragio activo como derecho-deber. A propsito de la polmica
sobre el voto voluntario y el voto obligatorio
Carlo Magno Salcedo Cuadros

361

Argumentos jurdicos a favor de la instauracin del voto voluntario


Christian Guzmn Napur

370

La libertad religiosa como derecho fundamental


Miguel Carbonell

380

El amparo iberoamericano (Estudio de Derecho Procesal Constitucional


Comparado)
Eduardo Ferrer Mac-Gregor

392

Es factible la inclusin del writ of certiorari en la justicia constitucional


de nuestro ordenamiento?
Alan Csar Martnez Morn

407

PRCTICA CONSTITUCIONAL
La tutela de urgencia como criterio para declarar la procedencia del amparo
Sofa Liliana Salinas Cruz

413

Hbeas corpus contra hbeas corpus. Una solucin legislativa o


jurisprudencial?
Guillermo Vargas Cosavalente

420

De sentencias por materias

461

Por normas

470

Por temas y voces

472

NDICES

EDITORIAL

Ms contradicciones
Algo est pasando?

n un nmero anterior de esta revista cuestionamos una seria contradiccin


del Tribunal Constitucional, al haber fallado divergentemente en dos
sentencias publicadas el mismo da y referidas al mismo tema: la pensin
de viudez (Decreto Ley N 19990) de los convivientes (cfr. Gaceta
Constitucional N 2, marzo 2008, pg. 240). Esta contradiccin era un indicio de que
algo no estaba caminando del todo bien al elaborarse las sentencias constitucionales,
sobre todo al confrontarse y uniformizarse los criterios para resolver. Advertimos,
adems, sobre la problemtica consecuente, ms an cuando se trata del principal
tribunal peruano y de cuya eficiencia pasada no se puede dudar.
El Tribunal Constitucional nos sorprende ahora con la sentencia vinculante del Exp.
N 00061-2008-PA/TC (que puede verse en la seccin de jurisprudencia laboral y
previsional del presente nmero), en la que, contrariando lo sostenido en fallos
anteriores, admite la posibilidad de un arbitraje voluntario sobre derechos o temas
pensionarios, especficamente en el caso del seguro complementario por trabajo de
riesgo. Lo cuestionable es que se permita un arbitraje frente a derechos que segn el
propio tribunal tienen naturaleza indisponible, lo que adems se repite en la sentencia
citada. Es decir, se incurre esta vez en una doble contradiccin: con los fallos
anteriores y en el contenido de la sentencia en s.
Quizs muchos se han (mal) acostumbrado a las contradicciones jurisprudenciales, en
los fallos supremos incluso, y por eso no se sorprendan con la situacin recin
descrita. Pero en el fondo este es un grave error, pues el drama que hay detrs es
tremendo por el alto costo social que supone tener un sistema de justicia inseguro. Y
cuando esta inseguridad proviene del Tribunal Constitucional, principal garante de
los derechos fundamentales de los ciudadanos, el sistema termina por colapsar.
Alcanzar justicia en el Per se convierte as en una lotera o, peor an, en un tema
de dinero, pues tras la conducta azarosa de los jueces muchas veces se crean focos de
corrupcin difciles de controlar.

No sabemos qu sucede al interior del Tribunal Constitucional, por qu tal vez sus tan
connotados magistrados pasan por alto contradicciones como las referidas. El trabajo a
nivel de asesores tal vez tenga que ver en el asunto. Pero lo cierto es que deberan
aplicarse los correctivos del caso a la brevedad; en juego est la real eficacia de la
Constitucin, el control de los abusos de poder, la estabilidad legal necesaria para salir
del subdesarrollo, la fe en el sistema, etc. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional
debe mantener el alto nivel de calidad de siempre, como necesidad y responsabilidad
ineludibles.
Como revista especializada en temas constitucionales, nuestro objetivo es colaborar
con el Tribunal Constitucional, y de ah nuestros comentarios o crticas. No nos
interesa en absoluto seguir comentado contradicciones jurisprudenciales; preferimos
los fallos rigurosos que nos aleccionan, aquellos que nos abren los ojos o nos dejan
con la boca abierta. Hemos visto lo que el Tribunal Constitucional es capaz de hacer,
pues recordamos algunos de sus extraordinarios fallos del pasado y el rol fundamental
que ha cumplido en la defensa de la legalidad y de la democracia, por lo cual
confiamos en que la situacin puede ser revertida. Somos los primeros en apostar por
un tribunal que ha sido de tanta utilidad y que realmente coloc la Constitucin a la
cabeza de la pirmide normativa, como nunca antes sucedi en la historia del Per. No
es hora de retroceder.

Federico G. Mesinas Montero


Coordinador general

ESPECIAL

Proteccin de los derechos


fundamentales no enumerados.
Cmo saber cules son?

GAC E TA

constitucional

INTRODUCCIN

Derechos fundamentales no
enumerados y libre
desenvolvimiento de la personalidad
Los otros mbitos constitucionalmente
protegidos de la persona

uede parecer un ejercicio innecesario destacar la especial calidad y valor de los


derechos fundamentales (derechos humanos, derechos constitucionales) en el
Estado constitucional contemporneo. Efectivamente, debido a que concebir a
la persona humana y la defensa de su dignidad como fundamento del poder poltico y
lmite para los particulares es el principal dogma en el que se sustenta el constitucionalismo contemporneo, parecera innecesario insistir en ello.
Sin embargo, esto es solo parcialmente cierto. Ello, porque al referirnos a los bienes humanos que deben ser especialmente protegidos atendemos sobre todo a los derechos
constitucionales esto es, exigencias esenciales reconocidas en las Constituciones, pero
no a otras manifestaciones de humanidad. Por ello, cabe preguntarnos si los derechos
fundamentales son los nicos mbitos constitucionalmente protegidos y, por lo tanto, si
las dems esferas de libertad y expresiones de humanidad (no reconocidas expresamente) son menos protegidas e incluso pueden ser restringidas (intervenidas). Esta cuestin
es de mxima importancia, pues implica tomar posicin sobre la primaca de la libertad
humana (distinta a los derechos esenciales) frente al poder pblico, o bien la posibilidad
de que el poder se extienda libremente hasta los exactos contornos de los derechos constitucionales.
En otras palabras, esta insistencia sobre la importancia y valor de los derechos requiere
que precisemos si (1) lo garantizado prima facie por nuestra Constitucin es la libertad
humana en trminos generales, y por lo tanto, toda actuacin estatal debe ser razonable y
proporcional, aunque no hayan derechos fundamentales especficos en riesgo pero s algn mbito humano de libertad que merece ser tutelado (actuacin estatal en el marco de
la libertad humana); o si (2) la libertad humana se ejerce, a partir de los derechos fundamentales, hasta los mrgenes que permiten las normas o actos del Estado sobre todo el
legislador (libertad humana en el marco de la ley).
Es mucho lo que se puede decir al respecto. Por lo pronto, vale precisar que son dos las
principales formas de reconocer cmo, ms all de los derechos constitucionales expresamente reconocidos, existen mbitos de actuacin o exigencias humanas que tienen carcter

de derechos fundamentales; ello se logra a partir de la clusula de derechos no enumerados y del derecho al libre desarrollo de la personalidad.
En el caso de los derechos no enumerados (derechos implcitos, tcitos, innominados), la
Carta habilita a los jueces a reconocer nuevos bienes humanos que merecen una especial deferencia y proteccin, como sucede con los derechos constitucionales literalmente
reconocidos. Para el reconocimiento de estos derechos, mencionamos que debe realizarse
basado en su relevancia iusfundamental (son bienes esenciales vinculados con la dignidad
humana pero tambin a los otros principios del art. 3 de la Const.); en su singularidad y
configuracin como derechos especficos; y en que no se traten de mbitos de libertad o
exigencias claramente proscritos por el ordenamiento constitucional.
Por su parte, el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (o derecho general
de libertad) admite la proteccin iusfundamental de toda accin humana, en el sentido
ms amplio, siempre que no exista una norma formal y materialmente constitucional que
la prohba. En tal sentido, no basta con reconocer que [n]adie est obligado a hacer lo
que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe (art. 2, inc. 24, lit. a de
la Const.), sino que deber verificarse, adems, que estos mandatos y prohibiciones no
recorten arbitrariamente el actuar de las personas; as, toda restriccin siempre deber ser
razonable y proporcional. Con ello, la libertad de accin humana se encontrara protegida
de inicio frente al accionar estatal y, en consecuencia, las restricciones provenientes de l,
o de particulares, debern respetar su contenido garantizado.
Empero, tras lo anotado, cmo reconocer estos otros mbitos protegidos diferentes a
los derechos enumerados? Son tutelables al igual que los derechos fundamentales especficos y expresos? Cules son los lmites para este reconocimiento? Estas son algunas
de las preguntas que animan este especial. Al respecto, tres de los ms destacados representantes del constitucionalismo peruano abordan el asunto de los derechos implcitos y
de la libertad de accin: Edgar Carpio, partiendo de un recuento sobre el origen de la
clusula de derechos no escritos, explica los mandatos que se desprenden de la disposicin constitucional que la reconoce (art. 3) y los criterios que los jueces constitucionales
deben considerar al utilizarla; Luis Castillo expone un concepto sobre los derechos implcitos y seala los fundamentos y fuentes para su reconocimiento; finalmente, Mijail Mendoza se avoca al anlisis del derecho al libre desvolvimiento de la personalidad, aproximndonos a la jurisprudencia alemana pionera en el tema, y sealando tambin el reconocimiento constitucional y jurisprudencial que ha tenido en nuestro pas.

Juan Manuel Sosa Sacio


Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional

ESPECIAL

ESPECIAL

Los derechos no enumerados en


la Constitucin y la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
Edgar CARPIO MARCOS* **

RESUMEN

El autor, partiendo del origen histrico y de los antecedentes de la norma,


desarrolla el contenido de la clusula de derechos no enumerados reconocida en el artculo 3 de la Constitucin. A estos efectos, explica las
interpretaciones contenidas en esta disposicin y se refiere especialmente
a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional relacionada con el tema.

I. INTRODUCCIN

1. El artculo 3 de la Constitucin representa lo que


en el Derecho comparado se ha venido en denominar clusula de los derechos no enumerados, derechos implcitos o derechos no escritos, trminos todos ellos que aqu tomamos como sinnimos1.
Su antecedente se encuentra en la IX Enmienda de
la Constitucin norteamericana 2 que, como se
sabe, fue introducida en 1791 como parte del Bill

*
**
1
2
3

of Rights que algunos estados de la Unin reclamaron como condicin para suscribir la Constitucin federal. A travs de dicha Enmienda, como
afirmara el autor de la propuesta James Madison,
se quera poner en evidencia que la proclamacin
de ciertos derechos fundamentales en la Constitucin Federal solo tena un valor declarativo, puesto
que la existencia de los derechos esenciales del hombre era previa a cualquier regulacin en una norma
jurdica, as sea esta la norma constitucional3.

Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en las universidades San Martn de Porres, Lima y
Academia de la Magistratura.
Agradeszo a Juan Manuel Sosa el haberme ayudado a esclarecer algunos aspectos contenidos en este trabajo, as como
haberme proporcionado valiosa informacin jurisprudencial.
Cfr. ERNST, Carlos. Los derechos implcitos. Lerner Editora. Crdova, 1996, p. 55 y ss., quien plantea sutiles diferencias entre
dichos conceptos.
La novena enmienda, contenida en el Bill of Rigths (1791), seala que: La enumeracin de ciertos derechos en la Constitucin
no ser interpretada como la negacin o el menoscabo de otros retenidos por el pueblo.
Por cerca de dos siglos, la clusula de los derechos no enumerados no ha sido objeto de preocupaciones en la doctrina y
jurisprudencia norteamericanas. Esta situacin, en gran parte, ha variado desde mitad de la dcada de los ochenta, de la mano
de uno que otro pronunciamiento de la Suprem Court. Cfr. entre las monografas ms importantes, Randy Barnett, editor, The
Rights Retained by the People: The History and Meaning of the Ninth Amendment. Fairfax, University Press, Virginia 1989. dem,
Restoring the Lost Constitution: the Presumption of Liberty, Princenton University Press, New Jersey 2004. McAFFEE,Thomas.
Inherents rights, the written constitution and popular sovereignty: the founders understanding, Greenwood press, Westport, 2000.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

17

P ROTECCIN DE LOS DERECHOS FUND


AMENT
ALES NO ENUMER
ADOS
FUNDAMENT
AMENTALES
ENUMERADOS
Al respecto, tal posicin iusnaturalista no fue exclusividad del constitucionalismo norteamericano,
sino que se arraig tambin en el constitucionalismo europeo4. As, la proteccin de los derechos fundamentales no enumerados no parti, en sentido
estricto, del valor intrnseco y superior del ser humano como sucede contemporneamente, sino
que se justificaba sobre todo en la limitacin del
poder estatal, en salvaguarda de derechos naturales previos retenidos por el pueblo y por sus individuos5. Con ello, el Estado, adems de no poder actuar en contra de los derechos ciudadanos expresamente reconocidos, deba respetar aquellos derechos
naturales de los que el pueblo no dispuso para la suscripcin del contrato social, es decir, para la aceptacin del Estado como forma de organizacin.
Sin embargo, contemporneamente la clusula de
derechos no enumerados adquiere claramente un
sentido distinto, debido a que hoy se reconoce a la
persona y su dignidad como vrtice desde el que se
organiza el poder poltico. Como es sabido, tal importancia ha sido reconocida al mximo nivel en
nuestro pas (artculo 1 de la Constitucin).
2. En el constitucionalismo peruano, la primera vez
que se introdujo una disposicin sobre derechos
no enumerados fue con la Constitucin de 1979,
cuyo artculo 4, con ciertas variantes, contena una
redaccin semejante al artculo 3 de la Constitucin actual. All, en efecto, se estableca que La
enumeracin de los derechos reconocidos en este
captulo no excluye los dems que la Constitucin

18

garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que derivan de la dignidad del hombre, del principio de
soberana del pueblo, del Estado Social y Democrtico de Derecho y de la forma republicana de
gobierno.
En esencia, la diferencia ms importante entre uno
y otro precepto constitucionales estriba en la variacin de un verbo por otro. Mientras que el artculo
4 de la Carta del 79 sealaba que la enumeracin
de los derechos que se efectuaba en su captulo 1
eran a ttulo de derechos reconocidos, el artculo
3 de la actual los considera como establecidos.
Como se ver ms adelante, la sustitucin del verbo reconocer por el de establecer no es adjetivo o simplemente formal. Refleja la variacin (o la
intencin de variar) de una perspectiva iusnaturalista de la idea de derechos fundamentales, a la que
se adscriba sin ambages la Constitucin de 1979,
por una de corte estatalista, que es por la que apuesta, prima facie, la Carta del 93.
3. No obstante los algo ms de 30 aos que una
clusula de esta naturaleza se encuentra vigente entre nosotros, lo cierto es que hasta hace muy poco
tiempo esta ha sido virtualmente ignorada. No contamos con una tradicin al respecto y ello se ha
visto reflejado en la an escasa jurisprudencia nacional6. Por ello, al hilo de ofrecer una aproximacin exegtica a dicho precepto constitucional, trataremos de ofrecer cmo esta clusula ha sido utilizada por el Tribunal Constitucional.

dem, "A Critical Guide to the Ninth Amendment", Temple Law Review, 69, 1996, p. 61 y ss. MARSHALL L., Rosa. The ninth
amendment and the politics of creative jurisprudence, Transaction Publisher, New Jersey 1996. MASSEY, Calvin R. Silent
Rights: The Ninth Amendment and the Constitution's Unenumerated Rights, Temple University Press, Temple 1995. LASH, Kurt.
The Lost original meaning of the ninth amendment, en Texas Law Review, 83, nm. 2, 2004, p. 331 y ss.
Adems de la experiencia estadounidense, es de relevancia el constitucionalismo francs. Al respecto, y tambin teida de
iusnaturalismo, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en su artculo 2 indica: el objeto de toda sociedad
poltica es al conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre.
Es constante en el constitucionalismo inicial la ideologa individualista. En el caso americano estuvo arraigada en su tradicin
iusnaturalista y limitativa del poder poltico (historicismo), en el caso francs fue matizado por la necesidad de fortalecer el poder
del pueblo, representado en el Poder Legislativo (estatalismo). Vide FIORAVANTI, Maurizio Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones, Editorial Trotta, Madrid, 1998; asimismo, nos hemos referido a las diferencias entre los
modelos americano y francs, con especial referencia a la clusula de derechos no enumerados, en: CARPIO MARCOS, Edgar.
El significado de la clusula de los derechos no enumerados, en Cuestiones constitucionales. Revista mexicana de Derecho
Constitucional, nm. 3, 2000, pp. 14-23.
Hasta donde conozco los nicos trabajos dedicados a esclarecer la aplicacin del artculo 3 de la Constitucin de 1993 en el
mbito de la jurisprudencia y, particularmente, en la del Tribunal Constitucional, son los que debemos a Juan Manuel Sosa,
Derechos no enumerados y nuevos derechos segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Actualidad jurdica, nm.
126, Lima, 2004, p. 110 y ss. SANZ DVALOS, Luis. La clusula de los derechos no enumerados y su aplicacin en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Revista Peruana de Jurisprudencia, nm. 13, Lima, 2002, p. XXI y ss. PESTANA
URIBE, Enrique. El tratamiento jurisprudencial de los derechos no enumerados y los derechos implcitos del artculo 3 de la
Constitucin, en AA.VV. VIII Congreso Nacional de Derecho Constitucional, CAA, Arequipa 2005, p. 99 y ss.

ESPECIAL
II. CONTENIDO DE LA CLUSULA
4. Si hemos de atenernos a que en la estructura de
los derechos fundamentales es posible distinguir
entre disposiciones, normas y posiciones iusfundamentales7, una diseccin del artculo 3 permite
identificar las siguientes disposiciones que lo conforman.

Estas, en concreto, son:


a. La enumeracin de los derechos establecidos
en este captulo (...).
b. La enumeracin de los derechos establecidos
en este captulo no excluye los dems que la
Constitucin garantiza (...)
c. La enumeracin de los derechos establecidos
en este captulo no excluye los dems (...) de
naturaleza anloga (...).
d. La enumeracin de los derechos establecidos
en este captulo no excluye los dems (...) que
se fundan en la dignidad del hombre, o en los
principios de soberana del pueblo, del Estado
Democrtico de Derecho y de la forma republicana de gobierno.
1. Derechos establecidos por la Constitucin?
5. El primer tema a dilucidar tiene que ver con la
naturaleza de los derechos del captulo I del ttulo I y, por extensin, de los dems derechos que la
Constitucin contiene en otros captulos y ttulos.
Se tratan de derechos creados por la Constitucin, es decir, establecidos por ella, o solo de
derechos que esta reconoce?8.

El texto del artculo 3, como se ha dicho, opta por


utilizar el primer verbo, es decir, aquel segn el
cual la enumeracin de los derechos del captulo I,
y por extensin, de todos los que estn insertos en
el Texto Constitucional, tienen la condicin de derechos establecidos por la Norma Suprema, y no la

7
8

de derechos reconocidos, como por el contrario


declaraba la Constitucin de 1979.
Desde este punto de vista, los derechos constitucionales tendran que entenderse como mbitos protegidos de una esfera de la vida humana solo porque as lo ha previsto una norma constitucional.
Existen como tales, porque existe una norma estatal que los crea y garantiza. Y si se puede tambin
comprender a otros derechos con el mismo rango
de los que la Constitucin enumera, pese a no estar
expresados, ello solo es posible porque el artculo
3, es decir, porque otra norma constitucional es la
que permite ampliar la lista de los derechos con
rango constitucional.
Como antes se ha recordado, el artculo 4 de la
Constitucin de 1979 no utilizaba el verbo establecer, sino reconocer. Y, en su Prembulo, declaraba que los derechos tenan la cualidad de ser
anteriores y superiores al Estado. De modo que
la enunciacin de determinados atributos subjetivos en el cuerpo de aquella ley suprema solo poda
entenderse con unos alcances meramente declarativos; es decir, los derechos esenciales del ser humano existan no porque se creasen y garantizasen
en una norma jurdica estatal (la Constitucin), sino
por su calidad de realidades previas y superiores a
la norma jurdica9.
Como tambin se ha expuesto, no es esta ltima la
concepcin por la que apuesta la Constitucin de
1993. La idea de que los derechos fundamentales
son establecidos incluso podra reflejarse con base
en una lectura en exceso literal del ltimo prrafo
del artculo 32, por virtud del cual pareciera darse la
idea de que en ejercicio del poder de reforma constitucional, no solo se puede disminuir sino tambin suprimir derechos fundamentales. Evidentemente, la hiptesis de la supresin de los derechos es inadmisible en una concepcin segn la
cual los derechos son preestatales. No as si estos
existen, porque as se ha dispuesto en una norma

Cf. La STC Exp. N 1417-2005-PA/TC, f.j. 23-25, donde se alude al tema, con el objeto de individualizar el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental.
Sobre las distintas concepciones de los derechos fundamentales, Cf. TROPPER, Michel. I diritti fondamentali, en AA.VV.
Eredit del Novecento, Treccani, Roma, 2001, T. 2, p. 713 y ss. FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes
de historia de las constituciones, Editorial Trotta, Madrid, 1998, p. 35 y ss.
Sobre las relaciones entre la concepcin de los derechos fundamentales y la clusula de los derechos no enumerados, permtaseme la remisin a un trabajo previo: CARPIO MARCOS, Edgar. El significado de la clusula de los derechos no enumerados,
en Cuestiones constitucionales, Revista mexicana de Derecho Constitucional, nm. 3, 2000, p. 3 y ss. Asimismo, Nstor Pedro
Sagus, Constitucin nacional - Derechos no enumerados, en Enciclopedia Jurdica Omeba, Apndice, Vol. V, Buenos Aires,
1986, p. 36 y ss.

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A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

19

P ROTECCIN DE LOS DERECHOS FUND


AMENT
ALES NO ENUMER
ADOS
FUNDAMENT
AMENTALES
ENUMERADOS
ordenamiento peruano11 y concretizan exigencias del valor
moral que representa la dignidad
... si los derechos
humana12, la capacidad de titufundamentales constilarizarlos y ejercerlos no puede
tuyen el sistema mateestar sujeta a una norma jurdirial
de
valores
del
orCabe, no obstante lo anterior, inco-estatal que lo autorice13. Esa
denamiento
...
y
conmediatamente reparar en que la
ha sido, por cierto, la posicin
cretizan exigencias del
hiptesis de la supresin de los
valor moral que repreasumida por el Tribunal Constiderechos constitucionales no debe
senta la dignidad hutucional, quien ya desde sus prientenderse en sentido literal y
mana, la capacidad de
meras sentencias consider que
amplio. Es decir, como una autotitularizarlos y ejercerlos derechos fundamentales del
rizacin al legislador o, en su delos no puede estar suser humano tenan un carcter
fecto, al poder de reforma constijeta a una norma jurpreestatal. As por ejemplo, en
tucional, para suprimirlos.
dico-estatal
una de sus primeras sentencias,
poco tiempo despus de que enNo podra llevar a cabo tal supretrara en funcionamiento, sostuvo
sin el primero, esto es, el Poder
que La persona humana por su
Legislativo, pues aquello compordignidad tiene derechos naturales anteriores a la sotara realizar una autntica actividad constituyente,
ciedad y al Estado, inmanentes a s misma, los cuapara lo que desde luego no tiene competencia. Y
les han sido progresivamente reconocidos hasta hoy
tampoco el segundo, es decir, que el poder de la
en su legislacin positiva como derechos humanos
reforma constitucional tenga competencia para
de carcter universal, entre los cuales los derechos a
suprimirlos, pues, como lo ha recordado el Trila vida y a la salud ligados al instinto de conservabunal Constitucional, (...) del hecho que la sucin son de primersimo orden e importancia, se
presin y disminucin de los derechos fundamenhallan protegidos inclusive a travs de tratados intales no puedan ser sometidas a referndum, esto
ternacionales que obligan al Per, porque en ellos
es, que se trate de materias que incluso no puedan
se funda la legitimidad moral de toda autoridad14.
ser decididas por el pueblo en cuanto poder constituido, se deriva que, en la totalidad del Texto
2. Reconocimiento de los derechos consConstitucional, las clusulas que reconocen los
titucionales fuera del captulo I de la
derechos fundamentales ocupan una posicin muy
Constitucin
especial, en cuanto recogen el plexo de valores
5. Por otro lado, no menores problemas interpremateriales de todo el sistema constitucional y que,
tativos pueden derivarse del fragmento de disposien ese sentido, legitiman toda la organizacin escin constituido por el enunciado lingstico:
tatal (...), por lo que (...) las clusulas que los
reconocen constituyen verdaderos lmites mateLa enumeracin de los derechos establecidos
en este captulo no excluye los dems que la
riales sobre la potestad de reforma parcial de la
Constitucin (...)10.
Constitucin garantiza (...).
constitucional; precisamente porque su existencia est condicionada a su recepcin en el derecho positivo, estos pueden ser
suprimidos mediante otra norma.

En ese sentido, si los derechos fundamentales


constituyen el sistema material de valores del

10
11
12
13

14

20

Este, en efecto, no parece estar vinculado con el


propsito general del artculo 3, esto es, con abrir

STC Exp. N 0014-2002-AI/TC, f.j. 95. En idntico sentido, la STC Exp. N 0050-2004-AI/TC, f.j. 36-38.
Cf. La STC Exp. N 0976-2001-AA/TC, f.j. 5, donde se destaca la dimensin objetiva de los derechos fundamentales.
STC Exp. N 2016-2004-AA/TC, f.j. 16-21.
Sobre el tema y la necesidad de que los derechos fundamentales, a partir del principio de dignidad, no deban ser encriptados en
una relacin de derechos naturales o derechos positivos, sino en la continuidad de la tradicin filosfica. HBERLE, Peter. La
dignit humana come fondamento della comunit statale, en su libro Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo. Saggi, Giuffr editore, Milano 2003, p. 36-37.
STC Exp. N 0318-1996-HC/TC, f.j. 1. Esta sentencia es una de las primeras dictadas por el Tribunal Constitucional, si es que
nos atenemos a la fecha que ella tiene de registro: 6 de agosto de 1996, es decir, a penas unos meses despus de que entrara
a funcionar el tribunal.

ESPECIAL
un cauce para el reconocimiento de nuevos derechos. La frase los dems (derechos) que la Constitucin garantiza impide que en su comprensin
pueda hacerse referencia a derechos extra constitutionem. Cul, entonces, puede ser el sentido en
el que debe comprenderse este enunciado?

condicin de derechos de la persona no era solo


privativa de los reconocidos en su captulo I, sino
tambin de los subsiguientes captulos del mismo
Ttulo I y, sobre todo, de aquellos que se hallaban
extramuros del rotulado bajo Derechos y deberes
fundamentales de la persona15.

Una primera aproximacin parece sugerir la idea


Que ese no puede ser el sentido que cabe dar a aquede que su sentido se orienta a no diferenciar o derilla fraccin de disposicin que utiliza el artculo 3
var alguna consecuencia entre los derechos recode la Constitucin de 1993, se desprende ya del
nocidos en el captulo 1 de los otros derechos que
hecho que esta Constitucin titula los siguientes
pudieran estar reconocidos en captulos y ttulos
dos captulos del mismo ttulo I, como De los
distintos. Desde este punto de
derechos sociales y econmicos
vista, la enunciacin de ciertos
y De los derechos polticos y de
derechos, a guisa de derechos
los deberes. Es decir, la identifi... la enunciacin de
fundamentales en el captulo
cacin de los derechos fundaciertos derechos, a guisa de
1, no debiera entenderse en el
mentales no solo puede realizarderechos fundamentales ...
sentido de que tal caracterizase a partir de los enunciados preno debiera entenderse en el
cin solo se ha reservado para
sentes en el captulo I del Ttulo
sentido de que tal caractelos que all se encuentran. Y ello
I, sino tambin de otros que, murizacin solo se ha reservaporque derechos fundamentatatis mutandis, se encuentran en
do para los que all se enles tambin son posibles de
otros captulos del mismo Ttulo
cuentran. Y ello porque deencontrarse en otros captulos
I o, incluso, fuera de l.
rechos fundamentales tamy ttulos de la misma Constibin son posibles de enconTal tesis, sin embargo, parece adotucin.
trarse en otros captulos y
lecer de un problema. Y es que en
ttulos de la misma ConsSimilar disposicin, con una lila Constitucin de 1993 la expretitucin.
gera variante, tambin estaba
sin derechos fundamentales no
contenida en el artculo 4 de la
tiene relevancia jurdica alguna,
Constitucin de 1979. Solo que
sea esta material o procesal. Priall similar disposicin no demero, porque no todos los proclajaba de tener cierta justificacin. En efecto, a difemados en el captulo de los derechos fundamenrencia de la actual norma suprema, el epgrafe que
tales lo son por su estructura (v. gr. al medio amutilizaba el captulo I de la Carta del 79 era De la
biente, la paz, tranquilidad, etc.); en segundo lupersona y, con excepcin del captulo VII, que
gar, porque no todos los que estn en el captulo I
aluda a los derechos polticos, los dems capdel ttulo I son siquiera derechos (v. gr. la legtitulos que componan el mismo ttulo I, en el cual
ma defensa que no es equivalente al derecho de
se encontraba inserto aquel, no hacan referendefensa16; o la constitucionalizacin de la asociacia a un grupo de derechos, sino a los mbitos dencin, como persona jurdica, diferente al deretro de los cuales se podan titularizar estos [De la
cho de asociacin17); y, finalmente, porque se trafamilia, De la seguridad social, salud y bienesten, o no, de derechos fundamentales, la Constitutar, De la educacin, la ciencia y la cultura, Del
cin de 1993 no ha establecido una tutela jurisdictrabajo y De la funcin pblica]. De este modo,
cional (constitucional) diferenciada. Todos los decon idntica fraccin de disposicin, el constirechos constitucionales, sean fundamentales,
tuyente de 1979 quera poner de relieve que la
o no, estn o no en el captulo I, son protegidos, in

15
16
17

Cf. MESA, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional, Fondo editorial del Congreso de la Repblica, Lima, 2003, p. 23 y
ss. CASTILLO CRDOVA, Luis. Elementos de una teora general de los derechos constitucionales, Editorial Ara, Lima, 2003, p. 45 y ss.
Cf. STC Exp. N 0007-1997-AA/TC, STC Exp. N 0611-1997-AA/TC, STC Exp. N 0665-1997-AA/TC. Cf. en trminos no satisfactorios, la diferencia establecida en la STC Exp. N 3802-2004-AA/TC.
Cf. STC Exp. N 0004-1996-AI/TC, f.j. N 3.1.

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P ROTECCIN DE LOS DERECHOS FUND


AMENT
ALES NO ENUMER
ADOS
FUNDAMENT
AMENTALES
ENUMERADOS
suo ordine, por los procesos constitucionales de la
libertad18.
3. Otros derechos constitucionales de
naturaleza anloga
6. En el derecho comparado, el propsito de una
clusula de desarrollo de los derechos fundamentales es abrir los poros necesarios para que, en el
mbito de los derechos esenciales, la Constitucin
no quede petrificada o fosilizada, como consecuencia de la mudanza de las valoraciones sociales dominantes. Tal es el fin que persigue alcanzar el artculo 3 cuando expresa que tambin
tienen la condicin de derechos (constitucionales)
aquellos que no encontrndose expresamente reconocidos en la Constitucin, sin embargo, se fundan en los principios de dignidad de la persona o
en los principios de soberana del pueblo, el Estado Democrtico de Derecho o en la forma republicana de gobierno.

Pero a qu se referir el artculo 3 cuando seala


que La enumeracin de los derechos establecidos
en este captulo no excluye los dems (...) de naturaleza anloga (...)?
A nuestro juicio, con la expresin derechos de
naturaleza anloga, el artculo 3 se refiere a derechos de naturaleza equivalente, aproximada,
parecida, similar o correlativa, que no forman parte del contenido protegido por un derecho expresamente garantizado por la Constitucin,
pero que, teniendo un contenido protegido propio, se encuentran relacionados con uno que la

18
19
20

21
22

23

22

norma suprema s reconoce. As, por ejemplo, el


derecho de rplica ante el ejercicio de la libertad
de expresin, en forma anloga a la funcin que
cumple el derecho de rectificacin en relacin con
el ejercicio de la libertad de informacin19.
Tal vinculacin o ligamen con un derecho reconocido expresamente por la Constitucin, a efectos
de que se le pueda dispensar similar rango y, en su
caso, proteccin, tiene la virtualidad de exceptuar
al operador judicial de fundarlo o justificarlo sobre la base de cualquiera de los principios supremos que el mismo artculo 3 proclama20.
De esta forma, la apelacin a los principios supremos a los que se alude en el artculo 3 como
fuente generadora de derechos pareciera haber
quedado reservada solo para aquellos que, por
decirlo as, pueden calificarse como derechos
nuevos, y no sobre para aquellos simplemente
relacionados con algunos de los expresamente
reconocidos. Y es que, como lo ha recordado el
Tribunal Constitucional, la utilizacin del artculo
3 de la Constitucin no debe ser el recurso normal para comprender, en su seno, contenidos
implcitos ni contenidos nuevos de derechos
expresos21.
Ese es el sentido en el que tal vez cabra comprender la apelacin al artculo 3 de la Ley Fundamental que el Tribunal Constitucional, en algunas ocasiones22, ha efectuado para dotar de
una proteccin constitucional a derechos como
a ser juzgado en un proceso que dure un plazo
razonable 23; la prohibicin de la reformatio in

Cf. STC Exp. N 1417-2005-PA/TC, f.j. 1.


STC Exp. N 0905-2001-AA/TC. f.j. 9.
La afirmacin, por cierto, debe entenderse en trminos restrictivos, esto es, en el sentido de que no hay necesidad de extraerlos
nicamente o, mejor, exclusivamente de los principios contenidos en el artculo 3, puesto que resulta claro que todos los
derechos fundamentales, sean enumerados o no, para tener tal condicin, tienen que derivarse, con mayor o menor intensidad,
del principio de dignidad humana. Sobre el particular. HBERLE, Peter. La dignit umana come fondamento della comunita
statale, en su libro Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo. Saggi, citado, p. 50.
Cf. STC Exp. N 0895-2001-AA/TC, f.j. 5.
En algunas oportunidades, para referirse a supuestos de los que aqu se est utilizando, el tribunal ha acudido o bien a la
clusula de los derechos no enumerados, o bien a la figura de los contenidos implcitos de derechos expresos. En esta ltima
direccin, por ejemplo, la STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, f.j. 18.
Cf. entre numerosos precedentes en este sentido, por todas, la STC 1352-2000-HC/TC, donde se alude al derecho a un proceso
que dure un plazo razonable como uno de aquellos derechos innominados constitucionalmente, pero a la par consustanciales a
los principios del Estado Democrtico de Derecho y la dignidad de la persona a los que se refiere el artculo 3 de la Constitucin
Poltica del Estado.
Por cierto, en este caso, ms que de un derecho a un proceso que no sufra dilaciones indebidas se trataba del derecho al plazo
razonable de la detencin judicial preventiva. Esta equiparacin, por cierto, es una tendencia que, con buen criterio, la STC Exp.
N 3771-2004-HC/TC ha replanteado, al considerar al derecho a no ser detenido judicialmente en forma preventiva ms all de
un plazo razonable como parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal.

ESPECIAL
pejus24, a no
ser sancionado ni juzgado
... el artculo 3 de la
dos veces por
Constitucin deja en
un mismo hemanos de los intrprecho 25 , a ser
tes jurisdiccionales de
juzgado por
la Constitucin la indiun juez imvidualizacin e identificacin de otros atribuparcial26; a la
tos esenciales de la
efectividad
persona, con el mismo
de las resolurango constitucional de
ciones judilos que aparecen gaciales27, etc28.
rantizados expresaY aunque de
mente ...
estos mismos
derechos podra decirse
que, en realidad, constituyen contenidos implcitos de derechos expresos (v. gr. del debido proceso y la tutela
jurisdiccional, respectivamente), tambin podra lcitamente pensarse que se trata de derechos anlogos a otros de naturaleza constitucional procesal expresamente reconocidos por la norma
suprema del Estado, como pueden ser los derechos de defensa, pluralidad de instancias, a la presuncin de inocencia, etc.29

7. Fuera del supuesto de identificacin de derechos


constitucionales implcitos per relationem con derechos expresos, a los que antes se ha hecho referencia, el artculo 3 de la Constitucin deja en manos de los intrpretes jurisdiccionales de la Constitucin la individualizacin e identificacin de
otros atributos esenciales de la persona, con el

24
25
26
27
28
29

mismo rango constitucional de los que aparecen


garantizados expresamente, a partir de 3 principios
constitucionales de muy diversa naturaleza: el principio de dignidad de la persona y los del Estado
democrtico de derecho y la forma republicana de
gobierno.
3.1. Reconocimiento de otros derechos
a partir del principio de dignidad humana

8. La necesidad de que cualquier apertura del catlogo de derechos tenga que fundarse necesariamente en el principio de dignidad humana, pone de relieve que este constituye el fundamento de los derechos constitucionales en el ordenamiento constitucional peruano [art. 1]. Tal funcin que se asigna
al principio presupone una determinada idea de la
naturaleza humana, cuyo quid lo constituye precisamente el principio de dignidad. Pero, en este contexto, qu puede significar ese principio de dignidad?; cmo despliega sus alcances en la identificacin de nuevos derechos constitucionales?
Como sucede con muchos conceptos jurdico-constitucionales, el de dignidad acusa profunda vagedad, no solo en lo que atae a su significado jurdico, sino tambin a sus condiciones de aplicabilidad. No obstante, parece existir cierto consenso
en considerar que la dignidad humana es un valor
espiritual y moral que pertenece a toda persona,
independientemente de su estatus o la situacin
jurdica en la que este se encuentre. La dignidad
no es tanto un derecho, sino el fundamento de todos los derechos; precisamente, porque no constituye un derecho, sino el background de todos

Cf. STC Exp. N 1230-2002-HC/TC y STC Exp. N 1918-2002-HC/TC, f.j. 4.


Cf. STC Exp. N 2050-2002-AA/TC
STC Exp. N 1934-2003-HC/TC, f.j. 7.
Cf. Las STC Exp. N 1334-2002-AA/TC y STC Exp. N 0015-2001-AI/TC, f.j. 8 y ss, si bien en ellos no se indica que su reconocimiento constitucional se deba al artculo 3 de la Constitucin.
Cf. sobre ese desarrollo jurisprudencial. SANZ DVALOS, Luis. La clusula de los derechos no enumerados y su aplicacin
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Revista Peruana de Jurisprudencia, citado, p. XXI y ss.
Por cierto, esta tendencia no puede equipararse a lo que a su turno se realiza con el denominado "debido proceso sustantivo",
al que el Tribunal algunas veces apela para brindar proteccin a mbitos constitucionalmente protegidos por otros derechos
fundamentales. Particularmente, si se trata de un ordenamiento como el nuestro, donde la Constitucin ha sido bastante prdiga
en el reconocimiento de los derechos fundamentales. Y si es que la construccin realizada por la Corte Suprema Norteamericana en torno al debido proceso sustantivo se justifica porque su declaracin de derechos es bastante escueta y no comprende
derechos como la vida, la intimidad, etc., en el Per ese no es un problema con el que tengan que afrontar nuestros jueces
constitucionales.
Por cierto, en los ltimos aos, esta tendencia ha sido objeto de crticas en los Estados Unidos, tras reclamarse de los jueces
que saquen de esa zona de penumbra en la que ha estado postrada la IX Enmienda. Sobre el particular, Cfr. NILES, Mark
Ninth Amendment Adjudication: An alternative to substantive due process analysis of personal autonomy rights, en UCLA Law
review, nm. 48, 2000, p. 85 y ss.

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ENUMERADOS
los derechos reconocidos, la dignidad humana es
un valor supremo y, en cuanto tal, absoluto, es decir, que se encuentra en el vrtice de los principios
y valores que la Constitucin reconoce y, por ello
mismo, se halla exento de cualquier actividad restrictiva o limitativa y, desde luego, tambin ponderativa. Presupone que el hombre no sea reducido a
un objeto o tratado como un medio30.
Sus alcances, sin embargo, no se agotan en la necesidad de preservar determinados mbitos de la
personalidad de un individuo, ya que constituye un
complejo de valores que representa la esencia de la
condicin humana y, como tal, se trata de un valor
meta individual. Ello significa que si bien es preciso garantizar el que todos los seres humanos puedan libremente fijarse un proyecto de vida conforme a sus propios sentimientos y fines y, correlativamente la necesidad de que no se interfiera en l,
el principio de dignidad comporta tambin exigencias destinadas a garantizar al hombre como sujeto
perteneciente a la familia humana. La tutela de la
dignidad (y, por lo tanto, la exigencia de atribuirse
en calidad de derechos constitucionales implcitos
determinados mbitos protegidos de vida humana)
no solo se relaciona con el sujeto en cuanto individuo aislado, considerado en su individualidad, sino
tambin en cuanto miembro de un particular grupo
tnico, religioso, nacional31.
Es decir, se trata de una (...) categora que individualiza aquello que hay de humano en el hombre
(...), una cualidad que liga al individuo a la familia humana y, de ese modo, que impone al operador jurisdiccional estar atento a garantizar, a ttulo de derechos constitucionales implcitos, aquellos mbitos de la vida humana que responden a
esas demandas. Como se ha puesto de relieve, (...)
la nueva antropologa de la persona en el derecho
subyacente al ordenamiento constitucional, individualiza un concepto de persona estructurado en
sus relaciones sociales, radicado en el reconocimiento que la personalidad no es mera subjetividad,

30

31
32
33
34

24

simple valor ontolgico, sino tambin una estructura de valor, un ser axiolgico. Esta determinacin, que nace de los valores que atienen al hombre, ms que en su racionalidad, en su existencia
emprica, es un novum categorial, en cuanto introduce un concepto concreto de persona, relacionado no ms a una cualidad (la capacidad de los
derechos), sino al mismo objeto en su totalidad de
elementos constitutivos y, por lo tanto, sobre todo
en su dimensin vital32.
De ah que el proceso de identificacin y reconocimiento de nuevos derechos constitucionales
a partir del principio de dignidad, no solo debe tener como norte el rescate de determinados mbitos
de libertad del sujeto individual, sino, incluso, en
cuanto miembro y partcipe de un complejo de relaciones sociales en los cuales se desarrolla33.
3.2. Reconocimiento de otros derechos a
partir del principio de soberana del
pueblo
9. Por lo que se refiere a la soberana del pueblo
como principio generador de nuevos derechos, hay
que decir que desde los orgenes del constitucionalismo moderno, se ha concebido al Estado como
un ente artificial, creado por el hombre, cuyo objeto es que se garanticen sus derechos innatos a su
condicin de ser humano. Tal doctrina parta de un
postulado elemental: a diferencia de lo que suceda en el antiguo rgimen, en el Estado de Derecho
el origen del poder se encuentra en el pueblo, y no
en una persona (el rey), o en un ser trascendente,
siendo aquel, por lo tanto, el titular de la soberana,
esto es, el origen y fundamento del poder estatal.

Desde este punto de vista, si el pueblo es el soberano, y el Estado un ente creado para proteger los
atributos del titular de la soberana, quiere ello
decir que las relaciones entre individuo y Estado
se despliegan bajo lo que Fioravanti34 ha denominado el principio de presuncin fundamental de
libertad, es decir, un rgimen en el que las liberta-

VON MUNCH, Ingo. La dignidad del hombre en el derecho constitucional, en Revista espaola de derecho constitucional, nm.
5, 1982, p. 9 y ss. GONZALES PREZ, Jess. La dignidad de la persona, Civitas, Madrid, 1986. SPAEMANN, R. Sobre el
concepto de dignidad humana, en Persona y Derecho, Vol. XIX, 1988, p. 13 y ss. M. A. ALEGRE, La dignidad humana como
fundamento del ordenamiento constitucional espaol, Madrid 1996. SERRA, Pedro. La dignidad de la persona como principio
del Derecho Pblico. Derechos y libertades, N 4 (1995), 305 y ss.
PIEPOLI, Gaetano. Dignit e autonomia privata, en Politica del Diritto, nm. 1, 2003, p. 62.
Ibdem. Ver, asimismo. FERNNDEZ GARCA, Eusebio. Dignidad humana y ciudadana cosmopolita, Dykinson, Madrid, 2001, p. 21 y ss.
Cf. nuevamente, la STC Exp. N 1417-2005-PA/TC, donde se relaciona los derechos sociales con el principio de dignidad.
FIORAVANTI, Maurizio Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones, Editorial Trotta, Madrid, 1998, p. 40.

ESPECIAL
des son, en principio, potencialmente indefinidas,
de modo que cualquier intervencin estatal en el
seno de estos ha de provenir de una ley y ha de
encontrarse suficientemente justificada.
Pero la posibilidad de derivar nuevos derechos del
principio de soberana del pueblo tambin tiene que
ver, y acaso de forma primera, con el proceso de
formacin de la voluntad poltica estatal, ya sea a
travs de los mecanismos de la democracia representativa, como a su turno a travs de instrumentos
de la democracia directa. En este sentido, con la
invocacin al principio de soberana del pueblo
como fuente material de nuevos derechos, el operador jurdico podra prestar cobertura constitucional a determinadas instituciones de democracia directa o representativa, no prevista textualmente en
la Constitucin de 1993, en el entendido que se
tratan de derechos del pueblo como titular de la
soberana.
3.3. Reconocimiento de otros derechos
a partir del principio de Estado Democrtico de Derecho
10. Vinculado con el principio de soberana del
pueblo como fuente material de derechos, se encuentra el principio del Estado Democrtico de
Derecho. El artculo 4 de la Constitucin de
1979, por cierto, aluda al Estado Social y Democrtico de Derecho. La frase social, como
se sabe, fue suprimida de la Constitucin del 93,
argumentndose que tras de ella se esconda resabios de doctrinas socializantes; no obstante
ello, lo propio de un Estado social no ha quedado proscrito a partir de la formulacin del principio del Estado Democrtico de Derecho, pues
este ltimo lo comprende, como por lo dems el
Tribunal Constitucional se ha encargado de recordarlo35.

En ese sentido, debe destacarse, por un lado, que


la enunciacin del principio del Estado Democrtico de Derecho no quiere decir que el sistema

35
36
37
38
39

constitucional peruano rechace los principios que


subyacen al Estado de Derecho, en su versin clsica. La profunda transformacin que incluso afecta necesariamente a la concepcin del derecho36,
y que se refleja con lo que se ha venido en denominar Estado Constitucional de Derecho, en efecto, no ha terminado por socavar los fines de aquel,
sino en robustecerlos. La sujecin al principio de
legalidad, divisin de poderes y, particularmente,
proteccin de mbitos de libertad sobre los cuales
no cabe injerencia estatal ilegtima, efectivamente,
son premisas que no han quedado sin sentido37. Se
tratan, por el contrario, de directrices que siguen
estando tan vigentes que, a partir de all, el juez
constitucional puede reconocer nuevos derechos
fundamentales38. Al fin y al cabo el Estado de Derecho, en su esquema clsico, se sustenta en el principio de libertad general de actuacin de los seres
humanos y de limitacin del poder estatal.
Por otro lado, tambin es menester destacar que el
adjetivo democrtico no agota su vis expansiva
en el mbito de la participacin poltica. Con l se
hace referencia igualmente a un modelo de ordenamiento que persigue la garanta de la realizacin
material de los principios de dignidad humana e
igualdad de oportunidades. Es decir, que procura
la instauracin de un orden econmico y social que
garantice estndares de vida dignos en materia de
alimentacin, salud, vivienda, educacin, etc., para
lo cual encomienda al Estado, correlativamente, la
tarea de remover los obstculos que impiden que
el ser humano los alcance39.
La riqueza y posibilidades de identificacin de nuevos derechos a partir del referido principio, como
se podr imaginar, son ilimitadas, pues su mbito
de irradiacin se expande a situaciones tan diversas como la social, econmica, poltica, cultural,
religiosa, tnica, sexual o de gnero, a partir de las
cuales el juez de los derechos fundamentales puede inferir derechos nuevos (v. gr. el derecho constitucional al mnimo vital al que se ha referido la

Cfr. entre diversas sentencias en ese sentido, las siguientes: STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f.j. N 10-13; STC Exp. N 19562004-AA/TC, f.j. N 4; STC Exp. N 3149-2004-AC/TC, f.j. 5-11.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Editorial Trotta, Madrid, 1999, p. 34.
El modelo germnico del Estado de Derecho, que es el que esencialmente ha llegado a nosotros, ha sido bien descrito por
PEREIRA MENAUT, Antonio. Rule of law o Estado de Derecho, Marcial Pons libreros, Madrid, 2003, p. 33 y ss.
Verbigracia, la objecin de conciencia, si bien tal derecho no ha sido considerado por el Tribunal Constitucional como derecho no
enumerado. Cfr. la STC Exp. N 0895-2001-AA/TC.
Cfr. BOCKENFORDE, Ernest. La democracia como principio constitucional, en su libro Estudios sobre el Estado de Derecho y
la democracia, Editorial Trotta, Madrid, 2000, p. 133 y ss.

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ENUMERADOS
Corte Constitucional de Colombia y que ha encontrado eco en la jurisprudencia de nuestro Tribunal
Constitucional40]. Y es que se trata de un principio
que persigue asentar un modelo de Estado en el
que se promueva democrticamente la participacin de todos los individuos en los diferentes aspectos de la vida, desterrando la consideracin del
individuo en abstracto, sino como componente y
participante de un entramado de relaciones con sus
dems congneres.
3.4. Reconocimiento de otros derechos
a partir del principio de la forma republicana de gobierno
11. Finalmente, respecto a la posibilidad de identificar nuevos derechos a partir de la forma republicana de gobierno, hay que sealar que su enunciacin como fuente material de derechos implcitos no es muy feliz. En primer lugar, porque la expresin repblica, como forma de gobierno, es
posible comprender ciertas manifestaciones de autoritarismo41; y, en segundo lugar, porque su propia condicin de principio supremo es una cuestin que seriamente se encuentra en duda y, por
tanto, no resulta claro determinar qu derechos
pueden derivarse de este.

Empecemos diciendo que el trmino repblica


ha sido objeto de constantes modificaciones y evoluciones, adquiriendo diversas connotaciones segn el contexto conceptual en el que se inserta. Con
independencia del significado que se le haya atribuido en la edad antigua, en la moderna el trmino
en mencin sirvi, desde Bodn hasta Kant, para
destacar la existencia de un rgimen poltico sustentado en reglas, en oposicin a aquellos basados
en la violencia o la anarqua. Posteriormente, con
Machiavello, e incluso Montesquieu, la repblica,
que comprenda a la forma de gobierno aristocrtica y democrtica, se opona a la monarqua y al
despotismo. En tanto que otro sera el concepto que

40

41

42
43

26

se le imprimira a finales del siglo XVIII, con la


revolucin americana, donde especialmente debido al influjo de las ideas de Jhon Adams y Alexander Hamilton, con el trmino repblica se aluda
a los Estados y la federacin, en los que no exista
la institucin monrquica, y porque en ellas imperaba una democracia representativa, sustentada en
la separacin de poderes y en un sistema de pesos
y contrapesos42.
Igualmente, sus alcances tampoco han sido pacficos de identificar en Francia. Para Robespierre, por
ejemplo, con l no se enunciaba ninguna forma
particular de gobierno, pues se trataba de una denominacin general de todo tipo de gobierno de
hombres libres que tienen una patria, lo que posibilit que el concepto se desenvolviese con independencia de si la forma de gobierno era la monrquica o la democrtica. Precisamente por ello, cuando ms tarde se aboli la monarqua, la repblica
se identific con democracia. Entre tanto que para
Sieys, el rgimen republicano era aquel en el que
el gobierno se encontraba vinculado al principio
de representacin popular, de modo que el trmino
repblica terminaba por denotar un gobierno representativo43.
No obstante, al margen de los diversos significados que se le haya asignado, lo cierto es que en
nuestro ordenamiento su comprensin y eventual
aplicacin no puede desvincularse, a su vez, del
artculo 43 de la Norma Suprema, a tenor del cual
La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la
separacin de poderes.
Se trata, por tanto, de un principio cuya aplicacin en
el proceso de desarrollo de nuevos derechos constitucionales se encuentra vinculado a los principios

As, por primera vez, en la T-426/92, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muoz. Cf. asimismo. ARANGO, Rodolfo y LEMAITRE, Julieta. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mnimo vital, Ediciones Uniandes, Bogot, 2002, p. 11 y ss. Cf. la
STC Exp. N 1417-2005-PA/TC, donde por primera vez el Tribunal Constitucional alude al tema del mnimo vital como protegido
por el derecho a la pensin.
GROSS ESPIELL, Hctor. Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo americano y el
artculo 29 c) de la Convencin Americana sobre derechos humanos, en Revista uruguaya de Derecho Constitucional y poltico,
T. 14, 1997-1998, p. 103.
Cf. MATEUCCI, Nicola Voz Repblica, en Norberto Bobbio, Nicola Mateucci y Gianfranco Pasquino, Diccionario de Poltica,
Siglo Veintiuno Editores, Mxico, 2000, T. 2, p. 1391.
Cf. ABELLN, Joaqun. Sobre el concepto de repblica en las dcadas finales del siglo XVIII, en Revista de Occidente, N. 247,
2001, p. 107 y ss, a quien hemos seguido libremente.

ESPECIAL
derechos constitucionales no
se reduce a lo que la Constitucin de 1993 expresamente as
... la funcin que
los reconoce a lo largo de su
desempea, dicho dispoprimer ttulo, pero tambin en
sitivo debe considerarse
otros ttulos y captulos, sino
como una autntica cluque comprende tambin a aquesula de desarrollo de los
llos otros que si bien no se enderechos constitucionacuentran explcitamente enunles, esto es, un precepciados, admiten la misma consito a partir del cual es
deracin de rango (y, por lo tanposible abrir y oxigeto, de instrumentos hbiles para
nar el catlogo constituNo obstante lo anterior, inmediasu tutela), pues se deducen de
cionalizado de los deretamente debe advertirse que su
una serie de principios supremos
chos esenciales de la
condicin de principio supremo
del ordenamiento constitucional
persona ...
y, por lo tanto, su condicin de
peruano (v. gr. dignidad de la
fuente generadora de nuevos depersona humana, principios de
rechos, no es del todo clara. A disoberana del pueblo, Estado deferencia de lo que sucede en algunos pases, en los
mocrtico de Derecho).
que dicho principio ha sido considerado como exenAsimismo, por la funcin que desempea, dicho
to de cualquier reforma constitucional, en el nuesdispositivo debe considerarse como una autntica
tro nada impedira que la forma republicana de
clusula de desarrollo de los derechos constitugobierno se modifique y, en su lugar, se establezca
cionales, esto es, un precepto a partir del cual es
la propia de una monarqua constitucional, por
posible abrir y oxigenar el catlogo constituejemplo. Dado que los mismos principios que ricionalizado de los derechos esenciales de la persogen en aquel [separacin de poderes, limitacin del
na46. De esta forma, la concepcin, la idea misma
poder estatal, soberana del pueblo, respeto de los
sobre aquello que ha de constituir derechos funderechos fundamentales, etc.] seran respetados, tal
damentales, se presenta como una cuestin no zanmodificacin no afectara, por llamarlo as, el njada por el constituyente histrico, sino sujeta a la
cleo duro de la Constitucin peruana44.
determinacin de las generaciones vivas.
Por tanto, pensamos que, a no ser que la forma
En este ltimo sentido, tambin parece plausible
republicana de gobierno se lea en clave de los princonsentir que la Constitucin de 1993 haya concipios anteriormente especificados, por s misma,
fiado la tarea de identificar estos derechos futuesta no es capaz de generar nuevos derechos funros a los jueces y, en particular, los jueces constidamentales.
tucionales [Poder Judicial y Tribunal ConstitucioIII. JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y CLUSUnal]. En ellos, en efecto, radica la delicada labor
LA DE DESARROLLO DE LOS DERECHOS
de abrir el catlogo de la Constitucin de 1993
cada cierto tiempo para cobijar a las nuevas exi12. En definitiva, del artculo 3 de la Constitucin
de 1993 es posible extraer diversos significados45.
gencias de la vida humana que, por ausencia o no
Seguramente uno de los ms importantes es que
consolidacin de valoraciones sociales dominanen nuestro ordenamiento jurdico la condicin de
tes en torno a su esencialidad, imposibilit que
de soberana del pueblo y al Estado democrtico de Derecho, de
manera que no cabe en l cualquier concepto de repblica, sino,
concretamente, una lectura en clave de repblica democrtica, es
decir, aquella sustentada en los
principios de soberana del pueblo, en el gobierno representativo y en la separacin de [funciones de los] poderes.

44
45

46

Cuestin distinta, y en la que aqu ciertamente no vamos a ingresar, es la legitimidad de una institucin semejante.
Cf. ETO CRUZ, Gerardo. Los derechos humanos en las constituciones latinoamericanas: A propsito de las clusulas de los
derechos implcitos y el derecho internacional de los derechos humanos, en su libro Estudios de Derecho Constitucional, UNT,
Trujillo, 2002, p. 131-142.
La expresin clusula de desarrollo de los derechos fundamentales es de HBERLE, Peter. Concezione dei diritti fondamentali, en su libro Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo. Saggi, citado, p. 110 y ss. Cf. tambin,
BIDART CAMPOS, Germn Los derechos no enumerados en su relacin con el Derecho Constitucional y el Derecho internacional, en Derecho y Sociedad, nm. 18, Lima, 2002, p. 256 y ss.

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estas se incluyeran en la Norma Suprema en el
momento en que fue expedida47.

derechos reconocidos y derecho al libre desarrollo


(o desenvolvimiento) de la personalidad.

13. Esta competencia, propia de un poder constituyente constituido, sin embargo, no es enteramente libre, discrecional, o susceptible de realizar conforme a criterios artificiales y subjetivos. Por un
lado, se encuentra disciplinada directamente por el
artculo 3 de la norma suprema. Su punto de partida, en efecto, estar constituido por las fuentes
materiales a partir de los cuales es posible identificar esos nuevos derechos constitucionales, a saber, la dignidad de la persona humana y los principios de soberana del pueblo y Estado Democrtico de Derecho.

Efectivamente, no resulta equiparable el reconocimiento de mbitos iusfundamentales como parte del


contenido de un derecho enumerado (contenidos
implcitos) con el reconocimiento de autnticos
derechos de relevancia constitucional, pero sin reconocimiento expreso (derechos implcitos). Son
varios los riesgos en que se puede incurrir por el
posible reconocimiento irresponsable de algunos
derechos implcitos50, y debe tenerse en cuenta adems que esa tarea requiere de una especial legitimidad (social y jurdica51, argumentativa52), lo que
no siempre puede obtenerse a travs de una sentencia. Por ello, en caso de ser necesario, antes que
incorporar a cada momento nuevos derechos al
ordenamiento, los jueces deberan preferir la adscripcin de un contenido nuevo a derechos ya reconocidos.

Por otro lado, el juez constitucional no puede perder de vista que el artculo 3 de la Norma Suprema
no es una isla, sino que forma parte de una unidad
normativa denominada Constitucin, en la que no
solo se encuentran reconocidos otros derechos fundamentales, muchos de los cuales con un contenido no necesariamente explicitado en la disposicin
que lo contiene (v. gr. contenidos implcitos de derechos expresos)48, sino, incluso, que su establecimiento se realiza al lado de otros derechos fundamentales, como el libre desarrollo de la personalidad que, por su propia naturaleza, tienen la propiedad de albergar en su seno diversas esferas de libertad para la estructuracin de la vida personal y
social de los individuos que no han sido reconocidas especficamente por la Constitucin49. As, vale
la pena distinguir, sobre todo en materia de interpretacin de los derechos fundamentales, entre
derechos no enumerados, contenidos implcitos de

47

48
49
50
51
52

53
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55

28

Asimismo, es necesario distinguir entre clusula de


derechos no enumerados y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Si bien los dos permiten ampliar los contenidos iusfundamentales protegidos, se tratan de supuestos diferentes. El libre
desenvolvimiento de la personalidad garantiza la
libertad genrica del hombre53, es decir, una libertad general de actuacin humana54; en cambio, a
travs de los derechos constitucionales innominados se reconocen mbitos de vida especficos y singularizados (al igual que sucede con los derechos
expresos)55. Ello tiene implicancias al momento
de interpretar los contenidos de ambas manifestaciones iusfundamentales; efectivamente, el libre

Cf. STC 0316-1998-AA/TC, f.j. 3. Cf. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional, PUCP, Lima, 2005, pp. 92-93. Asimismo. SANZ DVALOS, Luis. La clusula de los derechos no enumerados y su
aplicacin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Revista Peruana de Jurisprudencia, citado, p. XXI y ss.
STC 0895-2001-AA/TC, f.j. 5.
Cf. en este sentido, la STC Exp. N 2868-2004-AA/TC.
Cf. SOSA, Juan Manuel. Derechos no enumerados y nuevos derechos segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en
Actualidad jurdica, citado, p. 110 y ss.
DAZ REVORIO, Francisco Javier. Tribunal Constitucional y derechos constitucionales no escritos, en AA.VV. La justicia
constitucional en el Estado Democrtico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 231-323.
Efectivamente, no puede equipararse la adscripcin de una norma iusfundamental a una disposicin constitucional ya existente,
al reconocimiento de una disposicin de derecho fundamental tcitamente reconocida. Ello, desde luego, requiere de una especial argumentacin; cfr. ALEXY, Robert. Ley fundamental y teora del discurso. En: Las razones de la produccin del Derecho.
Nancy Cardinaux, Laura Clrico y Anbal DAuria (coordinadoras). UBA. Buenos Aires, 2006, p. 36.
STC Exp. N 0007-2006-PI/TC, f. j. 48 y ss; ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 333.
STC Exp. N 2868-2004-AA/TC, f. j. 14.
ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 355.

ESPECIAL
desarrollo de la personalidad y los derechos tcitos singularizados tienen estructuras distintas y protegen diferentes acciones humanas56.
Con lo anotado, cualquier construccin al amparo
artculo 3 de la Constitucin no puede realizarse
con el objeto de dispensar reconocimiento y proteccin constitucional a contenidos implcitos de
derechos expresos (v. gr. el derecho a que el proceso dure un plazo razonable como parte del debido
proceso), ni tampoco a mbitos de libertad garantizados por el derecho al libre desarrollo de la personalidad (v. gr. el esparcimiento o la diversin)57.
Finalmente, el juez constitucional no puede perder de vista la racionalidad de dicho precepto. Se
trata, en efecto, de una clusula cuyo propsito
no es prestar cobertura constitucional a potestades y facultades que en el ordenamiento tienen
rango inferior (v. gr. un derecho legal) o que no
representen derivaciones directas e impostergables
del principio de dignidad58. Y no hablamos aqu
de mbitos de derechos constitucionales delimitados legislativamente, sino de esferas subjetivas

56

57
58

59

exclusivamente desarrolladas por la ley o fuentes


de jerarqua inferior.
En suma, la no positivizacin de un derecho, la
derivacin directa de principios fundamentales del
ordenamiento constitucional, la necesidad de prestar cobertura a nuevas y fundamentales exigencias
del ser humano, la no insercin de una potestad
dentro del contenido de un derecho reconocido,
entre otras, parecen ser exigencias mnimas que el
juez constitucional debera observar cada vez que
pretenda hacer uso de este precepto constitucional. La recomendacin del intrprete supremo de
la Constitucin, en el sentido de reservar la utilizacin de este precepto (...) solo para aquellas especiales y novsimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una proteccin al ms alto nivel y que,
en modo alguno, pueda considerarse que est incluido en el contenido de algn derecho constitucional ya reconocido en forma explcita (STC
Exp. N 0895-2001-AA/TC), es una regla sensata
que es bueno no desatender59.

Ibd. Por tanto, el Tribunal Constitucional incurrira en un error al reconocer como derecho no enumerado al derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad en la STC Exp. N 0007-2006-PI/TC, f. j. 47. Cfr. SOSA SACIO, Juan Manuel. Jolgorio,
esparcimiento, diversin? Sobre la real trascendencia del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, reconocido
como derecho fundamental innominado en el caso Calle Las Pizzas. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Ao 2, N 11.
Lima, noviembre de 2008, p. 669 y ss.
Cf. GREPPI, Andrea. Los nuevos y los viejos derechos fundamentales, en Miguel Carbonell, compilador, Teora constitucional
y derechos fundamentales, CNDH, Mxico 2002, p. 179 y ss.
Distinta, entendemos, es la situacin de derechos que, en pleno proceso constituyente, el titular de tal funcin les hubiese
descartado la asignacin del rango constitucional, como puede ser el caso de determinados derechos sociales que contemplaba
la Carta de 1979. Y es que en una tcnica de constitucionalizacin de derechos como la indicada, no es el Poder Constituyente
el que tiene la ltima palabra, sino los jueces constitucionales, a partir, precisamente, de la autorizacin que se les concede en
virtud del artculo 3.
Sobre el tema, con amplias referencias a lo que sucede en pases europeos, con tcnicas de reconocimiento de derechos iusfundamentales no siempre semejantes a los que existen en nuestro pas, Cf. DAZ REVORIO, Francisco Javier. Tribunal Constitucional y derechos constitucionales no escritos, en AA.VV. La justicia constitucional en el Estado Democrtico. Ob. cit., p. 240 y ss.
Asimismo. BALDASSARRE, Antonio. Diritti della persona e valori costituzionali, Giappichelli editore, Torino 1997, p. 53 y ss.

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ESPECIAL

ESPECIAL

Justificacin y significacin de los


derechos constitucionales implcitos
Luis CASTILLO CRDOVA*

RESUMEN

Considerando que la persona humana tiende a la perfeccin y para ello


necesita satisfacer necesidades y exigencias humanas, el autor presenta
sus conceptos de derechos constitucionales y de derechos implcitos. Explica las justificaciones normativas y extranormativas del reconocimiento de
derechos no escritos, as como los recursos con que cuentan los jueces
constitucionales para hallarlos, haciendo finalmente referencia a algunos
de los principales derechos constitucionales implcitos reconocidos por el
Tribunal Constitucional.

I. INTRODUCCIN
1. La persona humana como punto de
partida
El desarrollo actual de la ciencia constitucional en
el Per permite afirmar que es un principio slidamente asentado en su ordenamiento jurdico la consideracin de la persona humana como fin. As lo
expresa el artculo 1 CP, convirtindose en el principal criterio de hermenutica constitucional con
el que cuenta el intrprete constitucional en el Per.
A la persona humana se le puede definir de muchas maneras, sin embargo aunque simplificando

*
1

bastante es posible sostener que desde un punto


de vista jurdico la persona humana significa sus
derechos humanos o derechos fundamentales1.
Siendo as, el principal criterio hermenutico puede formularse tambin de la siguiente manera: en
el ordenamiento jurdico peruano los derechos humanos o derechos fundamentales tienen la consideracin de fin.
Hecha esta afirmacin, se abre inmediatamente una
serie de preguntas. Una de las principales es la siguiente: cul es el significado de que los derechos humanos o derechos fundamentales tengan la

Investigador contratado doctor, adscrito al rea de Filosofa del Derecho de la Universidad de A Corua (Espaa). Profesor de la
Universidad de Piura (Per).
Estas expresiones pueden emplearse de modo indistinto en la medida que ambas apuntan hacia la identificacin de determinados bienes propiamente humanos a fin de reconocerlos y asegurarlos jurdicamente. La diferencia es jurdicamente irrelevante
en la medida que la expresin derechos humanos suele emplearse en el Derecho Internacional o en la teora y filosofa del
Derecho, mientras que la expresin derechos fundamentales es empleada ms comnmente en el seno de los concretos
ordenamientos internos.

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constitucionales implcitos?5 Y si
consideracin de fin? La respuesta a esta pregunta tiene dos
existen, cul es su justificacin
partes. La primera es que esta
y cul su significacin? El estu... Derechos humaconsideracin exige la ms comdio necesariamente aunque no
nos [son] el conjunto
pleta realizacin del conjunto de
exclusivamente, porque se tendr
de bienes humanos que
facultades y exigencias que conque acudir tambin a la filosofa
han de ser reconocidos
forman el contenido esencial2 de
del Derecho se formular en rey garantizados por el Deferencia a un ordenamiento consestos. As, en el ordenamiento
recho a fin de permitir a
titucional concreto: el peruano.
constitucional peruano es un fin
la persona alcanzar
Como se sabe, en el (neo)constila plena vigencia de los derechos
cuotas de perfeccin
tucionalismo actual no es posible
humanos o derechos fundamenhumana en la medida
realizar Derecho Constitucional
tales. La segunda es consecuenque logra satisfacer neal margen de las decisiones juriscia necesaria de la primera: afircesidades o exigencias
diccionales del mximo intrpremar que los derechos humanos
propia y efectivamente
te de la Constitucin. Por esa rao derechos fundamentales son el
humanas.
zn, acudir a la Constitucin sigfin significar que el resto de
nificar obligadamente acudir a
realidad (as la sociedad, el Esla jurisprudencia del Tribunal
tado y sin duda que del DereConstitucional, en la cual se encontrar la princicho mismo) es un medio. En la relacin de medio
pal fuente de anlisis jurdico.
a fin, el medio est afectado a la consecucin del
fin. Esto significa para lo que aqu interesa desII. UN CONCEPTO BSICO DE DERECHO
tacar que tanto el poder pblico como los partiCONSTITUCIONAL
culares estamos comprometidos con la consecucin del fin, es decir, con la consecucin de la
Como ya se ha dicho, que la persona humana deba
plena vigencia de los derechos humanos o funser considerada como fin significa que sus deredamentales3.
chos como persona humana deban ser tenidos como
fin. Pero, cul es un concepto vlido de derechos
2. Planteamiento de la cuestin
humanos o derechos fundamentales? Sin duda que
La consideracin como fin de la persona humana y
muchas definiciones pueden darse y se han dado
sobre esta categora jurdica. Aqu se intentar una
de sus consiguientes derechos, debe ser el punto de
que, sin pretensin de innovacin, se formular con
partida para abordar el estudio de cualquier cuesbase en una determinada antropologa. Una constatin iusfundamental4, como la que se intentar resoltacin fctica universal e histrica es que la persona
ver a lo largo de estas pginas: existen los derechos

4
5

32

La expresin contenido esencial no es de recibo si con ella se quiere significar la existencia de un contenido no esencial o
accidental de un derecho humano o fundamental, de modo que sobre esa parte quepan restricciones, sacrificios o postergaciones. S es de recibo, en cambio, si con ella se desea referir a la esencia de un concreto derecho humano o fundamental, es decir,
aquello por lo cual el concreto derecho humano o fundamental es ese derecho y no es otro derecho distinto. En este sentido se
emplear la referida expresin a lo largo de estas pginas.
Este compromiso, qu duda cabe, tiene un contenido distinto cuando se trata del poder pblico que cuando se trata de los
particulares. As, y solo por mencionar una diferencia resaltante, el poder pblico no solo tiene la obligacin negativa de no
interferir o significar un obstculo para el ejercicio de los derechos fundamentales, son que adems tiene una obligacin positiva
que significa la obligacin de promover la plena vigencia de los derechos humanos (artculo 44 CP). Este deber de promocin no
est dirigido a los particulares.
CASTILLO CRDOVA, Luis, El valor jurdico de la persona humana, en Revista Galega de Cooperacin cientfica iberoamericana, nmero 11 - 2005, pp. 31-40.
Tambin llamados derechos no enunciados o no enumerados (GROS ESPIELL, Hctor, Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo americano y en el artculo 29.c) de la Convencin americana sobre Derechos
Humanos, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nmero 4, enero-diciembre de 2000, p.146); o derechos no
escritos (DAZ REVORIO, Javier. Tribunal Constitucional y derechos constitucionales no escritos , en ESPN TEMPLADO,
Eduardo y DAZ REVORIO, Javier, Justicia Constitucional en el Estado democrtico; Tirant lo Blanch, Valencia 2000, p. 231). En
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como se ver ms adelante, se emplean indistintamente las expresiones derechos
no enumerados, derechos no escritos (EXP. N 0895-2001-AA/TC, de 19 de agosto de 2002, f. j. 5); y derechos implcitos
(EXP. N 1417-2005-PA/TC, de 8 de julio de 2005, f. j. 4).

ESPECIAL
humana es un ser imperfecto que tiende a la perfeccin. Este perfeccionamiento lo va alcanzando
en grados y momentos distintos, para lo cual requiere la satisfaccin de una serie de necesidades y
exigencias humanas. A mayor satisfaccin de estas, mayores grados de perfeccionamiento (de desarrollo personal, de felicidad, si se quiere). Por lo
tanto, el ser de la persona humana debe satisfacer
las necesidades y exigencias humanas para alcanzar grados de perfeccionamiento humano, y eso lo
consigue a travs de la adquisicin de bienes humanos. Un concepto bsico de bien lo define como
aquello que perfecciona al ser. Es decir, el bien
humano es aquello que satisface necesidades y exigencias humanas, en la medida que con esa satisfaccin se alcanza a perfeccionar al ser humano.
Esta realidad no ha pasado inadvertida al Derecho.
Un Derecho formulado por y para la persona humana (un Derecho humanizado), es un Derecho que
primero reconoce la existencia de bienes humanos entendidos como realidades cuya consecucin
perfecciona al ser humano, para segundo comprometerse en el aseguramiento de su consecucin.
Es en este contexto antropolgico y jurdico en el
que se ha de colocar la categora jurdica Derechos humanos, para definirlos de la siguiente manera: el conjunto de bienes humanos que han de
ser reconocidos y garantizados por el Derecho a
fin de permitir a la persona alcanzar cuotas de perfeccin humana en la medida que logra satisfacer
necesidades o exigencias propia y efectivamente
humanas6.
Este concepto de derechos humanos tiene una serie de ventajas, de las que ahora conviene destacar
las siguientes. La primera es que justifica convenientemente la relacin mediofin que existe entre
el Derecho y la persona humana. Aquel est al servicio del perfeccionamiento de esta, y precisamente en ese servicio encuentra su legitimidad. Un
Derecho legtimo (un Derecho justo) es un Derecho dirigido a conseguir el perfeccionamiento humano. La segunda es que permite justificar, tambin convenientemente, que los bienes humanos y,
por lo tanto, los derechos humanos, existen al margen de que el Derecho positivo los reconozca o no.

6
7

De hecho, la relacin es inversa: existe el Derecho


porque existe la persona humana. La entidad sustantiva del fin es que no se formula en referencia a
nada ms que a s mismo (as, se dice con acierto
que la persona humana es un fin es s misma); mientras que la entidad sustantiva del medio siempre
requiere la referencia a algo externo a l. Existe el
medio porque existe el fin. El fin existir incluso
aunque no exista un concreto medio. As, primero
es el fin y despus es el medio.
Este concepto sigue siendo el mismo para cuando
se emplea la expresin derecho fundamental o derecho constitucional. El derecho fundamental o
derecho constitucional es el derecho humano definido como se ha hecho antes reconocido en la
norma constitucional. De modo que cuando se hable de un derecho fundamental o de un derecho
constitucional, se est haciendo referencia al bien
humano que requiere ser conseguido por la persona humana a fin de alcanzar su perfeccionamiento
humano, o como se ha dicho para alcanzar el
desarrollo o realizacin del ser humano7, y que ha
sido proclamado su reconocimiento y garanta por
la Constitucin de un Estado determinado.
III. SOBRE UN CONCEPTO BSICO DE DERECHO CONSTITUCIONAL IMPLCITO
Afirmado lo anterior, el discurso se traslada de un
mbito filosfico abstracto y general a un mbito
jurdico concreto: el dibujado por una determinada
Constitucin como norma fundamental, en particular por la Constitucin peruana, que es la que
aqu interesa referir. En la interpretacin jurdica,
y la constitucional lo es, lo primero con lo que se
encuentra el intrprete es con enunciaciones gramaticales entendidas como el conjunto de signos
al cual se le atribuye dentro de un concreto lenguaje un determinado significado. Por esta razn
no es ocioso ni rebaja el nivel de anlisis jurdico,
sino que por el contrario lo encarrila adecuadamente, acudir a los medios oficiales de esclarecimiento
del significado de esos signos que son las palabras.
De este modo est no solo permitido sino incluso es
adecuado acudir al diccionario de la Real Academia
Espaola para definir lo explcito y lo implcito. Lo

CASTILLO CRDOVA, Luis, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, 3 edicin, Palestra editores,
Lima 2007, p. 37.
SAENZ DVALOS, Luis, La clusula de los derechos no enumerados y su aplicacin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Revista Peruana de Jurisprudencia, nmero 13, 2002, p. XXV.

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AMENT
ALES NO ENUMER
ADOS
FUNDAMENT
AMENTALES
ENUMERADOS
primero se define como aquello que expresa clara
y determinadamente una cosa; mientras que lo
segundo se define como lo incluido en otra cosa
sin que esta lo exprese.
Predicados estos adjetivos del sustantivo derechos
se obtiene lo siguiente: derechos explcitos son
aquellos derechos expresados clara y determinadamente en una norma jurdica positiva, como por
ejemplo puede ser una ley; mientras que los derechos implcitos son aquellos derechos no expresados clara y determinantemente en una norma jurdica positiva, sino que se incluye en ella sin que
esta lo manifieste. Dando un paso ms, se tiene que
derechos constitucionales explcitos sern aquellos
derechos expresados clara y determinadamente en
el texto de la Constitucin; mientras que los derechos constitucionales implcitos sern aquellos
que se incluyen en la Constitucin sin que esta lo
exprese clara y determinadamente.
Como regla general los derechos constitucionales
explcitos no necesitan de una particular carga argumentativa para reconocerlos como tales. Precisamente su carcter de expresos permite que se
allane el camino para su reconocimiento y aplicacin efectiva. No ocurre lo mismo, sin embargo,
respecto de los derechos constitucionales implcitos, los que por no estar clara y determinadamente expresados en la Constitucin requieren de
una especial argumentacin, y adems suficiente,
para justificar su reconocimiento como derechos
constitucionales.
De modo general, por lo tanto, es posible realizar
la siguiente afirmacin: el criterio diferenciador entre un derecho constitucional explcito de otro implcito es el modo como son recogidos en la Constitucin, los primeros estn expresados claramente, por lo que no requieren de una justificacin para
reconocerlos como tales; los segundos no aparecen expresamente reconocidos por lo que exigen
una justificacin argumentativa para sustentar su
carcter de derechos constitucionales.
Es as que el derecho constitucional implcito puede ser definido de la siguiente manera: el conjunto

34

de bienes humanos reconocidos y garantizados por


la norma constitucional a fin de permitir a la persona alcanzar cuotas de perfeccin humana en la
medida que logra satisfacer necesidades o exigencias propia y efectivamente humanas, que no estn
recogidos en el texto de la Constitucin, sino que
se concluyen de ella luego de una argumentacin
justificativa suficiente8.
IV. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
EXPLCITOS EN LA CONSTITUCIN
PERUANA
Con base en estas definiciones, es posible afirmar
que en el texto de la Constitucin peruana existen
reconocidos de modo expreso una serie de derechos constitucionales. Estos derechos pueden encontrarse a lo largo de los distintos ttulos que componen la norma fundamental peruana. As por ejemplo, los hay los recogidos en el Captulo I (derechos fundamentales de las personas) del Ttulo I
(de la persona y de la sociedad): el derecho a la
vida, a la identidad, a la integridad moral, psquica
y fsica, y el libre desarrollo y bienestar (artculo
2.1 CP); el derecho a la igualdad ante la ley (artculo 2.2 CP); el derecho a la libertad de conciencia y
de religin, en forma individual o asociada (artculo 2.3 CP); las libertades de informacin, opinin,
expresin y difusin del pensamiento (artculo 2.4
CP); entre otros. Tambin los recogidos en el Captulo II (de los derechos sociales y econmicos)
del ttulo I: los derechos a la proteccin de la salud
y la del medio familiar (artculo 7 CP); el derecho
universal y progresivo de toda persona a la seguridad social (artculo 10 CP); la libertad de enseanza (artculo 13 CP); el derecho a la gratuidad de la
enseanza en centros pblicos (artculo 17 CP); el
derecho al trabajo (artculo 22 CP); el derecho a la
adecuada proteccin contra el despido arbitrario
(artculo 27 CP). Tambin los hay fuera del mencionado Ttulo I. As, el derecho a la libre iniciativa privada (artculo 58 CP), la libertad de contratar
(artculo 62 CP), el derecho a la propiedad (artculo 70 CP), ambos del Ttulo III; el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional (artculo 139.3
CP), a la indemnizacin por los errores judiciales

En este mismo sentido se ha escrito que los derechos no enumerados, no son otra cosa, que aquellos atributos fundamentales
de la persona que, al margen de que no se encuentren objetivamente incorporados en el contenido de la Constitucin, su
existencia se desprende de aquellos principios esenciales que el ordenamiento constitucional reconoce como clusulas abiertas. dem.

ESPECIAL
en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias (artculo 139.7 CP), del Ttulo IV.
Para el reconocimiento de estos derechos como
derechos constitucionales no es necesaria ninguna
especial argumentacin. Al estar expresamente recogidos, son directamente reconocidos como derechos constitucionales. Otra cosa bien distinta y
que no ser objeto de anlisis en este trabajo9 es
saber determinar cul es el contenido normativo
constitucional de estos derechos expresos. Este, sin
duda, es el principal problema iusfundamental que
se formula en relacin a los derechos constitucionales expresos.
V. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
IMPLCITOS EN LA CONSTITUCIN
PERUANA
En este punto, obligado es la formulacin de la siguiente pregunta: es posible argumentar la existencia de derechos constitucionales implcitos en
la norma fundamental peruana? Si se encuentra que
esta respuesta es positiva, ser necesario dar un paso
ms y preguntarse lo siguiente: cules son los criterios que se han de tomar en cuenta para reconocer un derecho como un derecho constitucional
implcito. A la facilidad para identificar y reconocer los derechos constitucionales expresamente reconocidos en la Constitucin peruana, se opone la
dificultad para determinar la existencia de derechos
constitucionales reconocidos solo implcitamente.

A continuacin se formular una doble justificacin de la existencia de la categora jurdica derechos constitucionales implcitos. La primera ser
de tipo general y, por lo tanto, bsicamente vlida
para todo sistema jurdico, incluido para alguno que
no haya regulado nada al respecto, o incluso que
habindolo regulado lo ha hecho para descartar su
existencia.

