Вы находитесь на странице: 1из 462

GAC E TA

constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional

DIRECTORES
TO M O

10
OCTUBRE 2008

Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per


Central Telefnica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe

Jorge Avendao Valdez


Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma

GAC E TA

constitucional

SUMARIO
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda
Csar Abanto Revilla

TOMO 10
OCTUBRE 2008

COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Sofa Salinas Cruz
Catherine Sevilla Torello
Maribel Achulli Espinoza
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Tomaylla Rojas
Hildebrando Castro Pozo Chvez
Gustavo Francisco Quispe Chvez
Gustavo Urquizo Videla
Nelwin Castro Trigoso
Roger Merino Acua
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmn Loayza
Mariela Rodrguez Jimnez
Diana Torres Pezo
.

DISEO Y DIAGRAMACIN

Karinna Aguilar Zegarra


Erika L. Cuadros Grados
Martha Hidalgo Rivero

CORRECCIN DE TEXTOS

HECHO EL DEPSITO LEGAL


EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-02771 (T. 01)

DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800820

Martha Stolar Sirlipu


Mara Elena Martnez Landeo

ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812

Csar Zenitagoya Surez

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 10)


PRIMERA EDICIN / OCTUBRE 2008
2,550 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA
PRIMER NMERO, ENERO 2008
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL


Derechos reservados. D.Leg. N 822
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.

SUMARIO
ESPECIAL:

Los derechos fundamentales y las relaciones entre


particulares Cmo ingresan los derechos constitucionales
a las relaciones jurdicas privadas?

ARTCULOS DEL
ESPECIAL

Introduccin
Los derechos fundamentales y las relaciones privadas. Ruptura con el
constitucionalismo estatalista y lmites del constitucionalismo liberal

15

El problema de la Drittwirkung de los derechos fundamentales. Una alternativa al conflictivismo


Toms de Domingo Prez

19

La doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte en la jurisprudencia de la


Corte Interamericana de Derechos Humanos
Javier Mijangos y Gonzlez

45

Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Algunos


apuntes tericos
Abraham Garca Chvarri

65

Algunas aproximaciones sobre la eficacia horizontal de los derechos fundamentales


Mariella Valcrcel

83

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA
L
CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALID
ADES
ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANLISIS Y CRTICA

JURISPRUDENCIA
VINCULANTE
COMENTADA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA

El Tribunal Constitucional y los derechos fundamentales de las personas


jurdicas
Ricardo Beaumont Callirgos

93

Inconstitucionalidad de la ley que ampla el plazo de vacatio sententiae de


la organizacin de la actual justicia militar policial
STC Exp. N 0005-2007-PI/TC
Caso: Ley que ampla la vigencia de la actual Justicia Militar Policial

101

El cabildo abierto como manifestacin del derecho de participacin vecinal


STC Exp. N 9632-2006-PC/TC
Caso: Teodoro Malca Quispe

127

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS

Atribuciones del IPD para reconocer a una federacin nacional no atenta


contra la libertad de asociacin ni la igualdad ante la ley
STC Exp. N 02498-2008-PA/TC
Caso: Federacin Deportiva Peruana

136

Decisiones judiciales expedidas como consecuencia de sentencias de la


Corte Interamericana no atentan contra la cosa juzgada
RTC Exp. N 00972-2008-PA/TC
Caso: Mendel y Samuel Winter Zuzunaga

142

La efectividad como caracterstica esencial del derecho a la ejecucin de


las sentencias
RTC Exp. N 01140-2008-PHC/TC
Caso: Gerardo Francisco Ludea Gonzlez

147

La amenaza como requisito de procedencia de los procesos constitucionales


STC Exp. N 0705-2008-PHC/TC
Caso: J. C. R. C.

154

El derecho a la inviolabilidad del domicilio y su proteccin a travs del


hbeas corpus
RTC Exp. N 1999-2008-PHC/TC
Caso: Balbina Alejandro Balboa

161

Contenido constitucionalmente protegido de la jurisdiccin predeterminada


por ley
RTC Exp. N 01771-2008-PA/TC
Caso: Enma Martnez Segura Vda. de Santilln

165

Derecho Constitucional
I. Derechos fundamentales
II. rganos del Estado
III. Teora de la Constitucin
IV. Teora del Estado
V. Tratados sobre derechos humanos
Derecho Procesal Constitucional
I. Procesos constitucionales

169

191

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


ANLISIS Y CRTICA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA

Comentario a la sentencia recada en el Exp. N 2725-2008-HC/TC. El principio de ne bis in idem y su vigencia en los dictmenes emitidos por el
Ministerio Pblico
Carlos Villarroel Quinde

219

Precisiones sobre la prescripcin de la accin penal y su control constitucional


STC Exp. N 02203-2008-PHC/TC
Caso: Vctor Sols Mejas

235

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS

Precisiones y alcances sobre las leyes de amnista y la competencia del juez


constitucional
STC Exp. N 01502-2008-PHC/TC
Caso: Rodolfo Martn Mendoza Arenas

241

No se vulnera la libertad personal con la citacin para la lectura de sentencia


RTC Exp. N 00659-2008-PHC-TC
Caso: Raimond Brandt y otra

246

Derecho Penal
I. Extincin de la accin penal
II. Tipos penales
Derecho Procesal Penal
I. Principios procesales penales
II. Derecho a la libertad personal
III. Derecho al debido proceso
IV. Principio de legalidad
Derecho Penitenciario
I. Ejecucin de la pena

252
255

262

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL


ANLISIS Y CRTICA

JURISPRUDENCIA
VINCULANTE
COMENTADA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA

Rgimen minero y Sistema Nacional de Pensiones


Edwin Lpez Trigoso

267

Reglas probatorias para la dilucidacin de controversias sobre el reconocimiento de periodos de aportaciones no considerados por la ONP
STC Exp. N 04762-2007-PA/TC
Caso: Alejandro Tarazona Valverde

275

Reglas sobre la procedencia en va constitucional de las pretensiones


(accesorias) de pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses
STC Exp. N 05430-2006-PA/TC
Caso: Alfredo De la Cruz Curasma

290

Improcedencia del proceso de amparo cuando el empleador no reconoce


la afiliacin de un trabajador de confianza a un sindicato
STC Exp. N 02225-2008-PA/TC
Caso: Sindicato nico de Empleados y Obreros de la PUCP

299

Configuracin del despido incausado dentro del cese colectivo


STC Exp. N 02299-2007-PA/TC
Caso: Cipriano Quispe Lozano

303

Improcedencia del cuestionamiento de un acto de hostilidad (traslado de


lugar) en va constitucional
STC Exp. N 03008-2007-PA/TC
Caso: Dante Alejandro Snchez Flores

307

Procedencia del proceso de amparo al alegarse la no imputacin de causa


de despido y una desnaturalizacin contractual
STC Exp. N 06159-2007-PA/TC
Caso: Elizabeth Rosa lvarez Durand
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS

Derecho Laboral
I. Derechos y deberes del trabajador
II. Desnaturalizacin contractual y extincin de la relacin laboral
Derecho Previsional
I. Precedentes vinculantes generales: reglas procesales
II. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530
III. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 19990
IV. Pensin de trabajadores mineros
V. Pensiones de trabajadores de construccin civil
VI. Pensiones de jueces y fiscales
VII. Pensiones de pescadores
VIII. Sistema privado de pensiones
IX. Seguro complementario de trabajo de riesgo (SCTR): accidentes o
enfermedades profesionales

311
315
319

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA


ANLISIS Y CRTICA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA

El procedimiento administrativo como derecho y como deber


Javier Jimnez Vivas

337

Para exigirse cumplimiento de una norma legal deben cumplirse los requisitos
mnimos del mandamus
RTC Exp. N 03373-2008-PA/TC
Caso: Carlos Enrique Lanegra Snchez

350

El amparo no es la va idnea para resolver cuestionamientos dentro del


proceso de cobranza coactiva, pues existe un proceso regulado por ley
RTC Exp. N 02481-2008-PA/TC
Caso: Mauro Vctor Ames Enciso

354

La medida de embargo no exonera per se del agotamiento de la va previa.


Embargo en forma de intervencin en informacin no genera un dao
irreparable
RTC Exp. N 02447-2008-PA/TC
Caso: Javier Jaime Guzmn Cortez

358

El comiso de bienes debidamente regulado por ley no constituye vulneracin


de derechos fundamentales
STC Exp. N 05411-2007-PA/TC
Caso: Alimentos del Per S.A.C.

362

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS

Derecho Administrativo
I. Diferente naturaleza del proceso sancionador administrativo y penal
II. Procedimiento de cobranza coactiva
III. No son actos administrativos las comunicaciones informativas de
cobro del SAT
IV. Procedimiento de permiso para embarcaciones pesqueras deben ser
dilucidados en el proceso contencioso-administrativo
Derecho Tributario
I. Impuesto Temporal a los Activos Netos (ITAN)
II. Arbitrios municipales

366

367

JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL


ANLISIS Y CRTICA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS

La adopcin y (la inconstitucional) prohibicin de pluralidad de adoptantes


Ana Gabriela Bolvar Sez

373

La transaccin extraproceso como forma de conclusin del proceso de amparo


RTC Exp. N 01782-2007-PA/TC
Caso: Csar Enrique Oblitas Guevara

382

La va del amparo no es la idnea para cancelar una anotacin en una


central de riesgo crediticio
RTC Exp. N 07504-2006-PA/TC
Caso: Infocorp

386

Correcta interpretacin de leyes civiles no puede resolverse mediante el


proceso de amparo
RTC Exp. N 01762-2008-PA/TC
Caso: Laura Rosa Cruz Hurtado

392

Derecho Civil
I. Derecho de propiedad. Proceso de abandono puede ser dilucidado en
va constitucional si afecta derecho de propiedad
II. Separacin convencional y posterior divorcio no pueden ser dilucidados
en la jurisdiccin constitucional, sino en la civil
III. Registro de deudas en Infocorp. Proceso civil es va idnea para dejar
sin efecto inscripcin en Infocorp
IV. Informacin inscrita en registros. Modificaciones y restricciones en los
Registros Pblicos son realizadas por el juez competente
V. Impugnacin de acuerdos no es revisable en sede constitucional
Derecho Procesal Civil
I. Competencia judicial: garanta de la autonoma administrativa del Poder
Judicial
II. Contenido constitucional de derechos procesales y su tutela a travs
del proceso de amparo
III. Transaccin como mecanismo de conclusin del proceso constitucional
IV. Nulidad procesal

396

398

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Aproximaciones a la naturaleza del Reglamento del Congreso de la


Repblica
Giovanni Forno Flrez

403

Leyes de amnista: conflicto entre normas de Derecho interno con la


normativa del Derecho Internacional
de los derechos humanos
Ricardo Guillermo Vinatea Medina

410

La constitucionalizacin de los derechos laborales en el Per. Vicisitudes


y perspectivas
Leopoldo Gamarra Vlchez

416

PRCTICA CONSTITUCIONAL

Tratamiento del antejuicio y del juicio poltico en los dos primeros aos
del periodo parlamentario 2006-2011. Problemas y perspectivas
Sandra Lindembert Aguilar

439

De sentencias por materias

461

Por normas

467

Por temas y voces

471

NDICES

EDITORIAL

Sigue la rebelda legislativa

en el tema de la justicia militar y policial

eiteradamente el Congreso de la Repblica no ha hecho caso a los criterios del


Tribunal Constitucional sobre la justicia militar y policial. La razn de esta
rebelda legislativa no es fcil de determinar, pero se ve claramente de la
forma como se han dado los hechos. Todo empez con la STC recada en el
Exp. N 0023-2003-AI/TC del ao 2004, que declar inconstitucional parte de la
legislacin sobre la justicia militar vigente en ese momento y fij un plazo de vacatio
sententiae (a modo de exhortacin) para que el Congreso dicte una nueva legislacin de
acuerdo con los parmetros constitucionales establecidos. El Congreso respondi (el
desafo, digamos) emitiendo la Ley de organizacin, funciones y competencia de la
jurisdiccin especializada en materia penal militar policial (Ley N 28665), la que, sin
embargo, repiti muchos de los vicios cuestionados por el Tribunal en el fallo mencionado
y que, por consecuencia lgica, fue objeto de nuevos pedidos de inconstitucionalidad. Se
dictaron as las sentencias de los Expedientes Ns 004-2006-PI/TC y 006-2006-PI/TC del
ao 2006 (adems de la STC recada en el Exp. N 00012-2006-PI/TC, en la que se
impugn el Cdigo de Justicia Militar).
En aplicacin de estas sentencias se concedi entonces al Congreso un nuevo plazo (seis
meses) para rectificarse y hacer los cambios respectivos en la legislacin militar y policial
que la reencauzaran en la lnea trazada por el Tribunal. La respuesta del rgano legislativo
fue la de extender irregularmente la vacatio sententiae fijada a travs de la Ley N 28934,
amplindose as la vigencia del diseo de justicia militar impuesto por la Ley N 28665,
una clara muestra de una nueva rebelda. Cul fue la consecuencia? Un nuevo proceso de
inconstitucionalidad, cuyo delta fue la STC recada en el Exp. N 0005-2007-PI/TC (que
puede verse en el presente nmero de Gaceta Constitucional) declarndose inconstitucional
la norma ampliatoria, al haber vulnerado la cosa juzgada constitucional, el principio de
separacin de poderes y el control y balance de poderes. Se dijo all, nos parece con razn,
que no es competencia del legislador pronunciarse sobre el mantenimiento de un diseo
inconstitucional o sobre los efectos temporales de una sentencia constitucional.
Pero la historia no queda aqu: en enero de 2007 el Congreso, supuestamente aplicando
por fin los criterios de la corte constitucional, dicta la Ley N 29182, Ley de Organizacin
y Funciones del Fuero Militar Policial, norma que lamentable e increblemente incurre en
los mismos vicios de inconstitucionalidad sancionados anteriormente. Es decir, que se

insiste en el diseo legislativo inconstitucional de la justicia militar y policial, convirtiendo


a esta ltima en campo de una lucha de poderes innecesaria y administrativamente costosa.
Esperamos ver pronto el fin de esta novela para nada agradable, que lo nico que ha
producido es una tremenda inseguridad jurdica.
Volteando la pgina, el Tribunal Constitucional recientemente ha emitido dos sentencias de
observancia obligatoria en materia pensionaria, relevantes y controversiales; se trata de los
Expedientes Ns 04762-2007-PA/TC y 05430-2006-PA/TC. El primero fija reglas de
carcter probatorio a aplicarse en los procesos de amparo a efectos de la dilucidacin de las
controversias que conlleven el reconocimiento de periodos de aportaciones no considerados por la ONP. Entre otras reglas, se permite al demandante probar sus periodos de
aportacin con certificados de trabajo, documento probatorio que no consta en el artculo
54 del Decreto Supremo N 011-74-TR, Reglamento del Decreto Ley N 19990 y que,
por lo tanto, no puede ser presentado en el procedimiento administrativo denegatorio; una
diferencia de tratamiento probatorio que no nos parece razonable. Adems, ha evaluado el
Tribunal la gran problemtica observada en la prctica por la presentacin de certificados
de trabajo falsos? Cmo podr enfrentarla si en los procesos de amparo hay grandes
limitaciones en la actuacin probatoria?
En la segunda sentencia pensionaria citada, sorprendentemente el Tribunal Constitucional
vara un criterio jurisprudencial consolidado a travs de los aos y declara procedente
demandar en la va constitucional el pago de las llamadas pretensiones accesorias
pensionarias (pensiones devengadas, reintegros e intereses) siempre que la pretensin
principal est vinculada directamente al contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la pensin (acceso o reconocimiento, afectacin del derecho al mnimo vital,
tutela de urgencia o afectacin del derecho a la igualdad con referente vlido). Un cambio
radical sobre la materia en tanto consistentemente se derivaban dichas pretensiones
accesorias a las vas ordinarias. Quiere decir ahora que el proceso de amparo en el Per
tiene una finalidad (naturaleza) indemnizatoria o resarcitoria, como siempre fue negado en
la jurisprudencia constitucional? No se desnaturaliza un proceso que se caracteriza por ser
de tutela urgente y propender a la restitucin del derecho constitucional vulnerado? El
criterio se extender al pago de remuneraciones laborales devengadas, intereses u otros
derechos laborales, cambindose el tratamiento que por aos se ha brindado a estos temas?

Federico G. Mesinas Montero


Coordinador general

ESPECIAL

Los derechos fundamentales y las


relaciones entre particulares Cmo
ingresan los derechos constitucionales
a las relaciones jurdicas privadas?

GAC E TA

constitucional

INTRODUCCIN

Los derechos fundamentales y


las relaciones privadas
Ruptura con el constitucionalismo
estatalista y lmites del constitucionalismo liberal

xiste una visin arraigada sobre la naturaleza de los derechos fundamentales que
suele entender al individuo como opuesto al Estado y que soslaya que entre particulares se producen graves afectaciones de derechos, cotidianamente, e incluso de
mayor trascendencia que las que provienen del poder pblico. Esta ideologa sobre los
derechos se encuentra muy arraigada en nosotros y constituye un paradigma aceptado
sobre su significado. Tal vez ello se deba a la matriz ante todo liberal del primer constitucionalismo y sus declaraciones de derechos.
En efecto, los derechos fundamentales surgieron como reivindicaciones polticas (sociales, econmicas) frente al poder absoluto del monarca. Estas demandas de los sectores
revolucionarios encontraron sustento en el pensamiento liberal, en la doctrina del contrato
social y en el racionalismo iusnaturalista. A consecuencia de ello, los idelogos del constitucionalismo sostuvieron la existencia de derechos de las personas superiores y anteriores a la conformacin del Estado, que este deba respetar, salvaguardando la autonoma de
los individuos y abstenindose de intervenir en sus decisiones.
Asimismo, a las personas se les presuma como individuos libres, iguales y racionales, por
lo que no era concebible que se produjeran injusticias en sus relaciones, pues nadie razonablemente convendra en contra de uno mismo, suponindose en consecuencia la existencia de una justicia contractual.
El auge del liberalismo burgus que fue el triunfante y que imprimi sus pretensiones en
el primer constitucionalismo (producto de las revoluciones francesa y americana del s. XVIII)
lleg a uno de sus picos con las revoluciones industriales y la consolidacin del sistema
capitalista. Tales cambios importantsimos en trminos de acumulacin de riqueza, de
innovacin tecnolgica y de eficiencia de los medios de produccin encontraron sus
lmites en los reclamos de aquellos sujetos especialmente explotados: los obreros industriales. La historia de lo ocurrido a partir de entonces es de sobra conocida. A efectos de
esta introduccin solo cabe recordar que estos movimientos sociales (de inicios del s. XX)
obligaron al nacimiento del Estado social, en sus diferentes manifestaciones.

Claro est, la aparicin del Estado social implic asumir cierto fracaso del constitucionalismo liberal, pues ni sus presupuestos (sujetos racionales, libres e iguales) ni sus consecuencias (la autorregulacin tiende a la justicia entre las partes) se verificaron en la prctica. Con ello, se reconocieron las grandes y graves diferencias entre los sujetos privados,
y se acept que el Estado intervenga decididamente para evitar concentraciones y excesos
de poder privado, compensando adems las inequidades existentes.
Pero ello no signific aun que el constitucionalismo admitiera la eficacia directa de los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. En Europa, por ejemplo, desde un punto de vista material, se objet que la naturaleza de los derechos constitucionales
fuera la de limitar a los poderes pblicos, as como que su intromisin en los negocios
privados violaba el dogma de la autonoma privada (base principalsima del Derecho
Civil), restringiendo de manera indeterminada y excesiva la capacidad decisoria de las
personas, afectndose gravemente el trfico jurdico contractual. Asimismo, se plantearon objeciones procesales a la eficacia frente a terceros, siendo imposible cuestionar
actos privados contrarios a los derechos fundamentales a travs de los recursos tutelares
ad hoc (v. gr., el amparo).
Ahora bien, la centralidad de la persona humana y sus derechos, as como la fuerza normativa de la Constitucin, han hecho que sea ms fcil aceptar y entender la eficacia
horizontal de los derechos (como se le conoce, para diferenciarla de la eficacia vertical
que opera frente al Estado). En tal sentido, especialmente en Alemania donde hubo una
interesante discusin al respecto, se fue ampliando tanto material como procesalmente los
alcances de la llamada Drittwirkung der Grundrechte (eficacia frente a terceros de los
derechos fundamentales), hasta admitirse hoy que la eficacia y la tutela son cada vez
ms, aunque no plenamente directas. Estas discusiones y soluciones contagiaron a otros
pases europeos y, claro est, a algunos latinoamericanos.
Por su parte, en el Derecho angloamericano se construy la doctrina de la state action, a
travs de la cual se asimilan actos de sujetos privados en especial posicin de poder a
actos de agentes estatales, para que la judicatura controle y restrinja sus actividades contrarias a derechos constitucionales. Tal equiparacin de sujetos privados con poderes pblicos, como nica posibilidad de control constitucional, responde a la ideologa liberal
(antiestatalista) en que se basa el sistema constitucional estadounidense. No obstante, la
evolucin de esta state action ha permitido interesantes y creativos avances en la tutela
ante particulares, lo que tambin ha tenido una importante influencia en el constitucionalismo de la regin.
Todo ello, si bien es motivo para confiar en la expansin y el fortalecimiento de la tutela
de los derechos ante afectaciones de particulares, deja todava el sinsabor de que no

entendimos bien que la Constitucin surgi como un mecanismo de control y regulacin


de todo tipo de poder: pblico o privado.
Al respecto, el constitucionalismo tiene (y tuvo desde el origen) fuentes distintas a la
filosofa poltica liberal, pensamiento que, por concentrarse en su oposicin al Estado,
limit el avance de la Drittwirkung y de la state action. En tal sentido, debe tenerse en
cuenta que el constitucionalismo es tambin una tcnica de no opresin, y que implica
la convivencia bajo compromisos mnimos y en torno a virtudes cvicas, todo lo cual
vincula no solo (y tal vez no principalmente) al Estado-aparato, sino a cada uno de los
miembros de la comunidad poltica.
Esta lectura del constitucionalismo en clave republicana, que acepta sin complicaciones la
eficacia horizontal de los derechos, es ms fcil de entender en un constitucionalismo
como el peruano, que reconoce en sus disposiciones constitucionales la plena eficacia de
los derechos fundamentales (artculos 1 y 38) y su directa tutela (artculo 200, incisos 1, 2
y 3) ante agresiones o amenazas provenientes de cualquier persona. Ello, adems, est en
perfecta sintona con diversas clusulas de la Constitucin que armonizan tanto el influjo
liberal (notoriamente en los artculos 1, 2.1., 58, 59, 61, 62 y 70), con la vertiente republicana (entre varios: los artculos 3, 7, 14, 38, 43, 44 y 45) que contiene nuestra norma
fundamental.
Ahora bien, esta lectura republicana seala a varios asuntos como autnticas aporas para
el constitucionalismo sobre todo de carcter liberal al que estamos acostumbrados. As
por ejemplo, solo por mencionar algunas cuestiones referidas a la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales, desde el republicanismo puede criticarse: (1) que los
derechos fundamentales sean opuestos por igual si se trata de sujetos especialmente dbiles frente a otros poderosos, asimismo, que se considere que los derechos constitucionales
son todos igual de urgentes o vitales (por ejemplo las necesidades bsicas frente a los
derechos patrimoniales); (2) que el Estado no pueda protegerse frente a la invocacin de
mbitos de indemnidad privados, ms todava ante corporaciones especialmente poderosas, cuando hoy el Estado es el principal (si no el nico) mecanismo para la proteccin
sostenida y eficaz de los derechos fundamentales; (3) que el constitucionalismo liberal,
pese a los valores y principios que enarbola, no promueva que estos se arraiguen como
virtudes ciudadanas, lo que incluso debera tener como correlato la existencia de autnticos deberes constitucionales respecto a la comunidad poltica.
***
El presente especial cuenta, una vez ms, con trabajos de gran nivel. El destacado profesor
espaol Toms de Domingo, explicando las teoras elaboradas en torno a la Drittwirkung

der Grundrechte, seala que este tema pone en evidencia el asunto de los conflictos
entre derechos fundamentales, oponindose a cierta forma de resolverlos basada en la
proporcionalidad y la ponderacin, y proponiendo ms bien una interpretacin de los
derechos como ajustados a su contexto vital, para conocer su contenido y los contornos
de su posible ejercicio. Javier Mijangos y Gonzlez, uno de los especialistas ms destacados en esta materia en Latinoamrica, expone cmo la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha ido reconociendo primero de forma tmida y cercana a la state action, pero
a partir de una reciente opinin consultiva de forma ms decidida la doctrina de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales al estilo de la Drittwirkung alemana. El
profesor Abraham Garca, quien tambin se refiere a la evolucin y los modelos tericos
que reconocen la eficacia horizontal, explica los alcances y las fuentes de su reconocimiento en nuestro ordenamiento constitucional, tema que adems como explica ha sido
bien desarrollado por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional. Finalmente
Mariella Valcrcel, especialista en derechos humanos, se refiere al significado y los principales cuestionamientos que se realizan sobre esta eficacia horizontal, mencionando tambin al tratamiento que la Constitucin da al tema y su recepcin por la jurisprudencia
constitucional.
Como puede apreciarse, este especial presenta calificada doctrina sobre la materia, y se
preocupa tambin por brindar elementos para su concreta aplicacin en nuestro ordenamiento.

Juan Manuel Sosa Sacio


Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional

ESPECIAL

ESPECIAL

El problema de la Drittwirkung de
los derechos fundamentales
Una alternativa al conflictivismo*
Toms de DOMINGO PREZ**

RESUMEN

El reconocido profesor espaol explica que la eficacia de los derechos


fundamentales entre terceros conocida como Drittwirkung por ser un tema
muy desarrollado en Alemania implica abordar distintos temas cardinales sobre los derechos fundamentales, entre ellos el de los llamados conflictos entre derechos. Al respecto, tras analizar las teoras convencionales y sealando sus defectos, propone una interpretacin que atienda al
contexto vital de los derechos, con la finalidad de conocer su posible ejercicio (lo que el autor denomina como desajuste).

I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN

La eficacia de los derechos fundamentales en


las relaciones entre particulares denominada con frecuencia con el trmino alemn Drittwirkung, pues se trata de una materia que ha
sido estudiada con particular atencin por la
doctrina alemana constituye una cuestin de
creciente inters. Por una parte, es evidente
su repercusin prctica1, especialmente visible en el marco de las relaciones laborales.
Pero, adems, las dificultades que presenta este
problema exige revisar cuestiones centrales
de la teora de los derechos fundamentales,
*
**
1

concretamente la relativa a los conflictos relacionados con el ejercicio de los derechos


fundamentales.
A primera vista, puede dar la impresin de
que, como han afirmado algunos autores, la
extensin de la vigencia de los derechos fundamentales a las relaciones entre particulares resulta incompatible con el principio de
autonoma de la voluntad, que tradicionalmente ha sido considerado como el autntico
baluarte de la libertad individual. Asimismo,
la pervivencia de determinadas instituciones

Una primera versin de este artculo, con leves modificaciones, fue publicada en la revista Derechos y libertades, revista del
Instituto Bartolom de las Casas, N 11, 2002.
Profesor de Filosofa del Derecho en la Universidad Miguel Hernndez (Elche, Espaa).
Sobre la trascendencia prctica de la Drittwirkung, cfr. Ingo VON MNCH, Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania. En: Pablo Salvador Coderch (Coordinador). Asociaciones, derechos fundamentales y autonoma privada, Civitas, Madrid,
1997, pp. 33-42.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

19

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

de gran importancia en nuestra sociedad el


ejrcito, las relaciones laborales, etc. parecera requerir la restriccin de algn derecho fundamental. Sin embargo, tambin se reclama por
la doctrina mayoritaria que los derechos fundamentales sean respetados en cualquier mbito,
incluso en el seno de tales instituciones, y no
solo frente a lesiones provenientes de los poderes pblicos.
Como se puede observar, se trata de cuestiones
de hondo calado, cuya respuesta compromete,
entre otras cosas, un determinado modelo de
sociedad. Por tanto, parece evidente que una
aproximacin meramente dogmtica a la Drittwirkung resulta insuficiente, y que la solucin
de los problemas apuntados requiere construir
una adecuada hermenutica de los derechos
fundamentales. En este sentido, el presente trabajo apunta que la correcta comprensin de la
Drittwirkung exige una interpretacin de los
derechos fundamentales atenta al contexto vital en que se desarrolla su ejercicio, y que sirve
para delimitar las posibilidades de accin de su
titular.
Comenzar mi anlisis exponiendo los principales rasgos del debate doctrinal en torno a la
eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales, que centrar en Alemania y en Espaa. Me detendr a continuacin a analizar ms
a fondo la solucin de tipo conflictivista, que
han tratado de dar a los problemas que plantea
la Drittwirkung algunos autores espaoles. El
anlisis crtico de estas posiciones me permitir, finalmente, ensayar un nuevo intento de solucin.

2
3

20

II. EL DEBATE SOBRE LA DRITTWIRKUNG


1. La Drittwirkung en Alemania

El problema de la Drittwirkung de los derechos


fundamentales surge en Alemania a raz de los
importantes cambios que introdujo la Constitucin alemana la Ley Fundamental de Bonn
(en adelante LF) de 1949, y que suponen, como
ha afirmado algn autor, el inicio de una nueva
fase del constitucionalismo en Europa2. Esta
Constitucin sita el respeto a la dignidad humana y a sus derechos fundamentales como el
pilar axiolgico sobre el que descansa todo el
ordenamiento jurdico3. Esta posicin central
de los derechos fundamentales les dota de una
vertiente objetiva o institucional, de manera que
no solo son un instrumento de proteccin del
individuo frente al Estado, sino tambin un sistema de valores objetivo, que en cuanto tal aspira a regir en todos los mbitos de la comunidad poltica4. Por consiguiente, esta dimensin
institucional de los derechos fundamentales refuerza su influencia en todos los mbitos del
ordenamiento jurdico, lo que se conoce como
el efecto irradiacin (Ausstrahlungswirkung)
de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva surge la discusin sobre la Drittwirkung,
pues no pareca lgico que unos derechos que
se fundan en la dignidad humana, y que se sitan en la base de toda comunidad humana, limitaran su eficacia a las relaciones individuoEstado; deberan alcanzar tambin, por el contrario, plena vigencia en las relaciones entre
particulares.
Desde la ptica jurdico-formal, el reconocimiento de los derechos fundamentales como

A este respecto, cfr. Maurizio FIORAVANTI, Los derechos fundamentales. Traduccin de Manuel Martnez Neira, presentacin
de Clara lvarez Alonso, Madrid, Trotta, 1996, pp. 127-134.
Como afirma Hans Peter SCHNEIDER, Democracia y Constitucin. Prlogo de Luis Lpez Guerra, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981, [a] diferencia de la anterior tradicin constitucional alemana del siglo XIX y comienzos del siglo XX, los
derechos fundamentales tienen validez no ya por las leyes mismas, sino, por el contrario, las leyes tienen fuerza por los derechos fundamentales (cita textual en p. 79).
La dimensin institucional de los derechos fundamentales encuentra un slido apoyo en el artculo 1.2 LF, pues este precepto
establece que el pueblo alemn reconoce los derechos inalienables e inviolables del ser humano como la base de toda comunidad, y de la paz y la justicia en el mundo. Respecto a la relacin entre el artculo 1.2 LF y la vertiente objetiva de los derechos
fundamentales, cfr. Konrad HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 20 edicin, Heidelberg, C.F. Mller, pp. 133-134; Hans-Peter SCHNEIDER, Ob. cit., p. 139.

ESPECIAL

base de toda comunidad polticomo derecho directamente


ca (artculo 1.2 LF) constituye,
aplicable, sin hacer mencin
... en la doctrina alealguna a los ciudadanos, es inen apariencia, un argumento
mana existe la conviccin
de que si se admitiera la
terpretado por la doctrina
muy slido en favor de su efieficacia directa de los
como una clara declaracin
cacia directa en las relaciones
derechos fundamentales
en contra de la unmittelbare
entre particulares (unmittelba... no solo se estara desDrittwirkung8. Asimismo,
re Drittwirkung)5. A l cabe unir
virtuando
el
principio
de
la consideracin de la Repblisuele sealarse que los trabarespeto a la autonoma de
ca Federal de Alemania como
jos preparatorios de la Ley
la voluntad ... sino tamun Estado social (artculo 20
Fundamental muestran con
bin acarreara otra conLF), lo que exigira superar la
claridad que la nica intensecuencia negativa, que
visin tradicional de los derecin del constituyente fue haconsistira en convertir al
chos fundamentales como libercer valer los derechos fundajuez ordinario en juez de
los derechos fundamentades frente al Estado, y concementales frente al poder estatales.
birlos como un orden de printal, sin que existiera ningn
cipios para la vida social. Sin
propsito de consagrar su efiembargo, a pesar de ello, prccacia frente a terceros9.
ticamente la totalidad de la doctrina alemana
Por su parte, el artculo 9.3 LF establece que
coincide en sealar que dichos argumentos cael derecho a asociarse para proteger y mejorar
recen de fuerza normativa trmino que utilas condiciones laborales y econmicas est ga6
lizan explcitamente Pieroth y Schlink , y la
rantizado a todos y respecto a toda clase de neunmittelbare Drittwirkung es hoy claramente
gocios, ocupaciones y profesiones. Los acuer7
rechazada en Alemania .
dos que restrinjan o pretendan lesionar este deEs corriente aducir en su contra, concretamen- recho sern nulos y anulados; aquellas medite, lo dispuesto en los artculos 1.3 LF y 9.3 LF. das que se dirijan a dicho fin sern consideraEl artculo 1.3 LF, al establecer que los derechos das ilegales (). Se entiende que este precepto
fundamentales vinculan a los poderes pblicos encierra un argumento contra la unmittelbare

6
7

Resulta curioso comprobar como H.C. Nipperdey, presidente del Tribunal Laboral Federal (Bundesarbeitsgerichts) entre 1954 y
1963, y mximo valedor de la unmittelbare Drittwirkung, acudi fundamentalmente al artculo 1.1 LF ms que al artculo 1.2 LF en
defensa de sus tesis. A este respecto, cfr. NIPPERDEY, NEUMANN, SCHEUNER, Die Grundrechte (Handbuch der Theorie und
Praxis der Grundrechte). Duncker & Humblot, Berln, 1954, pp. 35-46, especialmente; H.C. NIPPERDEY, Grundrechte und
Privatrecht. Im Scherpe, Krefeld, 1961, pp. 5-27. Las ideas de Nipperdey fueron asumidas y plasmadas en la jurisprudencia del
Tribunal Laboral Federal alemn. Una sntesis de los argumentos del Tribunal Federal Laboral puede verse en Konrad HESSE,
Ob. cit., pp. 157-158. A este respecto, cfr. tambin Ingo VON MNCH, Ob. cit., pp. 33-38.
Bodo PIEROTH y Bernhard SCHLINK, Grundrechte Staatsrecht II. 16 edicin, C.F. Mller, Heidelberg, 2001, p. 44.
Incluso autores que muestran cierta simpata hacia la unmittelbare Drittwirkungse no se mantienen firmes en su defensa. Es el
caso de Ingo Von Mnch que, pese a declarar la correccin de la unmittelbare Drittwirkung, y subrayar asimismo la importancia
del artculo 1.2 LF, y el hecho de que las amenazas para la libertad pueden provenir tanto del Estado como de los particulares o
de grupos de poder social, se adhiere a las tesis que viene manteniendo el Tribunal Constitucional Federal alemn que, como se
observar ms adelante, son contrarias a la unmittelbare Drittwirkung. La posicin de este autor se encuentra expresada en Ingo
VON MNCH, Grundbegriffe des Staatsrechts. 4 edicin, Stuttgart, Berln, Kln, Mainz, Kohlhammer, 1986, pp. 98-102.
Cfr. Bodo PIEROTH y Bernhard SCHLINK, Ob. cit., p. 43; Friedrich MLLER, Die Positivitt der Grundrechte, 2 edicin, Berln,
Duncker & Humblot, p. 39; Ekkehart STEIN y Gtz FRANK, Staatsrecht, 17 edicin, Tbingen, Mohr Siebeck, 2000, 27, nm.
V, entre otros. No obstante, tambin es posible encontrar autores que opinan que el artculo 1.3 LF no ofrece ninguna respuesta
inequvoca. A este respecto, cfr. Theodor MAUNZ y Reinhold ZIPPELIUS, Deutches Staatsrecht, 29 edicin, Mnchen, C.H.
Beck, 1994, p. 136.
Cfr. Hans Peter SCHNEIDER, Ob. cit., p. 17; Bodo PIEROTH y Bernhard SCHLINK, Ob. cit., p. 44; Ernst-Wolfgang BCKENFRDE, Escritos sobre derechos fundamentales. Prlogo de Francisco J. Bastida, traduccin de Juan Luis Requejo Pags e
Ignacio Villaverde Menndez, Baden-Baden, Nomos, 1993, p. 69.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

21

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

Drittwirkung, puesto que deja patente que cuando la Constitucin quiere otorgar a un derecho
fundamental eficacia frente a terceros, lo hace
expresamente, y ello permite deducir, a contrario sensu, que se rechaza esta posibilidad con
carcter general.
Tambin se suele aludir a la historia de los derechos fundamentales, que vendra a demostrar
que su funcin es nicamente la de servir de
lmites frente al poder del Estado, para rechazar la unmittelbare Drittwirkung.
Sin embargo, en mi opinin, las razones que
ms influyen a la hora de descartar la unmittelbare Drittwirkung son de otro tipo. En efecto,
en la doctrina alemana existe la conviccin de
que si se admitiera la eficacia directa de los
derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares, no solo se estara desvirtuando el
principio de respeto a la autonoma de la voluntad10, autntico pilar del Derecho Privado, sino
que ello tambin acarreara otra consecuencia
negativa, que consistira en convertir al juez ordinario en juez de los derechos fundamentales11.
Pero, aun rechazando la unmittelbare Drittwirkung, el Tribunal Constitucional Federal

10

11
12

13
14

22

alemn no poda ser indiferente ante la posibilidad de que los derechos fundamentales fueran vulnerados en las relaciones entre particulares. La solucin lleg con la clebre Sentencia Lth12, que recogi las tesis de Drig13, y
supuso el origen de la teora de la mittelbare
Drittwirkung, es decir, de la eficacia mediata o
indirecta de los derechos fundamentales en las
relaciones entre particulares.
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional
Federal quiso dejar claro, en primer lugar, que
la funcin primaria de los derechos fundamentales es asegurar las libertades individuales
frente a interferencias de los poderes pblicos,
pues ello se deriva del desarrollo histrico del
concepto de derechos fundamentales. Pero,
posteriormente, reconoci que tambin la Ley
Fundamental ha establecido en la seccin correspondiente a los derechos fundamentales un
orden objetivo de valores, que refuerza su efectividad en la medida en que de l reciben directrices e impulso la legislacin, la administracin y la judicatura. Fruto de esta idea es el
efecto irradiacin de los derechos fundamentales, que resulta clave para comprender la mittelbare Drittwirkung14.