10

1. Justificacin extrasistmica
Responder a la primera pregunta supone recordar
la definicin de derechos constitucionales que se
formulara lneas arriba. Los derechos constitucionales son los bienes humanos reconocidos y garantizados en la Constitucin, cuya adquisicin
supondr la satisfaccin de una serie de necesidades y exigencias humanas a fin de que la persona
humana adquiera grados de perfeccionamiento y
con ello alcanzar su realizacin humana. As definidos los derechos constitucionales, se habr de
reconocer que detrs de todo derecho constitucional habr un bien humano y detrs de un bien humano se encontrar una necesidad o exigencia humana, y detrs de estas la persona humana misma.
Del mismo modo habr que reconocer que la persona humana es una realidad que existe en un lugar y momentos histricos concretos, que ha de
adquirir bienes humanos y satisfacer necesidades
humanas en una parcela temporal y geogrfica
determinada. Consecuentemente, si bien la esencia humana es una e invariable y por lo tanto atemporal y ahistrica, la manifestacin y despliegue
de esa esencia se manifiesta siempre dentro de unos
concretos elementos fcticos y de unas concretas
valoraciones sociales10.

Estos elementos fcticos y valoraciones sociales


pueden tener las siguientes dos consecuencias: primera, que por la aparicin de unas nuevas circunstancias surjan determinadas necesidades humanas
que hasta ese momento no se haban manifestado
ni sentido como tales; segunda, que por el cambio
de las circunstancias, necesidades ya existentes son
satisfechas con base en medios hasta ese momento
inexistentes. As, las circunstancias, o ms precisamente el cambio de las mismas, y las concretas valoraciones que ellas generen en la sociedad, pueden exigir la formulacin y proteccin jurdica de

Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis, Acerca de la garanta del contenido esencial y de la doble dimensin de los derechos fundamentales, en Revista de Derecho de la Universidad de Piura, volumen. 3, 2002, pp. 25-53; El contenido constitucional del
derecho al trabajo y el proceso de amparo, en Asesora Laboral, nmero 167, noviembre 2004, pp. 9-14; Algunas pautas para
la determinacin del contenido constitucional de los derechos fundamentales, en Actualidad Jurdica (Gaceta Jurdica), Tomo
139, junio 2005, pp. 144-149; Criterios de delimitacin del contenido constitucional del derecho a la libertad de expresin e
informacin, en Actualidad Jurdica (Gaceta Jurdica), Tomo 152, julio 2006, pp. 13-25; El contenido constitucional del derecho
de acceso a la informacin en entidades pblicas en el ordenamiento constitucional peruano, en AA. VV. Derecho de acceso a
la informacin pblica, Defensora del Pueblo, Piura abril 2005, pp. 29-42; El contenido constitucional de los derechos como
objeto de proteccin del proceso de amparo, en PALOMINO MANCHEGO, Jos (Coordinador), El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo Garca Belaunde, Editora Jurdia Grijley, Lima 2005, pp. 563-605.
CASTILLO CRDOVA, Luis, Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional, Tomo I, Palestra editores, Lima 2006, p. 38.

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AMENT
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ADOS
FUNDAMENT
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ENUMERADOS
nuevos bienes humanos, en cuyo
caso hablaremos de nuevos derechos humanos; o puede exigir el
redimensionamiento de un ya reconocido bien humano, en cuyo
caso hablaremos de un nuevo
contenido de un antiguo derecho
humano. En uno y otro caso nos
hallamos ante circunstancias que
aconsejan un reconocimiento y
proteccin jurdica al ms alto
nivel, que hasta el momento no
tenan reconocido, al menos de
manera explcita y concreta11.

... los derechos constitucionales explcitos no necesitan de una particular carga argumentativa para reconocerlos
como tales ... No ocurre lo mismo, sin embargo, respecto de
los derechos constitucionales
implcitos, los que por no estar
clara y determinadamente expresados en la Constitucin
requieren de una especial argumentacin, y adems suficiente, para justificar su reconocimiento como derechos
constitucionales.

En la medida que tanto el derecho como el contenido son realidades nuevas, no puede predicarse de ellas un reconocimiento expreso precisamente porque no existan antes. Por esta razn tanto a una como a otra
es posible calificarlas de realidades implcitas. Se
hablar, entonces, de un derecho humano implcito y de un contenido implcito de un derecho humano preexistente. El carcter implcito del primero se predica respecto de la naturaleza y consiguiente dignidad humana; del segundo se predica del
derecho humano preexistente y prerreconocido
como tal. Aqu interesa destacar especialmente los
implcitos derechos humanos porque como se
ver ello desemboca en los implcitos derechos
constitucionales. Esto no obsta para que finalmente tambin se diga algo acerca de los contenidos
nuevos de derechos humanos (o constitucionales)
ya reconocidos.
De entre las dos mencionadas consecuencias, el
verdadero problema se presenta respecto de la primera de ellas. En efecto, si se ha reconocido como
existente un determinado derecho humano con la
finalidad de asegurar un determinado bien humano, y en la medida que la consecucin de ese bien
humano ocurre siempre en unas concretas circunstancias, entonces solo se requerir de una determinada (suficiente) interpretacin que tomando como
base el derecho humano reconocido y las nuevas
concretas circunstancias, se justifique (convenientemente) que esas nuevas circunstancias exigen reconocer una nueva facultad o una nueva posibilidad de posicin jurdica del titular del derecho, es

11

36

DAZ REVORIO, Javier. Ob. cit., pp. 231-232.

decir, un nuevo elemento al contenido jurdico de ese derecho


humano preexistente.

Esto mismo no ocurre exactamente respecto de la primera


consecuencia. En este supuesto
el asunto se complica bastante
debido a que no existe un punto
de referencia (el derecho humano ya reconocido como tal) sobre el cual argumentar. Precisamente lo que se exige es argumentar la existencia de ese nuevo derecho humano: primero, justificar
su reconocimiento y exigencia; y
segundo, argumentar lo que forma parte de su contenido jurdico.

En un caso y en otro, y al margen de la complejidad en su argumentacin, si se trata de considerar


a la persona como un fin en s misma, es decir, si
de lo que se trata es de alcanzar la plena realizacin humana, y adems, si ocurre que el Derecho
es un medio para alcanzar ese fin, entonces, no
puede ocurrir que al margen de lo que expresamente
se disponga en un sistema constitucional concreto,
no se d cabida al reconocimiento y efectiva vinculacin jurdica a los nuevos derechos humanos.
De modo que al margen de lo que se haya dispuesto expresamente en el concreto ordenamiento constitucional peruano, no puede no reconocerse en l
a nuevos derechos humanos. En la medida que se
trata de derechos que no existan reconocidos anteriormente, es posible considerarlos como derechos implcitos. Es as que desde fuera del sistema
constitucional peruano (justificacin extrasistmica), y apelando a realidades suprapositivas (la naturaleza y dignidad humanas) y extrapositivas (al
inobjetable cambio de las circunstancias), es posible afirmar la existencia de derechos humanos implcitos.
2. Justificacin sistmica
A) Desde el artculo 3 CP
Como se sabe, debido a la especial significacin
de los derechos humanos, estos son reconocidos y
garantizados en la norma de mayor valor en un ordenamiento jurdico interno: la Constitucin. El

ESPECIAL
destino normal de un derecho humano en un ordenamiento jurdico interno es su constitucionalizacin. Cuando el Constituyente decide incorporarlos, sin embargo, no lo hace ex novo, sino que se
limita a reconocer algo preexistente. La situacin
ideal es la que manifiesta una correspondencia perfecta entre el mbito de los derechos humanos y el
mbito de los derechos constitucionalizados. Es
decir, al menos una correspondencia perfecta entre
los derechos humanos reconocibles en un momento histrico concreto y los reconocidos expresamente en la norma constitucional en ese momento.
Pero aunque se diese esa correspondencia perfecta, ella ocurre siempre dentro de un contexto temporal y geogrfico determinado. Esto quiere significar que esa correspondencia perfecta puede que
no lo sea en otro momento histrico concreto con
unos elementos fcticos diferentes e incluso con
unas valoraciones distintas. Por eso con acierto se
ha dicho que la concepcin, la idea misma sobre
aquello que ha de constituir los derechos fundamentales, se presenta como una cuestin no zanjada por el constituyente histrico, sino sujeta a la
determinacin de las generaciones vivas12. Frente
a esta realidad, el Constituyente tiene dos posibilidades de reaccin. La primera es de signo negativo
y consiste en no recoger en el texto constitucional
ninguna referencia a ella; si ocurre esto habr que
acudir a la justificacin extrasistmica para argumentar la existencia y vinculacin a un nuevo derecho

12
13

humano. La segunda es de signo positivo, y consiste en la decisin del constituyente de regular esa
realidad, aunque sea bsicamente.
El constituyente peruano, al igual que otros13, ha
optado por esta segunda posibilidad al momento
de decidir que el reconocimiento expreso de derechos en el texto constitucional, no excluye ni el
reconocimiento ni la garanta de otros derechos de
naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad
del hombre, o en los principios de soberana del
pueblo, del Estado democrtico de Derecho y de la
forma republicana de gobierno (artculo 3 CP). El
mandato del constituyente peruano tiene la siguiente
significacin. Primera, que tienen reconocimiento
y garanta constitucional no solo los derechos humanos expresamente reconocidos en la Constitucin, sino tambin aquellos derechos humanos cuya
necesidad de reconocimiento y garanta constitucional expresa vaya apareciendo en el futuro, por
as exigirlo una nueva realidad. Segundo, la determinacin y esclarecimiento de ese nuevo derecho
humano debe tener como base cualesquiera de los
criterios y principios expresamente referidos en el
dispositivo constitucional mencionado. Tercero, un
derecho humano reconocido y garantizado segn
ese criterio o principio constitucional, forma parte
de la Constitucin peruana, de modo que el derecho humano implcito se convierte en un derecho
constitucional implcito, no solo exigible sino tambin pasible de proteccin constitucional.

CARPIO MARCOS, Edgar, Los derechos no enumerados, en La Constitucin comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica - Congreso
de la Repblica del Per, Lima 2006, p. 324.
As, el constituyente norteamericano, el que en la IX enmienda de la Constitucin Federal de los Estados Unidos ha mandado
que [l]a enumeracin en esta Constitucin de ciertos derechos no podr alegarse para negar o menoscabar otros retenidos por
el Pueblo; tambin el constituyente argentino, que ha decidido que [l]as declaraciones, derechos y garantas que enumera la
Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen del principio
de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno (artculo 33 Constitucin argentina); asimismo, el constituyente uruguayo al establecer que [l]a enumeracin de derechos, deberes y garantas hecha por la Constitucin, no excluye los otros
que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno (artculo 72 Constitucin uruguaya); del mismo modo el constituyente ecuatoriano, al decidir que [l]os derechos y garantas sealados en esta Constitucin y en
los instrumentos internacionales, no excluyen otros que se deriven de la naturaleza de la persona y que son necesarios para su
pleno desenvolvimiento moral y material (artculo 19 Constitucin ecuatoriana); y por citar uno ms en el continente americano el constituyente colombiano, quien ha establecido que [l]a enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la
Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a
la persona humana, no figuren expresamente en ellos (artculo 94 Constitucin colombiana). En esta lnea tambin se ha
movido la decisin de Constituyentes europeos, como es el caso del portugus, al decidir que 1. Los derechos fundamentales
consagrados en la Constitucin no excluyen cualesquiera otros que consten en las leyes y en las normas aplicables de Derecho
internacional. 2. Los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deben ser interpretados e
integrados en armona con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculo 16), as como que [e]l rgimen de los
derechos, libertades y garantas se aplica a los enunciados en el Ttulo II y a los derechos fundamentales de naturaleza anloga
(artculo 17). Una norma parecida se encuentra recogida tambin en la Convencin americana sobre Derechos Humanos, en la
que se ha dispuesto que [n]inguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: () c) excluir
otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de
gobierno (artculo 29).

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ADOS
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ENUMERADOS
realizando la declaracin de principio por la cual
De esta manera, el Constituyente peruano en pael operador jurdico no debe limitar su bsqueda
labras de Bidart Campos previene sobre la trasde derechos constitucionales o fundamentales solo
cendencia de sus silencios, y en cierta forma da
en el texto del artculo 2 CP. Sino que esa bsqueella misma la pauta para que adquieran voz audida se ha de trasladar tambin, primero, a otros capble para el intrprete. Nos dice: los derechos que
tulos de la Constitucin (no excluye los dems que
callo estn en m, no en mi letra, pero s en mi espla Constitucin garantiza), y segundo, fuera del texto
ritu, en mi ideologa, en mi idea de derecho, en mi
de ella (ni otros de naturaleza anloga).
filosofa (a lo mejor tambin en mi historia). En
suma: los albergo en el conjunto cultural que me
Es en este segundo supuesto es en el que se localiinsufla energa. Y nos est suministrando el camizarn los derechos constitucionales implcitos. El
no para integrar su carencia
Constituyente peruano no solo se
cuando debamos interpretar un
ha limitado a afirmar una protecderecho no enumerado expresacin constitucional a aquellos deEn definitiva, el artculo
mente en su catlogo14.
rechos de naturaleza anloga a
3 CP significa uno de los melos reconocidos expresamente en
En definitiva, el artculo 3 CP
canismos con los que el inla Constitucin, sino que ha quesignifica uno de los mecanismos
trprete constitucional cuenrido tambin describir mbitos en
con los que el intrprete constita para determinar si debido
los que se ha de verificar esa anatucional cuenta para determinar
a la aparicin de nuevas cirloga. En este contexto hermesi debido a la aparicin de nuecunstancias es posible argunutico deben colocarse los cuavas circunstancias es posible
mentar la existencia de nuetro criterios mencionados por el
argumentar la existencia de nuevas necesidades humanas
Constituyente en el artculo 3 CP:
vas necesidades humanas que exique exigen de la consecucin
de nuevos bienes humanos,
estos criterios estn llamados a
gen de la consecucin de nuevos
y justificar el planteamiento
definir las fuentes en las que se
bienes humanos, y justificar el
de un nuevo (implcito) Derehan de buscar y encontrar dereplanteamiento de un nuevo (imcho Constitucional.
chos constitucionales de naturaplcito) Derecho Constitucional.
Sern derechos constitucionales
leza anloga a los expresamente
mencionados.
implcitos porque su reconocimiento y garanta no se encuentra ni clara ni deterLa primera de ellas es la dignidad humana. El vaminadamente recogida en la disposiciones constilor de la persona humana, como ya se dijo, es el de
tucionales, sino que se derivan de una serie de criser fin en s misma. La persona humana vale como
terios y principios constitucionales s reconocidos
fin, nunca como medio o instrumento. Es este vaexpresamente en la Constitucin. Debido a que ser
lor el que le atribuye una dignidad: la dignidad
excepcional la aparicin de nuevas circunstancias
humana es consecuencia del valor de la persona
y/o valoraciones que exijan el reconocimiento de
humana. Este, a su vez, es consecuencia de la natuuna necesidad esencialmente nueva y, por lo tanto,
raleza humana, o si se quiere, de la esencia humade un bien humano esencialmente nuevo, es que
na, es decir, de aquello por lo cual un ser es ser
excepcional tambin debe ser el empleo de este
humano y no otro tipo de ser. Sin ese ser humano
15
mecanismo .
no habra dignidad humana. Consecuentemente,
aludir a la dignidad humana como criterio a partir
Finalmente, no es posible terminar este apartado sin
del cual se definirn derechos humanos o derechos
hacer un estudio, al menos breve, de los criterios
constitucionales, significa necesariamente aludir a
que propone el constituyente peruano como definila naturaleza (esencia) humana. Y aludir a ella lledores de derechos constitucionales implcitos. Cuanva inevitablemente a aludir a las necesidades y exido el constituyente afirma que la enumeracin de
gencias humanas que se han de satisfacer a travs
los derechos que ha llevado a cabo en el artculo
de bienes humanos a fin de conseguir el perfeccio2 CP, no excluye los dems que la Constitucin
namiento y desarrollo humano.
garantiza, ni otros de naturaleza anloga, est

14
15

38

BIDART CAMPOS, Germn. Teora general de los derechos humanos. Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 412.
En este mismo sentido SOSA SACIO, Juan Manuel. Derechos no enumerados y nuevos derechos segn la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. N 126. Gaceta Jurdica. 2004, p. 110.

ESPECIAL
As se llega nuevamente al punto de partida presentado anteriormente, la persona humana y las necesidades y exigencias de su naturaleza humana:
Naturaleza
humana
(necesidades y
exigencias
humanas)

Bienes
humanos

Derechos
humanos

Desarrollo y
per feccionamiento
humano

Esto quiere decir que esos otros derechos anlogos no reconocidos expresamente ni en el artculo
2 CP ni en otro dispositivo constitucional, deben
significar la manifestacin jurdica de los bienes
humanos que satisfacen necesidades humanas y que
con su adquisicin perfeccionan al ser humano.
Este, sin duda, no solo es el principal criterio para
definir un derecho constitucional implcito, sino que
en estricto es el necesario y el suficiente, aunque
no por ello el nico16. Y es que de l se desprende
el resto; as, esos bienes humanos nuevos que configuraran un derecho constitucional implcito, deben encontrarse tambin en el mbito poltico, en
el social, econmico y cultural en el cual corresponde desenvolverse a la persona humana (a su
naturaleza humana) y en el que se presentarn e
intentarn satisfacer necesidades humanas que le
permitan adquirir grados de perfeccionamiento
humano. En esos mbitos se hallarn derechos de
naturaleza anloga a los derechos polticos, a los
sociales, econmicos y culturales expresamente
reconocidos en la Constitucin.
Con base en esto, el significado que se ha de atribuir al principio de soberana del pueblo, al principio del Estado democrtico de Derecho y al principio republicano de Gobierno17, es que ellos definirn bienes humanos relacionados directamente con
el desarrollo de la persona humana dentro de una
organizacin poltica determinada, una caracterizada por los siguientes elementos: el poder reside
en el pueblo (artculo 45 CP), el pueblo elige a sus

16

17
18
19

gobernantes segn exigencias democrticas, y ese


gobierno se organiza en forma republicana (artculo
43 CP). Es decir, estos tres principios estn llamados a determinar futuros derechos humanos polticos, o lo que es lo mismo, derechos constitucionales polticos implcitos18. Ello sin olvidar que los
derechos humanos existen al margen de lo que el
pueblo decida, es decir, si bien el pueblo es el soberano, este no puede decidir ir contra el hombre,
su dignidad y en definitiva, sus derechos humanos;
al mismo tiempo, sin olvidar que los derechos humanos existen, vinculan y se promueven al margen
de la forma republicana o monrquica de gobierno. La necesidad de hacer este recordatorio se justifica en que esos dos criterios podran ser empleados para negar derechos humanos.
Dicho esto, surge la cuestin siguiente: es taxativa la enunciacin de estos criterios? La respuesta
es que no, si se interpreta de la siguiente manera.
Como se acaba de sostener, el nico principio necesario y suficiente es el que refiere a la persona
humana, es decir, el principio de dignidad humana. De aqu se desprendern los derechos constitucionales implcitos. Este desprendimiento ocurrir
en todos aquellos mbitos en los que la persona
deba desenvolverse, as por ejemplo, el poltico para
el cual servirn otros criterios como el de soberana del pueblo, el principio democrtico y el principio republicano. Pero el poltico no es el nico
mbito, sino que tambin existe el social, el econmico y el cultural. Pues bien, respecto de ellos ser
posible sostener principios que puedan permitir
luego la determinacin de derechos constitucionales implcitos. Por ejemplo, el principio de solidaridad para definir derechos sociales implcitos19, el
principio de economa social de mercado para definir algn derecho econmico implcito.
B. Desde la IV disposicin final y transitoria
Sin embargo, el artculo 3 CP no es el nico mecanismo a travs del cual se puede dar reconocimien-

Como se ha dicho, el principio de dignidad de la persona aparece, tal vez no como el nico, pero decididamente s como el ms
importante de los principios morales desde donde es posible explicar y entender la propia justificacin de los derechos que la
Constitucin anida. CARPIO MARCOS, Edgar, El significado de la clusula de los derecho no enumerados, en Cuestiones
Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, nmero 3, 2000, p. 25.
Sobre estos principios cfr. CARPIO MARCOS, Edgar, Los derechos no enumerados, citado, pp. 319-323.
En este mismo sentido SENZ DVALOS, Luis. Ob. cit., citado, pp. XXX-XXXII.
De ah que con acierto el Tribunal Constitucional haya entendido que el criterio Estado Democrtico de Derecho, se haya
entendido como Estado Democrtico y Social de Derecho, en el reconocimiento de derechos implcitos como el derecho al
agua potable o el derecho a la verdad, segn se comentar ms adelante.

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ENUMERADOS
to a derechos constitucionales implcitos. Si, como
se defini anteriormente, por implcito se ha de reconocer todo aquello incluido en otra cosa sin que
esta lo exprese, implcitos sern tambin los derechos humanos que estando expresamente reconocidos en la norma internacional vinculante para el
Per, no lo est en el texto de la Constitucin peruana. En efecto, en la medida que est mandado
que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal
de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per (IV disposicin final y transitoria de la Constitucin), en el ordenamiento constitucional peruano sern considerados como derechos constitucionales implcitos los derechos humanos recogidos expresamente en la norma internacional, pero an no constitucionalizados expresamente en su norma constitucional.
VI. CONTENIDOS IMPLCITOS DE DERECHOS CONSTITUCIONALES EXPRESOS
1. Contenidos implcitos nuevos
Los bienes humanos que suponen los derechos
humanos se han de intentar conseguir en una realidad concreta, porque es en esa realidad concreta
en la que la persona ha de intentar encontrar su
pleno desarrollo como consecuencia de su consideracin como fin en s misma. Se dijo anteriormente que una de las consecuencias que puede producir el cambio de las circunstancias es el redimensionamiento de un bien humano y, por lo tanto, el
reconocimiento de nuevos elementos conformadores del contenido jurdico del derecho humano que
a l va unido. En la medida, se ha dicho tambin
que el Derecho Constitucional significa el reconocimiento y garanta de un derecho humano, la necesidad de redimensionamiento del bien humano
no solo implica un redimensionamiento del contenido jurdico del derecho humano, sino tambin un
redimensionamiento del contenido constitucionalmente protegido del derecho.

En la medida que el concreto contenido constitucional de un derecho fundamental no se encuentra

20

21
22

40

reconocido expresamente en el texto del dispositivo constitucional que reconoce el derecho, sino que
es consecuencia de la interpretacin que del mismo formule los encargados de realizar una interpretacin vinculante de la Constitucin (en particular el Tribunal Constitucional como supremo intrprete de la Constitucin), en estricto toda concreta formulacin del contenido constitucional de
un derecho fundamental ser siempre un contenido implcito del derecho fundamental. Se trata, en
palabras de Bidart Campos, de muchos contenidos que confieren desarrollo a derechos enumerados, y que van sumndose a los contenidos tradicionalmente conocidos20.
De este contenido implcito hay que diferenciar
el nuevo y el viejo contenido implcito de un derecho fundamental. El contenido implcito nuevo de un derecho fundamental es el o los elementos conformantes del contenido que son fruto del redimensionamiento del derecho humano y
del bien humano que est detrs de todo derecho
humano, que ocurre en un momento determinado
por el cambio de las circunstancias o de las valoraciones sociales.
En esta lnea, el Tribunal Constitucional ha empleado la expresin contenidos nuevos de un
derecho escrito. Esta expresin la ha creado para
referir que existen determinados contenidos de
derechos fundamentales cuya necesidad de tutela se va aceptando como consecuencia del desarrollo normativo, de las valoraciones sociales dominantes, de la doctrina y, desde luego, de la propia jurisprudencia constitucional 21. Significa
esto que el contenido constitucional de un derecho fundamental se va adecuando siempre en funcin de una concreta realidad fctica y a su consecuente realidad valorativa. No se trata del reconocimiento de ningn derecho nuevo, sino de un
mismo derecho preexistente, el cual va formulando su contenido siempre en referencia a unas concretas circunstancias. Y es que el contenido constitucional de un derecho fundamental termina
siempre de definirse en funcin de una concreta
realidad22.

BIDART CAMPOS, Germn, Los derechos no enumerados en su relacin con el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional, en MNDEZ SILVA, Ricardo, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Universidad Nacional Autnoma de MxicoInstituto de investigaciones jurdicas, 2002, p. 104.
EXP. N 0895-2001-AA/TC, citado, f. j. 5.
CASTILLO CRDOVA, Luis, Algunas pautas para la determinacin citado, pp. 144149.

ESPECIAL
Un ejemplo de esta categora dentro de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es el derecho a
la objecin de conciencia23, considerado por el Alto
Tribunal como uno de los contenidos nuevos del
derecho a la libertad de conciencia. La razn de
considerarlo as, segn el Tribunal Constitucional,
sera que de nada servira poder autodeterminarse
en la formacin de las ideas si no es posible luego
obrar (o dejar de obrar) conforme a los designios
de esa conciencia. No permitirle al individuo actuar conforme a los imperativos de su conciencia,
implicara que el derecho a la formacin de esta
careciera de toda vocacin de trascendencia, pues
sucumbira en la paradoja perversa de permitir el
desarrollo de convicciones para luego tener que
traicionarlas o reprimirlas con la consecuente afectacin en la psiquis del individuo y, por ende, en su
dignidad de ser humano24.
No se pierda de vista que los nuevos elementos que
conforman el contenido constitucional de un derecho fundamental, no sern consecuencia del reconocimiento de un nuevo bien humano y, por lo tanto, de un nuevo derecho humano, sino que siendo
admitido ya ese bien humano y el consiguiente derecho humano, y habindole dado expreso reconocimiento y garanta constitucional, se reformula su
contenido en este caso, se ensancha a fin de lograr una mejor satisfaccin de necesidades y exigencias humanas dentro de unas nuevas circunstancias concretas.
2. Contenidos implcitos viejos
El contenido implcito viejo de un derecho fundamental viene conformado por todos los elementos
del contenido constitucional no que son fruto de
nuevas circunstancias o valoraciones, sino que se
reconocen como confortantes del contenido del
derecho fundamental desde que este es reconocido
como tal. A esta realidad parece haberse referido
el Tribunal Constitucional al emplear expresiones

23

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29
30

poco afortunadas como contenidos implcitos


de los derechos viejos25 o contenido implcito de
un derecho expreso26. Y las ha empleado para referir que [e]n ocasiones, en efecto, es posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente reconocido otro derecho que, aunque susceptible de entenderse como parte de aquel, sin
embargo, es susceptible de ser configurado autnomamente27.
Si bien se ve que el supremo intrprete de la Constitucin est aludiendo a aquella situacin en la que
el contenido constitucional de un derecho fundamental es a la vez otro derecho fundamental. El
contenido constitucional de un derecho fundamental est conformado por un conjunto de facultades
de accin que permiten a su titular hacer algo, u
oponerse a que alguien haga algo, u obligar a que
alguien haga algo. A decir del Tribunal Constitucional hay las facultades que teniendo una entidad
suficiente son pasibles de conformar un derecho
distinto y autnomo del que forman parte. Estos
derechos conformaran a su vez el contenido constitucional de otro derecho fundamental, y estos derechos seran los contenidos implcitos de derechos viejos o de derechos expresos.
Esta expresin es de recibo siempre y cuando no
se limite para significar solo los contenidos autnomos sino a todo el contenido constitucionalmente
protegido de un derecho fundamental, que le es
atribuible desde siempre como propio de su esencia, sean o no considerados como de configuracin
autnoma.
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
finalmente, son contenidos implcitos de derechos
viejos, entre otros, el derecho a un plazo razonable28 o el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas29; el derecho de acceso a los recursos30; el
derecho de no ser sancionado dos veces por un
mismo hecho o el de no ser procesado dos veces

Peligrosa y poco razonable creacin del Tribunal Constitucional como un derecho autnomo. Al respecto vase MOSQUERA
MONELOS, Susana, Derecho de libertad de conciencia y de religin en el ordenamiento jurdico peruano, Palestra, Lima 2005,
p. 167 y ss.
EXP. N 0895-2001-AA/TC, citado, f. j. 6.
dem., f. j. 5.
EXP. N 2050-2002-AA/TC, de 16 de abril de 2003, f. j. 18.
EXP. N 0895-2001-AA/TC, citado, f. j. 5.
dem.
EXP. N 4124-2004-HC/TC, de 29 de diciembre de 2004, f. j. 8 y EXP. N 0549-2004-HC/TC, de 21 de enero de 2005, f. j. 3.
EXP. N 09285-2006-PA/TC, de 10 de enero de 2007, f. j. 2.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

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P ROTECCIN DE LOS DERECHOS FUND


AMENT
ALES NO ENUMER
ADOS
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ENUMERADOS
constitucionales implcitos. La
(ne bis in idem)31; el derecho a la
construccin argumentativa que
tutela cautelar32; el derecho de acLa construccin arrealiza el Supremo intrprete de
ceso a la justicia33; el derecho a
gumentativa que realiza
la Constitucin ha empezado reun juez independiente e imparel Supremo intrprete
conociendo que es posible la
cial34; el derecho a la duracin de
de la Constitucin ha
existencia de nuevas circunstanun plazo razonable de la detenempezado
reconociendo
cias que supongan la creacin de
cin preventiva35; el derecho a la
que es posible la exisnuevas necesidades y que a su
prueba36; el derecho de igualdad
tencia de nuevas cirvez justifiquen el reconocimienprocesal de las partes37, el derecunstancias que suponto de nuevos derechos. As ha
cho a la ejecucin de las resolugan la creacin de nuedicho el Alto Tribunal: [e]s bien
ciones judiciales38, el derecho a
vas necesidades y que
conocido que en un sinfn de
no autoincriminarse39, el derecho
a su vez justifiquen el
reconocimiento de nueoportunidades, la realidad supea la prohibicin de la reformatio
vos derechos.
ra la imaginacin. Por ello, y para
in peius40, todos ellos contenidos
que los textos constitucionales y,
implcitos del derecho al debido
en particular, aquellos nuevos deproceso41. En esta misma categorechos directamente vinculados con el principio de
ra entra la libertad de ejercicio de la profesin, que
dignidad no sean desmerecidos en su condicin de
es considerado como contenido implcito de la liautnticos derechos fundamentales como consebertad de trabajo reconocida en el artculo 2.15
cuencia de la existencia de nuevas necesidades o
CP42. De igual forma entra el derecho de acceder,
situaciones, de avances cientficos, tecnolgicos,
en igualdad de condiciones, a los cargos y empleos
culturales o sociales, las constituciones suelen hapblicos que, como contenido implcito del derebilitar una clusula de desarrollo de los derechos
cho a la igualdad ante la ley, se encuentra reconofundamentales44.
cido en el artculo 2.2 CP43.

VII. DERECHOS CONSTITUCIONALES IMPLCITOS


1. La justificacin jurisprudencial
El Tribunal Constitucional peruano no ha sido ajeno a la problemtica que presentan los derechos

31
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Si bien en estricto esta es la justificacin para


permitir el reconocimiento de derechos constitucionales nuevos e implcitos a la norma constitucional, tambin es verdad que puede extenderse perfectamente para justificar tambin la otra
categora reconocida por el Tribunal Constitucional:

EXP. N 1158-2007-PHC/TC, de 30 de marzo de 2007, f. j. 2.


Ha dicho el Tribunal Constitucional que [a]l igual que el derecho al libre acceso a la jurisdiccin, la tutela cautelar no se
encuentra contemplada expresamente en la Constitucin. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional
de los efectos de la decisin jurisdiccional definitiva y en la neutralizacin de los perjuicios irreparables que se podran ocasionar
por la duracin del proceso, se constituye en una manifestacin implcita del derecho al debido proceso, consagrado en el
artculo 139 inciso 3), de la Constitucin. No existira debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una
vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisin adoptada por esta. EXP. N 000232005-PI/TC, de 27 de noviembre de 2005, f. j. 49.
EXP. N 010-2001-AI/TC, de 26 de agosto 2003, f. j. 10.
EXP. N 0023-2003-AI/TC, citado, f. j. 34.
EXP. N 2915-2004-HC/TC, de 23 de noviembre de 2004, f. j. 5.
EXP. N 1934-2003-HC/TC, de 8 de septiembre de 2003, f. j. 1 y ss.; y EXP. N 1808-2003-HC/TC, de 14 de agosto de 2003, f. j. 2.
EXP. N 0729-2003-HC/TC, de 14 de abril de 2003, f. j. 2 y EXP. N 2050-2002-AA/TC, de 16 de abril de 2003, F. J 18.
EXP. N 2028-2004-HC/TC, de 5 de julio de 2004, f. j. 5.
EXP. N 0003-2005-PI/TC, de 9 de agosto de 2006, f. j. 272.
EXP. N 0806-2006-PA/TC, de 13 de marzo de 2006, f. j. 5.
Aunque no ha faltado alguna decisin del Tribunal Constitucional en la que alguno de estos derechos lo ha considerado como
parte implcita no del debido proceso sino de otro derecho viejo. As, tiene dicho que el derecho de acceso a los recursos,
como contenido implcito del derecho a la pluralidad de la instancia, es un derecho fundamental, pero no de configuracin
constitucional, sino de configuracin legal. EXP. N 1391-2006-AA/TC, de 29 de agosto de 2006, f. j. 5.
EXP. N 010-2002-AI/TC, de 3 de enero de 2003, f. j. 131; y EXP. N 2235-2004-AA/TC, de 18 de febrero de 2005, f. j. 2.
EXP. N 576-2001-AA/TC, de 10 de julio de 2002, f. j. 1.
EXP. N 0895-2001-AA/TC, de 19 de agosto de 2002, f. j. 5.

ESPECIAL
contenidos implcitos nuevos de derechos constitucionales viejos. En cualquier caso, queda siempre claro el inters de hacer plenamente real y eficaz el mandato constitucional por el cual se dispone que la persona humana debe ser considerada
siempre como fin, lo que se ha de procurar que ella
alcance siempre sean cuales fuesen las circunstancias y en el grado mayor posible, cuotas de perfeccionamiento propiamente humano. De esta forma un principio que podra parecer meramente declarativo o sustancialmente terico, se convierte en
un criterio jurdico y vinculante, por lo tanto, destinado a tener una virtualidad prctica importante.
En la base de esta justificacin se encuentra el convencimiento de que la persona y sus derechos son
anteriores al ordenamiento positivo. Claramente as
se ha manifestado el Tribunal Constitucional al
declarar que el ordenamiento jurdico no crea,
strictu sensu, los derechos esenciales, sino que simplemente se limita a reconocerlos45.
2. Canales jurisprudenciales de expresin de un derecho constitucional implcito
A) A travs del artculo 3 CP
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se
han empleado los dos canales antes estudiados para
determinar un derecho constitucional implcito. El
primero ha sido el artculo 3 CP: la individualizacin de derechos constitucionales implcitos, ha
dicho el Tribunal Constitucional, pueden operar
() a partir de una opcin valorativa o principialista como la reconocida en el artculo 3 de la Constitucin Poltica del Per46. Esta va, ha manifestado el supremo intrprete de la Constitucin, permite considerar que el listado de derechos que el
constituyente peruano ha realizado en el artculo 2
CP, es una lista abierta. El artculo 3 CP es el ejemplo claro de que algunos textos constitucionales
se han impuesto el reconocimiento de nuevos derechos, en particular los vinculados directamente
con el principio de dignidad, y con el propsito de

45
46
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49
50
51

entronizarlos en su condicin de autnticos derechos fundamentales47. El propsito de este tipo


de textos constitucionales no solo es prestarle el
reconocimiento como derechos de la ms alta consideracin, sino, incluso, el de dotarlos con las mismas garantas de aquellos que s las tienen expresamente48. Y es que esta clusula da lugar a que
en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitucin la que incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino
a todos aquellos que, de manera implcita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histrica y dogmtica para el reconocimiento de los derechos fundamentales49.
B) A travs de la IV disposicin final y
transitoria
Acierta el Tribunal Constitucional cuando manifiesta que el artculo 3 CP no es la nica manera de
establecer un derecho constitucional como derecho constitucional implcito, sino que ellos pueden
determinarse tambin apelando a un ejercicio hermenutico al amparo de una frmula sistemtica o
variante de contexto, deducible de las clusulas
contenidas en los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos50. Y es que se ha de
destacar muy especialmente la funcin que los tratados internacionales en materia de derechos humanos estn llamados a desempear en la interpretacin y aplicacin de las disposiciones por medio
de las cuales se reconocen derechos y libertades en
la Ley Fundamental (IV disposicin final y transitoria)51.

Sin embargo, a diferencia del artculo 3 CP que se


presenta como un mecanismo solo para la determinacin de derechos constitucionales nuevos como derechos implcitos, la IV disposicin final y transitoria
no solo es til para ello, sino tambin para la determinacin de contenidos constitucionales implcitos (nuevos o viejos) de derechos constitucionales expresos.

EXP. N 6546-2006-PA/TC, de 7 de noviembre de 2007, f. j. 4.


dem.
EXP. N 2488-2002-HC/TC, de 18 de marzo de 2004, f. j. 11.
dem.
EXP. N 1417-2005-AA/TC, citado, f. j. 4.
EXP. N 6546-2006-PA/TC, de 7 de noviembre de 2007, f. j. 4.
EXP. N 0003-2005-PA/TC, citado, f. j. 2.

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AMENT
ALES NO ENUMER
ADOS
FUNDAMENT
AMENTALES
ENUMERADOS
La razn, a decir del Tribunal Constitucional, se
encuentra en que muchas normas internacionales
sobre derechos humanos vinculantes para el Per
no solo contienen derechos adicionales a los expresamente reconocidos en la Constitucin, sino
que incluso ofrecen contenidos mucho ms amplios
para aquellos que ya cuentan con cobertura constitucional52.
As por ejemplo, luego de afirmar que el derecho
de no ser sancionado dos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces (non bis in
dem), constituye un contenido implcito del derecho al debido proceso reconocido en el artculo
139.3 CP, afirm el Tribunal Constitucional que
este derecho en su vertiente procesal, se encuentra contemplado en el artculo 14. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que
declara que nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo
con la ley y el procedimiento penal de cada pas; y
en el artculo 8.4 de la Convencin Americana, segn el cual El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por
los mismos hechos53. Lo mismo ha ocurrido respecto del derecho a los recursos, el cual ha sido
considerado como un contenido implcito de un
derecho expreso, pues forma parte del derecho al
debido proceso, reconocido en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin. En el proceso penal
garantiza, de conformidad con el ordinal h del
artculo 8.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, el derecho de todo inculpado a no
ser impedido, ilegal o arbitrariamente, de recurrir
el fallo ante un juez o tribunal superior54. Igualmente, el derecho al plazo razonable de la detencin preventiva, reconocido por el artculo 9.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y considerado por este Tribunal como contenido implcito del derecho al debido proceso, en
aplicacin de la IV disposicin final y transitoria
de la Constitucin55. Y en fin, el derecho a interrogar testigos como parte del derecho de prueba,

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EXP. N 6546-2006-PA/TC, de 7 de noviembre de 2007, f. j. 4.


EXP. N 0729-2003-HC/TC, de 14 de abril de 2003, f. j. 2.
EXP. N 09285-2006-PA/TC, de 10 de enero de 2007, f. j. 2.
EXP. 0003-2005-PI/TC, citado, f. j. 3.
EXP. N 1808-2003-HC/TC, de 14 de agosto de 2003, f. j. 2.
895, f. j. 5.
Ibd.

y este a su vez ha sido considerado como contenido implcito del derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139.3 de la Constitucin. Se
trata de un derecho que goza de reconocimiento
explcito en instrumentos internacionales de derechos humanos, tales como el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos (artculo 3.e) y la
Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 8.2.f)56.
3. Carcter excepcional del artculo 3 CP
De entre estos dos medios, el primero es de uso
excepcional, es decir, debe quedar reservada solo
para aquellas especiales y novsimas situaciones que
supongan la necesidad del reconocimiento de un
derecho que requiera de una proteccin al ms alto
nivel y que, en modo alguno, pueda considerarse
que est incluido en el contenido de algn derecho
constitucional ya reconocido en forma explcita57.
Es decir, la propuesta es que ante nuevas realidades que requieran ser atendidas a fin de lograr la
plena realizacin humana, en primer lugar se ha de
considerar si esa nueva realidad encaja como contenido constitucional implcito (nuevo o viejo) de
un derecho fundamental expreso. Solo si no es posible calificarlo de tal, se podr acudir excepcionalmente a la clusula abierta que significa el artculo 3 CP. As, en la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse en el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente
reconocidos las manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad del hombre, puesto
que ello impedira la tendencia a recurrir constantemente a la clusula constitucional de los derechos no enumerados y, con ello, desvirtuar el propsito para el cual fue creada58.
4. Probanza del derecho constitucional
implcito
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se
ha planteado la cuestin de si la existencia de un
determinado derecho como derecho constitucional
implcito estaba o no sujeta a prueba. La cuestin
se haba planteado porque la demanda de amparo

ESPECIAL
haba sido declarada improcedente en segunda instancia debido a que el derecho invocado el debido proceso en el despido de una trabajadora no
se encuentra reconocido de manera inequvoca59.
La cuestin de la existencia o no de un determinado derecho constitucional no es una tarea de
probanza sino de argumentacin. Y eso por la sencilla razn de que no se prueba ni la existencia de
la persona humana ni su atributo de fin en s misma (su valor humano, es decir, su dignidad humana), ni la existencia de la Constitucin. Por el contrario, la condicin humana de las personas es el
presupuesto necesario para hablar de Derecho,
ms all de que es patente la existencia tanto de la
persona como de la Constitucin. Estas dos son
las nicas realidades tangibles que necesitaran de
prueba, pero al ser manifiesta su existencia, resulta siendo irrazonable la exigencia de que se
pruebe la misma. Por eso, afirmar la existencia o
no de un determinado derecho como derecho humano constitucionalizado an implcitamente,
queda justificado no por una actividad probatoria, sino ms bien por una actividad argumentativa, que con base en la persona humana (en su dignidad) y en los valores y principios constitucionales, pueda justificarse la necesidad de reconocer la existencia de un derecho constitucional implcito. Y es que se prueba solo los hechos ms no
el derecho.
Por eso acierta el Tribunal Constitucional cuando
afirma que [n]o es, pues, el reconocimiento de los
derechos fundamentales un tpico que pueda ser
susceptible de ser sometido a probanza, pues ni aun
con la clusula de los derechos no enumerados que
nuestra Constitucin prev en su artculo 3 cabe
realizar tal propsito, puesto que, en este ltimo
caso, proveyndose de diversas tcnicas jurdicas,
son los jueces constitucionales (y no las partes) los
llamados a determinar si, con el tiempo, un atributo subjetivo no previsto originariamente en la Constitucin puede ser catalogado, sin embargo, como
un derecho constitucional, con todas las consecuencias que detrs de ello nuestro ordenamiento jurdico ha previsto60.

59
60
61
62

5. En particular, sobre algunos derechos


constitucionales implcitos
A) El derecho constitucional implcito al
agua potable
Uno de los pocos casos en los que el Tribunal Constitucional ha empleado la clusula del artculo 3
CP, ha sido para reconocer como derecho constitucional implcito el derecho al agua potable. Ha dicho el Alto Tribunal respecto de este derecho que
aunque dicho atributo no se encuentra considerado a nivel positivo, existen no obstante una serie
de razones que justifican su consideracin o reconocimiento en calidad de derecho fundamental. ()
[E]n la medida en que no existe norma expresa que
contenga dicho reconocimiento a nivel interno y que
a nivel internacional aun se encuentran pendientes
de desarrollo muchos de los mbitos que comprendera dicho atributo, se hace permisible acudir, para
tal efecto, principalmente a la opcin valorativa o
principialista y la clusula de los derechos implcitos que le permite servir de referente61.

De entre los principios que menciona el artculo 3


CP, el supremo intrprete de la Constitucin ha
manifestado que el derecho constitucional al agua
se sustenta en la dignidad humana y en el principio
del Estado Social y Democrtico de Derecho. En
lo que respecta al primer criterio, ha dicho el Tribunal Constitucional que el agua, en [s]u condicin de recurso natural esencial lo convierte en un
elemento bsico para el mantenimiento y desarrollo no solo de la existencia y la calidad de vida del
ser humano, sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el medio ambiente,
resultando prcticamente imposible imaginar que
sin la presencia del lquido elemento, el individuo
pueda ver satisfechas sus necesidades elementales
y aun aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia62.
Y en referencia al otro principio, ha manifestado
que [e]l agua, en cuanto recurso natural, () desde una perspectiva extrapersonal incide sobre el
desarrollo social y econmico del pas a travs de

EXP. N 0316-1998-AA/TC, de 5 de marzo de 1999, antecedentes.


Ibd., f. j. 3.
EXP. N 6546-2000-PA/TC, de 7 de noviembre de 2007, f. j. 5.
Ibd., f. j. 6.

GACET
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CETA

45

P ROTECCIN DE LOS DERECHOS FUND


AMENT
ALES NO ENUMER
ADOS
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AMENTALES
ENUMERADOS
las polticas que el Estado emprende en una serie
de sectores. Tal es el caso de la agricultura, la minera, el transporte, la industria, etc. Puede afirmarse, por consiguiente, que gracias a su existencia y
utilizacin se hace posible el crecimiento sostenido y la garanta de que la sociedad en su conjunto
no se vea perjudicada, en el corto, mediano y largo
plazo63. De modo que se convierte en un valor
objetivo que al Estado Constitucional corresponde
privilegiar64.
B) El derecho constitucional implcito a
la verdad
Otro derecho constitucional implcito que ha sido
reconocido en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en aplicacin del artculo 3 CP, ha sido
el derecho constitucional implcito a la verdad. La
justificacin la ha encontrado el Alto Tribunal en
tres de los principios o criterios que el mencionado
dispositivo constitucional recoge para la determinacin de derechos constitucionales implcitos. El
primero ha sido su derivacin de la dignidad humana. Ha manifestado el Tribunal Constitucional
que el dao ocasionado a las vctimas no solo se
traduce en la lesin de bienes tan relevantes como
la vida, la libertad y la integridad personal, sino
tambin en la ignorancia de lo que verdaderamente sucedi con las vctimas de los actos criminales.
El desconocimiento del lugar donde yacen los restos de un ser querido, o de lo que sucedi con l, es
tal vez una de las formas ms perversamente sutiles, pero no menos violenta, de afectar la conciencia y dignidad de los seres humanos65.

El segundo ha sido el principio del Estado Democrtico y Social de Derecho, respecto del cual ha
manifestado que si este se caracteriza por la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, es claro que la violacin del derecho a la
verdad no solo es cuestin que afecta a las vctimas y a sus familiares, sino a todo el pueblo peruano. Tenemos, en efecto, el derecho a saber, pero
tambin el deber de conocer qu es lo que sucedi
en nuestro pas, a fin de enmendar el camino y fortalecer las condiciones mnimas y necesarias que requiere una sociedad autnticamente democrtica,

63
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46

Ibd., f. j. 7.
Ibd., f. j. 8.
EXP. N 2488-2002-HC/TC, de 18 de marzo de 2004, f. j. 15.
Ibd., f. j. 17.
Ibd., f. j. 18.

presupuesto de un efectivo ejercicio de los derechos fundamentales66.


Y el tercer principio ha sido la forma republicana
de gobierno, debido a que la informacin sobre
cmo se manej la lucha antisubversiva en el pas,
as como de cmo se produjo la accin criminal de
los terroristas, constituye un autntico bien pblico
o colectivo, y tambin contribuye con la realizacin
plena de los principios de publicidad y transparencia en los que se funda el rgimen republicano. Necesarios no solo para conocer estos luctuosos hechos, sino tambin para fortalecer el control institucional y social que ha de fundamentar la sancin a
quienes, con sus actos criminales, afectaron a las
vctimas y en general a la sociedad y el Estado67.
C) Derechos constitucionales econmicos de consumidores y usuarios
El Tribunal Constitucional tambin ha invocado el
artculo 3 CP para sacar a la luz derechos constitucionales implcitos que tienen que ver con la proteccin de los consumidores y usuarios en una economa social de mercado. A diferencia de los casos
anteriores, la referencia ha sido general y el Supremo intrprete de la Constitucin no ha justificado
la determinacin de estos derechos en ninguno de
los principios o criterios recogidos en el mencionado precepto constitucional, lo cual no hace sino
confirmar lo que antes se afirm acerca del carcter abierto de la enunciacin de los criterios del
artculo 3 CP.

La justificacin para considerar esos derechos como


derechos constitucionales implcitos ha sido que el
reconocimiento expreso del derecho a la informacin y a la proteccin de la salud y la seguridad de
los consumidores o usuarios, no son los nicos
que traducen la real dimensin de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitucin. Es de verse
que en la Constitucin existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo genricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un numerus apertus a
otras expresiones sucedneas. As, el artculo 3
de la Constitucin prev la individualizacin de

ESPECIAL
nuevos derechos, en funcin de la aplicacin de
la teora de los derechos innominados, all expuesta y sustentada68.

el derecho de defender la eficacia de las normas


legales y actos administrativos a travs del proceso
constitucional de cumplimiento71.

Los derechos, que en palabras del Tribunal Constitucional se erigen tambin en derechos fundamentales de los consumidores y usuarios, son los derechos de acceso al mercado, a la proteccin de los
intereses econmicos, a la reparacin por daos y
perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor69. Y han sido estos en concreto porque ellos
han sido comprendidos en la ley de desarrollo constitucional del artculo 65 CP: ha dicho el Tribunal
Constitucional que el propio Estado, a travs de
la Ley de Proteccin al Consumidor (Decreto Legislativo N 716), no solo ha regulado los derechos
vinculados con la informacin, salud y seguridad,
sino que ha comprendido a otros de naturaleza anloga para los fines que contrae el artculo 65 de la
Constitucin70.

Lo mismo se puede concluir de los incisos 1, 2 y 3


del artculo 200 CP, en los cuales se ha previsto la
procedencia de las demandas de hbeas corpus,
amparo y hbeas data en defensa de los derechos
fundamentales. Aunque expresamente no est dicho, de ah brota el derecho constitucional implcito a interponer una demanda constitucional en
defensa de derechos fundamentales. En palabras
del Tribunal Constitucional, bien puede decirse
que, detrs de la constitucionalizacin de procesos
como el hbeas corpus, el amparo o el hbeas data,
nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivoconstitucional) a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales72.

D) Otros derechos constitucionales implcitos


A la lista de derechos constitucionales implcitos
que se lleva formulada se han de agregar dos ms
que en realidad deberan su consideracin de implcitos al hecho de no haber sido formulados expresamente como tales derechos fundamentales en
el texto constitucional. Son derechos que estn referidos en la Constitucin no a travs de una expresin o frase que lo identifique como denominacin, sino que lo previsto expresamente es ya el
contenido esencial de ese derecho.

As, del artculo 200.6 CP se puede concluir que


constitucionalmente se reconoce la configuracin
del derecho constitucional a asegurar y exigir la
eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. Por lo tanto, cuando una autoridad o
funcionario es renuente a acatar una norma legal
o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate
de los casos a que se refiere el artculo 65 del
Cdigo Procesal Constitucional (relativos a la
defensa de los derechos con intereses difusos o
colectivos en el proceso de cumplimiento), surge

68
69
70
71
72

En estricto, sin embargo, cabe sostener lo siguiente: no estamos frente a ningn derecho constitucional implcito, sino que el reconocimiento de uno
y otro se ha de considerar expreso. La justificacin
es que aunque no hayan sido denominados como
tales de modo expreso lo cierto es que tal y como
se ha regulado la demanda de cumplimiento as
como las demandas de hbeas corpus, amparo y de
hbeas data, se ha de admitir que expresamente se
ha regulado (y reconocido, por lo tanto) el contenido constitucional del derecho. Al estar reconocido
expresamente el contenido constitucional del derecho debe admitirse tambin el reconocimiento
expreso del derecho mismo.
VIII. CONCLUSIONES
El punto de partida para resolver todas las cuestiones iusfundamentales, y la existencia de derechos fundamentales implcitos la es, debe ser la
consideracin de la persona humana como fin. El
Derecho es un medio que est al servicio del fin,
por lo que no puede formularse al margen de la
naturaleza (esencia) humana, ni de su consecuente dignidad (humana). A partir de aqu es posible
afirmar que el fin hacia el que se dirige el Derecho
es la consecucin del perfeccionamiento humano
a travs de la adquisicin de bienes humanos que

EXP. N 0008-2003-AI/TC, de 11 de noviembre de 2003. f. j. 32.


dem.
dem.
EXP. N 0168-2005-PC/TC, de 29 de septiembre de 2005, f. j. 9.
EXP. N 1230-2002-HC/TC, de 20 de junio de 2002, f. j. 4.

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AMENT
ALES NO ENUMER
ADOS
FUNDAMENT
AMENTALES
ENUMERADOS
satisfacen exigencias y necesidades que brotan de
la naturaleza (esencia) humana. Esta realizacin y
perfeccionamiento humano debe conseguirse siempre en una concreta realidad, lo cual obliga a tomarla siempre en consideracin cada vez que se
quiera responder cuales son los derechos humanos
y cual su contenido jurdico en un momento histrico concreto. El cambio de las circunstancias y
consecuentes valoraciones sociales pueden llegar
a justificar la existencia de nuevos derechos humanos o de nuevos contenidos de derechos humanos
ya reconocidos. En la medida que los derechos
constitucionales o fundamentales son los derechos
humanos constitucionalizados, queda justificada la
existencia de derechos constitucionales implcitos
y de contenidos implcitos de derechos fundamentales ya reconocidos.

este es posible determinar derechos constitucionales implcitos en el mbito poltico (para lo que serviran otros criterios como el de soberana del pueblo, Estado democrtico de Derecho y forma republicana de gobierno), en el mbito social, en el econmico y en el cultural. La segunda va es la IV
disposicin final y transitoria CP, que sirve no solo
para definir derechos constitucionales implcitos,
sino tambin contenidos implcitos de derechos
fundamentales ya reconocidos. Sobre ellos hay que
diferenciar entre contenidos implcitos nuevos (definidos a partir del redimensionamiento de previos
bienes humanos), y contenidos implcitos viejos
(elementos que se reconocen como contenido constitucional de un derecho desde que este fue reconocido como tal) de derechos fundamentales ya
existentes y reconocidos expresamente.

El Constituyente peruano no ha ignorado esta realidad, sino que admitindola ha previsto dos vas a
travs de las cuales puedan determinarse los derechos constitucionales implcitos. La primera es el
artculo 3 CP, en el que se recogen una serie de
criterios de determinacin, siendo el nico necesario y suficiente el referido a la dignidad humana y
a su naturaleza humana que le precede. A partir de

De esta forma, si el Derecho quiere ser un Derecho


humanizado que favorezca efectivamente la plena
realizacin humana, no debe impedir el reconocimiento y garanta de nuevos derechos humanos, los
cuales an si tener reconocimiento positivo deben
tener plena validez, y una manera de formularla es
a travs de los derechos fundamentales o constitucionales implcitos.

48

ESPECIAL

ESPECIAL

El derecho fundamental al libre


desenvolvimiento de la personalidad
Mijail MENDOZA ESCALANTE*

RESUMEN

Adems de los derechos constitucionales de contenido especfico -expresamente reconocidos o implcitos- la Constitucin protege mbitos genricos
de libertad humana, en los que el poder pblico no puede intervenir desproporcionadamente. Ese el contenido del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, que garantiza la libertad de actuacin humana en el sentido
ms amplio, es decir, la libertad general de actuacin del hombre. Teniendo como referente la jurisprudencia alemana (a la vanguardia en este tema)
y la nacional, el autor desarrolla el significado y el contenido del mencionado derecho general de libertad.

I. INTRODUCCIN
El libre desenvolvimiento de la personalidad constituye un derecho fundamental cuyo reconocimiento
en nuestra Constitucin puede ser fundamentado
como un derecho implcito, derivado del principio
de dignidad de la persona (art. 3 Const.), o en el
reconocimiento expreso por la Constitucin del
derecho de la persona a su libre desarrollo (art.
2, inc. 1). Contra esta ltima opcin puede argumentarse que el concepto desarrollo denota una
valoracin respecto a la conducta que ha de comprenderse bajo el mbito de proteccin del libre
desenvolvimiento de la personalidad. En efecto, no
toda accin o conducta significa un desarrollo de
la persona, sino un mero actuar, desprovisto de relevancia en su realizacin, sin embargo, no por ello
deja de constituir, al final, actuacin libre de la

misma. Por tal razn, como veremos, el contenido


de este derecho excede el concepto desarrollo y
comprende toda actuacin de la persona.
En tal sentido, sin perjuicio de lo que se infiere del
artculo 2, inciso 1, si el contenido de este derecho
es la actuacin general de la persona, el fundamento ha de residir en el principio de dignidad. Este
derecho deriva de la condicin de la persona como
fin de la sociedad y del Estado, de la condicin de
aquella como ser libre, autnomo, anterior al Estado. Tal dimensin de la dignidad tiene como corolario esta libertad general de actuacin de la persona.
II. CONTENIDO O MBITO DE PROTECCIN
Se trata del enunciado de un derecho general de
libertad, de un derecho general de libre actuacin, de una libertad general, no especfica, sobre

Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, diplomado como especialista en Derecho Constitucional y
Ciencia Poltica por el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales de Espaa. Asesor del Tribunal Constitucional de Per.

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AMENT
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ENUMERADOS
bienes, pero ello tiene lugar solo
determinada actuacin. En la
importante sentencia del caso
como consecuencia del hecho de
Elfes1, el Tribunal Constitucioque la proteccin de tales bienes
... puede afirmarse
nal alemn afirm que este deresulta instrumental para la protecque mientras que las lirecho denota la libertad de accin de la accin.
bertades enunciadas en
tuacin humana en el sentido
la Constitucin garantiSe trata de cualquier accin, no tiems amplio, la libertad de
zan acciones especfine relevancia la importancia o el
actuacin en sentido complecas, la libertad general
significado que pueda atribursele
to2. Desde esta perspectiva, l
garantiza acciones no
para el desarrollo de la persona5.
especficas, esto es,
ha de proteger un derecho auEsto significa que la valoracin de
todo tipo de accin o
tnomo que garantiza la liberla accin no tiene incidencia alguactuacin ...
tad general de actuacin del
3
na para que sea considerada bajo
hombre . La formulacin oriel mbito de proteccin de la liberginal de esta disposicin contad general de actuacin. De este
tribuye a su exacta comprenmodo,
se
subsumen
bajo este derecho actos de sigsin. Ella deca: Toda persona puede hacer y ominificativo valor para la realizacin personal y de la
tir lo que quiera4.
dignidad como espectar una exhibicin teatral o un
En tanto se trata de una libertad general, se conconcierto de msica clsica, como tambin actos
trapone a una libertad referida a una accin especdesprovistos de relevancia como alimentar a las
fica. La libertad es, en principio, una libertad de
palomas en un parque.
accin, de actuacin. El adjetivo general alude
En nuestro ordenamiento la jurisprudencia ha adopal objeto de la libertad, la libre actuacin o el actado justamente este concepto amplio, omnicomtuar libre de la persona, no referido a una actuaprensivo de la libertad general de actuacin6. Esto
cin especfica, como la de expresar una opinin,
ha supuesto excluir la doctrina del ncleo del deredesplazarse, informar, profesar un credo religioso,
cho de la personalidad, segn la cual el mbito de
trabajar, sino referido a la accin o actuacin, en
proteccin del libre desenvolvimiento estara resgeneral, de la persona. En tal sentido, este derecho
tringido solo a las actuaciones de la persona como
puede ser entendido como la facultad de toda perser espiritual-cultural, es decir, a conductas que sean
sona de hacer o no hacer lo que quiera.
manifestacin de esa propiedad. Por el contrario,
La particularidad del objeto protegido de este dela concepcin amplia abarca en su contenido no
recho radica precisamente en la indeterminacin
solo este tipo de actuaciones, sino todas, en genede la accin garantizada. En tal sentido, puede
ral, incluyendo tambin las acciones desprovistas
afirmarse que mientras que las libertades enunciade valor y relevancia.
das en la Constitucin garantizan acciones especIII. CONDUCTAS BAJO SU MBITO DE
ficas, la libertad general garantiza acciones no esPROTECCIN EN LA JURISPRUDENpecficas, esto es, todo tipo de accin o actuacin.
CIA CONSTITUCIONAL

Dado que el objeto protegido de este derecho es la


accin, debe excluirse como tal la proteccin de
bienes jurdicos. Es decir, el derecho al libre
desenvolvimiento protege acciones, no bienes jurdicos. Esto no excluye que la proteccin de una actuacin pueda requerir la proteccin de determinados

1
2
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4
5
6

50

La ominicomprensin de las acciones que se hallan bajo el mbito de proteccin de la libertad general de actuacin puede ser esclarecida de mejor
forma acudiendo a algunos casos de la jurisprudencia, particularmente til a este propsito es la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn,

BVerfGE 6, 32.
BVerfGE 6, 32 (p. 36).
BVerfGE 6, 32 (p. 36-37) cursiva nuestra.
Jeder kann tun und lassen was er will. Cfr. BVerfGE 6, 32 (p. 36).
BVerfGE 54, 143 (p. 146); BVerfGE 80, 137 (p. 152).
STC, Exp. N 007-2006-PI/TC, fundamento N 48.

ESPECIAL
dado el expreso reconocimiento de este derecho
en la Ley Fundamental.
En el caso Cabalgata en el bosque7 el Tribunal
considera que las actividades de recreacin en el
bosque como la cabalgata, la caminata o excursin,
el paseo en bicicleta, constituyen actos que se hallan bajo el mbito de proteccin de la libertad general de actuacin. En este contexto, la restriccin
de la cabalgata solo a determinadas vas constituye
una restriccin legtima de la libertad general de
actuacin de quienes lo practican, con la finalidad
de proteger y posibilitar la recreacin, tambin, de
excursionistas y ciclistas.
En el caso Ley reguladora de colectas8 el tribunal
considera que las colectas y actividades anlogas
se hallan bajo el mbito de proteccin de la libertad general de actuacin. Entiende que las colectas
a iniciativa privada con fines especficos constituyen ejercicio de la libertad general de actuacin.
La norma que establece la autorizacin para la realizacin de este tipo de actividades no haba establecido los requisitos para que la administracin
otorgara, de modo obligatorio, la autorizacin respectiva. De este modo, se habilitaba una discrecionalidad administrativa desvinculada del derecho9.
En otro caso10 se ha considerado que la alimentacin de palomas en los lugares pblicos como calles y parques constituye tambin el ejercicio del
derecho a la libertad general de actuacin, en cuanto
manifestacin de afecto de los animales11. Sin embargo, se esteblece que la prohibicin es proporcional en tanto se trata de una intervencin leve
que se justifica en considerables intereses generales12, concretamente, en la salud a travs de la garanta de la limpieza pblica13.

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En otro caso14, el transporte de personas a travs


de vehculos particulares a cambio del reembolso
de gastos mnimos es considerado como un supuesto de ejercicio de la libertad general de accin de
los propietarios de dichos vehculos. Considera que
se trata de una antigua forma de transporte y de las
relaciones humanas15. El tribunal estima que la
seguridad del transporte y del propio acompaante
justifica una medida de proteccin del Estado, pero
la autorizacin de la Administracin es un medio
inadecuado para tal efecto y, por ello, representa
una intervencin grave en la libertad general de
actuacin del propietario del vehculo particular.
La accin de comprar cualquier establecimiento
comercial constituye ejercicio de la libertad general de actuacin16 y la restriccin de horarios de
apertura, aunque constituye una limitacin de tal
derecho, ella no resulta desproporcional.
Un caso interesante representa el resuelto por el
Tribunal Administrativo Federal17. Considera que
la conducta de un miembro de la polica de llevar
el pelo largo se halla bajo el mbito de proteccin
de este derecho fundamental. Se parte de la premisa de que la determinacin sobre la conformacin
de la apariencia externa aun en el servicio pblico
es una cuestin de responsabilidad propia que hace
parte del derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad18. En su concepto, el uniforme de la
polica tiene su justificacin en identificar a la polica y las medidas que adopta, y que la funcin de
transmitir la neutralidad del uniforme no es el individuo, sino el Estado el que acta no se ve afectada por el pelo largo19. En la sociedad contempornea no puede considerarse el pelo largo como
incorrecto o no serio, si no obstante aquel parece circunspecto y no extravagante20.

BVerfGE 80, 137 (pp. 154-155).


BVerfGE 20, 150.
BVerfGE 20, 150 (pp. 156-157).
BVerfGE 54, 143
BVerfGE 54, 143 (p. 146).
BVerfGE 54, 143 (p. 147).
BVerfGE 54, 143 (pp. 145-146).
BVerfGE 17, 306.
BVerfGE 17, 306 (p. 315).
BVerfGE 13, 230 (p. 235).
BVerwG 2 C 3.05. Sentencia de 2 de marzo de 2006.
BVerwG 2 C 3.05, 15 prrafo.
BVerwG 2 C 3.05, 24 y 25 prrafos.
BVerwG 2 C 3.05, 27 prrafo.

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La procreacin o reproduccin se
halla tambin bajo la libertad general de actuacin. En concepto
del Tribunal Constitucional alemn, la posibilidad de autodeterminarse por la reproduccin es
tambin supuesto de ejercicio de
este derecho21.

... la prohibicin de
intervenciones formalmente invlidas no
constituye un contenido
de la libertad general
de actuacin. Por el
contrario, tal prohibicin garantiza frente a
la intervencin de cualquier derecho fundamental ... y se impone
como consecuencia del
principio de Estado de
Derecho ...

Por ltimo, en la jurisprudencia


del Tribunal Constitucional peruano se ha dejado establecido que las
conductas de recreacin o de diversin de las personas se hallan
bajo el mbito de proteccin de la
libertad general de actuacin22
Desde esta perspectiva, estas conductas aparecen como una manifestacin de un autntico derecho
fundamental. En otra sentencia23 se ha considerado
que la facultad de la persona de casarse con persona del mismo sexo se halla bajo el mbito de proteccin de la libertad general de actuacin.

En sntesis, actuaciones como ir de compras a determinados establecimientos sin lmites de horario


irrazonables, alimentar palomas en un parque, realizar colectas, llevar en vehculos propios a cualquier persona a ttulo oneroso, pasear en el bosque, llevar el pelo largo, divertirse en una discoteca, beber en un bar o concurrir a cualquier centro
de diversin, todas ellas constituyen manifestaciones de la libertad general de actuacin.
IV. SU RELEVANCIA EN EL SISTEMA DE
DERECHOS
Dado el carcter omnicomprensivo de toda accin
bajo la libertad general de actuacin, podra objetarse su irrelevancia. Si las principales manifestaciones de la libertad ya estn garantizadas por sendos derechos fundamentales expresin, informacin, trabajar, investigar, contratar, asociarse, reunirse, etc., cul sera el efecto que quedara a la
libertad general de actuacin?

El hecho de que las principales acciones de la persona ya estn protegidas por sendas libertades
especficas no deja sin objeto y sin efecto a la

21
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BVerfGE 39, 1.
STC, Exp. N 007-2006-PI/TC, fundamento N. 49.
STC, Exp. N 2868-2004-AA/TC.
BVerfGE 6, 32 (p. 37).

libertad general de actuacin.


No la dejan sin objeto porque
las libertades especficas no
comprenden el resto de manifestaciones de la actuacin humana que se hallan fuera de su mbito. La variedad de acciones desarrolladas por la persona, no
comprendidas por las libertades
especficas, constituyen el objeto de proteccin de la libertad
general de actuacin. Por otra
parte, tampoco la dejan sin efecto en tanto bajo ella han de protegerse la variada gama de acciones de la persona. Por esto,
no deviene en jurdicamente
irrelevante.

Otro problema que plantea la libertad general de


actuacin es el siguiente. Si bajo ella se protege
toda accin de la persona, devendra en irrelevante
el enunciado de especficas acciones garantizadas
a travs de sendas libertades enunciadas en la Constitucin. No es exacta, sin embargo, esta objecin.
Existen determinadas acciones particularmente relevantes opinar, informar, etc. que la experiencia histrica ha demostrado como particularmente
relevantes ante la intervencin del Estado24, se trata de acciones consideradas particularmente relevantes en las relaciones entre la persona y el Estado. En la conformacin del orden poltico fundamental, sin perjuicio de la libertad general de actuacin, es particularmente indispensable el reconocimiento de dichas libertades. Por otra parte, la
justificacin del enunciado de libertades especficas reside en la seguridad jurdica. Se protege el
actuar de la persona, en general, libre de intromisiones del Estado; pero es ms conveniente para
garantizar la seguridad jurdica de su proteccin,
su enunciado especfico.
V. LIBERTAD GENERAL DE ACTUACIN
COMO DERECHO A INTERVENCIONES
FORMALMENTE VLIDAS?
La libertad general de actuacin tiene adems
otro contenido. El Tribunal Constitucional alemn

ESPECIAL
considera que este derecho garantiza tambin la pretensin de la persona a que el Estado no le imponga una desventaja que no se fundamente en el ordenamiento constitucional25. En otros casos, en
lugar de desventaja, se ha referido a la carga impuesta a la persona.
Conforme a esto, cualquier desventaja o carga impuesta a la persona, invlida por un vicio de forma que no afecta a derecho fundamental especfico alguno, constituira una afectacin de la libertad general de actuacin. En sntesis, en la jurisprudencia constitucional alemana la libertad general de accin aparece como un lmite a toda intervencin en la esfera subjetiva de la persona
no conectada con derechos fundamentales que
impone al Estado el que toda intervencin normativa deba respetar las condiciones formales para
su validez competencia y procedimiento. Se
habra conformado, entonces, un derecho a no ser
objeto de intervenciones formalmente invlidas,
una subjetivacin de las garantas formales del Estado de Derecho26. Sin embargo, no es exacta esta
conclusin.
La garanta de observancia de los parmetros formales para que se est ante una intervencin vlida
no es exclusiva de las intervenciones en la libertad
general de actuacin, sino una exigencia que se proyecta sobre intervenciones en cualquier derecho fundamental. Si una norma es invlida en cuanto a la
forma al haberse incurrido en su expedicin en un
vicio de incompetencia o de procedimiento, la intervencin que ella ocasiona en un derecho especfico
o, de no existir este, en la libertad general de actuacin, constituye una intervencin ilegtima y, por
tanto, una afectacin de aquellos.
Tal es lo que sucede, por ejemplo, con una ordenanza municipal que establece un tributo, el cual
resulta invlido porque la competencia de imponer
los no es de la municipalidad, sino del Estado. Dicho tributo constituir una intervencin ilegtima
en el derecho de propiedad al haber sido expedida
por un rgano incompetente. A la misma conclu-

25
26
27

sin se arriba si la norma es invlida al haberse


incurrido en un vicio de procedimiento.
La razn de ello no es que todo derecho fundamental, incluido la libertad general de actuacin,
detente como parte de su contenido un derecho
a no ser objeto de intervenciones formalmente
invlidas. La garanta de observancia de las condiciones de validez formal competencia y procedimiento de una norma viene impuesta por el
principio de Estado de Derecho. Conforme a este,
el poder pblico detenta funciones que se desarrollan solo en el marco preestablecido por la
Constitucin y por las leyes. La premisa del gobierno de las leyes y no de los hombres impone
que no haya actuacin del poder pblico al margen de aquel marco. La funcin de ellas es la
proteccin de la persona frente a la actuacin del
poder pblico, establecer presupuestos bsicos
en cuyo marco tenga lugar las intervenciones en
derechos fundamentales. En consecuencia, si este
marco no es observado se da una intervencin
formalmente invlida en los derechos de la persona. Por lo tanto, del principio de Estado de Derecho se deriva una prohibicin de intervenciones formalmente invlidas27. Si se infringe tal
prohibicin, la intervencin no deviene en invlida porque se afecte el contenido de un derecho, deviene en invlida ms bien por haberse
infringido el principio de Estado de Derecho. En
este contexto, una norma invlida por un vicio
de procedimiento o de incompetencia, representa una intervencin invlida de cualquier derecho fundamental, incluida la libertad general de
actuacin.
Conforme a esto, la prohibicin de intervenciones formalmente invlidas no constituye un contenido de la libertad general de actuacin. Por el
contrario, tal prohibicin garantiza frente a la intervencin de cualquier derecho fundamental, incluida la libertad general de actuacin, y se impone como consecuencia del principio de Estado de
Derecho, no porque sea contenido de cada derecho fundamental.

BVerfGE 9, 83 (p. 88).


HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Auflage, C.F. Mller Verlag, Heidelberg, 1995, pp. 183-185.
La prohibicin de intervenciones materialmente invlidas se deriva directamente de los mismos derechos fundamentales incluida
la libertad general de actuacin y, ciertamente, del principio de dignidad de la persona.

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VI. LMITES: DERECHOS, PRINCIPIOS Y
BIENES CONSTITUCIONALES, LA
MORAL Y LAS BUENAS COSTUMBRES?
La libertad general de actuacin no constituye un
derecho de carcter absoluto o ilimitado. Como todo
derecho fundamental, aquella encuentra lmites en
el resto de derechos fundamentales y en los bienes
y principios constitucionales. El principio de concordancia prctica impone que en los conflictos
entre la libertad general de actuacin y el resto de
derechos y bienes constitucionales se alcance la
realizacin y optimizacin de todos ellos.

Dentro de los lmites constitucionales se hallan algunos significativos por su relevancia como el principio de dignidad de la persona, el derecho la vida,
a la salud, a la integridad, el derecho a la educacin, a la igualdad, a la libertad de trnsito, el honor, a la vida privada, a la paz y la tranquilidad (art.
2, inc. 22 Const.), el inters superior del nio
como principio constitucional inmanente, la proteccin especial del nio y del adolescente (art. 4
Const.), la proteccin de la familia (art. 4 Const),
el derecho al medio ambiente (art. 2, inc. 22 Const.)
y, ciertamente, en cuanto principio, la conservacin
de la diversidad biolgica y de reas naturales protegidas (art. 68 Const.). En cuanto principios, puede nombrarse la paternidad y maternidad responsable (art. 6 Const), la proteccin de los restos arqueolgicos (art. 21 Const.), la seguridad y el bienestar general (art. 44 Const) y el orden pblico, en
cuanto orden de las calles.
En este contexto, conductas que prima facie se hallan bajo el mbito de proteccin de la libertad general de actuacin pueden resultar restringidas
como consecuencia de la proteccin de otro derecho o principio constitucional. As, por ejemplo,
puede considerarse que, prima facie, el consumo
de drogas se halla bajo el mbito de la libertad general de actuacin, sin embargo, este halla una restriccin en el derecho a la salud y el derecho a la

28
29
30

54

vida de la persona. Por ello, puede concluirse en la


legitimidad de la sancin penal de su comercializacin, lo que equivale a dar por vlida la restriccin de la libertad general de actuacin28. La prctica del deporte de salto al aire libre en parapente
o ala delta se halla bajo el mbito de proteccin
de la libertad general de actuacin, sin embargo
estar legtimamente restringida su prctica desde
cimas donde se hallan monumentos arqueolgicossobre la base del principio de proteccin de los restos arqueolgicos. La prctica de la cabalgata en
las zonas campestres se halla bajo la libertad general de actuacin, pero estar restringida en las zonas donde hay afluencia de campistas que acampan con la finalidad de proteger el derecho a la vida,
la salud y la integridad de estos ltimos.
Un problema complejo se plantea con respecto a la
moral y las buenas costumbres como fundamento para restringir la libertad general de actuacin. La Ley Fundamental alemana ha establecido
que la libertad general de actuacin halla un lmite
en la ley moral (art. 2.1)29. Este concepto ha sido
interpretado de manera restrictiva por la doctrina30.
La Constitucin peruana no establece un lmite de
esta naturaleza. Sin embargo, tanto en ella como
en la Convencin Americana de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se alude a la moral como lmite en
el ejercicio de determinados derechos. Podra por
esta va arribarse a la conclusin de que la libertad
general de actuacin halle tambin un lmite en la
moral. Ciertamente, la respuesta ha de depender de
que se convenga en que la moral representa un lmite de los derechos fundamentales. No ha menester
en este trabajo abordar esta problemtica general.
Sin embargo, s es necesario establecer alguna premisa en relacin a la libertad general de actuacin.
Hemos de partir por asumir una posicin negativa
de tal lmite. La limitacin de la libertad general de
actuacin solo debe sustentarse en otros principios
derechos y bienes que la propia Constitucin ha

Vide al respecto, por ejemplo, el caso Cannabis del Tribunal Constitucional alemn, BVerfGE 90, 145.
Art. 2.1 Toda persona tiene el derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad siempre que no viole los derechos de otra
ni atente contra el orden constitucional o la ley moral.
Sobre este concepto en la Ley Fundamental alemana V. Erichsen, Hans-Uwe Allgemeine Handlungsfreiheit, en Isensee, Josef
y Kirchhof, Paul Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, C.F. Mller Juristische Verlag, Band VI (Freiheitsrechte), Zweite Auflage, Heidelberg, 2001, pp. 1202 y sgte., que destaca que tal concepto no puede ser identificado con ninguna
concepcin moral especfica de la sociedad. V. tambin sobre tal concepto Steindorff, Ernst Die guten Sitten als Freiheitsbeschrnkung, en AA.VV. Summun ius summa iniuria, Tbinger Rechtswissentschaftliche Abhandlungen, J.P.B. Mohr,Tbingen,
1963, pp. 58 y ss.

ESPECIAL
se halla bajo el mbito de la liestablecido, dado que ellos representan los valores bsicos que
bertad general de actuacin, funfundan el orden social y poltico.
damentada en la moral supondra
... dado que la variaEn consecuencia, la libertad solo
hacer del ordenamiento jurdico
da gama de acciones
puede autolimitarse sobre la base
un mecanismo de imposicin de
vitales para el desenvolde derechos y libertades que el
una concepcin moral y la reprevimiento de la persona
pueblo mismo, en ejercicio de su
sin de otra distinta, en clara conse hallan reconocidas
poder constituyente, ha definido
travencin del principio pluralispor especficos derecomo los principios jurdicos que
ta y de tolerancia.
chos fundamentales, la
han de regular su convivencia y
libertad general de acLo antedicho no supone, en abla relacin entre sociedad y Estatuacin ha de tener una
soluto, sugerir el carcter ilimido. De esta forma el poder consaplicacin subsidiaria.
tado de la libertad general de actituyente ha definido en su ConsEs decir, solo se aplica
tuacin, sino precisar que el ltitucin una forma de moral soen tanto una accin o
mite solo puede provenir de pacial positiva que ha de regular la
conducta de la persona
rmetros jurdicos, pero no mono est protegida por
sociedad constituida. En tal senrales. Como se ha visto, esta liuna libertad especfica
tido, la limitacin de la libertad
bertad general halla significatienunciada en la Consticon base en normas externas a la
vos lmites en determinados printucin.
Constitucin, como lo es una norcipios y derechos constitucionama moral, significara limitar el
les, de modo que su ejercicio no
derecho sobre la base de elemenhabr de significar un desconotos no establecidos en la misma
cimiento de ellos, un menoscabo del orden constiConstitucin y, por consiguiente, una limitacin
tucional.
extra constitutione, es decir, carente de fundamento constitucional.
Ahora bien, el principio para determinar si la res-

En este contexto, el Estado as constituido lo ha


sido para proteger esos principios, no para proteger o imponer una moral, sea cual sea el origen de
esta. Desde esta perspectiva, la limitacin de la libertad general de actuacin con base en una concepcin moral determinada advendra en una forma de imposicin de una determinada concepcin
moral, en detrimento de un Estado laico, basado
sobre el principio de neutralidad, y en contradiccin con el principio pluralista y el principio de
tolerancia, en cuanto principios constitucionales
implcitos de nuestro ordenamiento constitucional.
En efecto, en el modelo de Estado constitucional
la coexistencia de diversas formas de pensamiento
y de ideologas es un correlato de la forma democrtica (art. 3 Const.) y, por lo tanto, el respeto del
pluralismo adviene como un principio derivado de
ella; de ello se colige el respeto por las diversas
concepciones morales como manifestacin del pluralismo. Como correlato de lo anterior, tambin ha
de erigirse un principio de tolerancia. En tal sentido, la restriccin o sancin por una conducta que

31
32

triccin de la libertad general de actuacin proveniente de otros derechos fundamentales y bienes


constitucionales es una intervencin legtima o no
es el principio de proporcionalidad. Un tipo recurrente de casos es el de los servidores pblicos sancionados en virtud de la potestad disciplinaria. Esto
puede ilustrarse con algunos casos. En el del polica de pelo largo sancionado31 se examina si la prohibicin de llevar el pelo por debajo del cuello de
la camisa es idnea en relacin con la finalidad del
uniforme de representar a la autoridad. Se concluye negativamente y, por lo tanto, en la lesin de la
libertad general de actuacin.
En otro caso32 se examina si la prohibicin de contraer matrimonio a un polica con una persona del
mismo sexo afecta la libertad general de actuacin.
La respuesta puede plantearse en dos formas. La primera es que la libertad de actuacin en la vida privada est sustrada a cualquier intervencin y, por
tanto, la prohibicin afecta este derecho fundamental (a diferencia del caso anterior, donde la conducta no pertenece a la vida privada, el descrito se

Tribunal Federal Administrativo alemn: BVerwG 2 C 3.05. Sentencia de 2 de marzo de 2006.


Tribunal Constitucional de Per: STC, Exp. N 2868-2004-AA/TC.

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A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

55

P ROTECCIN DE LOS DERECHOS FUND


AMENT
ALES NO ENUMER
ADOS
FUNDAMENT
AMENTALES
ENUMERADOS
encuentra subsumido justamente bajo este mbito). La segunda indagara en cuanto a si la prohibicin es o no idnea con relacin a las funciones
que debe cumplir el polica, es decir, se indagara
si el cumplimiento de las funciones se vera perjudicado por un polica que se casa con una persona
del mismo sexo. La respuesta es negativa. Aun
cuando en ambos casos la respuesta es la misma, la
va metodolgica empleada es diferente. En el primer caso se subsume, en el segundo se aplica el
examen de idoneidad.
Lo anterior sugiere que los casos de conflicto entre
la libertad general de actuacin y los bienes que
justifican una prohibicin o un mandato sobre un
servidor pblico potestad disciplinaria, pueden
resolverse bsicamente en atencin al principio de
idoneidad. La situacin ha de ser diferente cuando
se trata del conflicto de la libertad general con otros
derechos fundamentales o principios donde, si bien
ha de aplicarse el principio de proporcionalidad,
es particularmente en el subprincipio de ponderacin donde ha de ser resuelto.
VII. LIBRE DESENVOLVIMIENTO Y PLENITUD DEL SISTEMA DE DERECHOS
FUNDAMENTALES, LA CREACIN DE
NUEVOS DERECHOS
El sistema de derechos fundamentales de una Constitucin puede ser representado como un sistema
axiomtico y completo. El carcter axiomtico denota la propiedad de ellos de derivarse de determinados principios. La dignidad de la persona es el
principio fundamental del que se derivan, uno de
ellos es la libertad general de actuacin. El carcter completo denota la ausencia de vacos en el sistema de derechos fundamentales. Conforme a este
carcter no hay conducta o actuacin que est desprovista de cobijo en ese sistema, aun cuando no
est enunciado como derecho en nuestro ordenamiento constitucional. La dignidad de la persona y
la libertad general de actuacin prestan al sistema
esta norma de clausura del sistema de derechos.