As, por ejemplo, Bodo PIEROTH y Bernhard SCHLINK, Ob. cit., p. 44, mantienen que el resultado de extender el mbito de
vigencia de los derechos fundamentales a las relaciones entre particulares sera una limitacin irremediable de la libertad.
Tambin Ernst-Wolfgang BCKENFRDE, Ob. cit., p. 91, parece compartir esa opinin, al afirmar que una extensin global e
indiferenciada de la vinculacin a los derechos fundamentales en el mbito social anulara de nuevo en gran parte, en la relacin
de unos individuos con otros, aquellas libertades que deberan asegurarse a travs de la vinculacin del Poder estatal a los
derechos fundamentales de los individuos. No obstante, Bckenfrde parece mantener otra opinin en las pp. 113-114. En
Espaa, Juan Mara BILBAO UBILLOS, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, prlogo de Javier
Jimnez Campo, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales/BOE, Madrid, 1997, tambin ha observado esta preocupacin
de buena parte de la doctrina alemana: Late en el fondo de estas posturas [las que rechazan la unmittelbare Drittwirkung] la
conviccin de que la Drittwirkung puede ser una especie de caballo de Troya que destruya el sistema construido sobre la base
de la autonoma privada (cita textual en p. 283).
Cfr. Konrad HESSE, Derecho Constitucional y Derecho Privado. Traduccin e introduccin de Ignacio Gutirrez Gutirrez, Civitas, Madrid, 1995, pp. 60-67.
7 BVerfGE 198 (1958). Los hechos que motivaron esta sentencia fueron los siguientes: Veit Harlan, un conocido director de cine
que durante el rgimen nazi haba dirigido pelculas antisemitas absuelto de la acusacin de haber participado en los crmenes
nazis dirigi en 1950 una pelcula titulada Inmortal Lover, lo que provoc la indignacin de Erich Lth, un informador de Hamburgo perteneciente a un grupo que pretenda reparar las heridas que la guerra haba abierto entre judos y cristianos. Lth inst a
su audiencia a boicotear Inmortal Lover, lo que le supuso una condena por violacin del artculo 826 del Cdigo Civil, que
establece: Quien voluntariamente cause dao a otra persona de forma ofensiva hacia las buenas costumbres est obligado a
compensarla por el dao causado. Una vez agotadas las vas que le proporcionaba la jurisdiccin ordinaria, Lth recurri al
Tribunal Constitucional Federal.
Cfr. Gunter DRIG. Grundrechte und Zivilrechtsprechung. En: Theodor Maunz (editor). Festschrift zum 75. Geburtstag von
Hans Naviasky. Isar, Mnchen, 1956, pp. 157 y ss.
Ernst-Wolfgang BCKENFRDE, Ob. cit., p. 112, afirma: La denominada eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales es el hijo legtimo del efecto de irradiacin, en el fondo nada ms que un intento de elaborarlo dogmticamente.

ESPECIAL

El Tribunal Constitucional FeCabe sealar, para terminar de


deral sostuvo que, si bien en
analizar los aspectos ms reEl Tribunal Constituuna contienda entre particulalevantes de la doctrina sentacional Federal sostuvo
res el juez no puede hacer vada por el Tribunal Constitucioque, si bien en una conler directamente entre ellos los
nal Federal, la posicin favotienda entre particulares
derechos fundamentales, en
rable a que las sentencias juel juez no puede hacer
tanto representante de un podiciales, en tanto constituyen
valer directamente entre
der pblico, debe llevar a cabo
el acto de un poder pblico,
ellos los derechos fundasean revisadas nicamente
una interpretacin de las normentales ... debe llevar a
cabo una interpretacin
para dictaminar si el juez ha
mas jurdicas aplicables al caso
de las normas jurdicas
conforme a los derechos funtenido suficientemente presenaplicables al caso conforte el efecto irradiacin de
damentales (grundrechtskonme a los derechos fundalos derechos fundamentales en
former Auslegung), lo cual es
mentales ...
una clara consecuencia del
la resolucin del caso. Si ello
efecto irradiacin de los deno fuera as, el rgano judicial
podra haber vulnerado un derechos fundamentales. Esto se
lograr muchas veces a travs de las clusulas recho fundamental, y su decisin admitira, a
generales o conceptos jurdicos indeterminados tenor de lo previsto en el artculo 19.4 LF, ser
tal como suceda en esta sentencia con el ar- directamente recurrida16.
tculo 826 del Cdigo Civil alemn (BGB), que Puede decirse que la teora de la mittelbare
obliga a que se compense econmicamente a Drittwirkung, que introdujo la Sentencia Lth,
aquella persona que ha sufrido un dao como sigue presente en la jurisprudencia del Tribuconsecuencia de un acto contrario a las bue- nal Constitucional Federal17, y es claramente donas costumbres, que permiten un mayor mar- minante entre la doctrina alemana. Curiosamengen para la labor creativa del juez a la hora de te, la mayora de las crticas a esta teora prointerpretar el Derecho. Por consiguiente, aun- vienen de autores no alemanes18, y coinciden
que los derechos fundamentales no rijan direc- en sealar que la mittelbare Drittwirkung es una
tamente en las relaciones entre particulares, se teora hbilmente construida, pero que en reapuede decir que reciben una proteccin media- lidad deja sin resolver los aspectos ms probleta porque los poderes pblicos, especialmente mticos de la cuestin.
el legislador, s estn directamente obligados a En mi opinin, esta teora pretende, como se
velar por su proteccin15.
apunt en su momento, evitar los riesgos que

15

16

17
18

En Alemania se ha abierto un interesante debate en torno a si no cabra considerar la mittelbare Drittwirkung un aspecto ms del
deber de proteccin de los derechos fundamentales (Schutzpflicht) que pesa sobre los poderes pblicos. Quiz la postura ms
razonable sea la de Ingo VON MNCH, Ob. cit., pp. 45-52, al sealar que ambas construcciones son afines pero diferenciables
dogmticamente (cita textual en p. 49).
Aqu se halla el origen del problema procesal de la Drittwirkung, en el que no me voy a detener. La objecin que se plantea
consiste en la admisibilidad de sostener que el poder judicial, al no estimar la lesin de un derecho fundamental susceptible de
amparo, puede estar vulnerndolo. Este problema es perfectamente trasladable a Espaa, puesto que el artculo 44 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC) solo prev el recurso de amparo frente a vulneraciones de los derechos fundamentales directamente ocasionadas por los poderes pblicos. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha considerado, al igual que el
Tribunal Constitucional Federal alemn, que la incorrecta desestimacin de un derecho fundamental por parte del rgano que
agota las vas de la jurisdiccin ordinaria, puede interpretarse como una lesin del derecho fundamental alegado. Sobre este
problema, cfr. Toms DE LA QUADRA SALCEDO, El recurso de amparo y los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares, Madrid, Civitas, 1981, passim; Jess GARCA TORRES y Antonio JIMNEZ-BLANCO, Derechos fundamentales y
relaciones entre particulares, Civitas, Madrid, 1986, pp. 40-46; Juan Mara BILBAO UBILLOS, Ob. cit. pp. 97-223.
Cfr. Claus Dieter CLASSEN, Die Drittwirkung der Grundrechte in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, en
Archiv fr ffentliches Recht, 122 (1997), pp. 65-107.
Al respecto, cfr. Juan Mara BILBAO UBILLOS, Ob. cit., pp. 313-324.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

23

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

se piensa que entraara otorgar eficacia directa a los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Uno de esos riesgos radica en la posible merma que sufrira el principio de autonoma de la voluntad que, segn
opinan muchos autores, tambin estara constitucionalmente protegido por el artculo 2.1 LF,
que se refiere al derecho al libre desarrollo de
la personalidad19. Los particulares, por tanto,
pueden obligarse mutuamente sin otro lmite
que el que les marque la ley, y sin que se hallen
directamente vinculados por el respeto a los
derechos fundamentales de la otra parte. As,
pues, podra decirse que la mittelbare Drittwirkung, en sus lneas maestras, permanece fiel a
dos grandes principios que caracterizan el pensamiento jurdico moderno, especialmente en
el continente europeo, a partir de la revolucin
francesa: el principio de legalidad y el principio de autonoma de la voluntad, que coinciden
en la idea de que la fuente de la obligatoriedad
jurdica radica en el libre consentimiento20. Por
tanto, en las relaciones entre particulares los
derechos fundamentales seguiran estando en
manos del legislador, conclusin que no se altera pese a que se incida en el deber de proteger los derechos fundamentales que pesa sobre
los poderes pblicos. Acertadamente se pregunta Bilbao Ubillos: Se les podran exigir responsabilidades a los poderes pblicos por no
haber prestado la debida proteccin en el mbito de las relaciones jurdico-privadas? Es ese
deber general de proteccin justiciable? O, lo
que es lo mismo, puede ser objeto de fiscalizacin judicial su eventual incumplimiento en
un supuesto concreto, a instancia del individuo
presuntamente perjudicado, o solo cabe el control poltico?21. A esto ltimo responde negativamente, y lo cierto es que, aunque en algn pas,
como es el caso de Portugal, haya recibido un

19

20

21
22
23

24

reconocimiento constitucional expreso22, la figura de la inconstitucionalidad por omisin presenta notables dificultades, cuyo estudio excede de los objetivos marcados en este trabajo. No obstante, parece lgico que, si se pretende lograr una proteccin efectiva de los derechos fundamentales en el marco de la mittelbare Drittwirkung, se estudie la posibilidad
de potenciar el instituto de la inconstitucionalidad por omisin.
Las dificultades que pretende evitar la mittelbare Drittwirkung no solo se centran en preservar el principio de autonoma de la voluntad,
sino que tambin se pretende resolver el problema que supondra para el juez ordinario interpretar y aplicar directamente los derechos
fundamentales, al creerse que ello dificultara
considerablemente su labor. La mittelbare Drittwirkung vendra a indicarles que su tarea bsica va a seguir siendo la de interpretar y aplicar
el Derecho objetivo propio de su jurisdiccin,
si bien teniendo en cuenta el efecto irradiacin de los derechos fundamentales. Pero,
cmo se concreta en la prctica esta directriz?,
no podra pensarse que hay todava un gran
margen de indeterminacin? Ante esta situacin
cobra especial relieve el papel del legislador,
de modo que si este realiza correctamente su
tarea, la del juez ser mucho ms sencilla, al
operar con normas claras, y respetuosas con
los derechos fundamentales. La posicin de
Hesse refleja perfectamente cuanto acabo de exponer. Por una parte, este autor no duda en afirmar que al legislador del Derecho Privado corresponde constitucionalmente la tarea de transformar el contenido de los derechos fundamentales, de modo diferenciado y concreto, en Derecho inmediatamente vinculante para los participantes en una relacin jurdico-privada23.

Cfr. Ingo VON MNCH, Grundbegriffe des Staatsrechts, Ob. cit., p. 102; Albert BLECKMANN, Staatsrecht II -Die Grundrechte-,
3 ed. Mnchen, Carl Heymanns, 1989, pp. 179-180; Jrn IPSEN, Staatsrecht II (Grundrechte), Berln, Luchterhand, 1997, pp. 2223, entre otros muchos autores.
Sobre el principio de legalidad y el principio de autonoma de la voluntad como pilares del pensamiento jurdico continental a
partir de la revolucin francesa, cfr. Eduardo GARCA DE ENTERRA, La democracia y el lugar de la ley. En: E. Garca de
Enterra y A. Menndez Menndez (eds.), El Derecho, la Ley y el Juez, Civitas, Madrid, 1997, pp. 23-62.
Juan Mara BILBAO UBILLOS. Ob. cit., p. 285.
Cfr. Antonio Luis MARTNEZ-PUJALTE, El artculo 9.2 CE y su significacin en el sistema constitucional de derechos fundamentales. En: Revista de las Cortes Generales, N 40, 1997, p. 125, y la bibliografa all citada.
Konrad HESSE, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Ob. cit., p. 64.

ESPECIAL

Las consecuencias beneficiolos derechos fundamentales se


sas de esta mediacin legislale presente un caso en el que
uno o varios de estos derechos
tiva, segn Hesse, no se hacen
Las consecuencias
estn en juego tratar de funesperar: Al juez civil, finalbeneficiosas de esta
damentar su decisin intentanmente, se le libera por princimediacin legislativa,
do conciliar las normas aplipio de la necesidad de una amsegn Hesse, no se hacables al caso con la vigencia
plia aplicacin inmediata de los
cen esperar: Al juez cide los derechos fundamentaderechos fundamentales, que
vil, finalmente, se le liles. En cualquier caso, deber
por regla general hace impresbera por principio de la
razonar su decisin, y esta ser
cindibles problemticas pondenecesidad de una amplia aplicacin inmediaobjeto de crtica en funcin de
raciones jurdico-constituciota de los derechos funlos argumentos que esgrima.
nales. Puede concentrarse de
damentales ...
Supongamos ahora que los
nuevo en su propia especialiderechos fundamentales vincudad24. Sin embargo, no parelaran al juez como Derecho
ce que el hecho de que el juez
directamente aplicable. Acano se vea obligado a tener en
so se piensa que el juez puede
cuenta los derechos fundamentales como derecho inmediatamente vigente ignorar la necesidad de ofrecer una correcta funvaya a simplificar su tarea. Incluso cabe pensar damentacin con la simple alusin a que su
lo contrario, pues no puede el juez hallar ms decisin se justifica en la necesidad de impedir
dificultad en valorar el efecto irradiacin de la lesin de algn derecho fundamental? Es
los derechos fundamentales sobre determina- evidente que si el juez no razona por qu se ha
das normas, que en tenerlos directamente en lesionado el derecho fundamental, y en qu
cuenta a la hora de decidir? As lo piensan al- medida dicha lesin resultaba incompatible con
gunos autores, que critican la mittelbare Dritt- el resto del Derecho vigente, su decisin carewirkung alegando que genera incertidumbre a cer de consistencia. Por tanto, no est claro
que la vinculacin del juez al Derecho llamado
la hora de resolver los casos concretos25.
objetivo sea ms controlable que la vigencia
Pero esta teora no solo tendra como objetivo
directa de los derechos fundamentales26.
facilitar la tarea del juez, sino tambin hacerla ms controlable. Ello se lograra porque En suma, si se entiende que los artculos 1.3 y
los derechos fundamentales no podran esgri- 9.3 LF constituyen una razn definitiva en conmirse como excusa para contravenir el orde- tra de la unmittelbare Drittwirkung, la mittelnamiento jurdico. Sin embargo, es razonable bare Drittwirkung debera considerarse una
imaginar que se puede controlar la actividad solucin dogmticamente correcta. Ahora bien,
judicial en casos de derechos fundamentales pienso que la principal debilidad de esta teora
indicando a los jueces que deben resolverlos es el difcil equilibrio que pretende: por un lado,
segn el Derecho objetivo, interpretado bajo el aparece claramente ligada a la dimensin instiefecto irradiacin? Es lgico pensar que cuan- tucional de los derechos fundamentales, que,
do a un juez preocupado por la proteccin de entre otras cosas, supone una reaccin frente al

24
25
26

Ibd., pp. 65-66.


Al respecto, cfr. Juan Mara BILBAO UBILLOS, Ob. cit., pp. 315-318.
Ibd., pp. 300-301, ha visto perfectamente que la mittelbare Drittwirkung est ligada a un cierto temor ante el creciente activismo
judicial. A este respecto, afirma: El problema es que cuesta asumir el creciente protagonismo del juez (que es, de hecho, el
seor de los derechos fundamentales) en los ordenamientos presididos por una Constitucin normativa, un protagonismo que
no conduce necesariamente al caos (en los sistemas del case law no reina precisamente el caos), pero s a un modelo de
Estado jurisdiccional. En cualquier caso, este es un problema que se plantea con carcter general, en todo tipo de controversias.
No es imputable solo a la Drittwirkung inmediata (cita textual en p. 301).

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

25

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

riesgo de que estos derechos queden en manos


del legislador; y, a la vez, se mantiene fiel a dos
postulados del positivismo jurdico que hoy
estn seriamente cuestionados en el modelo
constitucional alemn y espaol: primaca del
principio de legalidad y sometimiento del juez
a la ley27.
2. La eficacia de los derechos fundamentales frente a terceros en Espaa

En Espaa tambin se ha producido un cierto


debate doctrinal acerca de la Drittwirkung de
los derechos fundamentales, aunque, a diferencia de Alemania, la doctrina mayoritaria y la
jurisprudencia constitucional consideran que
nuestra Constitucin ha establecido la vigencia
inmediata de los derechos fundamentales en las
relaciones entre particulares.
As, por ejemplo, Prieto Sanchs, con intencin
de refutar a Garca Torres y Jimnez-Blanco,
que sostienen que no hay precepto constitucional del que pueda afirmarse que proclama con
claridad la eficacia en las relaciones entre particulares de los derechos fundamentales28, plantea la cuestin a la inversa y seala que la
Constitucin espaola no ofrece ninguna base
textual que recomiende excluir dicha eficacia
con carcter general29. Este autor tampoco cree
que el artculo 53.1 CE, al establecer en su primer inciso que los derechos y libertades reconocidos en el Captulo II del presente Ttulo
vinculan a todos los poderes pblicos, est
proscribiendo implcitamente que los derechos
fundamentales rijan en las relaciones entre particulares. Primero, porque es de aplicacin la
clusula general del artculo 9.1, y segundo,

27
28

29
30
31
32

26

porque el precepto tiene por objeto regular las


fuentes o modos de produccin normativa de
los derechos fundamentales, por lo que es natural esa referencia exclusiva a los poderes pblicos. Adems, los derechos fundamentales
propiamente no vinculan a los ciudadanos, ya
que si bien estos deben respetar el derecho ajeno, no estn llamados a su satisfaccin o proteccin30.
En mi opinin, es indudable la importancia del
artculo 9.1 CE, que consagra la fuerza normativa de la Constitucin31, y contempla la sujecin a esta no solo de los poderes pblicos, sino
del conjunto de los ciudadanos. Si en Alemania
la defensa de la Drittwirkung debe tratar de
contrarrestar lo establecido en el artculo 1.3
LF, en Espaa puede decirse que el argumento
tcnico-jurdico opera en favor de la Drittwirkung. Pero, adems, dicho pronunciamiento calza perfectamente con el artculo 53.1 CE
que, inspirado en el artculo 1.3 LF, establece
la vinculacin de los poderes pblicos a los
derechos fundamentales. Como indica Garca
de Enterra, la existencia de este precepto general [artculo 9.1 CE] obliga a concluir que el
del artculo 53.1 ha querido aadir un plus para
la regulacin constitucional de todos los derechos fundamentales, plus que consiste, justamente, en que tal regulacin tiene el carcter
de Derecho inmediatamente aplicable, sin necesidad del intermedio de una ley32. Esta conclusin se ve corroborada por el propio lenguaje
de la Constitucin, ya que en el artculo 9.1 CE se
habla de sujecin, mientras que en el artculo
53.1 CE se utiliza el trmino vinculacin. A
este respecto, comparto la interpretacin que

Sobre la dificultad de mantener la tesis de la primaca de estos dos postulados del positivismo en el actual modelo constitucional, cfr. Luis PRIETO SANCHS, Ley, principios, derechos, Dykinson, Madrid, 1998, pp. 17-45.
Jess GARCA TORRES y Antonio JIMNEZ-BLANCO. Ob. cit., p. 48. Por su parte, Juan Mara BILBAO UBILLOS. Ob. cit.,
p. 349, a pesar de mostrarse partidario de la Drittwirkung, tambin opina que [e]n el texto de la Constitucin espaola no hay, en
principio, puntos de apoyo slidos, concluyentes, para acoger la tesis de la eficacia directa frente a terceros de los derechos
fundamentales, aunque tampoco los hay, a nuestro juicio, para rechazarla rotundamente.
Luis PRIETO SANCHS, Estudios sobre Derechos Fundamentales. Debate, Madrid, 1990, p. 210.
dem.
En la STC 80/1982, de 20 de diciembre, se afirma: Que la Constitucin es nuestra Norma Suprema y no una declaracin
programtica o principal, es algo que se afirma de modo inequvoco y general en su artculo 9.1.
Eduardo GARCA DE ENTERRA. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 1981, p. 73.

ESPECIAL

cuentran, por supuesto, las rerealiza Gavara de Cara sobre


laciones entre los particulalas diferentes implicaciones de
... en este sentido,
la Constitucin espaores35. En cuanto al artculo 1.1
estas expresiones: La sujecin
la
resulta
ms
coherenCE, podra decirse que su rasignifica la obligacin de reste que la Ley Fundazonamiento parte de enraizar
peto a los preceptos constitumental de Bonn, al asulos derechos fundamentales en
cionales, es decir, la obligacin
mir plenamente las
los valores superiores del orde no realizar conductas o
consecuencias que se
denamiento, de manera que si
adoptar actos en contradiccin
derivan del reconocimiento de la dimensin
el artculo 1.1 CE no restrincon la Constitucin. La vincuinstitucional de los dege los valores superiores al
lacin tiene un sentido ms
rechos fundamentales,
mbito del derecho pblico,
fuerte que la sujecin, ya que
sin tener que acudir al
sino que se propugnan para
implica, adems de la obligafrgil equilibrio ... de la
todo el Ordenamiento jurdicin de respeto, el deber de
teora de la mittelbare
co36, es posible afirmar que
cumplir y hacer cumplir los deDrittwirkung.
rechos fundamentales, es decir,
tambin los derechos deben
crea una obligacin de potenregir en todos los mbitos del
ciar la efectividad en el cumplimiento de los ordenamiento jurdico.
derechos fundamentales33. Esta interpretacin
Ciertamente, pese a la claridad del artculo 9.1
ha sido confirmada por el TC, que ha estableciCE, en modo alguno debe obviarse la impordo una importante diferencia entre la vinculatancia del artculo 10.1 CE. Este precepto concin de los poderes pblicos a la Constitucin, sagra la dimensin institucional u objetiva de
34
y la que corresponde a los ciudadanos . Por lo los derechos fundamentales37, y ello es plenatanto, es posible conciliar la afirmacin de que mente coherente con el hecho de que sujeten
los derechos fundamentales rigen frente a par- a los ciudadanos (artculo 9.1 CE), y vincuticulares, y, al mismo tiempo, sostener que solo len a los poderes pblicos (artculo 53.1 CE)38.
vinculan a los poderes pblicos.
Me parece, que, en este sentido, la ConstituPeces-Barba, por su parte, coincide en desta- cin espaola resulta ms coherente que la Ley
car el artculo 9.1 CE como un slido argu- Fundamental de Bonn, al asumir plenamente las
mento en favor de la Drittwirkung. Junto a consecuencias que se derivan del reconocimieneste precepto, este autor entiende que los ar- to de la dimensin institucional de los derechos
tculos 10.1 CE y 1.1 CE tambin ofrecen ra- fundamentales, sin tener que acudir al frgil
zones en favor de la vigencia de los derechos equilibrio que pretende lograrse en Alemania a
fundamentales en las relaciones entre particu- travs de la teora de la mittelbare Drittwirkung.
lares. Por lo que respecta al artculo 10.1 CE, Finalmente, hay que referirse al artculo 9.2 CE,
opina que el hecho de que los derechos consti- que en su primer inciso establece que [c]orrestuyan el fundamento del orden poltico y de la ponde a los poderes pblicos promover las conpaz social implica situarlos como informadores diciones para que la libertad y la igualdad del
de las relaciones sociales entre las que se en- individuo y de los grupos en que se integra sean

33
34
35
36
37
38

Juan Carlos GAVARA DE CARA. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. Prlogo de Francesc de Carreras. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 340.
STC 101/1983, de 18 de noviembre, fundamento jurdico 4.
Gregorio PECES-BARBA MARTNEZ, Curso de derechos fundamentales. Teora general. Universidad Carlos III/BOE, Madrid,
1995, p. 628.
Ibd., pp. 624-629 (cita textual en p. 628).
Cfr. SSTC 25/1981, de 13 de agosto, fundamento jurdico 5; 254/1988, de 21 de diciembre, fundamento jurdico 3, entre otras.
La conexin entre los artculos 10.1 CE y 53.1 CE ha sido especialmente destacada por Antonio-Luis MARTNEZ-PUJALTE, cfr.
La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 42-48.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

27

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

reales y efectivas. Martnez-Pujalte, aunque


admite que la Drittwirkung tambin puede deducirse de los artculos 9.1 y 10.1 CE, opina
que en este precepto, que representa la concrecin inmediata de las exigencias implcitas
en el Estado Social de Derecho proclamado por
el artculo 1.139, se halla el fundamento general de la vigencia horizontal de los derechos
fundamentales. Y ello porque exigir que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas supone desde luego reclamar que sean respetadas
no solo por el Estado, sino tambin por los restantes ciudadanos40.
Coincido con Martnez-Pujalte en que este precepto representa la obligacin de concretar las
exigencias implcitas en el reconocimiento de
Espaa como un Estado Social de Derecho. Por
tanto, de aqu se desprende el deber de proteccin
de los derechos fundamentales (Schutzplicht)
que pesa sobre los poderes pblicos, deber que
incluso puede exigir de ellos una accin prestacional41. Evidentemente, ese deber de proteccin exige que los poderes pblicos, en especial el legislador, logren a travs de su actuacin que los derechos fundamentales se respeten en las relaciones entre particulares42. Por lo
tanto, podra decirse que este precepto alude
claramente a la mittelbare Drittwirkung, pero,
puesto que la cuestin terica que se plantea es
si los derechos fundamentales rigen directamente frente a los particulares, a mi juicio, es el
artculo 9.1 CE el que resuelve esta cuestin.
No obstante, creo que es importante destacar la
conexin existente entre estos dos preceptos,
pues interpretados conjuntamente muestran la
compatibilidad entre la unmittelbare y la mittelbare Drittwirkung, ya que parece perfectamente

39
40
41
42
43
44

28

conciliable que los derechos fundamentales rijan directamente frente a particulares con el
hecho de que el legislador trate de regular y
encauzar dicha vigencia.
Por su parte, un repaso de la jurisprudencia del
TC permite extraer la conclusin de que el TC,
aunque en alguna sentencia ha sealado que los
derechos fundamentales tienen al Estado por
sujeto pasivo43, considera que los derechos
fundamentales rigen directamente en las relaciones entre particulares. En este sentido, resulta particularmente importante la STC 18/
1984, de 7 de febrero, en la que se afirma que
en un Estado social de derecho como el que
consagra el artculo 1 de la Constitucin no
puede sostenerse con carcter general que el
titular de tales derechos no lo sea en la vida
social (fundamento jurdico 6). Esta posicin
ha tenido continuidad, por ejemplo, en la STC
177/1988, de 10 de octubre: Ciertamente, el
artculo 53.1 del Texto constitucional tan solo
establece de manera expresa que los derechos
fundamentales vinculan a los poderes pblicos,
pero ello no implica una exclusin absoluta de
otros posibles destinatarios, dado que, como
seala la STC 18/1984 (fundamento jurdico 6)
en un Estado social de Derecho no puede sostenerse con carcter general que el titular de
tales derechos no lo sea en la vida social. De
aqu que este Tribunal haya reconocido que los
actos privados puedan lesionar los derechos fundamentales y que en estos supuestos los interesados pueden acceder a la va de amparo si no
obtienen la debida proteccin de los Jueces y
Tribunales a los que el ordenamiento encomienda la tutela general de los mismos (fundamento jurdico 4)44.

Ibd., p. 85.
Ibd., p. 88.
Un interesante ejemplo sobre la faceta prestacional de los derechos fundamentales puede verse en Vicente BELLVER CAPELLA, La dimensin prestacional del derecho a la libertad religiosa. En: Humana Iura, Pamplona, 6 (1996), pp. 257-267.
Cfr. STC 129/1989, de 17 de julio, fundamento jurdico 3.
STC 64/1988, de 12 de abril, fundamento jurdico 1.
Cfr. tambin la STC 6/1995, de 10 de enero, fundamento jurdico 2, y la STC 90/1997, de 6 de mayo, fundamento jurdico 4.
Asimismo, en el mbito de la relacin laboral, el TC ha tenido oportunidad de recordar en diversas ocasiones que la celebracin
de un contrato de trabajo no implica, en modo alguno, la privacin para el trabajador de los derechos fundamentales que la
Constitucin le reconoce, lo que supone admitir que estos derechos estn vigentes no solo frente a los poderes pblicos. A este
respecto, cfr. especialmente la STC 80/2001, de 26 de marzo, fundamento jurdico 3, y la STC 20/2002, de 28 de enero, fundamento jurdico 4.

ESPECIAL

En definitiva, se observa que tanto la doctrina


como la jurisprudencia constitucional coinciden en que la Constitucin ha establecido la
vigencia de los derechos fundamentales frente
a terceros. Ahora bien, siendo importante el
anlisis terico de esta cuestin, no lo es menos mostrar cmo se puede articular en la prctica. En este sentido, los autores que defienden
la vigencia directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares entienden que en buena parte de los casos ello dar
lugar a un conflicto de derechos, que deber
solventarse otorgando prioridad a uno de ellos.
Desde una perspectiva general, el conflictivismo en el mbito de los derechos fundamentales
presenta importantes objeciones45. Pero en el siguiente epgrafe se intentarn mostrar las insuficiencias del conflictivismo para ofrecer una solucin adecuada al problema de la Drittwirkung.
III. LA SOLUCIN CONFLICTIVISTA DE LA
DRITTWIRKUNG

Un detenido estudio de las teoras de aquellos


autores que se muestran favorables a la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, permite comprobar
cmo todos ellos creen que en el fondo de la
Drittwirkung late un conflicto de derechos46. La
posicin de Prieto Sanchs es muy clara en este
sentido, y merece una especial atencin.
Este autor, una vez que ha expuesto las razones
que le llevan a admitir la Drittwirkung, seala
que las dificultades surgen cuando nos encontramos con la existencia de relaciones entre particulares sometidas al principio de autonoma

45

46

47
48

de la voluntad (artculo 1255 del Cdigo Civil), dado que con base en dicho principio podra renunciarse al ejercicio o a la proteccin
de algn derecho fundamental. As, se pregunta si resulta admisible en este tipo de situaciones la renuncia al ejercicio o a la proteccin
que depara algn derecho fundamental. En su
opinin, la respuesta afirmativa a esta cuestin
se apoya en dos argumentos: el primero de ellos
consiste en que la autonoma de la voluntad
suele verse, y no sin buenas razones, como la
traduccin al Derecho Privado de un derecho
general de libertad, de modo que la aparente
prdida de vigor de los derechos supondra en
realidad el triunfo del ms primigenio de los
derechos humanos47. El segundo de ellos, por
su parte, se basa en la creencia que los negocios o relaciones sometidos a ese principio de
autonoma de la voluntad se conciben esta vez
con peores razones como una manifestacin de
la igualdad jurdica consagrada por el Cdigo48.
Precisamente, lo que denomina la quiebra de
esta conviccin igualitaria, constituye para l
un argumento decisivo para extender los derechos fundamentales al mbito privado, y, en
ltimo trmino, a plantear la cuestin como un
conflicto de derechos: [N]o se adivina ninguna dificultad ontolgica para que los derechos
fundamentales desarrollen su eficacia en la esfera privada, esto es, para que muestren su resistencia en presencia de voluntades no revestidas
de la pblica autoridad. Tan solo hay que tener
en cuenta que esa eficacia podr verse atenuada o modulada por la concurrencia de otros
derechos y libertades, que se concretan en el

Cfr. al respecto, Pedro SERNA, Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones tericas a partir de un supuesto
jurisprudencial sobre intimidad e informacin. En: Humana Iura, N 4, Pamplona, (1994), pp. 197-234; Antonio Luis MARTNEZPUJALTE. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, Ob. cit. pp. 126-137; Fernando M. TOLLER,
Libertad de prensa y tutela judicial efectiva. Prlogo de Ramn Daniel Pizarro y presentacin de Pedro Serna, La Ley, Buenos
Aires, 1999, pp. 411-426; Juan CIANCIARDO, El conflictivismo en los derechos fundamentales. Prlogo de Pedro Serna, Eunsa,
Pamplona, 2000; Toms DE DOMINGO PREZ. Conflictos entre derechos fundamentales? Estudio preliminar de Antonio Luis
Martnez-Pujalte, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2001, pssim.
A este respecto, cfr. Luis PRIETO SANCHS. Ob. cit., pp. 207-209; Juan Mara BILBAO UBILLOS. La eficacia de los derechos
fundamentales frente a particulares. Ob. cit., pp. 360-382; Gregorio PECES-BARBA MARTNEZ. Curso de derechos fundamentales. Teora general. Ob. cit., p. 627.
Luis PRIETO SANCHS. Ob. cit., p. 208. En el mismo sentido, cfr. Jess GARCA TORRES y Antonio JIMNEZ-BLANCO.
Derechos fundamentales y relaciones entre particulares, cit., p. 14.
Luis PRIETO SANCHS. Ob. cit., p. 208.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

29

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

principio bsico de la autonofundamentales. Aunque en esma de la voluntad. En suma,


tos trabajos no se alude expl... la tcnica de la poncitamente a la Drittwirkung,
lo que se presenta como difcil
deracin desempea una
parece evidente que las relaarticulacin de los derechos
posicin central para resolver los conflictos entre
ciones entre particulares consfundamentales frente a los parderechos fundamentales
tituyen uno de los ejemplos
ticulares ser muchas veces un
que puedan producirse en
ms claros en los que dichas
problema de conflicto de deuna relacin entre particurechos; pero un problema que,
antinomias externas podran
lares ... la ponderacin
darse, ante lo cual Prieto Sana mi juicio, ya no puede resolexige atender a las circhs vuelve a incidir en que la
verse siempre a favor de la aucunstancias de cada caso
ponderacin constituye la tctonoma de la voluntad sobre
y exigir razones slidas
nica ms adecuada para su rela base de suponer la rigurosa
que
justifiquen
el
sacrifisolucin, pues es perfectaigualdad de las partes49. Unas
cio que en ese caso puemente verosmil que un mispginas ms adelante termina
de sufrir un determinado
derecho ...
mo comportamiento quede
de perfilar su posicin, al aaencuadrado en dos normas de
dir que estos casos requieren
sentido contrario y que esas
un anlisis casustico, y que
corresponde al juez ponderar los intereses en normas, sin embargo, no resulten conflictivas
conflicto, pero, desde luego, sin excluir a prio- en abstracto, sino solo en algunos supuestos
ri la eficacia de las libertades en las relaciones de aplicacin53. En estos casos la ponderaentre particulares50.
cin desemboca en el triunfo de uno de los
principios en pugna, no en la bsqueda de un
En trabajos recientes este autor ha sostenido,
punto intermedio que en parte sacrifique y en
desde una perspectiva general, la posibilidad
parte d satisfaccin a ambos54.
de que entre las normas jurdicas se produzcan
antinomias en el momento aplicativo: Estas son Por su parte, Bilbao Ubillos, que tampoco ve
las que podemos llamar antinomias contingen- inconveniente para que los derechos fundamentes o en concreto, o antinomias externas o pro- tales rijan directamente en las relaciones entre
pias del discurso de aplicacin, que deben di- particulares, mantiene una posicin semejante
ferenciarse de las antinomias en abstracto, in- a la de Prieto Sanchs. Este autor, cuya obra es
ternas o propias del discurso de validez51. As, hasta hoy el trabajo ms completo que en Esopina que solo en presencia de un caso con- paa se ha publicado sobre la Drittwirkung,
creto podemos advertir la concurrencia de am- pretende vencer las reservas de aquellos que
bas normas y solo en ese momento aplicativo piensan que la eficacia inmediata de los derehemos de justificar por qu optamos a favor chos fundamentales puede disolver el Derede una u otra, opcin que puede tener diferen- cho Privado, sealando que en cada caso habr
te resultado en un caso distinto52. Estas anti- que indagar la solucin ponderando los interenomias, segn Prieto Sanchs, tienen una par- ses en juego. De ah que afirme que el probleticular importancia en el mbito constitucio- ma del alcance concreto de esa eficacia es una
nal, especialmente cuando se trata de derechos cuestin de ponderacin55.

49
50
51
52
53
54
55

30

Ibd., p. 209.
Ibd., p. 215.
Luis PRIETO SANCHS. Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderacin. En: Revista de Ciencias Sociales.
N 45, Universidad de Valparaiso (Chile), 2000, p. 472.
Ibd., p. 473.
Ibd., p. 479.
Ibd., p. 494.
Ibd., pp. 378-379 (cita textual en p. 379).

ESPECIAL

Se observa, pues, que la tcnica de la ponderacin desempea una posicin central para resolver los conflictos entre derechos fundamentales que puedan producirse en una relacin
entre particulares. Conviene, pues, precisar qu,
entienden estos autores por ponderacin. Para
Prieto Sanchs, [l]a proporcionalidad o ponderacin no supone establecer algo as como
un orden jerrquico entre los distintos bienes o
derechos, pues, salvo que la prioridad haya sido
establecida de forma directa por la Constitucin, hemos de suponer que en abstracto todos ellos tienen el mismo peso o importancia.
Por eso, la ponderacin se resuelve en una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso
concreto56. Frente a los que opinan que la ponderacin es una tcnica irracional o decisionista, responde as: No creo que la objecin est
por completo fundada: no es cierto que la ponderacin sea un mtodo vaco, ni que pueda
conducir a cualquier consecuencia, pues, si bien
no garantiza una y solo una respuesta para cada
caso prctico, s nos indica qu es lo que hay
que fundamentar para resolver un conflicto o
colisin, es decir, hacia dnde ha de moverse
la argumentacin, a saber: la justificacin de
un enunciado de preferencia (a favor de un principio u otro, de un derecho o de su limitacin)
en funcin del grado de sacrificio o afectacin
de un bien y del grado de satisfaccin del bien
en pugna57. En definitiva, la ponderacin
exige atender a las circunstancias de cada caso

56

57

58
59

y exigir razones slidas que justifiquen el sacrificio que en ese caso puede sufrir un determinado derecho fundamental.
Bilbao Ubillos, centrado por completo en el
problema de la Drittwirkung, presenta dos criterios que a su juicio debe seguir el juez en la
tarea de resolver los conflictos que se pueden
dar en las relaciones entre particulares58:
a) El primero consiste en proteger con ms
intensidad el derecho fundamental de la
parte ms dbil, cuando en una relacin entre particulares se observe la supremaca de
una parte sobre la otra. Sera el caso, por
ejemplo, de la relacin entre empresario y
trabajador.
b) El segundo criterio pasa por considerar que
la eficacia vinculante de un derecho fundamental ser ms intensa cuando se halle en
juego la dignidad humana.
No voy a detenerme a analizar la plausibilidad
de estos criterios, sino a poner de relieve que
este autor, al ser consciente que desde una ptica conflictivista se admite la posibilidad de
que en aras de otro derecho fundamental o de
otro tipo de intereses se lesione un derecho fundamental, introduce un importante matiz en su
planteamiento, al sealar que [l]os conflictos
entre particulares debern resolverse siempre
procurando preservar el ncleo esencial de los
derechos e intereses en juego (y del derecho
fundamental, en primer lugar)59. Dicho en otros

Luis PRIETO SANCHS. Tribunal Constitucional y positivismo jurdico. En: Doxa, N 23. Alicante, 2000, p. 180. En Conflictos
entre derechos fundamentales? Ob. cit., p. 69, me he ocupado de sealar las notas que a mi juicio definen la ponderacin, a
saber: a) igual jerarqua de los derechos fundamentales en conflicto; b) consideracin de todos los intereses y circunstancias
presentes en el caso; c) solucin nicamente vlida para el caso concreto. En mi opinin, estas notas estn presentes en la
caracterizacin de la ponderacin que lleva a cabo este autor.
Ibd., p. 181. Me parece que en este punto tiene razn Prieto Sanchs, pues, como he sealado en Conflictos entre derechos
fundamentales? Ob. cit., p. 69, nota 107, las crticas a la ponderacin deberan centrarse en mostrar que es posible utilizar un
mtodo ms seguro y apropiado para resolver los conflictos. En: lugar de criticar un mtodo que, por su propia razn de ser, se
conforma con garantizar la correccin de una decisin en el caso concreto.
Juan Mara BILBAO UBILLOS, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Ob. cit., pp. 368-370.
Ibd, p. 367. Luis PRIETO SANCHS. Ob. cit., p. 490, tambin parece estar de acuerdo en este punto, aunque en su trabajo se
refiere al respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales en relacin con leyes. En concreto, afirma lo siguiente:
El segundo problema aparece cuando la proporcionalidad en sentido estricto se hace valer en el enjuiciamiento de normas
generales y ms concretamente de leyes. Aqu el carcter consecuencialista del argumento bien podra desembocar en una
ablacin. En: una eliminacin absoluta de uno de los principios en pugna, y ello ocurrir cuando la necesidad y la urgencia de
atender a un fin valioso e importante mostrase como justificada la postergacin general de otro bien o derecho. En materia de
derechos fundamentales, esta es una consecuencia que puede evitarse a travs de la clusula del contenido esencial, pues,
cualquiera que sea su discutido alcance, debe al menos servir como contrapunto a los argumentos ponderativos.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

31

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

trminos, si el legislador, al regular el ejercicio


de los derechos y libertades, est obligado a respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales, tambin el juez, cuando resuelve
conflictos entre particulares, efecta ponderaciones, y en ellas debe velar por mantener intangible el contenido esencial de los derechos
fundamentales60. Pues bien, dado que este autor admite que la ponderacin entre el derecho
fundamental y los otros intereses en juego no
siempre se saldar con el triunfo del derecho
fundamental, cabe deducir que entiende que
respetar el contenido esencial de un derecho
fundamental significa exigir una justificacin
constitucionalmente aceptable de aquellas medidas que restrinjan su ejercicio, conclusin a
la que a mi juicio tambin se llega desde la posicin de Prieto Sanchs.
Una vez expuesta la posicin de estos autores
conviene precisar, en primer lugar, algunos puntos referentes a la relacin entre la Drittwirkung
y el principio de la autonoma de la voluntad.
Si los derechos fundamentales extienden su vigencia a todos los mbitos de la sociedad, es
evidente que no se est ante un problema que
pueda circunscribirse nicamente a las relaciones que tienen su origen en la autonoma de la
voluntad, pues no plantea la misma dificultad
el ejercicio de un derecho fundamental en el
seno de un colegio profesional que requiere una
incorporacin obligatoria? Parece que s, por
lo que la Drittwirkung consiste no tanto en establecer si los derechos fundamentales despliegan su eficacia en las relaciones entre particulares basadas en la autonoma de la voluntad, como en determinar si rigen en el seno de
cualquier institucin socialmente vigente.