Ahora bien, dado que la variada gama de acciones


vitales para el desenvolvimiento de la persona se
halla reconocida por especficos derechos fundamentales, la libertad general de actuacin ha de tener una aplicacin subsidiaria. Es decir, solo se
aplica en tanto una accin o conducta de la persona no est protegida por una libertad especfica

56

enunciada en la Constitucin. Para esto debe tenerse en cuenta que los derechos en nuestro sistema estn conformados por los derechos enunciados en la Constitucin y por todos los enunciados
en los tratados internacionales de derechos humanos que conforman nuestro ordenamiento.
Con todo, dado que el contenido de este derecho
es tan amplio, se tiene que est garantizado prima
facie toda actuacin o accin de la persona. De
esta forma el sistema puede dar a una serie de concretizaciones de esa libertad general, dando cobertura a conductas tan sencillas como llevar un
piercing, llevar un tatuaje, una cabellera o vestimenta peculiar, hasta otras tan relevantes como la
determinacin de tener descendencia o la libertad
de divertirse.
VIII. BIBLIOGRAFA
ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, 1994, pp. 309-356 (Das allgemeine
Freiheitsrecht).

ERICHSEN, Hans-Uwe. Allgemeine Handlungsfreiheit, en: Josef Isensee y Paul Kirchhof. Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. C.F. Mller Juristische Verlag, Band VI
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HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts
der Bundesrepublik Deutschland, 20. Auflage, C.F.
Mller Verlag, Heidelberg, 1995, pp. 183-185
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2. Auflage, Bhlau Verlag, Kln, 1967, pp. 175220 (Das Recht auf Entfaltung der Persnlichkeit).
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Persnlichkeit, en: Karl August Bettermann y Hans
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Theorie und Praxis der Grundrechte, 4. Band
(Grundrechte und institutionelle Garantien), 2.
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Entfaltung der Persnlichkeit in der Rechstsprechung des Bundesverfassungsgerichts, en: Archiv
des ffenlichen Rechts. N 100, 1975, pp. 80 y
ss., 265 y ss.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional

GAC E TA

constitucional

ANLISIS Y CRTICA

ANLISIS Y CRTICA

El amparo contra resoluciones


judiciales y el Tribunal Constitucional*
Omar CAIRO ROLDN**

RESUMEN

Pese a que la legislacin procesal constitucional indica que el amparo


solo procede contra resoluciones judiciales firmes, el tribunal ha establecido una excepcin a este requisito de "firmeza": si la falta de agotamiento de los medios impugnatorios se debe a una dilacin indebida del operador judicial. Teniendo en cuenta ello, el artculo hace un recorrido por la
regulacin y la jurisprudencia referida al amparo contra resoluciones
judiciales, hasta el reciente pronunciamiento del tribunal en la STC Exp.
N 0911-2007-PA/TC.

I. INTRODUCCIN
En la sentencia del Expediente N 0911-2007-PA/
TC, el Tribunal Constitucional ha afirmado que el
amparo contra resoluciones judiciales puede ser
procedente, en algunos casos, a pesar de que estas resoluciones no hayan alcanzado firmeza. A
continuacin, revisaremos el criterio adoptado por
el Tribunal Constitucional y recordaremos el marco

*
**
1

normativo establecido en nuestro ordenamiento vigente para el amparo contra resoluciones judiciales.
II. EL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES
JUDICIALES EN EL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El numeral 2 del artculo 200 de la Constitucin peruana1 prescribe que el amparo no procede contra

Puede consultar la STC Exp. N 0911-2007-PA/TC, analizada en este artculo, en Gaceta Constitucional. Tomo 1. Gaceta Jur'idica.
Lima, ene de 2008, p. 89 y ss.
Abogado asociado del Estudio Monroy Abogados. Profesor asociado de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Profesor de Derecho Procesal Civil en la Universidad de Lima.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
()
2. La accin de amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que
vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente.
No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.
().

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A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

59

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
resoluciones judiciales emanadas de procedimiento
regular. Tomando como referencia esta norma constitucional, el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional2 ha establecido que el amparo procede
respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas
con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Por consiguiente, en el cdigo se ha
interpretado que las resoluciones judiciales firmes
que agravian de forma manifiesta el derecho a la
tutela procesal efectiva no emanan de un procedimiento regular. Los autores del anteproyecto del
Cdigo Procesal Constitucional han explicado que
la expresin procedimiento regular, que previ
el numeral 2 del artculo 6 de la Ley N 23506 (Ley
de Hbeas Corpus y Amparo)3, fue sustituida por
la expresin tutela procesal efectiva, y que el cdigo recoge los principales criterios jurisprudenciales existentes en materia de amparo4:
Cabe indicar que la expresin tutela procesal
efectiva ya ha sido utilizada por el Tribunal
Constitucional en el caso Taj Mahal Discoteque y otra (Exp. N 3283-2003-AA/TC, sentencia de 15 de junio de 2004, f. j. 6). En efecto, en tal oportunidad, el Tribunal Constitucional sostuvo que:

5
6

60

La irregularidad se presenta cuando la decisin judicial no ha sido emitida conforme a las


formalidades procesales exigidas por la ley.
Debe ser de tal magnitud que comprometa decididamente la tutela procesal efectiva, y que,
por ende, desnaturalice el resultado natural del
proceso.
En ese sentido, la irregularidad procedimental
consistir en impedir o restringir a una de las partes intervinientes en un proceso el ejercicio pleno
de las garantas de la administracin de justicia,
consagradas en el artculo 139 de la Constitucin,
as como de los dems derechos referidos al debido proceso y la tutela judicial efectiva derivados de los convenios internacionales de los cuales el Estado peruano es suscriptor5.
Una resolucin judicial alcanza firmeza en dos hiptesis diferentes: cuando, luego de interpuestos
en su contra todos los medios impugnatorios previstos en el ordenamiento, estos son resueltos, o
cuando la resolucin no ha sido impugnada6. Sin
embargo, segn el Cdigo Procesal Constitucional
el amparo contra resoluciones judiciales solo procede en la primera hiptesis, porque su artculo 4
precisa que es improcedente cuando el agraviado
dej consentir la resolucin que dice agraviarlo.

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que
comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que
dice afectarlo.
El hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela
procesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo,
sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso,
a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la
obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir
procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del
principio de legalidad procesal penal.
Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo (derogada)
Artculo 6.- No proceden las acciones de garanta:
().
2. Contra resolucin judicial o arbitral emanadas de proceso regular.
().
ABAD YUPANQUI, Samuel, DANS ORDEZ, Jorge, EGUIGUREN PRAELI, Francisco, GARCA BELAUNDE, Domingo,
MONROY GLVEZ, Juan y OR GUARDIA, Arsenio. Cdigo Procesal Constitucional. Estudio introductorio, exposicin de motivos, dictmenes e ndice analtico. Palestra, Lima, 2005, pp. 47-48.
Ibd., p. 48.
Al respecto, el artculo 123 del Cdigo Procesal Civil prescribe lo siguiente:
Artculo 123.- Cosa juzgada
Una resolucin adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando:
1. No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o

ANLISIS Y CRTICA
Dentro de las resoluciones judiciales firmes que pueden ser cuestionadas vlidamente mediante una demanda de amparo se encuentran las resoluciones que
conceden una medida cautelar. En la sentencia del
Expediente N 01209-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional lo ha explicado en los trminos siguientes:
12. En el caso de las medidas cautelares, dicha
firmeza se alcanza con la apelacin y su confirmatoria por la Sala, con lo cual, una vez emitida
la resolucin de segunda instancia queda habilitada la va del amparo si es que la violacin o
amenaza contina vigente. De lo contrario, se
estaran creando zonas de intangibilidad, que no
pueden ser controladas hasta que concluya el
proceso principal. Se dejara de este modo al
arbitrio judicial sin ningn mecanismo de control a travs de los procesos constitucionales. En
este sentido, debe recordarse que la tutela cautelar si bien constituye un derecho para garantizar
el cumplimiento de la sentencia que se dicte sobre el fondo, supone al mismo tiempo, un juzgamiento en base a probabilidades, por tanto, su
potencial de constituirse en acto arbitrario es
incluso mayor al de una sentencia que ha merecido una mayor cautela y conocimiento por parte del juez. En consecuencia, el pretender cerrar
la posibilidad de su control jurisdiccional a travs de los procesos constitucionales, resulta en
este sentido manifiestamente incongruente con
los postulados bsicos del Estado Democrtico
de Derecho, entre estos, con el principio de interdiccin de la arbitrariedad reconocido por
nuestra propia jurisprudencia. En este sentido,
el tribunal considera que el argumento utilizado
por las instancias judiciales para rechazar la presente demanda, segn el cual en el caso de autos
no estamos ante una resolucin judicial firme,
debe ser rechazada debiendo proceder a analizar las cuestiones sobre el fondo.
III. DERECHOS PROTEGIDOS MEDIANTE
EL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES
Segn lo dispuesto en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, el amparo contra resoluciones

judiciales sirve para proteger el derecho a la tutela


procesal efectiva, que comprende el acceso a la
justicia y el debido proceso. Esta norma precisa,
adems, que se entiende por tutela procesal efectiva a aquella situacin jurdica de una persona en la
que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada por la ley, a la obtencin
de una resolucin fundada en derecho, a acceder a
los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las
resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.
Sin embargo, en el Fundamento 17 de la sentencia
del Expediente N 03179-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional ha afirmado que la tesis segn
la cual el amparo contra resoluciones judiciales
procede nicamente por violacin al derecho al
debido proceso o a la tutela jurisdiccional constituye una negacin inaceptable en el marco de un
Estado Constitucional de derecho, sobre la vinculatoriedad de los otros derechos fundamentales
que no tengan la naturaleza de derechos fundamentales procesales, as como la exigencia de respeto,
tutela y promocin nsitos en cada uno de ellos.
Asimismo, en el fundamento 20 de esta sentencia
sostuvo que una interpretacin del segundo prrafo del inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin bajo los alcances del principio de unidad de la
Constitucin, no puede concluir sino con la afirmacin de que la competencia ratione materiae del
amparo contra resoluciones judiciales comprende
a todos y cada uno de los derechos fundamentales
que se puedan encontrar reconocidos, expresa o
implcitamente, por la Norma Suprema.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional ha
establecido que el amparo contra resoluciones judiciales es procedente para la proteccin de todos
los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin. De esta forma, este tribunal ha inaplicado
la norma contenida en el artculo 4 del Cdigo

2. Las partes renuncian expresamente a interponer impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos.
La cosa juzgada solo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven sus derechos. Sin embargo, se puede extender a los
terceros cuyos derechos dependen de los de las partes o a los terceros de cuyos derechos dependen los de las partes, si
hubieran sido citados con la demanda.
La resolucin que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 178 y 407.

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A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

61

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Procesal Constitucional, que prescribe que esta modalidad del amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el
acceso a la justicia y el debido proceso. Al respecto, Luis Castillo Crdova sostiene que cuando en
un proceso se vulnera un derecho fundamental se
habr agredido el valor justicia y, consecuentemente, se habr vulnerado el debido proceso en su dimensin material, lo que hace procedente una demanda de amparo7 y que, de esta manera, la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales que vulneran derechos fundamentales distintos
a los de naturaleza procesal es mejor sustentarla
desde la categora del debido proceso, y no fuera
de ella8. Por su parte, Samuel Abad Yupanqui ha
explicado lo siguiente:
Con una decisin de esta naturaleza, el TC ha
cambiado el diseo del amparo previsto por el
cdigo. A nuestro juicio, debi evaluar si pese
a que durante ms de veinte aos no se presentaron problemas de envergadura respecto a la
procedencia del amparo contra resoluciones
judiciales, se requera un cambio tan radical que
ample su cobertura para tutelar todos los derechos fundamentales. Una tesis tan amplia en
un contexto donde los procesos de amparo en
general no cuentan con la celeridad que se proclama incluso en el propio TC pues para la
intensa carga procesal no se cumplen los plazos legalmente establecidos debera ameritar,
en vez de ampliar su cobertura, tratar de garantizar que estos procesos cumplan con la naturaleza urgente que los caracteriza. Recordemos
que la finalidad del proceso es instrumental, es
decir, tratar de garantizar la vigencia efectiva
y, por tanto, urgente de los derechos fundamentales9.
En el fundamento 22 de la sentencia del Expediente N 03179-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional ha precisado, adems, que se parte de una interpretacin flexible del amparo cuando el juez
constitucional adquiere plena jurisdiccin sobre el
fondo y la forma del proceso ordinario, realizando

8
9

62

un examen constitucional de la motivacin del fallo y de la relevancia de lo actuado judicialmente


y asume competencia para examinar el juicio ordinario bajo un canon constitucional propio del
supremo intrprete de la Constitucin, lo que significa la posibilidad de revisar todo el proceso que
va desde el examen del acto lesivo, la validez o no
de una norma legal hasta el valor probatorio de las
pruebas; es decir, revisando y reformando constitucionalmente la actuacin judicial concreta que sea
necesaria para determinar la constitucionalidad de
la resolucin judicial cuestionada. Sin embargo,
en el fundamento 23, ha afirmado que esta perspectiva del proceso de amparo requiere que el tribunal Constitucional establezca el canon interpretativo bajo el cual realizar el control constitucional de las resoluciones judiciales, sin que ello suponga convertirlo en una cuarta instancia judicial.
Asimismo, precisa que los exmenes de razonabilidad, coherencia y suficiencia componen este canon interpretativo y consisten en lo siguiente:
a) Examen de razonablidad. Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe
evaluar si la revisin de todo el proceso judicial
ordinario es relevante para determinar si la resolucin judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que est siendo demandado.
b) Examen de coherencia. El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula
directamente con el proceso o la decisin judicial que se impugna; de lo contrario no estara
plenamente justificado el hecho de que el tribunal efecte una revisin total del proceso
ordinario, si tal revisin no guarda relacin alguna con el acto vulneratorio.
c) Examen de suficiencia. Mediante el examen de
suficiencia, el Tribunal Constitucional debe
determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar
el lmite de la revisin del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado.

CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional como creador de Derecho Constitucional, en: El amparo contra amparo
y el recurso de agravio a favor del precedente, Luis Senz Dvalos (coordinador), Cuadernos de anlisis y crtica a la jurisprudencia constitucional N 3, Palestra. Lima, 2007, pp. 20-21.
Ibd., p. 21.
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo, 2 edicin actualizada, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 389.

ANLISIS Y CRTICA
IV. EL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES
JUDICIALES CARENTES DE FIRMEZA
En la sentencia del Expediente N 0911-2007-PA/
TC, el Tribunal Constitucional declar procedente
la demanda de amparo interpuesta contra la Resolucin N 19 de fecha 8 de julio de 2005, a pesar
de que contra esta se haba concedido un recurso
de apelacin que, al momento de la interposicin
de la demanda de amparo, se encontraba pendiente
de ser resuelto. Sustent su decisin (fundamento
20) afirmando que, respecto al carcter firme de
las resoluciones judiciales como requisito de procedibilidad del amparo, no puede aplicarse por igual
a todos los supuestos en los que se interponga dicho proceso constitucional, sino que el juez constitucional deber analizar el caso concreto a fin de
dilucidar si la falta de agotamiento de los medios
impugnatorios se debe a una dilacin indebida del
operador judicial.

Como el amparo es un proceso de tutela de urgencia, una persona solo puede utilizarlo vlidamente
cuando necesita una proteccin inmediata para evitar el dao irreparable de sus derechos constitucionales, y no existe otro instrumento procesal que le
permita obtener esa proteccin. Por lo tanto, el
amparo contra una resolucin judicial carente de
firmeza solo ser procedente cuando el juez aprecie que la duracin del trmite del medio impugnatorio interpuesto contra dicha resolucin puede
producir un dao irreparable al derecho constitucional objeto del amparo. Al respecto, en esta sentencia (fundamento 15) el Tribunal Constitucional
afirm que, en el caso materia del proceso, se plantea la cuestin acerca de si la regla contenida en el
artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional podra tener alguna excepcin en funcin al caso concreto porque si bien la parte procesal que considera que se han vulnerado sus derechos constitucionales puede mostrarse diligente en la interposicin de dichos recursos, es posible advertir una falta
de diligencia por parte del operador judicial en la
resolucin de los mismos, de forma que la dilacin
en que incurra el juzgador podra ocasionar consecuencias irreparables en los derechos cuya tutela
se pretende.
Sobre la base del criterio expuesto, el tribunal sostuvo en esta sentencia (fundamento 22) que, en el
caso materia del proceso, el requisito de procedibilidad referente a que el amparo contra una resolucin judicial solo cabe ser interpuesto cuando esta
adquiere la calidad de firme, admite la excepcin

GACET
A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

por cuanto no obstante que la empresa recurrente


fue diligente en su planteamiento, el rgano jurisdiccional ha desconocido en exceso el plazo establecido en la norma para emitir su pronunciamiento
poniendo en riesgo los derechos constitucionales de
la recurrente. En los fundamentos 18 y 19 de esta
sentencia, el tribunal explic que este plazo es de
tres meses y que se encuentra previsto en el artculo
134 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
El examen acerca de la procedencia de una demanda de amparo debe realizarse tomando como referencia la situacin existente al momento de su presentacin. Por consiguiente, para utilizar el criterio establecido por el Tribunal Constitucional es
necesario examinar si al momento de la presentacin de una demanda de amparo contra una resolucin judicial carente de firmeza, el rgano encargado de resolver la impugnacin interpuesta en su
contra ha desconocido en exceso el plazo establecido en la norma para emitir su pronunciamiento,
poniendo en riesgo los derechos constitucionales
de la parte demandante.
Sin embargo, en este caso, el Tribunal Constitucional afirm que existi una dilacin indebida y un
plazo irrazonable, porque el recurso de apelacin
fue concedido mediante Resolucin N 21 de fecha 15 de julio de 2005 sin que hasta la fecha sea
resuelto. Esto significa que, para establecer si la
demanda de amparo era o no procedente, el tribunal no tom como referencia la situacin existente
cuando se interpuso la demanda, sino la situacin
existente en el momento de la expedicin de la sentencia. Por eso, en el fundamento 19 de esta sentencia, concluy que en el presente caso han transcurrido casi dos aos sin que el recurso de apelacin interpuesto haya sido resuelto por la Sala Civil de Hunuco, lo que constituye una dilacin indebida y un plazo irrazonable que restringe y vulnera la tutela procesal efectiva del demandante y
una vulneracin al derecho de acceso a la justicia
constitucional, toda vez que, en tanto la apelacin
no fuese resuelta, el demandante no podra acudir a
la justicia constitucional para que a travs del proceso de amparo pudiera defender su derecho al debido
proceso, pudiendo generar consecuencias irreparables. Sosteniendo una opinin distinta, el magistrado Juan Vergara Gotelli emiti un voto singular
por la improcedencia de la demanda de amparo,
explicando en su fundamento 6 lo siguiente:
6. (). Cabe agregar sin embargo que la presentacin de la apelacin contra la resolucin

63

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
2. El Tribunal Constitucional ha
N 19 fue el 13 de julio de
establecido que dentro de las reso2005, emitindose la Resoluciones judiciales firmes que puelucin N 21 de fecha 15
... el carcter firme
den ser materia de un proceso de
de julio de 2005 concede las resoluciones judiamparo se encuentran las resoludindose 3 das para preciales como requisito de
procedibilidad del amparo,
ciones firmes que otorgan medidas
cisar las piezas procesales
no puede aplicarse por
cautelares.
necesarias para el cuaderigual a todos los supuesno de apelacin, precisin
3. El Tribunal Constitucional ha
tos, sino que el juez consrealizada con fecha 21 de
establecido que el amparo contra
titucional deber analizar
julio de 2005, en tanto que
el caso concreto a fin de
resoluciones judiciales es procela interposicin de la dedilucidar si la falta de agodente para la proteccin de todos
manda de amparo se realitamiento de los medios
los derechos constitucionales y no
z con fecha 26 de julio
impugnatorios se debe a
solo para la proteccin del derecho
del mismo ao, observnuna dilacin indebida del
a la tutela procesal efectiva.
dose que desde el ltimo
operador judicial.
acto procesal realizado en
4. El Tribunal Constitucional ha
el proceso de ejecucin
establecido que el carcter firme
esto es 21 de julio de 2005
de las resoluciones judiciales como
hasta la presentacin de la demanda han transrequisito de procedibilidad del amparo, no puede
currido solo 2 das hbiles, no evidencindose
aplicarse por igual a todos los supuestos, sino que
pues, como dice el proyecto, lafalta de diliel juez constitucional deber analizar el caso congencia por parte del operador judicial ya que
creto a fin de dilucidar si la falta de agotamiento de
de ser ello as todos podramos ser acusados telos medios impugnatorios se debe a una dilacin
merariamente con dicha argumentacin.
indebida del operador judicial.

V. CONCLUSIONES
1. Segn lo dispuesto por el artculo 4 del Cdigo
Procesal Constitucional, el amparo contra resoluciones judiciales procede contra resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la
tutela procesal efectiva, que comprende el acceso
a la justicia y el debido proceso.

64

5. En la sentencia del Expediente N 0911-2007PA/TC, para establecer si la demanda de amparo


era o no procedente, el Tribunal Constitucional
no tom como referencia la situacin existente
cuando se interpuso la demanda, sino la situacin
existente en el momento de la expedicin de la
sentencia.

ANLISIS Y CRTICA

El amparo contra resoluciones judiciales en el


Cdigo Procesal Constitucional peruano y su
desarrollo jurisprudencial. Breves reflexiones
Luis R. SENZ DVALOS*

RESUMEN

Son muchos los temas relacionados al amparo contra resoluciones judiciales. Al respecto, el autor hace un repaso crtico de los principales tpicos: qu puede ser cuestionado en el proceso de amparo, la necesaria
firmeza de la resolucin judicial cuestionada (y el matiz establecido por la
jurisprudencia), el contenido protegido de la tutela procesal efectiva, la
improcedencia del amparo respecto a resoluciones consentidas y las peculiaridades del amparo contra amparo, de acuerdo con el reciente precedente del Tribunal Constitucional.

Uno de los aspectos en los que el Cdigo Procesal


Constitucional peruano marca alguna distancia en
relacin con la normativa procesal constitucional
que hasta hace algunos aos nos vino rigiendo1 tiene que ver con el rgimen dispensado a los procesos constitucionales contra resoluciones judiciales
y, en particular, con el que corresponde a los amparos con idntico propsito.
Incluso, y si nos atenemos ya no solo a lo previsto
en el mbito legal sino a lo que la jurisprudencia
de nuestro pas ha venido desarrollando en los ltimos tiempos, creemos que las transformaciones
producidas, ms que cambios leves o atenuados,
han ido deviniendo de a pocos, en frmulas bastante radicales y de alguna forma distintas de lo
que en su momento represent la antigua visin
permisiva moderada que durante buen lapso (y aun
dentro de la perspectiva original del cdigo) nos
vino caracterizando2.

*
1
2

Conforme lo dispone el artculo 4, primer prrafo,


del citado cuerpo normativo El amparo procede
respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas
con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado
dej consentir la resolucin que dice afectarlo.
A su turno el tercer prrafo de la misma disposicin agrega que Se entiende por tutela procesal
efectiva aquella situacin jurdica de una persona
en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a
probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada por la ley ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la
obtencin de una resolucin fundada en derecho, a
acceder a los medios impugnatorios regulados, a la
imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la

Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Academia de la Magistratura. Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional Peruano.
Cfr. La Ley de Habeas Corpus y Amparo N 23506 y su complementaria Ley N 25398.
Un desarrollo general de lo que en su momento supuso dicha alternativa lo podemos encontrar en: SENZ DVALOS, Luis: Los
Procesos Constitucionales como mecanismos de proteccin frente a resoluciones judiciales arbitrarias. En: CASTAEDA
OTSU, Susana Ynes (coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Tomo II, segunda edicin. Jurista Editores, Lima, 2004,
pp. 740 y ss.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
actuacin adecuada y temporalmente oportuna de
las resoluciones judiciales y a la observancia del
principio de legalidad procesal penal.
Varias son las reflexiones a considerar a partir de
los prrafos sealados.

Aunque no es este el momento preciso para detenerse a examinar en detalle las incidencias positivas o negativas que supone la asuncin de la postura descrita, no cabe duda alguna que es este uno
de los cambios ms radicales percibidos y que,
como ya se adelant, rebasa con creces lo que de
pronto fue la intencin inicial de nuestra vigente
normativa procesal y, ni qu decir, del modelo procesal que por tradicin nos caracteriz.

I. DE LA TESIS PERMISIVA MODERADA


A LA TESIS PERMISIVA AMPLIA
En primer trmino y aunque pareciera que seguiII. EL REQUISITO DE FIRMEZA EXIGIDO
mos adscritos al esquema propio de la teora resPARA LAS RESOLUCIONES JUDICIAtrictiva moderada, segn el cual la procedencia de
LES CUESTIONADAS
los procesos constitucionales contra resoluciones
Un segundo aspecto en el que nuestro Cdigo ha
no es una regla general, sino una opcin a la que
querido marcar innovaciones se
solo cabe acudir cuando se vean
centra en el reconocimiento de
afectados los derechos procesales
una frmula tendiente a zanjar
de relevancia constitucional (no en
la controversia respecto de si es
vano, y como luego veremos, se
necesario o no efectos de acumenciona al debido proceso y al
En efecto, sin que tendir a un proceso constitucional
acceso a la justicia como compoga que decirse que el amagotar los recursos internos prenentes principales de la tutela proparo contra resoluciones
vistos dentro del mismo procecesal efectiva) nuestro Tribunal
judiciales se transforma
so que dio origen a la resoluConstitucional ha dado cuenta de
en una tcnica ordinaria
cin cuestionada.
una importante variacin en dicha
o permanente, el mbito
materia.
A diferencia de la incertidumde cobertura ya no solo
bre jurisprudencial que tuvimos
En efecto, sin que tenga que deinvolucra a los derechos
en el pasado, en la que unas senprocesales de relevancia
cirse que el amparo contra resoluconstitucional, sino a la
tencias constitucionales sosteciones judiciales se transforma en
totalidad de derechos
nan que no se necesitaba agouna tcnica ordinaria o permanenfundamentales.
tar los recursos especficos si se
te, el mbito de cobertura de la
trataba de procesos irregulares
misma puede decirse que ya no
y otras, que al revs de dicho
solo involucra a los derechos protemperamento, argumentaban
cesales de relevancia constitucioen pro de dicha exigencia, el cdigo ha incorporanal, sino a la totalidad de derechos fundamentales.
do como regla general que el amparo est condiEn la sentencia recada en el Expediente N 3179cionado al cuestionamiento de resoluciones judi2004-AA/TC (Caso Apolonia Ccollcca Ponce), el
ciales firmes. Ello, en buena cuenta significa que
supremo intrprete de la Constitucin se sustent
en tanto una resolucin judicial pueda ser recurrien la caracterstica de vinculatoriedad absoluta que
da mediante el ejercicio de medios impugnatorios
ofrece la norma fundamental para abogar en pro
no ser posible promover proceso constitucional
de una alternativa permisiva amplia. A su entender,
alguno, criterio que aunque pueda o no resultar discomo la totalidad de los derechos fundamentales
cutible para el justiciable, supone en definitiva una
vinculan a todos los poderes pblicos, siendo el
toma de posicin objetiva que hasta hace un tiemPoder Judicial uno de los mismos, no existe razn
po no exista.
jurdica ni menos constitucional que condicione la
Lo que de pronto s pudo haber generado ms de
procedencia de los amparos contra resoluciones
una preocupacin es que, pese a haberse establecijudiciales a los supuestos en que estas solo vulnedo una regla como la descrita y que en principio no
ren derechos estrictamente procesales. Por consipareca irrazonable, no se haya previsto la posibiliguiente, y si todos los derechos fundamentales
vinculan a los jueces, la eventual lesin de cualdad de eximencia de la misma bajo determinadas
quiera de ellos legitima el rgimen de amparo como
circunstancias dentro de una lgica ms o menos
mecanismo corrector.
similar a la que acontece con la va previa en el

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ANLISIS Y CRTICA
mbito administrativo (artculo 46 del Cdigo Procesal Constitucional). Evidentemente, y aunque es
obvio que no estamos diciendo que sea lo mismo
el proceso judicial y el procedimiento administrativo, hubiese sido adecuado prever legislativamente que en casos en que el agotamiento de los recursos internos generase riesgos de irreparabilidad
sobre los derechos, pudiese eximirse al afectado
de la consabida exigencia. Similar criterio podra
suceder tambin si es que el periodo de tramitacin de los recursos ordinarios pudiese suponer un
lapso excesivamente dilatado e incompatible con
el carcter de urgencia que reviste la funcin tutelar de los atributos de la persona.
Desde nuestro punto de vista, y aun cuando el Cdigo no haya previsto contingencias de eximencia
como las antes graficadas, bien podra utilizarse el
principio de elasticidad previsto en el Ttulo III del
Ttulo Preliminar, en tanto el mismo impone la obligacin de los operadores del Derecho (sean jueces
de la jurisdiccin ordinaria o Magistrados del Tribunal Constitucional) de adecuar las exigencias de
las formalidades a los objetivos propios del proceso constitucional.
La respuesta, en todo caso, no se ha hecho de esperar y hace poco el Tribunal Constitucional estableci en la sentencia recada en el Exp N 0911-2007PA/TC (Caso Telefnica del Per S.A.A.) que el
requisito de firmeza exigido para las resoluciones
judiciales por el cdigo, no puede ser aplicado por
igual para todos los supuestos, en tanto deber analizarse, caso por caso, a fin de determinar si la falta
de agotamiento de los recursos internos se debe o
no, entre otras cosas, a una dilacin indebida por
parte del operador judicial3.
III. LOS ALCANCES DE LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA
Un tercer aspecto que resulta bastante novedoso y
que en parte ya habamos adelantado es el concerniente a la llamada tutela procesal efectiva, atributo cuya vulneracin, segn lo establece nuestra
normativa vigente, justifica la interposicin de procesos de amparo contra resoluciones judiciales.

Aunque el mismo cdigo empieza por indicarnos


que tal atributo comprende el acceso a la justicia y

el debido proceso (primer prrafo del artculo 4),


ms adelante (tercer prrafo de esta disposicin)
nos proporciona un derrotero mucho ms explcito
al desarrollar con carcter enunciativo el conjunto
de variables que le daran contenido, y que seran
en lo esencial los (...) derechos de libre acceso al
rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a
no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada
por la ley ni sometido a procedimientos distintos
de los previstos por la ley, a la obtencin de una
resolucin fundada en derecho, a acceder a los
medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin
adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio
de legalidad procesal penal.
Si bien de la enumeracin consignada podra pensarse que el Cdigo le habra dado a la nocin citada un carcter fundamentalmente judicialista, creemos que no ha sido esa la lgica con la que ha sido
concebido el precepto pues, de haber sido as, hubiese bastado con repetir el concepto de tutela judicial efectiva para zanjar cualquier hipottica controversia. Somos del criterio de que el cdigo ha
creado una categora mucho ms extensiva que las
tradicionalmente aceptadas en nuestro medio y la
misma, en buena cuenta, permitira englobar hacia
su interior diversos supuestos.
Por de pronto, y en una primera perspectiva, la tutela procesal efectiva supondra el concepto de tutela judicial en tanto y en cuanto esta ltima significa el derecho de acceso a los tribunales y el derecho a que lo que ha sido decidido judicialmente
sea eficazmente cumplido. En segundo trmino, la
comentada nocin permitira abarcar todas y cada
una de las categoras del debido proceso entendido
en trminos fundamentalmente adjetivos, lo que
supone, entre otras cosas, el derecho al juez natural, el derecho de defensa, la motivacin resolutoria, el derecho a probar y el extenso repertorio de
atributos que la Constitucin menciona y que en
parte, el cdigo recoge.
Pero para quienes pensaban que el concepto en
mencin iba de la mano con una perspectiva en
estricto judicialista, queda meridianamente claro

Similar criterio ha sido establecido tambin y con mucha mayor antelacin para el caso de los procesos de hbeas corpus contra
resoluciones judiciales, conforme se desprende de la sentencia emitida en el Exp. N 4107-2004-HC/TC (Caso Leonel Richi
Villar de la Cruz).

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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
que, a la luz de la alocucin gramatical sealada,
es perfectamente posible comprender dentro de la
esta el derecho de acceso a los procesos administrativos y las garantas pertenecientes a lo que se ha
dado en llamar debido proceso administrativo. Con
igual lgica, puede considerarse dentro de tal categora al derecho de acceso a los mecanismos de reclamo al interior de las organizaciones de particulares y las reglas correspondientes al no menos emblemtico debido proceso corporativo particular.
Se trata, en resumidas cuentas, de un derecho cuyo
contenido permite englobar un conjunto de supuestos procesales de diversa orientacin y que se
articula independientemente de la naturaleza o el
tipo de instrumento adjetivo en el que participe el
recurrente.
Queda por puntualizar que, aunque el cdigo no
brinda una respuesta expresa al tema, sera perfectamente posible a nuestro juicio y a la luz del criterio abierto que posee la norma que la desarrolla,
incluir dentro del concepto tutela procesal efectiva, a lo que se ha venido en llamar debido proceso
sustantivo y que, como es bien sabido, apunta hacia el sentido de justicia o razonabilidad que toda
decisin supone4. En todo caso, y en tanto la concepcin de amparo contra resoluciones judiciales
es hoy totalmente amplia y por lo mismo permite
revisar cualquier resolucin por el solo hecho de
vulnerar derechos fundamentales, la alternativa de
un debido proceso sustantivo quedara reconducida hacia los mbitos de carcter administrativo y,
por supuesto tambin, hacia los de carcter corporativo particular.
Aunque sin precedentes directos en nuestras constituciones, somos de la idea que sobre este nuevo
concepto mucho habr de contribuir el raciocinio
jurisprudencial y el enfoque que a futuro se le habr de dispensar.
IV. LA IMPROCEDENCIA FRENTE A RESOLUCIONES CONSENTIDAS
Un cuarto aspecto, que a diferencia del anterior s
nos genera cierta preocupacin, es el que tiene que
ver con la lgica de improcedencia que con relacin

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al amparo se maneja cuando se trata de resoluciones consentidas.


Como se recuerda, el cdigo establece que Es
improcedente [el amparo] cuando el agraviado dej
consentir la resolucin que dice afectarlo (primer
prrafo del artculo 4 del cdigo).
Sabido es que una resolucin consentida es aquella que no ha sido objetada por el interesado en el
tiempo y la forma establecida por la ley, no obstante haber existido la posibilidad para hacerlo.
No debe perderse de vista, sin embargo, que el
cdigo ahora exige el agotamiento de los recursos internos contra una resolucin que considera
lo afecta, como paso previo al ejercicio del amparo constitucional. Ello, en buena cuenta, significa
que quien no hace uso de dichos recursos evidentemente esta consintiendo de alguna forma dicha
resolucin.
Si se ha establecido como regla el agotamiento de
los recursos internos, e incluso esta otra que apunta a que la no promocin de dichos recursos convierta en consentida la respectiva resolucin, menudo dilema en el que se ver envuelto el agraviado. Prcticamente condenado a no tener que verse
exceptuado del consabido agotamiento, no le quedar otra que confiar en la certeza de un proceso,
no siempre consecuente con sus derechos.
La situacin descrita nos parece un evidente exceso, ya que el hecho de no haber agotado un recurso
puede responder en la prctica a una serie de situaciones, entre las que bien podra figurar el riesgo
de irreparabilidad o la excesiva demora en la tramitacin del impugnatorio.
Si esto es as, creemos que as como se le exige a la
magistratura especial prudencia a la hora de evaluar los casos de excepcin a la regla del agotamiento de los recursos, con igual lgica debera
invocrseles un adecuado razonamiento cuando se
trate de aquellos supuestos en los que resoluciones
que han quedado consentidas no lo hayan sido por
desidia o negligencia del afectado por ellas, sino
por la necesidad de haber tenido que optar por un
amparo impostergable o inmediato.

Aun cuando hay quienes consideran que la alocucin, derecho (...) a la obtencin de una resolucin fundada en derecho" (a la que
se refiere el consabido artculo 4) se estara refiriendo a una concepcin de debido proceso sustantivo, somos del criterio que la
misma tendra un carcter mucho ms especfico, vinculado al elemento de motivacin que toda decisin debe suponer. Dentro de
dicho contexto, el derecho aqu postulado sera ms bien, uno de los elementos innominados de la tutela procesal efectiva.

ANLISIS Y CRTICA
Si, por el contrario, se aplicara manu militari el
precepto en mencin (toda resolucin debe ser recurrida y, por lo tanto, la que no lo es queda consentida) nos parece que se incurrira en un despropsito tutelar, que no creemos que haya estado en
la lgica de quienes elaboraron el Cdigo, ni tampoco hoy en da en la perspectiva de quienes tienen la misin de aplicarlo.
V. EL CAMINO DEL AMPARO CONTRA
AMPARO
Un quinto y ltimo comentario que nos sugiere el
tema examinando se orienta a precisar si dentro de
la concepcin que maneja nuestra vigente normativa procesal, se hace o no posible promover un
proceso constitucional contra otro proceso constitucional.

La respuesta original del cdigo la tuvimos en el


inciso 6 de su artculo 5, segn la cual No proceden los procesos constitucionales cuando: se cuestione una resolucin firme recada en otro proceso
constitucional(...), frmula que strictu sensu interpretada, bien pudo suponer, como en efecto lo
pensaron muchos, la proscripcin o cierre definitivo de lo que en el Derecho peruano ha venido denominndose amparo contra amparo.
Aunque la intencin de quienes elaboraron el cdigo evidentemente haya apuntado hacia la alternativa descrita, hoy en da poco es lo que se puede
decir de la misma. La jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, lejos de facturarla como suya, ha
tomado un camino diferente a partir del cual no
solo no ha quedado eliminada dicha figura procesal, sino que ha sido ampliamente desarrollada en
la lgica de concebir un tratamiento especial para
todos aquellos supuestos en los que el transgresor
de los derechos sea ni ms ni menos que el propio
juez constitucional.

De acuerdo con lo que aparece en la sentencia recada en el Expediente N 4853-2004-AA/TC (caso


Direccin Regional de Pesquera de la Libertad)
han sido establecidas una serie de reglas constitutivas de precedente vinculante, as como diversos
criterios doctrinales de observancia obligatoria,
segn las cuales el modelo amparo contra amparo
se sujeta a las siguientes variables: a) su procedencia solo se da en los casos en que la vulneracin
constitucional resulte evidente o manifiesta, b) su
habilitacin solo opera por una sola y nica oportunidad, c) resulta pertinente tanto contra resoluciones judiciales estimatorias como contra las
desestimatorias, d) su habilitacin se condiciona a
la vulneracin de uno o mas derechos constitucionales independientemente de la naturaleza de los
mismos, e) procede en defensa de la doctrina vinculante establecida por el Tribunal Constitucional,
f) se habilita en defensa de los terceros que no han
participado en el proceso constitucional cuestionado y cuyos derechos han sido vulnerados, as
como respecto del recurrente que por razones extraordinarias no pudo acceder el agravio constitucional, g) no es pertinente como mecanismo de
defensa de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional, y h) no procede en contra de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional.
Interrogarse sobre las razones del por qu se opt
por dicha alternativa y por los alcances de las reglas que le sirven de sustento, nos llevara ahora
demasiado lejos5. Basta con indicar que para el
Tribunal Constitucional peruano ninguna autoridad
judicial, cualquiera sea su rango o especialidad,
puede encontrarse exenta de control. Por consiguiente, all donde se produzca la afectacin a los
derechos que la norma fundamental reconoce proceder el amparo como el necesario e impostergable correctivo.

Nos hemos ocupado en extenso del tema en SENZ DVALOS, Luis. Los nuevos derroteros del amparo contra amparo en la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional" (Cambios y perspectivas a raz de una reciente ejecutoria). En: SENZ DVALOS,
Luis (Coordinador) El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Cuadernos de Anlisis y Crtica a la
Jurisprudencia Constitucional N 3. Palestra, Lima 2007.

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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

Afectacin del derecho al medio


ambiente sano y equilibrado a travs
de las radiaciones no ionizantes
en telecomunicaciones
Exp. N 2268-2007-PA/TC
Caso: Santiago Llop Ruiz y otros
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 17/04/2008)

SUMILLA

En el presente caso el Tribunal Constitucional reitera un criterio ya esbozado en anterior jurisprudencia respecto a los lmites mximos permisibles de radiaciones no ionizantes en telecomunicaciones y la afectacin
que producen al medio ambiente. En ese sentido, seala que no se afecta
el derecho fundamental al medio ambiente sano y equilibrado en la medida que dichas radiaciones estn dentro de los lmites mximos permitidos
establecidos en la norma correspondiente.

EXP. N 2268-2007-PA/TC-LIMA
SANTIAGO G. LLOP RUIZ Y OTROS

de 2007, que declara improcedente la demanda de


autos.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

II. ANTECEDENTES

En Lima, a los 10 das del mes de diciembre de


2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia

Con fecha 24 de agosto de 2006, los recurrentes


interponen demanda de amparo contra la empresa
Nextel del Per S.A. (en adelante NEXTEL) y la Municipalidad Distrital de Miraflores (en adelante MUNICIPALIDAD), por considerar que se han vulnerado sus derechos a la paz, a la tranquilidad y a gozar de
un medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida; a la salud y a la integridad fsica.

I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Santiago G. Llop Ruiz y otros contra la resolucin de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 220, su fecha 5 de marzo

70

1. Demanda

Alegan que NEXTEL viola los derechos constitucionales referidos pues los somete continuamente

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
al impacto de ondas electromagnticas y radiaciones no ionizantes al operar ilegalmente en el inmueble sito en la Av. Del Ejrcito N 291 (esquina
con la primera cuadra del Jr. Jos de la Torre Ugarte), Santa Cruz, Miraflores (adyacente a sus viviendas) una estacin base de telefona mvil o celular,
integrada por una gigantesca antena metlica de 50
metros de altura y 40 toneladas de peso y mltiples
equipos electromagnticos, a los que se suma un
motor generador de electricidad. Sostienen que la
exposicin continua a la que se encuentran sometidos viene producindoles efectos neurofisiolgicos adversos como dolores permanentes de cabeza, trastornos del sueo, ruidos y zumbidos de odos con evidente prdida de la audicin, palpitaciones y alteraciones del ritmo cardaco, subida de
presin sangunea, estrs y otros malestares.

electromagnticos y el motor generador de electricidad; y, g) se ordene a la MUNICIPALIDAD que


cuide que NEXTEL cumpla con demoler toda la
estacin base de telefona celular.

Por otra parte, sealan que la MUNICIPALIDAD


ha contribuido y permitido que la codemandada
NEXTEL viole en forma permanente y directa sus
derechos constitucionales, pues ha ocultado las evidencias extendiendo licencias simuladas en las que
no se deca absolutamente nada sobre las referidas
instalaciones.

3. Apersonamiento

Solicitan, por tanto, que: a) se ordene a la demandada NEXTEL que suspenda de inmediato las transmisiones de telefona mvil o celular que efecta
desde su estacin base de telefona y con su antena
instalada en su domicilio sito en la Av. Del Ejrcito
N 291 (esquina con la primera cuadra del Jr. Jos
de la Torre Ugarte), Santa Cruz, Miraflores; b) se
ordene a la emplazada NEXTEL que proceda al
inmediato desmantelamiento de la antena metlica, de los equipos electromagnticos y del motor
generador de electricidad; c) se ordene a la demandada NEXTEL demoler toda la estacin base, por
haber sido ejecutadas las obras sin contar con autorizacin municipal y sin los informes y autorizaciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, violando la Zonificacin Residencial 5
que corresponde a la primera cuadra del Jr. Jos de
la Torre Ugarte, esquina con la Av. Del Ejrcito; d)
se ordene a la MUNICIPALIDAD cancelar la licencia de funcionamiento que hubiere otorgado a
NEXTEL; e) se ordene a la MUNICIPALIDAD y
a su Alcalde que cuiden que NEXTEL cumpla con
suspender, dndolas por terminadas, las transmisiones de telefona mvil o celular; f) se ordene a
la MUNICIPALIDAD que cuide que NEXTEL
cumpla con desmantelar de inmediato la antena
metlica de telefona mvil o celular, los equipos
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CETA

2. Resolucin de primer grado


El Quincuagsimo Primer Juzgado Especializado
en lo Civil de Lima, con fecha 1 de setiembre de
2006, declara improcedente, in limine, la demanda, argumentando que al existir en el proceso contencioso administrativo una etapa probatoria en la
que los accionantes puedan acreditar los hechos
amenazados o vulnerados, se verifica la existencia
de una va procedimental especfica para la tutela
de los derechos constitucionales invocados, siendo de aplicacin lo dispuesto en el artculo 5, inciso 2), del Cdigo Procesal Constitucional.

Con fecha 29 de diciembre de 2006, la emplazada


NEXTEL se apersona al proceso y solicita que se
confirme la resolucin de primera instancia que declara improcedente la demanda. Manifiesta que, entre otros aspectos, se pretende mediante la demanda
dejar sin efecto las autorizaciones y licencias otorgadas a NEXTEL luego de seguidos los respectivos
procedimientos administrativos, y que, por ello, si
se quiere cuestionar dichos procedimientos debe
seguirse el proceso que corresponde (contenciosoadministrativo), pero no una accin de amparo
4. Resolucin de segundo grado
La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 5 de marzo de 2007, confirma la apelada a tenor de lo dispuesto en el artculo
5, inciso 2), del Cdigo Procesal Constitucional.
FUNDAMENTOS
Con relacin al rechazo liminar de la demanda
1. Previamente este Colegiado considera pertinente pronunciarse sobre el rechazo liminar del cual
ha sido objeto la demanda, tanto por el a quo como
por la Sala, bajo el argumento de que existe una
va procedimental especfica (proceso contencioso- administrativo) igualmente satisfactoria para la
proteccin de los derechos constitucionales invocados, por lo que resulta de aplicacin lo dispuesto
por el artculo 5, inciso 2), del Cdigo Procesal
Constitucional.
2. Sobre el particular, debe precisarse que tal criterio, si bien constituye una causal de improcedencia,

71

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
en el presente caso ha sido aplicado de forma incorrecta, ya que existe uniforme y reiterada jurisprudencia1 en la que este Colegiado ha emitido un pronunciamiento de fondo en asuntos sustancialmente iguales a los de la materia de autos. As, en la
STC N 4223-2006-PA/TC (Caso Mximo Medardo Mass Lpez contra Nextel del Per S.A.), este
Tribunal ha sealado que: () en cada ocasin
en la que se vean involucrados en una controversia derechos como los que aqu se reclaman,
y que evidentemente requieren de una adecuada
delimitacin respecto de sus alcances o contenidos, es obligacin del juez constitucional prestar una atencin preferente a su dilucidacin ()
(subrayado nuestro).
3. Siendo as, correspondera declarar el quebrantamiento de forma, toda vez que la demanda ha
sido errneamente rechazada en forma liminar. Sin
embargo, atendiendo a lo dispuesto en el artculo
III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional y en virtud de los principios de economa y celeridad procesal, este Colegiado considera
que resulta innecesario hacer transitar nuevamente
a los demandantes por la va judicial, pues de los
actuados se evidencian suficientes elementos de
juicio que permitan dilucidar la controversia constitucional, por lo que se emitir un pronunciamiento de fondo en el caso.
Precisin del petitorio de la demanda
4. Del anlisis integral del expediente de autos se
desprende que los demandantes pretenden que el
Tribunal Constitucional ordene la suspensin de
transmisiones de telefona mvil o celular que
efecta NEXTEL desde su estacin base ubicada
en la Av. Del Ejrcito N 291 (esquina con la primera cuadra del Jr. Jos de la Torre Ugarte), Santa
Cruz, Miraflores; el desmantelamiento de la antena metlica, los equipos electromagnticos y el
motor generador de electricidad que se instalaron
en la referida estacin; y la demolicin de toda la
estacin base. Asimismo, solicitan que se ordene a
la MUNICIPALIDAD cancelar la licencia de funcionamiento que hubiere otorgado a NEXTEL y
que cuide que este cumpla con ejecutar los actos
antes referidos.

72

Consideraciones previas
5. Antes de analizar el fondo de la presente controversia, este Colegiado estima pertinente recordar
algunos postulados expuestos en anterior jurisprudencia:
a) Los derechos fundamentales que la Constitucin ha reconocido no solo son derechos subjetivos, sino tambin constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo
el ordenamiento constitucional (STC 09762001-AA/TC). Esta ltima dimensin objetiva
de los derechos fundamentales se traduce, por
un lado, en exigir que las leyes y sus actos de
aplicacin se realicen conforme a los derechos
fundamentales (efecto de irradiacin de los
derechos en todos los sectores del ordenamiento
jurdico) y, por otro, en imponer, sobre todos
los organismos pblicos, un deber especial de
proteccin de dichos derechos. Desde luego
que esta vinculacin de los derechos fundamentales en la que se encuentran los organismos
pblicos no significa que tales derechos solo
se puedan oponer a ellos, y que las personas
(naturales o jurdicas de derecho privado) se
encuentren ajenas a su respeto. El Tribunal ha
manifestado en mltiples ocasiones que, en
nuestro sistema constitucional, los derechos
fundamentales vinculan tanto al Estado como
a los particulares (STC 03510-2003-AA/TC).
b) Un Estado social y democrtico de Derecho no
solo debe garantizar la existencia de la persona
o de cualquiera de los dems derechos que en
su condicin de ser humano le son reconocidos (artculo 1 de la Constitucin), sino tambin protegerla de los ataques al medio ambiente y a su salud (STC 04223-2006-AA/TC).
c) El derecho al ambiente equilibrado y adecuado comporta un deber negativo y positivo
frente al Estado. Su dimensin negativa se traduce en la obligacin del Estado de abstenerse
de realizar cualquier tipo de actos que afecten
al medio ambiente equilibrado y adecuado para
el desarrollo de la vida y la salud humana. En
su dimensin positiva le impone deberes y obligaciones destinadas a conservar el ambiente

Cfr. STC N 0091-2004-AA/TC, Caso Fidel Esteban Reynoso Martnez y, ms recientemente, STC N 4223-2006-PA/TC, Caso
Mximo Medardo Mass Lpez.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en
un haz de posibilidades. Claro est que ello no
solo supone tareas de conservacin, sino tambin de prevencin (STC 04223-2006-AA/TC).

tambin a los particulares y, con mayor razn,


a aquellos cuyas actividades econmicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente (STC 0048-2004-AI/TC).

d) El Tribunal considera que, por la propia naturaleza del derecho, dentro de las tareas de
prestacin que el Estado est llamado a desarrollar, tiene especial relevancia la tarea de
prevencin y, desde luego, la realizacin de acciones destinadas a ese fin. Y es que si el Estado
no puede garantizar a los seres humanos que
su existencia se desarrolle en un medio ambiente sano, estos s pueden exigir del Estado que
adopte todas las medidas necesarias de prevencin que lo hagan posible. En ese sentido, el
Tribunal Constitucional estima que la proteccin del medio ambiente sano y adecuado no
solo es una cuestin de reparacin frente a daos ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de prevencin de que ellos
sucedan (STC 04223-2006-AA/TC).

f) En cuanto al vnculo existente entre la produccin econmica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, este
se materializa en funcin a los principios siguientes: a) el principio de desarrollo sostenible o
sustentable; b) el principio de conservacin, en
cuyo mrito se busca mantener en estado ptimo los bienes ambientales; c) el principio de
prevencin, que supone resguardar los bienes
ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia; d) el principio de restauracin,
referido al saneamiento y recuperacin de los
bienes ambientales deteriorados; e) el principio
de mejora, en cuya virtud se busca maximizar
los beneficios de los bienes ambientales en pro
del disfrute humano; f) el principio precautorio,
que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre cientfica e
indicios de amenaza sobre la real dimensin de
los efectos de las actividades humanas sobre el
ambiente; y, g) el principio de compensacin,
que implica la creacin de mecanismos de reparacin por la explotacin de los recursos no
renovables (STC 0048-2004-AI/TC).

e) El contenido del derecho fundamental a un


medio ambiente equilibrado y adecuado para
el desarrollo de la persona est determinado por
dos elementos, a saber: 1) el derecho a gozar
de ese medio ambiente, y 2) el derecho a que
ese medio ambiente se preserve.
En su primera manifestacin, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado
y adecuado, este derecho comporta la facultad
de las personas de poder disfrutar de un medio
ambiente en el que sus elementos se desarrollan
e interrelacionan de manera natural y armnica;
y, en el caso de que el hombre intervenga, no
debe suponer una alteracin sustantiva de la interrelacin que existe entre los elementos del
medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino nicamente
del adecuado para el desarrollo de la persona y
de su dignidad (artculo 1 de la Constitucin).
De lo contrario, su goce se vera frustrado y el
derecho quedara, as, carente de contenido.
Pero tambin el derecho en anlisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se
preserve. El derecho a la preservacin de un
medio ambiente sano y equilibrado entraa
obligaciones ineludibles para los poderes pblicos de mantener los bienes ambientales en
las condiciones adecuadas para su disfrute. A
juicio de este Tribunal, tal obligacin alcanza

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Anlisis del caso concreto


Licencias y permisos correspondientes
6. Los recurrentes alegan que la estacin base de
telefona celular o mvil y la antena de NEXTEL
se construyeron e instalaron sin contar con permiso alguno de autoridad municipal ni del Ministerio
de Transportes y Comunicaciones.
7. Al respecto, conviene precisar que obra en autos
(fojas 52 del cuadernillo del Tribunal Constitucional) una copia legalizada por notario pblico de la
Licencia de Construccin expedida por la Municipalidad de Miraflores, de fecha 18 de abril de 2000,
en la que se precisa que, vistos los dictmenes favorables de las Comisiones Revisoras, con la aprobacin de los organismos correspondientes y cumplidos los requisitos administrativos, se concede la
referida licencia para la construccin de una torre
autosoportada de 70.00 ml. de altura, en la que se
instalarn antenas de telecomunicaciones (...). Asimismo, consta en el referido documento que la
ubicacin de tal construccin es en el Jr. Jos de la
Torre Ugarte 184 y que el propietario es NEXTEL.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
8. Por otra parte, se aprecia de fojas 67 a 69 del
cuadernillo del Tribunal Constitucional una copia
notarialmente legalizada de la Resolucin Viceministerial N 385-98-MTC/15.03, de fecha 22 de
diciembre de 1988, expedida por el Viceministerio
de Comunicaciones, que resuelve, en su artculo 3:
Otorgar a NEXTEL DEL PER S.A. permiso para
la instalacin de una (1) estacin base y de control,
treintaisiete (37) estaciones base y una (1) estacin
de gestin, el mismo que se extiende por el plazo
que concluir al vencimiento del contrato de concesin de NEXTEL DEL PER S.A., aprobado por
Resolucin Ministerial N 073-96-MTC/15.17, y
cuyas caractersticas se detallan en el Anexo 2 que
forma parte integrante de la presente resolucin
(subrayado nuestro).
9. Asimismo, en copia notarialmente legalizada
corre a fojas 58 del cuadernillo del Tribunal Constitucional el anexo a que hace referencia la Resolucin Viceministerial N 385-98-MTC/15.03, en el
que se aprecia la descripcin de las estaciones,
ubicacin y equipamiento. As, se seala lo siguiente: Empresa: NEXTEL DEL PER S.A.; Servicio: Mvil de Canales Mltiples de Seleccin Automtica; Estacin: FB (Estacin Base y de Control); Ubicacin: Jr. Jos de la Torre Ugarte # 184162, Miraflores; (...) Sistema irradiante: Tipo de
antena: Directiva Tipo Panel;(...) Altura de la Torre (m): 70; (...) Accesorios de la Estacin de Control: Equipo de conmutacin mvil digital (...);
Controlador de estaciones; (...) Procesador de aplicaciones troncalizadas; (...) Mdulo de operacin
y mantenimiento; (...) Mdulo de Conmutacin de
aplicaciones (...).
10. Acreditndose, entonces, la existencia de documentacin que otorga el permiso para la construccin e instalacin de la estacin base de telefona mvil o celular y la antena de NEXTEL, quedan desvirtuadas las alegaciones hechas por los
demandantes.
Lmites mximos permisibles de radiaciones
no ionizantes en telecomunicaciones
11. Los demandantes alegan que se vulnera en forma continua, permanente y directa sus derechos
constitucionales a la paz, a la tranquilidad, a gozar
de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de sus vidas y a la conservacin de su salud por
estar sometidos a las ondas no ionizantes y a un
campo electromagntico al operar en el local de
NEXTEL una estacin base de telefona mvil o

74

celular, integrada por una antena metlica y mltiples equipos electromagnticos y un motor de electricidad.
12. Para analizar la vulneracin de los derechos
invocados por los demandados, este Tribunal considera que un criterio importante a ponderar lo constituye los niveles de exposicin a los campos electromagnticos. En efecto, distintos pases vienen
desarrollando marcos normativos que regulan la
exposicin a campos electromagnticos, la mayora de ellos basados en las recomendaciones de la
Comisin Internacional de Proteccin contra la
Radiacin No Ionizante (ICNIRP). La ICNIRP es
una organizacin no gubernamental oficialmente
reconocida por la OMS y la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) para asuntos relativos a
radiacin no ionizante (RNI).
13. En el caso peruano, mediante Decreto Supremo N 038-2003-MTC se establecieron los lmites
mximos permisibles de radiaciones no ionizantes
en telecomunicaciones, que conforme lo establece
el referido decreto supremo: son un instrumento
de gestin ambiental prioritario para prevenir y
controlar la contaminacin generada por actividades comprendidas en el subsector telecomunicaciones, sobre la base de una estrategia destinada a proteger la salud, mejorar la competitividad del pas y
promover el desarrollo sostenible (...). La Ley
General del Ambiente, Ley N 28611, en su artculo 32 seala que el lmite mximo permisible es la
medida de la concentracin o del grado de elementos, sustancias o parmetros fsicos, qumicos y biolgicos, que caracterizan a un efluente o una emisin, que al ser excedida causa o puede causar daos a la salud, al bienestar humano y al ambiente
(subrayado nuestro).
14. El Tribunal Constitucional analizar, entonces,
si en el caso concreto, se est por encima o no de
los lmites mximos permisibles de radiaciones
no ionizantes, establecidos en el Decreto Supremo
N 038-2003-MTC.
15. Sobre el particular, obra en autos (fojas 60 del
cuadernillo del Tribunal Constitucional) la copia
notarialmente legalizada del Oficio N 1320-2007MTC/29, de fecha 21 de septiembre de 2007, emitido por la Direccin General de Control y Supervisin de Telecomunicaciones, en la cual, respecto
a las radiaciones no ionizantes de la central de
NEXTEL, sita en la Av. del Ejrcito N 291, distrito de Miraflores, se seala: () de acuerdo a las

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ANTE COMENT
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mediciones y clculos realizados, la estacin base
MSO del Servicio Troncalizado (...) emite radiaciones no ionizantes cuyos niveles se encuentran
muy por debajo de los Lmites Mximos Permisibles establecidos por el D.S. N 038-2003-MTC
(subrayado nuestro).
16. Adicionalmente, a fojas 61 de cuadernillo del Tribunal Constitucional obra el Resultado de Mediciones
de Niveles de Radiaciones No Ionizantes en Cercana de Estaciones Base de Telefona Mvil en las
Provincias de Lima y Callao, en el que consta que
en la estacin ubicada en la Av. del Ejrcito N 291,
distrito de Miraflores, el coeficiente de exposicin
es de 0.09882500%. Segn estas cifras, en el caso
de autos, no se supera los lmites mximos permisibles de radiaciones no ionizantes.
17. Es oportuno precisar que el Tribunal Constitucional ha sealado, en el fundamento 5 de la STC
N 00921-2003-AA/TC (Caso Valentn Chalco
Huamn y otros), que cuando una dependencia
del Estado emite una opinin tcnica acerca de un
asunto propio de su competencia, no vulnera ni
amenaza per se derechos constitucionales, a menos que con la emisin de dicho dictamen, se hubiese obrado de una forma absolutamente incompatible con los objetivos propios de la funcin que
se ejerce, u omitido el cumplimiento de normas
preestablecidas que regulan su ejercicio.
18. En relacin a la problemtica expuesta, el artculo 50 del Decreto Legislativo N 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada,
modificado por la Ley N 26734, establece que las
autoridades sectoriales competentes para conocer
sobre los asuntos relacionados con la aplicacin
de las disposiciones del Cdigo del Medio Ambiente
y los Recursos Naturales son los ministerios de los
sectores correspondientes a las actividades que desarrollan las empresas. En esta lnea, el artculo 4 de
la Ley N 27791, Ley de Organizacin y Funciones
del Ministerio de Transportes y Comunicaciones,
sostiene que corresponde al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, entre otras funciones,
disear, normar y ejecutar la poltica de promocin
y desarrollo en materia de Transportes y Comunicaciones; y fiscalizar y supervisar el cumplimiento del
marco normativo relacionado con su mbito de competencia. Con mayor precisin, el artculo 6 del Decreto Supremo N 038-2003-MTC, norma que establece los lmites mximos permisibles de radiaciones no ionizantes en telecomunicaciones, seala que

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A CONSTITUCIONAL N 5
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el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, a


travs de la Direccin General de Control y Supervisin de Telecomunicaciones, supervisar el cumplimiento de lo establecido en el referido decreto
supremo.
19. Visto todo ello, el Tribunal considera que, para
el caso sub examine, la opinin tcnica de la Direccin General de Control y Supervisin de Telecomunicaciones ha sido emitida conforme a las
competencias establecidas por la normatividad aplicable y observndose las pautas que la norma impone. Por lo tanto, debe ser objeto de valoracin
jurdica.
20. Por otra parte, tambin obra en autos (fojas 56
del cuadernillo del Tribunal Constitucional) la copia notarialmente legalizada del Certificado de Seguridad en Defensa Civil N 5110-INDECI-SDRDC, de fecha 5 de octubre de 2007, expedido por
la Direccin Regional de Defensa Civil de LimaCallao, en el que se indica que: El rgano ejecutante de la Inspeccin Tcnica de Seguridad en
Defensa Civil de acuerdo al D.S. N 013-2000PCM, realiz la Inspeccin Tcnica de Detalle al
inmueble NEXTEL DEL PER S.A., ubicado
en Esq. Av. El Ejrcito N 291 y Calle Jos de la
Torre Ugarte N 184, en el distrito de Miraflores.
Certificando que la instalacin, edificacin o recinto objeto de inspeccin CUMPLE con las Condiciones de Seguridad establecidas en la Normatividad de Seguridad en Defensa Civil vigente (...).
Vigencia del 5 de octubre de 2007 al 4 de octubre
de 2009 (subrayado nuestro) .
21. Sobre la problemtica abordada, este Tribunal
ha sealado que: no siempre la prohibicin absoluta de determinada actividad es la nica va para
alcanzar determinado grado de proteccin, pues,
dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado, mediante la reduccin de la exposicin al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y
la imposicin de ciertas limitaciones (STC 00482004-AI/TC).
22. En el presente caso, de la documentacin que
obra en autos se concluye que no existe riesgo de
exposicin al campo electromagntico de la estacin base de NEXTEL, por lo que una decisin en
el sentido de ordenar la suspensin de transmisiones de telefona mvil o celular, el desmantelamiento y la demolicin de dicha estacin sera una medida irrazonable y desproporcionada.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
23. No obstante, ello no es bice para que se disponga la realizacin permanente de mediciones, a
fin de que se garantice la no afectacin de los derechos fundamentales al medio ambiente y a la salud; de conformidad con el artculo 5.1 del D.S. N
038-2003-MTC, el cual establece que [l]os titulares de concesiones o autorizaciones vigentes adoptarn las medidas necesarias a efectos de garantizar que las radiaciones que emitan sus estaciones
radioelctricas, no excedan los lmites mximos
permisibles establecidos en el Decreto Supremo N
038-2003-MTC. El incumplimiento de esta obligacin configurar una infraccin muy grave, segn lo dispuesto en el Reglamento General de la
Ley de Telecomunicaciones.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,


con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
2. Disponer la realizacin permanente de mediciones en la estacin base de NEXTEL, a fin de que
se garantice la no afectacin de los derechos fundamentales al medio ambiente y a la salud de los
demandantes.
Publquese y notifquese
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ETO CRUZ

NOTAS DE ORIENTACIN

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
()
2.- Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus.
().

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 20.- Pronunciamiento del Tribunal Constitucional
Dentro de un plazo mximo de veinte das tratndose de las resoluciones denegatorias de los
procesos de hbeas corpus, y treinta cuando se trata de los procesos de amparo, hbeas data y de
cumplimiento, el Tribunal Constitucional se pronunciar sobre el recurso interpuesto.
Si el Tribunal considera que la resolucin impugnada ha sido expedida incurrindose en un vicio
del proceso que ha afectado el sentido de la decisin, la anular y ordenar se reponga el trmite al
estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio. Sin embargo, si el vicio incurrido solo alcanza
a la resolucin impugnada, el Tribunal la revoca y procede a pronunciarse sobre el fondo.

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo III del T. P. .- Principios procesales
Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de direccin judicial del
proceso, gratuidad en la actuacin del demandante, economa, inmediacin y socializacin procesales.
El Juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los
casos expresamente sealados en el presente Cdigo.
Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades
previstas en este Cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales.
Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso
debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararn su continuacin.
La gratuidad prevista en este artculo no obsta el cumplimiento de la resolucin judicial firme que
disponga la condena en costas y costos conforme a lo previsto en el presente Cdigo.

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ANTE COMENT
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Constitucin Poltica del Per


Artculo 2.- Derechos de la persona
Toda persona tiene derecho:
()
22.- A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un
medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
().

Un concepto base para la discusin del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado es el de
medio ambiente. As, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto, sealando que
su determinacin es problemtica. Empero ello, la Constitucin vigente proporciona algunas caractersticas a partir de las cuales es posible determinar su contenido. En efecto, no solo se limita
a sealar que es un atributo subjetivo del ser humano el vivir en un medio ambiente (lo que desde
luego no significara gran cosa, pues todos vivimos en uno), sino que tambin subraya que ese
ambiente debe ser equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida. Lo que significa que,
desde una perspectiva constitucional, se tenga que considerar al medio ambiente, equilibrado y
adecuado, como un componente esencial para el pleno disfrute de otros derechos igualmente fundamentales reconocidos por la Norma Suprema y los tratados internacionales en materia de derechos humanos. A partir de la referencia a un medio ambiente equilibrado, () [se] considera que
es posible inferir que dentro de su contenido protegido se encuentra el conjunto de bases naturales
de la vida y su calidad, lo que comprende, a su vez, los componentes biticos, como la flora y la
fauna, y los abiticos, como el agua, el aire o el subsuelo, los ecosistemas e, incluso, la ecsfera,
esto es, la suma de todos los ecosistemas, que son las comunidades de especies que forman una red
de interacciones de orden biolgico, fsico y qumico (STC Exp. N 0964-2002-AA/TC, f. j. 8).

COMENTARIO

En el presente caso, vecinos del Distrito de Miraflores interponen demanda de amparo contra la
empresa Nextel y la Municipalidad Distrital de Miraflores, por considerar que se afectan sus derechos a la paz, tranquilidad y a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a su desarrollo,
as como a la salud y la integridad fsica, al encontrarse sometidos al impacto de las ondas electromagnticas y radiaciones no ionizantes provenientes de la antena de transmisin colocada en un
local colindante a sus viviendas.
Derecho al medio ambiente sano y equilibrado
Sobre el particular, es pertinente sealar que el derecho al medio ambiente sano y equilibrado se
encuentra regulado en el numeral 22 del artculo 2 de la Constitucin. Asimismo, ante una eventual
vulneracin de este derecho, es posible exigir su proteccin a travs del proceso de amparo, lo que se
encuentra regulado en el numeral 23 del artculo 37 del CPConst.
En lo que concierne al derecho al medio ambiente sano y equilibrado, en anterior oportunidad1 el
Tribunal Constitucional ha sealado que forman parte de su contenido constitucionalmente protegido: el derecho a gozar de ese medio ambiente y el derecho a que este sea preservado.
As, tenemos que [e]n su primera manifestacin, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente
equilibrado y adecuado, dicho derecho comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un

Sobre el contenido de este derecho, podemos encontrar, entre otros, los siguientes pronunciamientos: STC Exp. N. 4223-2006PA/TC, STC Exp. N. 0048-2004-AI/TC, STC Exp. N. 0964-2002-AA/TC, STC Exp. 3510-2003-AA/TC.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armnica; y, en el caso en que el hombre intervenga, no debe suponer una alteracin sustantiva de la
interrelacin que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no
de cualquier entorno, sino nicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artculo 1 de la Constitucin). De lo contrario, su goce se vera frustrado y el derecho quedara,
as, carente de contenido. Pero tambin el derecho en anlisis se concretiza en el derecho a que el
medio ambiente se preserve. El derecho a la preservacin de un medio ambiente sano y equilibrado
entraa obligaciones ineludibles, para los poderes pblicos, de mantener los bienes ambientales en
las condiciones adecuadas para su disfrute. [Asimismo] () tal obligacin alcanza tambin a los
particulares, y con mayor razn a aquellos cuyas actividades econmicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente2.
De lo anotado, se aprecia que a juicio del Colegiado la obligacin de preservar el medio ambiente
tambin le corresponde a los particulares que ejerzan actividades econmicas con incidencia en l.
Y es justamente ello lo que ocurre en el caso comentado. Una acotacin especial merece el hecho que
la construccin de la estacin y la instalacin de la antena no son per se lesivos de derechos fundamentales, sino el eventual inicio de las operaciones lo que puede amenazar o perjudicar el derecho al
medio ambiente sano y la salud de los recurrentes3.
En cuanto a la eventual vulneracin de estos derechos a travs de las ondas electromagnticas no
ionizantes, es pertinente recordar que no existe un consenso cientfico respecto del grado de afectacin que producen. Sin embargo, es a travs de la legislacin sobre la materia que deben establecerse
ciertos parmetros para prevenir una afectacin; es decir, prevenir posibles resultados irreversibles
en el medio ambiente. Por ello, lo recomendable es que las estaciones y antenas se encuentren ubicadas en lugares alejados, donde la gente no acostumbre pasar tiempo prolongado. Esto en cumplimiento del principio precautorio, o tambin llamado de precaucin o de cautela se encuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevencin. Este exige la adopcin de medidas
de proteccin antes de que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente. Aquel opera ms
bien ante la amenaza de un dao a la salud o medio ambiente y la falta de certeza cientfica sobre sus
causas y efectos. Es justamente en esos casos en que el principio de precaucin puede justificar una
accin para prevenir el dao, tomando medidas antes de tener pruebas de este4. As, se debe procurar la instalacin y funcionamiento de estos lugares lejos de hospitales, centros educativos, viviendas; siendo tambin preferible que las empresas de telefona mvil compartan antenas para reducir
sustancialmente los potenciales daos.
Adicionalmente, es conveniente precisar que la emplazada ha presentado en la etapa del proceso
llevada ante el tribunal, segn se desprende de la informacin del cuadernillo del Colegiado diversos documentos que acreditan que la instalacin de las antenas y equipos de transmisin, as como la
construccin de la estacin base de telefona mvil, se encontraban autorizadas tanto por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, as como por la corporacin municipal correspondiente, desvirtundose as los alegatos esgrimidos por los demandantes en cuanto a la legalidad de la construccin
e instalacin.
Ahora bien, el tribunal, para analizar la presunta vulneracin del derecho invocado, utiliza como criterio de ponderacin los niveles de exposicin a los campos electromagnticos a los que se encontraran
2
3
4

78

STC Exp. N 0048-2004-AI/TC, f. j. 17.


Este criterio ya fue esbozado por el Tribunal Constitucional en un caso anterior, en donde resolvi una situacin similar (Caso
Nextel). Cfr. STC Exp. N 0964-2002-AA/TC, f. j. 6.
STC Exp. N 3510-2003-AA/TC, f. j. 4.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
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sometidos los demandantes. En ese sentido, seala que los Estados utilizan como norma parmetro
de sus regulaciones internas lo dispuesto por la Comisin Internacional de Proteccin contra la
Radiacin no Ionizante (ICNIRP). Destaca as que esta institucin es una organizacin no gubernamental que est oficialmente reconocida por la OMS y la OIT y constituye una autoridad en los
asuntos referidos a radiaciones no ionizantes. As, en nuestro pas la regulacin la constituye el D. S.
N 038-2003-MTC, adems de contar con normas ambientales como la Ley General del Medio Ambiente. Es justamente por este motivo que el colegiado decide declarar infundada la pretensin del
demandante, toda vez que de los actuados existen copias acerca del grado de afectacin, segn lo
establece la norma precitada, que no sobrepasara los lmites establecidos para ello.
La Corte Constitucional Colombiana ha recordado sobre el particular cul es el papel que se reserva
a las telecomunicaciones. As ha dicho que [l]os servicios de telecomunicaciones son servicios
pblicos y, por tanto, de conformidad con lo estipulado por el artculo 365 de la Carta, son inherentes
a la finalidad social del Estado y estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley5.
Entonces, debe considerarse el papel de las telecomunicaciones dentro del Estado y frente a todos los
dems derechos constitucionales (como los invocados en la demanda). Las redes de telecomunicaciones se miran como un todo en beneficio de la sociedad en general.
Al respecto, existe una norma internacional de la Unin Internacional de Telecomunicaciones sobre
la materia. Es la Recomendacin UIT-T, titulada Orientacin sobre el cumplimiento de los lmites
de exposicin de las personas a los campos electromagnticos. All se establece que la finalidad de
la recomendacin es facilitar el cumplimiento por las instalaciones de telecomunicacin de los lmites de seguridad cuando existe exposicin de las personas a campos electromagnticos. Presenta una
orientacin general, un mtodo de clculo y un procedimiento de evaluacin de las instalaciones.
Finalmente, consideramos pertinente mencionar que en estos casos se trata de una proteccin de
intereses difusos. Es decir, cualquier persona natural se encuentra legitimada para interponer demanda ante una eventual amenaza o afectacin. Por ello, en situaciones como esta no se exige que
exista una afectacin directa al derecho de quien decide iniciar un proceso constitucional6.

BIBLIOGRAFA

ANDORNO, Luis O. Aspectos constitucionales de la proteccin del medio ambiente, en:


Jurisprudencia Argentina. Especial: Derecho ambiental. Nmero 6120. Editorial Jurisprudencia Argentina S.A. Buenos Aires, 16 de diciembre de 1998, pp. 7-13.

CASTELLANO BRUNELLO, Fabricio. Algunas reflexiones sobre la problemtica de los intereses difusos en defensa del medio ambiente y la accin de amparo: comentario de jurisprudencia, en: Cuadernos Jurisprudenciales. Volumen 2. Nmero 21. Gaceta Jurdica. Lima,
marzo de 2003. pp. 19-24.

5
6

T-092/93.
Sobre el particular recomendamos revisar lo sealado por ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su
aporte a la tutela de los derechos fundamentales. Gaceta Jurdica. Lima, abril 2008, pp. 167-173.

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A CONSTITUCIONAL N 5
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

PEYRANO, Guillermo F. La accin de amparo del art. 43 de la constitucin nacional, va de


tutela genrica del medio ambiente (Constituye o no un medio residual de proteccin?). En:
Jurisprudencia Argentina. Especial: Derecho Ambiental (segunda parte). Nmero 6174. Editorial Jurisprudencia Argentina S.A. Buenos Aires, 29 diciembre de 1999, pp. 17-23.

PIERI BELMONTE, Daniel A. El medio ambiente y la accin de amparo. En: Jurisprudencia


Argentina. Nmero Especial: Derecho ambiental 2da parte. Fascculo N 4. Editorial Jurisprudencia Argentina S.A. Buenos Aires, 24 julio de 2002, pp. 45-49.

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JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
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Contenido de los derechos constitucionales


protegidos a travs del proceso de amparo

STC Exp. N 03227-2007-PA/TC


Caso: Carlos Abad Paredes
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 13/05/2008)

SUMILLA

El tribunal precisa cul es el contenido de los derechos fundamentales


que no puede ser protegido mediante el amparo, de acuerdo con la previsin del artculo 5, inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional. As,
seala bsicamente que quedan excluidos del amparo: las pretensiones
sin relevancia constitucional, as como la tutela de derechos que no deben ser protegidos por este proceso, sino exclusivamente por los procesos ordinarios.

EXP. N 03227-2007-PA/TC-LIMA
CARLOS TEFILO ABAD PAREDES
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Huacho, 18 de diciembre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Carlos Tefilo Abad Paredes contra la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
de fojas 20 del segundo cuaderno, su fecha 20 de
marzo de 2007, que, confirmando la apelada declara improcedente la demanda de amparo; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 21 de junio de 2006 el recurrente
interpone demanda de amparo contra la Primera
Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con el objeto que se declare la nulidad de la
resolucin casatoria N 1444-04, de fecha 9 de
noviembre de 2005, que declar improcedente el

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recurso de casacin que interpuso en el proceso


seguido contra Jockey Club del Per sobre pago
de remuneraciones devengadas. Alega que se ha
vulnerado su derecho al debido proceso, especficamente su derecho de defensa, pues mediante la
resolucin objeto de este proceso ha sido puesto
en estado de indefensin al resolverse que el artculo 36 de la Ley N 26636, Procesal del Trabajo,
cuya aplicacin indebida alegaba en el recurso de
casacin, no era una norma de orden material sino
una de orden procesal.
2. Que con fecha 18 de agosto de 2006 la Cuarta
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
declar improcedente la demanda considerando que
el recurrente cuestiona en el fondo la resolucin
que rechaz su recurso de casacin por denunciar,
mediante la invocacin de una causal in iudicando, una supuesta vulneracin de un dispositivo legal de orden procesal que es lo que en realidad pretende cuestionar en el amparo. Por su parte, la recurrida confirm la apelada por los mismos argumentos.
3. Que sobre el particular cabe precisar que este
Colegiado en reiterada jurisprudencia ha sostenido

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
que el artculo 5, inciso 1), del Cdigo Procesal
Constitucional constituye un presupuesto procesal de observancia obligatoria cuando se trata de
identificar la materia que puede ser de conocimiento
en procesos constitucionales como el amparo. En
efecto procesos como el amparo, por la propia naturaleza del objeto a proteger, solo tutelan pretensiones que estn relacionadas con el mbito constitucional de un derecho fundamental susceptible
de proteccin en un proceso constitucional. De este
modo, no pueden ser conocidas en un proceso como
el amparo: i) pretensiones relacionadas con otro
tipo de derechos (de origen legal, administrativo,
etc.), lo que requiere ciertamente de una precisin:
el hecho de que un derecho se encuentre regulado
en una ley, reglamento o acto de particulares no
implica per se que carezca de fundamentalidad o
relevancia constitucional y que consecuentemente
no sea susceptible de proteccin en la jurisdiccin
constitucional, pues existe un considerable nmero de casos en los que la ley, el reglamento o el acto
entre particulares tan solo desarrollan el contenido
de un derecho fundamental de manera que este
contenido, por tener relevancia constitucional, s
es susceptible de proteccin en la jurisdiccin constitucional. Lo que no es protegible en un proceso
constitucional es aquel contenido de una ley, reglamento o acto de particulares que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional. As por
ejemplo, es un derecho sin relevancia constitucional el derecho de posesin regulado en el artculo
896 del Cdigo Civil o los beneficios de combustible o chofer para militares regulados en el Decreto Ley N 19846; y ii) pretensiones que, aunque relacionadas con el contenido constitucional

de un derecho fundamental, no son susceptibles de


proteccin en un proceso constitucional sino en un
proceso ordinario. As por ejemplo, no se protegen
en el amparo contra resoluciones judiciales aquellas pretensiones mediante las cuales se persigue
una nueva valoracin de la prueba o la determinacin de la validez de un contrato, entre otras.
4. Que de la revisin de autos este Colegiado estima que la pretensin del recurrente debe ser desestimada, toda vez que, como se ha expuesto en
el pargrafo precedente, en sede constitucional resulta vedado pronunciarse respecto de competencias exclusivas de la jurisdiccin ordinaria, como
son: i) la calificacin de si una norma como el
artculo 36 de la Ley N 26636, Procesal del Trabajo, tiene o no un contenido de derecho material, y ii) la verificacin del cumplimiento de los
supuestos establecidos en el artculo 56 de la mencionada ley, sobre causales para interponer el
recurso de casacin, por lo que es de aplicacin
el artculo 5, inciso 1), del Cdigo Procesal Constitucional.
Por las consideraciones expuestos, el Tribunal
Constitucional, con la autoridad que la Constitucin Poltica le confiere
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

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Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo


Artculo 36.- Pericia en materia laboral.La pericia en materia laboral es esencialmente contable y es practicada por peritos e inspectores
judiciales dependientes de los Juzgados de Trabajo.
Su finalidad es presentar al rgano jurisdiccional la informacin obtenida de los libros y documentacin contable que sirvan para calcular los montos de los beneficios en litigio.
Si se requiere de otros conocimientos de naturaleza cientfica, tecnolgica, artstica o anloga,
puede actuarse la prueba pericial correspondiente, solicitando la intervencin de entidades oficiales o designando a peritos en la forma prevista por la ley.
El Juez debe sealar en forma precisa los puntos que sern objeto de pericia.
En ningn caso los peritos emiten opinin legal sobre la materia que se les somete a informe.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; ().

Cdigo Civil
Artculo 896.- Definicin.
La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad.

Decreto Ley N 19846.- Se unifica el Rgimen de Pensiones del Personal Militar y Policial de
la Fuerza Armada y Fuerzas Policiales, por Servicios al Estado
Artculo 1.- El presente Decreto Ley determina y norma los derechos a pensin del personal
militar y policial de la Fuerza Armada y Fuerzas Policiales, respectivamente, por los servicios
prestados al Estado, as como los que corresponden a sus deudos. ().

Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo


Artculo 56.- Causales.Son causales para interponer el recurso de casacin:
a) La aplicacin indebida de una norma de derecho material.
b) La interpretacin errnea de una norma de derecho material.
c) La inaplicacin de una norma de derecho material.
d) La contradiccin con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia o las Cortes
Superiores, pronunciadas en casos objetivamente similares, siempre que dicha contradiccin est
referida a una de las causales anteriores.