60

61
62
63

32

Por otra parte, hay que detenerse en la posibilidad de que al amparo del artculo 1255 del
Cdigo Civil alguien renuncie voluntariamente
al ejercicio de algn derecho fundamental. Se
trata de una cuestin que, aunque excede del
mbito de la Drittwirkung, pues aqu se plantea el problema de la inalienabilidad de estos
derechos, ciertamente guarda relacin con ella,
por cuanto si se admite la validez de dicha renuncia, el derecho fundamental al que se habra
renunciado no podra alegarse en una relacin
entre particulares61. Como se ha visto, para Prieto Sanchs es la situacin de desigualdad que
puede darse entre particulares la que justificara
impedir dicho acuerdo. Por lo tanto, a contrario
sensu, desde esta perspectiva habra que admitir
que all donde las partes se encuentran en una
situacin de igualdad debe respetarse el contenido de lo que acuerden, incluida la renuncia al
ejercicio de determinados derechos fundamentales. Tratar a fondo esta cuestin excede los
objetivos de este trabajo, pero pienso que no se
debe olvidar que, como tambin establece el artculo 1255 del Cdigo Civil, la autonoma de la
voluntad es respetable siempre que sus acuerdos
no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al
orden pblico. Cada vez con ms frecuencia se
viene incidiendo en que uno de los elementos
esenciales que caracterizan la nocin de orden
pblico consiste en el respeto de los derechos
fundamentales62. De este modo, parece razonable que un contrato en el que se acuerde la lesin
de un derecho fundamental, o en el que una de
las partes se comprometa a su no ejercer alguno
de estos derechos, podra considerarse nulo63.
Ello me parece plenamente coherente con la posicin central que los derechos fundamentales
tienen en el ordenamiento jurdico.

A este respecto, Antonio-Luis MARTNEZ-PUJALTE. Ob. cit., p. 104, afirma: Es sobre todo, en efecto, el Juez o Tribunal el que
habr de llevar a cabo la tarea de delimitacin constitucional del derecho fundamental, como presupuesto necesario para examinar si, en los casos concretos que se le presenten, se ha producido una lesin de un derecho por una actuacin de la Administracin o de un particular.
Sobre el problema que plantea la renuncia contractual al ejercicio de los derechos fundamentales, cfr. Juan Mara BILBAO
UBILLOS. Ob. cit., pp. 371-375.
Sobre esta cuestin, cfr. Toms DE DOMINGO PREZ, Conflictos entre derechos fundamentales? Ob. cit., pp. 225-226, y la
bibliografa all citada.
As lo entiende Antonio EMBID IRUJO. El Tribunal Constitucional y la proteccin de las libertades pblicas en el mbito privado. En: Revista Espaola de Derecho Administrativo. N 25, abril-junio, 1980, pp. 204-205. Este autor, tras destacar la importancia que en nuestra Constitucin, al igual que en Alemania, han cobrado los derechos fundamentales extrae de ello diversas

ESPECIAL

Hechas estas precisiones en


relacin con el principio de
autonoma de la voluntad, me
centrar en las objeciones que
a mi juicio cabe oponer a la
solucin conflictivista de la
Drittwirkung.

a) Segn se ha visto, desde


estos planteamientos conflictivistas, en las ponderaciones que habra que
realizar para resolver los
problemas que plantea el
ejercicio de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares,
debe velarse, deca Bilbao Ubillos, por mantener intangible el contenido esencial de los
derechos fundamentales. Bilbao Ubillos
entiende que respetar el contenido esencial
de un derecho fundamental significa exigir
una justificacin constitucionalmente aceptable de aquellas medidas que restrinjan su
ejercicio, conclusin a la que, como indiqu, tambin se llega desde la posicin de
Prieto Sanchs. Esta es la tesis que defienden los partidarios de lo que en Espaa y
Alemania se conoce como la teora relativa del contenido esencial de los derechos
fundamentales64, que mantiene que dicho
contenido esencial no resulta vulnerado si
la medida restrictiva est suficientemente
justificada, lo que suele ser evaluado recurriendo al denominado principio de proporcionalidad65. Puede dar la impresin de
que la exigencia de proporcionalidad que

64

65
66

caracteriza la teora relativa


conjura el riesgo de que los
derechos fundamentales resulten relativizados cuando son
ponderados en las relaciones
entre particulares. Sin embargo, la teora relativa del contenido esencial no est exenta
de crticas, pese a que es ampliamente aceptada en nuestro
pas. Sus ms incisivos crticos
han sido Ignacio de Otto y
Martnez-Pujalte. Este ltimo
opina que la teora relativa
desdibuja la garanta del contenido esencial prevista en el
artculo 53.1 CE, pues estimar
que todo derecho puede quedar limitado con
amparo en otros bienes constitucionalmente protegidos, sin requerir ms que la proporcionalidad de la medida limitadora en
relacin con los objetivos perseguidos con
ella, equivale a relativizar por completo el
estatuto jurdico de los derechos fundamentales, sujetndolos a la posibilidad de una
permanente restriccin que puede incluso
llegar a su completo sacrificio66. Por ello,
podra decirse que la solucin de los problemas prcticos que plantea la Drittwirkung desde esta perspectiva topa con unas
objeciones anlogas a las que cabe formular a la teora relativa respecto a la garanta del contenido esencial. No obstante, desde la perspectiva conflictivista se podra contestar sealando que, a diferencia de lo que
ocurre cuando se est ante restricciones de
los derechos fundamentales impuestas por la

Desde las posiciones conflictivistas se sostiene que en


una relacin entre particulares pueden producirse conflictos reales, para cuya resolucin existen buenas razones
para sacrificar ad cassum un
derecho fundamental ... A mi
juicio, esta conclusin mina
claramente la dimensin institucional de los derechos fundamentales que ... constituye
en ltimo trmino el fundamento de la vigencia directa
de los derechos ... en las relaciones entre particulares.

consecuencias entre las que menciona su [a]ccin indirecta sobre el mbito contractual privado considerando nulos, por contrario al orden pblico o a las buenas costumbres, todo tipo de pactos celebrados en contra de las prescripciones constitucionales
previa accin, claro, de una parte interesada (cita textual en p. 205).
Una explicacin detallada de la teora relativa del contenido esencial en Antonio-Luis MARTNEZ-PUJALTE, La garanta del
contenido esencial Ob. cit., pp. 20-22 y 27-29; Juan CIANCIARDO. El conflictivismo en los derechos fundamentales, cit., pp.
260-261; Juan Carlos GAVARA DE CARA. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. Ob. cit., pp. 272-322.
Sobre el principio de proporcionalidad o mxima de razonabilidad, cfr. Juan CIANCIARDO, El conflictivismo en los derechos
fundamentales. Ob. cit., pp. 285-352.
Antonio-Luis MARTNEZ-PUJALTE. La garanta del contenido esencial Ob. cit., p. 28. La crtica de Ignacio de Otto a la teora
relativa se encuentra en Lorenzo MARTN RETORTILLO-IGNACIO DE OTTO Y PARDO. La regulacin del ejercicio de los
derechos y libertades. En: Derechos fundamentales y Constitucin. Civitas, Madrid, 1988, pp. 128-131. Cfr. tambin Juan
CIANCIARDO. El conflictivismo en los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 354.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

33

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

ley, en el caso de la Drittwirkung se est


ante posiciones contrapuestas que necesariamente pueden exigir el sacrificio de un
derecho fundamental en el caso concreto,
lo que Prieto Sanchs denomina antinomias
externas. Naturalmente, refutar esta tesis
requiere mostrar que en realidad no se est
verdaderamente ante posiciones que no sea
posible armonizar, tarea que abordar posteriormente.
b) Un conflicto entre derechos fundamentales,
y, en general, todo conflicto jurdico representa una situacin de desorden que requiere una solucin. Dichos conflictos pueden
ser reales o aparentes, pues es posible que
pretensiones que en principio parecen incompatibles entre s en realidad no lo sean.
Desde las posiciones conflictivistas se sostiene que en una relacin entre particulares
pueden producirse conflictos reales, para
cuya resolucin existen buenas razones o,
por lo menos, podran existir para sacrificar ad cassum un derecho fundamental.
Dicho en otros trminos, esto supone reconocer que el ejercicio legtimo de un derecho fundamental no conduce necesariamente a la solucin del caso, es decir, al consiguiente establecimiento del orden que requiere la situacin conflictiva, pues, precisamente, se estara diciendo que el orden se
logra a travs del sacrificio de un derecho
fundamental. A mi juicio, esta conclusin
mina claramente la dimensin institucional de los derechos fundamentales que, a
su vez, constituye en ltimo trmino el fundamento de la vigencia directa de los derechos fundamentales en las relaciones
entre particulares. Esto puede matizarse
defendiendo, como hace Prieto Sanchs y
tambin Bilbao Ubillos, que, dada la importancia que tienen los derechos fundamentales, esto es, dada su dimensin institucional, tendrn que existir razones muy
poderosas para que en un caso concreto

67

34

ceda un derecho fundamental. Pero as solo


se demuestra que esas razones pueden llegar a ser ms importantes que el respeto a
un derecho fundamental, lo cual corrobora
que, como vengo sealando, se socava la
dimensin institucional de los derechos fundamentales.
Quiz a esta conclusin se le pudiera objetar que, al incidir especialmente en la dimensin institucional de los derechos fundamentales, no se tiene presente que tambin el respeto a la ley y el libre desarrollo
de la personalidad constituyen el fundamento del orden poltico y de la paz social. Precisamente, se ha visto cmo Prieto Sanchs
seala que el principio de autonoma de la
voluntad podra verse como una concrecin
de un derecho general a la libertad. Aunque
este autor no sita dicho derecho general a
la libertad en la referencia que el artculo
10.1 CE realiza al libre desarrollo de la personalidad, sino en el artculo 16.1 CE67,
podra pensarse que ciertas obligaciones
asumidas contractualmente, y que en principio no cabra considerar lesivas de un derecho fundamental, constituiran una concrecin del libre desarrollo de la personalidad. Por consiguiente, si en el desarrollo de
la relacin jurdica se produjera un conflicto que exigiera el sacrificio de un derecho
fundamental y primar la obligacin contractualmente asumida, tambin se estara, en
la medida en que se respeta el libre desarrollo de la personalidad, ante una solucin respaldada por uno de los elementos que fundamentan el orden poltico y la paz social.
No creo que haya dificultad en admitir que
la Constitucin consagra la superioridad ontolgica de los derechos fundamentales sobre la ley, pues de lo contrario no tendra
sentido que, al regular el ejercicio de los
derechos fundamentales, la ley est obligada a respetar su contenido esencial. Por lo

Cfr. Luis PRIETO SANCHS. Estudios sobre derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 153-166. En el mismo sentido, cfr. Marina GASCN ABELLN. Obediencia al derecho y objecin de conciencia. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 272-281.

ESPECIAL

que respecta al libre desarrollo de la personalidad, difcilmente cabe interpretar que a


travs de su mencin se est aludiendo a una
libertad general de accin, como he sealado en otro lugar68. Parece ms razonable
pensar que es mediante la vigencia efectiva
de los derechos fundamentales en nuestra
sociedad como se lograr que los ciudadanos puedan desarrollar libremente su personalidad. Por estas razones, considero que
es el reconocimiento de la dignidad de la
persona humana, que a su vez exige respetar sus derechos fundamentales, el verdadero pilar axiolgico sobre el que se sostiene el marco de convivencia que refleja la
Constitucin.
Pues bien, si la solucin conflictivista al problema de la Drittwirkung mina la dimensin institucional de los derechos fundamentales, realmente est ms prxima a la teora alemana de la Mittelbare Drittwirkung
de lo que en un principio pudiera pensarse.
En ambas tesis se reconoce que la vigencia
directa de los derechos fundamentales en las
relaciones entre particulares puede ser un
factor de conflicto, solo que este es valorado de manera distinta. En efecto, quienes
se pronuncian a favor de la Mittelbare Drittwirkung pretenden fundamentalmente evitar que se produzca dicho conflicto, pues
este es valorado negativamente. La posicin
de Hesse es muy clara en este punto: [S]i
los derechos fundamentales actan en favor
y en contra de todos los que toman parte en
una relacin jurdico-privada, se producir
ordinariamente una colisin de derechos
fundamentales. En caso de conflicto, al
Derecho Civil le corresponde as la tarea,
sumamente complicada, de encontrar por s
mismo el modo y la intensidad de la influencia de los derechos fundamentales mediante

68
69
70

el equilibrio o la ponderacin de los derechos fundamentales que entran en consideracin. Pero esto es difcilmente compatible con la tarea de un Derecho Privado que
satisfaga las exigencias del Estado de Derecho, al que por principio corresponde posibilitar la configuracin de las relaciones
jurdicas y la solucin judicial de los problemas mediante reglas claras, detalladas y
determinadas69. Por consiguiente, en ambos casos se est desvirtuando la dimensin
institucional de los derechos fundamentales, al coincidirse en que los derechos fundamentales pueden no ser siempre un factor de orden.
Vistos los inconvenientes que presenta la solucin conflictivista al problema de la Drittwirkung, seguidamente propondr una solucin
alternativa y plenamente respetuosa con la dimensin institucional de los derechos fundamentales.
IV. UNA PROPUESTA ALTERNATIVA A LA
SOLUCIN CONFLICTIVISTA DE LA
DRITTWIRKUNG
1. Las antinomias externas y la delimitacin y el ejercicio de los derechos
fundamentales

Sostiene Prieto Sanchs que dos normas pueden no resultar conflictivas en abstracto, pero
s en el momento aplicativo, situacin que denomina antinomia externa o antinomia propia del discurso aplicativo. Ello le lleva a criticar la posicin de quienes defienden que una
correcta delimitacin del contenido de los derechos fundamentales evitara dichas antinomias externas70: Hay quien estima, en efecto,
que los derechos fundamentales pueden concebirse como perfectamente delimitados desde la
Constitucin y que, por lo tanto, entre ellos y sus
lmites existira algo as como una frontera

Cfr. Toms DE DOMINGO PREZ. Conflictos entre derechos fundamentales? Ob. cit., pp. 237-247.
Konrad HESSE. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Ob. cit., p. 60.
Para conocer los argumentos que manejan los autores crticos frente al conflictivismo, vide bibliografa citada en nota 45.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

35

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

infranqueable, de manera que operaran como


reglas a las que en su caso sera de aplicacin
el criterio de especialidad: o mi conducta queda tutelada por un derecho y entonces no puede
ser restringida o, por el contrario, me muevo en
los mrgenes externos al derecho fundamental
y entonces cualquier norma legal podra imponer restricciones71.
Efectivamente, como seala este autor, y pese
a que pueda existir algn matiz diferencial entre las posiciones de los autores contrarios al
conflictivismo, se mantiene que entre los derechos fundamentales no pueden producirse conflictos si se delimita adecuadamente el contenido de cada derecho fundamental. Adems,
como afirma Martnez-Pujalte, ms all de los
contornos que los delimitan no puede existir
proteccin constitucional del derecho fundamental y, en cambio, dentro de ellos la proteccin constitucional es absoluta72. Esta afirmacin, trasladada a la Drittwirkung, significa que
el ejercicio legtimo de un derecho fundamental en una relacin entre particulares merece un
respeto absoluto. Muy probablemente la primera impresin que produzca esta conclusin es
que resulta radical, y extremadamente peligrosa. Pues bien, la argumentacin que voy a desarrollar tratar de eliminar los recelos que suscita mantenerse firme en la defensa del carcter absoluto de los derechos fundamentales.
Sin que aqu sea necesario explicar detalladamente en qu consiste la tarea de delimitar el
contenido de un derecho fundamental73, s conviene tener presente que no se trata de una
operacin dogmtica que conduce a resultados
inequvocos, como quiz podra deducirse de
las palabras de Prieto Sanchs, al afirmar este
autor que hay quien estima que los derechos
fundamentales pueden concebirse como perfectamente delimitados desde la Constitucin.
La delimitacin de los derechos fundamentales

71
72
73

36

constituye una operacin en la que a la luz de


los casos concretos, y respetando el texto constitucional, el intrprete debe indagar qu conductas constituyen el ejercicio legtimo de un
derecho fundamental, lo que en gran medida
exige un esfuerzo por comprender los perfiles
del bien jurdico protegido por cada derecho fundamental. Por lo tanto, se trata de una labor en la
que la prudencia y la razn prctica desempean un papel crucial.
La delimitacin del contenido de un derecho
fundamental es una tarea necesaria para determinar si una conducta concreta puede considerarse un ejercicio legtimo de un derecho fundamental. Pero para resolver esta cuestin de
forma definitiva resulta imprescindible atender
a las circunstancias o al contexto en que se ejerce el derecho fundamental. Por lo tanto, coincido con Prieto Sanchs en que el momento aplicativo tiene una posicin relevante para poder
pronunciarse respecto a la existencia de antinomias o conflictos. As, por ejemplo, utilizar
ciertas prendas propias de una religin en un
acto de culto puede considerarse un ejercicio
legtimo del derecho a la libertad religiosa;
pero podra no suceder lo mismo si esas prendas altamente inflamables pretendieran usarse en un laboratorio qumico. Pues bien, en
este ltimo supuesto, o en supuestos anlogos,
se est restringiendo el ejercicio de un derecho
fundamental? Para responder con propiedad es
necesario explicar la diferencia existente entre
lo que constituye un verdadero conflicto y lo
que denomino desajuste.
2. La diferencia entre conflictos y desajustes entre derechos fundamentales

En anteriores epgrafes se ha sealado que el


respeto y el fomento de los derechos fundamentales posibilita el libre desarrollo de la personalidad. Este es uno de los motivos que hace
de los derechos fundamentales una institucin

Luis PRIETO SANCHS, Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderacin, cit., pp. 477-478.
Antonio Luis MARTNEZ-PUJALTE, La garanta del contenido esencial Ob. cit., p. 53.
Sobre el particular, cfr. Toms DE DOMINGO PREZ, Conflictos entre derechos fundamentales? Ob. cit., pp. 95-103; Antonio
Luis MARTNEZ-PUJALTE. La garanta del contenido esencial Ob. cit., pp. 63-73; Pedro SERNA, Derechos fundamentales:
el mito de los conflictos.... Ob. cit., pp. 225 y ss.