COMENTARIO

Esta resolucin desarrolla un tema de bastante utilidad: cul mbito de los derechos fundamentales
puede ser protegido mediante el amparo, a la luz del artculo 5, inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional. Como se sabe, esta disposicin seala que No proceden los procesos constitucionales
cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado; en tal sentido, no puede tramitarse un proceso
constitucional para la proteccin de un derecho que carezca de arraigo en la Carta fundamental.
No obstante, no es claro qu significa exactamente contenido constitucionalmente protegido, o
como seala el artculo 38 del Cdigo Procesal Constitucional que el amparo no procede para la
proteccin de un derecho sin sustento constitucional directo o que no est[] referido a los aspectos
constitucionalmente protegidos del mismo.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha sido uniforme al respecto. A veces ha considerado que este contenido constitucionalmente protegido equivale al contenido esencial de los derechos fundamentales, otras simplemente ha hecho referencia a su propia jurisprudencia con respecto a
lo protegido o no por el amparo; otras se ha esforzado por establecer algunas pautas para desentraar
el anlisis que debe hacer juez constitucional sobre el contenido de los derechos constitucionales, y
tambin ha sealado en el caso que comentamos cules son los supuestos excluidos de proteccin va
amparo, siempre en relacin con el artculo 5, inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional.
Al respecto, conviene hacer un repaso por la jurisprudencia vinculada al tema. Inicialmente tenemos
la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, que seala que el requisito regulado por los artculos 5, inc. 1, y

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83

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
38 CPConst. no es nuevo, pues los procesos constitucionales siempre estuvieron habilitados nicamente
para proteger derechos de origen constitucional y no as para defender derechos de origen legal1.
Asimismo, se enfatiz que la nocin de sustento constitucional directo, al que hace referencia el
artculo 38 del CPConst., no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal. Alude,
antes bien, a una proteccin de la Constitucin en sentido material (pro homine), en el que se integra
la Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel positivo (artculo 55 de
la Constitucin), como a nivel interpretativo (cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin); y con las disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que as lo requieran. Tales disposiciones conforman el denominado cnon de
control constitucional o bloque de constitucionalidad (f. j. 9).
Sobre el contenido constitucionalmente protegido, indic que todo mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial;
adems que la estimacin en un proceso constitucional de las pretensiones que pretendan hacerse
valer en reclamo de la aplicacin de una determinada disposicin que reconozca un derecho fundamental, se encuentran condicionadas, cuando menos, a las siguientes exigencias:
a) A que dicha pretensin sea vlida, o, dicho de otro modo, a que sea consecuencia de un sentido
interpretativo (norma) que sea vlidamente atribuible a la disposicin constitucional que reconoce un derecho. ()
b) A que en los casos de pretensiones vlidas, estas deriven directamente del contenido esencial de
un derecho protegido por una disposicin constitucional. En otras palabras, una demanda planteada en un proceso constitucional de la libertad, resultar procedente toda vez que la proteccin
de la esfera subjetiva que se aduzca violada pertenezca al contenido esencial del derecho fundamental o tenga una relacin directa con l. Y, a contrario sensu, resultar improcedente cuando la
titularidad subjetiva afectada tenga su origen en la ley o, en general, en disposiciones infraconstitucionales (...).
Otra resolucin de mucho inters es la STC Exp. N 0665-2007-AA/TC (f. j. 5), que reconoce el test de
tres gradas para analizar las lesiones iusfundamentales. Al respecto, seal el tribunal que para
juzgar si el acto que se reclama constituye una intervencin injustificada en el mbito constitucionalmente protegido del derecho (...) debe seguir tres fases: (1) la determinacin de las posiciones
iusfundamentales prima facie protegidas por el derecho fundamental (mbito normativo protegido),
(2) verificacin de intervencin en el mbito protegido y (3) determinacin de la legitimidad (o no) de
la intervencin en el derecho. En lo que corresponde a la determinacin del contenido constitucionalmente protegido es necesario referirnos a los dos primeros pasos:
"a/. Determinacin del mbito normativo del derecho fundamental (). Se trata, en esta primera
fase, de que el Tribunal indague sobre las posiciones iusfundamentales prima facie garantizadas
por el derecho. Ello presupone dar respuesta a las interrogantes sobre quin es el sujeto activo o
titular del derecho; quin o quines son sus sujetos pasivos o los obligados; y cules son las
posiciones iusfundamentales protegidas prima facie por el derecho.

84

En el mismo sentido, que Existen determinados derechos de origen internacional, legal, consuetudinario, administrativo, contractual, etc., que carecen de fundamento constitucional directo, y que, consecuentemente, no son suceptibles de ser protegidos
a travs del proceso de amparo (f. j. 9).

JURISPRUDENCIA RELEV
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ADA
b/. La segunda fase consiste en verificar si los actos que se representan como lesivos suponen una
intervencin en el mbito normativo del derecho fundamental. De una intervencin en el mbito
normativo de un derecho fundamental se habla cuando el acto reclamado en el amparo supone
una injerencia en las potestades prima facie garantizadas por el derecho. La relevancia de esta
fase del anlisis radica en lo siguiente:
(i) Si el tribunal constata que el acto (o los actos) cuestionado(s) no constituye(n) una injerencia
en el mbito del derecho prima facie protegido, el anlisis concluye que no se trata de una
controversia que atae al contenido constitucionalmente protegido del derecho en cuestin
(artculos 5.1 y 38 del Cdigo Procesal Constitucional).
(ii) Si el tribunal constata que se ha producido una intervencin en el mbito normativo prima
facie garantizado por el Derecho, se pasa a la tercera fase, referida a verificar que se haya
respetado las exigencias que la Constitucin establece como criterios de justificacin para su
intervencin (v. gr. principio de legalidad o reserva de ley, reserva de jurisdiccin, irretroactividad de la ley; principio de proporcionalidad, etc.).
Asimismo, tenemos el caso resuelto ahora, RTC Exp. N 03227-2007-PA/TC. En esta ocasin se seala bsicamente que quedan excluidos del amparo dos supuestos: (1) las pretensiones sin asidero
constitucional (referidas a un derecho que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional) y (2) derechos fundamentales que no deben ser tutelados a travs del amparo, sino de los
procesos ordinarios.
Sobre el primer supuesto, precis adems que el hecho de que un derecho se encuentre regulado en
una ley, reglamento o acto de particulares no implica per se que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional () pues existe un considerable nmero de casos en los que la ley, el reglamento o el acto entre particulares tan solo desarrollan el contenido de un derecho fundamental de manera
que este contenido, por tener relevancia constitucional, s es susceptible de proteccin en la jurisdiccin constitucional. En relacin con el segundo supuesto, el Colegiado precis que existen mbitos
iusfundamentales que no son susceptibles de proteccin en un proceso constitucional sino en un
proceso ordinario se refiere a las materias excluidas del amparo contra resoluciones judiciales, as
por ejemplo aquellas pretensiones mediante las cuales se persigue una nueva valoracin de la prueba o la determinacin de la validez de un contrato2.
Al respecto, podemos concluir a partir de los artculos 5, inciso 1, y 38, la determinacin del contenido constitucionalmente protegido requiere que se analice: (1) que exista una disposicin iusfundamental (en la Constitucin, tratados sobre derechos humanos, jurisprudencia) que contenga el
mbito que se alega lesionado; (2) que los hechos alegados se refieran directamente al mbito normativo iusfundamental descubierto (interpretaciones posibles de la disposicin iusfundamental), es
decir, que exista una posicin de derecho fundamental; (3) que la posicin iusfundamental tenga
cobertura mediante el proceso de amparo, y no sea materia exclusiva de los procesos ordinarios.

No parece que estos ejemplos se refieran a mbitos iusfundamentales protegidos. En todo caso, igual debe tenerse en cuenta
que el Tribunal Constitucional ha admitido que el debido proceso tiene una dimensin material (de justicia, de correccin, de
fundamento en Derecho), y por ello se proscribe la arbitrariedad judicial al resolver. De existir arbitrariedad la justicia constitucional quedara habilitada para componer la lesin a los derechos constitucionales involucrados; por tanto, en los casos en que se
cuestiona la actuacin judicial, a pesar de tratarse de un asunto prima facie encomendado a la justicia ordinaria, no debera
declararse de plano la improcedencia de la demanda como parece proponer el colegiado en este caso sino que deber
analizarse si se produjo una arbitrariedad lesiva de derechos fundamentales. Si la actuacin no fue arbitraria, recin deber
declararse la improcedencia de la demanda, aunque se considere equivocada la decisin.

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CETA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En el presente caso, al tratarse de materias de exclusiva competencia de los jueces ordinarios, la
demanda fue declarada improcedente.
BIBLIOGRAFA

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales.


Madrid, 1997.

BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.


Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 2003.

CASTILLO CRDOVA, Luis. Pautas para la determinacin del contenido constitucional de los
derechos fundamentales. En: Actualidad Jurdica. N 139. Gaceta Jurdica. Lima, junio de 2005.

BRAGE CAMAZANO, Joaqun. Los lmites a los derechos fundamentales. Dykinson. Madrid, 2004.

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JURISPRUDENCIA RELEV
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RELEVANTE
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ADA

Procedencia del recurso de agravio para asegurar


la eficacia de las resoluciones del Tribunal
Constitucional. Tipos de recurso de agravio
desarrollados por la jurisprudencia

RTC Exp. N 0163-2007-Q/TC


Caso: Jos Loza Zea
Sentido del fallo: Fundado el recurso de queja
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 9/8/2008)

SUMILLA

A partir de su jurisprudencia sobre el recurso de agravio constitucional


(requisitos a evaluar para su admisin, recurso de agravio a favor del precedente y recurso de agravio a favor del cumplimiento de sus sentencias), el
Tribunal Constitucional declara fundado el recurso de queja, por lo que
conocer del cuestionamiento a una resolucin del CNM que contravino lo
expresamente por l sealado en un proceso de amparo anterior.

EXP. N 0163-2007-Q/TC-LIMA
JOS VICENTE LOZA ZEA
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 10 de octubre de 2007
VISTO
El recurso de queja presentado por don Jos Vicente Loza Zea; y,
ATENDIENDO A
1. Que el Tribunal Constitucional conoce en ltima y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de las acciones de garanta, de conformidad
con el artculo 202 inciso 2) de la Constitucin
Poltica del Per.
Cabe sealar, que este Colegiado, en STC 28772005-PHC, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el da 20 de julio de 2006, ha establecido que para la procedencia del referido recurso
se requiere, adems de los requisitos previstos en
el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional

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CETA

(CPConst.): que est directamente relacionado con


el mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, que no sea manifiestamente infundado y que no est inmerso en una causal de
negativa de tutela claramente establecida por el
Tribunal Constitucional (TC).
Asimismo, mediante STC 4853-2004-PA, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el da 13 de
setiembre de 2007, ha precisado, con carcter vinculante, reglas procesales de carcter excepcional para
la procedencia del recurso de agravio constitucional a favor del precedente constitucional.
2. Que, a su vez, las nuevas reglas procesales contenidas en los precedentes antes citados son de aplicacin inmediata, inclusive a los procesos en trmite al momento de su publicacin en el Diario
Oficial, de conformidad con la Segunda Disposicin Final del CPConst.
3. Que segn lo previsto en el artculo 19 del CPConst.,
y lo establecido en los artculos 54 a 56 del Reglamento Normativo del TC, este Colegiado tambin conoce del recurso de queja interpuesto contra resoluciones denegatorias del recurso de agravio

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
constitucional, siendo su objeto examinar que la
denegatoria de este ltimo sea acorde al marco constitucional y legal vigente.
4. Que asimismo, al conocer el recurso de queja,
este Colegiado solo est facultado para revisar las
posibles irregularidades que pudieran cometerse al
expedir el auto sobre la procedencia del recurso de
agravio constitucional, no siendo, prima facie, de
su competencia, dentro del mismo recurso, examinar las resoluciones emitidas en etapas previas ni
posteriores a las antes sealada.
Sin embargo, este Colegiado ha establecido en la
RTC 0168-2007-Q/TC, de fecha 3 de octubre de
2007, nuevas reglas de interpretativas de carcter
excepcional para la procedencia del RAC a favor
del cumplimiento de las sentencias del Tribunal
Constitucional.
5. Que en el presente caso, el recurrente sostiene
que la Resolucin N 070-2006-PCNM, de fecha
19 de diciembre de 2006, expedida por el Consejo
Nacional de la Magistratura publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 de marzo de 2007,
mediante la cual el rgano emplazado expide una
nueva resolucin dentro del proceso disciplinario
seguido contra, en su calidad de magistrado, constituye un desconocimiento de lo dispuesto en la STC
4596-2006-PA, de fecha 8 de septiembre de 2006,
pues esta ha sealado en su F.J 42:
El Tribunal Constitucional considera que la
Resolucin N 045-2005 de la Presidencia del
Consejo Nacional de la Magistratura (...) vulnera el derecho a la motivacin de las resoluciones. Ello porque, como se puede advertir
claramente, la resolucin cuestionada se sustenta, mayoritariamente, en argumentos de carcter jurisdiccional.
6. Asimismo, el nuevo pronunciamiento del CNM
cuestiona, en su parte considerativa, la validez de
la STC 4596-2006-PA, al afirmar que:
(...) no es cierta la afirmacin muy subjetiva
del Tribunal Constitucional en el sentido de que
la resolucin cuestionada se sustenta mayoritariamente en argumentos de carcter jurisdiccional (prrafo sptimo).

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(...) Al Consejo Nacional de la Magistratura


le ha extraado esta resolucin, pues si no se
respeta la distribucin constitucional del poder
entre los diversos rganos del Estado no es
posible hablar de Estado de Derecho y Democracia (prrafo octavo).
(...) la citada sentencia del Tribunal Constitucional contraviene flagrantemente a la Constitucin y al Cdigo Procesal Constitucional; determina que la sancin de destitucin ahora no sea
funcin del Consejo Nacional de la Magistratura, sino del Tribunal Constitucional y del Poder
Judicial; alienta la corrupcin y las inconductas funcionales en el sistema de justicia, hecho que la sociedad justificadamente repudia (prrafo dcimo, resaltado nuestro).
(...) el Consejo Nacional de la Magistratura
puede hacer prevalecer el mandato constitucional que le confiere competencia para aplicar la
sancin de destitucin a los magistrados del
Poder Judicial y el Ministerio Pblico, competencia que no le corresponde al Tribunal Constitucional, ni al Poder Judicial, ni a ningn otro
Poder u ente estatal; sin embargo, con el nico fin de no desacreditar ms el sistema judicial, a la democracia y al Estado de Derecho, emite esta nueva resolucin(...) (dcimo primer prrafo, resaltado nuestro).
7. Que siendo as, se advierte que el recurso de
agravio constitucional rene los requisitos establecidos en el artculo 18 del CPConst., as como
en los precedentes vinculantes y en la jurisprudencia vinculante antes citados; razn por la cual el presente recurso de queja debe merecer ser estimado.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las facultades conferidas por la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica;
RESUELVE
Declarar FUNDADO el recurso de queja; en consecuencia, dispone notificar a las partes y oficiar a
la Sala de origen para que proceda conforme a la
presente resolucin.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; BEAUMONT CALLIRGOS

JURISPRUDENCIA RELEV
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RELEVANTE
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NOTAS DE ORIENTACIN

STC Exp. N 2877-2005-PHC/TC, f. j. 28:


(...) para que este colegiado pueda ingresar a estudiar el fondo del asunto debe existir previamente una clara determinacin respecto a la procedencia de los RAC presentados. En ella se insistir
en los siguientes aspectos, con la posible acumulacin de casos idnticos:
- Identificacin de vulneracin manifiesta del contenido esencial del mbito constitucionalmente
protegido de un derecho fundamental.
- Revisin de las demandas manifiestamente infundadas.
- Evaluacin de los casos en los que ya se haya reconocido la tutela del derecho cuya proteccin
fue solicitada en la demanda y respecto de los cuales se haya declarado improcedente o infundado el pedido de reparacin o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos
constitucionales.
Debe tenerse cuidado de no declarar manifiestamente improcedentes cuestiones que, en realidad,
deban requerir un anlisis ms profundo, pues cuando exista duda razonable al respecto, debe ser
declarada la procedencia. Para la viabilidad de la reorganizacin propuesta se requieren de algunos presupuestos que este colegiado debe ir determinando normativa y jurisprudencialmente.

STC Exp. N 4853-2004-PA/TC, f. j. 40B:


El recurso de agravio a favor del precedente tiene como finalidad restablecer la violacin del
orden jurdico constitucional producido a consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo
grado en el trmite de un proceso constitucional. El recurso puede ser interpuesto por la parte
interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya participado del proceso, sea por
no haber sido emplazado o porque, tras solicitar su incorporacin, le haya sido denegada por el
rgano judicial respectivo. El tribunal resuelve en instancia final restableciendo el orden constitucional que haya resultado violado con la decisin judicial y pronuncindose sobre el fondo de los
derechos reclamados.

Cdigo Procesal Constitucional


Segunda disposicin final.- Vigencia de normas
Las normas procesales previstas por el presente cdigo son de aplicacin inmediata, incluso a los
procesos en trmite. Sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior: las reglas de
competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que hubieran empezado.

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 19.- Recurso de queja
Contra la resolucin que deniega el recurso de agravio constitucional procede recurso de queja.
Este se interpone ante el Tribunal Constitucional dentro del plazo de cinco das siguientes a la
notificacin de la denegatoria. Al escrito que contiene el recurso y su fundamentacin, se anexa
copia de la resolucin recurrida y de la denegatoria, certificadas por abogado, salvo el caso del
proceso de hbeas corpus. El recurso ser resuelto dentro de los diez das de recibido, sin dar lugar
a trmite. Si el Tribunal Constitucional declara fundada la queja, conoce tambin el recurso de
agravio constitucional, ordenando al juez superior el envo del expediente dentro del tercer da de
oficiado, bajo responsabilidad.

RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC, f. j. 8 y 9:


[A] partir de lo desarrollado () es posible precisar algunos principios interpretativos aplicables
para el trmite del nuevo supuesto establecido a travs de esta resolucin de procedencia del
recurso de agravio, tratndose de un supuesto de incumplimiento de los fallos del Tribunal Constitucional en los procesos de ejecucin de sentencias, los mismos que encuentran su fundamento

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
en los principios de economa procesal e informalismo, consagrados en el artculo III del Ttulo
Preliminar del CPConst.
Primero. El recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional tiene como finalidad restablecer el orden jurdico constitucional, el mismo que ha sido
preservado mediante sentencia estimatoria del Tribunal en el trmite de un proceso constitucional.
Segundo. El Tribunal resolvera as en instancia final para el restablecimiento del orden constitucional que result violado con la decisin del juez de ejecucin, devolviendo lo actuado para que
la instancia correspondiente d estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al alcance y el sentido del principio de la eficaz ejecucin de sus sentencias
en sus propios trminos.
Tercero. El rgano judicial correspondiente se limitar a admitir el recurso de agravio constitucional, y corresponder a este Colegiado dentro del mismo proceso constitucional, valorar el grado de
incumplimiento de sus sentencias, cuando son desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en su
fase de ejecucin. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa
del rgano judicial, a travs del recurso de queja a que se refiere el artculo 19 del CPConst.
Que los principios desarrollados en la presente resolucin constituyen jurisprudencia vinculante,
conforme al artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst..

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 18.- Recurso de agravio constitucional
Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez das
contados desde el da siguiente de notificada la resolucin. Concedido el recurso, el Presidente de
la Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo mximo de tres das, ms
el trmino de la distancia, bajo responsabilidad.

COMENTARIO

En la presente resolucin el Tribunal Constitucional hace un recuento de sus principales decisiones


referidas al recurso de agravio constitucional, a partir de lo cual resuelve el recurso de queja. De
acuerdo con los considerandos de la resolucin, el recurso de queja fue presentado contra la resolucin de la sala superior que deneg la procedencia del recurso de agravio constitucional por medio
del que Jos Vicente Loza cuestion la constitucionalidad de una ltima decisin del Consejo Nacional de la Magistratura, dictada en su contra.
A partir de los datos que se desprenden de la resolucin, habra existido un proceso de amparo anterior
en el que el tribunal resolvi anulando una resolucin del CNM que vulneraba el derecho a la motivacin del recurrente (Jos Vicente Loza), al basarse en criterios mayormente jurisdiccionales. Pese a lo
resuelto, el consejo no cumpli con el mandato del mximo intrprete de la constitucionalidad y, por el
contrario, emiti nueva resolucin en sentido expresamente contrario a lo sentenciado.
Expuesto el caso, nos avocaremos a explicar lo desarrollado en la resolucin: la procedencia del
recurso de agravio constitucional
El recurso de queja y recurso de agravio constitucional
La legislacin procesal constitucional (Cdigo Procesal Constitucional y Reglamento Normativo del
Tribunal Constitucional) reconoce el recurso de agravio constitucional (RAC) para que el Tribunal
resuelva, en apelacin, los procesos constitucionales de la libertad como tercera y ltima instancia.
Asimismo, si la Sala correspondiente no concede arbitrariamente el recurso de agravio, mediante el

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JURISPRUDENCIA RELEV
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RELEVANTE
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recurso de queja el recurrente puede acudir directamente al Tribunal Constitucional para que admita
el agravio y se pronuncie sobre el fondo de lo pretendido.
En el presente caso, como adelantamos, el colegiado hace un recuento de su jurisprudencia sobre el
recurso de agravio constitucional para, finalmente, considerar que este recurso debi admitirse, por
lo que declar fundado el recurso de queja. Al respecto, es claro que la solucin del recurso de queja
estar siempre ligada a la suerte que debe correr el recurso de agravio1; en tal sentido, estas quejas
permiten al tribunal establecer jurisprudencia sobre la procedencia de los RAC. Anotado esto, corresponde detenernos en la procedencia del recurso de agravio y en lo resuelto por el Tribunal Constitucional.
Tipos de recurso de agravio constitucional
Como se sabe, inicialmente el recurso de agravio procede solo Contra la resolucin de segundo
grado que declara infundada o improcedente la demanda2, por tanto, a primera vista nicamente
podra denegarse el recurso si (1) se interpone contra la sentencia de segunda instancia que declara
fundada la demanda, y (2) si el recurso no cumple con los requisitos formales para su concesin.
No obstante lo anotado, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha redimensionado3 el recurso de agravio constitucional, admitindose nuevas causales para su concesin.
As, el Tribunal Constitucional recurriendo a su autonoma procesal ha reconocido dos nuevos
supuestos de recurso de agravio, adicionales al tpico recurso de agravio contra sentencia denegatoria: el recurso de agravio a favor del precedente constitucional y el recurso de agravio a favor del
cumplimiento de sus sentencias.
El recurso de agravio a favor del precedente admite la procedencia del recurso en caso de que la
resolucin de segundo grado declare fundada la demanda, si se dict en sentido contrario a un
precedente vinculante dictado por el Tribunal Constitucional. A decir del colegiado, este recurso
permitira afirmar el valor de sus decisiones, otorgando adems coherencia y predictibilidad al modelo de administracin de justicia constitucional. Como recuerda el tribunal en la resolucin que
comentamos, esta modalidad de recurso de agravio fue desarrollada en la STC del Exp. N 48532004-PA/TC (que establece diversos precedentes constitucionales).
El recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias a partir de la RTC Exp. N 01682007-Q/TC admite el recurso de agravio ante el incumplimiento total, insuficiente o defectuoso de
los fallos del Tribunal Constitucional por parte del juez ejecutor; es decir, en caso que las sentencias
del mximo intrprete sean desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en su fase de ejecucin4. Su finalidad sera restablecer el orden jurdico constitucional, que ya haba sido preservado
antes a travs de una sentencia estimatoria del Tribunal Constitucional. Pese a la buena intencin de
esta decisin5, de lo resuelto por el tribunal no queda claro si el recurso de agravio se presenta ante
la sala de segundo grado competente (la jurisprudencia seala: El rgano judicial correspondiente

1
2

3
4
5

(...) la posibilidad de interposicin de un recurso de queja frente a la denegatoria del RAC implica la predictibilidad de los
supuestos de denegatoria de dicho recurso STC Exp. N 2877-2005-PHC/TC, f. j. 14.
Segn el artculo 18 del CPConst. A su vez, el artculo 202 de la Constitucin seala que: Corresponde al Tribunal Constitucional
() 2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin
de cumplimiento ().
RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC, f. j. 7.
RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC, f. j. 8.
Ello, en lo concerniente a asegurar del cumplimiento de las decisiones del Supremo intrprete. Vide MARTNEZ MORN, Alan.
Los recursos extraordinarios desarrollados por el Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica.

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A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

91

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
se limitar a admitir el recurso de agravio6) o ante el propio juez de ejecucin7; confusin producida debido a la falta de claridad y precisin del tribunal.
Adems de lo ya anotado, el tribunal en la RTC Exp. N 0068-2003-Q/TC ha sealado tambin que
el recurso (extraordinario, hoy de agravio) proceda incluso si la sentencia de segunda instancia
declaraba fundada la demanda, pero la pretensin principal no se resolva de manera favorable al
actor8. Asimismo, si la resolucin de segundo grado ha sido declarada fundada en parte, puede presentarse recurso de agravio con respecto a la parte denegada; obviamente, si esta se refiere tambin
al contenido protegido de los derechos invocados9.
As visto, tenemos los siguientes supuestos de procedencia del recurso de agravio constitucional: (a)
recurso de agravio contra sentencia denegatoria; (b) recurso de agravio respecto a los extremos
denegados en la sentencia de segunda instancia; (c) recurso de agravio cuando se declara fundada la demanda de segundo grado, pero no se resuelve favorablemente la pretensin principal; (d)
recurso de agravio en defensa de los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, y (e) recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional.
Qu tipo de recurso de agravio ha sido admitido en este caso?
Del contenido de la resolucin no puede saberse con certeza qu tipo de recurso de agravio constitucional de los desarrollados arriba ha sido utilizado por el Tribunal Constitucional. El colegiado,
al resolver, mencion el recurso de agravio simple, el recurso de agravio a favor del precedente
constitucional y el recurso de agravio a favor del cumplimiento de sus sentencias; verificando que en
el caso el recurso de agravio constitucional rene los requisitos establecidos en el artculo 18 del
CPConst., as como en los precedentes vinculantes y en la jurisprudencia vinculante antes citados;
razn por la cual el presente recurso de queja debe merece ser estimado.
Al respecto, consideramos que lo que finalmente hace que el Tribunal Constitucional admita el recurso de agravio es la renuencia del CNM a acatar la anterior sentencia, no solo incumpliendo lo ordenado, sino emitiendo nueva resolucin en contra de lo resuelto.
Ya que en el presente caso el recurso de agravio fue presentado ante la Sala Superior de Justicia (de
Puno), podemos encontrarnos ante dos posibles tipos de RAC: (1) recurso de agravio simple, si el
demandante ante la tozudez del CNM volvi a iniciar un proceso de amparo y este finalmente llegara

8
9

92

Lima, enero de 2008, pp. 61-62; CANALES CAMA, Carolina. Eficacia y cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 4. Gaceta Jurdica. Lima, abril de 2008, pp. 63-64; y RUZ MOLLEDA, Juan Carlos. El nuevo
recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 4. Gaceta Jurdica. Lima, abril de 2008, p. 74 y ss.
RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC, f. j. 8 (negritas nuestras). Como se sabe, de acuerdo con la normativa procesal constitucional el
recurso de agravio se interpone ante la Sala de segundo grado. En la mayora de casos la segunda instancia es una Sala
Superior y una Sala Suprema en el caso de los amparos contra resoluciones judiciales.
RUZ MOLLEDA, Juan Carlos. Cit., pp. 68-69. Esta posibilidad, procesalmente desordenada pero que sin duda se desprende de
lo resuelto por el Tribunal, tiene adems sustento en algunas decisiones anteriores en las que compele a jueces de primera
instancia a aceptar el recurso de agravio y derivar el expediente directamente al Tribunal: ... este Tribunal considera necesario
pronunciarse sobre la inobservancia de los principios iura novit curia y pro actione por parte del rgano jurisdiccional de primera
instancia, ya que si bien el recurso de agravio constitucional se interpuso ante ste, en observancia de los principios descritos,
debi remitir el expediente al Supremo Colegiado, a fin de que se pronuncie respecto de dicho recurso, toda vez que reuna los
requisitos exigidos para tal finalidad; razn por la cual, el recurso de queja debe ser estimado (RTC Exp. N 00298-2006-Q/TC,
f. j. 5; cfr. antes RTC Exp. N 00003-2005-Q/TC, f. j. 5)
RTC Exp. N 0068-2003-Q/TC, f. j. 2. En tal caso, el recurso procede teniendo en cuenta que la () la pretensin principal de la
demandante () ha sido denegada aunque la demanda haya sido declarada fundada ().
STC Exp. N 2877-2005-PHC/TC, f. j. 28; RTC Exp. N Exp. 0045-2007-Q/TC, f. j. 3 y 4.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
al TC como tercera instancia o, (2) RAC a favor de la actuacin de STC, si el recurrente en una de
las posibles interpretaciones de la RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC ante el incumplimiento del CNM y
sin que el juez competente haya ejecutado adecuadamente lo decidido por el tribunal, interpuso
recurso de agravio para que se cumpla la anterior sentencia del supremo intrprete.
Al respecto, consideramos que el primer supuesto tiene mayores posibilidades de haber sido utilizado, debido a la insuficiente regulacin de la segunda va y lo todava novedoso de su existencia.
Adems, es necesario precisar que la RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC (RAC a favor del cumplimiento
de sentencias) an no habra sido publicada en el diario oficial y que, de acuerdo con la doctrina
jurisprudencial del Tribunal, los precedentes solo podran invocarse desde su publicacin en El Peruano10, a partir de lo que el colegiado deber aplicarlos inclusive a los procesos en trmite11.
BIBLIOGRAFA

CANALES CAMA, Carolina. Eficacia y cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 4. Gaceta Jurdica. Lima, abril de 2008.

LEN VSQUEZ, Jorge. El recurso de queja y el cumplimiento de las sentencias del Tribunal
Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica. Lima, enero de 2008.

MARTNEZ MORN, Alan. Los recursos extraordinarios desarrollados por el Tribunal


Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica. Lima, enero de 2008.

RUZ MOLLEDA, Juan Carlos. El nuevo recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 4.
Gaceta Jurdica. Lima, abril de 2008.

10

11

As, en varias resoluciones que resuelven recursos de queja solicitando la aplicacin del precedente del amparo contra amparo
(adoptado en la misma sentencia que reconoce el recurso de agravio a favor del precedente). Dice el TC: las nuevas reglas
procesales establecidas como precedente vinculante en la STC Exp. N 4853-2004-PA/TC no resultan de aplicacin en el caso
de autos, debido a que esta no ha sido publicada en el diario oficial El Peruano. Vide las resoluciones de queja publicadas en la
pgina web del tribunal el 29 de febrero (www.tc.gob.pe). No obstante lo anotado, el TC podra considerar que solo sus precedentes conforme el art. VII TP CPConst. (precedente constitucional) rigen luego de su publicacin en el diario oficial, pero no sus
precedentes jurisprudenciales segn el art. VI TP CPConst. (doctrina constitucional vinculante).
RTC Exp. N 0163-2007-Q/TC, f. j. 2. El tribunal hace referencia entendemos que analgicamente a la segunda disposicin
final y transitoria del Cdigo Procesal Constitucional, referida a la entrada en vigor de sus disposiciones.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

El amparo electoral y la proteccin de los


derechos fundamentales de orden poltico

Exp. N 1339-2007-PA/TC
Caso: Julio Sovern Mrquez
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 12/05/2008)

SUMILLA

La vulneracin de derechos fundamentales en sede electoral posibilita la


existencia de mecanismos de control constitucional como el amparo
electoral (denominado as por algunos). En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha reconocido, en reiterada jurisprudencia, que proceden los
procesos constitucionales contra lo decidido por el JNE. Asimismo, recalca que los derechos polticos a elegir y de ser elegido (como en este caso,
para el Parlamento) son derechos de configuracin legal; por lo tanto, la
culminacin de la delimitacin de su contenido constitucional le corresponde a la ley.

EXP. N 1339-2007-AA/TC-LIMA
JULIO SOVERN MRQUEZ
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Huacho, 18 de diciembre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Julio Sovern Mrquez contra la resolucin
de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas 39, su fecha 15 de noviembre
de 2006, que declara improcedente la demanda de
amparo; y,

lesiona sus derechos polticos y contraviene a la


Constitucin.
2. Que el Trigsimo Primer Juzgado Especializado
en lo Civil de Lima, con fecha 7 de agosto de 2006,
declar improcedente la demanda por considerar
que ha cesado la amenaza o violacin del derecho
invocado, ya que las elecciones al Congreso de la
Repblica se celebraron el 9 de abril de 2006.

ATENDIENDO A

3. Que la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de


Justicia de Lima, con fecha 15 de noviembre de 2006,
confirm la apelada por considerar que no proceden los procesos constitucionales cuando se cuestionen resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral en virtud del inciso 8) del
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional.

1. Que con fecha 8 de junio de 2006 el recurrente


interpone demanda de amparo contra el Jurado
Nacional de Elecciones con la finalidad de que se
declare la ineficacia de la Resolucin N 1260-2006
SG/JNE, de fecha 14 de marzo de 2006, expedida por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones (Exp. 204-2006). A su juicio dicha resolucin

4. Que en primer trmino este Colegiado advierte


que los argumentos expuestos por el rgano de la
Corte Superior de Justicia de Lima no resultan aplicables al caso. En efecto, el inciso 8) del artculo 5
del Cdigo Procesal Constitucional fue declarado
inconstitucional por este Colegiado mediante sentencia emitida en el Expediente 0007-2007-AI/TC,

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JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
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A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
de fecha 19 de junio de 2007. Con ello queda habilitado el control constitucional de las resoluciones
del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral cuando se vulneren derechos fundamentales.

Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per, y con el fundamento de voto
del magistrado Vergara Gotelli que se adjunta.

5. Que en segundo trmino se aprecia de la demanda que el recurrente solicita la nulidad de la Resolucin N 1260-2006 SG/JNE, de fecha 14 de marzo de 2006, expedida por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en el Expediente N 204-2006,
que declara improcedente la solicitud del recurrente
de participar como candidato para el Congreso de
la Repblica en los comicios electorales del 9 de
abril de 2006, por considerar que el actor no cumple con el requisito de pertenecer a algn partido o
agrupacin poltica.

RESUELVE

6. Que no obstante es posible verificar que a la fecha de interposicin de la demanda los comicios
electorales para elegir a los miembros del Congreso ya haban culminado; siendo esto as la pretensin de la demanda se ajustara al supuesto recogido por el inciso 5) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional a pesar que el demandante expresa que su pretensin tiene por objeto la nulidad
de la resolucin mencionada porque vulnera sus
derechos fundamentales, realidad que mas bien se
dirige a obtener un pronunciamiento acerca de la
posibilidad de inscribirse como candidato a dichas
elecciones sin pertenecer a algn partido o agrupacin poltica, lo que resulta inviable dado que ya
finaliz la etapa de inscripcin para su candidatura
y, se tiene a los nuevos miembros elegidos del Congreso, quienes han jurado el cargo y se encuentran
en pleno ejercicio de l.
7. Que finalmente cabe mencionar que respecto al
derecho de elegir y ser elegido, invocado por el
recurrente, se trata de un derecho fundamental de
configuracin legal. Ello en virtud del artculo 31
de la Constitucin que establece que dicho derecho
se encuentra regulado por una ley, especficamente
la Ley Orgnica de Elecciones, la cual prev que
para ejercer el derecho a ser elegido congresista es
necesario pertenecer a la frmula de candidatos presentada por alguna agrupacin poltica debidamente inscrita, lo que en este caso no se verifica.
En consecuencia, para el presente caso resulta aplicable el inciso 5) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, ya que los comicios electorales
para elegir a los nuevos miembros del congreso se
realizaron el 9 de abril de 2006, mientras que la
demanda fue presentada el 2 de junio de 2006.
GACET
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Declarar IMPROCEDENTE la demanda.


Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR


JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
En atencin a las razones que expongo emito el
siguiente fundamento de voto:
1. Con fecha 8 de junio de 2006 el demandante
interpone demanda de amparo contra el Jurado de
Elecciones a fin de que se declare la ineficacia de
la Resolucin N1260-2006-SG/NE de fecha 14
de marzo de 2006, expedida por el Pleno del Jurado de Elecciones (Exp. 204-2006), puesto que considera que dicha resolucin lesiona sus derechos
polticos y contraviene a la Constitucin.
2. Que el Trigsimo Primer Juzgado Especializado
en lo Civil de Lima con fecha 7 de agosto de 2006
declar improcedente la demanda por considerar
que ha cesado la amenaza o violacin del derecho
invocado, ya que las elecciones al Congreso de la
Republica se celebraron el 9 de abril de 2006.
Que la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima con fecha 15 de noviembre de 2006
confirm la apelada por considerar que no proceden los procesos constitucionales cuando se cuestionen resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral en virtud del inciso 8)
del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional
3. La resolucin en mayora puesta a mi vista expresa que (...) en primer termino este Colegiado
advierte que los argumentos expuestos por el rgano de la Corte Superior de Justicia de Lima no resultan aplicables al caso. En efecto, el inciso 8) del
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional fue
declarado inconstitucional por este Colegiado mediante sentencia emitida en el Expediente 00072007-AI/TC, de fecha 19 de junio de 2007. Con
ello queda habilitado el control constitucional de las
resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
materia electoral cuando se vulneren derechos fundamentales. Respecto a ello debo sealar que si
bien este Colegiado declar inconstitucional la referida disposicin legal, no se puede soslayar la
Disposicin Constitucional que establece en su
articulo 142 que No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin
y ratificacin de jueces, por lo que expresamente
por disposicin constitucional este colegiado no
tiene facultad para revisar las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral.
4. Es por tal motivo que expres en el expediente
2730-2006-AA/TC, que el Tribunal Constitucional no est en facultad para revisar las decisiones

del Jurado Nacional de Elecciones cuando este


aborda temtica de su exclusividad. Por tanto la
presente resolucin, si bien llega a la improcedencia, resulta implicante con mi referido voto en el
caso Castillo Chirinos puesto que abordando la
posibilidad de ingresar al fondo del asunto, es decir al mencionar que ya han precluido las etapas
del proceso electoral en referencia est diciendo
asimismo que de no haberse producido tal preclusin estara entonces el Tribunal Constitucional en
la facultad de proceder a la revisin del fondo de la
materia en controversia, lo que implica posicin
opuesta a la ma.
Por las razones expuestas en el referido voto es que
llego a la misma conclusin de improcedencia de
la demanda.
SR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

NOTAS DE ORIENTACIN

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
()
8.- DEROGADO
()
Sobre el particular tenemos que sealar que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del
fallo de la sentencia recada en el Exp. N. 0007-2007-PI/TC, publicada el 22 de junio de 2007, se
declara inconstitucional el artculo nico de la Ley N. 28642, publicada el 08 de diciembre de
2005, que modific el presente numeral, con lo cual se determin la procedencia de los procesos
constitucionales contra las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones por violacin de derechos fundamentales. Recordemos que, segn la previsin contenida en el artculo 83 del CPConst., la declaracin de inconstitucionalidad de una norma no hace que las disposiciones legales
que ella hubiere derogado recobren vigencia.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 31.- Participacin en asuntos pblicos y derecho al voto
Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y demanda de rendicin de cuentas. Tienen
tambin el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las
condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica. ().

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
()
5.- A la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional
o se ha convertido en irreparable.
()

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JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

Cabe anotar que la fecha de la presentacin de la demanda -segn se desprende del fundamento
jurdico 1 de la resolucin, sino tambin del voto del Dr. Vergara Gotelli- es el 08 de junio de 2006
y no el 02 del mismo mes como se seala en este fundamento.

COMENTARIO

La resolucin bajo comentario declara improcedente la demanda de amparo interpuesta por Julio Sovern Mrquez contra la resolucin expedida por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones (JNE), que
denegaba su solicitud para participar como candidato para el Congreso de la Repblica en los comicios electorales del ao 2006; por considerar que no cumpla con uno de los requisitos establecidos en
la ley orgnica correspondiente: pertenecer a la frmula de candidatos presentada por un partido o
agrupacin poltica debidamente inscrita, lo que no ocurrira en el presente caso. A pesar de lo sealado, el tribunal resuelve la improcedencia por haberse producido la sustraccin de la materia.
Ahora bien, aunado a ello el Colegiado fundamenta aunque brevemente y para efectos de declarar
la improcedencia que el derecho presuntamente vulnerado derecho a elegir y ser elegido es uno
de configuracin legal y, por lo tanto, el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley orgnica correspondiente (Ley Orgnica de Elecciones) se hace indispensable para acceder a dicho cargo.
Derechos polticos: Derecho a elegir y ser elegido
Como bien ha sealado el tribunal, este derecho se encuentra regulado en el artculo 31 de la Constitucin Poltica, el mismo que seala que los ciudadanos tienen derecho de ser elegidos y de elegir
libremente a sus representantes, de acuerdo a los procedimientos determinados por ley orgnica.
Todo ello, debe ser interpretado de conformidad con lo previsto en el numeral 17 del artculo 2 de la
Norma Fundamental que establece el derecho que tiene toda persona a participar en la vida poltica1,
de forma individual o asociada; asimismo, seala que los ciudadanos tienen derechos de eleccin de
sus autoridades, conforme a ley.
Y es que, el derecho de participacin poltica constituye un derecho fundamental frente al Estado, que
constituye un componente bsico de todo ordenamiento jurdico as como la expresin del sistema de
valores imperante en toda sociedad democrtica y plural, reflejo de la dignidad de la persona, adems de ser una garanta indispensable para la realizacin de otros derechos fundamentales y condicin bsica para el control de la actuacin del Estado2. Resulta interesante destacar que la ciudadana, a travs de este derecho tiene la posibilidad de participar en la formacin de la voluntad poltica
(a travs del referndum, iniciativa legislativa), en el manejo de la cosa pblica (por ejemplo, participando en los mecanismos de remocin o revocacin de autoridades de los organismos del Estado)
la misma que tambin se ve traducida a travs de la eleccin de sus autoridades y su propia participacin en los asuntos polticos, fortaleciendo un esquema de democracia participativa. No olvidemos
que, la vigencia de los derechos y libertades [polticas] () requiere un orden jurdico e institucional en el que las leyes se antepongan a la voluntad de los gobernantes y en el que exista un control de
unas instituciones sobre otras con el objeto de preservar la pureza de la expresin de la voluntad
popular estado de derecho3.

1
2
3

As, tenemos la Ley de los derechos de participacin y control ciudadanos Ley N 26300; que en sus artculos 2 y 3 establece
cules son los derechos de participacin y de control, respectivamente, de que gozan los ciudadanos.
ALBN PERALTA, Walter. Participacin en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. En: La Constitucin
comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica S.A. Lima, diciembre 2005, p. 181.
Informe Especial respecto a la situacin de los Derechos Humanos en Hait (1990). Comisin Interamericana de Derechos
Humanos. Prrafo 16.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

97

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Pero, la regulacin sobre estos derechos no se agota en el mbito interno4. Podemos mencionar, as,
que la participacin poltica constituye un derecho humano que ha sido consagrado en diversos
documentos internacionales como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que establece
en su artculo 21 que toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su pas, directamente
o por medio de representantes libremente escogidos (derecho a elegir) y; tambin tiene derecho de
acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones pblicas de su pas (derecho de ser elegido). En
el mismo sentido encontramos el artculo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
que establece que todos los ciudadanos gozarn, sin ninguna distincin o restriccin indebida del
derecho a participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos (derecho de elegir) y; a ser elegidos en elecciones peridicas (derecho de
ser elegido). La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, si bien ms escueta
en su contenido, tambin hace referencia en su artculo XX, al derecho de toda persona capacitada
legalmente, de tomar parte en el gobierno de su pas, directamente o por medio de sus representantes.
Finalmente, la CADH tambin regula este derecho en su artculo 23, de manera similar a como lo
hace la Declaracin Universal.
Por otro lado, recordemos que no basta con la escueta regulacin realizada por estos documentos,
sino que debemos tener presente tambin la interpretacin que de los mismos han hecho los tribunales internacionales5 y los rganos cuasi jurisdiccionales. As, inter alia, la Comisin Interamericana
ha resaltado la importancia del ejercicio de estos derechos y su vinculacin con otros y el sistema
democrtico, en su Informe Especial sobre Hait (1990). As, ha dicho que [l]a elaboracin jurdica
hemisfrica, por su parte, ha postulado repetidamente que existe una relacin directa entre el ejercicio de los derechos polticos as definidos y el concepto de democracia como forma de organizacin
del Estado, lo cual a su vez supone la vigencia de otros derechos humanos fundamentales. En efecto,
el concepto de democracia representativa se asienta sobre el principio de que es el pueblo el titular de
la soberana poltica y que, en ejercicio de esta soberana, elige a sus representantes para que ejerzan
el poder poltico. Estos representantes, adems, son elegidos por los ciudadanos para aplicar medidas polticas determinadas, lo cual a su vez implica que haya existido un amplio debate sobre la
naturaleza de las polticas a aplicar libertad de expresin entre grupos polticos organizados
libertad de asociacin que han tenido la oportunidad de expresarse y reunirse pblicamente
derecho de reunin. Todo ello supone, obviamente, que se encuentran garantizados todos los otros
derechos fundamentales como es el derecho a la vida, a la integridad y libertad personales, el derecho de residencia y trnsito, etc. El ejercicio de los derechos polticos es, por tanto, inseparable de los
otros derechos humanos fundamentales6.
Ahora bien, en lo referente al contenido de los derechos fundamentales de los ciudadanos de elegir y
ser elegido (en este caso al Parlamento), el Tribunal Constitucional ha sealado que se trata de

98

El Tribunal Constitucional ha sealado ya en reiterada jurisprudencia sobre el particular que el artculo 55 de la Constitucin
establece que los tratados vigentes celebrados por el Per forman parte del Derecho nacional. En ese sentido, queda claro que
los tratados a que han sido ratificados por nuestro pas forman parte del ordenamiento jurdico y sirven como parmetro de
constitucionalidad de las dems normas. No olvidemos lo dispuesto en la IV DFT de la Constitucin Poltica y, en el mismo
sentido, el artculo V del T.P. del CPConst..
En lo referente al valor jurdico de las interpretaciones que hacen los rganos jurisdiccionales de los instrumentos internacionales, debemos tener presente que no es la misma en todos los casos. As, podemos sealar que existen dos grados de vinculacin: uno dbil (referida a los supuestos en que el TC invoca la interpretacin hecha por otros tribunales internacionales o cortes
extranjeras sobre la materia) y otro fuerte (sustentado en la IV DFT de la Constitucin y el artculo V del T.P. del CPConst.). Sobre
el particular, recomendamos revisar LEN VSQUEZ, Jorge. El valor jurdico de la interpretacin y de las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. En: Actualidad Jurdica. Tomo 164. Gaceta Jurdica. Lima, julio 2007. Pgs. 169-173.
Informe Especial respecto a la situacin de los Derechos Humanos en Hait (1990). Comisin Interamericana de Derechos
Humanos. Prrafo 15.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
derechos de correspondencia recproca. As, en el caso de la valla electoral7 seal que dicho
contenido no poda determinarse de conformidad con una interpretacin positivista y aislada de las
normas contenidas en la Constitucin lo cual implicaba apreciarla como una norma reglamentaria,
desconociendo de esta forma su textura principial. Por lo tanto, no solo deban tenerse en cuenta los
artculos 90 y 91 de la Constitucin que establecen algunos requisitos para acceder al cargo de
congresista de la Repblica; sino, y segn la previsin constitucional contenida en el artculo 31,
aquellos otros requerimientos establecidos en la Ley Orgnica de Elecciones. En ese sentido, expresa
que en este caso se trata de un derecho fundamental de configuracin legal8. En esa lnea, precisa lo
que debe entenderse por sustento constitucional directo, que es la caracterstica que deben tener
ciertos derechos para ser objeto de proteccin por el proceso de amparo (artculo 38 del CPConst.).
Considera entonces que un derecho tiene esta naturaleza cuando la Constitucin ha reconocido,
explcita o implcitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurdico susceptible de proteccin. Es decir, existe un baremo de delimitacin de ese marco garantista, que transita
desde la delimitacin ms abierta a la ms precisa9. Finalmente, el mayor o menor desarrollo legislativo, depender de la opcin legislativa adoptada por el constituyente.
Argumenta as que, adems de las condiciones que establece la Constitucin, el ejercicio del derecho
a ser elegido como parlamentario se encuentra condicionado por el principio de representacin proporcional, entendido en este caso como el mecanismo, regla o frmula que permite traducir votos en
escaos; siendo que este queda determinado conforme al sistema que establece la ley para estos
efectos. Es decir, la voluntad del constituyente es que a travs de una ley orgnica se termine de
delimitar su contenido constitucional (inter alia, pertenencia a un partido, agrupacin o alianza poltica debidamente inscrita para poder participar en la contienda electoral).
Obviamente, lo anteriormente dicho no significa en modo alguno que la ley que se encargue de regular estas condiciones est exenta de control constitucional; simplemente refleja el deseo del constituyente de dotar al legislador de un mayor margen de actuacin en la delimitacin del contenido de este
derecho. Siendo as, en el caso objeto de comentario, se comprueba que el tribunal, acertadamente
por cierto, observa que el recurrente no cumple con uno de los requisitos legalmente establecidos y
que forma parte del contenido constitucional del derecho a ser elegido: su pertenencia a la plancha
de un partido poltico inscrito.
Procede el amparo electoral10 en el ordenamiento jurdico nacional?
Ahora bien, uno de los temas a los que se debe hacer referencia es el del control constitucional de las
resoluciones expedidas por el JNE. Y es que, de lo que se trata es de examinar la actuacin del
proceso de amparo frente a posibles vulneraciones a los derechos fundamentales que se puedan producir como consecuencia de cuestiones electorales.

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8
9
10

STC Exp. N 0030-205-PI/TC. Caso ms de 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica c. Congreso de la
Repblica. Demanda interpuesta contra la Ley N 28617, que estableca la barrera electoral.
Aqu se habla de las disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales
que as lo requieran, formando el denominado bloque de constitucionalidad. bid. f. j. 26.
bid.
Es pertinente mencionar que para algunos autores no puede hablarse propiamente de un amparo electoral con caractersticas
distintas al regulado por el CPConst. de modo general, por estimar que la referida norma no ha previsto un procedimiento
especial para estos casos. En la misma lnea, se seala que no podra regularse un amparo electoral esencialmente distinto al
conocido, pues su naturaleza ser esencialmente la misma siempre; es decir, se dedicar a la tutela urgente de los derechos
fundamentales. Para revisar este planteamiento, recomendamos el texto de ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los derechos fundamentales. Gaceta Jurdica. Lima, abril 2008. Pgs. 535-538.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Sobre este tema, fue el numeral 8 del artculo 5 del CPConst. en su versin original, el que regulaba
la procedencia del proceso de amparo frente a resoluciones del JNE bajo ciertos supuestos, adoptando as una tesis permisiva al respecto.11 De esta manera quedaba autorizado el amparo electoral
cuando se vulneraba la tutela procesal efectiva (que comprende el derecho de acceso a la justicia y el
debido proceso). Sin embargo, adoptando un planteamiento que fue llevado al Parlamento por el
JNE, se produjo la modificacin de dicha disposicin, mediante Ley N 28642 (08/12/2005) que buscaba evitar el control constitucional de dichas resoluciones12. Como ya es sabido, posteriormente el
Colegio de Abogados del Callao interpuso demanda de inconstitucionalidad contra dicha disposicin (Exp. N 007-2007-PI/TC), la misma que fue declarada fundada por el Tribunal Constitucional
en funcin de una interpretacin unitaria y concordada de la Constitucin; adems de tener en consideracin los pronunciamientos que sobre el particular haba expedido y lo dispuesto por la Corte
Interamericana13 y otros organismos como la Comisin Interamericana de Derechos Humanos14. Siendo
as, qued derogado este numeral 8 del inciso 5 del CPConst.15; en consecuencia, actualmente no
est'a vigente este numeral, sin embargo, la regulacin (procedencia) de esta subespecie de amparo
por llamarla de alguna manera se encuentra regulada por los precedentes vinculantes que el Tribunal Constitucional ha sentado.
En el presente caso, la demanda es declarada improcedente pues la situacin ha devenido en irreparable debido a que el proceso electoral al cual pretendi postular el demandante ya ha concluido. Y
es que en este caso, la demanda de amparo fue interpuesta el 08 de junio de 2006, mientras que las
elecciones se celebraron el 09 de abril del mismo ao, motivo por el cual se torna en imposible un
pronunciamiento del Colegiado sobre el particular, en aplicacin de los dispuesto por el numeral 5
del artculo 5 del CPConst.. Similar situacin se present en el caso Juan Genaro Espino Espino
(Exp. N 2366-2003-AA/TC) que fue el que abri la puerta para el control constitucional de la resoluciones del organismo electoral. All, el tribunal decidi fijar algunas pautas de observancia obligatoria (f. j. 6), que seran los criterios a utilizar en los casos sucesivos. Se deja claro que no existen
zonas exentas de control constitucional y que, no es posible considerar vlida una interpretacin
que aunque articulada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin impida dicho control cuando
la conducta de los organismos electorales sea incompatible o resulte intolerable para la vigencia de
los derechos fundamentales o quebrante los principios esenciales que informan el ordenamiento constitucional.
Nuevamente, en noviembre de 2005, el tribunal expidi la sentencia recada en el Exp. N 5854-2005PA/TC, Caso Pedro Andrs Lizana Puelles, en donde a diferencia del caso anterior, se estableci un

11

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15

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La versin original del artculo mencionado estableca lo siguiente: Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de
Elecciones en materia electoral, salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen la
tutela procesal efectiva. Tampoco procede contra las resoluciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Registro
Nacional de Identificacin y Estado Civil si pueden ser revisadas por el Jurado Nacional de Elecciones.
El tenor de la disposicin modificada fue el siguiente: Se cuestionen las resoluciones del JNE en materias electorales, de
referndum, o de otro tipo de consultas populares, bajo responsabilidad. Resoluciones en contrario de cualquier autoridad, no
surten efecto legal alguno. La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el
Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva.
Aqu estamos haciendo referencia al Caso Yatama vs. Nicaragua, en donde la CoIDH. Aqu el tribunal internacional estableci el
Estado de Nicaragua haba vulnerado el artculo 25.1 de la CADH (derecho a la proteccin judicial); toda vez que, la Constitucin de
ese pas estableca que las resoluciones del Consejo Supremo Electoral en materia electoral no eran susceptibles de recursos.
Existen pronunciamientos como el recado con motivo de la peticin presentada por Susana Higushi Miyagawa; Informe N 119/
99, Caso 11.4428; en donde se evala de manera crtica el rgimen legal adoptado por el Estado peruano, en donde se impeda
el cuestionamiento de las decisiones del JNE.
Recordemos que por la declaratoria de inconstitucionalidad de una disposicin, no recobran vigencia aquellas que ella hubiere
derogado (artculo 83, in fine, del CPConst.).

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
procedente vinculante para todos los poderes pblicos. Asimismo, el Colegiado presta especial importancia a los problemas que podra llegar a generar un amparo especializado en materia electoral
si es que se buscara con l afectar el calendario electoral; por ello seala que en ningn caso la
interposicin de una demanda suspende dicho calendario y, por ende, toda afectacin a los derechos
fundamentales en que incurra el JNE devendr en irreparable cada vez que precluya cada una de las
etapas del proceso electoral o si las elecciones ya se hubieren producido. Argumentos como los descritos, motivaron al tribunal a proponer al Legislativo una serie de modificaciones al CPConst., con la
finalidad de agilizar procesos de esta materia. As, se hacen necesarias garantas que aseguren la
celeridad y, a la vez, la seguridad jurdica en los procesos electorales, pero sin afectar con ello el control
que debe ejercerse sobre las resoluciones electorales que contravengan derechos fundamentales.
Otros de los casos que valen la pena mencionar son el Caso Arturo Castillo Chirinos, recado en el
Exp. N. 2730-2006-PA/TC; y el Caso Fonavi recado en el Exp. N. 5180-2007-PA/TC.
BIBLIOGRAFA

ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los


derechos fundamentales. Gaceta Jurdica S.A. Lima, abril 2008. Pgs. 501-555.

DONAYRE MONTESINOS, Christian. En torno a la controversia suscitada entre el Tribunal


Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones: un breve anlisis desde la teora general de
los organismos constitucionales autnomos. En: Actualidad Jurdica. Tomo 146. Gaceta Jurdica S.A. Lima, enero de 2006. Pgs. 293-302.

ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Conviene que las decisiones del Jurado Nacional
de Elecciones sean irrevisables por otra instancia jurisdiccional?. En: Revista Peruana de
Jurisprudencia. Volumen 4. Nmero 20. Normas Legales. Trujillo, octubre 2002. Pgs. XXXIXXXVIII.

LAMAS PUCCIO, Luis. Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao contra el artculo nico de la Ley N 28642 que modific el artculo quinto en
su numeral 8) de la Ley N 28237, referida al Cdigo Procesal Constitucional. En: Gaceta
Constitucional N 1. Gaceta Jurdica S.A. Lima, enero 2008. Pgs. 65-74.

SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. Qu es materia electoral?: a propsito del control


jurisdiccional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones. En: Actualidad Jurdica.
Tomo 143. Gaceta Jurdica S. A. Lima, octubre 2005. Pgs. 146-149.

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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Recurso de reposicin: validez de las


resoluciones sin la firma de vocales cesantes
RTC Exp. N 5957-2006-PA/TC
Caso: Juan de Dios Valle Molina
Sentido de la decisin: Infundado el
recurso de reposicin
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 17/04/2008)

SUMILLA

El tribunal considera que la resolucin que declara improcedente la demanda no incurre en invalidez porque dos magistrados que cesaron en sus
funciones y conformaban la sala no firmaron esta resolucin. As, resolviendo el recurso de reposicin, el TC seala que no es necesaria la firma
de los magistrados cesados en la resolucin de improcedencia, ms an si
se aprecia que esta cuenta con tres votos conformes segn lo establecido
por la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.

EXP. N 5957-2006-PA/TC-LIMA
JUAN DE DIOS VALLE MOLINA
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 31 de marzo de 2008
VISTO
El recurso de reposicin (escrito N 13) interpuesto por Juan de Dios Valle Molina contra la resolucin de fecha 22 de octubre de 2007, y los escritos
nmeros 14, 15 y 16; y,
ATENDIENDO A
1. Que, antes de ingresar a evaluar las solicitudes
de vistos este Tribunal Constitucional (TC) debe pronunciarse respecto de la participacin de los nuevos
magistrados Beaumont Callirgos y Eto Cruz para
resolver las solicitudes de autos que han ingresado
con posterioridad al cese de los magistrados Alva
Orlandini y Bardelli Lartirigoyen, quienes suscribieron la resolucin cuya reposicin se solicita.

102

2. Que al respecto es de aplicacin el artculo 5 del


la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
(LOTC), que establece que en ningn caso el TC
puede dejar de resolver; precisamente el rgano que
no puede dejar de resolver est compuesto por siete miembros elegidos por el Congreso (artculo 201
de la Constitucin Poltica del Per) los que asumen el cargo al momento de su juramentacin (artculo 19 de la LOTC); en este sentido, la resolucin de la presente solicitud por parte de aquellos
que ya no son miembros del Tribunal Constitucional infringira la Constitucin y tal hecho podra
ser pasible de sancin penal, y por otro lado la no
resolucin por parte de los actuales magistrados significara una vulneracin de la LOTC y con ello de
una de las normas que constituyen el Bloque de
Constitucionalidad.
3. Que el artculo 5 de la LOTC establece que para
conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de los procesos de amparo,
hbeas corpus, hbeas data y de cumplimiento, iniciadas ante los jueces respectivos, el Tribunal est

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ANTE COMENT
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COMENTAD
ADA
constituido por dos Salas, con tres miembros cada
una. Las resoluciones requieren tres votos conformes; estando actualmente compuesta la Primera
Sala del Tribunal Constitucional por los Magistrados Landa Arroyo (presidente), Beaumont Callirgos y Eto Cruz.

jurisprudencia establecida por el Colegiado declara improcedente la demanda interpuesta y ordena


la remisin del expediente al juzgado de origen para
que acte conforme lo establecido en sus propios
fundamentos y sea admitido el proceso como proceso contencioso administrativo.

4. Que, consecuentemente, en aplicacin de la Constitucin Poltica del Per y de la LOTC, la Primera


Sala del Tribunal Constitucional con la actual composicin no puede dejar de avocarse al conocimiento del pedido formulado por el recurrente.

10. Sobre el particular, el recurrente alega una serie de objeciones contra tal decisin, con el propsito de que se evale nuevamente su pretensin alegando que la resolucin impugnada vulnera su derecho a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada por ley y sus derechos al debido proceso
adems de no haberse evaluado su alegada vulneracin al derecho a la igualdad ante la ley.

5. Que, bajo esta perspectiva, se entiende que es el


Tribunal Constitucional, como rgano (Pleno y
Salas), el que se manifiesta a travs de sus resoluciones (sentencias y autos) por lo que para resolver los recursos o solicitudes que se interpongan
respecto de ellas y que ameriten un pronunciamiento, el Colegiado (Pleno o Salas) con la conformacin vigente a la fecha de interpuesto el recurso o
solicitud, es el competente para ello.
6. Que el tercer prrafo del artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional establece que contra los
decretos y autos emitidos por este Tribunal procede el recurso de reposicin.
7. Que el recurrente cuestiona la resolucin adoptada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional que estuvo integrada por los magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini y Bardelli Lartirigoyen
pues considera que el hecho de que no firmen la
resolucin los magistrados Alva Orlandini y Bardelli Lartirigoyen la afecta con una invalidez insubsanable.
8. Al respecto se aprecia de la resolucin impugnada que los magistrados Alva Orlandini y Bardelli Lartirigoyen emitieron su voto por declarar improcedente la demanda interpuesta el mismo que
forma parte de la resolucin dado que atendiendo
a lo dispuesto en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional la norma
supletoria de aplicacin al caso fue la establecida
en el artculo 149 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial por lo que no es necesaria la firma de la
resolucin por los vocales cesantes. Asimismo se
aprecia que la resolucin de autos cuenta con tres
votos conformes segn lo dispone el artculo 5 de
la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
9. Que la resolucin de autos en aplicacin de la
causal prevista en el inciso 2) del artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional y apoyndose en
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11. Al respecto el Tribunal Constitucional recuerda que al resolver el caso no ha ingresado al fondo
de la controversia aplicando las normas previstas
en el Cdigo Procesal Constitucional sin que se
aprecie error in procedendo o in judicando, que
deba ser corregido.
12. Que este Colegiado no puede dejar de advertir
que en los escritos Ns 13, 14, 15 y 16 se han usado expresiones descomedidas y agraviantes sin
guardar el debido respeto al juez. As, por ejemplo,
en su escrito N 13, consigna frases como el Tribunal Constitucional (...) sustent su resolucin en
base a un argumento ambiguo y fraudulento, en
la Resolucin se aprecia que el Tribunal Constitucional, en flagrante parcializacin con la demandada, y prevaricando; en su escrito N 14 consigna frases como el Tribunal Constitucional, en flagrante prevaricato; en su escrito N 15 la resolucin ha sido proyectada dolosa y fraudulentamente, en conclusin la Resolucin final expedida
por el Tribunal Constitucional , es dolosa y fraudulenta: en su escrito N 16 incurrieron en dolo y
fraude.
13. Que los artculos IV del Ttulo Preliminar y
112 del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria, al regular la conducta, deberes y responsabilidades de las partes y de sus abogados, establecen que estos debern adecuar su conducta a
los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e intervenciones en el
proceso; abstenerse de usar expresiones descomedidas o agraviantes en sus intervenciones; guardar el debido respeto al Juez y a las partes, y a los
auxiliares jurisdiccionales, no debiendo actuar temerariamente en el ejercicio de sus derechos
procesales.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
14. Que este Tribunal estima que tales frases son
innecesarias; y, por el contrario, ofensivas y vejatorias, no resultando acordes con una conducta procesal correspondiente a la importancia y respeto de
la actividad jurisdiccional, situacin que justifica
la imposicin de la sancin de multa equivalente a
diez (10) Unidades de Referencia Procesal (URP)
vigentes a la fecha en que se haga efectivo el pago,
la cual deber ser abonada por el recurrente y diez
(10) Unidades de Referencia Procesal (URP), vigentes a la fecha en que se haga efectivo el pago,
para cada uno de los abogados que firman los escritos de vistos, a decir, Roberto Torre Tenorio, Guido
Joseph Montes Morales, Oscar Soria Lumayllala, de
conformidad con el artculo 49 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, aprobado mediante Resolucin Administrativa N 095-2004-PTC, publicado en el Diario Oficial con fecha 2 de
octubre de 2004, que establece que el Tribunal puede imponer multas a cualquier persona, investida o
no de funcin pblica, que incumpla los deberes de
las partes, abogados y apoderados en el proceso.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
1. Declarar INFUNDADO el recurso de reposicin interpuesto presentado por el recurrente.
2. Imponer al recurrente Juan de Dios Valle Molina, la multa de diez (10) URP y a cada uno de los
abogados Roberto Torre Tenorio, Guido Joseph
Montes Morales, Oscar Soria Lumayllala, la multa
de diez (10) URP de acuerdo con el considerando
14 de la presente resolucin.
3. Ordenar la remisin de copias de la presente resolucin a la Presidencia de la Corte Superior de
Justicia de Lima y al Colegio de Abogados de Lima,
para su conocimiento y fines pertinentes.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ETO CRUZ

COMENTARIO

Esta resolucin resuelve un recurso excepcional, presentado por el demandante, contra la resolucin
que resuelve la improcedencia de su demanda de amparo contra la Municipalidad de San Miguel. Al
emitir la decisin bajo comentario, el tribunal se refiere al modo establecido segn aplicacin supletoria para la emisin de votos en el caso del cese de magistrados contenido en la Ley Orgnica
del Poder Judicial. Por otro lado, impone sendas multas al demandante y a los abogados patrocinantes, por considerar que usaron expresiones agraviantes en sus intervenciones.
Al respecto, el artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional establece claramente el carcter
inimpugnable de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, all tambin se
seala que para el caso de los decretos y autos procede el recurso de reposicin ante el propio
tribunal, el cual se interpone en el plazo de tres das contados desde su notificacin y se resuelve en
los dos das siguientes de interpuesto.
El recurso de reposicin
El recurrente considera que la resolucin que declara improcedente su demanda en aplicacin del
artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional existencia de otras vas procedimentales
especficas e igualmente satisfactorias est afectada de invalidez insubsanable toda vez que la resolucin adoptada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional que estuvo integrada por los magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini y Bardelli Lartirigoyen no fue firmada por los dos ltimos
mencionados.
El recurso de reposicin es un recurso clasificado como no devolutivo, es decir conocido por el
mismo colegiado que emiti la resolucin que se cuestiona, en este caso el tribunal, como mxima
instancia de justicia constitucional, emiti un auto que declara la improcedencia de la demanda en

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un proceso constitucional. As, dentro de lo establecido en el Cdigo Procesal Civil, de aplicacin
supletoria, la reposicin es un recurso ordinario impropio, llamado as porque no se trata de un
recurso para la revisin por un superior. Entonces resulta impropia para la teora procesal porque
permite, al rgano que emiti la resolucin cuestionada, ser quien revise su propia decisin.
En el artculo 362 del Cdigo Procesal Civil se establece que el recurso de reposicin procede solo
contra decretos, con la finalidad de que el propio juez los revoque, emitiendo una nueva decisin. El
artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional ampla el espectro de actuacin de este recurso
tambin hacia los autos.
Aplicacin supletoria de normas
Autorizado por el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, respecto a la
aplicacin supletoria, el TC emple el artculo 149 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. El mencionado artculo regula el tema de la obligatoriedad de la emisin de votos en la tramitacin de los
procesos en la Corte Suprema y las cortes superiores, y seala en su primer prrafo que [l]os
vocales tienen la obligacin de emitir su voto escrito en todas las causas en cuya vista hubiesen
intervenido, aun en caso de impedimento, traslado, licencia, vacaciones, cese o promocin. Dicho
voto forma parte de la resolucin, no siendo necesaria la firma de esta por el vocal referido.
Votos conformes
Al respecto, el prrafo cuarto del artculo 5 la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, seala que
para conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de los procesos de amparo, hbeas corpus, hbeas data y de cumplimiento, iniciadas ante los jueces respectivos, el tribunal
est constituido por dos salas, con tres miembros cada una y que sus resoluciones requieren tres votos
conformes. De modo que en el caso en comentario, as estuvo constituida la Sala Primera del TC y
con tres votos opinando por la improcedencia fue que se decret esta. Puede verse, que esta regulacin se repite en el artculo 11 vigente del Reglamento Normativo del TC.
En tal sentido, no estamos frente a la invalidez de la resolucin que pone fin al proceso cuando falte
la firma de un magistrado que cesa en su cargo, toda vez que ste tiene la obligacin de emitir su voto
escrito en todas las causas en cuya vista hubiese intervenido, aun en el caso de cese, sin necesidad de
que est su firma en la resolucin.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

La urgencia de la tutela en los procesos


constitucionales
Exp. N 0847-2007-PA/TC
Caso: Csar Valiente Ureta
Sentido del fallo: Fundado el recurso de
agravio constitucional
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 17/04/2008)

SUMILLA

A pesar de la existencia de otras vas igualmente satisfactorias vas ordinarias para tutelar un derecho fundamental vulnerado o amenazado, el
Tribunal Constitucional en la presente resolucin seala que para la eleccin de la va procesal adecuada se exige, en virtud de las circunstancias
especiales del caso, la necesidad de una tutela de carcter urgentsimo y
perentorio, que permita a los jueces constitucionales excepcionalmente,
evitar con su actuacin oportuna la irreparabilidad de la lesin o amenaza al derecho constitucional.

EXP. N 0847-2007-PA/TC-LIMA
CSAR AUGUSTO VALIENTE URETA
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 16 de noviembre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Csar Augusto Valiente Ureta contra la resolucin de la Primera Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, de fojas 107, su fecha 2 de
octubre de 2006, que declara improcedente in limine la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 9 de mayo de 2006 el recurrente
interpone demanda de amparo contra la Cooperativa el Sol LTDA, solicitando se deje sin efecto el
Acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria de
fecha 11 de febrero de 2006, por el cual se le priva

106

de su calidad de asociado y se le excluye de seguir


perteneciendo a la Cooperativa, por haber realizado afirmaciones respecto a delitos penales supuestamente cometidos por otra asociada, lesionndose sus derechos de libre asociacin, libre informacin, opinin y expresin.
2. Que tanto en primera como en segunda instancia la demanda fue rechazada liminarmente argumentndose la existencia de otras vas especficas
igualmente satisfactorias para la tutela de los derechos constitucionales invocados, en aplicacin del
inciso 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional.
3. Que de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 5, inciso 2, la demanda de amparo no procede cuando existan vas especficas igualmente satisfactorias; no obstante ello no implica que toda
pretensin planteada en el proceso de amparo resulta improcedente sino cuando no haya a disposicin del justiciable una va ordinaria idnea.
Desde una perspectiva general, bien sabido es que

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para la proteccin de derechos constitucionales las
vas ordinarias siempre han de proveer vas procesales tuitivas, de modo que una aplicacin general
de tal causal de improcedencia terminara por excluir toda posibilidad de tutela a travs del proceso
constitucional de amparo. Sin embargo, tal no es
una interpretacin constitucionalmente adecuada
de la citada disposicin, en especial, cuando ha de
interpretrsela desde el sentido que le irradia el artculo 200, inciso 2, de la Constitucin y adems
desde la naturaleza del proceso de amparo, en tanto va de tutela urgente. Desde tal perspectiva en la
interpretacin de la referida disposicin debe examinarse si aun cuando existan vas judiciales especficas igualmente satisfactorias, la resolucin de
la pretensin planteada exige, en virtud de las circunstancias del caso, una tutela jurisdiccional urgentsima y perentoria que permita a la justicia constitucional, por excepcin, atajar un dao que tiende a convertirse en irreparable.

situacin pone de manifiesto la urgencia de la tutela jurisdiccional requerida, al margen de la existencia de una va igualmente satisfactoria, dado que
dicho impedimento proviene no del poder pblico
en cuyo caso hay la presuncin del ejercicio regular de una competencia, sino de un particular,
trayendo ello consigo la apariencia de una manifiesta arbitrariedad frente al recurrente al impedrsele el ejercicio de su derecho invocado.

4. Que en el presente caso el recurrente interpone


demanda de amparo alegando que la Asociacin
demandada lo ha expulsado lesionando su derecho
de libre asociacin, informacin, opinin y expresin, situacin que este Colegiado advierte le ha
de impedir el ejercicio del derecho de asociacin y
en consecuencia el goce de los atributos derivados
de la membresa de la Cooperativa demandada. Tal

Declarar FUNDADO el recurso de agravio constitucional; en consecuencia se REVOCA el auto recurrido ordenndose al juez a quo admita la demanda y la tramite con arreglo a ley.

5. Que en consecuencia dado que la demanda fue


rechazada de modo liminar, se ha incurrido en un
error al juzgar debindose revocar la resolucin de
primera instancia para que se admita a trmite la
demanda y se revise el fondo de la controversia.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per.
RESUELVE

Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica del Per


Artculo 2.- Derechos de la persona
Toda persona tiene derecho:
()
13.- A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de
lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolucin administrativa.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 2.- Derechos de la persona
Toda persona tiene derecho:
()
4.- A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la
palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento alguno, bajo las responsabilidades de ley.
().

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 5.- Causales de improcedencia

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
()
2.- Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus.
().

Constitucin Poltica del Per


Artculo 200.- Acciones de garanta
()
2.- La accin de amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en los incisos siguientes. No procede contra normas legales
ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.

COMENTARIO

En la presente resolucin, con motivo de la privacin de la calidad de asociado del recurrente, el


Tribunal Constitucional se pronuncia sobre la tutela de urgencia que justificara el uso de los procesos constitucionales como el amparo en vez de la va ordinaria al momento de resolver las controversias que se presentan en sede constitucional. En ese sentido, establece que la tutela de urgencia debe
ser analizada en el caso concreto, tomando en consideracin la urgencia y la perentoriedad de las
circunstancias; adems de la irreparabilidad que se ocasionara al derecho fundamental en juego.
Los derechos presuntamente vulnerados con la actuacin de la emplazada
En principio, es importante recordar que los derechos que se alegan como presuntamente vulnerados
son: el derecho de asociacin, los de libre informacin, opinin y expresin. Siendo as, corresponde
aunque brevemente referirnos al contenido de estos derechos. Sobre el primero de ellos, el derecho
de asociacin1, ya ha sealado el propio Colegiado que [d]icha facultad se erige como una manifestacin de la libertad personal dentro de la vida coexistencial, a efectos de que las personas se unan
para realizar una meta comn2. Es por ello que, para desarrollar de manera plena los diferentes
mbitos de su vida decide organizarse, bajo diversas modalidades, con la finalidad de satisfacer
aquellas necesidades que, si bien son individuales, no encuentran forma de expresin, si no es a
travs de la colectividad reunida, que est encaminada a la obtencin de los mismos intereses (polticos, econmicos, religiosos, educativos, recreativos, deportivos, etc.). En ese sentido, consideramos
que el derecho de asociacin debe ser comprendido como una manifestacin del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, en la medida que permite a los asociados elegir libremente si forman
parte o no de una asociacin a efectos de desarrollar, como ya dijimos, otros aspectos de su vida,
para cuya cristalizacin se hace necesaria la participacin y la solidaridad de terceros.
Asimismo, el Tribunal Constitucional, en anterior pronunciamiento, lo ha definido como () un
atributo que puede ser concebido como aquel derecho por el cual toda persona puede integrarse con
otras, libremente y de modo permanente, en funcin de determinados objetivos o finalidades, las

108

Este derecho encuentra asidero legal no solo en el ordenamiento jurdico nacional (numeral 13 del artculo 2 de la Constitucin),
sino tambin en el internacional (artculo 16 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que establece en su numeral
1 que [t]odas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos,
laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra ndole).
STC Exp. N. 1027-2004-AA/TC, f. j. 1.

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mismas que, aunque pueden ser de diversa orientacin, tienen como necesario correlato su conformidad con la ley3.
Una vez establecido esto, tenemos que precisar que el derecho de asociacin no puede ser entendido
restrictivamente, como la posibilidad de agruparse libremente (lo que el tribunal ha entendido como
libertad de asociarse en sentido estricto), sino que tambin comprende en su seno otras conductas,
como la facultad de no aceptar de manera compulsiva ser parte de una asociacin (libertad de no
asociarse) sera ilgico que siendo las asociaciones agrupaciones que persiguen el desarrollo de
intereses de los all agremiados que se les obligue a perseguir fines que no desean; y, por ltimo, la
posibilidad de renunciar a formar parte de una asociacin de la cual inicialmente se quiso ser parte
(libertad de desvincularse asociativamente).
Sobre el derecho a la libertad de expresin e informacin4, tenemos que sealar como bien describe
el profesor Eguiguren que comprende esencialmente los siguientes aspectos: (a) la libertad de expresin, es decir, el derecho de expresarse y difundir libremente las opiniones, ideas o pensamientos
de cualquier ndole e informaciones, por cualquier medio sin autorizacin o censura previa por parte
del emisor; (b) el derecho de recibir libremente las expresiones producidas por otros existentes, sin
interferencias que impidan su circulacin, difusin o acceso a los usuarios o receptores; y (c) el
derecho a procurar, buscar, investigar y obtener informaciones, as como a difundirlas5. Importante
tambin es delimitar las restricciones a estos derechos. As, encontramos razones de seguridad nacional y orden pblico, de moral pblica, la existencia de periodos electorales, entre otras.
Finalmente, respecto de la libertad de opinin, esta se entiende como la facultad que tiene toda
persona de adoptar y mantener sus convicciones o creencias sobre aspectos de cualquier ndole, sean
polticas, filosficas, religiosas, etc. La opinin al formarse y mantenerse en el fuero interno de cada
uno, se vuelve inaccesible para los dems y origina que el derecho en mencin sea absoluto e ilimitado () Una vez que la opinin sale del furo interno de la persona, y se da a conocer a los dems,
nadie puede ser vctima de ninguna clase de agresin o violacin a sus derechos fundamentales por
tener determinadas ideas6.
La urgencia de la tutela en el proceso de amparo
Ahora bien, el tema de relevancia en la presente resolucin est referido a la eleccin que hizo el juez
constitucional Tribunal Constitucional de la va del amparo en desmedro de la va ordinaria, por
poner[se] de manifiesto (en sus palabras) la urgencia de la tutela jurisdiccional requerida.
Es de importancia considerar en el presente caso, y como ya describimos en las lneas iniciales, que
la situacin que motiva este proceso es la reincorporacin del demandante a la Cooperativa El Sol
Ltda., solicitando para ello que se deje sin efecto el Acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria,
de fecha 11 de febrero de 2006, que decide separarlo de la referida institucin, motivo por el cual se
le estara privando arbitrariamente de su calidad de asociado. Una cuestin importante para los

3
4

5
6

STC Exp. N. 7953-2006-AA/TC, f. j. 3.


Estos derechos encuentran sustento constitucional en lo dispuesto en el numeral 4 del artculo 2; asimismo, en la normativa
internacional tenemos lo dispuesto en el artculo 19 tanto de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, como en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos; artculo IV de la Declaracin Americana de los derechos y deberes del hombre; as
como en el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresin e informacin y el derecho a la intimidad personal. Su desarrollo
actual y sus conflictos. Palestra Editores. Lima, 2004, p. 30.
COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de los Derechos Humanos: Definiciones operativas. CAJ. Lima, 1997, pp. 210211.

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PROCESAL
efectos de este caso, es el hecho que el actor seala como causal de separacin de la institucin
emplazada el haber realizado afirmaciones respecto a delitos penales supuestamente cometidos por
otra asociada (el entrecomillado es nuestro). Consideramos importante rescatar esta afirmacin en
la medida que, de ser el caso, la sancin de expulsin podra ser desproporcionada; adems de
vulnerarse el derecho a la libertad de expresin7 del recurrente.
Ahora bien, se tiene que a primera vista el amparo no constituye la va idnea para impugnar un
acuerdo como el que busca cuestionar el demandante a travs de este proceso, toda vez que segn lo
previsto por la legislacin especial sobre la materia8, estos acuerdos deben ser cuestionados en la va
ordinaria. En efecto, los hechos presentados en esta oportunidad constituyen el ejercicio del Derecho disciplinario sancionador, aplicado a las asociaciones (), entidades que se encuentran reguladas por el Cdigo Civil. El Derecho disciplinario sancionador se puede ejercer contra los miembros
de tales entidades cuando estos cometan faltas tipificadas en sus estatutos, siempre y cuando se les
garantice un debido proceso y se respeten los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin9. Recordemos pues que el derecho al debido proceso se irradia a todo tipo de procesos, jurisdiccionales o no (procedimientos), inclusive a los desarrollados entre privados. [A]s pues, las asociaciones, sean personas jurdicas de Derecho Privado, [estn] sujetas a los principios, valores y
disposiciones constitucionales; y cualquier ciudadano o institucin (pblica o privada), tienen la
obligacin de respetarlo, ms an cuando se ejerce la potestad disciplinaria sancionadora10(sic).
Entonces, es de precisarse que aun cuando el tribunal no hace mencin alguna a dicha situacin, en
este caso se debieron respetar los procedimientos prestablecidos en la normativa correspondiente (su
ley especfica y su propio estatuto) para cuestionar la validez de la sancin de expulsin. No debemos
perder de vista que, si bien es cierto que estas organizaciones tienen la potestad de separar de su seno
a quienes las integren a travs de los procesos establecidos las faltas que motivan la expulsin
() deben estar claramente tipificadas en sus estatutos ()11. Aunado a ello, tambin debe exigirse
el cumplimiento de dos criterios: la razonabilidad y la proporcionalidad en la sancin12.
La tutela urgente en los procesos constitucionales
Por otra parte, el tribunal realiza una serie de afirmaciones que nos gustara destacar. Inicialmente
se hace referencia a la residualidad del amparo, al mencionarse que la demanda ha sido declarada
improcedente liminarmente, tanto en primera como en segunda instancia, por existir una va ordinaria igualmente satisfactoria (artculo 5 numeral 2 del CPConst.). Sin embargo, el colegiado inmediatamente descarta este sentido interpretativo. En el entendido que, desde una perspectiva general, los
procesos ordinarios siempre han de constituir una va que brinde tutela a los diversos derechos. En
consecuencia, considera que esta interpretacin no es constitucionalmente adecuada, desde el sentido que le irradia el artculo 200, inciso 2, de la Constitucin y adems desde la naturaleza del
proceso de amparo, en tanto va de tutela urgente.
Justamente, siguiendo la interpretacin que hace en las lneas precedentes, seala que si a pesar de
existir vas ordinarias igualmente satisfactorias (vas judiciales especficas), la resolucin de la pretensin exige una tutela de naturaleza urgentsima y carcter perentorio que le permita a la justicia

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8
9
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11
12

110

El colegiado se ha pronunciado en anterior oportunidad sobre un tema similar en la STC Exp. N. 4241-2004-AA/TC.
Las cooperativas se rigen por su una normativa especial, el Decreto Legislativo N. 85.
STC Exp. N 9602-2006-AA/TC, f. j. 2.
STC Exp. N 1461-2004-AA/TC.
Ibd. f. j. 7.
STC Exp. N 1126-99-AA/TC.

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constitucional, por excepcin, evitar causar un dao que se torne en irreparable; entonces, y dependiendo del caso en concreto, el juez constitucional podr elegir la va del amparo para tramitar la causa
(negritas nuestras). Aqu sera conveniente enfatizar que la identificacin de la urgencia de la tutela que
debe o no brindarse en un caso concreto es un criterio de primordial importancia; en tanto mayor sea su
urgencia, ms grande es la puerta que se abre en la va constitucional para su proteccin.
Empero ello, al fundamentar su decisin para el caso en concreto, el tribunal advierte que los derechos invocados por el actor como vulnerados, constituiran un impedimento al ejercicio del derecho
de asociacin y, en consecuencia, al goce de los beneficios que derivan de la membresa de asociado
de la cooperativa demandada; por lo que esta situacin evidenciara la necesidad de una tutela
urgentsima al margen de la existencia de una va igualmente satisfactoria. Y ello en virtud de que la
vulneracin (que se traduce en una restriccin) proviene de un particular y no del poder pblico, el
que goza de la presuncin del ejercicio regular de sus competencias; lo que apareja la apariencia de
una manifiesta arbitrariedad.
Sobre lo dicho se nos generan algunas interrogantes. Que el agravio provenga de un particular y no
del Estado, significa, necesariamente, que la tutela tiene calidad de urgente?; por lo tanto, es
posible considerar este como uno de los criterios definitorios de la urgencia que debe tener en
cuenta el juez constitucional al momento de decidir la va idnea? Asimismo, puede decirse que una
actuacin genera la apariencia de una manifiesta arbitrariedad, por el solo hecho de provenir de
un particular? Consideramos que la respuesta en todos los casos es negativa. Ms an, consideramos que el hecho que una intervencin en los derechos provenga del Estado exige una tutela mucho
ms urgente que aquella proveniente de particulares; debido a que, muy a pesar de la presuncin a
que el Colegiado hace referencia, los particulares cuentan con un margen mayor de actuacin, pues
ellos tambin y a diferencia del Estado ejercen derechos. Acaso el tribunal debi ser ms responsable en sus afirmaciones? Recordemos que la urgencia de la tutela la misma que es indesligable de
la irreparabilidad que podra producirse al derecho de no tutelarse a tiempo es uno de los criterios
que los jueces del pas deben emplear a efectos de abrir la puerta de la va constitucional, lo que
podra generar de no tenerse cuidado serias consecuencias. Es justamente al tribunal a quien le
corresponde actuar con mucha responsabilidad en casos como el presente.
BIBLIOGRAFA

GURREONERO TELLO, Elmer Jess. El presunto carcter residual del proceso de amparo en
el Per y la inconstitucionalidad del inciso 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 88. Ao 11. Gaceta Jurdica S.A. Lima, enero
2006, pp. 37-42.

ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los


derechos fundamentales. Gaceta Jurdica. Lima, abril 2008, pp. 134-136.

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PROCESAL

Intervencin del litisconsorte


facultativo en el proceso de amparo

Exp. N 6956-2006-PA/TC
Caso: Carlos Cubas Estrada
Sentido del fallo: Nulo el concesorio del RAC
y todo lo actuado en el TC. Improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 29/04/2008)

SUMILLA

En este pronunciamiento, el Tribunal Constitucional manifiesta que el litisconsorte facultativo (artculo 54 del CPConst.), no podr continuar con
un proceso de amparo iniciado por el directamente afectado con la conducta lesiva de derechos fundamentales, en tanto este haya decidido consentir la resolucin, puesto que con esta conducta se habra cumplido la
finalidad restitutiva de los procesos constitucionales.

EXP. N 6956-2006-PA/TC-SANTA
CARLOS CUBAS ESTRADA
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 29 de noviembre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
la Universidad Privada Los ngeles contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, de fojas 568, su fecha 23 de
mayo de 2006, que declara infundada la demanda
de amparo de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 18 de julio de 2003 el recurrente
interpone demanda de amparo contra el Colegio
de Contadores Pblicos de ncash solicitando la
inscripcin y colegiatura de su Ttulo Profesional
de Contador Pblico ante la negativa a su solicitud

112

comunicada mediante el Oficio N 140-2003CCPACH, de fecha 29 de mayo de 2003. Manifiesta haber cursado estudios universitarios y optado el ttulo profesional por la Universidad Privada Los ngeles, y que al pretender inscribirlo
en el Colegio de Contadores Pblicos, fue rechazado por no estar emitido por la Asamblea
Nacional de Rectores, donde le sealan que la
universidad acreditada para expedir ttulos profesionales es la Universidad Los ngeles de
Chimbote. Alega violacin de sus derechos constitucionales al trabajo, a la libertad intelectual y
de peticin.
2. Que en el presente caso la Universidad Privada
Los ngeles fue incorporada al proceso de amparo como litisconsorte facultativo mediante Resolucin N 29, expedida por el Primer Juzgado Civil
de Lima, la misma que obra a fojas 238.
3. Que la sentencia de primera instancia declar
infundada la demanda fojas 490 y qued consentida, pues el demandante no interpuso recurso

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de apelacin pese haber sido notificado conforme
contra a fojas 498.
4. Que asimismo por Resolucin N 36 de fojas
507 se concedi con efecto suspensivo el recurso
de apelacin presentado por el litisconsorte facultativo Universidad Privada Los ngeles contra
la sentencia que declara infundada la demanda de
amparo, habiendo interpuesto a fojas 577 recurso
de agravio constitucional contra la resolucin de
segunda instancia, que confirmando la apelada declara infundada la demanda
5. Que el demandante Carlos Cubas Estrada era el
nico legitimado para accionar por ser el directamente afectado, de conformidad con lo sealado por
el artculo 39 del Cdigo Procesal Constitucional.
Debe subrayarse tambin que frente a la sentencia
consentida existe conclusin del proceso con declaracin sobre el fondo; en consecuencia el litisconsorte facultativo Universidad Privada Los Angeles no poda apelar ni mucho menos interponer recurso de agravio constitucional, toda vez que todo
proceso constitucional tiene carcter restitutorio, es
decir que su finalidad es reponer las cosas al estado
anterior a la vulneracin o amenaza de vulneracin
de un derecho fundamental. Si esto es as el legitimado que consiente una sentencia desestimatoria
permite con dicha conducta que concluya el proceso, por lo que este no puede seguir siendo impulsado por el litisconsorte facultativo, quien se mantiene en el proceso en funcin a la continuidad de l,
toda vez que es incorporado por tener un inters jurdicamente relevante conforme a lo sealado por el
artculo 54 del acotado: tal condicin obviamente
no permite equipararlo con la parte material de la
relacin jurdica sustancial, ya que como se ha expresado el litisconsorte no tiene un inters comn
sino estrictamente particular. Lo que no implica que
al tratarse de una pretensin diferente la del litis consorte, no pueda hacerla valer en otro proceso, por lo
que tiene expedita la va para reclamar.
Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per, con el fundamento de voto
del magistrado Vergara Gotelli
RESUELVE
1. Declarar NULO el concesorio, IMPROCEDENTE y NULO todo lo actuado en este Tribunal.
2. Disponer la devolucin de los actuados para que
se procede conforme a ley.
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Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI


Emito el presente fundamento de voto por los siguientes fundamentos que paso a exponer:
1. Que con fecha 18 de julio de 2003 don Carlos
Cuba Estrada interpone demanda de amparo contra el Colegio de Contadores Pblicos de Ancash,
solicitando se disponga la inscripcin y colegiatura de su Ttulo Profesional de Contador Pblico,
puesto que mediante Oficio N 140-2003-CCPACH, de fecha 29 de mayo de 2003 se rechaz su
solicitud. Sostiene que tras haber cursado estudios
universitarios y optado el ttulo profesional por la
Universidad Privada Los ngeles trat de inscribirlo en el Colegio de Contadores Pblicos, siendo
rechazado por esta entidad bajo el argumento de
que dicha universidad no est reconocida por la
Asamblea Nacional de Rectores, sealando que la
universidad acreditada para expedir ttulos profesionales es la Universidad Los ngeles de Chimbote. Por ello sostiene que se le estn vulnerando
sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo, libertad intelectual, derecho de peticin y
omisin de actos de cumplimiento obligatorio.
2. Que en el presente caso la Universidad Privada
Los ngeles fue incorporada al proceso de amparo como litisconsorte facultativo mediante Resolucin N 29, expedida por el Primer Juzgado Civil
de Lima, la que obra a fojas 238.
3. Que el Primer Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa declar infundada la demanda fojas 490 no siendo apelada por el demandante pese haber sido vlidamente notificado
conforme consta a fojas 498.
4. Que en este estado del proceso quien interpone
recurso de apelacin es la Universidad Privada Los
ngeles, emitindose la resolucin N 36 de fojas
507 en donde se le concede con efecto suspensivo
el recurso referido. Posteriormente elevado el expediente a la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa se emite sentencia declarando infundada la demanda, es decir confirma el
fallo de primera instancia, interponiendo la mencionada universidad el recurso de agravio constitucional, tal como se observa a fojas 577.

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5. En este estado es que se eleva el expediente al
Tribunal Constitucional, por lo que considero pertinente evaluar si estaba o no facultada la Universidad Privada Los ngeles para continuar el proceso pese a que el Seor Carlos Cuba Estrada, demandante primigenio, dej consentir la resolucin
que declar infundada su demanda.
6. Respecto a ello debo manifestar que el litisconsorte facultativo o voluntario goza de una legitimacin propia ya que nada los obliga a demandar
o a ser demandados juntos, lo que equivale a decir
que originalmente cada cual podra iniciar un proceso propio en funcin de su pretensin. La razn
de este tipo de litisconsorcio responde a la aplicacin del principio procesal de economa o para
evitar decisiones contradictorias.
7. En el presente caso se tiene que el demandante
es el Sr. Carlos Cuba Estrada, quien solicita se ordene a la entidad demandada registre su mencionado titulo profesional y lo considere como agremiado. Dicha pretensin es declarada infundada en
primera instancia, no siendo apelada por el recurrente, lo que significa que consinti la resolucin,
siendo evidentemente entonces que el litisconsorte
facultativo continu el proceso de amparo por inters propio. El artculo 94 del Cdigo Procesal Civil establece que: Los litisconsortes facultativos
sern considerados como litigantes independientes.

Los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los dems, sin que por ello se afecte la
unidad del proceso. Entonces si bien el litisconsorte facultativo es considerado como un litigante
independiente, esto no puede significar que actu
independientemente en un proceso que inici otra
persona, quien adems ya no tiene inters en el proceso toda vez que consinti la sentencia de primera instancia que le negaba su pretensin.
8. En todo caso como dijimos en el fundamento 6
de la presente sentencia la Universidad recurrente
tiene la posibilidad de reclamar su pretensin en
un proceso propio en funcin a su pretensin, haciendo la salvedad que lo que realmente pretende
la Universidad recurrente es el reconocimiento por
la Asamblea Nacional de Rectores, lo que, evidentemente, tiene que verse en un proceso diferente a
este, ya que lo contrario significara amparar una
pretensin diferente con la que se inici el proceso, lo que va en contra de los principios procesales
establecidos.
9. Por lo expuesto la demanda en mi consideracin
debiera ser rechazada por IMPROCEDENTE.
Esta decisin deja a salvo el derecho de la citada
universidad para que lo haga valer en el proceso
ordinario pertinente.
SS. VERGARA GOTELLI

NOTAS DE ORIENTACIN

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 39.- Legitimacin
El afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo.

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 54.- Intervencin litisconsorcial
Quien tuviese inters jurdicamente relevante en el resultado de un proceso, puede apersonarse
solicitando ser declarado litisconsorte facultativo. Si el Juez admite su incorporacin ordenar se
le notifique la demanda. Si el proceso estuviera en segundo grado, la solicitud ser dirigida al Juez
superior. El litisconsorte facultativo ingresa al proceso en el estado en que este se encuentre. La
resolucin que concede o deniega la intervencin litisconsorcial es inimpugnable.

Como sabemos, de conformidad con lo dispuesto en el artculo IX del T.P. del CPConst., en caso
de vaco o defecto de lo prescrito en dicha norma, se aplicarn supletoriamente lo dispuesto en los
cdigos procesales afines a la materia que se discuta, siempre que no contradigan los fines del
proceso constitucional y coadyuven a su mejor desarrollo. En ese sentido, y aun cuando el CPConst. regula el litisconsorcio facultativo, las normas del CPC que regulan el litisconsorcio pueden sernos de utilidad; as, la norma procesal civil seala que hay litisconsorcio cuando dos o ms
personas litigan en forma conjunta como demandantes o demandados, porque tienen una misma

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pretensin, sus pretensiones son conexas o porque la sentencia a expedirse respecto de una pudiera afectar a la otra (artculo 92). Asimismo, especficamente sobre el litisconsorcio facultativo,
establece que los litisconsortes facultativos sern considerados como litigantes independientes y,
los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los dems, sin afectar la unidad del
proceso (artculo 94).
COMENTARIO

En la presente sentencia el Tribunal Constitucional rechaza el recurso de agravio constitucional


interpuesto por la Universidad Privada Los ngeles de Chimbote en su calidad de litisconsorte facultativo, en el proceso de amparo iniciado por un ex estudiante suyo, quien desea el reconocimiento de
su ttulo profesional. En el caso, la universidad decidi continuar con el proceso, a pesar de que el
demandante no cuestion el pronunciamiento de la primera instancia que declaraba infundada la
demanda.
Sobre el litisconsorcio facultativo
El vocablo litisconsorcio, proviene del latn litis litigio, conflicto , con conjunto y sors suerte,
implica la situacin jurdica en que se hallan diversas personas que actan en juicio conjuntamente, como actores o demandados (...)1.
El Tribunal Constitucional en anterior pronunciamiento ha sealado que el litisconsorcio es un
instituto procesal que permite la acumulacin subjetiva; es decir, la presencia en el proceso de dos o
ms personas2. Asimismo, el profesor Juan Monroy Glvez al referirse al litisconsorte seala que
se trata de personas que no estn intrnsecamente ligadas en la relacin sustantiva. Se trata ms
bien de personas independientes del titular de la relacin sustantiva, pero que podran de alguna
manera ser afectadas por lo que se resuelva en el proceso en donde participa una persona, con quien
s mantiene algn tipo de relacin3.
As, el litisconsorcio implica la existencia de ms de un sujeto en la calidad de parte en el proceso,
bien sea demandante (litisconsorcio activo) o en la calidad de parte demandada (litisconsorcio pasivo) o ms de un sujeto demandante y ms de uno demandado (litisconsorcio mixto). Ahora, atendiendo a su origen, encontramos otros tipos de litisconsorcio, como el necesario y el facultativo. El primero de ellos es aquel en el que la presencia de una pluralidad de partes se impone por la propia
naturaleza de la pretensin que se discute o por las implicancias de la resolucin judicial que ha de
recaer en el proceso. Mientras que en el segundo caso, el facultativo denominado en la doctrina
procesal civil, adhesivo, voluntario o coadyuvante obedece bsicamente a criterios de ocasionalidad o economa y, por ende, surge de la voluntad de las partes y no constituye, en modo alguno, una
exigencia impuesta legalmente, por lo que su ausencia no afecta el desarrollo del proceso; en este
sentido, la aplicacin al caso del artculo 54 del CPConst debe considerar la participacin del solicitante in statu et terminis, es decir, sin que su participacin afecte lo actuado en el presente proceso4.

1
2
3

VSCOVI, Enrique. Teora general del proceso. Temis. Bogot, 1999, p. 171.
RTC Exp. N 0961-2004-AA/TC, f. j. 3. Caso Benicio Bartola Blas Carvajal.
MONROY GLVEZ, Juan. Partes, acumulacin, litisconsorcio, intervencin de terceros y sucesin procesal en el Cdigo Procesal Civil. En: CARRIN LUGO, Jorge. Anlisis del Cdigo Procesal Civil. Editorial Cuzco. Lima, 1994, p. 106. Citado por
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II. Palestra. Lima, 2006, p. 951.
RTC Exp. N 5180-2007-PA/TC, f. j. 2; Caso Asociacin Nacional de Fonavistas de los Pueblos del Per.

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Respecto de lo sealado por el artculo 54 del CPConst., la Exposicin de Motivos de dicha norma se
limita a sealar que en el caso del litisconsorte facultativo es posible su incorporacin al proceso en
tanto este considere que tiene un inters jurdico y en la medida que el juez constitucional considere
que existe dicho inters.
As, el Tribunal Constitucional en lo referente a la participacin en su sede, ha sealado que el ()
artculo 54 del (CPConst) se refiere a la intervencin del litisconsorte facultativo en sede del Poder
Judicial [empero] ello no impide que dicha regla procesal sea aplicable al caso permitindose la
incorporacin del solicitante en sede del Tribunal Constitucional en la medida en que el principio de
elasticidad (Artculo III del Titulo Preliminar del CPConst) informa sobre su aplicacin adecundose
las formalidades a los fines de los procesos constitucionales ()5.
Una vez sealado esto, surge una pregunta relacionada con la participacin del litisconsorte en el
proceso. Si el directamente afectado se desiste del proceso o consiente una sentencia desestimatoria,
puede el litisconsorte facultativo continuar con el proceso? Esta es justamente la situacin que
resuelve el Tribunal Constitucional a travs de la sentencia que comentamos.
Al respecto, el tribunal entiende que, siendo el directamente afectado con la conducta u omisin
lesiva de los derechos fundamentales el nico legitimado para accionar en el proceso de amparo, si
este decide consentir una resolucin desestimatoria o no, el proceso se tendr por concluido con
un pronunciamiento sobre el fondo. As, la participacin del litisconsorte facultativo (en este caso, la
Universidad Privada Los ngeles de Chimbote) no es posible ya que este mantiene su participacin
en el proceso en funcin de la continuidad del mismo el hecho de que se considere como un litigante
independiente (artculo 92 del CPC) no significa que acte independientemente; al tener un inters
jurdico relevante particular pero vinculado a la pretensin principal del afectado directo (artculo
54 del CPConst.). Entonces, queda claro que no es posible que apele la decisin o que interponga
recurso de agravio constitucional, como sucede en este caso. Finalmente, todo ello se fundamenta en
el carcter restitutorio del que gozan los procesos constitucionales (especficamente los de la libertad); es decir, la posibilidad de reponer las cosas al estado anterior de la vulneracin o amenaza de
un derecho fundamental (artculo 1 del CPConst.), la que ya fue segn se estime satisfecha.
Finalmente, el tribunal seala que, por tratarse de un inters particular, una pretensin distinta a la
principal y no una comn, queda expedita la va ordinaria que corresponda hacer valer. Y es que en
el presente caso la universidad que acta como litisconsorte tiene como pretensin particular su
reconocimiento como tal por la Asamblea Nacional de Rectores, pretensin que es diferente a la que
origin la demanda de amparo y que no puede ser amparada en un proceso constitucional como el
tratado. Por ello el colegiado declara nulo el concesorio del recurso de agravio constitucional, as
como lo actuado en su sede e improcedente la demanda, dejando a salvo el derecho del litisconsorte
para que lo haga valer en la va que corresponda.
BIBLIOGRAFA

116

ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los


derechos fundamentales. Gaceta Jurdica S.A. Lima, abril 2008, pp. 174-177.

RTC N 5180-2007-PA/TC, f. j. 2; Caso Asociacin Nacional de Fonavistas de los Pueblos del Per.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

ARAZI, Roland. Litisconsorcio e intervencin de terceros. En: Revista Peruana de Derecho


Procesal. N 2. Estudio de Belaunde & Monroy Abogados. Lima, marzo de 1998, pp. 319-331.

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GACET
A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

117

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Autonoma en la actuacin del


Tribunal Constitucional

Exp. N 10340-2006-PA/TC
Caso: Justina Bedoya Trejo
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 10/10/2008)

SUMILLA

En la presente sentencia independientemente del tema de fondo el Tribunal Constitucional subraya que en aplicacin del principio de competencia de la competencia, cuenta con absoluta autonoma para decidir
su gobierno y gestin autonoma administrativo-jurisdiccional as como
en su relacin con los poderes del Estado autonoma funcional.

EXP. N 10340-2006-AA/TC-HUNUCO
JUSTINA BEDOYA TREJO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 26 das del mes de abril de 2007, el
pleno del Tribunal Constitucional, integrado por
los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda,
Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Garca Toma,
Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto, adjunto, del magistrado Vergara Gotelli
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
doa Justina Bedoya Trejo contra la resolucin de
la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 46, su fecha 14 de septiembre de 2006, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente, con fecha 21 de febrero de 2005,

118

interpone demanda de amparo contra don Abel


Godofredo Loli Rodrguez, titular del Segundo
Juzgado Mixto de Hunuco, y contra los vocales
de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Hunuco, a fin de que se deje sin efecto las resoluciones de fecha 8 de agosto de 2005 y 21 de septiembre de 2004. Alega que dichas resoluciones
violan su derecho al debido proceso, pues omiten
valorar los medios probatorios presentados por ella
en el proceso laboral ordinario.
Segn refiere, durante aos mantuvo una relacin laboral con don Pedro Chocano Rodrguez, la que se
prolong con sus hijos al fallecimiento de aquel, por
lo que demand el pago de sus crditos laborales.
Alega que en dicho proceso los demandados dedujeron la excepcin de prescripcin, por considerar que
la relacin laboral se extingui con el fallecimiento
de su padre y que desde ah se deba contar el plazo
de la prescripcin. Recuerda que mediante las resoluciones cuestionadas se declar fundada dicha excepcin y, por tanto, concluy el proceso.
Con fecha 20 de abril de 2006, la demanda es declarada improcedente por la Sala Civil de la Corte

JURISPRUDENCIA RELEV
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AD
A
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ADA
Superior de Justicia de Hunuco, por estimar que
se pretende cuestionar el propio criterio jurisdiccional de los magistrados del Poder Judicial.
La recurrida, por su parte, confirma la apelada por
similares argumentos.
FUNDAMENTOS
Cuestiones preliminares
1. Antes de resolver la presente controversia constitucional y en la medida en que la presente demanda de amparo proviene de Hunuco, este Colegiado estima pertinente hacer algunas consideraciones en torno a su sede. El artculo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Ley N 28301)
establece que (...) [e]l Tribunal Constitucional tiene
como sede la ciudad de Arequipa. Puede tener sus
sesiones en cualquier otro lugar de la Repblica.
Por su parte, el artculo 3 de su Reglamento Normativo (Resolucin Administrativa N 095-2004P-TC) agrega que [l]as oficinas administrativas
funcionan en Lima.
2. De estas disposiciones se aprecia que si bien es
cierto se reconoce a la ciudad de Arequipa como sede
del Tribunal Constitucional, tambin lo es que no establece prohibicin alguna para que sesione en cualquier otra ciudad de la Repblica. Ello es coherente
con el artculo 201 de la Constitucin, el cual seala que el Tribunal Constitucional es autnomo e independiente. Tal autonoma, como es evidente, est
referida a la potestad constitucional del Tribunal para
definir su gobierno y la gestin jurisdiccional autonoma administrativo-jurisdiccional, as como a la
autonoma en su relacin con los poderes del Estado
y rganos constitucionales autonoma funcional y
a su facultad para llenar los vacos y deficiencias legislativas procesales autonoma procesal.
3. En virtud de la primera de ellas, esto es, su autonoma administrativo-jurisdiccional, es el Tribunal
Constitucional el nico al que le corresponde definir su propio gobierno y la organizacin, planificacin y resolucin de los procesos constitucionales sometidos a su competencia, de conformidad con el artculo 202 de la Constitucin. Por
eso mismo, se debe enfatizar en que la gestin
jurisdiccional del Tribunal Constitucional es una
cuestin orgnica que no puede ser sometida a
controversia jurdica, sea a travs de un proceso
ordinario o de un proceso constitucional, porque con ello se estara vulnerando el artculo 201
de la Constitucin.
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A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

4. En realidad esta autonoma tambin se refleja en


el artculo 3 de su Ley Orgnica, cuando seala que
[e]n ningn caso se puede promover contienda de
competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de asuntos que le son propios de acuerdo con
la Constitucin y la presente Ley (...). Ello es as
por cuanto el principio de competencia de la competencia al que hace referencia este artculo es abierto y no se restringe nicamente a la definicin de
las atribuciones del Tribunal para conocer determinados procesos constitucionales.
5. Alcanza tambin, como seala la propia Ley, a
otros asuntos que le son propios, como por ejemplo, la conformacin de las Salas del Tribunal, la
eleccin de su Presidente y Vicepresidente, la potestad del Pleno del Tribunal para levantar la inmunidad o definir la vacancia de los magistrados
constitucionales, por ejemplo; lo cual incluye, claro est, la definicin de su gobierno y de su gestin
jurisdiccional. El Tribunal Constitucional no est
sujeto al mandato imperativo de personas u organizacin en su gestin administrativo-jurisdiccional, porque si se permitiera injerencias externas en
estos mbitos en los cuales solo el Tribunal ostenta
competencia para su definicin, se estara vulnerando la autonoma e independencia que la Constitucin le reconoce a travs de su artculo 201; por
eso mismo estas cuestiones que le son propias al
Tribunal no pueden ser objeto de cuestionamiento
o de intervenciones externas.
6. En todo caso, lo constitucionalmente relevante
aqu es que el Tribunal garantice, a travs de su
gestin jurisdiccional, el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales: tutelar la supremaca jurdica de la Constitucin y la vigencia
efectiva de los derechos fundamentales, de conformidad con el artculo II del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional; con independencia de si sesiona en Lima, Arequipa o cualquier otra ciudad de la Repblica, tal como lo viene haciendo.
7. Y es que el Tribunal Constitucional entiende que
parte de su poltica jurisdiccional comprende el
acercamiento real de la justicia constitucional a
los ciudadanos. Ello se debe a dos razones fundamentales: primero, al cumplimiento del mandato
constitucional de descentralizacin (artculo 188),
en el entendido de que el proceso de descentralizacin tambin alcanza a la justicia constitucional, en aras de contribuir al desarrollo integral de

119

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Cuadro N 1
Lugar de procedencia de causas

la nacin, que se fundamenta en el bienestar general y la justicia, segn lo establece el artculo


44 de la Constitucin.
8. Segundo, al cumplimiento, por un lado, del principio constitucional procesal de inmediacin, segn el cual el juez constitucional debe tener el
mayor contacto posible tanto con los sujetos demandante, demandado, por ejemplo como con los
elementos objetivos del proceso constitucional a
resolver; por otro, del principio de economa procesal, el cual no se restringe, en los procesos constitucionales, a la duracin del mismo, sino que exige aliviar en la mayor medida posible el esfuerzo
de tiempo y de medios econmicos que supone
desplazarse a la sede del Tribunal Constitucional;
y tambin del principio de socializacin de los procesos constitucionales, de conformidad con el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional.
9. Las dos razones fundamentales antes referidas
han sido consideradas para definir la gestin jurisdiccional del Tribunal Constitucional durante los
ltimos aos sobre todo a partir de su recomposicin democrtica en el ao 2002. Definicin a la
que se ha llegado sobre la base de criterios objetivos, en tanto constituye una potestad discrecional
del rgano supremo de control constitucional; es
decir, es un asunto propio de este Colegiado que,
por lo dems, no puede ser sometido a controversia jurdica.
10. Como se seal, en virtud de su autonoma
administrativo-jurisdiccional, el Tribunal Constitucional goza de atribuciones para definir la mejor forma de gestin de su gobierno y de su poltica
jurisdiccional. En ese sentido, la ciudad donde sesiona el Tribunal est en funcin del lugar de donde provienen el mayor nmero de causas. As, por
ejemplo, de los aos 2003 a 2007, se aprecia que
el 46.65% de causas provienen de Lima; 6.23%,
de Lambayeque; 6.19%, de Junn; 5.04%, de Arequipa; 4.21% de La Libertad; 3.33%, de Piura,
etc.; lo cual justifica objetivamente la necesidad
de que el Tribunal Constitucional, no obstante tener su sede en la ciudad de Arequipa, sesione con
regularidad en la ciudad de Lima en atencin,
como se aprecia, al mayor nmero de causas que
provienen de esta ciudad, tal como se aprecia en
los cuadros 1 y 2.

120

Expedientes Ingresados Segn Procedencia Geogrfica y


Tipo de Proceso Aos 2003 - 2007
50.00%
45.00%
40.00%
35.00%
30.00%
Serie1

25.00%
20.00%
15.00%
10.00%
5.00%
0.00%

Procedencia

Fuente: Tribunal Constitucional.


Elaboracin: Oficina de Planeamiento y Presupuesto.

Cuadro N 2
Causas provenientes de Arequipa vs.
otras ciudades de la Repblica
Expedientes por Procedencia Geogrfica 2003 - 2007
5.04%

Arequipa
Otros Lugares

94.96%

Fuente: Tribunal Constitucional.


Elaboracin: Oficina de Planeamiento y Presupuesto.

11. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ciertamente no puede caer en un centralismo de la capital de la Repblica ni tampoco en un centralismo
de las provincias. De ah que, en virtud del artculo
188 de la Constitucin, ha venido realizando audiencias pblicas descentralizadas en ms de 132
ciudades de la Repblica entre los aos 2004 y 2007
(marzo), a fin de dar cumplimiento a dicho mandato constitucional y a los principios constitucionales de economa procesal, inmediacin y socializacin; principios, por cierto, que este Supremo Tribunal considera tambin al momento de definir su
gestin jurisdiccional.
Anlisis del presente caso
12. Conforme tiene establecido el Tribunal (Cf. STC
04587-2004-AA), en algunas causas, atendiendo
a las circunstancias particulares del caso, es posible un pronunciamiento de fondo, aun cuando las
instancias inferiores hayan expedido resoluciones
rechazando liminarmente la demanda.

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ANTE COMENT
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A
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13. El Tribunal observa que se ha cuestionado haber omitido valorar determinados medios de prueba, presentados por la recurrente en el proceso ordinario, al momento de resolver la excepcin de
prescripcin. Este Tribunal tiene dicho que una
problemtica semejante, en principio, es ajena a la
competencia ratione materiae del amparo constitucional, pues el propsito de este proceso no es
hacer las veces de un medio impugnatorio que prolongue el debate judicial sobre un tema de estricta
legalidad ordinaria, ni tampoco convertir a los jueces constitucionales en una instancia adicional a
las que puedan haberse contemplado en el mbito
de la jurisdiccin ordinaria.
14. Sin embargo, tambin tiene establecido este
Tribunal que si bien
La estructuracin del proceso, la determinacin y
valoracin de los elementos de hecho, la interpretacin del derecho ordinario y su aplicacin a los
casos individuales son asuntos de los tribunales
competentes para tal efecto, y se encuentran sustrados de la revisin posterior por parte del Tribunal Constitucional (...); solo en caso de la violacin de un derecho constitucional especfico por
parte de un tribunal, puede el Tribunal Constitucional (...) entrar a conocer el asunto (...). [L]os
procesos de subsuncin normales dentro del derecho ordinario se encuentran sustrados del examen
posterior del Tribunal Constitucional Federal, siempre y cuando no se aprecien errores de interpretacin relacionados fundamentalmente con una percepcin incorrecta del significado de un derecho
fundamental, especialmente en lo que respecta a la
extensin de su mbito de proteccin, y cuando su
significado material tambin sea de alguna importancia para el caso legal concreto [STC 097462005-PHC/TC, Fund. Jur. N 4].
15. En el caso, el Tribunal observa que tras la descripcin de los agravios formulados en la demanda, la recurrente denuncia que los rganos jurisdiccionales emplazados han desconocido el significado constitucional del derecho a la motivacin
de las resoluciones judiciales y, relacionalmente,
el derecho de acceso a la justicia, al resolver la excepcin de prescripcin.
16. Por otro lado, el Tribunal observa tambin que,
pese al rechazo liminar de la demanda, en autos
existen suficientes elementos para una decisin de

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CETA

fondo, y adicionalmente, que los jueces emplazados han sido notificados de la demanda as como
el procurador pblico encargado de los asuntos
judiciales del Poder Judicial.
Por tanto, el Tribunal tiene competencia para dictar una sentencia sobre el fondo.
Derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales
17. El derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales forma parte del derecho a un proceso
debido. Un juez puede violar el deber de motivacin tanto cuando omite exponer las razones que
justifican la decisin, como cuando, exponindolas, la motivacin pueda ser calificada de aparente
o defectuosa, sea por una deficiente aplicacin de
las normas que disciplinan el caso, sea por una errnea valoracin de los hechos que inciden directamente en la decisin pronunciada.
18. En el caso concreto, el Tribunal nota que el juez
emplazado declar fundada la excepcin de prescripcin, tras considerar que no exista () en
autos medio probatorio alguno que acredite la continuacin del vnculo laboral con posterioridad al
fallecimiento de don Pedro Chocano Rodrguez
() [por lo que] debe considerarse que la relacin
laboral se extingui en la mencionada fecha ()
(considerando sexto). Dicho criterio fue ratificado
por la instancia superior, que, basndose solamente en lo afirmado por la recurrente en el recurso de
apelacin, sostuvo que (...) consecuentemente el
argumento que esgrime la apelante en su recurso
impugnatorio, en el sentido que hoy contina trabajando con pleno conocimiento y consentimiento
de don Francisco Chocano Rojas (el hijo del causante), no es objetivo, toda vez que de su demanda
refiere que al fallecimiento de don Pedro Chocano
Rodrguez, no exista familiar alguno con quien
entenderse para la entrega de los productos, como
de la leche (sexto fundamento).
19. No obstante, se advierte que al presentar su demanda, recepcionada con fecha 14 de octubre de
2004, la recurrente present en el proceso ordinario
diversos medios de prueba destinados a acreditar la
existencia y continuacin de la relacin laboral despus del fallecimiento de don Pedro Chocano Rodrguez. Igualmente, el Tribunal observa que dichos
medios de prueba no han sido tomados en consideracin por ninguno de los rganos jurisdiccionales

121

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
emplazados. Los fundamentos en los que ellos se
apoyan (Cf. supra, FJ7), sencillamente, desconocen su existencia. A juicio del Tribunal, tal omisin constituye una violacin del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales.
20. El Tribunal observa, por otro lado, que los rganos judiciales emplazados tambin vulneraron el
derecho de acceso a la justicia de la recurrente. El
Tribunal recuerda, a este efecto, que los jueces deben atenerse al principio pro actione y declarar la
prescripcin de la causa siempre que no exista ninguna duda al respecto.
21. En el caso, al presentar la demanda, la recurrente aleg que prest servicios, primero, a don
Pedro Chocano Rodrguez, y tras su deceso, a la
sucesin de este, por espacio de 35 aos, sin recibir remuneracin alguna. Con el objeto de acreditar que la relacin laboral se prolong despus
del fallecimiento de don Pedro Chocano Rodrguez, la recurrente adjunt un certificado mediante el cual los vecinos daban cuenta de que esta
segua en condicin de guardiana del inmueble
(chacra), y como pastora de ganado vacuno de
propiedad del causante. Igualmente, present un
certificado expedido por el Alcalde del Centro
Poblado de La Esperanza, comprensin del distrito de Amarilis, Provincia y Departamento de
Hunuco, con idntico contenido; adems de diversos documentos fotogrficos.
22. No obstante que mediante dichos medios de
prueba se pona al menos en duda que la recurrente solo trabaj para don Pedro Chocano Rodrguez
hasta que este falleci, como se alegaba al deducirse la excepcin de prescripcin, los rganos judiciales emplazados, desconociendo los alcances del
principio pro actione, que informa el contenido
constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la justicia, declararon fundada dicha excepcin y, de ese modo, impidieron arbitrariamente que
la recurrente pudiera acceder a un tribunal de justicia independiente, imparcial y competente que se
pronunciara sobre el fondo de la controversia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo de
autos y, en consecuencia, nulas las resoluciones de
8 de agosto de 2005 y 21 de septiembre de 2004.

122

2. Ordena se siga el proceso conforme a ley.


Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GARCA TOMA; VERGARA GOTELLI; MESA RAMREZ

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI


Emito el presente fundamento de voto con el debido respeto por la opinin vertida por el ponente,
por los fundamentos siguientes:
1. El recurrente con fecha 21 de febrero de 2005
interpone demanda de amparo contra don Abel
Godofredo Loli Rodrguez, Titular del Segundo
Juzgado Mixto de Hunuco y contra los vocales de
la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Hunuco, sosteniendo que se le ha vulnerado su
derecho al debido proceso ya que han omitido valorar los medios probatorios presentados por ella
en el proceso laboral ordinario.
Refiere el demandante que mantuvo una relacin
laboral por aos con don Pedro Chocano Rodrguez, la que se prolong con sus hijos al fallecimiento de aquel, por lo que demand el pago de
crditos laborales, proceso en el que los demandados dedujeron la excepcin de prescripcin considerando que la relacin laboral se extingui con el
fallecimiento de su padre y que desde ah se debera contar el plazo de la prescripcin, excepcin
que fue declarada fundada en Audiencia nica,
dando por concluido el proceso.
2. La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Hunuco declar improcedente liminarmente la
demanda considerando que la pretensin de la demandante no incide en el contenido constitucionalmente protegido, no pudiendo convertir al amparo en otra instancia revisora. La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.
3. La ponencia que viene a mi Despacho desarrolla
el tema de la sede del Tribunal Constitucional, lo
que no entiendo puesto que no es tema de controversia, por lo que no concuerdo con el sentido, de
la decisin admito que si este Colegiado desea aclarar el tema de la sede del Tribunal Constitucional
debe hacerlo cuando la controversia trada a sede
constitucional tenga alguna relacin con temtica
consecuente, para no crear confusin en la recurrente, ya que podra verse confundida al observar

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
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ADA
que se desarrolla un tema sobre el que ella no tiene
inters. Por ello considero que es impertinente dicha explicacin.
4. Respecto a la pretensin de la demandante acerca de que se declare la nulidad de las resoluciones
de fecha 8 de agosto de 2005 y 21 de setiembre de
2004, considero que en el presente caso si bien se
estn cuestionando resoluciones judiciales, el cuestionamiento no se realiza para prolongar la controversia venida a esta sede, es decir para que se revise el criterio jurisdiccional del juzgador, sino para
verificar si existe o no la violacin del debido proceso en relacin al procedimiento en su trmite.
5. En el caso de autos se evidencia que an persiste
el vnculo laboral que seala la demandante, por lo
que al declararse fundada la excepcin de prescripcin sosteniendo que la relacin laboral culmin
con el fallecimiento del Sr. Don Pedro Chocano
Rodrguez se est vulnerando el debido proceso ya
que de la revisin del expediente se encuentran
suficientes medios probatorios que comprueban que

el vnculo ha subsistido aun despus del deceso del


seor Chocano en atencin a la sucesin laboral,
es decir, que la accionante continua laborando para
los hijos de este.
6. Se ha expresado en reiterada jurisprudencia que
una resolucin sin motivacin o con motivacin
deficiente, es decir basada en una errnea interpretacin o en aplicacin de una norma incompatible,
tambin configura una violacin al debido proceso
ya que va contra de las garantas de razonabilidad
que debe contener toda resolucin, ya sea judicial
o administrativa.
7. Por lo expuesto concuerdo con la ponencia que
declara fundada la demanda por violacin del debido proceso, debindose declarar nulas las resoluciones cuestionadas y en consecuencia se contine el proceso.
En consecuencia, mi voto es porque se declare
FUNDADA la demanda.
SR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

NOTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica del Per


Artculo 201.-Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin. Es autnomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco aos.
Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal
de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y
de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No
hay reeleccin inmediata.
Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la Repblica con el
voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros. No pueden ser elegidos
magistrados del Tribunal Constitucional los jueces y fiscales que no hayan dejado el cargo con un
ao de anticipacin.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 202.- Competencia del Tribunal Constitucional
Corresponde al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad.
2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data y, accin de cumplimiento.
3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitucin, conforme a ley.

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo II.- Fines de los procesos constitucionales

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la
vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 188.- Nocin de descentralizacin
La descentralizacin es una forma de organizacin democrtica y constituye una poltica permanente de Estado, de carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del pas. El proceso de descentralizacin se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada
conforme a criterios que permitan una adecuada asignacin de competencias y transferencia de
recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales.
Los Poderes del Estado y los Organismos Autnomos as como el Presupuesto de la Repblica se
descentralizan de acuerdo a ley.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 44.- Deberes del Estado
Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de
la Nacin.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la poltica de fronteras y promover la integracin, particularmente latinoamericana, as como el desarrollo y la cohesin de las zonas fronterizas en, concordancia con la poltica exterior.

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo III.- Principios procesales
Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de direccin judicial del
proceso, gratuidad en la actuacin del demandante, economa, inmediacin y socializacin procesales.
El juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los
casos expresamente sealados en el presente cdigo.
Asimismo, el juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades
previstas en este cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales.
Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso
debe declararse concluido, el juez y el Tribunal Constitucional declararn su continuacin.
La gratuidad prevista en este artculo no obsta el cumplimiento de la resolucin judicial firme que
disponga la condena en costas y costos conforme a lo previsto por el presente cdigo.

COMENTARIO

En la sentencia objeto de comentario, el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda que


pretenda que se dejaran sin efecto resoluciones emitidas por las instancias judiciales ordinarias, las
mismas que haba denegado su derecho, declarando fundada una excepcin de prescripcin y omitiendo la valoracin de los medios probatorios presentados en el proceso laboral que ha seguido a
efectos de lograr el pago de sus crditos. Aunado a ello, el tribunal aprovecha la oportunidad para
pronunciarse respecto de un tema poco tratado, pero de singular importancia: la autonoma institucional de la que est investido, y ello con motivo de establecer el lugar donde deben llevarse a cabo
sus sesiones. En ese sentido, decide desarrollar inicialmente aunque de manera sucinta los argumentos que sustentan esta autonoma. Curiosa situacin es el argumento que seala el colegiado para
pronunciarse en esta sentencia sobre el tema. Y es que, en sus palabras, en la medida en que la demanda de amparo proviene de Hunuco, el tribunal estima pertinente hacer algunas consideraciones en
torno a su sede.

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JURISPRUDENCIA RELEV
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
El Tribunal Constitucional intenta, entonces, explicar que en virtud de su autonoma1 puede decidir
acerca de su sede institucional, la que, a pesar de estar establecida en la ciudad de Arequipa, sesiona
en Lima. As, el colegiado fundamenta esta decisin en lo dispuesto en el artculo 1 de su Ley Orgnica Ley N 28301 la misma que establece que la sede del Alto Tribunal es Arequipa. Sin embargo,
puede sesionar en las dems ciudades de la Repblica. En el mismo sentido, se presenta el artculo 3
de su Reglamento Normativo Resolucin Administrativa N 095-2004-P-TC, que seala que las
oficinas administrativas tienen sede y, por lo tanto, funcionan en Lima. Aunado a ello, fundamenta
esta decisin en la autonoma e independencia que la Constitucin le otorga (artculo 201). Entonces,
el tribunal advierte que al no establecerse prohibicin alguna en dichas normas acerca de una sede
distinta a la mencionada, entonces es posible que esta tenga lugar en cualquier otro lugar del pas2.
En consonancia con lo dicho, seala que su autonoma est referida a dos mbitos. Por un lado, la
autonoma administrativo-jurisdiccional, que no es otra que la referida a su gobierno y gestin jurisdiccionales; y, por el otro, encontramos su autonoma funcional, que es aquella que nos desvincula de
cualquier injerencia proveniente de cualquier poder del Estado que pretenda interferir en sus funciones.
Sobre el primero de ellos, tenemos que el Tribunal Constitucional es el nico al que le corresponde
definir su propio gobierno, as como su organizacin interna (conformacin de sus salas, eleccin de
su presidente y vicepresidente, la potestad del pleno del tribunal para levantar la inmunidad o definir
la vacancia de los magistrados), planificacin y resolucin de los procesos constitucionales sometidos a su competencia, de conformidad con lo dispuesto en la Constitucin. Enfatiza que los temas de
gestin jurisdiccional son de competencia propia del colegiado, no siendo permisible la interferencia
de ninguna institucin en dicho manejo, pues es una cuestin de carcter orgnico, no pasible de ser
sometida a controversia jurdica, a travs de ningn proceso, ya que eso comportara una vulneracin de la citada norma constitucional que le otorga autonoma. Ciertamente, su ley orgnica le
otorga autonoma cuando seala en el artculo 3, que no se puede promover contiendas de competencia o de atribuciones en dicha sede respecto de asuntos que le son propios. Y es que este artculo no
solo estara referido a las atribuciones del tribunal para conocer determinados procesos constitucionales, sino que tiene una textura abierta, por lo cual implica tambin cuestiones como la planteada en
esta oportunidad.
Aqu consideramos pertinente recordar el principio de competencia de la competencia o kompetenz-kompetenz. Y es que el tribunal ya ha sealado al respecto aunque refirindose al arbitraje
que faculta [a los rbitros] a decidir acerca de las materias de su competencia, y en el artculo 44
del referido cuerpo legal, que garantiza la competencia [de los rbitros] para conocer y resolver, en
todo momento, las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso [arbitral, incluida
las pretensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio]3.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha dicho, refirindose a la autonoma, que () en abstracto, puede entenderse
como (...) la libertad de determinacin consentida a un sujeto, la que se manifiesta en el poder de darse normas reguladoras de
su propia accin, o, ms comprensivamente, como la potestad de proveer a la proteccin de intereses propios y, por tanto, de
gozar y disponer de los medios necesarios para obtener una armoniosa y coordinada satisfaccin de los propios intereses .
STC Exp. N 0004-2006-PI/TC, f. j. 100, citando a MORTATI, Costantino. Istituzioni di diritto pubblico, 9 ed., Tomo II, Padova,
Cedam, 1976. Pgs. 823.
Es importante recordar que la Constitucin de 1979 estableca que el Tribunal de Garantas Constitucionales tena como sede la
ciudad de Arequipa, y de manera excepcional, con el acuerdo previo de la mayora de sus miembros, poda sesionar en cualquier
otro lugar. Es menester destacar que la Constitucin vigente no recoge alguna previsin similar, pero ello no fue bice para que
la entonces vigente Ley Orgnica del TC Ley N 26435 en su artculo 1, insistiese en la misma regulacin; sin embargo,
posteriormente, este fue modificado permitiendo a los magistrados sesionar en otras ciudades. De igual forma, en la actual Ley
Orgnica se mantiene la omisin de la excepcionalidad de las sesiones fuera de su sede.
STC Exp. N 6167-2005-HC/TC, f. j. 13.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Respeto a la segunda clase de autonoma, la funcional, es importa recordar que esta se encuentra
referida al principio de independencia (externa), que ya ha sido tratado por el tribunal en su jurisprudencia. As, ha dicho que [l]a independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad
autodeterminativa para proceder a la declaracin del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitucin y la ley. En puridad, se trata de una condicin de
albedro funcional. El principio de independencia judicial exige que el legislador adopte las medidas
necesarias y oportunas a fin de que el rgano y sus miembros administren justicia con estricta sujecin al Derecho y a la Constitucin, sin que sea posible la injerencia de extraos (otros poderes
pblicos o sociales, e incluso rganos del mismo ente judicial) a la hora de delimitar e interpretar el
sector del ordenamiento jurdico que ha de aplicarse en cada caso. La independencia judicial debe,
pues, percibirse como la ausencia de vnculos de sujecin poltica (imposicin de directivas por parte
de los rganos polticos) o de procedencia jerrquica al interior de la organizacin judicial, en lo
concerniente a la actuacin judicial per se, salvo el caso de los recursos impugnativos, aunque sujetos a las reglas de competencia. La independencia, como una categora jurdica abstracta, necesita
materializarse de algn modo si pretende ser operativa. En tal sentido, no basta con que se establezca
en un texto normativo que un rgano determinado es independiente y autnomo en el ejercicio de sus
funciones (); tambin es importante que la estructura orgnica y funcional de una jurisdiccin
especializada () posibilite tal actuacin4.
Ahora bien, el colegiado seala como argumentos a su favor que lo importante, independientemente de la ubicacin de su sede, es que el tribunal logre cumplir con los fines que le han sido asignados
a los procesos constitucionales (artculo II CPConst.) y, en ese sentido, que la justicia constitucional
llegue realmente a todos los ciudadanos.
Bsicamente sustenta su posicin en dos argumentos: Primero, lo previsto en el artculo 188 de la
Constitucin, en cuanto entiende que la justicia constitucional, y en este caso la que ellos imparten,
es parte del proceso de descentralizacin5, en la bsqueda de contribuir con un desarrollo integral, lo
que incluye el bienestar y justicia de los ciudadanos (artculo 44 de la Norma Fundamental). El
segundo est referido al cumplimiento de los principios procesales de inmediacin y de economa
procesal6 y de socializacin7.
Por ltimo, advierte que los criterios sobre los cuales define su gestin jurisdiccional son objetivos;
es decir, la ciudad donde sesiona el tribunal debe estar ubicada en el lugar de donde provengan la
mayor cantidad de causas. As, basndose en cuadros que dan cuenta del porcentaje de causas que
provienen de las distintas ciudades del pas, concluye que la ciudad de Lima por tener el mayor
nmero de causas debe ser el lugar donde sesione con regularidad el colegiado.
En cuanto al cambio de sede real del Tribunal Constitucional, resulta interesante rescatar el Dictamen de la Comisin de Constitucin del Congreso de la Repblica recado en el Proyecto de Ley

5
6
7

126

Exp. N 0023-2003-AI/TC, FF.JJ. 28, 29, 31 y 33. Sobre el particular independencia externa tambin puede revisarse la STC
Exp. N 004-2006-PI/TC, f. j. 18, en donde se seala que () la autoridad judicial, en el desarrollo de la funcin jurisdiccional,
no puede sujetarse a ningn inters que provenga de fuera de la organizacin judicial en conjunto, ni admitir presiones para
resolver un caso en un determinado sentido. Las decisiones de la autoridad judicial, ya sea que esta se desempee en la
especialidad constitucional, civil, penal, penal militar, laboral, entre otras, no pueden depender de la voluntad de otros poderes
pblicos (Poder Ejecutivo o Poder Legislativo, por ejemplo), partidos polticos, medios de comunicacin o particulares en general, sino tan solo de la Constitucin y de la ley que sea acorde con esta.
Se aduce que para no caer en un centralismo (capital de la Repblica) ni tampoco en uno de las provincias el tribunal realiza
audiencias pblicas descentralizadas.
Fundamento jurdico 8 de la sentencia comentada.
Agrega a los dos principios ya mencionados este ltimo en el fundamento jurdico 11, in fine.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
N 170/2006-CR, que propona modificar el artculo 201 de la Constitucin y el artculo 1 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional. En ese sentido, la iniciativa legislativa buscaba que se reconociera a nivel constitucional a la ciudad de Arequipa como la sede del tribunal, proponindose para
ese efecto que el 40% de las sesiones anuales se lleven a cabo all. Adems de ello, se propuso
establecer la necesidad de contar con el voto conforme de la mayora de sus miembros para sesionar
en otra ciudad y, que el incumplimiento de ese mandato constituira una causal de vacancia del cargo
de magistrado. Finalmente, este documento recomienda la no aprobacin del citado proyecto por
estimar segn lo reseado justamente por esta sentencia que el hecho de que en Lima se concentre
el mayor nmero de carga del Tribunal Constitucional no ha supuesto que este sesione exclusivamente en la capital de la Repblica8. Sobre la propuesta de imponer un porcentaje de sesiones, la comisin
seala que dicha propuesta resulta contraria a la finalidad de la iniciativa, toda vez que solo un reducido porcentaje de carga procesal proviene de la ciudad de Arequipa. Tambin verifica que la propuesta
conllevara una vulneracin del derecho de acceso a la justicia (artculo 8.1 de la CADH).
El Tribunal Constitucional y la revisin de cuestiones ordinarias
Un tema que el tribunal ha desarrollado en su jurisprudencia y que esta sentencia tambin refiere
para ingresar a resolver el fondo del asunto es el de la constitucionalidad o legalidad de los actos
que se someten a su conocimiento. As, el tribunal a travs de este anlisis, aprecia si cuando se alega
una indebida interpretacin y aplicacin de una norma de naturaleza legal, con la finalidad de resolver un asunto que es propio de la jurisdiccin ordinaria, este no est vinculado con la proteccin del
contenido constitucional directamente afectado de los derechos demandados que se han invocado9.
El criterio de procedencia al que hemos hecho referencia ha sido denominado frmula Heck10,
caso visto por el Tribunal Federal alemn, con sentencia expedida el 10 junio de 1964, y que ha sido
trada a colacin por el dicho tribunal en adelante y tambin por el nuestro en diversos pronunciamientos11 a fin de demostrar la necesidad de diferenciar entre constitucionalidad y legalidad al
momento de resolver qu asuntos le son sometidos12 y cules no. En expresin del TFA:
La estructuracin del proceso, la determinacin y valoracin de los elementos de hecho, la
interpretacin del derecho ordinario y su aplicacin a los casos individuales son asuntos de los
tribunales competentes para tal efecto, y se encuentran sustrados de la revisin posterior por
parte del Tribunal Constitucional Federal; solo en caso de la violacin de un derecho constitucional especfico por parte de un tribunal, puede el Tribunal Constitucional Federal entrar a conocer el asunto en el marco de un recurso de amparo (...). No se considera, por tanto, que se ha
violado el derecho constitucional especfico cuando una sentencia es objetivamente errnea desde el punto de vista del derecho ordinario; el error debe recaer directamente en la omisin de los
derechos fundamentales (...). [L]os procesos de subsuncin normales dentro del derecho ordinario se encuentran sustrados del examen posterior del Tribunal Constitucional Federal, siempre y
cuando no se aprecien errores de interpretacin relacionados fundamentalmente con una percepcin incorrecta del significado de un derecho fundamental, especialmente en lo que respecta a la

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10
11

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Dictamen recado en el proyecto de Ley N 170/2006-CR; fundamento 16.


STC Exp. N 0575-2006-PA/TC, f. j. 4.
La frmula ha recibido este nombre debido al magistrado ponente de la causa.
Existen diversos pronunciamientos en los que nuestro colegiado ha aplicado esta frmula, en su gran mayora resoluciones
que declaran la improcedencia de las causas. As, pueden revisarse, entre otras, RTC Exp. N 9746-2005-HC, f. j. 6; STC
Exp. N 1209-2006-PA/TC, f. j. 10; STC Exp. N 0665-2007-PA/TC, f. j. 10.
Tambin el tribunal se ha animado a utilizar la frmula de la cuarta instancia aplicada por la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
extensin de su mbito de proteccin, y cuando su significado material tambin sea de alguna
importancia para el caso legal concreto (BverfGE 18, 85).
BIBLIOGRAFA

128

MORALES GODO, Juan. Del Tribunal de Garantas Constitucionales al Tribunal Constitucional peruano: anlisis jurdico-poltico-comparativo. En: Derecho PUCP. N 53. Lima, 2000,
pp. 65-88.

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

JURISPRUDENCIA

RECIENTE Y TENDENCIAS

DERECHO CONSTITUCIONAL

I.

DERECHOS FUNDAMENTALES

1. Derecho a la autodeterminacin informativa

Contenido del derecho a la autodeterminacin informativa

El derecho a la autodeterminacin informativa consiste en la serie de facultades que tiene toda persona para ejercer control sobre la informacin personal que le concierne, contenida en registros ya sean
pblicos, privados o informticos, a fin de enfrentar las posibles extralimitaciones de los mismos. Se
encuentra estrechamente ligado a un control sobre la informacin, como una autodeterminacin de la
vida ntima, de la esfera personal. Mediante la autodeterminacin informativa se busca proteger a la
persona en s misma, no nicamente en los derechos que conciernen a su esfera personalsima, sino a la
persona en la totalidad de mbitos ().
STC Exp. N 4739-2007-PHD/TC, f. j. 2 y 3
Publicada en la pgina web del TC el 16 de mayo de 2008

Diferencias con otros derechos

[N]o puede identificarse con el derecho a la intimidad, personal o familiar, ya que mientras este protege el derecho a la vida privada, el derecho a la autodeterminacin informativa busca garantizar la
facultad de todo individuo de poder preservarla ejerciendo un control en el registro, uso y revelacin de
los datos que le conciernen. En ese sentido se ha pronunciado este colegiado en la sentencia recada en
el Expediente N 1797-2002-HD/TC, de fecha 29 de enero de 2003. En este orden de ideas, el derecho
a la autodeterminacin informativa protege al titular del mismo frente a posibles abusos o riesgos
derivados de la utilizacin de los datos, brindando al titular afectado la posibilidad de lograr la exclusin de los datos que considera sensibles y que no deben ser objeto de difusin ni de registro; as
como le otorga la facultad de poder oponerse a la transmisin y difusin de los mismos.
STC Exp. N 4739-2007-PHD/TC, f. j. 3 y 4
Publicada en la pgina web del TC el 16 de mayo de 2008

2. Derecho de asociacin

No afectacin del contenido constitucional del derecho de asociacin

[L]a negativa a reconocer [a la organizacin demandante] como organizacin social en el distrito, a


fin de que pueda ser inscrita en el Registro nico de Organizaciones Sociales (RUOS), vulnera su

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
derecho de asociacin. Sin embargo, () dicha negativa no vulnera el contenido constitucional del derecho de asociacin de la recurrente, toda vez que, de un lado, no se afecta ninguno de los principios que
delimitan su contenido constitucional, y por otro, el reconocimiento solicitado nicamente tiene efectos
municipales, pues en nada se afecta su personera jurdica, ya que se encuentra debidamente inscrita en el
Registro de Personas Jurdicas de la Oficina Registral de Lima y Callao ().
STC Exp. N 2446-2007-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 23 de abril de 2008
II.

DERECHO AL DEBIDO PROCESO

1. Derecho a la motivacin

mbito protegido del derecho a la motivacin

[E]l derecho a la motivacin de las resoluciones impone que se tenga que justificar el por qu se considera que la norma aplicada lo fue correctamente. () Esto mismo se extiende a la ausencia de motivacin
con respecto a denunciada desvinculacin de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la que se
habra incurrido en la resolucin impugnada, ya que tal hecho tambin tiene relacin directa con la exigencia de motivacin. () esto solo permite concluir que la declaracin liminar de improcedencia no se
ajusta a derecho, debiendo ms bien admitirse la demanda y expedirse en su oportunidad un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. Solo en la etapa decisoria del proceso podr arribarse a una
conclusin, ya sea estimatoria o desestimatoria; lo que no resulta correcto es afirmar, como se ha hecho en
las instancias precedentes, que el acto antes descrito como presuntamente lesivo no est relacionado con
el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. Por otra parte, tampoco resulta
exacto afirmar que la impugnacin de una resolucin judicial a la luz del derecho a la motivacin de las
resoluciones termine convirtiendo al proceso de amparo en una instancia adicional a la ordinaria, ya que
se trata solo de exigir que el juez argumente en base a las premisas jurdicas y fcticas relevantes en el
caso el por qu arriba a una determinada conclusin; tal exigencia no solo se impone por el derecho a la
motivacin de las resoluciones sino por la propia vinculacin que los jueces tienen al principio del Estado
de Derecho (art. 3, de la Constitucin).
RTC N 3963-2007-PA/TC, f. j. 2 y 3
Publicada en la pgina web del TC el 6 de mayo de 2008

Motivacin implcita

[R]especto al derecho a la motivacin este tribunal ya ha establecido que este no supone un derecho a
recibir pronunciamientos explcitos respecto a cada uno de los puntos que se soliciten. Por el contrario,
sus exigencias pueden verse satisfechas cuando se reciben pronunciamientos que impliquen una resolucin desfavorable en lo relacionado a los puntos propuestos, ms an cuando dichos pronunciamientos
no revistan una especial trascendencia en el trmite del proceso y no acarreen, en definitiva, la indefensin de la parte reclamante. En ese sentido, el tribunal tiene dicho, respecto al deber de motivacin de las
resoluciones judiciales, que: (...) no es ajeno a su contenido las llamadas motivaciones implcitas; es
decir, aquellas que estn referidas a las razones que han sido desechadas a consecuencia de haberse
asumido otras.
RTC Exp. N 6407-2007-PA/TC, f. j. 5
Publicada en el pgina web del TC el 13 de mayo de 2008

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
2. Derecho de defensa

Falta de notificacin y derecho de defensa

Este tribunal tiene dicho que () el derecho de defensa garantiza que una persona sometida a un
proceso judicial no quede en estado de indefensin por actos u omisiones que sean imputables directa e
inmediatamente al rgano jurisdiccional (Cfr. STC Exp. Ns 06149-2006-PA/TC y 06662-2006-PA/
TC). Por cierto, las exigencias que se derivan del significado constitucional del derecho de defensa no se
satisfacen con la posibilidad de que in abstracto las partes puedan formalmente hacer ejercicio de los
recursos necesarios previstos en la ley, sino tambin con la garanta de que pueda ejercerse este derecho
de manera efectiva. La posibilidad del ejercicio de este derecho presupone, en lo que aqu interesa, que
quienes participan en un proceso judicial tengan conocimiento, previo y oportuno, de los diferentes actos
procesales que los pudieran afectar, o de aquellos que se constituyan como presupuestos para el dictado
o la realizacin de otros actos procesales donde se definan los derechos e intereses legtimos de los
justiciables. De modo que la falta de notificacin, adems de constituir un vicio que puede terminar con
la nulidad de un acto procesal, en determinados casos puede tener relevancia constitucional; en particular
cuando produce un estado de indefensin material, es decir, en aquellos supuestos en que el justiciable se
ve impedido, de modo injustificado, de argumentar a favor de sus derechos e intereses legtimos, con el
consiguiente perjuicio para tales derechos o intereses.
STC N 9537-2006-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 8 de mayo de 2008

La notificacin en un domicilio antiguo no constituye vulneracin del


derecho de defensa

[S]i bien [la demandante] coloc su nuevo domicilio en los pagars entregados al banco, eso no invalida
la posibilidad de notificarla en el domicilio que seal en los ttulos registrales de garanta, en consecuencia no se ha producido ninguna afectacin a su derecho a la defensa, ya que si bien no fue notificada a su
domicilio actual, dicha notificacin tuvo como origen la presuncin que emana de los ttulos referidos al
haber sealado uno anterior, es posible tambin que se haya interpretado la existencia de una pluralidad
de domicilios toda vez que de lo actuado no se observa ninguna comunicacin indubitable de variacin
de domicilio; esto es, que se haya invalidado los anteriores; en consecuencia la recurrente no puede
afirmar una indebida notificacin en el proceso ordinario.
RTC Exp. N 0120-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 29 de abril de 2008

3. Libertad de expresin

Censura previa

() se encuentra proscrita todo tipo de censura previa al contenido de un discurso. El ejercicio de los
derechos a la expresin y a la informacin se realiza de acuerdo con el artculo 2, inciso 4, de la Constitucin (...) sin previa autorizacin ni censura ni impedimento alguno. Segn el artculo 13.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, cualquier derecho de comunicacin del discurso (...) no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores.
STC Exp. N 2440-2007-PHC/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2007

Procuradores del Estado y ejercicio de la libertad de expresin

No obstante ello, el Tribunal Constitucional estima pertinente sealar que la funcin constitucional de
los procuradores pblicos constituye la defensa judicial de los intereses del Estado, tal como lo establece

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CETA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
el artculo 47 de la Constitucin. Por lo que no est dentro de la esfera de sus funciones, como defensores
del Estado, proferir frases agraviantes o difamatorias a la persona, en tanto que esta y el respeto de su
dignidad, de acuerdo con el artculo 1, son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
STC Exp. N 2440-2007-PHC/TC, f. j. 9
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2007

4. Derecho al juez natural

Contenido garantizado por el derecho al juez natural o jurisdiccin


predeterminada por ley

[M]ediante al derecho al juez natural o a la jurisdiccin predeterminada por la ley se garantiza que el
juzgamiento de una persona o la resolucin de una controversia determinada, cualquiera sea la materia,
no sea realizada por rganos jurisdiccionales de excepcin o por comisiones especiales creadas para tal
efecto, cualquiera sea su denominacin, sino por un juez o un rgano que ejerza potestad jurisdiccional, cuya competencia haya sido previamente determinada por la ley; es decir, que el caso judicial sea
resuelto por un juez cuya competencia necesariamente deba haberse establecido en virtud de una ley con
anterioridad al inicio del proceso, garantizndose de ese modo que nadie sea juzgado por un juez ex post
facto o por un juez ad hoc.
RTC Exp. N 5776-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 18 de abril de 2008

5. Derecho a elegir y a ser elegido

Necesidad de formar parte de un partido poltico para ejercer derecho


a elegir y ser elegido

[C]abe mencionar que respecto al derecho de elegir y ser elegido, invocado por el recurrente, se trata de
un derecho fundamental de configuracin legal. Ello en virtud del artculo 31 de la Constitucin que
establece que dicho derecho se encuentra regulado por una ley, especficamente la Ley Orgnica de
Elecciones, la cual prev que para ejercer el derecho a ser elegido congresista es necesario pertenecer a la
frmula de candidatos presentada por alguna agrupacin poltica debidamente inscrita, lo que en este
caso no se verifica.
RTC N 1339-2007-AA/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 12 de mayo de 2008

6. Derecho al medio ambiente sano y equilibrado

Dimensiones del derecho al medio ambiente sano y equilibrado

El derecho al ambiente equilibrado y adecuado comporta un deber negativo y positivo frente al Estado.
Su dimensin negativa se traduce en la obligacin del Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de
actos que afecten al medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la salud
humana. En su dimensin positiva le impone deberes y obligaciones destinadas a conservar el ambiente
equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Claro est que ello no solo
supone tareas de conservacin, sino tambin de prevencin.
STC N 2268-2007-PA/TC, f. j. 5, c)
Publicada en la pgina web del TC el 17 de abril de 2008

132

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

Deber estatal de prevencin de dao al medio ambiente

[P]or la propia naturaleza del derecho, dentro de las tareas de prestacin que el Estado est llamado a
desarrollar, tiene especial relevancia la tarea de prevencin y, desde luego, la realizacin de acciones
destinadas a ese fin. Y es que si el Estado no puede garantizar a los seres humanos que su existencia se
desarrolle en un medio ambiente sano, estos s pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas
necesarias de prevencin que lo hagan posible. En ese sentido, el Tribunal Constitucional estima que la
proteccin del medio ambiente sano y adecuado no solo es una cuestin de reparacin frente a daos
ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de prevencin de que ellos sucedan.
STC N 2268-2007-PA/TC, f. j. 5, d)
Publicada en la pgina web del TC el 17 de abril de 2008

Contenido del derecho al medio ambiente sano y equilibrado

El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de
la persona est determinado por dos elementos, a saber: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente, y 2)
el derecho a que ese medio ambiente se preserve. En su primera manifestacin, esto es, el derecho a gozar
de un medio ambiente equilibrado y adecuado, este derecho comporta la facultad de las personas de
poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera
natural y armnica; y, en el caso de que el hombre intervenga, no debe suponer una alteracin sustantiva de
la interrelacin que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de
cualquier entorno, sino nicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artculo
1 de la Constitucin). De lo contrario, su goce se vera frustrado y el derecho quedara, as, carente de
contenido. Pero tambin el derecho en anlisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se
preserve. El derecho a la preservacin de un medio ambiente sano y equilibrado entraa obligaciones ineludibles para los poderes pblicos de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su
disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligacin alcanza tambin a los particulares y, con mayor razn, a
aquellos cuyas actividades econmicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente.
STC N 2268-2007-PA/TC, f. j. 5, e)
Publicada en la pgina web del TC el 17 de abril de 2008

Relacin entre la produccin econmica y el derecho al medio ambiente

En cuanto al vnculo existente entre la produccin econmica y el derecho a un ambiente equilibrado y


adecuado al desarrollo de la vida, este se materializa en funcin a los principios siguientes: a) el principio
de desarrollo sostenible o sustentable; b) el principio de conservacin, en cuyo mrito se busca mantener
en estado ptimo los bienes ambientales; c) el principio de prevencin, que supone resguardar los bienes
ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia; d) el principio de restauracin, referido
al saneamiento y recuperacin de los bienes ambientales deteriorados; e) el principio de mejora, en cuya
virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano; f) el
principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre
cientfica e indicios de amenaza sobre la real dimensin de los efectos de las actividades humanas sobre
el ambiente; y, g) el principio de compensacin, que implica la creacin de mecanismos de reparacin por
la explotacin de los recursos no renovables.
STC N 2268-2007-PA/TC, f. j. 5, f)
Publicada en la pgina web del TC el 17 de abril de 2008

Criterio para establecer los lmites mximos permisibles de radiaciones no ionizantes en telecomunicaciones

[U]n criterio importante a ponderar lo constituye los niveles de exposicin a los campos electromagnticos. En efecto, distintos pases vienen desarrollando marcos normativos que regulan la exposicin a

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133

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
campos electromagnticos, la mayora de ellos basados en las recomendaciones de la Comisin Internacional de Proteccin contra la Radiacin no Ionizante (ICNIRP). La ICNIRP es una organizacin no
gubernamental oficialmente reconocida por la OMS y la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)
para asuntos relativos a radiacin no ionizante (RNI).
STC Exp. N 2268-2007-PA/TC, f. j. 11
Publicada en la pgina web del TC el 17 de abril de 2008

Lmites mximos permisibles de radiaciones no ionizantes en telecomunicaciones

En el caso peruano, mediante Decreto Supremo N 038-2003-MTC se establecieron los lmites mximos
permisibles de radiaciones no ionizantes en telecomunicaciones, que conforme lo establece el referido
decreto supremo: son un instrumento de gestin ambiental prioritario para prevenir y controlar la contaminacin generada por actividades comprendidas en el subsector telecomunicaciones, sobre la base de
una estrategia destinada a proteger la salud, mejorar la competitividad del pas y promover el desarrollo
sostenible (...). La Ley General del Ambiente, Ley N 28611, en su artculo 32 seala que el lmite
mximo permisible es la medida de la concentracin o del grado de elementos, sustancias o parmetros
fsicos, qumicos y biolgicos, que caracterizan a un efluente o una emisin, que al ser excedida causa o
puede causar daos a la salud, al bienestar humano y al ambiente. [Entonces, se debe analizar] () si en
el caso concreto, se est por encima o no de los lmites mximos permisibles de radiaciones no ionizantes,
establecidos en el Decreto Supremo N 038-2003-MTC ().
STC Exp. N 2268-2007-PA/TC, f. j. 13 y 14
Publicada en la pgina web del TC el 17 de abril de 2008

Disposicin de medidas de supervisin que garanticen la no afectacin del derecho al medio ambiente

Sobre la problemtica abordada, este tribunal ha sealado que: no siempre la prohibicin absoluta de
determinada actividad es la nica va para alcanzar determinado grado de proteccin, pues, dependiendo
del caso, el mismo puede ser alcanzado, mediante la reduccin de la exposicin al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposicin de ciertas limitaciones (STC Exp. N 0048-2004-AI/
TC) (). No obstante, ello no es bice para que se disponga la realizacin permanente de mediciones,
a fin de que se garantice la no afectacin de los derechos fundamentales al medio ambiente y a la salud
().
STC Exp. N 2268-2007-PA/TC, f. j. 21 y 23
Publicada en la pgina web del TC el 17 de abril de 2008

7. Derecho a la salud

Dimensiones del derecho a la salud

El derecho a la salud reconocido en el artculo 7 de la Constitucin no puede ser entendido como una
norma que requiere de desarrollo legal para su efectividad, siendo as podemos afirmar que posee una
doble dimensin: a) El derecho de todos los miembros de una determinada comunidad de no recibir por
parte del Estado un tratamiento que atente contra su salud y 2) El derecho de exigir del Estado las actuaciones necesarias para el goce de parte de los ciudadanos de servicios de calidad en lo relacionado a la
asistencia mdica, hospitalaria y farmacutica ().
STC Exp. N 3599-2007-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 16 de abril de 2008

134

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

Conexidad entre el derecho a la salud con el derecho a la vida

A lo sealado debemos aadir que el derecho a la salud invocado por el demandante es considerado por
este tribunal como un derecho fundamental por su relacin inseparable con el derecho a la vida, esto en
uso del criterio de conexidad. ().
STC Exp. N 3599-2007-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 16 de abril de 2008

Procedencia del proceso de amparo para la proteccin del derecho a


la salud

As el derecho a la salud podr ser exigido va proceso de amparo cuando se encuentre vinculado de forma
directa e inmediata con otros derechos fundamentales (el derecho a la vida, a la integridad fsica, etc.). ().
STC Exp. N 3599-2007-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 16 de abril de 2008

Elementos esenciales del derecho a la salud

Siendo ello as creemos necesario mencionar que son elementos esenciales del derecho a la salud: a) Su
definicin; debe ser entendido como un indiscutible derecho fundamental. b) Los beneficiarios; deben
estar reconocidos para toda persona humana, tutelando de manera especial la salud de aquellas personas
con pronstico no favorable de curacin o aquellas otras que se encuentren en situaciones especiales
(adultos mayores, minoras tnicas, mujeres embarazadas en abandono. c) Acceso al servicio; debe garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al servicio de la salud y d) La calidad de servicio; debe
garantizar un obrar adecuado y un estndar mnimo en la actuacin de las entidades prestadores (privadas
o pblicas) del servicio de salud.
STC Exp. N 3599-2007-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 16 de abril de 2008

Exigencia de cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos


para gozar del derecho

[L]a transferencia efectuada por la demandada no lesiona los derechos invocados por el recurrente toda
vez que el cambio de adscripcin a un centro asistencial de salud de un asegurado no enerva su derecho
a la atencin mdica en el nuevo centro asistencial. Toda vez que este cambio no involucra una variacin
en el acceso, condicin y calidad del servicio de atencin a la salud. () [T]odo asegurado tiene el
derecho a requerir con los documentos solicitados por la Administracin el cambio de adscripcin debiendo esta contestar dicha solicitud.
STC Exp. N 3599-2007-PA/TC, f. j. 4 y 5
Publicada en la pgina web del TC el 16 de abril de 2008

8. Teora general de los derechos fundamentales

Dimensiones de los derechos fundamentales

Los derechos fundamentales que la Constitucin ha reconocido no solo son derechos subjetivos, sino
tambin constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento constitucional (STC Exp. N 0976-2001-AA/TC). Esta ltima dimensin objetiva de los derechos fundamentales
se traduce, por un lado, en exigir que las leyes y sus actos de aplicacin se realicen conforme a los
derechos fundamentales (efecto de irradiacin de los derechos en todos los sectores del ordenamiento
jurdico) y, por otro, en imponer, sobre todos los organismos pblicos, un deber especial de proteccin de dichos derechos. Desde luego que esta vinculacin de los derechos fundamentales en la que se

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135

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
encuentran los organismos pblicos no significa que tales derechos solo se puedan oponer a ellos, y que
las personas (naturales o jurdicas de Derecho Privado) se encuentren ajenas a su respeto. El tribunal ha
manifestado en mltiples ocasiones que, en nuestro sistema constitucional, los derechos fundamentales
vinculan tanto al Estado como a los particulares.
STC Exp. N 2268-2007-PA/TC, f. j. 5, a)
Publicada en la pgina web del TC el 17 de abril de 2008
III. RGANOS DEL ESTADO

1. Poder Legislativo

Antejuicio poltico

En el antejuicio solo caben formularse acusaciones por las supuestas responsabilidades jurdico-penales
(y no polticas) de los funcionarios estatales citados en el artculo 99 de la Constitucin, ante los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. Una vez que el Parlamento ha sometido a investigacin la denuncia (que puede provenir de su propio seno) y ha determinado la existencia de suficientes
elementos de juicio que, desde su perspectiva, configuran la comisin de un delito en el ejercicio de las
funciones, acta como entidad acusadora, dejando sin efecto la prerrogativa funcional del dignatario,
suspendindolo en el ejercicio de sus funciones, y ponindolo a disposicin de la jurisdiccin penal. De
esta forma, en los casos de antejuicio, las funciones del Congreso pueden ser, en cierta medida, asimiladas a las del Ministerio Pblico (porque acusa), e incluso a las del juez instructor (porque previamente
investiga), pero nunca a las del juez decisor (porque nunca sanciona). Y es que la facultad de aplicar
sanciones sobre la base de argumentos jurdico-penales, es exclusiva del Poder Judicial (...).
STC Exp. N 2440-2007-PHC/TC, f. j. 12
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2007

Antejuicio poltico. Prerrogativa de altos funcionarios

[L]os funcionarios mencionados en el artculo 99 de la Constitucin, entre ellos el presidente de la


Repblica, detentan el derecho de no ser procesados en sede penal por el rgano jurisdiccional, sin haber
sido sometidos previamente a un procedimiento poltico jurisdiccional debidamente regulado ante el
Congreso de la Repblica.
STC Exp. N 2440-2007-PHC/TC, f. j. 12
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2007

2. Tribunal Constitucional

Obligacin de resolver. Composicin del Tribunal Constitucional

[E]l artculo 5 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC), () establece que en ningn
caso el TC puede dejar de resolver; precisamente el rgano que no puede dejar de resolver est compuesto por siete miembros elegidos por el Congreso (artculo 201 de la Constitucin Poltica del Per) los que
asumen el cargo al momento de su juramentacin (artculo 19 de la LOTC); en este sentido, la resolucin
de la presente solicitud por parte de aquellos que ya no son miembros del Tribunal Constitucional infringira la Constitucin y tal hecho podra ser pasible de sancin penal, y por otro lado la no resolucin por
parte de los actuales magistrados significara una vulneracin de la LOTC y con ello de una de las normas
que constituyen el bloque de constitucionalidad.
RTC Exp. N 5957-2006-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 17 de abril de 2008

136

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

Conformacin interna del Tribunal Constitucional para resolver las


causas

[E]l artculo 5 de la LOTC establece que para conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones
denegatorias de los procesos de amparo, hbeas corpus, hbeas data y de cumplimiento, iniciadas ante los
jueces respectivos, el tribunal est constituido por dos salas, con tres miembros cada una. Las resoluciones requieren tres votos conformes (); bajo esta perspectiva, se entiende que es el Tribunal Constitucional, como rgano (pleno y salas), el que se manifiesta a travs de sus resoluciones (sentencias y autos) por
lo que para resolver los recursos o solicitudes que se interpongan respecto de ellas y que ameriten un
pronunciamiento, el colegiado (pleno o salas) con la conformacin vigente a la fecha de interpuesto el
recurso o solicitud, es el competente para ello.
RTC Exp. N 5957-2006-PA/TC, f. j. 3 y 5
Publicada en la pgina web del TC el 17 de abril de 2008

Voto emitido por los magistrados cesantes no invalida la resolucin


expedida por el colegiado

[En] la resolucin impugnada () los magistrados [cesantes] () emitieron su voto por declarar improcedente la demanda interpuesta el mismo que forma parte de la resolucin dado que atendiendo a lo
dispuesto en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional la norma supletoria
de aplicacin al caso fue la establecida en el artculo 149 de la Ley Orgnica del Poder Judicial por lo que
no es necesaria la firma de la resolucin por los vocales cesantes. Asimismo se aprecia que la resolucin
de autos cuenta con tres votos conformes segn lo dispone el artculo 5 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional.
RTC Exp. N 5957-2006-PA/TC, f. j. 13
Publicada en la pgina web del TC el 17 de abril de 2008

Competencia del Tribunal Constitucional para fijar su sede

El artculo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Ley N 28301) establece que (...) [e]l
Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad de Arequipa. Puede tener sus sesiones en cualquier
otro lugar de la Repblica. Por su parte, el artculo 3 de su Reglamento Normativo (Resolucin Administrativa N 095-2004-P-TC) agrega que [l]as oficinas administrativas funcionan en Lima. De estas disposiciones se aprecia que si bien es cierto se reconoce a la ciudad de Arequipa como sede del Tribunal
Constitucional, tambin lo es que no establece prohibicin alguna para que sesione en cualquier otra
ciudad de la Repblica. Ello es coherente con el artculo 201 de la Constitucin, el cual seala que el
Tribunal Constitucional es autnomo e independiente. Tal autonoma, como es evidente, est referida a
la potestad constitucional del tribunal para definir su gobierno y la gestin jurisdiccional autonoma
administrativo-jurisdiccional, as como a la autonoma en su relacin con los poderes del Estado y
rganos constitucionales autonoma funcional y a su facultad para llenar los vacos y deficiencias
legislativas procesales autonoma procesal.
RTC Exp. N 10340-2006-PA/TC, f. j. 1 y 2
Publicada en la pgina web del TC el 10 de octubre de 2007

Autonoma administrativo-jurisdiccional del Tribunal Constitucional

En virtud de la primera de ellas, esto es, su autonoma administrativo-jurisdiccional, es el Tribunal


Constitucional el nico al que le corresponde definir su propio gobierno y la organizacin, planificacin
y resolucin de los procesos constitucionales sometidos a su competencia, de conformidad con el artculo
202 de la Constitucin. Por eso mismo, se debe enfatizar en que la gestin jurisdiccional del Tribunal
Constitucional es una cuestin orgnica que no puede ser sometida a controversia jurdica, sea a travs de

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
un proceso ordinario o de un proceso constitucional, porque con ello se estara vulnerando el artculo 201
de la Constitucin. En realidad esta autonoma tambin se refleja en el artculo 3 de su Ley Orgnica,
cuando seala que [e]n ningn caso se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al
Tribunal respecto de asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitucin y la presente Ley (...).
Ello es as por cuanto el principio de competencia de la competencia al que hace referencia este artculo
es abierto y no se restringe nicamente a la definicin de las atribuciones del Tribunal para conocer
determinados procesos constitucionales. Alcanza tambin, como seala la propia Ley, a otros asuntos
que le son propios, como por ejemplo, la conformacin de las Salas del Tribunal, la eleccin de su
Presidente y Vicepresidente, la potestad del Pleno del Tribunal para levantar la inmunidad o definir la
vacancia de los magistrados constitucionales, por ejemplo; lo cual incluye, claro est, la definicin de su
gobierno y de su gestin jurisdiccional. El Tribunal Constitucional no est sujeto al mandato imperativo
de personas u organizacin en su gestin administrativo-jurisdiccional, porque si se permitiera injerencias externas en estos mbitos en los cuales solo el Tribunal ostenta competencia para su definicin, se
estara vulnerando la autonoma e independencia que la Constitucin le reconoce a travs de su artculo
201; por eso mismo estas cuestiones que le son propias al Tribunal no pueden ser objeto de cuestionamiento o de intervenciones externas.
RTC Exp. N 10340-2006-PA/TC, f. j. 3 al 5
Publicada en la pgina web del TC el 10 de octubre de 2007

Audiencias pblicas descentralizadas

[E]l Tribunal Constitucional ciertamente no puede caer en un centralismo de la capital de la Repblica


ni tampoco en un centralismo de las provincias. De ah que, en virtud del artculo 188 de la Constitucin,
ha venido realizando audiencias pblicas descentralizadas en ms de 132 ciudades de la Repblica entre
los aos 2004 y 2007 (marzo), a fin de dar cumplimiento a dicho mandato constitucional y a los principios
constitucionales de economa procesal, inmediacin y socializacin; principios, por cierto, que este Supremo Tribunal considera tambin al momento de definir su gestin jurisdiccional.
RTC Exp. N 10340-2006-PA/TC, f. j. 3 al 5
Publicada en la pgina web del TC el 10 de octubre de 2007

Competencia material del Tribunal Constitucional

[L]a demanda debe desestimarse independientemente de que el recurrente haya alegado la lesin de una
serie de derechos constitucionales [algunos de los cuales no lo son en sentido estricto] porque el Tribunal
observa que todos los extremos en los que se sustenta la demanda ya han sido objeto de debate en el
proceso ordinario. La cuestin de si en el mbito del amparo constitucional es posible reproducir el
debate realizado en un proceso ordinario ha sido negada por este Tribunal en jurisprudencia constante y
uniforme. As, por ejemplo, hemos sostenido que La estructuracin del proceso, la determinacin y
valoracin de los elementos de hecho, la interpretacin del derecho ordinario y su aplicacin a los casos
individuales son asuntos de los tribunales competentes para tal efecto, y se encuentran sustrados de la
revisin posterior por parte del Tribunal Constitucional (...); solo en caso de la violacin de un derecho
constitucional especfico por parte de un tribunal, puede el Tribunal Constitucional (...) entrar a conocer
el asunto (...). [L]os procesos de subsuncin normales dentro del derecho ordinario se encuentran sustrados del examen posterior del Tribunal Constitucional Federal, siempre y cuando no se aprecien errores de
interpretacin relacionados fundamentalmente con una percepcin incorrecta del significado de un derecho fundamental, especialmente en lo que respecta a la extensin de su mbito de proteccin, y cuando su
significado material tambin sea de alguna importancia para el caso legal concreto.
STC Exp. N 3321-2006-AA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 6 de mayo de 2008

138

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

Competencia material del Tribunal Constitucional

[C]onforme tiene establecido este Colegiado en uniforme jurisprudencia, (...) el amparo no es un proceso en el cual se puedan revisar los criterios expresados por los jueces al resolver controversias surgidas en
el mbito legal. Por un lado, porque el juez del amparo (incluido este Tribunal) no constituye una instancia ms de la jurisdiccin ordinaria y, por otro, porque el propsito de este proceso constitucional no es el
de dilucidar materias propias de la jurisdiccin ordinaria, regidas por ley. En este sentido, debe precisarse que el proceso de amparo no puede convertirse en sustituto, ni de la manifiesta falta de diligencia de las
partes al momento de presentar sus alegatos o recursos en los procesos judiciales, ni tampoco servir de
estrategia judicial a disposicin de los abogados para pretender dilatar la satisfaccin de justicia que
deben brindar los rganos judiciales.
STC Exp. N 4210-2007-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC el 29 de abril de 2008

Materias irrevisables en sede constitucional

[E]n abstracto este Tribunal Constitucional estima que la pretensin del recurrente debe ser desestimada ya
que en sede constitucional resulta vedado pronunciarse respecto: 1) De una competencia exclusiva de la jurisdiccin ordinaria, como es evaluar si se ha dado o no la concurrencia de los presupuestos legales para la
procedencia de un recurso de casacin a menos que de ello dependa la eficacia de un derecho fundamental; 2)
Si el juez ordinario ha merituado los medios probatorios aportados por la ejecutante para determinar si se ha
cumplido con los requisitos de admisibilidad, a menos que tal merituacin denote un proceder manifiestamente
irrazonable o arbitrario, y 3) Determinar si se ha cumplido con lo estipulado en el () Cdigo Civil ().
RTC Exp. N 6407-2007-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 13 de mayo de 2008

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL


I.