ESPECIAL

bsica de la sociedad74. Cada


derecho fundamental protege
un bien jurdico comn a todas las personas, de manera
que los derechos fundamentales se pueden considerar como
un conjunto de bienes coordinados entre s al servicio de
cada uno de los ciudadanos.

... ms que reclamar


el el triunfo de uno de
los principios en pugna
... debe valorarse en
qu medida el ejercicio
de un derecho fundamental resulta compatible con las exigencias
objetivas que surgen del
contexto vital en que
pretende ejercerse ...

Dejando al margen la problemtica filosfica en torno a la


fundamentacin de estos derechos, los bienes protegidos
por los derechos fundamentales, como seala Serna, no
derivan directa y materialmente de la dignidad, sino de otro constitutivo de la
persona humana como es su naturaleza, su modo
de ser especfico. Adems, esa derivacin no se
verifica en abstracto, sino a partir de circunstancias histrico-vitales particulares75. En efecto,
solo desde la vinculacin a la naturaleza humana, y a esas circunstancias histrico-vitales a las
que se refiere Serna, se puede comprender por
qu, por ejemplo, el derecho a la libertad ideolgica o el derecho de huelga constituyen un
bien, y cules pueden ser sus perfiles.

Si se atiende al ejercicio de muchos derechos


fundamentales, se observa que a partir del bien
jurdico protegido por un derecho fundamental
la actuacin humana es enormemente plstica,
debido a las diferentes formas que tienen los
seres humanos de estar en el mundo, a sus
diferentes valores, en definitiva, a sus diferentes proyectos vitales. De este modo, por ejemplo, a partir del bien jurdico protegido por el
derecho a la libertad religiosa pueden realizarse prcticas que responden a valores religiosos muy diversos. Es precisamente esta diversidad de valores lo que nos sita ante sociedades

74
75
76

pluralistas, en mayor o menor


medida, segn el grado de valores que se compartan.

Es evidente que cuando varias


personas se relacionan entre s
sosteniendo que su conducta
constituye el ejercicio legtimo
de un derecho fundamental
pueden producirse situaciones
que cabra calificar prima facie de conflictivas, debido en
buena medida a los diferentes
valores en los que cada una de
ellas se inspira al ejercer su
derecho. Existira un verdadero conflicto de derechos si ninguna de dichas pretensiones pudiera satisfacerse sin vulnerar el derecho fundamental de la otra
parte.

Podra decirse que desde la perspectiva conflictivista se incide especialmente en lo que diferencia a las partes. Pero conviene, tambin,
centrarse en el nexo de unin que permanece
vigente entre ellas, y que se basa en la dimensin social del ser humano. Como afirma Ollero, Los derechos humanos son plenamente jurdicos, en la medida en que a ninguno de ellos
se le reconoce como pretensin incondicionada. Cuando afirmo que tengo derecho a algo,
no me limito a expresar que lo quiero; afirmo
que el disfrute de ese algo respeta mi nexo existencial con los otros, que no lo destruye sino
que me permite ajustar mi conducta con la de
ellos76. En efecto, la dimensin social del ser
humano exige respetar el nexo existencial que
nos une a los otros, y ello significa, por lo que
respecta a los conflictos de derechos fundamentales, que hay algo en lo que convergen las
posiciones enfrentadas: ninguna de ellas, en tanto se presentan como el ejercicio legtimo de

Cfr. STC 25/1981, de 14 de julio, fundamento jurdico 5.


Pedro SERNA BERMDEZ. La dignidad de la persona como principio del Derecho Pblico. En: Derechos y Libertades, 4,
1995, p. 305.
Andrs OLLERO TASSARA, Tiene razn el derecho?, prlogo de Gregorio Peces-Barba, Madrid, Congreso de los Diputados,
1996, pp. 401-402. En el carcter coexistencial del Derecho ha insistido especialmente Sergio COTTA, El Derecho en la existencia humana, Traduccin de Ismael Peidr Pastor, Pamplona, Eunsa, p. 154 y ss.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

37

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

un derecho fundamental, se considera a s misma incompatible con un contexto vital respetuoso con la Constitucin, que se convierte as
en el nexo existencial que liga a ambas partes.
Por lo tanto, ms que reclamar el el triunfo de
uno de los principios en pugna77, que es lo propio del conflicto, debe valorarse en qu medida el ejercicio de un derecho fundamental
resulta compatible con las exigencias objetivas
que surgen del contexto vital en que pretende
ejercerse, el cual, por otra parte, debe ser compatible con la Constitucin, lo que nos sita en
el terreno de lo que denomino desajuste.
3. La Drittwirkung: un problema de desajustes entre personas y cosas

No toda relacin entre particulares en la que se


discute la lesin de un derecho fundamental
resulta adecuada para comprender la dificultad
que entraa la Drittwirkung. Cuando un periodista difama al presidente de un equipo de ftbol no se discute que este sea titular del derecho al honor, y que en virtud de tal derecho
pueda demandar al periodista. Por el contrario,
parece mucho ms dudoso que el derecho a la
libre expresin pueda ejercerse plenamente en
el ejrcito, o que este mismo derecho ampare
las duras crticas de un trabajador al empresario con quien mantiene un vnculo laboral. En
estos ltimos casos se observa claramente que
el ejercicio de un derecho fundamental se desarrolla en el marco de una institucin que responde a unas reglas de funcionamiento que, en
ocasiones, no parecen fcilmente conciliables
con el ejercicio de ciertos derechos fundamentales. Estos ejemplos muestran que el problema de la Drittwirkung surge por la convergencia de factores reales y personales en el marco
de una relacin jurdica. Como seala Carpintero: en la vida real no nos relacionamos unos
con otros directamente, en tanto que individuos
independientes y libres; al contrario, entre uno
y otro hombre se interpone una situacin vital concreta en virtud de la cual unas personas quedan

77
78

38

sometidas a otras78. Por lo tanto, cabra preguntarse qu hay de particular en afirmar que
en la Drittwirkung convergen factores reales y
personales? En mi opinin, el verdadero inters del problema de la Drittwirkung es que exige recuperar para los derechos fundamentales
el contacto, por as decirlo, con los factores reales del Derecho, dado que a lo largo de su historia los derechos fundamentales han estado ligados completamente al individuo, es decir, al
factor personal del Derecho.
Teniendo en cuenta lo anterior, la solucin de
la Drittwirkung pasa por ajustar adecuadamente, a la luz del caso concreto, el ejercicio de los
derechos fundamentales con las reglas de funcionamiento propias de la institucin o situacin vital en la que estos pretenden ejercerse.
Lograr este objetivo requiere delimitar adecuadamente el derecho fundamental para comprender qu conductas prima facie se encuentran
bajo su proteccin, y, al mismo tiempo, examinar la institucin en la que pretende ejercerse
el derecho fundamental para comprender tambin su funcionamiento y los fines a que obedece. Para ilustrar mejor esta idea me servir
de un caso concreto: la STC 19/1985, de 13 de
febrero (Caso Vila vs. Industrias Dyk).
La STC 19/1985 tiene su origen en la relacin
laboral que desde el 20 de septiembre de 1971
vena manteniendo la Sra. Vila, que trabajaba
como estampadora especializada, con la empresa Industrias Dyk. Segn los antecedentes de la
sentencia, el 4 de setiembre de 1982 la Sra. Vila
se convirti a la Iglesia Adventista del Sptimo
Da, cuya doctrina prescribe la inactividad laboral desde la puesta del sol del viernes a la del
sbado. Esta circunstancia supuso que las condiciones laborales que voluntariamente haba
aceptado, y cumplido hasta la fecha, se convirtieran en un obstculo para la prctica de su
nueva religin, dado que dichas condiciones
establecan el domingo como da de descanso.
La Sra. Vila solicit a la empresa un cambio de

Luis PRIETO SANCHS, Observaciones sobre las antinomias. Ob. cit., p. 494.
Francisco CARPINTERO BENTEZ, El Derecho Penal en la definicin del derecho. En: Persona y Derecho. N 40, Pamplona,
(1999), p. 307.

ESPECIAL

su peticin prima facie se


amparaba en el derecho a la
libertad religiosa. Por otra
... quien prima facie
est ejerciendo legtimaparte, hubiera sido necesario
mente un derecho fundaexaminar las peculiaridades
mental tiene derecho a
de la relacin laboral prestanexigir que los factores
do especial atencin al desareales que contextualizan
Agotada la va jurisdiccional
rrollo del proceso productivo y
su ejercicio, sin perder
ordinaria sin xito, la Sra. Vila
a la funcin que en l desemlos rasgos que los defirecurri en amparo al Tribunal
peaba la Sra. Vila. Teniendo
nen y les permiten alcanConstitucional, alegando que se
esto presente, creo que el Trizar sus fines, se modifihaba vulnerado su derecho a la
bunal Constitucional deba
quen para acoger su peculibertad religiosa. En apoyo de
haber centrado su anlisis en
liar forma de estar en
su pretensin esgrimi, entre
valorar si los fines de la emel mundo.
presa y el desarrollo de la
otras razones, que el derecho a
actividad productiva resultala libertad religiosa posibilita el
ban menoscabados en caso de
cambio de adscripcin religiosa y la prctica del culto de la religin elegida. acceder a la peticin de la trabajadora. De lo
contrario, la negativa de la empresa podra consEl Tribunal Constitucional desestim el recur- tituir una vulneracin del derecho fundamental
so de la Sra. Vila mediante la siguiente argua la libertad religiosa de la Sra. Vila. Sin emmentacin: [A]unque es evidente que el resbargo, no se observa en la sentencia tal razonapeto a los derechos fundamentales y libertades
miento, pues el Tribunal Constitucional parte
pblicas garantizados por la Constitucin es un
de la premisa de que las pretensiones son incomponente esencial del orden pblico, y que,
compatibles, y, a partir de ah, enjuicia cul de
en consecuencia, han de tenerse por nulas las
ellas deba prevalecer. Con otras palabras, se
estipulaciones contractuales incompatibles con
este respeto, no se sigue de ah, en modo algu- parte del conflicto y no del desajuste.
turno o una ausencia con prdida de salario; pero, ante la negativa de esta, opt por abandonar su puesto de trabajo los
sbados, siendo finalmente despedida.

no, que la invocacin de estos derechos o libertades puede ser utilizada por una de las partes
contratantes para imponer a la otra las modificaciones de la relacin contractual que considere oportunas (fundamento jurdico 1).
El Tribunal Constitucional consider que acceder a la peticin de la Sra. Vila habra distorsionado gravemente los principios que regan
la relacin laboral que vena manteniendo con
la empresa. Sin embargo, no se observa ningn
razonamiento, salvo el hecho de considerar que
su peticin supona una modificacin en las
obligaciones contractuales, que explique en qu
radicaba dicha distorsin.
El derecho a la libertad religiosa garantiza no
solo la adhesin libre e interna a una religin,
sino tambin la posibilidad de vivir de acuerdo
con ella. Por consiguiente, parece claro que en
tanto la Sra. Vila poda acreditar que perteneca a la Iglesia Adventista del Sptimo Da, cuya
doctrina prescribe que se descanse en sbado,

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

Al explicar el concepto de desajuste, seal


que quien estima estar ejerciendo legtimamente
un derecho fundamental considerar que su pretensin es compatible con un contexto vital respetuoso con la Constitucin. Esto supone, por
lo que respecta al caso Vila vs. Industrias Dyk,
que, puesto que la libertad de empresa est reconocida por la Constitucin en su artculo 38
CE, si tras haber analizado la peticin de la Sra.
Vila se hubiera llegado a la conclusin de que
esta no poda ser satisfecha sin menoscabo del
correcto desarrollo del proceso productivo, no
se estara restringiendo el derecho a la libertad
religiosa de la Sra. Vila en caso de que la empresa no accediera a su peticin.
Ahora bien, lo cierto es que pueden existir instituciones constitucionalmente legtimas que
respondan o se organicen de acuerdo con valores propios de una mayora social que pueden
no ser compartidos por ciertas minoras, a quienes, no obstante, se les reconoce, como al resto

39

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

de los ciudadanos, sus derechos fundamentales. O, simplemente, sin que se presente un conflicto de valores, puede que el logro de los fines propios de una determinada institucin imposibilite el ejercicio de un derecho fundamental que en otras circunstancias s sera legtimo.
Desde el punto de vista del individuo que pretende ejercer su derecho fundamental y que, sin
embargo, no le es posible, dicha situacin puede ser percibida como una clara restriccin de
su derecho. Es lgico imaginar, por ejemplo,
que la Sra. Vila, al no ver satisfecha su peticin
de descansar los sbados, pensara que el derecho a la libertad religiosa, pese a estar proclamado en la Constitucin, constitua en su caso
una mera declaracin retrica.
Sin embargo, creo que esta situacin merece
una lectura diferente. La dimensin social del
ser humano es incompatible con una concepcin que vea en los derechos fundamentales un
instrumento para construir un mundo a nuestra
imagen y semejanza, sin respetar los condicionantes propios del contexto vital en que se desarrolla nuestra existencia junto a los otros79.
Ello, por otro lado, resultara incompatible con
la dimensin institucional de los derechos fundamentales, por cuanto concebidos as difcilmente podran ser un factor de orden. Pero,
adems, cabra aadir que no es la imposibilidad de ejercer el derecho fundamental lo que
supone su restriccin, sino el hecho de que no
sea tenido en cuenta a la hora de examinar la
posibilidad de organizar la institucin o situacin vital entre particulares de manera que pueda compatibilizarse con el ejercicio del derecho fundamental. En efecto, los derechos fundamentales se ejercen en una determinado contexto vital, pero, a su vez, contribuyen a configurarlo. Esta idea significa lo siguiente: Al amparo de un derecho fundamental no se puede

79

80

40

pretender desdibujar una institucin o una relacin entre particulares que merece proteccin
constitucional. Pero, al mismo tiempo, la posicin central que ocupan los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurdico, y su
efecto irradiacin a todos los mbitos de la
realidad jurdica, exige que se haga lo posible
por compatibilizar la permanencia de la institucin o de la relacin entre particulares sin
menoscabo del fin al que responden con el
ejercicio de los derechos fundamentales. En
definitiva, podra decirse que quien prima facie est ejerciendo legtimamente un derecho
fundamental tiene derecho a exigir que los factores reales que contextualizan su ejercicio, sin
perder los rasgos que los definen y les permiten alcanzar sus fines, se modifiquen para acoger su peculiar forma de estar en el mundo.
Si ese esfuerzo se realiza y, an as, no es posible el ajuste, se estar ante la imposibilidad fctica de ejercer un derecho fundamental, y no
ante su restriccin, en cuyo caso ms que de un
conflicto de derechos, cabra hablar de un conflicto de hecho.
La solucin pasa, por ese ajustamiento entre
los condicionantes propios del contexto en el
que se ejercen los derechos fundamentales y la
exigencia de que estos sean respetados. Aqu
se muestra intensamente la dialctica que existe, por decirlo con Kaufmann, entre norma y
situacin de vida, entre el ser y el deber
ser80. Por ejemplo, si en el caso Vila vs. Industrias Dyk se hubiera examinado la posibilidad
de conciliar la peticin de la trabajadora con
las exigencias objetivas del proceso productivo, y se hubiera llegado a la conclusin de que
ello no es posible, nadie estara restringiendo
el derecho de la trabajadora, pues es una circunstancia fctica objetiva la que impide tal
ejercicio. Y a ello habra que aadir que si en

En este sentido, Francisco CARPINTERO BENTEZ. Una introduccin a la ciencia jurdica. Madrid, Civitas, 1988, p. 221, ha
llegado a afirmar que [U]na vez que todos vivimos en una misma realidad nos guste o no, la apoyemos o luchemos para
modificarla la nica actitud solidaria con la sociedad, es decir, con los dems, es la de actuar segn lo que requieren las
situaciones en las que efectivamente nos movemos.
Este autor insisti reiteradamente a lo largo de su vida en que la actividad jurdica esencialmente consiste en ajustar situacin de
vida y norma, ser y deber ser. A este respecto, cfr. Arthur KAUFMANN, Analoga y naturaleza de la cosa. Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, 1976, pp. 81-90.

ESPECIAL

esas circunstancias la trabajadora se mantiene


firme en abandonar los sbados su puesto de
trabajo, dicha accin no constituira un ejercicio legtimo del derecho a la libertad religiosa,
y las medidas disciplinarias que adoptara el
empresario no vulneraran ningn derecho fundamental81.
Llegados a este punto, y teniendo en cuenta la
argumentacin que se ha seguido, dar un paso
ms y propondr tres directrices a seguir en los
casos en que se plantee un problema derivado
del ejercicio de los derechos fundamentales
frente a terceros:
1 Directriz: Si el objetivo es conciliar el ejercicio de un derecho fundamental en el seno
de una institucin o situacin vital, lo primero que el intrprete debe hacer es examinar dicha institucin, comprender su funcionamiento y los fines a que obedece, al objeto de dilucidar si no es contraria a la Constitucin.
2 Directriz: El intrprete debe delimitar el
contenido del derecho fundamental que se
presenta en el caso concreto, para lo cual
tendr en cuenta el texto del precepto
constitucional en el que el se reconoce el
derecho fundamental, el resto de los preceptos constitucionales y, especialmente, las
peculiares caractersticas del bien jurdico

81

82

83

protegido por el derecho en cuestin. Esta


ltima tarea consiste en lo que Serna y Toller denominan pensar los derechos desde
su contenido esencial82.
3 Directriz: El haber completado las tareas
desarrolladas con anterioridad permitir al
intrprete alcanzar una visin ms clara de
la situacin, a partir de la cual tratar de
conciliar el normal funcionamiento de la
institucin con el ejercicio del derecho fundamental.
Por ltimo, tratar de responder a algunas objeciones que se le podran plantear a la solucin propuesta.
a) En primer lugar, puede dar la impresin de
que esta solucin est dirigida a los poderes pblicos que deben afrontar los problemas que suscita el ejercicio de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares. Es sabido que en virtud del artculo 53.1 CE los poderes pblicos se hallan
vinculados a los derechos fundamentales y,
por consiguiente, pesa sobre ellos el deber
de protegerlos, as como de crear las condiciones favorables para su ejercicio. Sin embargo, los ciudadanos no se hallan vinculados a los derechos fundamentales, sino
solo sujetos83. Por lo tanto, cabra preguntarse si el esfuerzo por hacer compatible el

En otras sentencias, el TC ha declarado, por lo que respecta al mbito laboral, que aqu se genera un complejo de derechos y
obligaciones recprocas que modula el ejercicio de los derechos fundamentales, de manera que manifestaciones de los mismos
que en otro contexto pudieran ser legtimas no tienen por qu serlo necesariamente dentro del mbito de esa relacin contractual, dado que todo derecho ha de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (STC 20/2002, fundamento jurdico 4. En
el mismo sentido, entre otras, cfr. SSTC 106/1996, de 12 de junio, fundamento jurdico 5, 1/1998, de 12 de enero, fundamento
jurdico 3, 90/1999, de 26 de mayo, fundamento jurdico 3, y 241/1999, de 20 de diciembre, fundamento jurdico 4). Asimismo, ha
sealado que la modulacin que los derechos fundamentales padecen en el marco de un contrato de trabajo ha de ser la
estrictamente imprescindible para el logro de los legtimos intereses empresariales, y proporcional y adecuada a la consecucin
de tal fin (STC 20/2002, fundamento jurdico 5). A tenor de estos pronunciamientos, puede parecer que el TC no est tan lejos
de lo que vengo sosteniendo, pero, en realidad, son muchos los problemas que el TC todava debe resolver, pues cabe preguntarse si dicha modulacin es vista como una restriccin o, ms bien, como lo que he denominado desajuste. Por otra parte,
considero que es especialmente importante que el TC precise segn qu criterios debe efectuarse esa modulacin que deberan sufrir los derechos fundamentales, pues existe una gran diferencia entre estar condicionado por las exigencias objetivas que
surgen del contexto en el que se ejerce un derecho, o por los legtimos intereses empresariales.
Cfr. Pedro SERNA. Derechos fundamentales: el mito de los conflictos (), cit., pp. 225-226; Fernando M. TOLLER. Propuestas para un nuevo modelo de interpretacin en la resolucin de conflictos entre derechos constitucionales. En: Anuario de
Derecho. N 4 1998, Buenos Aires, Universidad Austral, pp. 234-238. Cfr. tambin Antonio-Luis MARTNEZ-PUJALTE, La garanta del contenido esencial Ob. cit., pp. 63-73.
El Tribunal Constitucional ha sealado en la STC 101/1983, de 18 de noviembre, que la sujecin prevista en el artculo 9.1 CE
se traduce en un deber de distinto signo para los ciudadanos y los poderes pblicos; mientras los primeros tienen un deber
general negativo de abstenerse de cualquier actuacin que vulnere la Constitucin, (...) los titulares de los poderes pblicos
tienen adems un deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la Constitucin (fundamento jurdico 4).

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

41

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

ejercicio de un derecho fundamental en el


marco de una relacin entre particulares
se extiende tambin a los ciudadanos, y
en qu medida ello es as. Por ejemplo,
debi Industrias Dyk, al conocer la peticin de la Sra. Vila, estudiar la posibilidad
de reestructurar su funcionamiento para satisfacer dicha peticin?
En anteriores epgrafes se hizo referencia a
que la sujecin significaba una obligacin
de respetar los preceptos constitucionales.
Quiz la arraigada visin de los derechos
fundamentales como esferas de libertad individual lleve a pensar que solo es posible
lesionar un derecho fundamental a travs de
una accin. Sin embargo, si la Drittwirkung representa una situacin compleja en
la que convergen factores reales y personales, no es posible pensar que en determinadas circunstancias una omisin puede
suponer la lesin de un derecho fundamental? Con ello se est planteando si no pueden existir ocasiones en las que el respeto
de un derecho fundamental pase por favorecer su ejercicio, sin que esta actitud pueda confundirse con la vinculacin a los derechos fundamentales que pesa sobre los
poderes pblicos. En el caso Vila vs. Industrias Dyk, la conversin de la Sra. Vila a la
Iglesia Adventista supona una modificacin
en las circunstancias de su relacin laboral,
concretamente haba habido un cambio en
uno de los factores personales de la relacin jurdica. Pues bien, en mi opinin, exigir de Industrias Dyk, o de cualquier otro
particular que se halle en una situacin anloga, que examine si puede modificar, sin
perjuicio propio, las condiciones en las que
se desarrolla la actividad productiva con el
fin de hacer posible el ejercicio del derecho
fundamental de la Sra. Vila, no debe interpretarse como la creacin de unas condiciones que favorezcan el ejercicio de un

84

42

derecho fundamental. Esto sucedera, por


ejemplo, si Industrias Dyk, con anterioridad a la conversin de la Sra. Vila, hubiera
dispuesto de un programa de recursos humanos tendente a compatibilizar el cumplimento de los deberes religiosos con la vida
laboral. Este tipo de medidas van ms all
de una mera sujecin a los derechos fundamentales, y no cabe duda que no pueden ser
exigibles a un particular. Sin embargo, exigir a Industrias Dyk que analizara si poda
modificar las condiciones de la actividad
productiva en beneficio de la Sra. Vila podra encontrar justificacin en el principio
de que quien pudiendo evitar un dao a otro
no lo evita, se hace responsable del mismo84.
Pero aqu surge una dificultad, pues no se
trata solo de reprobar la mala voluntad de
quien no obra para evitar un dao, sino que
tambin est presente un problema relacionado con la capacidad de juicio, ya que para
evitar un dao hay que ser consciente de que
est al alcance de uno evitarlo. En una relacin entre particulares en la que, en muchas
ocasiones, las partes pretendern satisfacer
su propio inters, puede no resultar razonable exigir a una de ellas la empata necesaria para comprender que el bien del otro y
el de uno mismo pueden alcanzarse de manera distinta, aunque perfectamente compatible. Por lo tanto, considero que la nica
aproximacin realista a este problema consiste en atender a los casos concretos y examinar si quien no actu poda comprender
claramente que mediante una modificacin
en las condiciones de la relacin jurdica, sin
perjuicio para l, poda permitir el ejercicio
de un derecho fundamental de la otra parte.
b) En segundo lugar, a la solucin propuesta
podra objetrsele que no respeta el principio de autonoma de la voluntad, dado que
para permitir el ejercicio de un derecho

Obviamente, se podra plantear cmo es posible que se genere una responsabilidad extracontractual hacia la empresa a partir
de una conducta la de la Sra. Vila que, en principio, podra ser vista como un incumplimiento de las obligaciones contractuales. Lgicamente, el planteamiento que estoy realizando exige responder tambin a esta objecin, cuestin en la que me detendr posteriormente.

ESPECIAL

fundamental por una de las partes se permitira modificar el contenido de la relacin


jurdica, incluso sin el consentimiento de la
otra parte. Precisamente a esta cuestin aluda el Tribunal Constitucional en el caso Vila
vs. Industrias Dyk, al afirmar que aunque
es evidente que el respeto a los derechos fundamentales y libertades pblicas garantizados por la Constitucin es un componente
esencial del orden pblico, y que, en consecuencia, han de tenerse por nulas las estipulaciones contractuales incompatibles con
este respeto, no se sigue de ah, en modo
alguno, que la invocacin de estos derechos
o libertades puede ser utilizada por una de
las partes contratantes para imponer a la otra
las modificaciones de la relacin contractual que considere oportunas. Aunque parece que este texto se opone a lo que vengo
manteniendo, en realidad, lo confirma.
Por una parte, ratifica una posicin defendida en este trabajo: una estipulacin contraria a los derechos fundamentales puede
considerarse nula por ser contraria al orden
pblico. Por otra parte, el Tribunal Constitucional acierta cuando seala que la invocacin a los derechos fundamentales no
puede imponer a la otra parte las modificaciones de la relacin contractual que considere oportunas. En efecto, la mera referencia a un derecho fundamental no es motivo suficiente para modificar una relacin
contractual. Como he sealado, es necesario comprobar que la conducta en cuestin
puede considerarse prima facie el ejercicio
legtimo de un derecho fundamental, y, pese
a ello, la relacin contractual no admite cualquier modificacin contractual, sino solo
aquella que, para posibilitar el ejercicio del
derecho fundamental, no menoscabe o desvirte la finalidad a la que responde la relacin contractual o la institucin en cuestin.

85

No obstante, hay que reconocer que en la


medida en que se est diciendo que el respeto a la autonoma de la voluntad puede
verse modulado cuando estn en juego derechos fundamentales, se est incidiendo
sobre principios bsicos del Derecho Privado. Ahora bien, creo que esto incluso puede ser valorado positivamente si se elimina
la creencia de que el Derecho Contractual
es el reducto absoluto de la libertad jurdica85. En efecto, el principio de autonoma
de la voluntad supone una disposicin general que indica el origen de la relacin jurdica y el modo en que debe desarrollarse
la libertad contractual y, si bien este principio es importante, no menos importante es
el artculo 1261 del Cdigo Civil, que establece que un contrato es vlido si existe
consentimiento, objeto y causa. La unin
de voluntades que supone un contrato se
caracteriza esencialmente por la bsqueda
comn de un bien. Dicho bien, y no la autonoma de la voluntad per se, es el elemento central del contrato. Por esta razn,
la modificacin contractual que puede derivarse del efecto irradiacin de los derechos fundamentales en el mbito privado,
no lesiona ningn bien jurdico cuando
ambas partes pueden seguir alcanzando el
fin que contractualmente se propusieron
alcanzar. En este sentido, conviene recordar la posicin de Ihering quien, despus
de afirmar que el contrato es la armona de
la voluntad de dos personas, seala: Pero
para nosotros, que en toda esta investigacin no tenemos en vista la voluntad como
tal, sino el factor determinante de la misma, el fin, el asunto adquiere otra forma y,
segn creo, ms instructiva. Si la finalidad
determina la voluntad, as contiene la circunstancia que la voluntad de dos o ms
personas coinciden en el mismo punto
(convenire, conventio), la prueba de que

Como seala Francisco CARPINTERO BENTEZ. Una introduccin a la ciencia Ob. cit., [e]l hombre es libre, por tanto, para
determinarse a vivir en una situacin determinada, pero las normas que regulan su actividad en tales situaciones le vienen
impuestas con independencia de su asentimiento a ellas. Aunque en muchos contratos cabe la posibilidad de que las partes
creen ellas mismas las normas que han de regular la situacin futura, aun en estos casos existen muchas normas que pertenecen al derecho de los contratos, de origen legal, doctrinal y, sobre todo, jurisprudencial, que no son creadas por las partes
contratantes, y que les afectan igualmente (cita textual en p. 191).

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

43

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

sus fines o intereses se encuentran en ese


punto, que la accin en perspectiva para el
futuro, sea de una de las partes o de ambas, es adecuada para alcanzar esa finalidad coincidente86.
c) Por ltimo, podra pensarse que la solucin
propuesta no es ninguna solucin, por
cuanto decidir en qu medida puede modificarse una situacin de vida para dar
cabida al ejercicio de un derecho fundamental depende de juicios de valor que, en
ltima instancia, no son objeto de discusin racional. Dar completa respuesta a esta
objecin no es posible en este trabajo, pero
no cabe duda que el planteamiento expuesto
reivindica una razn prctica que, como destaca Montoro procede de modo sinttico y

86
87
88

44

compositivo (modum compositivum), construyendo, en funcin de cada circunstancia


concreta, la norma prxima de accin87.
Esto supone, entre otras cosas, confiar en la
capacidad de la inteligencia humana para
descubrir la solucin ms justa en cada caso,
pues toda actividad jurdica consiste en la
bsqueda de la justicia objetiva en un caso
concreto88. De este modo, a partir de una
reflexin predominantemente teleolgica
habr que ser capaz de comprender la mutua interaccin entre norma (el derecho fundamental en este caso) y contexto vital. Evidentemente, en este terreno no es realista
pretender alcanzar una certeza absoluta, sino
tan solo ofrecer razones slidas que apoyen
la solucin de un caso desde la comprensin lograda.

Rudolf VON IHERING. El fin en el Derecho. Traduccin de Diego Abad de Santilln y estudio preliminar de Jos Luis Monereo
Prez. Comares, Granada, 2000, pp. 51-52.
Alberto MONTORO BALLESTEROS, Naturaleza, razn, derecho. En: Persona y Derecho, Pamplona, N 29, 1993, p. 200.
Andrs OLLERO TASSARA. Tiene razn el derecho? Ob. cit., p. 413.

ESPECIAL

ESPECIAL

La doctrina de la Drittwirkung
der Grundrechte en la
jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Javier MIJANGOS Y GONZLEZ*

RESUMEN

Si bien la labor de la Corte Interamericana de Derechos Humanos centra


su atencin en posibles afectaciones provenientes de los estados, el autor
explica que puede encontrarse en sus resoluciones una teora sobre la
eficacia de los derechos fundamentales entre privados. As, asumiendo
inicialmente los postulados de la state action, que vincula los actos privados lesivos a alguna responsabilidad del Estado, la Corte recientemente
ha ido avanzando hacia planteamientos que reconocen la eficacia directa
(Drittwirkung der Grundrechte), siendo, a este efecto, especialmente relevante la opinin consultiva 18/03.

I. INTRODUCCIN

En 1970 apareca en la Revista Jurdica Veracruzana un artculo de Hctor Fix-Zamudio titulado Algunos aspectos de la proteccin de
los derechos humanos en las relaciones entre
particulares en Mxico y Latinoamrica1. El
maestro Fix-Zamudio, como en otras muchas
cuestiones, fue uno de los primeros juristas latinoamericanos en plantear la posible vigencia
de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares.

*
1

Dicho trabajo se escribi en una poca en la


que el tema en cuestin se encontraba en primera lnea de discusin en la doctrina y jurisprudencia comparada. As, mientras que en los
Estados Unidos la doctrina de la state action
del Tribunal Supremo alcanzaba su mayor fuerza expansiva, del otro lado del Atlntico, el Tribunal Constitucional Federal alemn consolidaba la doctrina iniciada en el caso Lth de 1958,
y la dogmtica alemana de la Drittwirkung der
Grundrechte se converta en un referente para

Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Carlos III de
Madrid e investigador visitante de la University of Iowa School of Law.
Dicho trabajo, a su vez, fue elaborado para el libro de homenaje en honor de Ren Cassn, y apareci en francs en el volumen
III del Liber Amicorum Discipulorumque Ren Bassin.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

45

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

el resto de la Europa continental2. En esos mismos aos es posible constatar que diversos ordenamientos latinoamericanos como fueron
los casos de Argentina, Brasil, Bolivia, Chile,
El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Paraguay
o Uruguay regularon diversos aspectos del
juicio de amparo, o instrumentos similares, a
fin de extender su mbito protector a ciertas
violaciones de derechos fundamentales, cuyo
origen se encontraba en las relaciones entre
particulares3.
La discusin sobre la eficacia de los derechos
fundamentales en las relaciones privadas ha
corrido distinta suerte en ambos continentes. En
el caso europeo, la mayora de tribunales constitucionales han desarrollado una slida doctrina en esta materia. En Latinoamrica, y salvando la riqusima doctrina elaborada por la Corte
Constitucional colombiana4, la jurisprudencia
de las respectivas cortes o tribunales constitucionales sobre la Drittwirkung se encuentra en
una fase de desarrollo muy elemental o es prcticamente inexistente.
Uno de los varios motivos que provocan la pobreza jurisprudencial en esta materia en los ordenamientos jurdicos latinoamericanos es el
desconocimiento y rechazo a un referente comn que no puede ser eludido por los tribunales nacionales en su quehacer diario. Me refiero a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El presente trabajo

46

tiene como objetivo dar cuenta de este cuerpo


jurisprudencial, tan rico como poco estudiado,
y que constituye una fuente de inapreciable valor para cualquier estudio que pretenda abordar
de forma completa la vigencia de los derechos
fundamentales en las relaciones privadas en los
ordenamientos jurdicos latinoamericanos5.
Si un lector desprevenido diese cuenta de aquellas obras que examinan los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en adelante CIDH llegara a
la conclusin de que la Drittwirkung es una
cuestin de escasa entidad en la jurisprudencia
interamericana y que, en cualquier caso, no ha
sido abordada de forma exhaustiva ni sistemtica. Sin embargo, la realidad es muy distinta,
ya que una vez estudiada la jurisprudencia regional de los ltimos veinte aos, no resulta desventurado afirmar que la CIDH ha construido
toda una teora sobre la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares en el mbito latinoamericano. Estructuraremos nuestro anlisis a travs de tres etapas, sucesivas en el tiempo, y claramente identificables en la jurisprudencia.
La primera etapa se conforma por una serie de
sentencias cuyo comn denominador es el anlisis de la obligacin de respeto y vigilancia de
los derechos fundamentales por parte de los
Estados prevista en el artculo 1.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos en

A lo largo de estas pginas me permitir utilizar el trmino alemn Drittwirkung, en virtud de que es la denominacin otorgada a
la problemtica que nos ocupa en la dogmtica alemana, origen de la hoy extensa bibliografa en materia de incidencia de los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Esta razn se ana al hecho de que el discurso acadmico en
lengua castellana ha recogido y aceptado, con suficiente generalidad, dicha terminologa.
Vase al respecto, FIX-ZAMUDIO, H. La proteccin jurdica y procesal frente a los grupos de presin. En: Proteccin jurdica de
los derechos humanos. Estudios comparativos. Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico, 1999 (primera edicin de
1991), pp. 163-165.
Para una primera aproximacin al caso colombiano vase a CIFUENTES MUOZ, E. La eficacia de los derechos fundamentales
frente a particulares. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1998, y JULIO ESTRADA, A. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000.
En virtud de los lmites y objetivos de este trabajo, no me ocupar de dos problemas previos que deben ser resueltos respecto
a la aplicacin del sistema interamericano de derechos humanos en los ordenamientos internos. En primer trmino, la ampliacin del catlogo de derechos humanos de los ordenamientos nacionales a travs de la Convencin Americana de Derechos
Humanos y, en segundo lugar, la recepcin de la jurisprudencia interamericana por parte de los rganos judiciales internos.
Respecto al anlisis de estas cuestiones vase MIJANGOS Y GONZLEZ, J. Los derechos fundamentales en las relaciones
entre particulares. Anlisis del caso mexicano. Porra, Mxico, 2007; as como SILVA GARCA, F. La eficacia interna de las
sentencias del Tribunal europeo y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tesis doctoral indita, Universidad Carlos
III de Madrid, 2006. Este trabajo representa el primer estudio, en la doctrina latinoamericana, que aborda de forma compleja las
repercusiones que en el mbito normativo de los Estados presentan las sentencias regionales estimatorias. Su prxima publicacin ser un referente en esta materia.