ASPECTOS GENERALES

1. Principios procesales constitucionales

Principio pro actione

[E]l principio pro actione precisa que debe preferirse aquel dispositivo legal que en menor medida
restrinja el derecho del justiciable al acceso a la justicia, por lo que la norma legal aplicable al caso es el
artculo 62 del Cdigo Procesal Constitucional. Por tanto, en el presente caso es de preferencia la utilizacin del Cdigo Procesal Constitucional porque su aplicacin no afecta los derechos del demandante sino
que, por el contrario, los optimiza.
STC Exp. N 4264-2007-HD/TC, f. j. 3.
Publicada en la pgina web del TC el 16 de abril de 2008

2. Aplicacin supletoria de normas procesales

Aplicacin supletoria de las normas del Cdigo Procesal Civil a los


procesos constitucionales

[E]l artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst) contempla la posibilidad

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
de que se aplique supletoriamente el Cdigo Procesal Civil (CPC), siempre que la norma a la que se recurra
no contravenga los fines de los procesos constitucionales y sea pertinente para la solucin del caso.
RTC Exp. N 5777-2007-PHC/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 29 de abril de 2008

3. Sustraccin de la materia

Sustraccin de la materia constituye denegatoria de proceso de hbeas corpus

[E]n este caso, se aprecia que la () Sala Penal () declar improcedente el recurso de agravio
constitucional del recurrente, por considerar que la sentencia de vista que declar carecer de objeto
emitir pronunciamiento sobre el asunto controvertido por haberse producido la sustraccin de la
materia no constitua una denegatoria del proceso de hbeas corpus, criterio que no es compartido
por este Tribunal, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional, el fallo expedido por el ad quem implica una declaratoria de improcedencia de la
demanda.
RTC Exp. N 0078-2008-Q/TC, f. j. 3.
Publicada en la pgina web del TC el 15 de abril de 2008

4. Normas objeto de control en los procesos constitucionales

Normas autoaplicativas

De acuerdo al artculo 3 del Cdigo Procesal Constitucional, se consideran normas autoaplicativas aquellas
cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada; es decir,
tienen eficacia inmediata ya que no se encuentran sujetas a la realizacin de actos posteriores de aplicacin o a una eventual reglamentacin legislativa, sino que la adquieren al mismo momento de entrar en
vigencia. En ese sentido, procede la inaplicabilidad de una norma autoaplicativa en un caso concreto
cuando la misma invoque la afectacin directa de derechos subjetivos constitucionales, es decir, una
norma cuya aplicacin al caso concreto resulta incompatible con la Constitucin.
STC Exp. N 4739-2007-PHD/TC, f. j. 6 y 7
Publicada en la pgina web del TC el 17 de abril de 2008
II.

SUPUESTOS DE PROCEDENCIA

1. Amenaza de afectacin de los derechos fundamentales

Concepto

[L]a certeza de la amenaza del acto que lesionara el derecho a la libertad individual se refiere a la
existencia de (...) un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas
o presunciones. Por otro lado, la inminencia se configura cuando (...) se trate de un atentado a la libertad
personal que est por suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose como tal a los
simples actos preparatorios.
STC Exp. N 2440-2007-PHC/TC, f. j. 4.
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2007.

Actuacin de procuradores del Estado

[L]os procuradores del Estado, como parte procesal, pueden solicitar las medidas cautelares personales

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
que estimen pertinentes. Esto, como es obvio, no vulnera per se la libertad personal ni el derecho a la
presuncin de inocencia, pues estos son derechos relativos.
STC Exp. N 2440-2007-PHC/TC, f. j. 5.
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2007.

2. Firmeza de las resoluciones judiciales

Cuestionamiento de resolucin judicial. Excepciones al requisito de


firmeza

[L]a Corte Interamericana de Derechos Humanos establece como excepciones al agotamiento de los
recursos internos los siguientes criterios: a) que no se haya permitido al justiciable el acceso a los recursos
que depara el proceso judicial de la materia, b) que haya retardo injustificado en la decisin sobre el
mencionado recurso, c) que por el agotamiento de los recursos pudiera convertirse en irreparable la
agresin, y d) que no se resuelvan los recursos en los plazos fijados para su resolucin.
RTC Exp. N 4862-2007-PHC/TC, f. j. 3.
Publicada en la pgina web del TC el 12 de mayo de 2008.
RTC Exp. N 1563-2007-PHC/TC, f. j. 3.
Publicada en la pgina web del TC el 17 de abril de 2008.
[S]i bien se advierte que a la fecha de la interposicin de la demanda la resolucin judicial cuestionada
no revesta la firmeza exigida por el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional (lo que ameritaba que
la pretensin sea declarada improcedente), en el transcurso del presente proceso constitucional se ha
cumplido con dicho requisito, por lo que este Tribunal se encuentra habilitado para emitir pronunciamiento de fondo.
STC Exp. N 0676-2008-PHC/TC, f. j. 3.
Publicada en la pgina web del TC el 25 de abril de 2008.

3. Titularidad de derechos fundamentales

Titularidad de derechos fundamentales de personas jurdicas

Asimismo, este Tribunal se ha pronunciado respecto de cules son los derechos fundamentales cuya
titularidad pueden ostentar las personas jurdicas. As, bajo una interpretacin extensiva del inciso 17) del
artculo 2 de la Constitucin, toda persona jurdica puede tener o retener para s aquellos derechos de
carcter fundamental que le resulten aplicables. En ese sentido, mediante la sentencia de fecha 4 de
agosto de 2006, recada en el Expediente N 4972-2006-PA/TC, este Tribunal ha sealado de manera
enunciativa una serie de derechos fundamentales invocables por las personas jurdicas, entre los que
encontramos el derecho a la autodeterminacin informativa (apartado e del Fundamento N 14).
STC Exp. N 4739-2007-PHD/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 16 de mayo de 2008

4. Causales de improcedencia

Contenido constitucional del derecho

[E]ste Colegiado en reiterada jurisprudencia ha sostenido que el artculo 5, inciso 1), del Cdigo Procesal Constitucional constituye un presupuesto procesal de observancia obligatoria cuando se trata de identificar la materia que puede ser de conocimiento en procesos constitucionales como el amparo. En efecto
procesos como el amparo, por la propia naturaleza del objeto a proteger, solo tutelan pretensiones que

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CETA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
estn relacionadas con el mbito constitucional de un derecho fundamental susceptible de proteccin en
un proceso constitucional. De este modo, no pueden ser conocidas en un proceso como el amparo: i)
pretensiones relacionadas con otro tipo de derechos (de origen legal, administrativo, etc.), lo que requiere ciertamente de una precisin: el hecho de que un derecho se encuentre regulado en una ley, reglamento
o acto de particulares no implica per se que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional y que
consecuentemente no sea susceptible de proteccin en la jurisdiccin constitucional, pues existe un considerable nmero de casos en los que la ley, el reglamento o el acto entre particulares tan solo desarrollan
el contenido de un derecho fundamental de manera que este contenido, por tener relevancia constitucional, s es susceptible de proteccin en la jurisdiccin constitucional. Lo que no es protegible en un
proceso constitucional es aquel contenido de una ley, reglamento o acto de particulares que carezca de
fundamentalidad o relevancia constitucional. As por ejemplo, es un derecho sin relevancia constitucional el derecho de posesin regulado en el artculo 896 del Cdigo Civil o los beneficios de combustible
o chofer para militares regulados en el Decreto Ley N 19846; y ii) pretensiones que, aunque relacionadas con el contenido constitucional de un derecho fundamental, no son susceptibles de proteccin en un
proceso constitucional sino en un proceso ordinario. As por ejemplo, no se protegen en el amparo contra
resoluciones judiciales aquellas pretensiones mediante las cuales se persigue una nueva valoracin de la
prueba o la determinacin de la validez de un contrato, entre otras.
RTC N 03227-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 03 de mayo de 2008

Vas especficas igualmente satisfactorias. Tutela urgente

[D]e conformidad con lo dispuesto por el artculo 5, inciso 2, la demanda de amparo no procede cuando
existan vas especficas igualmente satisfactorias; no obstante ello no implica que toda pretensin planteada en el proceso de amparo resulta improcedente sino cuando no haya a disposicin del justiciable una
va ordinaria idnea. Desde una perspectiva general, bien sabido es que para la proteccin de derechos
constitucionales las vas ordinarias siempre han de proveer vas procesales tuitivas, de modo que una
aplicacin general de tal causal de improcedencia terminara por excluir toda posibilidad de tutela a
travs del proceso constitucional de amparo. Sin embargo, tal no es una interpretacin constitucionalmente adecuada de la citada disposicin, en especial, cuando ha de interpretrsela desde el sentido que le
irradia el artculo 200, inciso 2, de la Constitucin y adems desde la naturaleza del proceso de amparo,
en tanto va de tutela urgente. Desde tal perspectiva en la interpretacin de la referida disposicin debe
examinarse si aun cuando existan vas judiciales especficas igualmente satisfactorias, la resolucin de la
pretensin planteada exige, en virtud de las circunstancias del caso, una tutela jurisdiccional urgentsima
y perentoria que permita a la justicia constitucional, por excepcin, atajar un dao que tiende a convertirse en irreparable.
RTC Exp. N 0847-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 17 de abril de 2008

Proceso contencioso administrativo constituye va procesal especfica

[E]l proceso contencioso-administrativo constituye, en los trminos sealados en el artculo 5.2 del
Cdigo Procesal Constitucional, una va procedimental especfica para restituir los derechos constitucionales presuntamente vulnerados a travs de la declaracin de invalidez de los actos administrativos y, a
la vez, es tambin una va igualmente satisfactoria respecto al mecanismo extraordinario del proceso
constitucional; tanto ms si para resolver la controversia se requiere de un proceso con etapa probatoria.
RTC Exp. N 4714-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 07 de mayo de 2008

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

Improcedencia por irreparabilidad del derecho

[E]s posible verificar que a la fecha de interposicin de la demanda los comicios electorales para elegir
a los miembros del Congreso ya haban culminado; siendo esto as la pretensin de la demanda se ajustara al supuesto recogido por el inciso 5) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional a pesar que el
demandante expresa que su pretensin tiene por objeto la nulidad de la resolucin mencionada porque
vulnera sus derechos fundamentales, realidad que mas bien se dirige a obtener un pronunciamiento acerca de la posibilidad de inscribirse como candidato a dichas elecciones sin pertenecer a algn partido o
agrupacin poltica, lo que resulta inviable dado que ya finaliz la etapa de inscripcin para su candidatura y, se tiene a los nuevos miembros elegidos del Congreso, quienes han jurado el cargo y se encuentran
en pleno ejercicio de l.
RTC Exp. N 1339-2007-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 12 de mayo de 2008

5. Tutela urgente

Urgencia de la tutela jurisdiccional

[L]a Asociacin demandada () ha expulsado [al recurrente] lesionando su derecho de libre asociacin,
informacin, opinin y expresin, situacin que () le ha de impedir el ejercicio del derecho de asociacin y en consecuencia el goce de los atributos derivados de la membresa de la Cooperativa demandada.
Tal situacin pone de manifiesto la urgencia de la tutela jurisdiccional requerida, al margen de la existencia de una va igualmente satisfactoria, dado que dicho impedimento proviene no del poder pblico
en cuyo caso hay la presuncin del ejercicio regular de una competencia-, sino de un particular, trayendo
ello consigo la apariencia de una manifiesta arbitrariedad frente al recurrente al impedrsele el ejercicio
de su derecho invocado.
RTC Exp. N 0847-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 17 de abril de 2007

Procedencia de la tutela urgente por especiales circunstancias del


caso

Sin embargo, teniendo en consideracin que () se trata de proveer al recurrente tutela urgente por la
especial situacin en la que se encuentra, grave estado de salud pues padece de cncer de faringe, a lo que
se agrega que existen en los actuados los suficientes elementos de juicio que permiten dilucidar y
resolver la pretensin ms an si conforme se verifica (), se ha cumplido con poner en conocimiento
de la emplazada el recurso de apelacin interpuesto contra la resolucin que rechaz liminarmente la
demanda y el auto que lo concede, en aplicacin del artculo 47, in fine, del Cdigo Procesal Constitucional, garantizando as a la [demandada] () su derecho de defensa, resulta necesario emitir un pronunciamiento de fondo a efectos de no condenar al recurrente a que vuelva a sufrir la angustia de ver
que su proceso se reinicia o se dilata, no obstante todo el tiempo transcurrido. En dicho sentido, en
nuestra jurisprudencia se ha establecido () que si se cuenta con los suficientes elementos de juicio
que permitan dilucidar la controversia constitucional, resultara ocioso privilegiar un formalismo antes
que la dilucidacin del agravio denunciado. En efecto, de una evaluacin de los actuados se evidencia
que existen los recaudos necesarios como para emitir un pronunciamiento de fondo, por lo que, siendo
as y en aplicacin de los principios de economa y celeridad procesal, este colegiado emitir pronunciamiento de fondo.
STC Exp. N 5252-2007-PA/TC, f. j. 3 y 4
Publicada en la pgina web del TC el 29 de abril de 2008

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A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
6. Desistimiento

Desistimiento del recurso de agravio constitucional

[T]al como se establece en el Ttulo XI Formas Especiales de Conclusin del Proceso del (CPC), el
desistimiento es una institucin jurdica que puede aplicarse a los procesos constitucionales. Por otro
lado, conforme a lo establecido por el artculo 37 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional,
el actor ha cumplido con presentar el escrito de desistimiento y con legalizar su firma ante notario, ().
[A] tenor de lo previsto en los artculos 340 y 343 del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria
(), el escrito de desistimiento del recurso de agravio constitucional, como medio impugnatorio, tiene
como objeto dejar firme la resolucin impugnada que le fue adversa, esto es la sentencia en segundo
grado y siendo este un acto unilateral, cabe su estimacin de acuerdo con el artculo 343 del CPC.
RTC Exp. N 5777-2007-PHC/TC, f. j. 1 al 3
Publicada en la pgina web del TC el 29 de abril de 2008

7. Recurso de agravio constitucional

Procedencia del recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento del precedente vinculante

() conforme lo dispone el inciso 2) del artculo 202 de la Constitucin Poltica y el artculo 18 del
Cdigo Procesal Constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional conocer en ltima y definitiva
instancia las resoluciones denegatorias [infundadas o improcedentes] de hbeas corpus, amparo, hbeas
data y accin de cumplimiento. Adicionalmente, este Colegiado ha determinado en la STC 4853-2004PA, publicada el 13 de setiembre de 2007 en el diario oficial El Peruano, que tambin procede admitir el
Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que una decisin estimatoria de segundo grado ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional
vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artculo VII del
Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 00048-2008-Q/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 05 de mayo de 2008

Procedencia del recurso de agravio constitucional

Cabe sealar, que () [la] STC Exp. N 2877-2005-PHC, publicada en el diario oficial El Peruano el
da 20 de julio de 2006, ha establecido que para la procedencia del referido recurso se requiere, adems
de los requisitos previstos en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.): que est
directamente relacionado con el mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, que
no sea manifiestamente infundado y que no est inmerso en una causal de negativa de tutela claramente
establecida por el Tribunal Constitucional (TC).
RTC Exp. N 0163-2007-Q/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 09 de mayo de 2008

No cabe el recurso de agravio constitucional contra las resoluciones


cautelares

[S]e advierte que el recurso de agravio constitucional no rene los requisitos previstos en el artculo 18
del cdigo citado en el considerando precedente, ya que se interpuso contra el auto que, en segunda
instancia, deneg la solicitud de medida cautelar del recurrente, no tratndose, por lo tanto, de una resolucin de segundo grado denegatoria de una accin de garanta ().
RTC Exp. N 0083-2007-Q/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 15 de abril de 2008

144

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

Ilegitimidad del litisconsorte facultativo para interponer recurso de


agravio constitucional

[E]l demandante () era el nico legitimado para accionar por ser el directamente afectado, de conformidad con lo sealado por el artculo 39 del Cdigo Procesal Constitucional. Debe subrayarse tambin
que frente a la sentencia consentida existe conclusin del proceso con declaracin sobre el fondo; en
consecuencia el litisconsorte facultativo () no poda apelar ni mucho menos interponer recurso de
agravio constitucional, toda vez que todo proceso constitucional tiene carcter restitutorio, es decir, que
su finalidad es reponer las cosas al estado anterior a la vulneracin o amenaza de vulneracin de un
derecho fundamental. Si esto es as el legitimado que consiente una sentencia desestimatoria permite con
dicha conducta que concluya el proceso, por lo que este no puede seguir siendo impulsado por el litisconsorte facultativo, quien se mantiene en el proceso en funcin a la continuidad de l, toda vez que es
incorporado por tener un inters jurdicamente relevante conforme a lo sealado por el artculo 54 del
acotado: tal condicin obviamente no permite equipararlo con la parte material de la relacin jurdica
sustancial, ya que como se ha expresado el litisconsorte no tiene un inters comn sino estrictamente
particular. Lo que no implica que al tratarse de una pretensin diferente la del litisconsorte, no pueda
hacerla valer en otro proceso, por lo que tiene expedita la va para reclamar.
RTC Exp. N 6956-2006-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 29 de abril de 2008

8. Recurso de queja

Competencia del Tribunal Constitucional para conocer el recurso de


queja

[S]egn lo previsto en el artculo 19 del CPConst., y lo establecido en los artculos 54 a 56 del Reglamento Normativo del TC, este Colegiado tambin conoce del recurso de queja interpuesto contra resoluciones denegatorias del recurso de agravio constitucional, siendo su objeto examinar que la denegatoria
de este ltimo sea acorde al marco constitucional y legal vigente. [A]simismo, al conocer el recurso de
queja, este Colegiado solo est facultado para revisar las posibles irregularidades que pudieran cometerse
al expedir el auto sobre la procedencia del recurso de agravio constitucional, no siendo, prima facie, de su
competencia, dentro del mismo recurso, examinar las resoluciones emitidas en etapas previas ni posteriores a las antes sealadas.
RTC N 0163-2007-Q/TC, f. j. 3 y 4
Publicada en la pgina web del TC el 09 de mayo de 2008

Deber de aplicacin de los principios procesales constitucionales


por el juez de primera instancia a efectos de declarar la procedencia del RAC

[E]ste Tribunal considera necesario pronunciarse sobre la inobservancia de los principios iura novit
curia y pro actione por parte del rgano jurisdiccional de primera instancia, ya que si bien el recurso de
agravio constitucional se interpuso ante este, en observancia de los principios descritos, debi remitir el
expediente al Supremo Colegiado, a fin de que se pronuncie respecto de dicho recurso, toda vez que
reuna los requisitos exigidos para tal finalidad; razn por la cual, el recurso de queja debe ser estimado.
RTC N 0056-2007-Q/TC, f. j. 4.
Publicada en la pgina web del TC el 15 de abril de 2008

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A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
III. PROCESOS CONSTITUCIONALES

1. Proceso de amparo

Residualidad del proceso de amparo

[R]esulta imprescindible hacer un matiz a propsito de las demandas interpuestas con anterioridad a la
fecha de entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, es decir, cuando la persona que se
senta afectada o amenazada en sus derechos fundamentales tena la posibilidad de optar por la va del
amparo o por otra va judicial, lo cual ocurre en el presente caso, por lo que, habida cuenta de que este
Colegiado desestima la demanda por existir otra va especfica para la proteccin de los derechos constitucionales vulnerados, es decir, porque el amparo ha dejado de ser alternativo para convertirse en residual, resultara especialmente gravoso para la demandante y atentara contra los fines de los procesos
constitucionales, que buscan garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, el considerar que el plazo de prescripcin continu corriendo mientras la recurrente
transitaba el camino del amparo. Por lo tanto, en el presente caso debe considerarse que la demandante
tiene habilitado el camino para interponer la demanda en la va procedimental especfica.
STC N 0317-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 08 de mayo de 2008

2. Amparo contra amparo

Procedencia del amparo contra amparo. Sentencia estimatoria de segundo grado

() este Tribunal en la STC Exp. N 4853-2004-PA/TC ha establecido cules son las nuevas reglas que
el juez constitucional debe observar para la procedencia, por nica vez, de una demanda de amparo
contra amparo. En el presente caso, es la regla contenida en el fundamento 39.a de la sentencia referida,
por tratarse de una sentencia de segundo grado que estima la pretensin contenida en la demanda de
amparo. En tal sentido, se debe determinar si estamos ante una resolucin estimatoria ilegtima de segundo grado emitida por el Poder Judicial en el trmite de un proceso de amparo, donde se haya producido la
violacin manifiesta del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, o que
haya sido dictada sin tomar en cuenta o al margen de la mejor proteccin de los derechos establecidos en
la doctrina jurisprudencial de este Colegiado, desnaturalizando la decisin sobre el fondo, convirtindola
en inconstitucional.
STC N 00061-2008-PA/TC, f. j. 5 y 6
Publicada en la pgina web del TC el 08 de mayo de 2008

3. Hbeas corpus

Objeto del hbeas corpus

[L]os procesos constitucionales son en esencia los instrumentos procesales ms idneos para la tutela de
los derechos fundamentales y, entre ellos, el de hbeas corpus se muestra como el principal protector de
la libertad individual de las personas, como lo reconoce la Constitucin Poltica del Per en su artculo
200, inciso 1 : Son garantas constitucionales()1.- () que procede ante el hecho u omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual(). Partiendo de
ello, el Cdigo Procesal Constitucional, adoptando una visin garantista, franque la posibilidad de interponer hbeas corpus contra resoluciones judiciales que afecten el debido proceso y ello se vea traducido
en afectacin a la libertad individual.
STC Exp. N 4989-2007-HC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 12 de mayo de 2008

146

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

Objeto de proteccin del hbeas corpus. Libertad individual

[Si] la demanda se ha sustentado en que en el pretendido anlisis de la inconstitucionalidad de las


resoluciones judiciales no se ha realizado una debida valoracin de los medios de prueba aportados, por
lo que resulta improcedente en aplicacin del artculo 5, inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional, por
cuanto tal alegacin no est referida en forma directa al contenido constitucionalmente protegido por el
derecho fundamental a la libertad personal. Y es que la determinacin de la responsabilidad penal, as
como las actividades investigatorias y de valoracin de pruebas son materias propias de la jurisdiccin
ordinaria, y no de la justicia constitucional, que examina casos de otra naturaleza.
STC Exp. N 0584-2007-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 13 de mayo de 2008

Objeto de proteccin del hbeas corpus. Debido proceso

[S]i bien el proceso de hbeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido
proceso, en el presente caso, habida cuenta de que se han establecido judicialmente restricciones al pleno
ejercicio de la libertad locomotora, tras la imposicin de la medida cautelar de detencin preventiva, el
Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional
de los actos judiciales considerados lesivos.
STC Exp. N 10192-2006-PHC/TC, f. j.6
Publicada en la pgina web del TC el 29 de agosto de 2007

Objeto de proteccin del hbeas corpus. Derecho de motivacin de


resolucin judicial

[E]ventualmente y ante una acusada afectacin del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales contenida en las resoluciones que desestiman la variacin de la medida coercitiva impuesta, la justicia
constitucional es idnea para examinar el presunto agravio constitucional, mas no para determinar la
concurrencia de las circunstancias que legitiman el mantenimiento de dicha medida cautelar provisional.
STC Exp. N 0584-2007-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 13 de mayo de 2008

Objeto de proteccin del hbeas corpus. Derecho al honor y a la buena


reputacin

[E]l objeto del proceso de hbeas corpus es la proteccin del derecho a la libertad individual y derechos
conexos, por lo que la proteccin del derecho al honor sera, en principio, materia de proceso de amparo.
Sin embargo, siendo objeto de los procesos constitucionales el proteger los derechos, conforme al artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza
de violacin de un derecho constitucional () la interposicin de una demanda de amparo resultara
poco eficaz contra declaraciones que ya se han producido siendo un hecho imposible el volver las cosas
al estado anterior. Asimismo, en caso se pretenda impedir que el procurador emplazado se abstenga de
seguir haciendo declaraciones en el mismo sentido cabe sealar que conforme al artculo 2, inciso 4 de la
Constitucin est proscrita la censura previa.
STC Exp. N 2004-2007-PHC/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2007

Hbeas corpus contra resoluciones judiciales firmes

() a mayor abundamiento debe recordarse que no todas las resoluciones judiciales pueden ser objeto
de control por el proceso constitucional de hbeas corpus, antes bien y en lnea de principio, cabe recalcar

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A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

147

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
que lo sern solo aquellas resoluciones judiciales firmes, lo que implica que previamente el actor, frente al
acto procesal alegado de lesivo, haya hecho uso de los recursos que le otorga la ley. Y es que, si luego de
obtener una resolucin judicial firme, no ha sido posible conseguir en va judicial la tutela del derecho
fundamental presuntamente vulnerado, quien dice ser agredido en su derecho podr acudir al proceso
constitucional.
RTC Exp. N 4862-2007-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 12 de mayo de 2008

Agotamiento de los recursos legales como requisito de procedencia


del hbeas corpus

[L]a Constitucin establece expresamente en su artculo 200, inciso 1, que el hbeas corpus procede
cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. De otro lado,
el Cdigo Procesal Constitucional establece en su artculo 4 que el proceso constitucional de hbeas
corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad personal y la
tutela procesal efectiva; por lo tanto, no procede cuando dentro del proceso penal que dio origen a la
resolucin que se cuestiona, no se han agotado los recursos que otorga la ley para impugnarla, o cuando
habindola apelado, est pendiente de pronunciamiento judicial dicha apelacin.
RTC Exp. N 00481-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 15 de abril de 2008

Tipos de hbeas corpus. Hbeas corpus restringido

[E]n el hbeas corpus restringido, aun cuando no est de por medio una medida de detencin, no quiere
ello decir que la discusin o controversia a dilucidar resulte un asunto de mera constatacin emprica. En
estos casos, como en otros similares, es tan importante verificar la restriccin a la libertad que se alega
como lo sealado por las partes que participan en el proceso, adems de merituar las diversas instrumentales que puedan haber sido aportadas. Al margen de la sumariedad del proceso, es necesario evaluar con
algn detalle lo que se reclama y el elemento probatorio con el que se cuenta.
RTC Exp. N 4582-2007-PHC/TC f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 23 de abril de 2008

Procedencia contra hbeas corpus

Si bien en el presente caso no se trata de un amparo contra otro amparo, sino, ms bien, de un hbeas
corpus contra otro hbeas corpus, no por ello deja de ser pertinente enfocar dicha hiptesis dentro del
contexto general del Cdigo Procesal Constitucional, cuyo texto se refiere a la improcedencia de un proceso
constitucional contra otro proceso constitucional. A este respecto, una interpretacin de dicho dispositivo,
dentro de criterios similares a los que se han establecido para el caso del amparo, permitira concluir que, de
darse tal hiptesis, aquella necesariamente tendra que estar condicionada a la vulneracin por parte de un
juez constitucional (en este caso de hbeas corpus) de los derechos a la tutela procesal efectiva y, concurrentemente, a la libertad individual, conforme lo establece el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional para
el caso de los hbeas corpus contra resoluciones judiciales emanadas de procesos ordinarios. Queda claro,
por lo dems, que esa, y no otra, sera la situacin en la que podra legitimarse el rgimen aqu enunciado,
amn de asumirse con un carcter residual y necesariamente restrictivo.
RTC Exp. N 2985-2007-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 28 de abril de 2008

mbito de proteccin del hbeas corpus. Concepcin restringida

[D]esde una perspectiva restringida, el hbeas corpus se entiende vinculado, nicamente, a la proteccin
del derecho fundamental a la libertad personal y a un ncleo duro de derechos fundamentales que se
concentran en torno a dicho derecho, tales como el derecho a la seguridad personal (artculo 2, 24); a la
148

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
libertad de trnsito ius movendi et ius ambulandi (artculo 2, inciso 11) y a la integridad personal
(artculo 2, inciso 24, pargrafo h).
STC Exp. N 10192-2006-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 29 de agosto de 2007

mbito de proteccin del hbeas corpus. Concepcin amplia

[B]ajo el canon de interpretacin constitucional del principio in dubio pro homine (artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo mencionado se debe sealar que, a priori y en abstracto, no es razonable establecer
un nmerus clausus de derechos conexos a la libertad personal a efectos de su tutela, pues muchas veces
el derecho a la libertad personal es vulnerado en conexin con otros derechos fundamentales, tales como
el derecho a la vida (artculo 2 inciso 1), el derecho de residencia (artculo 2, inciso 11); el derecho a la
libertad de comunicacin (artculo 2, inciso 4) e, inclusive, el derecho al debido proceso (artculo 139,
inciso 3).
El artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional ha acogido esta concepcin amplia del hbeas corpus
cuando seala que [...] tambin procede el hbeas corpus en defensa de los derechos constitucionales
conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad
del domicilio.
STC Exp. N 10192-2006-PHC/TC, f. j. 4 y 5
Publicada en la pgina web del TC el 29 de agosto de 2007

Cuestionamiento de resolucin judicial. Reitera criterio legal sobre


procedencia

[L]a admisin a trmite de un hbeas corpus que cuestiona una resolucin judicial solo procede cuando:
a) Exista resolucin judicial firme.
b) Exista Vulneracin MANIFIESTA.
c) Y que dicha vulneracin sea contra la Libertad individual y la tutela procesal efectiva.
Consecuentemente, debemos decir que la procedencia en su tercera exigencia (c) acumula libertad individual y tutela procesal efectiva porque esta exigencia se presenta tambin al comienzo del artculo 4 del
propio cdigo cuando trata del amparo ().
Por tanto, el hbeas corpus es improcedente (rechazo liminar) cuando:
a) La resolucin judicial no es firme.
b) La vulneracin del derecho a la libertad no es manifiesta, o si
c) No se agravia la tutela procesal efectiva.
RTC Exp. N 4125-2007-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 23 de abril de 2008

Cuestionamiento de resolucin judicial. Auto de abrir instruccin

[N]o se puede revisar el auto de apertura de instruccin emitida en proceso penal ordinario por juez
competente en ejercicio de sus facultades reconocidas constitucionalmente a los jueces penales, sin violar
el principio de discrecionalidad propio de tales funciones, no significando, de ninguna manera, la declaracin de culpabilidad del actor esta disposicin del emplazado ya que la presuncin de inocencia se
mantiene inclume hasta el final del proceso en donde quedar, si es el caso, dilucidada su responsabilidad con la sentencia. El actuar en forma contraria a lo manifestado sera ingresar a revisar todas las

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A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
resoluciones evacuadas en un proceso ordinario con el fundamento de los justiciables de que tales resoluciones le causan agravio, lo que acarreara, a no dudarlo, una carga inmanejable por hechos que pueden
ser cuestionados en otra va distinta a la constitucional.
RTC Exp. N 4125-2007-PHC/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 23 de abril de 2008

4. Proceso de hbeas data

Objeto del proceso de hbeas data

El proceso de hbeas data tiene como objetivo principal, segn la Constitucin, la proteccin (...) contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza
los derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5 y 6 de la Constitucin. Y es justamente el artculo 2,
inciso 5) de la Norma Fundamental el que est en juego en esta oportunidad: Toda persona tiene derecho
a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en
el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto
bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nacin, o de una
comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. Una
regulacin ms especfica de la materia del acceso a la informacin pblica puede encontrarse en el
Cdigo Procesal Constitucional, que la trata sobre todo en el artculo 61 inciso 1).
STC Exp. N 9478-2006-PHD/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 17 de abril de 2008

Finalidad del proceso de hbeas data

[E]l objetivo del proceso de hbeas data no es () sino, exclusivamente (), el de proporcionar la
informacin pblica solicitada, sin otras exigencias que las de ser actual, completa, clara y cierta.
STC Exp. N 0393-2007-PHD/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 23 de abril de 2008

La motivacin de la informacin solicitada no forma parte del mbito


de proteccin del hbeas data

Aunque el demandante tiene el derecho de conocer el contenido del [e]xpediente () formado como
consecuencia de su solicitud, su pretensin de que la informacin requerida contenga una motivacin
detallada sobre las circunstancias (), no se corresponde strictu sensu con el proceso de hbeas data,
puesto que podra ocurrir que tal motivacin no exista o que exista solo parcialmente, debindose limitar
la demandada, a entregar la informacin requerida, en los propios trminos en los que aparece en el
expediente. La razn de ser de esta premisa reside en el hecho, de que la informacin pblica, obliga al
Estado o a sus instituciones, a proporcionarla a quien la requiere, pero no a producir informacin distinta
o adicional a la ya existente. Si () la motivacin no existe o esta resulta deficiente, tal situacin puede
considerarse discutible, pero adems su dilucidacin no resulta pertinente en el proceso constitucional de
hbeas data sino en otra clase del proceso ordinario ().
STC Exp. N 0393-2007-PHD/TC, f. j. 4 y 5
Publicada en la pgina web del TC el 23 de abril de 2008

Requisito para que proceda la entrega de informacin solicitada a travs del hbeas data

Segn la normatividad sobre la materia, aparte de la existencia de un documento de fecha cierta, sin que

150

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
ello suponga agotar la va previa administrativa (artculo 62 del Cdigo Procesal Constitucional), lo que
s es necesario para que proceda la entrega de informacin es que la realice el que efectivamente tenga o
deba tener tales datos, tal como el propio artculo 61, inciso 1) del Cdigo Procesal Constitucional seala:
(...) toda persona puede acudir a dicho proceso para acceder a informacin que obre en poder de cualquier entidad pblica, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en
expedientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos y cualquier otro documento que la administracin pblica tenga en su poder, cualquiera que sea la
forma de expresin, ya sea grfica, sonora, visual, electromagntica o que obre en cualquier otro tipo de
soporte material. Es decir, que el emplazado por el afectado deba haber generado, producido, procesado
o posedo tal informacin. Incluso, tal como este colegiado lo ha sealado en la sentencia del Expediente
N 7440-2005-PHD/TC, como parte de los fundamentos 8 al 10, si bien la entidad demandada puede no
haber tenido la informacin solicitada, est obligada a entregarla al ciudadano siempre y cuando ella haya
debido tenerla o detentarla.
STC Exp. N 9478-2006-PHD/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 17 de abril de 2008

Denegatoria de entrega de documentos afecta el derecho de acceso a


la informacin pblica

[E]l demandante requiri notarialmente a la Oficina de Normalizacin Previsional a efectos de que


cumpla con proporcionar la documentacin que se menciona en el petitorio de la demanda, advirtindose
que la entidad demandada no emite la informacin solicitada ni tampoco da respuesta al requerimiento
del demandante, lo que significa la denegacin del pedido de informacin configurndose as el requisito
exigido por el artculo 62 del Cdigo Procesal Constitucional. En consecuencia, la denegatoria por parte
de la entidad demandada atenta contra el derecho de acceso a la informacin del recurrente, sobre todo si
se tiene que la informacin solicitada detenta evidentemente la condicin de informacin pblica.
STC Exp. N 4264-2007-PHD/TC
Publicada en la pgina web del TC el 16 de abril de 2008

Cumplimiento del requerimiento mediante documento de fecha cierta

[E]l requisito de emplazamiento mediante documento de fecha cierta, previsto en el artculo 62 del Cdigo
Procesal Constitucional () se basa fundamentalmente en lo siguiente: a) el hecho de que el documento de
fecha cierta se dirija a la Direccin Regional del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo con sede en
Junn () y la demanda se dirija al Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo con sede en la ciudad de
Lima, no puede utilizarse este hecho como argumento para alegar la omisin del antes citado requisito
procedimental puesto que aunque se trate de una dependencia central o una de carcter descentralizado
dicha receptora forma parte del sector administrativo llamado a otorgar la informacin requerida; b) queda
claro en todo caso que de existir dudas sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la
demanda el juzgador constitucional est en el deber de adecuar las exigencias formales a la finalidad del
proceso y presumir en forma favorable su continuidad en consecuencia con los principios contenidos en los
prrafos tercero y cuarto del Artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. N 0393-2007-PHD/TC
Publicada en la pgina web del TC el 23 de abril de 2008

5. Proceso de cumplimiento

Finalidad y objeto del proceso de cumplimiento.

Conforme al artculo 200, inciso 6) de la Constitucin Poltica, el proceso de cumplimiento tiene por
finalidad que se ordene a cualquier autoridad o funcionario renuente al acatamiento de una norma legal o
de un acto administrativo. Dicha finalidad del proceso de cumplimiento tambin ha sido reconocida por
GACET
A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

151

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional. El artculo referido seala que el proceso de cumplimiento como todo proceso constitucional tiene por finalidad proteger los derechos constitucionales,
disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. Por su parte, el artculo 66
del Cdigo Procesal Constitucional establece que el proceso de cumplimiento tiene por objeto ordenar a
un funcionario o autoridad pblica renuente que d cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto
administrativo firme (inciso 1); o se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir
una resolucin administrativa o dictar un reglamento (inciso 2). De esta manera el Cdigo Procesal Constitucional ha ampliado el objeto y la finalidad tuitiva del proceso de cumplimiento reconocidos por la
Constitucin Poltica, ya que a partir de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional mediante un proceso de cumplimiento se puede controlar tanto la inactividad material como la inactividad
formal de la administracin. Por tanto cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma
legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o cuando no se pronuncie
expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin administrativa o no dicta un
reglamento cuando las normas legales se lo ordenan o, incluso, cuando se trate de los casos a que se
refiere el artculo 65 del Cdigo Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos con
intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento), surge el derecho de defender la eficacia de
las normas legales y actos administrativos a travs del proceso constitucional de cumplimiento.
STC Exp. N 0709-2007-PC/TC, f. j. 1 al 4
Publicada en la pgina web del TC el 17 de abril de 2008

Ausencia de requisitos del proceso de cumplimiento no hacen incompetente al juez para resolver la demanda

[C]abe precisar que el precedente [STC Exp. N 0168-2005-PC/TC] define las caractersticas que resultan necesarias para exigir el cumplimiento de un acto administrativo o norma legal a travs del proceso de
cumplimiento, siendo que la carencia de los mismos no resta competencia al juzgador para pronunciarse
por la demanda interpuesta, sino que hacen evidente la inidoneidad de la va procesal elegida para la
resolucin de la controversia planteada por carecer de etapa probatoria.
RTC Exp. N 0721-2008-PC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 29 de abril de 2008
IV. PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

1. Contenido de la demanda

Contenido de la demanda. Consideraciones sobre la norma objeto de


impugnacin

[E]l artculo 101 del Cdigo Procesal Constitucional establece que la demanda escrita contendr: (...)
2) La indicacin de la norma que se impugna en forma precisa. Tal referencia a la norma precisa, cuando
no se cuestiona la violacin de un lmite formal, no solo comprende la numeracin de la norma con rango
de ley que se impugna, sino, sobre todo, los preceptos que esta pueda comprender y que se estimen
invlidos. En ese sentido, en el fundamento 115 de la STC N 0010-2002-AI/TC y en el considerando 3
de la Resolucin de fecha 11 de mayo de 2005, recada en el proceso signado con el nmero 0003-2005AI/TC, se sostuvo que: () cuando se solicita a este Tribunal que declare la inconstitucionalidad de una
norma con rango de ley, y que tal impugnacin se sustente en criterios de validez material, es preciso no
solo que se identifiquen las disposiciones o preceptos de dicha fuente, sino, adems, que se identifique la
norma constitucional lesionada por cada uno de dichos dispositivos, detallndose los argumentos jurdico-constitucionales por los que, a su juicio, debera declararse su invalidez.
RTC Exp. N 0005-2008-PI/TC, f. j. 1 al 3
Publicada en la pgina web del TC el 7 de mayo de 2008

152

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia penal
y procesal penal

GAC E TA

constitucional

ANLISIS Y CRTICA

ANLISIS Y CRTICA

Mandato judicial y la ejecucin


policial de una detencin arbitraria
La no concurrencia del peligro procesal y
la afectacin del derecho a la dignidad, al honor
y a la presuncin de inocencia: caso Elvito Rodrguez*
Manuel FRISANCHO APARICIO**

El honor del hombre es una obra realizada por


sus propias manos, no es un bien innato, sino totalmente adquirido
Binding

RESUMEN

La imposicin de una medida cautelar de naturaleza personal que comporte una intensa prdida de libertad requiere la satisfaccin de determinados presupuestos legales y materiales, adems de la necesidad y
proporcionalidad en su ejecucin. Sobre el particular, el autor analiza
una reciente sentencia del Tribunal Constitucional en la que la deficiente motivacin del juez penal al dictar una orden de detencin contra un procesado conocido notario pblico y catedrtico universitario, gener una serie de consecuencias lesivas para su libertad, honor y dignidad.

I. ANTECEDENTES
El 9 de julio de 2007, el Dr. Elvito Rodrguez Domnguez interpuso demanda de hbeas corpus contra el juez del 56 Juzgado Penal de Lima. En la
demanda alegaba que el juez penal emplazado
vulner su derecho a la libertad personal al dictar

*
**
1

en su contra un auto de apertura de instruccin con


mandato de detencin, sin que concurran los requisitos establecidos en el artculo 135 del Cdigo
Procesal Penal1.
Posteriormente, el juzgado penal demandado vari
el mandato de detencin interpuesto por la medida

La STC Exp. N 5490-2007-PHC/TC, objeto del presente comentario, puede ser consultada en Gaceta Constitucional. Tomo 4.
Gaceta Jurdica. Lima, abril de 2008, p. 248 y ss.
Abogado egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Penal del Instituto Peruano de
Investigaciones Criminolgicas Santo Toms de Aquino, Lima.
El artculo 135 del Cdigo Procesal Penal regula la imposicin de la medida cautelar de detencin preventiva, estableciendo que
es legtimo el dictado de tal medida, si atendiendo a los primeros recaudos acompaados por el fiscal provincial es posible
determinar: a) La existencia de suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vinculen al imputado como
autor o partcipe del mismo (suficiencia probatoria).

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A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

155

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
coercitiva de comparecencia,
su mbito de desarrollo personal
debido a lo cual el Dr. Elvito
(al ser sometido a una captura inEl Tribunal ConstiRodrguez recuper su libertad
famante y con inusual despliegue
tucional debi incluir en
locomotora, aunque de manera
periodstico). Si bien ya haba rela sentencia a los merestringida. Se produjo, entondios de comunicacin
cuperado la libertad locomotiva,
que difundieron las
ces, lo que se denomina sustracresultaba necesario garantizar
imgenes infamantes
cin de la materia, que en ninque no se le vuelva a limitar de la
para obligar a estos a que
gn caso releva al Tribunal Consmisma forma y, sobre todo, que
propalen informes rectititucional de analizar el fondo del
se le diera la posibilidad de acuficatorios o en desagraasunto, dada la gravedad y extenvio del afectado. Las
dir a la va jurisdiccional para
sin de la afectacin de los dereconsecuencias de la
buscar una reparacin civil por la
detencin no cesan con
chos fundamentales y en aplicavulneracin de su dignidad, hola puesta en libertad
cin del artculo 1 del Cdigo Pronor y presuncin de inocencia.
sino que se prolongan
cesal Constitucional, que prev el
en el tiempo y repercuEs decir, al profesor Elvito Rodrdenominado hbeas corpus innoten en el mbito de deguez se le dej expedito el camivativo: () cuando, pese a hasarrollo personal y prono para exigir en la va jurisdicfesional del detenido.
ber cesado la amenaza o la violacional la reparacin de los agracin de la libertad personal, se sovios sufridos por las autoridades
licita la intervencin jurisdiccional
que participaron en su detencin.
con el objeto de que tales situaciones no se repitan en el futuro, en el particular
Llegados a este punto, es pertinente realizarnos un
caso del accionante. (Vide: STC. Exp. N 2553par de preguntas: son los nicos responsables del
2003-HC/TC).
agravio sufrido por el profesor Elvito Rodrguez

II. LA VULNERACIN DEL DERECHO A LA


LIBERTAD Y LA EXPANSIN DEL AGRAVIO A OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES RELACIONADOS: DERECHO A
LA DIGNIDAD, AL HONOR Y A LA PRESUNCIN DE INOCENCIA
La aplicacin de la medida coercitiva arbitraria (por
falta de motivacin suficiente) quebranta no solo el
derecho a la libertad sino, adems, derechos fundamentales tales como la dignidad personal, el honor y la
presuncin de inocencia. En este caso, el juzgado
penal infractor pretende subsanar el agravio variando
el mandato de detencin por el de comparecencia.
Sin embargo, resulta pertinente declarar fundado el
hbeas corpus interpuesto por el Dr. Elvito Rodrguez porque las repercusiones de la aplicacin de la
medida coercitiva arbitraria an se dejan sentir en

156

los policas que participaron en su detencin y el


juez penal que dict la orden de detencin arbitraria? No sera necesario incluir entre los partcipes
del quebrantamiento de los derechos fundamentales a los directores de los medios de comunicacin
o a los periodistas que difundieron las imgenes de
la captura infamante?
Consideramos que el Tribunal Constitucional debi incluir en la sentencia a los medios de comunicacin que difundieron las imgenes infamantes
para obligar a estos a que propalen informes rectificatorios o en desagravio del afectado. Sobre todo
porque las consecuencias de la detencin arbitraria no cesan con la mera puesta en libertad de la
vctima, sino que se prolongan en el tiempo y repercuten en el mbito de desarrollo personal y profesional del detenido2.

b) Que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a un ao de pena privativa de libertad o que existan elementos
probatorios sobre la habitualidad del agente del delito (prognosis de pena), y
c) Que existan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar
la accin probatoria (peligro procesal).
El Tribunal Constitucional debi hacer referencia a las vas administrativas o a los mecanismos judiciales a travs de los cuales
el profesor Elvito Rodrguez poda exigir a los medios de comunicacin una reparacin satisfactoria de su derecho al honor y a
la presuncin de inocencia. Era pertinente que el Tribunal se pronuncie al respecto porque algunos medios de comunicacin
sobre todo los que no cumplen con el deber de veracidad actan guiados ms pr intereses econmicos que de informacin.
Actan muchas veces sin importar el dao a la reputacin de terceros, puesto que () el denunciado una vez que su nombre
salta a la opinin pblica estar definitivamente estigmatizado por la sociedad, ya que se lo relacionar de por vida, con el autor
del presunto hecho delictivo, aunque luego resulte absuelto. QUISPE FARFN: Presumirse inocente, sentirse libre y amparado:
momentos clave para defender la presuncin de inocencia. En: Anuario de Derecho Penal. Fondo editorial. Lima, 2004, p. 171.

ANLISIS Y CRTICA
La inexistencia de un indicio razonable en torno a
En el fundamento 8 de la sentencia, el Tribunal
Constitucional considera que poco sirve que ms
la perturbacin de la investigacin judicial o a la
tarde se informe que el agraviado en definitiva
evasin de la justicia por parte del procesado terfuera declarado inocente o fuera sobresedo. El
mina convirtiendo el dictado o el mantenimiento
impacto de la primera noticia
de la detencin judicial preventiespectacular que gener su capva en arbitraria, por no encontrartura permanecer en la memose razonablemente justificada.
si el imputado tieria y acompaar al afectado
ne una conducta social
En el caso del profesor Elvito
por muchos aos, o quizs por
intachable, tiene ocuRodrguez, el juez penal no tuvo
el resto de su vida. No obstanpacin o empleo fijo,
en consideracin distintos elebienes muebles e inte este considerando, el tribumentos significativos que obramuebles en el lugar de
nal no dispone medida alguna
su residencia, vnculos
ban en autos y que pudieron ser
o declara expresamente la pofamiliares y otros que,
evaluados para determinar el grasibilidad de que el afectado acurazonablemente, le imdo de coercin personal que deda al poder jurisdiccional para
pidan ocultarse o susbi imponrsele. Por ejemplo, no
solicitar la sancin de los metraerse a una posible
tom en consideracin sus valodios de informacin implicados
sentencia prolongada,
res como hombre de Derecho, su
corresponde dictar en
en el caso.
su contra solo mandaproduccin intelectual, su ocupaEn lo que respecta a la motivato de comparecencia.
cin profesional en el campo lecin deficiente del mandato de
gal, su manifiesto arraigo famidetencin, cabe sealar que el
liar y otros que, razonablemente,
juez incurre en arbitrariedad desle hubiesen permitido al juez pede el momento en que desconoce el principal elenal
descartar
la
intencin
del profesor Elvito Romento a tenerse en cuenta en el dictado de esta
drguez de ocultarse o salir del pas.
medida cautelar: el peligro procesal que comporta
que el procesado ejerza plenamente su libertad loFinalmente, el juez penal no indic en la resolucomotora.
cin que dispone el mandato de detencin la exis-

Solo cuando se presenta peligro procesal, prima el


inters general de la sociedad para restringir la libertad de los ciudadanos. En estos casos se debe
asegurar la posible aplicacin de la consecuencia
jurdica del delito y, para ello, se ha de procurar
evitar las interferencias u obstculos a la investigacin judicial o la evasin del procesado.

tencia de indicios razonables en torno a la posibilidad de perturbacin de la investigacin judicial por parte de Elvito Rodrguez. Esta omisin
pues, torna el mandato judicial de detencin en
arbitrario, por no encontrarse razonablemente
justificado.

En consecuencia, el juez penal tiene la obligacin


de evaluar todos los elementos que antes y durante
el desarrollo del proceso puedan dar indicios razonables de un posible peligro procesal. Sin embargo, si a lo largo de la investigacin policial, del
Ministerio Pblico o de la instruccin jurisdiccional el imputado ha presentado pruebas que desvirtan fehacientemente el peligro procesal, el juez
penal est obligado a disponer mandato de comparecencia restringida y no orden de detencin.

III. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA


DIGNIDAD EN LA CONSTITUCIN Y
EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

Ahora bien, si el imputado tiene una conducta social intachable, tiene ocupacin o empleo fijo, bienes muebles e inmuebles en el lugar de su residencia, vnculos familiares (hijos, padres, hermanos)
y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse
o sustraerse a una posible sentencia prolongada,
corresponde al juez penal dictar en su contra solo
mandato de comparecencia.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 11.1 seala lo siguiente:


Toda persona tiene derecho al respeto de su honra
y al reconocimiento de su dignidad. El artculo
10.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos indica: Toda persona privada de libertad
ser tratada humanamente y con el respeto debido
a la dignidad inherente al ser humano. Por su parte
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en su artculo 1 precepta que: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los
unos con los otros.

157

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
El artculo 1 de la Constitucin Poltica del Per
establece:La defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado. Conforme a esta disposicin de rango constitucional, debe entenderse que
la dignidad personal es el derecho pivote de todo
ordenamiento jurdico propio de un Estado Democrtico de Derecho. En torno a la dignidad humana
giran los derechos fundamentales a la libertad, al
honor, a la igualdad, etc. Se trata de realzar al individuo, al ciudadano por sobre los meros intereses
del Estado o de la sociedad. La persona individual
no puede ser objeto de instrumentalizaciones por
ningn poder del Estado y, mucho menos, por motivaciones poltico-criminales efectistas.
Sin embargo, la instrumentalizacin de la persona
individual, del individuo ciudadano o quirite no se
prohbe solo con respecto a la actividad u omisin
del Estado. La dignidad personal resguarda al individuo de las pretensiones de instrumentalizacin
de los otros individuos que participan en el sistema
social. De all que en aras de salvaguardar la dignidad personal deben ser limitados o condicionados
derechos fundamentales tales como el derecho a la
informacin (sentndose as una restriccin al derecho a la informacin en el respeto al honor o a la
reputacin de los dems).
Ofende a la dignidad personal el hecho de ser tratado de manera diferente a los dems ciudadanos.
Nada ms lesivo a la dignidad que el ser privado
del derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley
y ser vctima, al mismo tiempo, de una detencin
arbitraria e infamante. Ya el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto en la Sentencia
recada en el Expediente N 1279-2002-AA/TC
(caso Instituto Superior Tecnolgico No Estatal
Peruano SISE), del 18 de diciembre del 2003 y
publicada el 19 de enero del 2004, fundamento 2.
El derecho a la igualdad, en efecto, no solo se proyecta prohibiendo tratamientos diferenciados, sin
base objetiva y razonable, en el contenido normativo de una fuente formal del derecho, sino tambin en el momento de su aplicacin. Ella se ha de
aplicar por igual a cuantos se encuentren en una
misma situacin, quedando proscritas, por lo tanto,
diferenciaciones basadas en condiciones personales
o sociales de sus destinatarios, salvo que estas se en-

158

cuentren estipuladas en la misma norma. Impone,


pues, una obligacin a todos los rganos pblicos
de no aplicar la ley de una manera distinta a personas que se encuentren en casos o situaciones similares. Esta dimensin del derecho a la igualdad vincula, esencialmente, a los rganos administrativos
y jurisdiccionales, los que son los llamados a aplicar las normas jurdicas3.
No cabe duda de que tanto la deficiente motivacin de la orden de detencin judicial como la captura policial del profesor Elvito Rodrguez fueron
dispuestas de manera diferente y, por lo tanto, desigual a como se aplica y se ha aplicado en casos similares. Las detenciones llevadas a cabo por la Polica en virtud al cumplimiento de una orden judicial no reciben una difusin meditica tan amplia
como la que se efectu en el caso del Notario Pblico y profesor universitario Elvito Rodrguez.
El trato discriminatorio en contra del agraviado (por
afectar la aplicacin de la ley procesal penal de
manera igual), no cesa con la variacin de la orden
de detencin por comparecencia o con las posibles
informaciones rectificatorias de los medios de comunicacin. Es evidente que al profesor Elvito
Rodrguez se le sigue privando del derecho a la igualdad mientras permanezca en la memoria colectiva el
vejamen del que fue objeto y se mantenga la desconfianza en torno a su honestidad e idoneidad profesional. Es decir, se le ha restringido la posibilidad
de desarrollar sus proyectos de realizacin o desarrollo profesional e, inclusive, personal.
IV. LA APLICACIN DE LA MEDIDA COERCITIVA DE DETENCIN Y EL RESPETO DE LA DIGNIDAD Y EL HONOR DE
LOS CIUDADANOS

En primer lugar, corresponde al juez penal que va


a aplicar una medida coercitiva personal tan
importante como la detencin tomar en cuenta todos y cada uno de los requisitos contenidos en el
artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. Desde el
momento en que se dispone a motivar la orden de
detencin, el juez penal se coloca en la obligacin de actuar con la diligencia debida, sopesando todos los indicios que pesan en contra o a favor del reo, tratando en la medida de lo posible
buscar la aplicacin de las alternativas legales a la

HUERTA, Luis. El Derecho a la Igualdad: su desarrollo en la Constitucin de 1993 y en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Per. Palestra. Lima, 2006, p. 108.

ANLISIS Y CRTICA
orden de detencin. Es decir,
corresponde al juez penal dar
un trato digno y humano a la
persona sobre la que se ha de
disponer orden de detencin
o de comparecencia. Cumplir con esta obligacin actuando con un criterio objetivo y
ajeno a cualquier manipulacin poltica o proveniente de
los medios de comunicacin.

En el caso del profesor sanmarquino Elvito Rodrguez, la Polica


ejecut la detencin con
un despliegue de fuerzas
o mise en scne propio
o adecuado para la captura de un avezado criminal y, adems, en
compaa de los reporteros y camargrafos. La
inusual cobertura periodstica de la detencin,
adems de afectar la libertad locomotiva del
agraviado, le ocasion
un dao gravsimo a su
dignidad y honor

Obviamente, el trato humano


y digno a la persona sobre la
que ya pesa orden de detencin debe ser mayor, teniendo en cuenta que existe el riesgo de que tal orden sea errnea o no motivada. Cabe aqu
la responsabilidad funcional
directa de quienes estn obligados a ejecutar la orden de detencin (Polica
Nacional, miembros de la Fuerzas Armadas en zonas de emergencia, etc.).

En el caso del profesor sanmarquino Elvito Rodrguez, la Polica ejecut la detencin con un despliegue de fuerzas o mise en scne propio o adecuado para la captura de un avezado criminal y,
adems, en compaa de los reporteros y camargrafos de un canal de televisin quienes filmaron
al agraviado esposado y recibiendo un trato denigrante respecto de su condicin de Notario Pblico y profesor universitario.
En efecto la inusual cobertura periodstica de la detencin, adems de afectar la libertad locomotiva del
agraviado le ocasion un dao gravsimo a su dignidad y honor. A la dignidad, porque luego de padecer
la detencin arbitraria el profesor Elvito Rodrguez
no va a poder desarrollar su proyecto personal, no
va poder participar en el sistema social en las mismas condiciones que los dems ciudadanos, esto es,
encontrar grandes dificultades para recuperar la
imagen de profesional honesto as como la posibilidad de postular a algn cargo pblico.
Afect el derecho al honor porque se denigr a
Elvito Rodrguez en su condicin de persona al

4
5

humillarlo pblicamente a travs


de la prensa televisiva, y adems
porque no se tom en cuenta su
condicin personal y la especial necesidad que tiene de la credibilidad
ciudadana al desempearse como
Notario Pblico de Lima.

Si entendemos el honor como el bien


jurdico que est constituido por las
relaciones de reconocimiento fundadas en los valores sociales de dignidad de la persona y libre desarrollo
de la personalidad, el honor, en
cuanto emanacin de la dignidad,
ser el mismo en todos los integrantes de la comunidad, y en cuanto
derivado del componente dinmico
de la dignidad, del libre desarrollo
de la personalidad, tendr una mayor o menor extensin en funcin
del nivel de participacin del individuo en el sistema social4.

El honor es en nuestra sociedad una realidad emprica porque los distintos miembros de la comunidad
valoran las cualidades y los comportamientos de sus
conciudadanos. Esta afirmacin no implica la atribucin de corporeidad, sino simplemente la posibilidad de su constatacin como realidad social5.
Siendo el honor una condicin necesaria para el
funcionamiento del sistema, todas aquellas actividades que lo vulneren de manera grave deben ser
conjuradas mediante el Derecho Penal. No obstante, en muchos casos, su ataque no es de manera
directa, sino que sufre menoscabo junto con otros
bienes jurdicos a los que est estrechamente unido: el derecho a la libertad, a la igualdad, a la presuncin de inocencia, entre otros.
A Elvito Rodrguez se le afect el honor de manera
conjunta con la libertad y dignidad personal. Es
ms, una vez repuesta su libertad locomotora la
vulneracin de su honor se prolonga en el tiempo.
No goza de la misma credibilidad pblica que tena antes de la detencin arbitraria, la valoracin
de sus cualidades y comportamientos por parte de
los dems ciudadanos no es la misma.

BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Temas de Derecho Penal. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima, 1993, p. 264.
Mir: Adiciones a Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Trad. Mir y Muoz Conde. Barcelona, 1981, pp. 369-370.

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CETA

159

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
En este punto queda por determinar qu aspecto o
contenido del honor, como bien jurdico protegido,
permanece ms tiempo vulnerado. Para ello es preciso enmarcar el caso en el sistema social constitucionalmente establecido: nos desenvolvemos en un
sistema de carcter personalista en donde el libre
desarrollo de la dignidad de la persona es un valor
social. Como indica Ignacio Berdugo Gmez de la
Torre, en el Estado Democrtico de Derecho se reconoce al hombre como titular de los diversos derechos fundamentales, lo que implica la afirmacin
de un nivel de igualdad, de un valor de autonoma
frente a la sociedad y frente a los restantes miembros de la comunidad6.
Quien padece una detencin arbitraria, adems del
derecho a la libertad ve afectado su honor en cuanto este tiene como contenido la posibilidad de relacionarse en condiciones de igualdad en el reconocimiento social, de gozar de la credibilidad y confianza necesaria por parte de los otros ciudadanos.
La lesin al honor ataca esta expectativa y es el
aspecto del bien jurdico que recibe un menoscabo
ms persistente.
Est fuera de duda que al producirse una Detencin arbitraria y utilizando los medios de comunicacin para difundir la captura en forma pblica,
se propala una informacin que afecta las expectativas de reconocimiento de la vctima. La orden de
detencin y la captura por la Polica vincula al detenido con la comisin de un delito (a pesar de que
an no ha sido condenado y la medida coercitiva
es provisional). Los dems ciudadanos reciben la
informacin de que el detenido est implicado en
un hecho delictivo y de ello deriva un detrimento
en sus expectativas de reconocimiento social.
V. EL ACTUAR ILCITO DE LA PRENSA
SENSACIONALISTA Y LOS LMITES AL
DERECHO A LA INFORMACIN

El ejercicio del derecho a la informacin no es libre ni irrestricto; por el contrario, est sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados

6
7
8
9

160

dentro de un Estado Democrtico de Derecho7. Solo


as, con los lmites que se deben encontrar en la
propia Constitucin, el derecho a la informacin
podr convertirse en la piedra angular de la democracia.
Por otro lado, el derecho a la informacin tiene
estrecha relacin con la libertad de expresin.
Ambas manifestaciones de la libertad personal tienen parmetros constitucionales. De esta manera
se viene legislando en la mayora de constituciones del mbito occidental. Por ejemplo, en el artculo 20.4 de la Constitucin espaola y en el artculo 5.2 de la Ley Fundamental de Bonn en donde
se establece, que: estas libertades tienen su lmite
en el respeto a los derechos reconocidos en este
ttulo, en los preceptos de las leyes que los desarrollan y especialmente al derecho al honor, a la
intimidad, a la propia imagen y a la proteccin de
la juventud y de la infancia.
La informacin periodstica debe tener como lmite preciso el respeto al derecho a la intimidad o a la
reputacin de los dems. Los periodistas tienen el
deber de respetar el honor y la intimidad de los ciudadanos y, de no cumplirlo, deben ser declarados
responsables tanto civil como penalmente.
Acaso sea el deber de veracidad de la informacin
la primera obligacin que deben cumplir los periodistas antes de propalar noticias relacionadas a procesos penales en marcha. Sobre todo cuando se da
cobertura periodstica a la ejecucin de medidas
coercitivas personales o reales. La exigencia de
veracidad como lmite interno de la libertad de expresin y el derecho a la informacin puede justificarse tanto desde una perspectiva individual como
desde la vinculacin al principio democrtico8.
La veracidad se refiere a la actitud hacia la verdad
del que ejercita la libertad de expresin y el derecho a la informacin9. La actitud se refleja en el
contenido de la informacin y la diligencia debida para no propalar imgenes denigrantes o humillantes contra personas sobre las que an no

Revisin del Bien Jurdico Honor, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1984, p.78 y ss.
En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, Sentencia recada en el expediente N 6712-2005-HC/TC (Caso:
Magali Jess Medina Vela y otro).
El Tribunal Constitucional alemn en el caso Schmid - Spiegel sostuvo que el deber de veracidad se fundamenta a la vez en el
significado de la formacin de la opinin pblica en la consideracin global de una democracia libre. V. gr., T.12, N 14, p. 30.
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Los lmites entre la libertad de expresin y los derechos de la personalidad. Temas
de Derecho Penal. Cultural Cuzco. Lima, 1993, p. 288.

ANLISIS Y CRTICA
pesa condena penal alguna (y, que, en todo caso,
tienen el derecho a ser tratados como inocentes
mientras no sean hallados responsables de delito).
Sobre el lmite de veracidad impuesto sobre el derecho a la informacin y a la libertad de expresin,
el Tribunal Constitucional espaol sintetiza su criterio en la Sentencia 6/1988 de 21 de enero, caso
Crespo: Cuando la Constitucin requiere que la
informacin sea veraz no est tanto privando de
proteccin a las informaciones que puedan resultar errneas o sencillamente no probadas en juicio,
cuando estableciendo un especfico deber de diligencia sobre el informador, a quien se le puede y
debe exigir que lo que transmita como hechos hayan sido objeto de previo contraste con datos objetivos, privndose as de la garanta Constitucional
a quien defraudando el derecho de todos a la informacin, acta con menosprecio de la veracidad o
falsedad de lo comunicado, aadiendo, en definitiva, las afirmaciones errneas son inevitables en
un debate libre, de tal forma que, de imponer la
verdad como condicin para el reconocimiento del
derecho, la nica garanta de la seguridad jurdica
sera el silencio.
Es decir, el cumplimiento o no del deber de veracidad y, por lo tanto, la inclusin o no dentro de la
libertad de informacin no depende de la mayor o
menor correspondencia con la verdad de lo afirmado, sino del grado de cumplimiento o no de la
diligencia exigida10.
Ya en el ordenamiento internacional se ha determinado la existencia de lmites a los derechos comunicativos (Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, art. 19, inciso 3: Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 13, inciso 3).
En el caso Elvito Rodrguez, se puede constatar la
vulneracin del derecho al honor por parte de algunos medios de prensa televisiva y escrita. Las
noticias difundidas lo relacionaban con la comisin de delitos de estafa y contra la fe pblica. Por
este motivo, la propalacin de tales noticias sensacionalistas son calumniosas tienen el carcter de
calumnia, desde el momento en que los periodistas no tuvieron la diligencia debida de constatar la
veracidad de las imputaciones formuladas en contra de Elvito Rodrguez o la proporcionalidad de la

10

orden de detencin que pesaba en su contra.


La difusin de la detencin arbitraria contra el
Notario Pblico pone sobre el tapete un claro conflicto de derechos (el derecho a informar recibir y
transmitir informacin, la libertad de expresin y
el derecho al honor). Este conflicto, sin embargo,
posee un carcter previo al Derecho Penal. En efecto, es un conflicto constitucional que merece ser
tomado en cuenta y resuelto por el Tribunal Constitucional al momento de emitir la sentencia que
declara fundado el hbeas corpus interpuesto por
el profesor Elvito Rodrguez. Sin embargo, el Tribunal Constitucional casi no se pronuncia al respecto y pierde una gran oportunidad para establecer los lmites precisos entre el derecho a la informacin, la libertad de expresin y el derecho al
honor. No se pronuncia sobre un conflicto que se
presenta de manera reiterada en nuestra realidad
social. En esta, los medios de comunicacin divulgan constantemente y de manera impune informaciones referidas a procesos penales en marcha, ejecuciones de rdenes de detencin y afirmaciones
sobre las posibles vinculaciones de los procesados
con delitos de especial gravedad (sin que los imputados hayan recibido sentencia condenatoria). Muchas veces la prensa televisiva o escrita condena
de manera anticipada a los ciudadanos comprendidos en un proceso penal. Lo hace porque en nuestra legislacin an no se han precisado claramente
los lmites del derecho a la informacin y la libertad de expresin. Ante esta carencia, corresponde
al Tribunal Constitucional interpretar los lmites
constitucionales de estos derechos y libertades,
sobre todo por su relevancia en un Estado Democrtico.
Finalmente, dada la estrecha relacin que existe en
la actualidad entre la prensa y la administracin de
justicia, la necesidad de regular los lmites de la
informacin y de la libertad de expresin se hace
ms urgente. De lo contrario, se producirn constantes menoscabos a la dignidad, el derecho al honor y la presuncin de inocencia de los ciudadanos
comprendidos en procesos penales. As lo advierte
Claus Roxin cuando indica que si bien () es cierto que los medios de comunicacin son necesarios
para el proceso penal, sin embargo, pueden suponer una serie de peligros. De ellos pueden derivarse

BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Lmites entre libertad de expresin y los derechos de la personalidad, p. 290.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

161

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
ciertamente dos tipos de peligros. Por un lado, pueden ocasionar daos directos al imputado, tratndolo por ejemplo, ya con anterioridad a la conclusin del proceso, como culpable; el acusado puede
sufrir perjuicios en la salud, en la vida privada o en
los negocios que, normalmente, no pueden ser reparados tras la absolucin. Por otro lado, los medios de comunicacin pueden falsear la decisin
en s misma, influyendo en el juez, por ejemplo con
una campaa de prensa en perjuicio o a favor del
inculpado ().
VI. LA AFECTACIN DEL DERECHO A LA
PRESUNCIN DE INOCENCIA EN LA
MOTIVACIN Y EN LA EJECUCIN DE
UNA ORDEN DE DETENCIN
A toda persona se le debe considerar inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad penal. Por ello, mientras no se dicte sentencia en contra del procesado, todo acto procesal
en su contra debe inspirarse en el derecho a la presuncin de inocencia o presuncin de no culpabilidad11, sobre todo en la motivacin de medidas
coercitivas de carcter personal como la detencin,
que debe ser proporcionada y justificada en su
emisin (dando realce, entre los tres requisitos para
la orden de detencin, al peligro procesal).

La orden de detencin motivada de manera deficiente puede comportarse como una sancin anticipada a la comisin de un delito que an no ha
sido establecido por la judicatura.
Ms all de la motivacin jurisdiccional, en la ejecucin de la medida coercitiva de detencin por
parte de la Polica se puede enervar el derecho a la

11

12

162

presuncin de inocencia. Por ejemplo, la difusin


por televisin de la captura del profesor Elvito
Rodrguez afect gravemente este derecho. Se le
aplic la medida coercitiva de manera humillante y
se propal como una informacin dirigida con la
intencin de agraviarlo como persona y como profesional (notario pblico de Lima). Fue vctima de
un juicio paralelo sumarsimo y estigmatizante.
La sola difusin de la imagen del notario pblico
esposado y conducido por la Polica a la fuerza a
un lugar de detencin implica una condena anticipada que afect su honor y buena reputacin. Los
medios de comunicacin como seala Espn Templado efectan muchas veces valoraciones sobre
la regularidad legal y tica del comportamiento de
personas implicadas en los hechos materia de investigacin judicial. Esta valoracin se convierte
ante la opinin pblica en una suerte de proceso.
De all deriva la denominacin de juicio paralelo
a las informaciones que se difunden a travs de los
medios de comunicacin sobre un asunto objeto
de proceso penal.
Ello a pesar de que en la actualidad la presuncin
de inocencia exige, adems, el trato como no autor, que acta como una regla de tratamiento es
decir, como una actitud impuesta a favor del inculpado que obliga a los operadores del Derecho y a
la comunidad garantizar al imputado el trato y consideracin de no autor hasta que una sentencia judicial declare la condena, basada en una actividad
probatoria suficiente para destruir la presuncin,
desplegndose adems como una regla de juicio
que impone la carga de la prueba12.

La presuncin de inocencia, por la cual se establece que toda persona es inocente mientras no se declare judicialmente su
culpabilidad, no es propiamente una presuncin, en el sentido de las presunciones legales, ampliamente definidas en el Derecho
procesal, debiendo entenderse la denominacin de presuncin como una aceptacin convencional del nombre de este derecho,
principio y garanta. QUISPE FARFN, Fany Soledad. Ob. cit., p.168.
QUISPE FARFN, Fany Soledad. Ob. cit., p.168.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

Juez constitucional no tiene


competencia para analizar la
valoracin de las pruebas
del proceso penal
RTC Exp. N 4023-2007-PHC/TC
Caso: Elizabeth Garca Sifuentes
Sentido del fallo: Improcedente
(5.1 y 5.5 del CPConst.)
(Publicada en la pgina web del TC el 12/05/2008)

SUMILLA

No es competencia del juez constitucional determinar la responsabilidad penal a travs del proceso de hbeas corpus, por lo que tampoco le corresponde
analizar la valoracin de las pruebas efectuada por el rgano jurisdiccional
que conoci de la causa penal. En efecto, tales hechos no estn relacionados
con el contenido constitucional del derecho al debido proceso ni el de la libertad personal.

EXP. N 04023-2007-PHC/TC-LIMA
ELIZABETH CONSUELO GARCA SIFUENTES
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 4 de octubre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
doa Elizabeth Consuelo Garca Sifuentes contra
la sentencia de la Cuarta Sala Especializada en lo
Penal Para Proceso con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 245, su fecha 11 de junio de 2007, que declara infundada la
demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 5 de mayo de 2006 la recurrente
interpone demanda de hbeas corpus contra el

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A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

Cuadragsimo Sexto Juzgado Penal de Lima y la


Primera Fiscala Especializada Antidrogas de Lima,
con el objeto de que se declare la nulidad, respecto
a su persona, de la Resolucin N Uno de fecha 13
de diciembre de 2005 que abre instruccin en su
contra por el delito de trfico ilcito de drogas (Expediente N 25347-2005) y la insubsistencia de la
acusacin fiscal, disponindose su inmediata libertad y la anulacin de todos sus antecedentes penales. Alega que su detencin y procesamiento son
ilegales e inconstitucionales pues ello atiende a una
prueba obtenida de manera ilegal, por lo que es
nula y carece de valor y efectos probatorios y jurdicos. Al respecto seala que los efectivos policiales de la DINANDRO y el fiscal demandado han
violado sus derechos a la inviolabilidad de las comunicaciones y el debido proceso al interceptar e
incautar un correo que envi a Polonia ya que dicha interceptacin y la posterior detencin en su

163

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
contra fue ordenada por el Fiscal y no por el juez
(prueba prohibida), arbitrariedad por la que debe
disponerse la conclusin del proceso penal que se
sigue en su contra. Agrega que es verdad que en el
mes de noviembre de 2005 envi el aludido correo
pero lo hizo sin tener conocimiento de su contenido, por ignorancia y sin medir las consecuencias
de sus actos.
2. Que la Constitucin establece expresamente en
el artculo 200, inciso 1, que a travs del hbeas
corpus se protege tanto la libertad individual como
los derechos conexos a ella. Adems debe tenerse
presente que no cualquier reclamo que alegue a
priori afectacin del derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es
necesario analizar previamente si los actos denunciados afectan el contenido constitucionalmente
protegido de los derechos invocados.
3. Que respecto al extremo del alegado agravio, que
se habra configurado en sede policial y fiscal, resulta de aplicacin la causal de improcedencia contenida en el artculo 5 inciso 5 del Cdigo Procesal
Constitucional, toda vez que la recurrente, a la fecha, no se encuentra bajo la sujecin de las citadas
autoridades sino comprendida en un proceso penal
del cual dimana la restriccin de su derecho a libertad personal.
4. Que en el presente caso se alega afectacin a los
derechos a la libertad personal y debido proceso
no obstante se advierte que lo que en realidad se
pretende es que en sede constitucional se efecte la valoracin de la suficiencia probatoria que

incriminara a la demandante, para luego determinar la validez de esta como elemento de prueba en
que se fundamenta la imputacin contenida en el
auto de apertura de instruccin, asimismo se aprecia un alegato de irresponsabilidad penal por parte
de la recurrente, pretensin contenida en los hechos
de la demanda que permite subrayar una vez ms,
tal como este Tribunal precisa en su reiterada jurisprudencia, que la determinacin de la responsabilidad penal as como la valoracin de pruebas no es
atribucin de la justicia constitucional porque excede el objeto de los procesos constitucionales.
5. Que por consiguiente, la demanda debe ser rechazada en aplicacin del artculo 5, inciso 1 del
Cdigo Procesal Constitucional, toda vez que los
hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal,
al no ser atribucin del juez constitucional subrogar a la justicia ordinaria en la valoracin de las
pruebas ni en la determinacin de la responsabilidad penal.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hbeas corpus de autos.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; ALVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

164

Con relacin a la proteccin que recibe el derecho al debido proceso por los procesos constitucionales, el Tribunal Constitucional ha sealado en reiterada jurisprudencia: En nuestro ordenamiento constitucional, el derecho fundamental al debido proceso goza de una doble proteccin en
lo que se refiere a los procesos constitucionales. En efecto, por un lado, es pasible de ser tutelado
a travs del proceso constitucional de amparo, pero tambin a travs del proceso constitucional de
hbeas corpus. En el primer caso, es decir, en el proceso de amparo, la tutela procesal efectiva no
exige necesariamente conexin con otro derecho fundamental a efectos de su proteccin, en el
sentido del artculo 37, inciso 16, del Cdigo Procesal Constitucional. En el segundo, por el contrario, el derecho fundamental a la tutela procesal efectiva precisa de su vinculacin con el derecho
fundamental a la libertad personal, en cuyo caso, el hbeas corpus, tal como dispone el artculo 25,
inciso 17, del Cdigo Procesal Constitucional, es el proceso constitucional idneo para su proteccin. (STC Exp. N 6204-2006-PHC/TC, f. j. 2).

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Asimismo, seal que este derecho se protega por el proceso de hbeas corpus: (...) si bien el
proceso de hbeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso
(...) habida cuenta de que se han establecido judicialmente restricciones al pleno ejercicio de la
libertad locomotora, tras la imposicin de la medida cautelar de detencin preventiva, el Tribunal
Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional
de los actos judiciales considerados lesivos (STC Exp. N 6204-2006-PHC/TC, f. j. 4; STC
Exp. N 3390-2005-HC/TC, f. j. 5).

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
5. A la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional
o se ha convertido en irreparable.

COMENTARIO

El Tribunal Constitucional ha reiterado su jurisprudencia sobre el objeto de proteccin de los procesos constitucionales cuando lo que se cuestiona es una resolucin judicial, sealando que no es
competencia del juez constitucional determinar o analizar la responsabilidad penal del procesado o
demandante. En ese sentido, al advertir que la pretensin del recurrente era solicitar una nueva
valoracin de las pruebas a efectos de determinar su responsabilidad penal, consider que la demanda deba desestimarse y, por consiguiente, la declar improcedente. Otro sera el caso si es el juez
constitucional advierte que la valoracin de los medios probatorios se produjo en violacin del derecho de motivacin de las resoluciones o de algn otro principio constitucional como la presuncin de
inocencia, por ejemplo.
Asimismo, el tribunal precisa que las alegaciones sobre las afectaciones a los derechos constitucionales del recurrente producidas en sede judicial ya no merecen tutela, pues al momento de interponer
la demanda dichos actos ya haban cesado. En efecto, el recurrente ya se encontraba sujeto a la
autoridad judicial, quien dict las medidas restrictivas a su libertad personal.
Como se advierte, el TC no aborda el tema de la supuesta violacin al derecho a la inviolabilidad
de las comunicaciones por las razones expuestas en el prrafo anterior; sin embargo, no queda
claro si el documento obtenido en aparente violacin al derecho en mencin ha sido incorporado
como medio de prueba al proceso judicial y tampoco queda claro si es que el rgano judicial
realiz un juicio de validez de dicho medio probatorio, con lo cual determinara si se produjo o no la
violacin del derecho.
Efectivamente, el juez constitucional no es competente para determinar la responsabilidad penal del
recurrente, mas s debe analizar si los hechos acusados de inconstitucionales vulneran realmente un
derecho constitucional. Ello no implica, en modo alguno, que se interfiera en la labor jurisdiccional
del juez ordinario.
Por otro lado, consideramos que se hace necesario precisar los alcances del derecho al secreto de
las comunicaciones. As, este derecho est reconocido en el inciso 10 del artculo 2 de la Ley
Fundamental y seala que toda persona tiene derecho al secreto e inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Adems, el tribunal seal que este derecho impide que las comunicaciones y documentos privados sean interceptados o acceda a su conocimiento quien no est

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A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

165

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
autorizado para ello 1. Este derecho lo que pretende proteger es que las comunicaciones (llamada
telefnica, correo clsico o electrnico o nota entre particulares) no sean conocidas por terceros
que no formaron parte del proceso comunicativo2. Este derecho despliega su eficacia y se opone tanto
a particulares como al Estado, que sean terceros ajenos al proceso de comunicacin. Tambin se
precis que el concepto de secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, desde esa perspectiva, comprende a la comunicacin misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicacin al mbito de lo personal, lo ntimo o lo reservado3. A partir
de esas premisas, se desprende que una afectacin a este derecho se produce no solo cuando se
intercepta las comunicaciones, sino tambin cuando se accede al contenido de tales comunicaciones,
sin que se cuente con autorizacin para ello.
Como se puede desprender de lo anotado, este derecho forma parte del mbito de proteccin del
derecho a la vida privada. Sobre el particular, es necesario precisar que el inciso 7 del artculo 2 del
texto constitucional reconoce a toda persona el derecho a la intimidad personal o familiar, que tambin encuentra proteccin en los incisos 6, 9 y 10. Este derecho se configura como una libertad
negativa, de la cual se desprende la obligacin del Estado y de terceros de no intervenir o ingresar en
ese espacio que se ha reservado como privado. As, el derecho a la vida privada tiene dos mbitos de
proteccin: un mbito informacional y otro territorial o espacial. En el primer mbito, se proscribe el
conocimiento o la intromisin en la informacin sobre la vida privada de la persona, como ocurre
con el derecho al secreto a las comunicaciones privadas y el derecho a la autodeterminacin informativa. En el segundo mbito, por otro lado, se proscribe cualquier intromisin a un espacio fsico en el
que la persona desarrolle su vida privada4, es el caso de la inviolabilidad de domicilio (numeral 9 del
artculo 2 de la Constitucin).
Ahora bien, el derecho al secreto a las comunicaciones ha previsto una excepcin mediante la cual tal
secreto puede levantarse solo por mandato judicial debidamente motivado. En ese sentido, el Tribunal en el caso Vctor Polay seal que si bien la colocacin de locutorios celulares en los penales no
vulneraba derecho fundamental alguno, deba garantizarse el derecho al secreto de las comunicaciones, toda vez que este solo puede restringirse mediante mandato judicial con las garantas establecidas en la ley. En consecuencia, si es que el contenido del correo electrnico, al que se refiere el
recurrente ha sido de conocimiento de la fiscala o de la autoridad policial sin que medie orden
motivada del juez, se habra vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones.
BIBLIOGRAFA

1
2
3
4

166

MIERES MIERES, Luis Javier. Intimidad personal y familiar. Prontuario de jurisprudencia


constitucional. Aranzadi. Navarra, 2002.
MORALES GODO, Juan. Secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados.
En: Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima, 2005,
pp. 137-144.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresin e informacin y el derecho a la
intimidad personal. A propsito de la sentencia en el caso de Mnica Adaro contra Magaly Medina. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 81. Gaceta Jurdica. Lima, junio 2005, pp. 29-32.
STC Exp. N 2863-2002-AA/TC, f. j. 3.
STC Exp. N 0774-2005-PHC/TC, f. j. 24.
STC Exp. N 2863-2002-AA/TC, f. j. 3.
MIERES MIERES, Luis Javier. Intimidad personal y familiar. Prontuario de jurisprudencia constitucional. Aranzadi, Navarra, 2002,
p. 24.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

Lmites a la aplicacin del principio de


determinacin alternativa

STC Exp. N 4989-2007-PHC/TC


Caso: Hctor Ocampo Riva
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 12/05/2008)

SUMILLA

Si la acusacin fiscal se formula sobre la base de un delito con agravante, la


sala puede, en funcin del principio de desvinculacin parcial de la acusacin fiscal y a la aplicacin del principio de determinacin alternativa de los
hechos, imponer sancin penal por la comisin del mismo delito en su modalidad bsica. Ello no afecta el derecho a la defensa del imputado en tanto que
durante todo el proceso ha podido defenderse sobre el tipo agravado por el
que fue acusado.

EXP. N 04989-2007-HC/TC-PIURA
HCTOR ANTONIO OCAMPO RIVA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 9 das del mes de enero de 2008, el
Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Hctor Antonio Ocampo Riva, contra la resolucin emitida por la Segunda Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia de Piura, de fojas 112, su fecha 17 de agosto de 2007, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 25 de julio de 2007 el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra los vocales
supremos que integraban la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Repblica, seores

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A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

Gomero Valdivia, Pajares Paredes, Palacios Villar,


Lecaros Cornejo y Molina Ordez, alegando que
dentro del ejercicio de sus funciones, al emitir la
resolucin de fecha 27 de enero de 2004, en el expediente 3020-2003 (nmero asignado en la Corte
Suprema), resolvieron declarar haber nulidad respecto del quantum de la pena principal impuesta al
recurrente con motivo de la tramitacin del expediente penal nmero 410-2003, que se le segua en
su contra y de otros por la comisin del delito de
trfico ilcito de drogas en agravio del Estado; habiendo transgredido principios constitucionales
bsicos como el debido proceso y el principio de
legalidad penal.
Argumenta el demandante que fue procesado por
el delito de trfico ilcito de drogas en la figura del
tipo bsico, por ello es que la Sala Superior Mixta
de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura lo conden a 12 aos de pena privativa de la
libertad; que sin embargo, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
en la ejecutoria cuya nulidad se pretende a travs
del presente proceso, resolvi aumentar a 15 aos
la pena privativa de libertad impuesta porque consideraron que existan evidencias de la agravante

167

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
para ser condenado por la comisin del tipo penal
agravado previsto en el artculo 297 del Cdigo
Penal; y que esto contraviene sus derechos fundamentales. Asimismo, se alega afectacin al principio de legalidad penal porque la Corte Suprema al
resolver la nulidad habra aplicado la Ley 28002,
la cual no se encontraba vigente al momento de la
comisin de los hechos que se imputan como ilcitos, con lo que se habra presentado una afectacin
del debido proceso.
El Stimo Juzgado Penal de Piura, con fecha 26 de
julio de 2007, rechaza liminarmente la demanda,
declarndola improcedente por considerar que se
pretende utilizar el proceso de hbeas corpus como
un instrumento impugnatorio para cuestionar la
validez o no del proceso penal.
La recurrida confirma la apelada por similares fundamentos, argumentando que el proceso de hbeas
corpus es un instrumento de tutela excepcional y
no puede ser utilizado como una supra instancia.
FUNDAMENTOS
Precisin del petitorio
1. Se desprende del petitorio de la demanda que el
presente proceso consiste en que se declare nula la
ejecutoria de fecha 27 de enero de 2004, por afectar los derechos fundamentales del demandante.
Anlisis del caso concreto
2. Conforme se ha sealado en innumerables oportunidades los procesos constitucionales son en esencia los instrumentos procesales ms idneos para
la tutela de los derechos fundamentales y, entre
ellos, el de hbeas corpus se muestra como el principal protector de la libertad individual de las personas, como lo reconoce la Constitucin Poltica
del Per en su artculo 200, inciso 1: Son garantas constitucionales()1.- () que procede ante
el hecho u omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad
individual(). Partiendo de ello, el Cdigo Procesal Constitucional, adoptando una visin garantista, franque la posibilidad de interponer hbeas
corpus contra resoluciones judiciales que afecten
el debido proceso y ello se vea traducido en afectacin a la libertad individual.
3. En el caso se alega primer trmino afectacin del
principio del debido proceso, sin precisar de manera taxativa qu derecho se est vulnerando con la
resolucin cuestionada, adems de la afectacin

168

del principio de legalidad penal. Sin embargo, este


Colegiado, luego del anlisis del expediente, concluye que lo que en esencia se estara cuestionando es la afectacin del derecho de defensa, pues el
actor fue sentenciado por la comisin del delito
previsto en el artculo 296 del Cdigo Penal, la Sala
Suprema al resolver la nulidad aplic el tipo penal
previsto en el artculo 297 del Cdigo Penal, habiendo de este modo efectuado un juzgamiento
sobre un tipo penal que no fue objeto [de] investigacin y respecto del que no habra podido ejercer
su defensa.
4. La afectacin alegada no es tal, pues si bien es
cierto que a fojas 56 se aprecia que el actor fue
sentenciado bajo el imperio del artculo 296 del
Cdigo Penal, que prev la figura base del delito
de trfico ilcito de drogas, no es menos cierto que
la acusacin fiscal fue por el delito de trfico ilcito de drogas agravada, prevista en el artculo 297
del mismo cuerpo normativo y que si se le conden por el tipo base, eso se debi a la aplicacin del
principio de desvinculacin parcial de la acusacin
y posterior aplicacin del principio de determinacin alternativa de los hechos. En consecuencia, el
hecho de haberse visto favorecido por un criterio
que a juicio del superior estuvo errado no quiere
decir que se le haya vulnerado el derecho a la defensa, pues queda claro que el recurrente se ha defendido durante toda la secuela del proceso por la imputacin de trfico ilcito de drogas agravada. Por lo
que argumentar afectacin del debido proceso supondra pretender utilizar a este Colegiado como una
suprainstancia, lo cual ya ha sido proscrito.
5. Asimismo, el demandante desliza la idea de que
se habra materializado una afectacin del principio de la prohibicin de la reforma en peor, aduciendo que la pena impuesta por la Sala Permanente de la Corte Suprema le fue incrementada, lo cual,
a la luz de la propia ejecutoria no puede ser negado, y que si bien es cierto que la prohibicin de la
reforma en peor constituye una regla general, esta
como toda regla tiene su excepcin y ella viene
constituida por la posibilidad de que la Corte Suprema incremente la pena impuesta siempre y cuando el recurso de nulidad haya sido planteado por el
representante del Ministerio Pblico. De este modo,
observndose de fojas 64 que el que interpuso el
recurso de nulidad fue el representante del Ministerio Pblico, se ha configurado la excepcin de la
regla por lo que la sala poda incrementar la pena,
como efectivamente lo hizo.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
6. El principio de legalidad penal encuentra su fundamento normativo en el artculo 2, inciso 24, pargrafo d, de la Constitucin Poltica del Per, de
cuyo contenido se derivan una serie de consecuencias, las mismas que han sido recogidas por este
Colegiado en la STC emitida en el expediente 23052004-HC/TC y que garantiza la prohibicin de la
aplicacin retroactiva de la ley penal (lex praevia),
la prohibicin de la aplicacin de otro derecho que
no sea el escrito (lex scripta), la prohibicin de la
analoga (lex stricta) y de clusulas legales indeterminadas (lex certa). As, el primero de los enunciados, esto es la prohibicin de la retroactividad de la
ley penal, tiene una excepcin con sustento constitucional que es la contenida en el segundo prrafo
del artculo 103 de la Constitucin que seala Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en
materia penal, cuando favorece al reo().
7. En consecuencia, conforme a lo expresado precedentemente se puede concluir que la aplicacin
de la Ley 28002 no tiene vicio alguno de ilegalidad
y no ha vulnerado los derechos constitucionales del
demandante, pues si bien es cierto que fue aplicada

para un supuesto de hecho ocurrido mucho antes


de su entrada en vigencia, no es menos cierto que
esta aplicacin se realiz teniendo como fundamento lo previsto en el artculo 103 de la Constitucin
y que esta se ha visto traducida en un favorecimiento al recurrente con el presente proceso constitucional.
8. Se concluye entonces que no existe afectacin alguna de debido proceso que genere por ende perjuicio a la libertad individual del recurrente, por lo que
el presente proceso constitucional deber ser declarado infundado en imperio de lo establecido por el
artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

Sobre la reforma en peor, el Tribunal Constitucional ha sealado que: La Constitucin prohbe


reformar la pena en peor; este enunciado es recogido por el artculo nico de la Ley N 27454,
que modifica el artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales, estableciendo que (...) si el
recurso de nulidad es interpuesto por uno o varios sentenciados, la Corte Suprema solo puede
confirmar o reducir la pena impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnacin,
salvo que el medio impugnatorio haya sido interpuesto tambin por el Ministerio Pblico, en cuyo
caso (...) la Corte Suprema podr modificar la pena impugnada, aumentndola o disminuyndola, cuando esta no corresponda a las circunstancias de la comisin del delito(sic) (STC Exp.
N 00932-2006-PHC/TC, f. j. 4). Sin embargo, esta acepcin no abarcaba todo el mbito protegido
del derecho, y a partir de esta premisa el dijo que este derecho est implcito en el derecho al
debido proceso y garantiza que el rgano jurisdiccional que conoce de un proceso en segunda
instancia no puede empeorar la situacin del recurrente en caso de que solo este hubiese recurrido
la resolucin emitida en primera instancia (STC Exp. N 0806-2006-PA/TC, f. j. 5). Tambin dijo
que este derecho comprenda a la reparacin civil: En suma, la cuestin de si la prohibicin de la
reformatio in peius comprende o no a la reparacin civil, debe ser resuelta positivamente. La
prohibicin de reforma en peor, cuando la impugnacin solo ha sido efectuada por algunas de las
partes como en este caso, en el que el recurso lo plante solo el recurrente, impide que el rgano
jurisdiccional de alzada pueda aumentar el monto de la reparacin civil (STC Exp. N 08062006-PA/TC, f. j. 6).

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 2.- Procedencia
Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenace

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PROCESAL
o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio,
por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin. El proceso de cumplimiento procede para que
se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.
COMENTARIO

En el caso que resuelve el TC en la sentencia que comentamos se aprecia que el Ministerio Pblico
acus al recurrente por el delito de trfico ilcito de drogas en su modalidad agravada, no obstante
ello, la sala decidi condenarlo por el tipo bsico en aplicacin del principio de determinacin alternativa. Posteriormente a ello, el representante del Ministerio Pblico interpuso recurso impugnatorio contra la sentencia condenatoria, que fue resuelto imponindole al procesado, la sancin penal
prevista para el tipo agravado contenida en la acusacin fiscal.
Primero veamos en qu consiste el principio de determinacin alternativa de los hechos. Este principio le permite al rgano jurisdiccional modificar en la sentencia la tipificacin propuesta por el
fiscal en su acusacin1. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sealado que: de principio de Determinacin Alternativa, que establece que si durante un proceso penal, inicialmente se
cuenta con una hiptesis fctica que se subsume a un tipo penal que sustenta la denuncia y ulterior
acusacin, no obstante esa precisin, durante el desarrollo del proceso, subsistiendo los mismos
hechos, se confirman o excluyen elementos que pueden descartar la figura penal propuesta o dar
paso a una nueva imputacin, ante ello, estando en fase conclusiva, es necesario que, de ser justificado, excepcionalmente el rgano jurisdiccional fundamente el optar por una desvinculacin de la
acusacin2.
Si bien el juzgador tiene esta facultad no puede olvidarse, pues que el principio de congruencia antes
mencionado exige que haya una relacin lgica entre los argumentos e imputaciones de la acusacin
fiscal y la sentencia, garantizndose con ello el derecho de defensa del imputado. Para ello, en un
primer momento se seal que la aplicacin de la determinacin alternativa requiere la concurrencia
de los siguientes elementos: a) homogeneidad del bien jurdico tutelado; b) inmutabilidad de los
hechos y pruebas; c) preservacin del derecho de defensa; y, d) coherencia entre los elementos fcticos y normativos para realizar la correcta adecuacin al tipo3.
Lo mencionado, en buena cuenta, permite al juzgador, a partir de los mismos hechos y del mismo bien
jurdico afectado, imponer una sancin penal por otro tipo delictivo que no estaba previsto en la
acusacin fiscal. El cambio que a travs de la aplicacin de este principio se realiza debe estar
restringido a juzgar de manera adecuada al imputado sin que ello repercuta perjudicialmente en el
ejercicio de su derecho a la defensa. Es evidente que un procesado necesita saber con claridad los
trminos de la acusacin para poder defenderse durante el proceso.
No obstante, cabe precisar que el TC ha sealado que respecto de la aplicacin del principio de
determinacin alternativa de los hechos, no es de su competencia la determinacin del tipo penal o la
responsabilidad criminal, pues ello es de exclusiva competencia de la justicia penal4. Entonces, en
cada caso concreto se deber analizar si es que la pretensin planteada en la demanda de hbeas

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4

170

SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. 2da. edicin. Grijley. Lima, 2006. pp. 747.
RTC Exp. N 4659-2004-HC/TC, f. j. 4.
SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob cit., p. 750.
STC Exp. N 3533-2005-PHC/TC, f. j. 4.

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corpus est relacionada con la determinacin penal del recurrente o si se refiere a la vulneracin del
derecho a la defensa o al principio de congruencia.
As, en la sentencia materia de comentario, el tribunal concluy que si bien es cierto que el rgano
judicial de primera instancia conden al procesado por la modalidad bsica del tipo penal que era
distinto al contenido en la acusacin fiscal (tipo penal con agravante), ello no perjudic su derecho
de defensa5, que fue ejercido vlidamente durante todo el proceso penal.
De otro lado, el demandante alega que se ha vulnerado su derecho a la prohibicin de la reforma
peyorativa de la pena. Este derecho ha sido tratado por el Tribunal Constitucional, y se le ha reconocido como un derecho implcito en el debido proceso y, como todo derecho fundamental, su ejercicio
presenta lmites.
Con relacin al principio de la non reformatio in peius, el tribunal tiene dicho que en materia penal,
el tribunal de alzada no puede pronunciarse ms all de los trminos de la acusacin penal, a fin de
no afectar el derecho de defensa y al debido proceso6. Es decir, le garantiza al procesado que el
rgano jurisdiccional que conoce de un proceso en segunda instancia no puede empeorar la situacin del recurrente en caso de que solo este hubiese recurrido la resolucin emitida en primera instancia7. Como ya se conoce, la nica va permitida para que el rgano judicial incremente la pena es
que sea el Ministerio Pblico quien recurra la sentencia.
De lo anotado, podemos concluir que el rgano judicial de alzada est vinculado y su actuacin est
circunscrita a las pretensiones presentadas en el recurso impugnatorio; de esta manera, este principio se vincula estrechamente con el principio de congruencia de la sentencia8. En efecto, el principio
de congruencia implica que debe haber una consonancia entre la resolucin de acusacin y la
sentencia, y que emana directamente del derecho de defensa reconocido por la Constitucin, impone
que el acusado solo pueda ser condenado o absuelto por los cargos por los cuales le fue formulada la
acusacin9.
Asimismo, la prohibicin de la reforma en peor de la pena tiene como fundamento elemental u objeto
de proteccin ulterior al derecho de defensa del procesado; por lo tanto, se puede entender que los
lmites que resulten impuestos a aquel tienen que asegurar por lo menos que no se colocar en estado
de indefensin a la persona, permitindosele defender de todas aquellas imputaciones que estn consignadas en la sentencia. Tambin, la proscripcin de la reforma peyorativa de la sancin se configura como una garanta del derecho a interponer recursos impugnatorios. Veamos. Si el rgano judicial
que resuelve el recurso de apelacin presentado a favor del imputado pudiera agravar su condicin
jurdica, tal potestad podra degenerarse, incluso, en una sancin por la interposicin de recursos
impugnatorios10. Ello, evidentemente es subsanado con la proscripcin planteada al rgano superior
de incrementar la penal11.

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11

Ver STC Exp. N 1330-2002-HC/TC, f. j. 2. As, el TC seal que en el presente caso, la condena por el delito previsto en el
artculo 296 del Cdigo Penal fue impuesta despus de que se juzg al recurrente por un delito ms agravado que, sin embargo,
pertenece a la misma familia, esto es, el regulado en el inciso 7) del artculo 297 del mismo Cdigo Penal. No obstante, no
estima que la condena impuesta al recurrente por el tipo genrico del delito de trfico ilcito de drogas constituya una violacin
del derecho de defensa, pues tal variacin no impidi que el actor pudiera ejercer eficazmente su defensa, tanto es as que, con
su ejercicio, al desvirtuarse la modalidad agravada, solo fue sancionado por la infraccin del tipo base.
Ver STC Exp. N 1231-2002-HC/TC, f. j. 4; y STC Exp. N 1330-2002-HC/TC, f. j. 2.
STC Exp. N 0806-2006-PA/TC, f. j. 5.
Sentencia T - 466-2002 emitida por la Corte Constitucional colombiana.
Sentencia C - 199-2002 emitida por la Corte Constitucional colombiana.
Ver comentario a la STC del Exp. 3671-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 4. Gaceta Jurdica. Lima, abril 2008.
Ver el argumento desarrollado en la STC Exp. N 1918-2002-HC/TC, f. j. 4.

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AL PENAL
PROCESAL
Conforme se advierte, el colegiado consider que tampoco se haba vulnerado la proscripcin de la
reforma peyorativa de la pena cuando el rgano jurisdiccional de segunda instancia revoc la sentencia y conden al demandante por la comisin del tipo agravado de trfico ilcito de drogas. A tal
conclusin lleg al sealar que tampoco se haba vulnerado el derecho de defensa del justiciable,
pues durante todo el proceso se defendi de las imputaciones sobre el tipo agravado. Adems, precis
que quien impugn la sentencia no fue el recurrente sino el Ministerio Pblico. Otro hubiera sido el
caso si solo el imputado hubiera impugnado la sentencia de primera instancia, pues como hemos
mencionado anteriormente, el tribuna que absuelve la impugnacin est vinculado a los trminos del
recurso impugnatorio, y solo puede pronunciarse sobre ellos.
BIBLIOGRAFA

ROJAS LEN, Ricardo Csar; DELGADO TOVAR, Walther Javier. A propsito de la determinacin alternativa en el nuevo Cdigo Procesal Penal y en la modificatoria en el Cdigo de
Procedimientos Penales. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 72. Volumen 10. Gaceta Jurdica. Lima, setiembre de 2004, pp. 59-72.

ARBUL MARTNEZ, Jimmy. La determinacin alternativa. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 52. Volumen 9. Gaceta Jurdica. Lima, enero de 2003, pp. 123-136.

DEZA CASTAEDA, Mario. In dubio pro reo y determinacin alternativa. En: Normas legales: legislacin, jurisprudencia y doctrina. N 283. Normas Legales. Trujillo, diciembre de
1999, pp. A87-A93.

ROJAS VARGAS, Fidel. Los principios generales del derecho y el principio de determinacin
alternativa. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 13. Volumen 5. Gaceta Jurdica. Lima,
octubre de 1999, pp. 129-142.

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JURISPRUDENCIA RELEV
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Alcances de la prohibicin de la privacin de la


libertad personal por deudas

STC Exp. N 3603-2007-PHC/TC


Caso Leonel Colque Lajo
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 12/05/2008)

SUMILLA

La prohibicin constitucional de la prisin por deudas tiene como fundamento la relacin jurdica de carcter patrimonial que pueda darse entre dos
personas. En ese sentido, como la Constitucin lo dispone, esta prohibicin
no alcanza a las deudas alimentarias, ni a otras que pudiendo revestir apariencia de deuda, tengan como objeto asegurar la eficacia del poder punitivo
del Estado como es el caso de reglas de conducta que obliguen al pago de
montos dinerarios.

ANTECEDENTES

de Vista Alegre-Nazca, don Vctor Tohalino Alemn. Refiere que en el marco del proceso penal
que se le sigui por el delito de estafa se le impuso
un ao de pena privativa de libertad, suspendida
en su ejecucin, as como el pago de una reparacin civil de mil nuevos soles (S/. 1,000.00), fijndose entre otras reglas de conducta la de devolver
el monto del dinero estafado, todo bajo apercibimiento de cumplirse con las alternativas previstas
por el artculo 59 del Cdigo Penal, en caso de incumplimiento. Refiere que el juez demandado con
fecha 28 de noviembre de 2006 resolvi amonestarlo a fin de que en un plazo de 10 das devuelva
el monto requerido, bajo apercibimiento de revocarse la condicionalidad de la pena. Finalmente
agrega que es materialmente imposible cumplir con
el pago requerido debido a que, conforme se ha
establecido en el proceso penal, ste se desembols a la empresa con quien se realizaba el negocio,
la cual hasta la fecha no lo devuelve; vulnerndose
su derecho a la libertad individual.

Con fecha 15 de enero de 2007 el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra el titular
del Juzgado Mixto del Mdulo Bsico de Justicia

Realizada la investigacin sumaria el Juez del Juzgado Mixto de Vista Alegre, don Vctor Manuel
Tohalino Alemn, manifiesta que al recurrente se

EXP. N 03603-2007-PHC/TC-AREQUIPA
LEONEL MIGUEL COLQUE LAJO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 20 das del mes de diciembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Mesa
Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Ygnacio Mamani Ramrez, a favor de don Leonel Miguel Colque Lajo contra la sentencia de la
Cuarta Sala Especializada en lo Penal de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 444, su
fecha 25 de mayo de 2007, que declara infundada
la demanda de autos.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
le impuso como regla de conducta la de devolver
la suma estafada, sentencia que qued confirmada
por la Sala Mixta de Nazca, integrndola en el extremo de la reparacin civil y fijando un plazo de
30 das para el pago, bajo el apercibimiento de aplicarse las alternativas del artculo 59 del Cdigo
Penal. Por otro lado, el recurrente se ratifica en todos los trminos de su demanda.
El Dcimo Juzgado Especializado en lo Penal de
Arequipa, con fecha 14 de mayo de 2007, declara
infundada la demanda por considerar que la sentencia condenatoria fij las conductas que deban
de cumplirse, y cuyo incumplimiento conllevaba
la decisin revocatoria de la suspensin de la sancin penal.
La recurrida confirma la apelada agregando que no
se ha acreditado amenaza a la libertad individual.
FUNDAMENTOS
1. La presente demanda tiene por objeto cuestionar la resolucin de fecha 28 de noviembre de 2006
mediante la cual se amonesta al demandante por el
incumplimiento del pago requerido, bajo el apercibimiento de revocar la suspensin de la ejecucin
de la pena efectiva, lo cual constituira una amenaza a su libertad individual. Se alega que dicho acto
vulnerara el principio constitucional de no hay
prisin por deudas y que no es posible realizar
dicho pago dado que el dinero est en poder de la
empresa en la que trabajaba, conforme se ha establecido en el proceso penal.
2. En este sentido el aspecto constitucionalmente
relevante de la controversia se centra en determinar si en el presente caso se ha vulnerado el principio constitucional que prohbe la prisin por deudas, previsto en el artculo 2, inciso 24), literal c
de la Constitucin Poltica como uno de los contenidos constitucionalmente garantizados de la libertad y seguridad personales.
3. Al respecto este Tribunal ha sealado que cuando el citado artculo prohbe la prisin por deudas,
con ello se garantiza que las personas no sufran
restriccin de su libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones, cuyo origen se encuentra en relaciones de orden civil. La nica excepcin a dicha regla se da, como la propia disposicin constitucional lo seala, en el supuesto del
incumplimiento de deberes alimentarios, toda vez
que en tales casos estn de por medio los derechos
a la vida, la salud y a la integridad del alimentista,

174

en cuyo caso el juez competente puede ordenar


la restriccin de la libertad individual del obligado. Sin embargo tal precepto y la garanta que
ella contiene no se extiende al caso del incumplimiento de pagos que se establezcan en una
sentencia condenatoria. En tal supuesto no es que
se privilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carcter disuasorio de la pena en desmedro de la libertad individual del condenado sino,
fundamentalmente, est en juego la propia eficacia del poder punitivo del Estado y los principios
que detrs de este subyacen, como son el control
y regulacin de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurdicos que se consideran
dignos de ser tutelados (Cfr. Exp. N 1428-2002HC/TC, fundamento N 2).
4. En el presente caso segn se advierte a fojas 10,
mediante la resolucin de fecha 6 de julio de 2006
se confirm la sentencia condenatoria del beneficiario a un ao de pena privativa de la libertad suspendida por un periodo de un ao y se fij como reparacin civil el pago de mil nuevos soles (S/.1000.00),
a condicin de que observe determinadas reglas de
conducta, entre ellas devolver el dinero estafado
que asciende a la suma de S/. 21280.00 por un plazo de 30 das, bajo apercibimiento de revocarse la
suspensin.
5. El artculo 59 del Cdigo Penal establece que
frente al incumplimiento de las normas de conducta impuestas el juez podr, segn sea el caso y conforme a sus atribuciones jurisdiccionales, aplicar
las alternativas sealadas en los siguientes incisos:
1) amonestar al infractor; 2) prorrogar el periodo
de suspensin hasta la mitad del plazo inicialmente fijado; en ningn caso, la prrroga acumulada
exceder de tres aos, y 3) revocar la suspensin
de la pena. Debe recordarse que dicha norma no
obliga al juez a aplicar las alternativas en forma
sucesiva ni obligatoria para cada caso entre las que
se encuentra la revocabilidad de la condicionalidad de la pena impuesta (Exp. N 3165-2006-HC/
TC, fundamento 2). En esta lnea es que el juez
emplazado emite la resolucin cuestionada con fecha 28 de noviembre de 2006, mediante la cual se
amonesta al actor y le comunica el apercibimiento
de la revocatoria de la suspensin de la pena a efectiva, de persistir en su incumplimiento.
6. En consecuencia la demanda debe ser desestimada al no acreditarse que el apercibimiento constituya una vulneracin del derecho fundamental a
la libertad personal del recurrente, resultando de

JURISPRUDENCIA RELEV
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aplicacin el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional.
7. Por lo dems, este Colegiado precisa que el alegado motivo por el cual el favorecido no puede
cumplir con el pago que se le exige judicialmente
es un aspecto carente de relevancia constitucional,
toda vez que el cuestionamiento del destino del
dinero estafado es un asunto que ha sido dilucidado en la va penal.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,


con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus de autos.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica
Artculo 2. Toda persona tiene derecho:
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
c) No hay prisin por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de
deberes alimentarios.

El Tribunal ha precisado, sobre la prohibicin de la prisin por deudas los siguiente: El artculo 2,
inciso 24), literal c, de la Constitucin Poltica del Estado seala, como uno de los contenidos
constitucionalmente garantizados de la libertad y seguridad personal, que no hay prisin por
deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que cuando el literal c, del inciso 24), del
artculo 2 de la Constitucin prohbe la prisin por deudas, con ello se garantiza que las personas
no sufran restriccin de su libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones cuyo origen
se encuentra en relaciones de orden civil. La nica excepcin a dicha regla se da como el propio
dispositivo constitucional seala, en el caso del incumplimiento de deberes alimentarios, toda vez
que estn de por medio los derechos a la vida, salud y a la integridad del alimentista, en cuyo caso
el juez competente puede ordenar la restriccin de la libertad individual del obligado.
Sin embargo, tal precepto constitucional y la garanta que ella contiene no se extiende al caso
del incumplimiento de pagos que se establezcan en una sentencia condenatoria. En tal supuesto,
no es que se privilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carcter disuasorio de la pena en
desmedro de la libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente, la propia eficacia del
poder punitivo del Estado y los principios que detrs de ella subyacen, como son el control y
regulacin de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurdicos que se consideran
dignos de ser tutelados (STC Exp. 1428-2002-HC/TC, f. j. 2).

Sobre la competencia del juez de disponer la adopcin de una medida alternativa, se ha dicho que:
Antes de proceder a determinar si, en efecto, se vulner el derecho de defensa, es preciso sealar
que, conforme al artculo 59 del Cdigo Penal, ante el incumplimiento de las regla de conducta el
juez puede, segn los casos: 1) amonestar al infractor; 2) prorrogar el periodo de suspensin hasta
la mitad del plazo inicialmente fijado; o 3) revocar la suspensin de la pena, por lo que, ante el
referido incumplimiento de las reglas de conducta, la suspensin de la ejecucin de la pena puede
ser revocada sin necesidad de que previamente se notifiquen las amonestaciones (STC Exp. 31652006-PHC/TC, f. j. 2).

COMENTARIO

Mediante la presente sentencia, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de hbeas


corpus presentada por el recurrente por considerar que no se ha vulnerado el derecho a la libertad

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
personal en tanto que no se ha producido el supuesto prohibido establecido en la Constitucin (literal
c del numeral 24 del artculo 2) sobre la proscripcin de la prisin por deudas.
Por su parte, el demandante seal que haba sido condenado por el delito de estafa a un ao de pena
privativa de libertad, cuya ejecucin fue suspendida y se le orden el cumplimiento estricto de ciertas
normas de conductas. Su incumplimiento acarreara la aplicacin de las medidas alternativas del
artculo 59 del Cdigo Penal, entre las que se encuentran la revocacin de la suspensin de la pena.
As, dentro de las reglas de conducta impuestas al recurrente estaba la devolucin del monto objeto
de la estafa cometida. Ante su incumplimiento, el rgano demandado decidi comunicarle al demandante el apercibimiento de la revocatoria de la suspensin de la pena. Dicha situacin le ha permitido
al recurrente sealar que se ha afectado su libertad individual, en la medida de que tal revocacin
desconoce la prohibicin de prisin por deudas.
Sobre el particular cabe formular ciertas precisiones sobre las implicancias de la proscripcin de
la prisin por deudas. La libertad personal est reconocida en el numeral 24 del artculo 2 de la
Constitucin1. Esta disposicin contiene a su vez garantas para el adecuado ejercicio de este
derecho.
El Tribunal Constitucional tiene dicho que conforme el literal c del numeral 24 del artculo 2 de la
Constitucin constituye una de las garantas del contenido del derecho a la libertad personal, en
tanto que la proscripcin de la prisin por deudas preserva al recurrente de que su libertad personal
se vea afectada por el incumplimiento de obligaciones pecuniarias, cuyo origen se establezca en
torno a relaciones jurdicas de orden civil. Tomando en cuenta ello, la Constitucin ha previsto una
excepcin a esta regla que se funda en la naturaleza no patrimonial de la relacin establecida entre el
supuesto agraviado en su libertad personal y a quien se le adeuda el monto de dinero involucrado.
Esta excepcin la constituye el incumplimiento del deber alimentario. Evidentemente, en este supuesto la relacin entre el deudor y el acreedor no es meramente patrimonial, sino que tal relacin involucra directamente los derechos del acreedor a la dignidad de la persona humana, la vida, la salud y
la integridad fsica y psicolgica. Es en este contexto en que el juez est facultado a ordenar la
detencin del obligado2. No se debe perder de vista que esta excepcin, como toda restriccin a la
libertad personal, debe tomarse como ltima medida para el requerimiento del pago de los alimentos
del acreedor; es decir, el juez que la aplica debe demostrar que ha respetado el principio de proporcionalidad.
Otro es el supuesto presentado en la sentencia. En primer lugar, no nos encontramos en el supuesto de
prisin por deudas, toda vez que el cumplimiento de una regla de conducta no contempla un contenido patrimonial; aunque puede revestir la apariencia de deuda, no lo es en los trminos de la prohibicin mencionada3. Por el contrario, la imposicin del pago del monto estafado como regla de
conducta tiene como finalidad no solo el preservar la eficacia del poder punitivo del Estado, sino

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Ver comentario a la STC del Exp. N 5112-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 4. Gaceta Jurdica. Lima, abril 2008, pp.
268-271.
Ver, entre otras, STC Exp. 9068-2005-PHC/TC, f. j. 4 y 5; STC Exp. N 2088-2004-HC/TC, f. j. 3; y STC Exp. N 2982-2003-HC/
TC, f. j. 2.
En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional colombiana en la sentencia C-194-2005, en la cual sostiene
que el pago de la multa para acceder a la suspensin condicional de la pena no afecta la prohibicin constitucional de la prisin
por deudas.
Ver comentario a la STC del Exp. N 3740-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 2. Gaceta Jurdica. Lima, febrero 2008.
pp. 253-257. Asimismo, ver comentario a la STC del Exp. N 2172-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 3. Gaceta
Jurdica. Lima, marzo, 2008. pp. 172-178. Adems, ver el comentario a la STC del Exp. N 6863-2007-PHC/TC. En: Gaceta
Constitucional. N 3. Gaceta Jurdica. Lima, marzo 2008. pp. 194-200.

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tambin el garantizar que los fines constitucionales de la pena4 se alcancen en el sentenciado, ya que
tales fines no se veran alcanzados a travs de la prisin efectiva, como lo decidi el rgano judicial.
En ese sentido, si el condenado incumple la regla de conducta, no hace otra cosa que constatarse que
con la suspensin de la pena no se ha logrado los fines de esta; por ello, el legislador en el artculo 59
del Cdigo Penal ha previsto medidas alternativas que coadyuven a que el sentenciado pueda reeducarse, resocializarse y reinsertarse en la sociedad. Es competencia del juez determinar qu medida
alternativa debe aplicar, justificando razonablemente su decisin. En consecuencia, al no haberse
producido afectacin alguna a los derechos fundamentales alegados, el tribunal acertadamente, declar infundada la demanda.
BIBLIOGRAFA

EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. Ara. Lima, 2002. pp. 28-92.

GARCA MORILLO, Joaqun. El derecho a la libertad personal. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1995.

REYNA ALFARO, Luis. En qu casos se aplica la suspensin de la ejecucin de la pena y la


reserva del fallo condenatorio? En: Actualidad Jurdica. N 136. Gaceta Jurdica. Lima, marzo
de 2005. pp. 27-29.

REVILLA LLAZA, Percy Enrique. Cules son los requisitos para acceder a la semilibertad y
la liberacin condicional del interno?. En: Actualidad Jurdica. N 136. Gaceta Jurdica. Lima,
marzo de 2005. pp. 35-40.

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. El procedimiento de otorgamiento de los beneficios penitenciarios de semilibertad y libertad condicional. En: Actualidad Jurdica. N 108.
Gaceta Jurdica. Lima, noviembre de 2002. pp. 81-87.

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CETA

177

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL

La actuacin del Ministerio Pblico


no representa afectacin o amenaza
a la libertad personal
EXP. N 2440-2007-PHC/TC
Caso Alejandro Toledo Manrique
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 7/08/2007)

SUMILLA

Las solicitudes de impedimentos de salida del pas y de detencin preliminar


presentadas por el procurador del Estado no constituyen actos que amenacen
la libertad personal. La decisin final de adoptar tales medidas restrictivas a
la libertad individual es tomada por el rgano jurisdiccional, por lo que los
actos alegados no pueden ser susceptibles de proteccin en el proceso de
hbeas corpus.

EXP. N 2440-2007-PHC/TC-LIMA
ALEJANDRO TOLEDO MANRIQUE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 25 das del mes de julio de 2007 el
Pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados: Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli
Lartirigoyen, Mesa Ramrez y Beaumont Callirgos, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Jos Eduardo Flores Milla contra la sentencia
de la Primera Sala Penal para Procesos con reos en
crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas 410, su fecha 9 de febrero de 2007 que, confirmando la apelada, declar improcedente la demanda de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 11 de diciembre de 2006, el recurrente
interpone demanda de hbeas corpus a favor de don

178

Alejandro Toledo Manrique y la dirige contra el


Procurador Pblico ad hoc, Gino Augusto Toms
Ros Patio, as como contra el Presidente del Consejo de Defensa Judicial del Estado, Moiss Tambini Del Valle. La demanda tiene por objeto, en
primer lugar, que se disponga que los emplazados
se abstengan de requerir la aplicacin de las medidas de impedimento de salida del pas y detencin
preliminar en las denuncias que se presente ante el
Ministerio Pblico contra el favorecido. Asimismo,
solicita se disponga que los emplazados se abstengan de formular denuncias ante el Ministerio Pblico (Fiscala de la Nacin) contra el favorecido
por la presunta comisin de delitos contra el patrimonio del Estado, sin contar con la previa previa
intervencin, evaluacin e informe de la Contralora General de la Repblica sobre la legalidad de la
ejecucin de los recursos pblicos que fuesen materia de denuncia penal.
Refiere que el Procurador Pblico ad hoc emplazado, quien fue designado sobre la base de lo dispuesto por el artculo 3 del Decreto Ley N 17537
(Ley del Consejo de Defensa Judicial del Estado), mediante Resolucin Suprema N 143-2006JUS, ampliada mediante Resolucin Suprema

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
N 151-2006-JUS, viene formulando denuncias en
contra del beneficiario ante el Ministerio Pblico
por presuntos hechos delictivos cometidos durante
su gestin como Presidente Constitucional de la Repblica, relativos a los gastos realizados en Palacio de Gobierno, solicitndose a su vez se dicte
contra el favorecido la medida de impedimento de
salida del pas, as como su detencin preliminar,
lo que atenta contra su libertad individual. Seala
tambin que dichas denuncias se sustentan en informacin contable de carcter reservado que obra
en los archivos de Palacio de Gobierno, la misma
que tambin se ha dado a conocer a diversos medios de comunicacin, lo que constituye una infidencia funcional pasible de sancin, por cuanto
dicha documentacin solo puede ser obtenida mediante requerimiento previo al titular del pliego correspondiente, o por la Contralora General de la
Repblica, de conformidad con lo establecido en
el artculo 82 de la Constitucin y la Ley Orgnica
del Sistema Nacional de Control, acto que en definitiva vulnera el derecho al debido proceso. Manifiesta, adems, que tal como lo seala el mencionado Decreto Ley N 17537 concordado con el
Decreto Supremo N 002-2000-JUS Reglamento
del Consejo de Defensa Judicial del Estado el procurador demandado tiene el deber de solicitar informes, antecedentes y la colaboracin de cualquier
dependencia o representacin del Sector Pblico
Nacional, lo que lo impulsa a solicitar, de manera
previa a la presentacin de la denuncia respectiva,
a los rganos o entes competentes, como es la Contralora General de la Repblica, los informes o antecedentes del hecho a denunciar y que suponga
un agravio al erario nacional, obligacin que ha
sido infringida en el caso de autos.
Asimismo, seala que el procurador demandado,
valindose de su cargo pblico ha formulado declaraciones inaceptables contra el favorecido que
atentan contra su derecho al honor y buena reputacin. A tal efecto seala que el procurador Gino
Ros ha declarado que El rgimen de Toledo se
inaugur con bombos y platillos; se deca el adalid
de la lucha contra la corrupcin y tanta cosa. Ahora mire donde est Toledo, es el animal poltico ms
corrupto, ms que Fujimori. Afirma adems que
el Presidente del Consejo de Defensa Judicial del
Estado, a sabiendas de la reprobable actitud asumida por el funcionario demandado, ha avalado y
ratificado la inconducta funcional mostrada, por lo
que solicita se ordene a los demandados se abstengan de solicitar medidas de limitacin de derechos,

GACET
A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

as como de realizar denuncias sin contar con la


previa intervencin, evaluacin e informe de la
Contralora General de la Repblica, exhortando a
su vez al Ministerio Pblico, que en virtud de lo
dispuesto por la Constitucin Poltica del Estado,
observe el cumplimiento de la previa intervencin
por parte de la Contralora General de la Repblica en la investigacin de los hechos, as como desestime de plano las denuncias presentadas por el
emplazado.
Realizada la investigacin sumaria, el recurrente
se ratific en todos los extremos de su demanda. A
su vez, el Procurador ad hoc emplazado manifest
que present ante la Fiscala de la Nacin diversas
solicitudes de investigacin preliminar y denuncias
contra el beneficiario as como contra altos funcionarios del Estado, las cuales se realizaron dentro
del mbito de competencias personal, material y
funcional establecidos mediante Resolucin Suprema N 143-JUS. Asimismo, refiere que, en cuanto
a la pretensin del demandante de abstenerse de
solicitar medidas limitativas de derechos respecto
del beneficiario, no es admisible debido a que el
cargo de Procurador Pblico Anticorrupcin lo
obliga a ejercer todas las acciones y recursos que
la ley franquea en calidad de abogado del Estado, adems de que las denuncias presentadas se
han realizado de acuerdo con lo previsto por Ley
N 27399, las mismas que recin sern evaluadas
por la Fiscal de la Nacin, quien en su oportunidad
formalizar la denuncia ante el rgano jurisdiccional, por lo que no se presenta una amenaza inminente al derecho a la libertad del favorecido. Seala tambin que en cuanto a la pretensin del demandante consistente en que la Fiscal de la Nacin
se abstenga de admitir o proseguir el trmite de la
solicitudes de investigacin preliminar presentadas
por l, as como la prohibicin de volver a presentar nuevas denuncias hasta que la Contralora General de la Repblica no realice las acciones de
control pertinentes, la misma no es procedente por
cuanto el ejercicio del derecho de accin no puede
estar supeditado a algn requisito de procedibilidad, ya que lo contrario llevara a admitir que existe una subordinacin del Derecho Penal, la actuacin fiscal y jurisdiccional al Derecho Administrativo Sancionador. Por ltimo, seala que respecto
de la peticin de impedimento de salida del pas al
beneficiario, esta se formul toda vez que a la fecha de presentacin de la denuncia exista peligro
procesal, ya que el favorecido no se encontraba en

179

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
el pas ni tampoco haba nombrado apoderado que
lo represente, ni exista fecha de su retorno. Por su
parte, el emplazado Presidente del Consejo de Defensa Judicial del Estado, manifest que la demanda no tiene fundamento legal alguno, en la medida
que la denuncia realizada por el recurrente hacia el
Procurador por conducta infuncional ha sido tramitada con arreglo a ley, por lo que no se ha vulnerado el derecho al debido proceso. En consecuencia, solicita que la demanda sea declarada improcedente.
El Vigsimo Cuarto Juzgado Penal de Lima para
Procesos Ordinarios con Reos en Crcel, con fecha 27 de diciembre de 2006, a fojas 383, declar
improcedente la demanda de hbeas corpus, por
considerar que el Procurador Pblico e inclusive
el Fiscal no tienen la facultad de dictar las medidas
limitativas o restrictivas de la libertad, sino nicamente el rgano jurisdiccional, por lo que no existira amenaza cierta e inminente contra el derecho
a la libertad individual del favorecido.
La recurrida confirm la apelada por los mismos
fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. La demanda tiene por objeto que los funcionarios emplazados, Gino Augusto Toms Ros Patio,
procurador ad hoc y Moiss Tambini del Valle, en
su condicin de Procurador Pblico y Presidente del
Consejo de Defensa Judicial respectivamente, 1) Se
abstengan de solicitar medidas limitativas de derechos contra el favorecido, 2) As como de realizar
denuncias sin contar con la previa intervencin,
evaluacin e informe de la Contralora General de
la Repblica, exhortando a su vez, al Ministerio
Pblico, que en virtud de lo dispuesto por la Constitucin Poltica del Estado, observe el cumplimiento de la previa intervencin por parte de la Contralora General de la Repblica en la investigacin
de los hechos, as como desestime de plano las denuncias presentadas.
Hbeas corpus y defensa judicial del Estado
2. El hbeas corpus, conforme al artculo 200 inciso 1 de la Constitucin, es un proceso constitucional dirigido a la tutela de la libertad y derechos
conexos y en este sentido se configura como el proceso ms idneo para contrarrestar actos arbitrarios dictados en el marco de un proceso penal, en
tanto en la mayora de los casos este tipo de proceso comporta restricciones a la libertad individual.

180

Sin embargo, esto no significa que todo acto que


tenga lugar en el marco de un proceso penal resulta restrictivo de la libertad individual.
3. En este sentido cabe sealar que la labor del Procurador del Estado en el marco de un proceso penal es simplemente el de ser una parte en el proceso, es decir, una labor eminentemente postulatoria,
que no le permite por s mismo dictar medidas que
restrinjan los derechos del imputado. A su vez, el
artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional seala que cuando se invoque amenaza de un derecho fundamental (...) esta debe ser cierta y de inminente realizacin (...). Por tanto, es necesario
que cuando se invoque en sede constitucional la
amenaza de la violacin del derecho a la libertad
individual, la misma deba ser cierta y de peligro
inminente.
4. Al respecto, este Tribunal ha sealado en la sentencia recada en el Exp. N 2435-2002-HC/TC que
la certeza de la amenaza del acto que lesionara el
derecho a la libertad individual se refiere a la existencia de (...) un conocimiento seguro y claro de
la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones. Por otro lado, la inminencia
se configura cuando (...) se trate de un atentado a
la libertad personal que est por suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose
como tal a los simples actos preparatorios [Cfr.
Exp. N 0008-2005-HC/TC].
5. El hecho que los procuradores del Estado, como
parte procesal, pueden solicitar las medidas cautelares personales que estimen pertinentes. Esto,
como es obvio, no vulnera per se la libertad personal ni el derecho a la presuncin de inocencia, pues
estos son derechos relativos. Con respecto a la presuncin de inocencia se ha sealado anteriormente
(STC 01382-2006-PHC/TC, FJ 2) que [p]arte de
esa relatividad del derecho a la presuncin de inocencia est vinculado tambin con que dicho derecho incorpora una presuncin iuris tantum y no una
presuncin absoluta; de lo cual se deriva, como
lgica consecuencia, que la presuncin de inocencia puede ser desvirtuada mediante una mnima
actividad probatoria.
6. En este orden de ideas, las actuaciones del Procurador Pblico consistentes en solicitar que se imponga una medida que restrinja los derechos del
imputado (detencin, impedimento de salida del pas)
o el denunciar el hecho ante la Fiscala de la Nacin
no implican en modo alguno una amenaza cierta e

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
inminente contra la libertad individual del beneficiario. Por tanto, la demanda debe ser desestimada.

en el prrafo 38 de la Opinin Consultiva OC-5/


85, Colegiacin Obligatoria de Periodistas, que

Hbeas corpus y proteccin del derecho al honor y buena reputacin

la prohibicin de la censura previa, la cual es


siempre incompatible con la plena vigencia de
los derechos enumerados por el artculo 13,
salvo las excepciones contempladas en el inciso 4, referentes a espectculos pblicos, incluso si se trata supuestamente de prevenir por ese
medio un abuso eventual de la libertad de expresin. En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de
la libertad garantizada por la Convencin.

7. Respecto de las frases pretendidamente difamatorias que habra proferido el procurador emplazado contra el beneficiario del presente hbeas corpus, si bien el derecho al honor y buena reputacin es un derecho plenamente protegido en nuestro ordenamiento, que goza de reconocimiento
constitucional, conforme al artculo 2, inciso 7 de
nuestra Constitucin, as como el artculo 11 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos la que seala que Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de
su dignidad. No est dems aclarar que el objeto
del proceso de hbeas corpus es la proteccin del
derecho a la libertad individual y derechos conexos, por lo que la proteccin del derecho al
honor sera, en principio, materia de proceso de
amparo. Sin embargo, siendo objeto de los procesos constitucionales el proteger los derechos,
conforme al artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un
derecho constitucional (...) la interposicin de
una demanda de amparo resultara poco eficaz
contra declaraciones que ya se han producido
siendo un hecho imposible el volver las cosas al
estado anterior. Asimismo, en caso se pretenda
impedir que el procurador emplazado se abstenga de seguir haciendo declaraciones en el mismo
sentido cabe sealar que conforme al artculo 2,
inciso 4 de la Constitucin est proscrita la censura previa.
8. La norma constitucional, ha dicho este Colegiado STC 02262-2004-HC/TC, FJ 14), es lo suficientemente clara e inequvoca: se encuentra proscrito todo tipo de censura previa al contenido de
un discurso. El ejercicio de los derechos a la expresin y a la informacin se realiza de acuerdo
con el artculo 2, inciso 4, de la Constitucin (...)
sin previa autorizacin ni censura ni impedimento
algunos. Segn el artculo 13.2 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, cualquier derecho de comunicacin del discurso (...) no puede
estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores. Sobre la base de las normas del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos
Humanos, la Corte Interamericana ha expresado,

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A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

9. No obstante ello, el Tribunal Constitucional estima pertinente sealar que la funcin constitucional de los procuradores pblicos constituye la defensa judicial de los intereses del Estado, tal como
lo establece el artculo 47 de la Constitucin. Por lo
que no est dentro de la esfera de sus funciones,
como defensores del Estado, proferir frases agraviantes o difamatorias a la persona, en tanto que esta
y el respeto de su dignidad, de acuerdo con el artculo 1, son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
En todo caso, de considerar que las frases proferidas por el procurador emplazado tiene contenido
difamatorio puede, de ser el caso, accionar penalmente
por delito contra el honor previsto en el artculo
132 del Cdigo Penal, con la sancin establecida
en el artculo 46-A de ese mismo Cdigo.
Antejuicio poltico
10. Finalmente cabe agregar que se advierte del texto de la demanda que el recurrente alega primordialmente la vulneracin de derechos constitucionales
de un ex presidente de la Repblica en el marco de
las investigaciones previas a un proceso penal. En
ese sentido, dado que las conductas sobre las cuales
versan las denuncias presentadas se refieren a hechos con posible contenido penal ocurridos cuando el beneficiario ejerci el cargo de Presidente
Constitucional de la Repblica durante los aos
2001-2006, este colegiado considera pertinente
pronunciarse respecto de la figura constitucional
del antejuicio poltico, en aplicacin del principio
iura novit curia (consagrado en el artculo VIII del
Cdigo Procesal Constitucional).
11. El artculo 99 de la Constitucin consagra lo
siguiente: Corresponde a la Comisin Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la
Repblica; a los representantes a Congreso; a los
Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal

181

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte
Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del
Pueblo y al Contralor General por infraccin de la
Constitucin y por todo delito que cometan en el
ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos despus de que hayan cesado en estas. Asimismo, el
artculo 89 del Reglamento del Congreso, ab initio, establece que [...] mediante el procedimiento
de acusacin constitucional se realiza el antejuicio
poltico, al que tienen derecho los altos funcionarios del Estado comprendidos en el artculo 99 de
la Constitucin Poltica [...].
12. Del tenor de la normas glosadas se establece
que los funcionarios mencionados en el artculo 99
de la Constitucin, entre ellos el presidente de la
Repblica, detentan el derecho de no ser procesados en sede penal por el rgano jurisdiccional, sin
haber sido sometidos previamente a un procedimiento poltico jurisdiccional debidamente regulado ante el Congreso de la Repblica. En ese sentido, tal como lo ha declarado este Tribunal en la
sentencia recada en el Exp. N 006-2003-AI/TC:
(...) En el antejuicio solo caben formularse acusaciones por las supuestas responsabilidades
jurdico-penales (y no polticas) de los funcionarios estatales citados en el artculo 99 de la
Constitucin, ante los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. Una vez
que el Parlamento ha sometido a investigacin
la denuncia (que puede provenir de su propio
seno) y ha determinado la existencia de suficientes elementos de juicio que, desde su perspectiva, configuran la comisin de un delito en
el ejercicio de las funciones, acta como entidad acusadora, dejando sin efecto la prerrogativa funcional del dignatario, suspendindolo
en el ejercicio de sus funciones, y ponindolo
a disposicin de la jurisdiccin penal.

De esta forma, en los casos de antejuicio, las funciones del Congreso pueden ser, en cierta medida,
asimiladas a las del Ministerio Pblico (porque
acusa), e incluso a las del juez instructor (porque
previamente investiga), pero nunca a las del juez
decisor (porque nunca sanciona). Y es que la facultad de aplicar sanciones sobre la base de argumentos jurdico-penales, es exclusiva del Poder
Judicial (...)
13. Por tanto, el procedimiento de antejuicio pretende analizar hechos presuntamente ilcitos cometidos por los funcionarios mencionados en el
artculo 99 de la Constitucin, hasta 5 aos despus de haber dejado el cargo. Por lo que, el beneficiario del presente hbeas corpus, de manera
previa a un proceso judicial, detenta el derecho
de no ser procesado en sede penal por el rgano
jurisdiccional, sin haber sido sometido previamente a un procedimiento poltico jurisdiccional debidamente regulado ante el Congreso de la Repblica, quien determinar la verosimilitud de los
hechos materia de acusacin, as como la subsuncin de los mismos en los tipos penales establecidos legalmente.
14. Es obvio que est excluido del antejuicio poltico el titular del Pliego Presupuestal de la Presidencia de la Repblica por los hechos aludidos en
este proceso.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas
corpus.
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; MESA
RAMREZ; BEAUMONT CALLIRGOS

NOTAS DE ORIENTACIN

182

Sobre la amenaza: Asimismo, este Tribunal ha sealado (Exp. N 2435-2002-HC/TC) que para
determinar si existe certeza de la amenaza del acto vulnerador de la libertad individual, se requiere
la existencia de (...) un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado
conjeturas o presunciones. En tanto que para que se configure la inminencia de este, es
preciso que (...) se trate de un atentado a la libertad personal que est por suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose como tal a los simples actos preparatorios
(STC Exp. N 0008-2005-PHC/TC, f. j. 3).

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

Sobre la censura previa el TC ha dicho que: La norma constitucional es lo suficientemente


clara e inequvoca: se encuentra proscrito todo tipo de censura previa al contenido de un discurso. El ejercicio de los derechos a la expresin y a la informacin se realiza de acuerdo con el
artculo 2, inciso 4, de la Constitucin (...) sin previa autorizacin ni censura ni impedimento
algunos.
Segn el artculo 13.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, cualquier derecho de
comunicacin del discurso (...) no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades
ulteriores,
Sobre la base de las normas del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos,
la Corte Interamericana ha expresado, en el prrafo 38 de la Opinin Consultiva OC-5/85, Colegiacin Obligatoria de Periodistas, que la prohibicin de la censura previa, la cual es siempre
incompatible con la plena vigencia de los derechos enumerados por el artculo 13, salvo las excepciones contempladas en el inciso 4, referentes a espectculos pblicos, incluso si se trata supuestamente de prevenir por ese medio un abuso eventual de la libertad de expresin. En esta materia
toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la
Convencin.
De otro lado, la Comisin de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos, en el Informe sobre
Nicaragua-1981, considera que la irrestricta posibilidad de vigilar opiniones e informaciones (...)
puede dar origen a serios abusos al poderse interpretar por las autoridades que cualquier crtica al
Gobierno se encuentre prohibida (STC Exp. N 2262-2004-HC/TC, f. j. 14).

Cdigo Penal
Artculo 46-A.- Circunstancia agravante por condicin del sujeto activo
Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de
su condicin de miembro de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional, o autoridad, funcionario o
servidor pblico, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el
Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condicin de funcionario pblico.
En estos casos el Juez podr aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal
fijado para el delito cometido, no pudiendo esta exceder de treinta y cinco aos de pena privativa
de libertad.
La misma pena se aplicar al agente que haya desempeado los cargos sealados en el primer
prrafo y aprovecha los conocimientos adquiridos en el ejercicio de su funcin para cometer el
hecho punible.
Constituye circunstancia agravante, cuando el sujeto activo desde un establecimiento penitenciario donde se encuentre privado de su libertad, comete en calidad de autor o partcipe el delito
de trfico ilcito de drogas, lavado de activos, trata de personas, terrorismo, extorsin o secuestro. En tal caso, el Juez podr aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal
fijado para el delito cometido, no pudiendo exceder de treinta y cinco aos de pena privativa de
libertad.
No ser aplicable lo dispuesto en el presente artculo, cuando la circunstancia agravante est prevista al sancionar el tipo penal o cuando esta sea elemento constitutivo del hecho punible.
Artculo 132.- Difamacin
El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia,
atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o
reputacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a
ciento veinte das-multa.
Si la difamacin se refiere al hecho previsto en el artculo 131, la pena ser privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de dos aos y con noventa a ciento veinte das-multa.
Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicacin social, la pena
ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y de ciento veinte a trescientos
sesenta y cinco das-multa.

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A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

183

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
COMENTARIO

Mediante la presente sentencia, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de hbeas


corpus interpuesta a favor del ex Presidente de la Repblica Alejandro Toledo, tras considerar que
las solicitudes de impedimento de salida presentadas por los demandados no amenazan los derechos
constitucionales del favorecido. Asimismo, consider que los derechos al honor y a la buena reputacin si bien reciben proteccin directa por el proceso de amparo, tambin, pueden ser protegidos por
el proceso de hbeas corpus dadas las particularidades del caso concreto y a la urgencia de proteccin requerida. Finalmente, seala que el beneficiario Alejandro Toledo antes de ser sometido a un
proceso penal, debi habrsele acusado constitucionalmente, conforme con los artculos 99 y 100 de
la Constitucin.
En primer lugar, en cuanto a las solicitudes de impedimentos de salida, entre otras medidas limitativas de derechos presentadas por la Defensa Judicial del Estado no cabe duda que ellas mismas no
representan ni una vulneracin concreta al derecho a la libertad personal ni a la presuncin de
inocencia y que tampoco representan una amenaza cierta e inminente a dichos derechos en los trminos del artculo 2 del CPConst. Como se ha entendido, para que proceda una demanda constitucional
contra un acto que amenace los derechos fundamentales, este debe ser posible de ejecutarse, es decir,
que medien datos y elementos fcticos y jurdicos sobre su ejecucin. Tambin requiere que su ejecucin sea inminente, vale decir, que vaya a producirse irremediablemente en el menor espacio de
tiempo1. En funcin de ello, el TC seala que toda vez que los demandados no tienen la potestad legal
de ejecutar las medidas restrictivas alegadas, las solicitudes que sobre el particular presenten no
constituyen amenaza de derecho alguno. Ahora bien, por otro lado se debe precisar que tales medidas
(la solicitud de impedimento de salida del pas, la detencin preventiva o cualquier otra) no son per
se inconstitucionales en el marco de un proceso penal. Claro est, deben llevarse a cabo respetando
el contenido del derecho a la libertad y al principio de proporcionalidad.
Asimismo, el Tribunal Constitucional precis que el ejercicio del derecho a la libertad pudo haber
afectado el derecho al honor del beneficiario, no obstante ello seal que el derecho a la libertad de
expresin no poda impedirse, pues entre otras cosas constituye un derecho que repercute directamente en el desarrollo de las personas y de una sociedad democrtica. En funcin de ello, se le ha
reconocido una doble dimensin: una subjetiva o individual y otra colectiva o social2. La dimensin
individual implica que su titularidad permita a la persona expresarse a travs de un medio oral,
escrito o cualquier otro medio idneo para difundir el pensamiento, las ideas, las opiniones e informaciones y hacerlo llegar a la mayor cantidad de destinatarios. Por su parte, la dimensin social3
resalta la importancia del derecho en mencin para el desarrollo de una sociedad democrtica. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que una sociedad democrtica exige
que se respete escrupulosamente el derecho a expresar libremente informaciones y opiniones, garantizndose para ello la existencia de todos aquellos medios adecuados para su ejercicio. El derecho a
la libertad de expresin tiene una elevada importancia para la formacin de la opinin pblica, as
como en el ejercicio adecuado del derecho a participar en la vida poltica, econmica, social y cultural del pas.

1
2
3

184

Sobre los elementos de la amenaza para la procedencia de las demandas constitucional ver Comentario a la STC del Exp.
N 6057-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 3. Gaceta Jurdica. Lima, marzo 2008.
ABAD YUPANQUI, Samuel. Libertades de expresin e informacin. En: La Constitucin comentada. Lima: Gaceta Jurdica,
2006. p. 73.
OC N 5 de la Corte IDH, prrafo 32.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Respecto de la proscripcin de la censura previa, esta ha sido reconocida en el numeral 4 del artculo
2 de nuestra Constitucin y el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos CADH. La CADH seala que los lmites dispuestos por su contenido y los derechos de los dems solo
pueden hacerse efectivos a travs de responsabilidades ulteriores; lo que quiere decir es que no se
puede exigir el respeto de sus lmites (o la proteccin de otros derechos como el honor y la intimidad
personal u otros bienes constitucionales) de manera previa a la comisin del acto lesivo4. El derecho
de rectificacin (numeral 7 del artculo 2 de la Constitucin y 14 de la CADH) es tambin un mecanismo de proteccin posterior de los derechos al honor y a la intimidad frente a informaciones inexactas
que fueron emitidas en ejercicio de la libertad de expresin. La determinacin de responsabilidades
ulteriores se puede dar en el mbito civil, penal e incluso administrativo.
Ello puede llevar a pensar que no habra forma de proteger frente a la amenaza de violacin de los
derechos al honor y a la intimidad y que la libertad de expresin goza de un lugar privilegiado en el
sistema de derechos fundamentales garantizados a la persona. No obstante lo mencionado hasta
ahora, el Tribunal Constitucional ha sealado que: Pese a la restriccin normativa de la Convencin Americana y de la propia Constitucin, un estudio sistemtico de ambas, cuyo fin sea la bsqueda de un sentido de unidad y coherencia interna, permite aseverar que mientras estn en juego bienes
jurdicos tutelados por las normas constitucionales, es imprescindible, en un Estado Democrtico de
Derecho, que los jueces puedan analizar con un criterio de conciencia jurdicamente amplio la posibilidad de control de un discurso que resulte perjudicial para la sociedad, en un caso concreto5. En ese
sentido, en el caso concreto si se analiza que en efecto se puede reproducir una afectacin a la sociedad
podr solicitarse, mediante un proceso constitucional, que no se vuelva a realizar el acto lesivo. De no
ser ese el caso, se tendra que acudir a las vas correspondientes para la determinacin ulterior de
responsabilidades, como se seala en el fundamento 9 de la sentencia materia de comentario.
Por ltimo, respecto del ejercicio de los derechos a la libertad de expresin y honor mencionados en
la sentencia cabe una precisin sobre la responsabilidad del agente y la proteccin del derecho al
honor de las personas que ocupan un cargo pblico. En primer lugar, queda claro que si bien es
cierto, la proteccin al derecho al honor se basa en el principio de igualdad y de dignidad humana6,
no menos cierto es que cuando se trata de funcionarios pblicos, la proteccin que reciben a su
derecho al honor es menor que al de cualquier otra persona. Esto se debe a la naturaleza de la
funcin que cumplen en la Administracin y gestin pblica.
Otro tema que podemos observar en la sentencia es el referido a la responsabilidad del agente agresor del derecho al honor y de los lmites que, por su cargo, se imponen a su libertad de expresin.
Pues bien, es evidente que el derecho al honor de una persona se afecta con mayor intensidad si el
agente agresor es un funcionario que estando a cargo de una investigacin, emite opiniones sobre la
persona que investiga. En este caso, las opiniones que emite el funcionario tienen mayor influencia en
la sociedad que aquellas que puede emitir una persona que no tiene a la mano informacin oficial.
Finalmente, con relacin al antejuicio poltico7 podemos aadir que el procedimiento de acusacin
constitucional que lo concreta debe ajustarse, tambin, a las garantas del debido proceso. As lo ha

4
5
6
7

As, la Corte IDH, en el caso de La ltima tentacin de Cristo seal que estaba proscrita la censura previa cuando sea impuesta
por cualquier rgano del Estado, incluso del rgano judicial.
STC N 2262-2004-HC/TC, f.j. N 18.
Ver Comentario de la STC Exp. N 5490-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 4. Gaceta Jurdica. Lima, abril 2008.
Ver Comentario de la STC del Exp. N 4747-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 2. Gaceta Jurdica. Lima, febrero
2008. pp. 132-139.

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AL PENAL
PROCESAL
sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Tribunal Constitucional vs.
Per. En este caso, la corte sostuvo que aun cuando la funcin jurisdiccional le corresponde ntegramente al Poder Judicial, existen rganos del Estado que ejercen funciones similares en la determinacin de derechos; por ello, seal que los rganos estatales que ejerzan funciones materialmente
jurisdiccionales deben garantizar el derecho al debido proceso cuando lleven a cabo procedimientos
que tengan por objeto determinar el ejercicio de los derechos de las personas o su situacin jurdica8.
En ese mismo sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha adoptado este criterio, precisando, adems, que tales derechos contenidos en el debido proceso deben aplicarse adecundose a la
naturaleza de cada procedimiento9.
Por otro lado, como se advierte de la sentencia el Tribunal Constitucional, el favorecido Alejandro
Toledo tiene el derecho, conforme al artculo 100 de ser sometido al procedimiento de acusacin
constitucional para determinar en ese procedimiento la existencia de suficientes indicios sobre la
comisin de un delito. As, un alto funcionario pblico que tenga la prerrogativa del antejuicio poltico no podr ser sometido a un proceso penal si es que antes no se sigui el procedimiento para
acusarlo constitucionalmente. Por ello, el numeral 15 del artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional ha previsto la procedencia del hbeas corpus en este supuesto.
BIBLIOGRAFA

8
9

186

INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL. Ensayos sobre el Tribunal Constitucional y las libertades de expresin e informacin. IDL y PUCP. Lima, 2004, pp. 68.
ABAD YUPANQUI, Samuel. Libertades de expresin e informacin. En: Constitucin Comentada. Anlisis artculo por artculo. Gaceta Jurdica. Lima, 2005, pp. 71-80.
FANDEZ LEDESMA, Hctor. Los lmites de la libertad de expresin. UNAM. Mxico D. F.
2004. XV, pp. 782.
CNEZ MARTICORENA, Alfredo. Procedimientos parlamentarios de investigacin y de acusacin constitucional: a propsito de las ltimas modificaciones legales contenidas en las
Leyes anticorrupcin y en la Resolucin legislativa del Congreso N 014-2000-CR. Alternativas. Lima, 2001, pp. 49.
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jurdicos. A. Bello. Santiago de Chile 1972, pp. 187.
LANDA ARROYO, Csar. Antejuicio poltico. En: Elecciones. Ao 4. N 5. Lima, octubre
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GARCA CHVARRI, Magno Abraham. Naturaleza, caractersticas e inconvenientes de la
acusacin constitucional en el sistema de gobierno peruano. En: Ius et veritas. Ao 14. N 29.
Lima, 2004, pp. 292-309.

Sentencia sobre el fondo del Caso Tribunal Constitucional vs. Per, llevando ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Prrafo 71.
As el Tribunal Constitucional seal en la STC Exp. N 3593-2006-PA/TC (f. j. 19) lo siguiente: las garantas judiciales, entre
ellas la imparcialidad de los juzgadores, se adaptarn a las particularidades del juicio poltico. En el presente caso, es evidente
que el rgano que impone la sancin es un rgano poltico y que sus integrantes, antes que jueces, son parlamentarios.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA

Desaparicin forzada como delito permanente

STC Exp. N 0442-2007-PHC/TC


Caso: Collins Collantes Guerra
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 18/10/2008)

SUMILLA

Se debe tomar en cuenta que para sancionar un delito permanente como la


desaparicin forzada, se debe aplicar la ley penal que estuvo vigente al momento en que ces la ejecucin de dicho delito o cuando se ubique el paradero del desaparecido o sus restos. En efecto, el principio de legalidad penal
garantiza que una conducta solo sea punible si es que se encontraba tipificada como tal al momento de ejecutarse o en el que se consum su ejecucin.

ANTECEDENTES

Eyzaguirre Grate y Cayo Alberto Rivera Vsquez.


Refiere que en su contra se ha iniciado un proceso
penal por el delito de desaparicin forzada (Expediente N 105-2004). Alega que se ha violado lo
establecido en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin en el sentido de que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada
por la ley, ni sometida a procedimientos distintos
de los previamente establecidos, ni juzgada por
rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto. Alega tambin que la Sala Penal Nacional es de reciente creacin y que no exista al momento en que se produjeron los hechos que son materia de proceso. Afirma que se ha violado el principio de legalidad penal, sealando que los hechos que se le imputan
ocurrieron con fecha 14 de marzo de 1991, es decir antes de la entrada en vigencia del Cdigo Penal, cuando no estaba vigente en nuestra legislacin el delito de desaparicin forzada.

Con fecha 15 de julio de 2006, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus y la dirige contra
los vocales de la Sala Penal Nacional, doctores Victoria Teresa Montoya Peraldo, Nancy Elizabeth

Realizada la investigacin sumaria, el demandante


se ratifica en los trminos de su demanda. A su turno, los emplazados manifiestan que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues refieren

EXP. N 0442-2007-HC/TC-LIMA
COLLINS COLLANTES GUERRA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Arequipa, a los 30 das del mes de marzo de
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los seores magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Collins Collantes Guerra contra la sentencia de
la Sexta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia
de Lima, de fojas 490, su fecha 11 de octubre de
2006, que declara infundada la demanda de autos.

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PROCESAL
que la creacin y la existencia de rganos especializados no vulneran el derecho al juez natural. Asimismo consideran que no se est vulnerando el
principio de legalidad, toda vez que la desaparicin forzada es un delito permanente, por lo que
no se est aplicando ninguna norma en forma retroactiva; finalmente consideran que la ley faculta
al tribunal para resolver las cuestiones incidentales
que surjan en las audiencias de forma inmediata, o
para aplazar la decisin a efectos de resolverla en
la sentencia.
El 11 Juzgado Especializado Penal de Lima, con
fecha 1 de setiembre de 2006, declara improcedente
la demanda al considerar que se constata que no se
ha violentado norma constitucional y/o fundamental consagrada en la Constitucin e invocada por el
accionante.
La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda, pues considera que de los argumentos que esgrime el recurrente sobre la ilegalidad del proceso penal que se le sigue, la demanda
resulta infundada ya que dicha investigacin no
afecta los derechos constitucionales al debido proceso, ni los principios de legalidad y de retroactividad de la ley penal.
FUNDAMENTOS
1. La presente demanda tiene por objeto cuestionar el proceso penal que se viene tramitando ante
la Sala Penal Nacional en contra del favorecido
(Expediente N 0105-2004) por el delito de desaparicin forzada. Alega vulneracin del derecho
al juez natural y del principio de legalidad penal.
Derecho al juez natural
2. El derecho al juez predeterminado por ley o juez
natural es reconocido en el artculo 139, inciso 3,
de la Constitucin, en el sentido de que Ninguna
persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni
por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera [que] sea su denominacin. Al respecto, el
referido derecho establece dos exigencias: 1) En
primer lugar, que quien juzgue sea un juez o un
rgano que tenga potestad jurisdiccional, garantizndose, as, la interdiccin de ser enjuiciado por un
juez excepcional, o por una comisin especial creada
ex profeso para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por

188

comisin o delegacin, o que cualquiera de los


poderes pblicos pueda avocarse al conocimiento
de un asunto que debe ser ventilado ante rgano
jurisdiccional; 2) En segundo lugar, exige que la
jurisdiccin y la competencia del juez sean predeterminadas por la ley, por lo que la asignacin de
competencia judicial necesariamente debe haberse
establecido con anterioridad al inicio del proceso,
garantizndose as que nadie pueda ser juzgado por
un juez ex post facto o por un juez ad hoc [Cfr.
Exp. N 290-2002-HC/TC, Eduardo Calmell del
Solar; Exp. N 1013-2003-HC/TC, Hctor Ricardo Faisal; Exp. N 1076-2003-HC/TC, Luis Bedoya de Vivanco].
3. Conforme a lo expuesto, no se vulnera el derecho al juez predeterminado toda vez que, si bien la
Sala Penal Nacional, rgano ante el cual se viene
procesando al accionante, ha adquirido competencia para conocer de procesos por delitos contra la
humanidad (previstos en los captulos I, II y III del
ttulo XIV del Cdigo Penal) mediante Resolucin
Administrativa N 170-2004-CE-PJ, publicada con
fecha 30 de setiembre de 2004, se trata de un rgano jurisdiccional con competencia cuyo ejercicio
de potestad jurisdiccional le fue establecido con
anterioridad a la iniciacin del proceso judicial,
habiendo operado nicamente una subespecializacin, que no vulnera el orden competencial sealado previamente en la Ley Orgnica del Poder Judicial. Asimismo, este Tribunal se ha pronunciado
respecto de la legitimidad constitucional de la Sala
Penal Nacional (antes Sala Nacional de Terrorismo), habindose establecido que el referido rgano jurisdiccional no vulnera el derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley [Exp. N 24682004-HC/TC, Exp. N 3880-2005-HC/TC, Exp.
N 5519-2006-HC/TC, Exp. N 9038-2005-HC/TC].
Principio de legalidad penal, lex praevia
4. Respecto de la alegada vulneracin del principio de legalidad penal, el recurrente aduce que la
detencin que dio origen a la desaparicin forzada
que se le imputa se produjo con fecha 14 de marzo
de 1991, es decir, antes de que entrara en vigencia
el delito de desaparicin forzada en nuestro ordenamiento jurdico.
5. Al respecto, es de sealarse que el Cdigo Penal
de 1991, mediante Decreto Legislativo N 635,
publicado el 8 de abril de 1991, en su captulo II
del ttulo XIV del libro segundo, artculo 323, tipific el delito de desaparicin forzada. Asimismo,

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
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el captulo del Cdigo Penal en el que se encontraba
tipificado este delito fue derogado mediante Decreto
Ley N 25475, de 6 de mayo de 1992. Posteriormente, la figura tpica de desaparicin forzada fue reintroducida mediante el Decreto Ley N 25592, publicado en el diario oficial El Peruano el 2 de julio de
1992, descripcin que fue finalmente regulada mediante el artculo 6 de la Ley N 26926, del 21 de
febrero de 1998, ubicando la figura dentro del captulo de Delitos contra la Humanidad. Es decir, que entre el 7 de mayo y el 1 de julio de 1992 no estuvo
prevista en el Cdigo Penal la figura tpica correspondiente a la desaparicin forzada de personas.
6. Asimismo, este Tribunal ha sealado expresamente que no se vulnera la garanta de la lex praevia derivada del principio de legalidad penal en caso
de que se aplique a un delito permanente una norma penal que no haya entrado en vigencia antes
del comienzo de su ejecucin, pero que resulta aplicable mientras el mismo sigue ejecutndose. Tal es
el caso del delito de desaparicin forzada, el cual,
segn el artculo III de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, deber ser considerado como delito permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la vctima [Cfr. Exp. N 2488-2002- HC/TC]. En consecuencia, si bien la figura tpica de la desaparicin forzada de personas no estuvo siempre vigente en nuestro ordenamiento, ello no es impedimento para que se lleve a cabo el correspondiente proceso penal por este delito por hechos que hubieran
tenido origen en una detencin ocurrida antes de la

entrada en vigencia de este delito en nuestro Cdigo Penal, siempre que la permanencia del mismo,
consistente en el desconocimiento del paradero de
la vctima, persista hasta el momento en que el delito ya estaba contemplado en nuestro ordenamiento.
7. Conforme a lo expuesto, si bien de acuerdo con
el texto del auto de apertura de instruccin (a fojas
94) la detencin que dio origen a la desaparicin
forzada que se imputa al recurrente y dems procesados se produjo con fecha 14 de marzo de 1991,
es decir, antes de que entrara en vigencia el delito
de desaparicin forzada en nuestro ordenamiento
jurdico, tambin es de sealarse que conforme
consta a fojas 299 del texto de la acusacin fiscal,
de fecha 9 de junio de 2004, no se conoce an el
paradero de las vctimas, por lo que el proceso por
delito de desaparicin forzada no resulta vulneratorio del principio de legalidad penal, garanta de
la lex praevia.
8. Por consiguiente, al no haberse acreditado la
vulneracin de los derechos invocados por el recurrente, la presente demanda debe desestimarse.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; BARDELLI LARTIRIGOYEN

NOTAS DE ORIENTACIN

En reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha sealado que el derecho al juez natural


no se ve afectado cuando se dispone la creacin de rganos judiciales conforme a un criterio de
especializacin. As tiene dicho que: Por otro lado, la predeterminacin del juez por la ley, elemento propio del concepto de juez natural recogido en el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin
Poltica del Per, se refiere nicamente al rgano jurisdiccional, y no a la creacin anticipada de
las salas especializadas que conocen del proceso. () [As], La predeterminacin legal del juez
que debe conocer de un asunto est referida al rgano jurisdiccional, y no a las diversas salas o
secciones de un mismo tribunal, dotadas ex lege de la misma competencia material, en relacin
con las cuales bastan que existan y se apliquen normas de reparto que establezcan criterios objetivos y de generalidad () Como resulta evidente, los jueces a cargo del proceso materia de anlisis, tenan tal calidad desde mucho antes de su designacin para ejercer la subespecializacin en el
juzgamiento de los delitos sobre corrupcin, calificativo este que ha utilizado la opinin
pblica (y de la que, desde luego, no puede derivarse ninguna consecuencia jurdica). (STC
Exp. N 1013-2003-HC/TC, f. j. 5).

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AL PENAL
PROCESAL

Respecto a los rganos creados por el Poder Judicial para la resolucin de casos concretos, el
tribunal sostuvo: Conforme a lo expuesto, no se vulnera el derecho al juez predeterminado, toda
vez que, si bien la Sala Penal de Terrorismo, rgano ante el cual se viene procesando al accionante,
ha sido creada mediante resolucin administrativa, es un rgano jurisdiccional propio del Poder
Judicial, cuyo ejercicio de potestad jurisdiccional le fue establecido con anterioridad a la iniciacin del proceso judicial de autos, habiendo operado nicamente una subespecializacin, que no
vulnera el orden competencial establecido previamente en la Ley Orgnica del Poder Judicial.
(STC Exp. N 9038-2005-PHC/TC, f. j. 3).

En trminos del Tribunal Constitucional, la desaparicin forzada es un delito permanente, por lo


que puede ser sancionado por la ley que estuvo vigente al momento en que ces su comisin. De
ah que el tribunal consider que: Finalmente, si bien cuando se produjo la presunta detencin de
Genaro Villegas Namuche no se encontraba vigente en nuestro Cdigo Penal el delito de desaparicin forzada, ello no constituye impedimento para que se lleve a cabo el correspondiente proceso
penal y se sancione a los responsables, por los otros delitos concurrentes en los hechos.
En todo caso, si bien el principio de legalidad penal, reconocido en el artculo 2.24,d de la Constitucin, incluye entre sus garantas la de la lex praevia, segn la cual la norma prohibitiva deber
ser anterior al hecho delictivo, en el caso de delitos de naturaleza permanente, la ley penal aplicable no necesariamente ser la que estuvo vigente cuando se ejecut el delito.
La garanta de la ley previa comporta la necesidad de que, al momento de cometerse el delito, est
vigente una norma penal que establezca una determinada pena. As, en el caso de delitos instantneos, la ley penal aplicable ser siempre anterior al hecho delictivo. En cambio, en los delitos
permanentes, pueden surgir nuevas normas penales que sern aplicables a quienes en ese momento ejecuten el delito, sin que ello signifique aplicacin retroactiva de la ley penal.
Tal es el caso del delito de desaparicin forzada, el cual, segn el artculo III de la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, deber ser considerado como delito permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la vctima (STC Exp. N 2488-2002HC/TC, f. j. 26).

COMENTARIO

El Tribunal Constitucional, en la sentencia materia de comentario, seal que los procesos instaurados para investigar y sancionar los delitos contra la humanidad no vulneran el derecho al juez natural ni el principio de legalidad; por ello, declar infundada la demanda de hbeas corpus presentada
por el demandante.
Con relacin a la vulneracin al derecho al juez predeterminado por ley (numeral 3 del artculo 139
de la Constitucin), el demandante sostuvo que la Sala Penal Nacional, que conoci su caso, no
exista cuando se produjeron los hechos imputados. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha
precisado que el contenido de este derecho es de configuracin legal. Este derecho exige, en primer
lugar, que la jurisdiccin y las competencias que se distribuyan estn establecidas con anterioridad
por ley. Esta competencia debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso, lo cual
garantiza que nadie sea juzgado por un juez ex post facto o por un juez ad hoc. Asimismo, se
precisa que la determinacin de los rganos judiciales y de sus competencias (objetiva y funcionalmente) est sujeta a reserva de ley orgnica (conforme al artculo 106 de la Constitucin).
Tambin se garantiza que el juez u rgano colegiado que conozca de un caso ostente potestad jurisdiccional. Esta garanta proscribe que un juez excepcional o establecido por una comisin especial
creada para el caso concreto (ex profeso) sean quienes juzguen a una persona; o que, en todo caso, tal
juzgamiento se lleve a cabo por comisin o delegacin. Tambin queda proscrita que la posibilidad de
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JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
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que cualquier otro poder del Estado se avoque al conocimiento de causas que son competencias
materialmente jurisdiccionales1. De esta manera, el tribunal ha sealado que la nocin de juez
excepcional no se equipara a la nocin rganos jurisdiccionales especializados, ni de jueces especializados. Esto ltimo se constata con la composicin interior.
En ese sentido, se observa que en ltima instancia este derecho busca garantizar la independencia
e imparcialidad del juez que conoce un caso concreto; por lo que si se establece rganos judiciales
cuyas competencias se determinen como subespecializaciones ser inconstitucional si con ella se
afecta la independencia e imparcialidad del rgano judicial. Asimismo, se debe constatar que con
ello no se tenga por objeto someter a los procesados a un estado de indefensin, o sustraerlos de los
procedimientos habituales que se aplican a los delitos en general. Por su parte, el tribunal ha
sealado que establecer subespecializaciones obedece a consideraciones como: a) la complejidad
del asunto; b) la carga procesal; y, c) las particulares exigencias del servicio2.
Por lo tanto, el establecimiento de subespecializaciones, al interior de cada especializacin establecida por la Ley Orgnica del Poder Judicial, como en el caso de los delitos contra la humanidad, no vulnera, en modo alguno, el derecho al juez natural o predeterminado por ley. El artculo
82.28 de esta ley orgnica autoriza la creacin y supresin de distritos judiciales, salas de
cortes superiores y juzgados, cuando as se requiera para la ms rpida y eficaz administracin de
justicia3.
Por otro lado, el recurrente aleg la vulneracin al principio de legalidad (reconocido en el literal
d del numeral 24 del artculo 2 del texto constitucional) que se habra consumado al ser procesado
por la comisin del delito de desaparicin forzada que no estaba tipificado en el Cdigo Penal
cuando se produjeron los hechos.
Por lo que comporta al principio de legalidad penal4, se puede sostener como lo hace la jurisprudencia constitucional que se configura como un principio y como un derecho constitucional5. En
su dimensin de principio constitucional, informa y limita los mrgenes de actuacin de los que
dispone el legislador al momento de determinar las conductas prohibidas, as como sus respectivas
sanciones. Como derecho constitucional, garantiza las siguientes cuatro situaciones6: a) la prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley penal; b) la prohibicin de la aplicacin de otro derecho que no sea el escrito; c) la prohibicin de la analoga; y, d) la prohibicin de clusulas legales
indeterminadas.
En el caso materia de cometario, se alega la vulneracin del primer aspecto de este derecho: la
existencia de una ley previa a la comisin de los delitos. Al respecto, podemos sealar que, de
conformidad a lo determinado por el Tribunal Constitucional, el principio de legalidad no se ha
vulnerado pues si bien la comisin del delito de desaparicin forzada se produjo antes de que fuera
tipificado en la ley penal, al ser un delito permanente, este es punible desde que ces su ejecucin
o que se haya encontrado a la persona objeto de desaparicin o sus restos. Por eso, la ley que
tipifica el delito de desaparicin forzada ser aplicable a los hechos que se produjeron desde su
entrada en vigencia y no desde que comenz su ejecucin.

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2
3
4
5
6

STC Exp. N 0442-2007-PHC/TC, f. j. 2.


STC Exp. N 1013-2003-HC/TC, f. j. 3-8.
STC Exp. N 1937-2006-PHC/TC, f. j. 2 y 6.
Ver Comentario a la STC del Exp. N 1568-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica, pp. 279-283.
STC Exp. N 2758-2004-HC/TC, f. j. 3.
STC Exp. N 2758-2004-HC, f. j. 2.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
Como ya se conoce, la desaparicin forzada comporta la violacin de una serie de derechos fundamentales tales como la libertad personal, la integridad personal y la vida. Esto comporta el desconocimiento del paradero de la persona que ha sido vctima o, en todo caso, el desconocimiento de la
ubicacin de su cadver. Por ello, este fallo resulta importante en la medida que coadyuva a garantizar el derecho a la verdad que se reconoci jurisprudencialmente en la sentencia del Expediente
N 2488-2002-HC/TC. En efecto, garantizar a las personas el conocimiento de lo acontecido con sus
familiares, vctimas de la desaparicin forzada, tiene una doble trascendencia, pues por un lado
subjetivo, implica que se reconozca que [e]l desconocimiento del lugar donde yacen los restos de un
ser querido, o de lo que sucedi con l, es tal vez una de las formas ms perversamente sutiles, pero
no menos violenta, de afectar la conciencia y dignidad de los seres humanos7. Y, desde una prespectiva colectiva, es una garanta para la subsistencia de un Estado Democrtico en el que uno de los
pilares sea la proteccin de los derechos fundamentales (exigencia que se desprende de los artculos
43 y 44 de la Constitucin.
BIBLIOGRAFA

VLEZ FERNNDEZ, Giovanna F. La desaparicin forzada de las personas y su tipificacin


en el Cdigo Penal peruano. PUCP. Lima, 2004.

GARCA-COBIAN CASTRO, Erika. Hbeas corpus y desaparicin forzada: reflexiones en


torno a su eficacia. En: Actualidad Jurdica. N 133. Gaceta Jurdica. Lima, diciembre de
2004, pp. 27-34.

GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Los delitos contra la humanidad: desaparicin
forzada y tortura. En: Actualidad Jurdica. N 80-B. Gaceta Jurdica. Lima, julio de 2000,
pp. 63-68.

192

STC Exp. N 2488-2002-HC/TC, f. j. 6.

JURISPRUDENCIA RELEV
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Afectacin a la libertad por sentencia


emitida en un proceso irregular
y procedencia del hbeas corpus

RTC Exp. N 2466-2006-PHC/TC


Caso: Pedro Snchez Ricardo
Sentido del fallo: Improcedente
(art. 5, inc.1 CPConst.). Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 29/08/2007)

SUMILLA

En un proceso de hbeas corpus contra resoluciones judiciales, la demanda


ser declarada improcedente si alega incompetencia jurisdiccional ya que
este es un asunto estrictamente legal que no puede ser dilucidado por la justicia constitucional. En cambio, si se alega inaplicacin de la prescripcin
penal, la demanda ser procedente porque esta afectacin incide sobre el
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad.

EXP. N 2466-2006-PHC/TC-LIMA
PEDRO SNCHEZ RICARDO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 17 das del mes de julio de 2006, el
Pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados: Garca Toma, presidente;
Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia
la siguiente sentencia
1. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Pedro Snchez Ricardo contra la sentencia de
la Sala Penal Superior de Emergencia de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 266, su fecha 7 de febrero de 2006, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 11 de noviembre de 2005
interpone demanda de hbeas corpus y la dirige contra la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte

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A CONSTITUCIONAL N 5
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Suprema de Justicia de la Repblica, por vulnerar


su derecho al debido proceso en conexin con la
libertad individual. Refiere que fue procesado y
sentenciado por la Sala Penal Descentralizada de
Sullana, Corte Superior de Justicia de Piura (Exp.
N 229-2003), a 10 aos de pena privativa de libertad por la comisin del delito de trfico ilcito
de drogas, condena que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica mediante
Ejecutoria Suprema N 2343-2005, que rebaj la
pena privativa de libertad impuesta a 6 aos y desestim, adems, la excepcin de prescripcin deducida por el recurrente. Afirma tambin que la Sala
Penal Descentralizada de Sullana asumi indebidamente la competencia de este caso que debi ser
trasladado a la Sala Penal de turno de la referida
Corte Superior ubicada en la ciudad de Piura. Solicita por ltimo se declare nula la ejecutoria suprema aludida y fundada la excepcin de prescripcin.
Realizada la investigacin sumaria, los vocales
emplazados, Robinson Gonzales Campos, Jos
Mara Balczar Zelada, Pastor Adolfo Barrientos
Pea, Csar Javier Vega Vega y Hugo Prncipe Trujillo, manifestaron que la resolucin cuestionada

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
fue expedida con estricta sujecin a la ley, por lo
que no se ha vulnerado derecho constitucional alguno. Por su parte, el recurrente se ratific en todos los extremos de su demanda.
El Cuadragsimo Sptimo Juzgado Especializado
en lo Penal de Lima, con fecha 6 de diciembre de
2005, declara improcedente la demanda por considerar que no se ha infringido ningn derecho constitucional del demandante.
La recurrida confirma la apelada por los mismos
fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. La presente demanda de hbeas corpus tiene
como objeto que se declare la nulidad de la Ejecutoria Suprema N 2343-2005, por haberse producido la prescripcin de la accin penal.
Competencia del rgano jurisdiccional
2. En lo que respecta a la competencia de la Sala
Descentralizada de Sullana, como lo ha sealado
este Tribunal anteriormente, la determinacin de la
competencia del rgano jurisdiccional al involucrar aspectos estrictamente legales no puede ser
dilucidada por la justicia constitucional, por lo que
no forma parte del contenido constitucionalmente
protegido del debido proceso (cfr. Exp. N 03332005-PA/TC). En tal sentido resulta de aplicacin
la causal de improcedencia prevista en el artculo
5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional,
ya que el petitorio de la demanda no forma parte
del contenido constitucionalmente protegido del debido proceso.
Prescripcin de la accin penal
3. Conforme a lo sealado anteriormente por este
Tribunal [cfr. Exp. N 1805-2005-HC/TC, Mximo Humberto Cceda Pedemonte], la prescripcin,
desde un punto de vista general es la institucin
jurdica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de
obligaciones. Y, desde la ptica penal es una causa
de extincin de la responsabilidad criminal fundada en la accin del tiempo sobre los acontecimientos humanos o en la renuncia del Estado al ius punendi, bajo el supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infraccin, existiendo
apenas memoria social de ella. Dicho de otro modo,
en una Norma Fundamental inspirada en la ley penal material otorga a la accin penal una funcin

194

preventiva y resocializadora, en la cual el Estado


autolimita su potestad punitiva orientacin que se
funda en la necesidad de que pasado cierto tiempo
se elimine toda incertidumbre jurdica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurdica.
4. Es de recordar que la ley considera varias razones que permiten extinguir la accin penal, en virtud de las cuales el Estado autolimita su potestad
punitiva: causas naturales (muerte del infractor),
criterios de pacificacin o solucin de conflictos
sociales que tienen como base la seguridad jurdica (cosa juzgada o prescripcin) o razones sociopolticas o de Estado (amnista).
5. En este orden de ideas resulta lesivo a los principios de economa y celeridad procesal, vinculados
al derecho al debido proceso, que el representante
del Ministerio Pblico, titular de la accin penal,
sostenga una imputacin cuando esta se ha extinguido o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el transcurso del
tiempo, se encuentra extinguida, y que el rgano
jurisdiccional abra instruccin en tales supuestos.
6. El Cdigo Penal reconoce la prescripcin como
uno de los supuestos de extincin de la accin penal; es decir mediante la prescripcin se limita la
potestad punitiva del Estado dado que se extingue
la posibilidad de investigar un hecho criminal y,
con l, la responsabilidad del presunto autor o autores del delito.
7. El artculo 80 del Cdigo Penal vigente al momento en que se cometieron los hechos imputados
establece que la accin penal prescribe:
[E]n un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito, si fuera privativa de
libertad. En el caso de concurso real de delitos,
las acciones prescriben independientemente.
En caso de concurso ideal de delitos, las acciones
prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual
al mximo correspondiente al delito ms grave. En
ningn caso, la prescripcin ser mayor a veinte
aos. Tratndose de delitos con pena de cadena
perpetua, se extingue la accin penal a los treinta
aos.
8. Por otro lado es preciso tomar en cuenta que conforme al artculo 83 del Cdigo Penal, en caso de que
hubiere operado una de las causales de interrupcin

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
de la prescripcin, a saber, las actuaciones del Ministerio Pblico o de las autoridades judiciales o la
comisin de un nuevo delito doloso, ser de aplicacin el plazo extraordinario de prescripcin, que
equivale al plazo ordinario de prescripcin ms la
mitad.
Anlisis del caso concreto
9. De la copia de la sentencia emitida en el proceso
N 229-2003 (que obra de fojas 16 a 20 de autos),
se advierte que los hechos investigados en el proceso acaecieron el 28 de setiembre de 1991, es decir cuando el Cdigo Penal actual (publicado el 8
de abril de 1991) se encontraba vigente. Asimismo
el recurrente fue sentenciado por el delito de trfico ilcito de drogas (posesin de drogas para su
comercializacin) sobre la base del artculo 296,
segundo prrafo, del Cdigo Penal.
10. Conforme a lo previsto en el artculo 296, segundo prrafo, del Cdigo Penal, el delito por el
cual fue condenado el recurrente (posesin de drogas para su comercializacin) tiene prevista una
pena privativa de libertad de hasta 12 aos. En ese
sentido el plazo de prescripcin ordinario aplicable al presente caso vencera el 8 de abril de 2003.

Sin embargo, al haberse dictado auto de apertura


de instruccin con fecha 3 de octubre de 1991
(como consta a fojas 156), de conformidad con el
artculo 83 del Cdigo Penal, resulta de aplicacin
el plazo extraordinario de prescripcin, el cual es
de 18 aos, plazo que al dictarse la resolucin mediante la cual se confirma la condena impuesta, con
fecha 9 de setiembre de 2005, an no haba transcurrido. Por lo tanto, este extremo de la demanda
debe ser tambin desestimado.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el
extremo referido a la competencia de la Sala Penal
Descentralizada de Sullana.
2. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo referido a la prescripcin.
Publquese y notifquese.
SS. GARCA TOMA; GONZALES OJEDA; ALVA
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO

NOTAS DE ORIENTACIN

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.

COMENTARIO

En la presente sentencia el tribunal resuelve un hbeas corpus contra resolucin judicial, en el que el
recurrente solicit que se tutele su libertad individual, presuntamente vulnerada a raz de la incompetencia de los jueces del proceso penal y la negacin de estos a reconocer la prescripcin de la accin
penal. El primer extremo de la demanda fue declarado improcedente porque el tribunal consider
que la competencia judicial es un asunto estrictamente legal, ajeno al contenido constitucionalmente
protegido del derecho al debido proceso. En cambio, el segundo extremo fue estimado procedente
pero infundado, pues luego de un anlisis sobre el fondo de la materia se concluy que las normas
sobre prescripcin fueron correctamente aplicadas.
Al respecto, es importante resaltar que los procesos de hbeas corpus contra resoluciones judiciales
no surgen de meras reflexiones tericas, sino de la necesidad de la justicia constitucional por impedir
que existan espacios exentos de control que admitan vulneraciones a los derechos fundamentales. De
all que no sea posible, en estricto, encuadrarlos dentro de uno de los conocidos tipos de hbeas

GACET
A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

195

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
corpus (hbeas corpus reparador, correctivo, restringido, preventivo, traslativo, instructivo e innovativo). As, por ejemplo, si tratara de una resolucin judicial arbitraria que recae sobre una persona
libre, podra interponerse un hbeas corpus preventivo; pero si la persona fuese un detenido sin
condena, a causa de la injustificada demora de los procesos judiciales, tendra que interponerse un
hbeas corpus traslativo.
Ahora bien, este afn de proteccin conlleva el peligro de que el juez constitucional se convierta en
una suprainstancia judicial adicional a la Corte Suprema. Como es evidente, se deben invertir tantas
energas en impedir esta deformacin constitucional como las necesarias para proteger los derechos
fundamentales. En ese sentido, el Cdigo Procesal Constitucional contiene normas que, interpretadas a
la luz de la naturaleza subsidiaria de este tipo de hbeas corpus, configuran un buen punto de equilibrio. Lamentablemente, estas no vienen siendo tomadas en cuenta por el Tribunal Constitucional.
Las disposiciones aplicables al hbeas corpus contra resoluciones judiciales se encuentran en los
artculos 4 y 25 del Cdigo Procesal Constitucional. Aunque a primera vista podran parecer redundantes, sutilmente el artculo 4 aade una causal de improcedencia a las establecidas en el artculo 5
o las que, a contrario sensu, pueden extraerse del artculo 25.
As, el artculo 4 seala que la resolucin judicial cuestionada debe ser (a) firme y (b) manifiestamente vulneradora de la libertad individual y de la tutela procesal efectiva. La exigencia de que se trate
de resoluciones judiciales firmes es natural, porque en principio la libertad del individuo depende del
proceso penal y en este el sujeto puede interponer los recursos ordinarios que le permitan preservar
un proceso regular; de all su carcter subsidiario1. Sin embargo, lo ms importante es la exigencia
de que la vulneracin sea manifiesta; es decir, evidente, pues dicha consideracin determinara que
el fallo sea improcedente y no infundado.
Los hechos referidos por la sentencia constitucional sealan que la Ejecutoria Suprema N 23432005 se pronunci sobre la pena y la excepcin de prescripcin, siendo esta ltima desestimada.
Aunque el tribunal no lo explique (aunque debera hacerlo, pues contribuira a fijar jurisprudencia
reiterada sobre qu debe entenderse por resolucin judicial firme), la resolucin cumplira con el
requisito de firmeza. Sin embargo, respecto del otro requisito (manifiesta vulneracin de la libertad
individual y de la tutela procesal efectiva) la sentencia no dice nada. All, la raz del problema. El
tribunal comete el grave error de realizar un anlisis material del caso sin previamente haber justificado que la sentencia en cuestin era, a su consideracin, evidentemente vulneradora de la tutela
procesal efectiva. Y no se trata solo de una falta de explicacin como sucede con el requisito de
firmeza, sino que podra incluso concluirse que la sentencia fue emitida en un proceso regular, al ser
la excepcin de prescripcin motivo de pronunciamiento por la Corte Suprema. As, lo correcto era
presumir su regularidad, trayendo como consecuencia la improcedencia del hbeas corpus.
Al respecto, a partir del inciso 1 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, el tribunal consider que la prescripcin era parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela
judicial efectiva e ingres a conocer el fondo del asunto; sin embargo, no realiz una interpretacin
sistemtica de todas las normas sobre procedencia contenidas en el referido cuerpo legislativo.
Otro tema que consideramos inadecuadamente desarrollado por la presente sentencia es de la competencia de los rganos judiciales. La sentencia seala, literalmente, que la determinacin de la
competencia del rgano jurisdiccional, al involucrar aspectos estrictamente legales, no puede ser

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LANDA ARROYO, Csar. Luis. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Lima: Palestra, 2004, p. 120.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
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COMENTAD
ADA
dilucidada por la justicia constitucional, ya que no forma parte del contenido constitucionalmente
protegido del debido proceso.
Al respecto, consideramos que la competencia jurisdiccional en estricto no es un derecho legal, sino
un derecho constitucional de configuracin legal. Esto implica que las normas sobre competencia
deben ser elaboradas e interpretadas a la luz de la Constitucin. Por ello, si la determinacin no
respeta, por ejemplo, el derecho al juez predeterminado por ley, juez natural, entre otros, sera perfectamente posible cuestionar la competencia de dichos tribunales en sede constitucional2.
Con lo sealado, vemos que este tipo de sentencias carecen de una adecuada fundamentacin e
incurren en una ligera utilizacin de las normas procesales constitucionales, perjudicando la legitimacin institucional del Tribunal Constitucional.
BIBLIOGRAFA

CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ara. Piura, 2004.

LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra. Lima, 2004.

MESA, Carlos. El proceso de hbeas corpus: desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima, 2007.

ROMBOLI, Roberto. El juez preconstituido por ley. Palestra. Lima, 2005.

ROMBOLI, Roberto. El juez preconstituido por ley. Palestra. Lima, 2005, p. 181.

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CETA

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL

El ne bis in idem no es vulnerado en sede


judicial si sobre los mismos hechos se
ha pronunciado la Administracin

STC Exp. N 10192-2006-PH/TC


Caso: Luis Rivera Gomero
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 29/08/2007)

SUMILLA

Siempre que se verifique la identidad de sujetos, hechos y bien jurdico protegido en procesos penales y procedimientos administrativos que culminaron
con sancin, se habr corroborado la vulneracin al principio de ne bis in
idem. No obstante ello, si el objeto materia del procedimiento administrativo
requiere que los hechos sean probados en sede judicial, la Administracin
deber suspender la tramitacin de dicho procedimiento con el objeto de que
sea en sede judicial que se defina la ilicitud de los hechos.

EXP. N 10192-2006-PHC/TC-LIMA
LUIS ALFONSO RIVERA GOMERO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 7 das del mes de febrero de 2007,
el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por
los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda,
Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Garca Toma,
Vergara Gotelli y Mesa Ramrez pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Luis Alfonso Rivera Gomero contra la resolucin de la Sexta Sala Penal para Procesos con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, su
fecha 13 de octubre de 2006, de fojas 191, que
declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 20 de julio de 2006, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra los vocales
de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema

198

de Justicia de la Repblica, Balczar Zelada, Barrientos Pea, Vega Vega y Prncipe Trujillo, alegando violacin de su derecho a la cosa juzgada.
Sostiene el recurrente que mediante resolucin de
fecha 18 de octubre de 2005, expedida por los
emplazados, se declar no haber nulidad en la sentencia condenatoria recada en su contra por la comisin de los delitos de falsificacin de documentos y corrupcin pasiva de funcionario, violndose
el derecho a la cosa juzgada, toda vez que sobre
los mismos hechos que fueron objeto de juzgamiento existe una resolucin firme en el proceso administrativo que le abri el Ministerio del Interior, por
lo que tambin se habra producido trasgresin del
principio constitucional ne bis in idem.
Durante la investigacin sumaria se reciben las
declaraciones indagatorias del recurrente y de los
emplazados.
El Noveno Juzgado Penal de Lima, con fecha 6 de
setiembre de 2006, declara improcedente la demanda por considerar que no se ha configurado la violacin del derecho constitucional invocado, toda
vez que el proceso penal al cual fue sometido el

JURISPRUDENCIA RELEV
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ADA
recurrente se llev en estricto cumplimiento del
debido proceso.
La recurrida confirma la apelada con argumentos
similares.
FUNDAMENTOS
. Petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la resolucin de fecha 18 de octubre de
2005, expedida por los vocales de la Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, Balczar Zelada, Barrientos Pea, Vega
Vega y Prncipe Trujillo, que declar no haber nulidad en la sentencia condenatoria recada en contra del recurrente por la comisin de los delitos de
falsificacin de documentos y corrupcin pasiva
de funcionario, violndose su derecho a la cosa
juzgada, toda vez que sobre los mismos hechos que
fueron objeto de juzgamiento existira una resolucin firme en el proceso administrativo que le abri
el Ministerio del Interior, por lo que tambin se
habra producido trasgresin del principio constitucional ne bis in idem.
. La cosa juzgada y el principio constitucional
ne bis in idem como contenido del derecho al
debido proceso
2. Una cuestin que estimamos pertinente precisar
es que el hbeas corpus es un proceso constitucional autnomo, en el cual el Juez constitucional asume una funcin tutelar del derecho fundamental a
la libertad personal y de los derechos conexos a l
(artculo 200.1 de la Constitucin). En concordancia con ello, el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional establece: El hbeas corpus procede
cuando una resolucin judicial firme vulnera en
forma manifiesta la libertad individual y la tutela
procesal efectiva (...).
3. No obstante, desde una perspectiva restringida, el
hbeas corpus se entiende vinculado, nicamente, a
la proteccin del derecho fundamental a la libertad
personal y a un ncleo duro de derechos fundamentales que se concentran en torno a dicho derecho,
tales como el derecho a la seguridad personal (artculo 2, 24); a la libertad de trnsito ius movendi et
ius ambulandi (artculo 2, inciso 11) y a la integridad personal (artculo 2, inciso 24, pargrafo h).
4. Sin embargo, bajo el canon de interpretacin
constitucional del principio in dubio pro homine

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CETA

(artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo mencionado se debe sealar que, a priori y en abstracto, no es razonable establecer un nmerus clausus
de derechos conexos a la libertad personal a efectos de su tutela, pues muchas veces el derecho a la
libertad personal es vulnerado en conexin con
otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la vida (artculo 2 inciso 1), el derecho de
residencia (artculo 2, inciso 11); el derecho a la
libertad de comunicacin (artculo 2, inciso 4) e,
inclusive, el derecho al debido proceso (artculo
139, inciso 3).
5. El artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional ha acogido esta concepcin amplia del hbeas
corpus cuando seala que [...] tambin procede el
hbeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y
la inviolabilidad del domicilio.
6. De ah que se puede afirmar que tambin dentro
de un proceso constitucional de hbeas corpus es
posible que el Juez constitucional se pronuncie
sobre una eventual vulneracin del derecho fundamental al debido proceso, claro est siempre que,
en el caso concreto, exista conexin entre este y el
derecho fundamental a la libertad personal. As lo
ha establecido este Tribunal en anteriores oportunidades (cf. STC 2840-2004-HC, FJ 4), al sealar
que Conforme a reiterada jurisprudencia de este
Colegiado, si bien el proceso de hbeas corpus no
tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al
debido proceso, en el presente caso, habida cuenta
de que se han establecido judicialmente restricciones al pleno ejercicio de la libertad locomotora, tras
la imposicin de la medida cautelar de detencin
preventiva, el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos.
7. Al respecto, el artculo 139.2 de la Constitucin
reconoce el derecho de toda persona sometida a un
proceso judicial a que no se deje sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada. Dicha disposicin constitucional debe interpretarse, por efectos del principio de unidad de la
Constitucin, de conformidad con el inciso 13 del
mismo artculo 139 de la Ley Fundamental, el cual
prev que Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...)13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada.

199

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y
la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada.
8. En opinin del Tribunal Constitucional, mediante
el derecho a que se respete una resolucin que ha
adquirido la calidad de cosa juzgada se garantiza
el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a
que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, sea porque estos han sido agotados, sea porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas; y, en segundo lugar, a que el contenido
de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado,
bien por actos de otros poderes pblicos o de terceros; bien incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict
(Exp. N 4587-2004-HC/TC, caso Santiago Martn Rivas).
9. Asimismo, la eficacia negativa de las resoluciones que adquieren la calidad de cosa juzgada, a su
vez, configura lo que en nuestra jurisprudencia
hemos denominado el derecho a no ser juzgado dos
veces por el mismo fundamento (ne bis in idem).
En relacin con este derecho, el Tribunal tiene declarado que, si bien el ne bis in idem no se encuentra textualmente reconocido en la Constitucin
como un derecho fundamental de orden procesal,
al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin (cosa juzgada), se trata de un derecho implcito que forma
parte de un derecho expreso.
10. Por su parte, en la STC 2050-2002-AA/TC, caso
Carlos Israel Ramos Colque, este Tribunal seal
que el contenido esencial constitucionalmente protegido del ne bis in idem debe identificarse en funcin de sus dos dimensiones (formal y material). En
tal sentido, sostuvimos que en su formulacin material, el enunciado segn el cual nadie puede ser
castigado dos veces por un mismo hecho, expresa
la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto
que tal proceder constituira un exceso del poder
sancionador, contrario a las garantas propias del
Estado de Derecho. Su aplicacin, pues, impide que
una persona sea sancionada o castigada dos (o ms
veces) por una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.
11. En su vertiente procesal, tal principio significa
que nadie pueda ser juzgado dos veces por los

200

mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no


pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se
quiere, que se inicien dos procesos con el mismo
objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden
administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el
inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos
rdenes jurdicos (dos procesos administrativos o
dos procesos penales con el mismo objeto, por
ejemplo). Desde esta vertiente, dicho principio presupone la interdiccin de un doble proceso penal
por la misma conducta. Lo que pretende es proteger a cualquier imputado del riesgo de una nueva
persecucin penal, con abstraccin del grado alcanzado por el procedimiento, simultnea o sucesivamente, por la misma realidad histrica atribuida. Lo inadmisible es, pues, tanto la repeticin del
proceso como una doble condena o el riesgo de
afrontarla, lo cual se yergue como lmite material
frente a los mayores poderes de persecucin que
tiene el Estado, que al ejercer su ius puniendi debe
tener una sola oportunidad de persecucin.
. Anlisis del caso
12. Hechas estas precisiones, es del caso preguntarse si, en el caso concreto, el Tribunal Constitucional debe pronunciarse, dentro del proceso constitucional de hbeas corpus, sobre la vulneracin
del principio constitucional ne bis in idem. En ese
sentido, resulta obvio que este Colegiado tiene
razones suficientes para emitir pronunciamiento
independientemente del sentido de su fallo, toda
vez que a propsito de las supuestas violaciones
alegadas por el demandante, se pone en juego su
libertad individual.
13. Consecuentemente, en el caso de autos debe
sealarse, atendiendo a la doble dimensin del contenido constitucionalmente protegido por el ne bis
in dem recogida en el fundamento 10 supra de esta
sentencia, que no estamos frente a dos procedimientos distintos sino que existe una sancin en sede
administrativa con decisin definitiva y firme, y un
proceso penal cuya ltima resolucin expedida se
pretende enervar en sede constitucional; en consecuencia, no existe violacin del ne bis in idem formal o procesal.
14. Por otro lado, si bien: i) los actos del recurrente
constituan una conducta ilcita tipificada penalmente, que deba ser objeto de prueba y cuestionamiento en sede jurisdiccional penal, y, ii) se debi
remitir lo actuado al Ministerio Pblico; esperar la

JURISPRUDENCIA RELEV
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decisin del juez y expedir posteriormente pronunciamiento atendiendo lo resuelto por el a quo lo
que no se hizo, la sancin administrativa de todas
maneras deba ser impuesta, toda vez que en sede
penal ha quedado demostrada la responsabilidad del
recurrente. Por ello, no se puede alegar la violacin
del ne bis in idem sustancial o material, porque en el
presente caso existe identidad de sujeto y hecho;
adems el tercer elemento que se aduce como argumento para consagrar la triple identidad y habilitar
la prohibicin del ne bis in idem no se configura
dada la naturaleza de las sanciones impuestas.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,


en uso de las atribuciones que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA;
ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GARCA TOMA; VERGARA GOTELLI;
MESA RAMREZ

NOTAS DE ORIENTACIN

As, sobre el mbito de proteccin restringido y amplio del proceso de hbeas corpus referida a
la libertad personal y a los derechos conexos a ella, el tribunal se ha pronunciado en diversas
sentencias como las recadas en los Expedientes Ns: 6204-2006-PHC/TC (f. j. 2-5); 026632003-HC/TC (f. j. 6); 3421-2005-PHC/TC (f. j. 1-3); 9672-2005-PHC/TC (f. j. 3-7); 67792005-PHC/TC (f. j. 3-5).

Sobre derechos implcitos, el Tribunal Constitucional ha dicho que la clusula abierta contemplada en el artculo 3 de la Ley Fundamental, le brinda calidad de fundamental a todos los derechos
constitucionales: De esta manera, la enumeracin de los derechos fundamentales previstos en la
Constitucin, y la clusula de los derechos implcitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro
ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto
es la propia Constitucin la que incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implcita, se deriven de
los mismos principios y valores que sirvieron de base histrica y dogmtica para el reconocimiento
de los derechos fundamentales (STC Exp. N 1417-2005-PA/TC, f. j. 4).

COMENTARIO

El Tribunal Constitucional en esta sentencia ha reiterado su jurisprudencia sobre los alcances de la


autoridad de cosa juzgada que se alcanza con la resolucin que pone fin a un proceso judicial. As,
precis que conforme a los numerales 2 y 13 del artculo 139 de la Constitucin el carcter de cosa
juzgada de la resolucin despliega sus efectos en dos supuestos. En cuanto al primero, se garantiza
que dichas resoluciones no puedan ser recurridas a travs de medios impugnatorios, sea porque estos
se han agotado o porque ya transcurri el plazo para impugnar. El segundo aspect est referido a la
imposibilidad de dejar sin efecto lo decidido, menos an modificarlo, sea esto por actos de los poderes pblicos o de terceros. Es decir, este segundo aspecto garantiza que tal resolucin sea ejecutada
en sus propios trminos1.
Por su parte, la Corte Constitucional colombiana seal que la cosa juzgada y la firmeza cumplen
una funcin pacificadora en el ordenamiento jurdico, en tanto que son un elemento esencial para

As, lo ha sealado el TC en la STC Exp. N 1279-2003-HC/TC.

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A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

201

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
garantizar la seguridad jurdica2. En efecto, una de las formas en que el principio de seguridad
jurdica se concretiza es a travs del reconocimiento de la autoridad de cosa juzgada que alcanzan
las sentencias.
No obstante las garantas mencionadas, tambin el tribunal3 ha sealado que la cosa juzgada puede
ser modificada o revisada mediante canales extraordinarios previstos por la ley, siempre que con ello
se coadyuve al logro de la proteccin de la cosa juzgada material, la eficacia del proceso, as como la
seguridad jurdica. As, tambin la Corte Constitucional colombiana ha sealado que cuando un
proceso judicial haya finalizado y la resolucin que le pone fin ha tenido la intencin de sustraer al
agente de la justicia, o cuando se trate de impunidad de violaciones a derechos humanos o de infraccin grave al Derecho Internacional Humanitario, la cosa juzgada es aparente, por lo cual se tornara en nulo el proceso y, con ello las garantas que ofrece la cosa juzgada no podrn exigirse respecto
de este proceso4.
Un tema que el Tribunal Constitucional ha tratado en su jurisprudencia es los efectos de la resolucin
que decide no abrir instruccin penal. Sobre el particular, la Constitucin ha precisado qu resoluciones tienen carcter de cosa juzgada, entre las que tenemos a las que ordenan el sobreseimiento o
las que otorgan el derecho de gracia o de indulto. Sin embargo, el auto que declara que no hay lugar
para abrir instruccin, carece de las condiciones de la resolucin que adquiere firmeza, pues las
situaciones jurdicas all declaradas carecen de la firmeza e intangibilidad que caracteriza al principio de inmutabilidad, el cual es atributo esencial de la cosa juzgada5.
Ahora bien, los efectos de la cosa juzgada en el mbito penal garantizan la delimitacin del ius
puniendi estatal, mediante el cual se garantiza el debido proceso. De manera que, como ya lo ha
sealado el tribunal, uno de los efectos de la cosa juzgada es el negativo, mediante el cual se garantiza el derecho al ne bis in idem. Conforme al contenido de este derecho, un rgano judicial que deba
decidir sobre un proceso que se basa en hechos y agentes que ya fueron conocidos en otro proceso
penal, tendr que ajustarse a lo resuelto por este.
Sobre el principio de ne bis in idem, el colegiado ha sealado que, para que no se le afecte deben ser
diferentes estos tres elementos: los agentes, los hechos materia de anlisis y el fundamento jurdico
por el que se protege al bien jurdico vulnerado. Tomando en cuenta esos tres elementos, se puede
aadir que este principio contiene dos dimensiones: una material y otra procesal. Respecto de la
primera, se proscribe que una persona sea sancionada dos veces por la comisin de los mismos
hechos en atencin al mismo bien jurdico; en cuanto a la dimensin procesal, su proteccin alcanza
a la prohibicin de un doble proceso.
Por otro lado, as como la cosa juzgada no es absoluta, del mismo modo el principio del ne bis in
idem tampoco lo es. En ese sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional colombiana: el principio del non bis in idem supone la inmutabilidad e irrevocabilidad de la cosa juzgada en beneficio
del procesado, pero que esto no significa de modo alguno que este postulado tenga carcter absoluto,
puesto que la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurdica hacen
necesaria la existencia de excepciones a la cosa juzgada6; y en consecuencia a la aplicacin del prin-

2
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5
6

202

Sentencia C-548-1997 expedida por la Corte Constitucional colombiana,


STC Exp. N 3789-2005-PHC/TC, f. j. 8.
Sentencia C-0004-2003 expedida por la Corte Constitucional colombiana.
STC Exp. N 3789-2005-PHC/TC, f. j. 10.
Sentencia C-0004-2003 expedida por la Corte Constitucional colombiana.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
cipio de ne bis in idem. Uno de los supuestos en los que la Corte Constitucional de Colombia ha
reconocido que puede flexibilizarse este principio es en los casos de impunidad por violaciones de
derechos humanos, o graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, entre otros. En
estos supuestos se pondera, segn la jurisprudencia de la corte, los bienes jurdicos como justicia o el
derecho de las vctimas de conocer los hechos de acuerdo a una adecuada investigacin por parte del
Estado.
Ahora bien, en cuanto al caso resuelto por la sentencia materia de comentario, el tribunal declar
infundada la demanda por considerar que si bien los mismos hechos que se ventilan en el proceso
penal ha sido objeto de pronunciamiento y sancin en sede administrativa, no se produjo la identidad
del bien jurdico protegido; por lo que no podra alegarse la violacin a este principio. De otro lado,
un tema muy distinto es el referido a los hechos objeto de investigacin y cuya comisin produjo la
sancin impuesta; si la comprobacin de tales hechos requiere que se determine su existencia e ilicitud en sede penal, es evidente que el rgano judicial debe conocer primero del caso para que con
posterioridad a ello la Administracin pueda imponer la sancin correspondiente.
COMENTARIO

CASTAEDA OTSU, Susana. Cosa juzgada. En: la Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Gaceta Jurdica. Lima, 2005.

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Resoluciones judiciales y cosa juzgada. Gaceta Jurdica.


Lima, 2006.

RIVAS C., Leonardo. La cosa juzgada en la ciencia jurdica. C.C.E. Quito, 1954.

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A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

203

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL

JURISPRUDENCIA

RECIENTE Y TENDENCIAS

DERECHO PENAL

I.

DERECHO PENAL

1. Ejecucin de la pena

Suspensin de ejecucin. Facultad de revocatoria

El artculo 59 del Cdigo Penal establece que frente al incumplimiento de las normas de conducta
impuestas el juez podr, segn sea el caso y conforme a sus atribuciones jurisdiccionales, aplicar las
alternativas sealadas en los siguientes incisos: 1) amonestar al infractor; 2) prorrogar el periodo de
suspensin hasta la mitad del plazo inicialmente fijado; en ningn caso, la prrroga acumulada exceder de tres aos, y 3) revocar la suspensin de la pena. Debe recordarse que dicha norma no obliga al
juez a aplicar las alternativas en forma sucesiva ni obligatoria para cada caso entre las que se encuentra
la revocabilidad de la condicionalidad de la pena impuesta.
STC Exp. N 3603-2007-PHC/TC, f. j. 5.
Publicada en la pgina web del TC el 12 de mayo de 2008.

2. Prescripcin de la accin penal

Concepto

[L]a prescripcin, desde un punto de vista general es la institucin jurdica mediante la cual, por el
transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la ptica
penal es una causa de extincin de la responsabilidad criminal fundada en la accin del tiempo sobre
los acontecimientos humanos o en la renuncia del Estado al ius punendi, bajo el supuesto de que el
tiempo transcurrido borra los efectos de la infraccin, existiendo apenas memoria social de ella. Dicho
de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en la ley penal material otorga a la accin penal
una funcin preventiva y resocializadora, en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva, orientacin que se funda en la necesidad de que pasado cierto tiempo se elimine toda incertidumbre jurdica y
se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta
manera el principio de seguridad jurdica.

204

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
[L]a prescripcin como uno de los supuestos de extincin de la accin penal; es decir mediante la
prescripcin se limita la potestad punitiva del Estado dado que se extingue la posibilidad de investigar un
hecho criminal y, con l, la responsabilidad del presunto autor o autores del delito.
STC Exp. N 2466-2006-PHC/TC, f. j. 3 y 6.
Publicada en la pgina web del TC el 29 de agosto de 2007.

Actuacin del Ministerio Pblico

[R]esulta lesivo a los principios de economa y celeridad procesal, vinculados al derecho al debido
proceso, que el representante del Ministerio Pblico, titular de la accin penal, sostenga una imputacin
cuando esta se ha extinguido o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado,
por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el rgano jurisdiccional abra instruccin en
tales supuestos.
STC Exp. N 2466-2006-PHC/TC, f. j. 5.
Publicada en la pgina web del TC el 29 de agosto de 2007.
II.

DERECHO PROCESAL PENAL

1. Libertad personal

Detencin preventiva judicial. Supuestos para su modificacin

[L]a detencin judicial preventiva debe ser una medida provisional, es decir que su mantenimiento solo
debe persistir en tanto no desaparezcan las razones objetivas que sirvieron para su dictado. En efecto, las
medidas coercitivas, cuando son provisionales se encuentran sometidas a la clusula rebus sic stantibus,
lo que significa que su permanencia o modificacin, a lo largo del proceso, estar siempre subordinada a
la estabilidad o cambio de los presupuestos que posibilitaron su adopcin inicial, por lo que es plenamente posible que alterado el estado sustancial de los presupuestos fcticos respecto de los cuales la medida
se adopt, esta pueda ser variada, siendo dicha medida coercitiva de la libertad la institucin de la libertad
provisional expresamente prevista en el artculo 182 del Cdigo Procesal Penal.
STC Exp. N 0584-2007-PHC/TC, f. j. 3.
Publicada en la pgina web del TC el 13 de mayo de 2008.

Detencin preventiva judicial. Lmites para su adopcin

[L]a detencin judicial preventiva es una medida provisional que limita la libertad fsica, pero no por
ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva ni afecta la presuncin de
inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado. En tal sentido el auto que resuelve el pedido de libertad provisional, as como el que lo confirma, deben cumplir con la exigencia de la motivacin de las resoluciones
judiciales.
STC Exp. N 0584-2007-PHC/TC, f. j. 4.
Publicada en la pgina web del TC el 13 de mayo de 2008.

Prohibicin de prisin por deudas. Naturaleza y excepciones

[Con la prohibicin de] la prisin por deudas, (...) se garantiza que las personas no sufran restriccin de
su libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones, cuyo origen se encuentra en relaciones de
orden civil (). Sin embargo tal precepto y la garanta que ella contiene no se extiende al caso del
incumplimiento de pagos que se establezcan en una sentencia condenatoria. En tal supuesto no es que se

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CETA

205

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
privilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carcter disuasorio de la pena en desmedro de
la libertad individual del condenado sino, fundamentalmente, est en juego la propia eficacia del
poder punitivo del Estado y los principios que detrs de este subyacen, como son el control y regulacin de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurdicos que se consideran dignos
de ser tutelados.
STC Exp. N 3603-2007-PHC/TC, f. j. 3.
Publicada en la pgina web del TC el 12 de mayo de 2008.

Ministerio Pblico. Actuaciones postulatorias

[L]as actuaciones del Ministerio Pblico son postulatorias y en ningn caso decisorias sobre lo que la
judicatura resuelva (). En efecto, si bien este tribunal ha sealado que la actividad del Ministerio
Pblico en el marco de la investigacin preliminar se encuentra vinculada al principio de interdiccin
de la arbitrariedad y al debido proceso (), sin embargo, no tiene facultades para coartar la libertad
individual.
RTC Exp. N 0274-2008-PHC/TC, f. j. 3.
Publicada en la pgina web del TC el 24 de abril de 2008.

2. Prohibicin de reforma peyorativa de la pena

Contenido constitucional

[Sobre] la interdiccin de la reformatio in peius, () [se ha dicho que] la interposicin de un medio


impugnatorio, aparte de determinar la competencia del rgano judicial superior, tambin lleva implcito la
prohibicin de: a) Modificar arbitrariamente el ilcito penal por el cual se le est sometiendo a una persona a proceso; b) Aumentar la pena inicialmente impuesta si es que ningn otro sujeto procesal, a excepcin del representante del Ministerio Pblico, hubiera hecho ejercicio de los medios impugnatorios.
STC Exp. N 4867-2007-PHC/TC, f. j. 3.
Publicada en la pgina web del TC el 12 de mayo de 2008.

Relacin con otros derechos fundamentales

[L]a interdiccin de la reformatio in peius o reforma peyorativa de la pena es una garanta del debido
proceso implcita en nuestro texto constitucional, la cual se relaciona con los derechos de defensa y de
interponer recursos impugnatorios. De acuerdo con dicha garanta, el rgano jurisdiccional que conoce
de un proceso en segunda instancia no puede empeorar la situacin del recurrente en caso de que solo este
hubiese recurrido la resolucin emitida en primera instancia.
STC Exp. N 0793-2007-PHC/TC, f. j. 3.
Publicada en la pgina web del TC el 25 de abril de 2008.

Excepciones a su aplicacin

[L]a prohibicin de la reforma en peor constituye una regla general, esta como toda regla tiene su excepcin y ella viene constituida por la posibilidad de que la Corte Suprema incremente la pena impuesta
siempre y cuando el recurso de nulidad haya sido planteado por el representante del Ministerio Pblico.
STC Exp. N 4989-2007-PHC/TC, f. j. 5.
Publicada en la pgina web del TC el 12 de mayo de 2008.

Distinto () es el caso en que el propio Estado, a travs del Ministerio Pblico, haya mostrado su
disconformidad con la pena impuesta, a travs de la interposicin del medio impugnatorio idneo, pues
en tal circunstancia, el juez de segunda instancia queda investido de la facultad de aumentar la pena,

206

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
siempre que ello no importe una afectacin del derecho a la defensa, esto es, siempre que no se sentencie
sobre la base de un supuesto que no haya sido materia de acusacin.
STC Exp. 0793-2007-PHC/TC, f. j. 3.
Publicada en la pgina web del TC el 25 de abril de 2008.

3. Principio de legalidad

Contenido constitucional. Excepciones

El principio de legalidad penal encuentra su fundamento normativo en el artculo 2, inciso 24, pargrafo
d, de la Constitucin Poltica del Per, de cuyo contenido se derivan una serie de consecuencias, las ()
que garantizan la prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibicin de
la aplicacin de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la prohibicin de la analoga (lex stricta)
y de clusulas legales indeterminadas (lex certa). As, el primero de los enunciados, esto es la prohibicin de la retroactividad de la ley penal, tiene una excepcin con sustento constitucional que es la contenida en el segundo prrafo del artculo 103 de la Constitucin que seala Ninguna ley tiene fuerza ni
efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo().
STC Exp. N 4989-2007-PHC/TC, f. j. 6.
Publicada en la pgina web del TC el 12 de mayo de 2008.

Desaparicin forzada. Aplicacin en delitos permanentes

[N]o se vulnera la garanta de la lex praevia derivada del principio de legalidad penal en caso de que se
aplique a un delito permanente una norma penal que no haya entrado en vigencia antes del comienzo de
su ejecucin, pero que resulta aplicable mientras el mismo sigue ejecutndose. Tal es el caso del delito de
desaparicin forzada, el cual, segn el artculo III de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin
Forzada de Personas, deber ser considerado como delito permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la vctima. () En consecuencia, si bien la figura tpica de la desaparicin forzada de
personas no estuvo siempre vigente en nuestro ordenamiento, ello no es impedimento para que se lleve a
cabo el correspondiente proceso penal por este delito por hechos que hubieran tenido origen en una
detencin ocurrida antes de la entrada en vigencia de este delito en nuestro Cdigo Penal, siempre que la
permanencia del mismo, consistente en el desconocimiento del paradero de la vctima, persista hasta el
momento en que el delito ya estaba contemplado en nuestro ordenamiento.
STC Exp. N 0442-2007-PHC/TC, f. j. 6.
Publicada en la pgina web del TC el 18 de octubre de 2007.

4. Principio de congruencia

Contenido constitucional. Relacin con el derecho de defensa

[E]l principio de correlacin o congruencia entre lo acusado y lo condenado constituye un lmite a la


potestad de resolver por parte del rgano jurisdiccional, toda vez que garantiza que la calificacin jurdica realizada en el marco de un proceso penal () sea respetada al momento de emitirse sentencia. Asimismo, es oportuno precisar que el juez se encuentra premunido de la facultad para poder apartarse de los
trminos de la acusacin fiscal, en tanto respete los hechos que son objeto de acusacin, sin que cambie
el bien jurdico tutelado por el delito acusado, as como que respete el derecho de defensa y el principio
contradictorio.
STC Exp. N 1556-2007-PHC/TC, f. j. 2.
Publicada en la pgina web del TC el 29 de abril de 2008.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

207

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
5. Derecho al juez natural

Contenido. Obligaciones desde su contenido

El derecho al juez predeterminado por ley o juez natural es reconocido en el artculo 139, inciso 3, de la
Constitucin, () [E]l referido derecho establece dos exigencias: 1) En primer lugar, que quien juzgue
sea un juez o un rgano que tenga potestad jurisdiccional, garantizndose, as, la interdiccin de ser
enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisin especial creada ex profeso para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisin o delegacin, o que cualquiera de los poderes pblicos pueda avocarse al conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante
rgano jurisdiccional; 2) En segundo lugar, exige que la jurisdiccin y la competencia del juez sean
predeterminadas por la ley, por lo que la asignacin de competencia judicial necesariamente debe haberse
establecido con anterioridad al inicio del proceso, garantizndose as que nadie pueda ser juzgado por un
juez ex post facto o por un juez ad hoc.
STC Exp. N 0442-2007-PHC/TC, f. j. 2.
Publicada en la pgina web del TC el 18 de octubre de 2007.

6. Cosa juzgada

Derechos garantizados

[M]ediante el derecho a que se respete una resolucin que ha adquirido la calidad de cosa juzgada se
garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al
proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, sea porque estos han sido
agotados, sea porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas; y, en segundo lugar, a que el contenido
de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, bien
por actos de otros poderes pblicos o de terceros; bien incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales
que resolvieron el caso en el que se dict.
STC Exp. N 10192-2006-PHC/TC, f. j. 8.
Publicada en la pgina web del TC el 29 de agosto de 2007.

Eficacia negativa: ne bis in idem

[L]a eficacia negativa de las resoluciones que adquieren la calidad de cosa juzgada, a su vez, configura
lo que en nuestra jurisprudencia hemos denominado el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo
fundamento (ne bis in idem).
STC Exp. N 10192-2006-PHC/TC, f. j. 9.
Publicada en la pgina web del TC el 29 de agosto de 2007.

Reconocimiento del derecho al ne bis in idem

[S]i bien el ne bis in dem no se encuentra textualmente reconocido en la Constitucin como un derecho
fundamental de orden procesal, al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2) del artculo 139 de
la Constitucin (cosa juzgada), se trata de un derecho implcito que forma parte de un derecho expreso.
() el contenido esencial constitucionalmente protegido del ne bis in idem debe identificarse en funcin
de sus dos dimensiones (formal y material).
STC Exp. N 10192-2006-PHC/TC, f. j. 9 y 10.
Publicada en la pgina web del TC el 29 de agosto de 2007.

Ne bis in idem. Dimensin material

[E]l enunciado segn el cual nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la
imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que

208

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
tal proceder constituira un exceso del poder sancionador, contrario a las garantas propias del Estado de
Derecho. Su aplicacin, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o ms veces) por
una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.
STC Exp. N 10192-2006-PHC/TC, f. j. 10.
Publicada en la pgina web del TC el 29 de agosto de 2007.

Ne bis in idem. Dimensin procesal

[T]al principio significa que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que
un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos
con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de
orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos
rdenes jurdicos (dos procesos administrativos o dos procesos penales con el mismo objeto, por ejemplo). Desde esta vertiente, dicho principio presupone la interdiccin de un doble proceso penal por la
misma conducta. Lo que pretende es proteger a cualquier imputado del riesgo de una nueva persecucin
penal, con abstraccin del grado alcanzado por el procedimiento, simultnea o sucesivamente, por la
misma realidad histrica atribuida.
STC Exp. N 10192-2006-PHC/TC, f. j. 11.
Publicada en la pgina web del TC el 29 de agosto de 2007.
III. DERECHO PENITENCIARIO

1. Derecho a la reeducacin y resocializacin

Contenido constitucional. Finalidad

El artculo 139, inciso 22, de la Constitucin seala que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, lo cual, a su vez, es congruente con el
artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que seala que el rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados. () [L]os propsitos de reeducacin y rehabilitacin del penado [...] suponen, intrnsecamente, la
posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminacin de las penas que
les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propsitos de la pena hubieran sido atendidos. La
justificacin de las penas privativas de la libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad contra el delito.
STC Exp. N 3747-2007-PHC/TC, f. j. 2.
Publicada en la pgina web del TC el 30 de abril de 2008.

2. Beneficios penitenciarios

Semilibertad. Supuestos para su concesin

[E]l beneficio penitenciario de semilibertad, el cual permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta, se concede atendiendo al cumplimiento de los requisitos legales exigidos y a la evaluacin previa que realice el juez
respecto a cada interno en concreto, estimacin que eventualmente le permita suponer que la pena ha
cumplido su efecto resocializador dando muestras razonables de la rehabilitacin del penado y que, por
tanto, le corresponda su reincorporacin a la sociedad. () [En efecto] La determinacin de si corresponde o no otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede
reducirse a verificar si este cumpli o no los supuestos formales que la normatividad contempla (...).
STC Exp. N 3747-2007-PHC/TC, f. j. 3.
Publicada en la pgina web del TC el 30 de abril de 2008.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

209

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL

Denegatoria de concesin. Exigencia de motivacin de resolucin

No () cabe duda de que aun cuando los beneficios penitenciarios no constituyen derechos sino garantas previstas por el Derecho de Ejecucin Penal (), su denegacin, revocacin o restriccin de acceso
a los mismos debe obedecer a motivos objetivos y razonables, por lo que la resolucin judicial que se
pronuncia al respecto, as como la que lo confirma deben cumplir la exigencia de la motivacin de las
resoluciones judiciales.
STC Exp. N 3747-2007-PHC/TC, f. j. 3.
Publicada en la pgina web del TC el 30 de abril de 2008.

210

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia laboral
y previsional

GAC E TA

constitucional

ANLISIS Y CRTICA

ANLISIS Y CRTICA
El rgimen pensionario de los
magistrados del Poder Judicial, a
propsito de un reciente
pronunciamiento del Tribunal
Constitucional*
Csar GONZLEZ HUNT**
Mariella ANTOLA RODRGUEZ***

RESUMEN

En este comentario, el autor analiza una reciente sentencia del Tribunal


Constitucional por la cual se ha determinado que solamente los magistrados que se encuentren comprendidos en la carrera judicial pueden incorporarse al rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530. En ese sentido,
se concluye que los jueces suplentes no pueden acceder a dicho rgimen,
mientras que el mencionado beneficio pensionario s es procedente en el
caso de los magistrados que hayan ostentado la calidad de jueces titulares y provisionales.

I. INTRODUCCIN

El pasado 17 de marzo se public en el portal electrnico del Tribunal Constitucional la sentencia


recada en el Expediente N 09995-2006-PA/TC,
correspondiente al proceso seguido por Csar Arqumedes Mendoza Salazar contra del Gerente de
Personal y Escalafn Judicial del Poder Judicial, el
Gerente General del Poder Judicial y el Procurador Pblico del Poder Judicial.

*
**
***

Mediante dicho proceso constitucional de amparo


el demandante solicit su incorporacin al rgimen
pensionario del Decreto Ley N 20530, en virtud
del tiempo de servicios prestados al Estado como
juez provisional.
La trascendencia de la sentencia bajo comentario
radica en la determinacin que realiza el Tribunal
Constitucional respecto de la procedencia del beneficio pensionario de los magistrados, en razn

Puede consultarse la STC Exp. N 09995-2006-PA/TC, objeto de este comentario, en: Gaceta Constitucional. Tomo 4. Gaceta
Jurdica. Lima, abril de 2007, p. 331.
Estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Complutense de Madrid. Profesor de
Derecho Previsional y Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Adjunta de Docencia de Derecho Previsional y Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

213

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
de la calificacin que ostentan, ya sea esta de titular, provisional o suplente.

Estado dentro del marco del rgimen del Decreto


Ley N 20530.

II. DESCRIPCIN DEL CASO


El seor Csar Arqumedes Mendoza Salazar interpone demanda de amparo en contra del gerente
de Personal y Escalafn Judicial del Poder Judicial, el gerente general del Poder Judicial y el procurador pblico del Poder Judicial, solicitando se
declaren inaplicables diferentes resoluciones
administrativas, mediante las cuales se le negaba
su incorporacin al rgimen previsional del Estado.

Con el propsito de determinar el grado de validez


con el que se encuentra dotada la sentencia del TC,
es preciso revisar diferentes temas que encierran
aspectos de vital trascendencia, y los que a su vez
ayudarn a tener un panorama ms claro con relacin a la procedencia de las prestaciones pensionarias a cargo del Estado en el especfico caso de
los magistrados del Poder Judicial.

El proceso se tramit ante el Primer Juzgado Especializado en Derecho Constitucional de Huamanga. El 14 de julio de 2005, este juzgado emiti sentencia de primera instancia, declarando infundada
la demanda, puesto que no se habra acreditado que
el seor Mendoza cumpliera con los requisitos establecidos por ley para su incorporacin en el rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530 (artculo 194 de la Ley Orgnica del Poder Judicial).
Ante la apelacin del demandante, la causa es conocida en segunda instancia por la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Ayacucho, la misma
que emite sentencia el 11 de octubre de 2006, confirmando la sentencia apelada.
Interpuesto el correspondiente recurso de agravio
constitucional, los actuados son elevados al Tribunal Constitucional (TC). En esta instancia, la Segunda Sala del TC, luego de evaluar los antecedentes del proceso, el 29 de noviembre de 2007
emite su sentencia, a travs de la cual declara
infundada la demanda.
El argumento principal que esboza el tribunal a
efectos de sustentar su pronunciamiento es que a
lo largo del proceso se ha dejado constancia que el
demandante se ha desempeado como juez suplente
y no titular, razn por la cual no se encontrara comprendido dentro de la carrera judicial, y por ende,
no podra acceder a una pensin a cargo del

214

III. DEFINICIONES Y TIPOS DE MAGISTRADOS


Conforme ha sido dispuesto por la Ley Orgnica
del Poder Judicial, el escalafn magistral se encuentra comprendido por tres clases diferentes de magistrados. En primer lugar se encuentran aquellos
a quienes se les califica como titulares. Luego, siguen los denominados provisionales y, finalmente,
los llamados suplentes.
1. Jueces titulares
Los jueces titulares son aquellos quienes han ingresado a la carrera judicial aspecto que se analizar en detalle ms adelante para desempearse
en un cargo magistral especfico. Es decir, quienes
fueron contratados por el Estado para desempearse como jueces de determinada instancia, sern
calificados como titulares.

Respecto de este grupo de magistrados no existe


conflicto alguno, puesto que las normas que tutelan sus derechos dentro de los cuales se encuentran los previsionales son especficos en cuanto a
los derechos y obligaciones que les son inherentes.
2. Jueces provisionales
De otro lado, se encuentran los magistrados calificados como provisionales, a quienes la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ) los ha agrupado en
tres clases diferentes, de acuerdo con la jerarqua
de su rango. As, el artculo 2361 de la LOPJ se

Artculo 236.- Vocal supremo provisional


En caso de vacancia, licencia o impedimento por ms de sesenta (60) das de los vocales de la Corte Suprema de Justicia, son
reemplazados por los vocales superiores de la Repblica que renan los requisitos para acceder a la Corte Suprema de Justicia,
los que sern llamados por el presidente del Poder Judicial atendiendo su especialidad, orden en el cuadro de mritos, hoja de
servicios, produccin jurisdiccional, participacin en actividades acadmicas desarrolladas por la Academia de la Magistratura,
antigedad y otros mritos de carcter jurdico.
Si la ausencia es por menos tiempo, las salas se completarn con los vocales consejeros integrantes del Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial, y en defecto de estos por los vocales superiores de Lima observndose lo dispuesto en el primer prrafo de este
artculo.

ANLISIS Y CRTICA
refiere a los vocales supremos
provisionales, el artculo 2372 trata sobre los vocales superiores
provisionales, mientras que el artculo 2383 hace mencin a los
jueces especializados o mixtos
provisionales.

... solo en tres casos


ser posible designar a
un magistrado provisional: (i) vacancia; (ii) licencia o; (iii) impedimento ... este nombramiento
no es sino la forma que
ha considerado el legislador para cubrir aquellos
vacos en los que es posible incurrir a consecuencia de cualquiera de
estas tres situaciones.

Dentro de cada una de estas definiciones legales encontramos una


constante en los requisitos que
deben darse a efectos de que pueda nombrarse a un magistrado
provisional. Estos requisitos refieren bsicamente al contexto
que originar la posibilidad del
nombramiento provisional, es
decir, la situacin generadora de una necesidad de
reemplazo.

Al respecto, encontramos que solo en tres casos


ser posible de designar a un magistrado provisional: (i) vacancia; (ii) licencia o; (iii) impedimento.
Como puede advertirse, tales situaciones tendrn
que presentarse a efectos de que sea necesario recurrir a la figura del magistrado provisional.

En ese sentido, la ley ha dispuesto que cuando se genere una situacin de vacancia, licencia o
impedimento con relacin a un
vocal, supremo o superior, un
juez especializado o mixto, el reemplazante ser aquel magistrado titular que ocupe un puesto
de rango inmediato inferior.
Es decir, a los vocales supremos
debern reemplazarlos los vocales superiores; a estos los reemplazaran los jueces especializados o mixtos; y a estos ltimos
los cubrirn los jueces de paz letrado o mixtos, secretarios o re-

latores de sala.
Ahora bien, el simple ttulo de magistrado no implica el necesario nombramiento como magistrado
provisional, puesto que para que ello se d, el artculo 236 de la LOPJ antes referido ha dispuesto
algunas condiciones bastante delimitadas.

En esencia, este nombramiento no es sino la forma


que ha considerado el legislador para cubrir aquellos vacos en los que es posible incurrir a consecuencia de cualquiera de estas tres situaciones. Es
de observar que tanto la vacancia, como la licencia y el impedimento originan una situacin en la
cual se crea un hueco judicial, que debe ser cubierto a la brevedad posible en la medida de garantizar la tutela judicial efectiva reconocida por
la Constitucin.

En primer trmino, debe tenerse en cuenta la especialidad del magistrado, a efectos de poder cubrir
de forma razonable el puesto que no se encuentra
cubierto transitoriamente, en la medida en que resultara ilgico pretender cubrir la vacancia de un
vocal especializado en materia laboral con un magistrado especializado en Derecho de Familia. Ello
resultara a todas luces contraproducente para el
funcionamiento del aparato judicial, toda vez que
la tutela impartida por el magistrado provisional
no sera la ms adecuada, dado las evidentes y naturales limitaciones derivadas de la especialidad.

Evidentemente, la urgencia que nace con cualquiera


de las tres situaciones antes sealadas debe ser cubierta a la brevedad posible. Siendo ese el escenario, resulta presumible que el legislador haya considerado el nombramiento de los provisionales
como la alternativa ms eficaz para ello.

Como segundo elemento se encuentra el orden de


mrito de los magistrados. Consideramos que este
requisito resulta imprescindible a efectos de garantizar la pertinencia del nombramiento provisional.
Adems, elevar de rango de forma provisional
a un magistrado que se encuentra en uno de los

Artculo 237.- Vocal superior provisional


En casos de vacancia, licencia o impedimento, los vocales superiores son reemplazados por los jueces especializados o mixtos
del distrito judicial correspondiente, siempre que renan los requisitos para acceder a vocal de la corte Superior y observndose
lo dispuesto en el primer prrafo del artculo precedente en lo pertinente.
Artculo 238.- Juez especializado o mixto provisional
En casos de vacancia, licencia o impedimento de los jueces especializados o mixtos, son reemplazados por los jueces de paz
letrados o por los secretarios o relatores de sala, siempre que renan los requisitos para ser jueces especializados o mixtos y
observndose lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 236 en lo pertinente.

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A CONSTITUCIONAL N 5
CETA

215

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
ltimos puestos del orden de mrito implicara el
riesgo inminente de un desempeo poco favorable
para la sociedad, toda vez que ubicarse en dicho
rango acreditara la falta de conocimientos o destrezas que limitan un ptimo desempeo de las funciones asignadas, lo cual debe ser sustancial para
un ascenso en la carrera judicial.
Luego tenemos que la norma seala que otra de las
caractersticas a tomar en consideracin es la hoja
de servicios, seguido de la produccin jurisdiccional. Tambin se ha considerado pertinente verificar la participacin en actividades acadmicas
desarrolladas por la Academia de la Magistratura.
Asimismo, otro aspecto, a nuestro juicio trascendente, es la antigedad. Junto con los dems elementos
deber tomarse en consideracin el tiempo que el
magistrado reemplazante se encuentre dentro de la
carrera judicial. Con ello ser posible acreditar experiencia, la misma que ser necesaria para cumplir
con el cabal desempeo en el puesto vacante.
Importa anotar que si bien nos hemos referido a cada
elemento de forma independiente, una adecuada
interpretacin de la norma implicara que dichos elementos debern ser tomados en cuenta de forma
conjunta, puesto que un anlisis individual supondra una ponderacin de algunos elementos de juicio sobre otros. Al respecto, cabe sealar que ningn elemento es determinante por s solo para configurar la idoneidad del reemplazante, por lo que ser
necesario efectuar un anlisis en conjunto.
En adicin a lo anterior, resulta pertinente anotar
que el caso del reemplazo provisional ha sido fijado nicamente para aquellos supuestos en los que
la vacancia, licencia o impedimento tenga una duracin por ms de sesenta das.
3. Suplentes
El tercer grupo amparado por la ley es el de los
suplentes. Sobre ellos, el artculo 239 de la LOPJ
seala que:

Artculo 239.- Vocales y jueces suplentes


En la sesin de Sala Plena donde se elige al
presidente de la Corte Superior, se nombra

216

vocales y jueces suplentes, siempre que


renan los requisitos de idoneidad que exige
la ley y en nmero no mayor al 30% de los
titulares, para cubrir las vacantes que se produzcan. Solo asumen las funciones cuando
no haya reemplazantes hbiles segn lo establecido en los artculos 236, 237 y 238, previa designacin de la presidencia. Los consejos ejecutivos distritales o las cortes superiores en su caso, reglamentan la aplicacin del
presente artculo.
Como se desprende de la norma citada, la designacin de los vocales y jueces suplentes tendr como
condicin previa la inexistencia de vocales o jueces que califiquen como provisionales.
Es decir, nicamente en aquellos casos en los que
se genere una situacin en donde un vocal o juez
titular no pueda ser reemplazado por un provisional, deber llamarse a un suplente. No obstante,
estos, sin perjuicio de cumplir con los requisitos
de idoneidad para cubrir el puesto vacante, se encuentran previamente designados por la Sala Plena de la Corte Superior.
En ese sentido, el nombramiento de algn magistrado suplente deber ceirse al listado dado por la
Sala Plena de la Corte Superior, toda vez que solamente aquellos que figuren en ella sern los calificados para cubrir un puesto vacante.
Entonces, los vocales o jueces suplentes solo sern
llamados a cubrir una plaza vacante cuando no exista un vocal o juez provisional4 que pueda cubrir el
puesto dejado por el titular, con lo que tenemos el
siguiente diagrama:

Titular
Provisional
Suplente

En igual sentido se pronuncian los Magistrados del TC Landa Arroyo y Alva Orlandini, en el punto 4, literal b del voto en discordia
de la sentencia recada en el Expediente N 6578-2005-PA/TC, cuando sealan que cuando no es posible el nombramiento de
magistrados provisionales cabe el llamamiento de suplentes dentro de los nombrados en sesin de Sala Plena de la Corte
Superior correspondiente.

ANLISIS Y CRTICA
IV. QU SIGNIFICA ESTAR COMPRENDIDO DENTRO DE LA CARRERA JUDICIAL
Con todo lo dicho, y a efectos de continuar con
una exposicin razonada, es preciso detenernos
para explicar cul es el significado que se le debe
atribuir al concepto de carrera judicial, al que se
ha hecho referencia anteriormente, y al que volveremos ms adelante.

Tal como se desprende de ambas normas, el ingreso a la carrera administrativa no podr ser de otra
forma si no es a travs de un concurso, junto con el
cual debe acreditarse el cumplimiento de todos los
dems requisitos.

Pues bien, este concepto no es otra cosa sino el


conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que
corresponden a los servidores pblicos que, con
carcter estable prestan servicios de naturaleza
permanente en la Administracin Pblica.

Cualquier acto que disponga incorporar a cualquier


persona a la carrera administrativa sin que esta se
haya sometido a un concurso pblico, as como tampoco haya acreditado cumplir con las otras condiciones exigidas por la normatividad vigente, ser
calificado como un acto nulo.

Lo anterior resulta ser la definicin que la Ley de


Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, aprobado por el Decreto Legislativo N 276, a travs de su artculo 1,
le otorga al concepto de carrera administrativa. En
ese sentido, tenemos que carrera judicial ser lo
mismo que carrera administrativa.

As, ser parte de la carrera judicial, implica cumplir cabalmente con las condiciones legales establecidas para el ingreso a esta, sin lo cual no podr
hablarse de una pertenencia legtima a la carrera
administrativa.

En relacin al ingreso a la carrera administrativa,


tenemos que ello implica cumplir con una serie de
requisitos, los mismos que se encuentran comprendidos en el artculo 12 del mencionado Decreto
Legislativo N 276. As, dicha norma establece que:
Artculo 12.- Son requisitos para el ingreso a
la Carrera Administrativa:
a. Ser ciudadano peruano en ejercicio;
b. Acreditar buena conducta y salud comprobada;
c. Reunir los atributos propios del respectivo
grupo ocupacional;
d. Presentarse y ser aprobado en el concurso
de admisin; y
e. Los dems que seale la ley.
En ese mismo sentido se pronuncia el artculo 28
del Reglamento de la Carrera Administrativa, aprobado por Decreto Supremo N 005-90-PCM, el
mismo que seala que:
Artculo 28.- El ingreso a la Administracin
Pblica en la condicin de servidor de carrera
o de servidor contratado para labores de naturaleza permanente se efecta obligatoriamente
mediante concurso. La incorporacin a la Carrera Administrativa ser por el nivel inicial del
grupo ocupacional al cual postul. Es nulo todo

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A CONSTITUCIONAL N 5
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acto administrativo que contravenga la presente disposicin.

V. REQUISITOS PARA ACCEDER A LA


PENSIN
Luego de haber delimitado las diferentes clases de
magistrados que comprende la Ley Orgnica del
Poder Judicial, as como haber establecido el significado de estar comprendido dentro de la carrera
judicial, importa traer a colacin lo sealado por el
artculo 194 de la LOPJ, segn el cual:

Artculo 194.- Rgimen laboral. Pensiones y


compensaciones
Los magistrados incluidos en la carrera judicial, sin excepcin estn comprendidos en el
rgimen de pensiones y compensaciones que
establece el Decreto Ley N 20530 y sus normas complementarias, siempre que hubieran laborado en el Poder Judicial por lo menos diez
aos. La compensacin por tiempo de servicios, en todos los casos, se calcula agregando a
la remuneracin principal toda otra cantidad
que perciban en forma permanente, salvo las
que tienen aplicacin a un determinado gasto
que no sea de libre disposicin.
Al respecto, debe advertirse que el citado artculo
prev que los magistrados que se encuentren al servicio del Estado son considerados como amparados por el Decreto Ley N 20530, en cuanto al
mbito pensionario.
Sin embargo, a efectos de que ello sea posible, se han
dispuesto dos condiciones esenciales: pertenecer a

217

J URISPRUDENCIA LABOR
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LABORAL
En esa misma lnea se encuentran los magistrados
provisionales, puesto que para que
ser calificado como tal es requisito
Con relacin al primer requiindispensable que se haya sido, presito, referido a la inclusin de
viamente, un vocal, juez titular, juez
los magistrados en la carrera
Cumplir con las formalide paz letrado, secretario o relator
judicial, consideramos que rede sala, como se ha visto ms arridades tales como haber
sulta ser un factor esencial, en
ba, en virtud de lo cual estarn deningresado por concurso,
la medida que el beneficio de
tro de la carrera judicial.
generan la inclusin en la
una pensin a cargo del Estacarrera pblica, lo cual
Ahora bien, en lo que respecta a los
do, y dentro del rgimen estadeber ser debidamente
magistrados suplentes, es de obsertal como lo es el Decreto Ley
acreditado para que el
varse que estos no pueden ser conN 20530 deber restringirse
Estado pueda salvaguarsiderados dentro de la carrera judipara aquellos que, en efecto,
dar el derecho a una pencial, toda vez que su nombramienhayan cumplido con los requisin dentro de su rgimen
to se da a consecuencia de un desitos previos establecidos en la
especial.
terminacin adoptada por la sala
normativa legal para la vlida
plena de la corte superior, sin que
incorporacin a la carrera jumedie para ello concurso pblico
dicial.
alguno. En ese contexto, no se cumEn otras palabras, cumplir con
pliran los requisitos previos que
las formalidades de ley, tales como haber ingresahemos determinado para que se genere el acceso a
do por concurso de admisin, entre otras, generan
la carrera judicial, razn suficiente para encontrarla inclusin en la carrera pblica, lo cual deber
se fuera del mbito de aplicacin del beneficio penser debidamente acreditado para que el Estado puesionario del Decreto Ley N 20530.
da salvaguardar el derecho a una pensin dentro
de su rgimen especial.
VI. PRONUNCIAMIENTOS ANTERIORES
DEL TC
De otro lado, con relacin al elemento referido al
El
10
de julio de 2007 se public en el portal electiempo de servicios prestados al Estado, la norma
trnico
del TC la sentencia recada en el proceso
citada establece que solo sern beneficiarios del rde
amparo
seguido por Javier Luna Garca en congimen previsional del Decreto Ley N 20530, aquetra el Ministerio Pblico, bajo el Expediente
llos que hayan prestado servicios al Estado por ms
N 6578-2005-PA/TC, a travs de la cual se declade diez aos. Con ello, lo que se busca es un mnir fundada la demanda incoada.
mo de tiempo al servicio del Estado que justifique
El demandante pretenda su incorporacin al rgila retribucin de este con una prestacin de segurimen de pensiones del Decreto Ley N 20530, en
dad social en el marco del rgimen de pensiones
virtud de lo dispuesto por el artculo 194 de la Ley
del Decreto Ley N 20530.
Orgnica del Poder Judicial. Para tales efectos seComo puede resultar evidente, de las tres categoal que se haba desempeado al servicio del Esras de vocales y jueces que se han sealado en el
tado, estando comprendido dentro de la carrera jupresente trabajo, nicamente dos de ellas podran
dicial por ms de diez aos, con lo que habra cumser susceptibles de acceder a una pensin tal como
plido con los requisitos legales establecidos.
lo regula el artculo 194 de la LOPJ: los titulares y
Con relacin al tiempo de servicios prestado al Eslos provisionales.
tado, el seor Luna Garca aleg haber trabajado
Lo anterior encuentra sustento en que, de una simpara el Sector Pblico en tres periodos diferentes,
ple interpretacin lgica, los vocales y jueces titulos cuales, en conjunto, consolidaban los diez aos
lares siempre se encontrarn comprendidos dentro
requeridos. Tales periodos eran como sigue:
de la carrera judicial, y en la medida de que cum- Del 7 de diciembre de 1979 al 30 de diciembre
plan con el requisito de estar diez o ms aos presde 1980, como Juez de Tierras ad hoc.
tando servicios al Estado en tal condicin, podrn
acceder a una pensin en el marco del Decreto Ley
- Del 9 de noviembre de 1992 al 25 de agosto de
N 20530.
1994, como Juez Civil Provisional.
la carrera judicial y cumplir un mnimo de tiempo
de servicio a favor del Estado.

218

ANLISIS Y CRTICA
-

Del 11 de enero de 1996 al 4 de julio de 2003,


como Fiscal Supremo Titular.

Con relacin a todos estos periodos, la Sala Primera del TC por mayora consider que, en efecto,
el seor Javier Luna cumpla con el requisito de
estar comprendido dentro de la carrera judicial, por
lo que, al ser la suma del tiempo de servicios prestados al Estado mayor a los diez aos exigidos por
ley, corresponda declarar fundada la demanda y,
en consecuencia, se dicte nueva resolucin que incorpore al actor al rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530 y se le otorgue pensin de cesanta.
Sin embargo, los tres magistrados que suscriben el
voto mayoritario de esta sentencia omiten efectuar un
anlisis que si realizan los dos magistrados que suscriben el voto en discordia. Esto es, en el punto 6 del
referido voto en discordia se seala expresamente que
si bien la Resolucin Administrativa 22-92-P-CSC/
PJ designa al demandante como juez provisional, esta
calificacin no implica que pueda considerrsele como
magistrado provisional, pues est claro que la condicin para ser provisional es que previamente se tenga
la calidad de magistrado titular del Poder Judicial, atributo del cual no ha gozado el demandante antes de
ser designado como juez provisional.
Pues bien, como resulta evidente, los magistrados que
declaran fundada la demanda no observaron que la
simple calificacin del puesto ocupado por el seor
Javier Luna Garca no bastaba a efectos de determinar su inclusin en la carrera judicial. En ese sentido,
el incumplimiento del requisito previo ser vocal o
juez titular necesario para designar un magistrado
provisional no haba sido acreditado, razn por la cual
no corresponda conceder al recurrente el beneficio
pensionario del rgimen del Decreto Ley N 20530.
Adems, cabe mencionar que existen otras sentencias del TC que refieren a la necesidad de acreditacin de parte del demandante de haber estado dentro de la carrera judicial por ms de diez aos, a
efectos de declarar su incorporacin o reincorporacin al rgimen de Pensiones del Decreto Ley
N 20530, tales como la del 19 de noviembre de
2004 recada en el proceso seguido por Csar Girao Zegarra en contra del Ministerio Pblico y la
Oficina de Normalizacin Previsional, bajo el Expediente N 1191-2004-AA/TC5.

5
6

VII. PRONUNCIAMIENTO CONTRADICTORIO


Sin perjuicio de lo sealado anteriormente, importa mencionar que dentro del conjunto de sentencias que fueron revisadas para el presente trabajo,
encontramos la recada en el Expediente N 32282004-PA/TC, correspondiente al proceso seguido
por Marina Tagle Cornejo contra la Gerencia de
Personal y Escalafn del Poder Judicial y la Gerencia General del Poder Judicial6.

La pretensin de la demandante se concentra bsicamente en solicitar su incorporacin al rgimen


de pensiones del Decreto Ley N 20530, puesto
que se habra desempeado como magistrado por
ms de diez aos, con lo cual estara cumpliendo
con los requisitos exigidos por ley.
La particularidad de esta sentencia radica en que el
TC falla declarando infundada la demanda, puesto
que de la revisin del expediente se pudo advertir
que la seora Tagle se desempe como jueza y
posteriormente como vocal, no obstante ello fue
en la condicin de provisional y no de titular, por
lo que a criterio del tribunal no poda considerarse que ella formaba parte de la carrera judicial.
Evidentemente, lo argumentado por el TC en esta
sentencia es total y absolutamente contradictorio con
lo establecido por la norma que reconoce la vlida
incorporacin de los magistrados al rgimen provisional del Estado, y con el propio criterio establecido por el tribunal en las sentencias previamente comentadas, puesto que como ha sido expuesto en
prrafos anteriores, tanto los magistrados titulares
como los provisionales se encuentran considerados
dentro de la carrera judicial, y por ende, siempre que
hayan prestado ms de diez aos de servicios al Estado, tendrn derecho a su inclusin en el rgimen
de pensiones del Decreto Ley N 20530.
VIII. RECONOCIMIENTO DEL RGIMEN
ESPECIAL DE PENSIONES DE LOS
MAGISTRADOS

De otro lado, y como se recordar, el 3 de junio de


2005, el Tribunal Constitucional emiti la sentencia recada en el proceso de inconstitucionalidad
seguido por el Colegio de Abogados del Cuzco y
del Callao, as como por ms de 5,000 ciudadanos en contra de las Leyes Ns 28389 y 28449,

La sentencia fue publicada el 19 de enero de 2005 en el portal electrnico del Tribunal Constitucional.
La sentencia fue publicada el 5 de enero de 2006 en el portal electrnico del Tribunal Constitucional.

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correspondientes a la Ley de Reforma Constitucional y la Ley que dispone las nuevas reglas del Rgimen de Pensiones del Decreto Ley N 20530, respectivamente.

Vencido el precitado plazo sin que hubiera una


solicitud expresa, se entender que ha optado
por permanecer en el rgimen previsional en el
que actualmente se encuentran.

Dicha sentencia declar infundadas las demandas


de inconstitucionalidad en contra de la Ley
N 28389, fundadas en parte las relativas a la Ley
N 28449, as como se fij la interpretacin que
debe darse al artculo 34, literal b, al artculo 55
del Decreto Ley N 20530 y al cuarto prrafo de la
primera disposicin final y transitoria de la Constitucin. Finalmente, se exhort al Congreso de la
Repblica con la finalidad de que cubra el vaco
normativo contenido en la Primera Disposicin
Transitoria de la Ley N 28449.

A propsito de la solicitud presentada por el Colegio de Abogados del Cuzco, el TC en criterio que
compartimos plenamente seal que a travs de
la norma antes transcrita no se vulneraba derecho
de igualdad alguno, puesto que la permanencia en
el rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530
se condiciona al cumplimiento de requisitos especiales, contenidos en un rgimen particular, regulado por al Ley Orgnica del Poder Judicial.

Luego de la publicacin de la referida sentencia,


los demandantes presentaron al TC diversas solicitudes de aclaracin de sentencia, de entre las cuales solo se tom en consideracin la presentada por
el Colegio de Abogados del Cuzco respecto de la
omisin de pronunciamiento del tribunal sobre la
pretendida inconstitucionalidad de la segunda disposicin transitoria de la Ley N 28449.
La solicitud se encontraba fundamentada en una
supuesta vulneracin al derecho a la igualdad, puesto que ella permitira que los jueces se mantengan
dentro del rgimen de pensiones del Decreto Ley
N 20530 pese a no haber cumplido con los requisitos para obtener una pensin, lo cual sera contrario al rgimen general establecido para