ESPECIAL

adelante CADH. Este principio, cuyo estudio


es una constante en toda la jurisprudencia, llevar a la Corte Interamericana a planteamientos muy cercanos a los propuestos por la doctrina estadounidense de la state action.
En una segunda fase, la relevancia en la determinacin de las caractersticas del agente que
ha cometido la violacin de los derechos fundamentales ser sustituida por una serie de planteamientos en los que el carcter de la norma
violada se convierte en el centro de atencin.
Es en este momento cuando la Corte Interamericana consagra la idea de que los derechos fundamentales previstos en la convencin resultan
obligaciones erga omnes, que se imponen no
solo en relacin con el poder del Estado, sino
tambin respecto a actuaciones de terceros particulares.
Por ltimo, la tercera fase en la evolucin de la
jurisprudencia est representada por el caso ms
relevante en esta materia: la Opinin Consultiva 18/03 solicitada por los Estados Unidos
Mexicanos sobre la condicin jurdica de los
inmigrantes. Esta resolucin, que marca una tendencia hasta nuestros das, establece definitivamente la eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares.
Antes de dar inicio al anlisis de la cuestin,
quisiera dedicar este trabajo, como un humilde
homenaje, al maestro Hctor Fix-Zamudio en
sus 50 aos de trabajo como investigador, uno
de los mayores impulsores del sistema interamericano de derechos humanos, y cuya obra ha
marcado una escuela en el estudio de los derechos fundamentales y los sistemas comparados
en la doctrina latinoamericana.
II. EL DEBER DE RESPETO Y VIGILANCIA
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:
LA ASUNCIN DE LA STATE ACTION

El caso Velsquez Rodrguez contra Honduras


(1987) no solo fue el primer asunto en el que la

CIDH se plante la cuestin de la eficacia de


los derechos fundamentales en las relaciones
privadas, sino que, al constituir el primer caso
contencioso sometido a su competencia, es el
documento que consagra los fundamentos de
todo el sistema interamericano de derechos humanos. Este asunto, al igual que el caso Godinez Cruz contra Honduras (1987), Paniagua
Morales contra Guatemala (1998), Bmaca
Velsquez contra Guatemala (2000) y Juan
Humberto Snchez contra Honduras (2003), se
enmarca dentro de la guerra sucia acaecida en
Centroamrica durante la dcada de los ochenta, en la cual, aquellos individuos considerados
como subversivos por el rgimen en turno eran
objeto de desapariciones forzadas y ejecuciones extrajudiciales.
En el estudio de esta primera fase nos centraremos en el caso Velsquez Rodrguez. Manfredo Velsquez, estudiante universitario relacionado con grupos subversivos, fue apresado de
forma violenta y sin mediar orden judicial de
captura por elementos de la polica secreta hondurea y por civiles que actuaban bajo su direccin. Al igual que en ms de un centenar de
casos sucedidos en Honduras entre 1981 y 1984,
el seor Velsquez fue asesinado, despus de
haber sufrido diversas torturas, y enterrado en
un cementerio clandestino.
La Comisin Interamericana someti el caso a
la competencia de la corte con la finalidad de
que esta determinara si hubo violacin, por parte
de Honduras, de los artculos 4 (derecho a la
vida), 5 (derecho a la integridad personal), y 7
(derecho a la libertad personal) de la CADH.
Para la corte, el anlisis, no solo de este caso,
sino de cualquier asunto que sea sometido a su
conocimiento, est determinado por los alcances que se atribuyan al artculo 1.1 de la convencin6. En su consideracin, dicho artculo
pone a cargo de los Estados partes los deberes
fundamentales de respeto y garanta, de tal

El artculo 1.1 de la CADH, en la parte que ahora nos interesa, establece que los Estados partes en esta convencin se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
(). Este deber general de respeto encuentra paralelo en otros tratados de derechos humanos, por ejemplo, el artculo 2.1 del
Pacto de Derechos Civiles y Polticos, o los artculos 2.1 y 38.1 de la Convencin sobre Derechos del Nio.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

47

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

modo que todo menoscabo a los


derechos humanos reconocidos en
la convencin que pueda ser atribuido () a la accin u omisin
de cualquier autoridad pblica,
constituye un hecho imputable al
Estado7.

En esta primera etapa


de la jurisprudencia, los
derechos fundamentales, a
juicio de la corte, se configuran como lmites dirigidos
nicamente al actuar de las
autoridades ... Este tipo de
construccin no resulta novedosa ... La CIDH hace uso
de una buena parte de la
extensa batera argumentativa que comprende la doctrina estadounidense de la
state action.

En los trminos del artculo 1.1,


los Estados partes, al suscribir la
Convencin Americana, asumen
una doble obligacin. La primera
se refiere al respeto de los derechos y libertades reconocidos en
la CADH, mientras que la segunda implica garantizar el libre y
pleno ejercicio de los derechos
fundamentales a toda persona sometida a su
jurisdiccin, obligacin que no se agota con
la existencia de un orden normativo, sino que
comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos8.

En este orden de ideas, resulta claro que, en


principio, es imputable al Estado toda violacin
a los derechos reconocidos por la convencin
cometida por un acto del poder pblico o de
personas que actan prevalidas de los poderes
que ostentan por su carcter oficial. No obstante, para la Corte Interamericana no se agotan all
los supuestos en que la responsabilidad del Estado puede verse comprometida a raz de una
lesin a esos derechos. En efecto, un hecho ilcito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a
un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la
trasgresin, puede acarrear la responsabilidad

7
8
9
10

48

internacional del Estado, no


por ese hecho en s mismo,
sino por la falta de la debida diligencia para prevenir
la violacin o para tratarla
en los trminos requeridos
por la convencin9.

En esta primera etapa de la


jurisprudencia, los derechos fundamentales, a juicio de la corte, se configuran como lmites dirigidos
nicamente al actuar de las
autoridades; la responsabilidad del Estado, sin embargo, se extiende a aquellos
casos en que se demuestre cierto apoyo o tolerancia del poder pblico respecto a los particulares en la infraccin de los derechos reconocidos en la convencin10. Para la corte resulta
irrelevante que los individuos que participaron
en el secuestro, tortura y asesinato de Manfredo Velsquez no perteneciesen formalmente a
los cuerpos de seguridad del Estado hondureo; lo decisivo, a efectos de determinar la violacin de los derechos fundamentales, es que
en todos estos casos existe una implicacin significativa por parte de las autoridades hondureas. Si se comprueba dicha implicacin que
en trminos de la corte se puede traducir en una
falta de debida diligencia, en apoyo, en aquiescencia o en tolerancia, el actuar de los particulares queda equiparado a una actuacin de
los poderes pblicos a efectos del artculo 1.1
de la convencin.

Este tipo de construccin no resulta novedosa


en la jurisprudencia comparada. La CIDH hace
uso de una buena parte de la extensa batera

Caso Velsquez Rodrguez contra Honduras, sentencia sobre el fondo de 29 de julio de 1988, fundamento 164.
Caso Godnez Cruz contra Honduras, sentencia sobre el fondo de 20 de enero de 1989, fundamento 175; y caso Cantos contra
Argentina, sentencia sobre el fondo de 28 de noviembre de 2002, fundamento 49.
Caso Velsquez Rodrguez contra Honduras, sentencia sobre el fondo de 29 de julio de 1988, fundamento 172 (las cursivas son
nuestras).
Caso Paniagua Morales contra Guatemala, sentencia sobre el fondo de 8 de marzo de 1998, fundamento 91. Este caso tambin
es conocido como de la Panel Blanca, debido a que durante 1987 y 1988 miembros de la Guardia de Hacienda de Guatemala,
fuertemente armados, detenan por la fuerza a personas y las obligaban a subir a una furgoneta (panel) blanca. Once de estas
personas fueron torturadas y asesinadas y sus cuerpos fueron abandonados pocos das despus de su detencin en las calles
de ciudad de Guatemala y sus alrededores.

ESPECIAL

argumentativa que comprende la doctrina estadounidense de la state action. Al igual que en


el caso mexicano y a diferencia del caso europeo continental, en los Estados Unidos de Amrica, la incidencia unidireccional de los derechos fundamentales se mantiene como uno de
los pilares ms firmes de la teora constitucional estadounidense. De esta forma, las enmiendas a la Constitucin Federal de 1787, las cuales conforman el grupo de derechos o bill of
rights del sistema jurdico norteamericano, solo
pueden ser invocadas ante un acto del poder
pblico o state action.
Es fundamental tener en cuenta que la razn
que da lugar a este bill of rights es la defensa
contra la posible intromisin, en las libertades
histricas de los particulares, de una entidad
determinada, el poder emergente de la federacin, y en especfico del poder legislativo. M.
Fioravanti seala al respecto que solo en la
experiencia estadounidense los modelos historicista e individualista y contractualista recuperan su originaria y comn inspiracin de garanta contra las filosofas estatalistas y legicntricas de la Europa continental11. Esto significa que desde los orgenes de la tradicin constitucional norteamericana, los derechos son
concebidos como una tenencia a preservar del
maligno, pero inevitable, surgimiento de los
poderes estatales.
De esta forma y, en el marco de dichas consideraciones, es posible contextualizar el principio
por el que las posibles violaciones de derechos
fundamentales por parte de particulares, tanto

11

12

en los aspectos de validez como de eficacia,


sean reconducibles al resto del ordenamiento
infraconstitucional, principio que por su parte
ha tenido una simbitica aceptacin en gran
parte del resto del continente.
Ante tal horizonte, parecera que la cuestin se
encuentra cerrada desde un inicio y que la actividad jurisprudencial se dara a la tarea de aplicar un examen de formalidad estatal a todos
aquellos actos violatorios de derechos fundamentales para determinar el subsistema normativo al cual deben ser reconducidos para su adecuada resolucin. Sin embargo, fue precisamente el Tribunal Supremo de los Estados Unidos
el actor principal en la expansin y experimentacin de criterios alternativos al momento de
definir la zona de penumbra que conlleva la
nocin de state action.
Un examen completo de la doctrina de la state
action excede los lmites de nuestro trabajo12.
Sin embargo, haremos mencin de sus rasgos
ms distintivos, ya que este tipo de respuesta a
la Drittwirkung que evade el problema sustantivo y se concentra en la ampliacin del concepto de poder pblico es la adoptada por la
Corte Interamericana en su primera etapa.
As, la argumentacin contenida en el caso
Adickes vs. S. H. Kress & Co (1970) resulta la
fuente de la que abreva la CIDH al momento
de determinar, en el caso Velsquez Rodrguez,
que lo decisivo a efectos de determinar una violacin de derechos fundamentales consiste en
dilucidar si efectivamente el actuar de los particulares ha contado con el apoyo o tolerancia

FIORAVANTI, M. Los derechos fundamentales. Apuntes de Historia de las Constituciones. traduccin de M. Martnez Neira,
Trotta, Madrid, 1998 (primera edicin de 1996), p. 93. En el mismo sentido, vase ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil. Traduccin de M. Gascn, Trotta, Madrid, 1997 (primera edicin de 1995), p. 54.
El estudio ms completo de esta materia, en lengua castellana, lo realiza BILBAO UBILLOS, J. M. en Los derechos fundamentales en la frontera entre lo pblico y lo privado. McGraw-Hill, Madrid, 1997. En lengua inglesa resultan imprescindibles las
siguientes obras: GLENNON, R. J. y NOWAK, J. E. State action. Theories for applying constitutional restrictions to activity. En:
Columbia Law Review. Vol. 74, nm. 4, 1974, pp. 656-705; NERKEN, I. A new deal for the protection of fourteenth amendment
rights: challenging the doctrinal bases of the civil rights cases and state action theory. En: Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law
Review. Vol. 12 (1977), pp. 297-366; CHEMERINSKY, E. Rethinking State Action. En: Northwestern University Law Review. Vol.
80, (1985), pp. 503-557; MADRY, A. R. State action and the obligation of the states to prevent private harm: The Rehnquist
transformation and the betrayal of fundamental commitments. En: Southern California Law Review. Vol. 65, nm. 2, 1992, pp,
781-884; KROTOSZYNSKI, R. J. Back to the briarpatch: an argument in favor of constitutional meta-analysis in state action
determinations. En: Michigan Law Review. Vol. 94, nm. 2, 1995, pp. 302-347; BROOKS, W. The privatization of the civil
commitment process and the state action doctrine: have the mentally ill been systematically stripped of their fourteenth amendment rights?. En: Duquesne Law Review. Vol. 40, nm. 1, 2001, pp. 1-75; y TUSHNET, M. The issue of state action / horizontal
effect in comparative constitutional law. En: International Journal of Constitutional Law. Vol. 1, nm. 1, 2003, pp. 79-98.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

49

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

del poder pblico. El caso


sera distinta si la discriminaAdickes vs. Kress13, al igual que
cin se produjese por la exisResulta lgico que el TriTruax vs. Corrigan14, United
tencia de una costumbre u orbunal Supremo [de Estados
States vs. Price15, o Joshua
Unidos] insista en la particidenanza impuesta o aplicada
pacin ... de alguna autoridad
DeShanney vs. Winnebago
por las autoridades en los res[comprometida en la violaCounty Department of Social
taurantes del Estado de Missicin de derechos], ya que si
Service16, son resoluciones en
sipi. Para el Tribunal Suprela simple inactividad ... del
las que no existe duda respecmo, no basta que la segregaEstado fuera el elemento deto a una cuestin: el acto que
terminante para definir si
cin sea una costumbre social
lesiona los derechos fundamenexiste state action ... cualcomo alegaba Adickes, sino
quier violacin de derechos
tales proviene de un particular.
que el demandante debe defundamentales cometida por
Sin embargo, la controversia
mostrar que el acusado actu
los particulares sera reconsurge al momento de determibajo apariencia de legalidad
ducible al mbito de los ponar cul debe ser el grado de
deres pblicos.
de una costumbre o uso del
participacin o implicacin de
Estado y con la implicacin
un poder pblico en el acto del
de un funcionario pblico17.
particular, a fin de transformarlo en una state action y, en consecuencia, ser Resulta lgico que el Tribunal Supremo insista en
objeto del juicio constitucional.
la participacin, de cualquier grado, por parte de
El caso que nos sirve de gua para ilustrar esta alguna autoridad, ya que si la simple inactividad
vertiente de la doctrina de la state action se re- por parte del Estado fuera el elemento determimonta al mes de agosto de 1964, en el que San- nante para definir si existe state action, prcticadra Adickes, profesora de raza blanca en una mente cualquier violacin de derechos fundamenescuela de nios de raza negra en Missisipi, tales cometida por los particulares sera recondudecidi ir a almorzar con seis de sus alumnos cible al mbito de los poderes pblicos. En el caso
negros al restaurante del seor Kress. El dueo concreto, no se acredit que la segregacin racial
del local se neg a atender a la mujer, ya que fuese una prctica implantada por las autoridades
era una persona de raza blanca en compaa de locales, sino una simple y lamentable costumbre
personas de raza negra. Una vez que este grupo del dueo del restaurante, por lo que se concluy
decidi abandonar el restaurante, Sandra Adickes que no exista una state action.
fue detenida por la Polica ante el alboroto que
Descartar la responsabilidad del Estado es una
haba provocado al no ser atendida por el seor
constante en los casos que de estas caracterstiKress.
cas ha conocido el Tribunal Supremo estadouniLa opinin mayoritaria del Tribunal Supremo, dense, ya que la responsabilidad por omisin
en voz del juez J. M. Harlan, establece, en pri- del deber de proteccin del Estado se ha cirmer trmino, que la decimocuarta enmienda no cunscrito a aquellos casos en que las personas
prohbe a los particulares discriminar por ra- estn privadas de libertad bajo la custodia del
zn de raza, ya que esto es una expresin de sus Estado18. La conclusin de la Corte Interamepredilecciones personales que no puede ser limi- ricana, en cambio, ser distinta. A partir de
tada por el Estado. Sin embargo, la conclusin estos planteamientos, la CIDH considera que

13
14
15
16
17
18

50

398 U.S. 144 (1970).


257 U.S. 312 (1921).
383 U.S. 787 (1966).
489 U.S. 189 (1989).
Cfr. Monroe vs. Pape [365 U.S. 167 (1961)].
As lo determin el Tribunal Supremo en el caso DeShanney vs. Winnebago de 1988, la ltima de las resoluciones en las que el
mximo tribunal estadounidense abord este aspecto de la state action. El demandante en este caso fue un menor que haba

ESPECIAL

el deber de proteccin a cargo de los Estados


parte es de carcter general. Se aplica a todos
lo supuestos y a todas las personas sujetas a la
jurisdiccin de un Estado. Una vez acreditada
la tolerancia o inactividad de los poderes pblicos, el hecho se refuta como imputable al
Estado, por violacin al deber previsto en el
artculo 1.1 de la Convencin19.
En la bsqueda de implicaciones estatales que
le permitan extender la responsabilidad del Estado, la Corte Interamericana aborda otra de las
parcelas ms significativas de la doctrina de la
state action: la convalidacin por parte del Estado de actos de particulares violatorios de los
derechos fundamentales.
As, para la CIDH, si el aparato del Estado
acta de modo que tal violacin quede impune
y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la
vctima en la plenitud de sus derechos, puede
afirmarse que ha incumplido el deber previsto
en el artculo 1.1 (). Esta apreciacin es vlida
cualquiera que sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violacin, an los particulares, pues, si sus hechos no son investigados

19
20

21

22

con seriedad, resultaran, en cierto modo, auxiliados por el poder pblico, lo que comprometera la responsabilidad del Estado20. En este
aspecto, el deber de investigar y reparar las violaciones no solo se entiende referido a las autoridades policiales del Estado, sino que se extiende a los rganos judiciales, por lo que si
estos no reparan en sus sentencias las respectivas violaciones, incumplirn el artculo 1.1 de
la Convencin y sus actos sern objeto del conocimiento de la Corte Interamericana21.
No resulta difcil identificar esta argumentacin
con la tesis de la eficacia mediata propuesta por
el Tribunal Constitucional Federal alemn22. En
esta lnea, los tribunales nacionales, en virtud del
artculo 1.1 de la Convencin, al determinar el
Derecho aplicable se encontraran constreidos a
introducir los contenidos de la Convencin Americana y, en caso contrario, la CIDH se vera facultada para examinar los procesos internos en
los que no se hubiese atendido a dicho deber.
Con independencia de las implicaciones tericas que conlleva la tesis de la eficacia mediata, y
que no abordaremos en este trabajo, el principal

sido vctima de una serie de abusos por parte de su padre, con el que viva. Los demandados, el Departamento de Servicios
Sociales de un condado del Estado de Wisconsin, recibieron quejas de que el menor estaba sufriendo abusos a manos de su
padre, y pese a que adoptaron diversas medidas para protegerle no intervinieron para retirar al padre la custodia del menor.
Finalmente, el padre del demandado le golpe tan violentamente que este sufri daos cerebrales y una severa disminucin
psquica. La madre del nio aleg la existencia de una state action, ya que, en su consideracin, el conocimiento por parte de las
autoridades del condado de Winnebago del peligro que corra el menor creaba una relacin especial de la que se derivaba un
deber de proteccin a favor del nio. Para el Tribunal Supremo, el deber de proteccin por parte del Estado emana, no del
conocimiento que las autoridades tengan acerca de las dificultades de un individuo o de las declaraciones que realice sobre su
intencin de ayudarle, sino, nicamente, de las limitaciones que el propio Estado imponga sobre la libertad del individuo, ya sea
a travs de su encarcelamiento o internamiento en cualquier institucin a su cargo. Vase en este sentido, Estelle vs. Gamble
429 U.S. 97, 1976; Youngberg vs. Romero 457 U.S. 102, 1982; as como el trabajo de STRAUSS, D. A. Due process, government inaction, and private wrongs. En: Supreme Court Review. Vol. 53, 1989, p. 67.
Cfr. Caso Gangaram Panday contra Surinam, sentencia sobre el fondo de 21 de enero de 1994, fundamento 62.
Caso Velsquez Rodrguez contra Honduras, sentencia sobre el fondo de 29 de julio de 1988, fundamentos 176 y 177. Es
posible identificar un argumento muy similar en el caso Balden Garca contra Per, sentencia sobre el fondo de 6 de abril de
2006, fundamento 91.
Cfr. Caso Villagrn Morales y otros caso nios de la calle contra Guatemala, sentencia sobre el fondo de 19 de noviembre de
1999, fundamento 222; y caso Bmaca Velsquez contra Guatemala, sentencia sobre el fondo de 25 de noviembre de 2000,
fundamento 188.
Conforme a esta tesis, en trminos generales, se considera que la concretizacin de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares se realiza al momento en que el rgano judicial respectivo aplica los derechos fundamentales como
parmetros interpretativos al resolver las controversias que se le presentan. A pesar de que cierto sector de la doctrina ha
querido ver la asuncin de esta tesis en el sistema jurdico espaol al momento en el que se configura el acceso a la jurisdiccin
constitucional de este tipo de controversias, lo cierto es que la imputacin formal de la violacin de los derechos fundamentales a
la resolucin judicial no responde a la necesidad de implantar o incorporar al derecho fundamental en la controversia objeto de la
sentencia, como sucede en el Derecho alemn, sino que viene determinada a fin de articular correctamente el acceso de este tipo
de controversias al recurso de amparo de conformidad con lo previsto en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol.
Vase en este sentido, entre otros, a NARANJO DE LA CRUZ, R. Los lmites de los derechos fundamentales en las relaciones
entre particulares: la buena fe. Boletn Oficial del Estado y Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000, p. 208.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

51

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

problema que acarrea este tipo


errnea o discriminatoria que
de posiciones es, de nueva
pudiera ser.
cuenta, que por esta va prctiel Tribunal Supremo
En esta lnea, el Tribunal Sucamente cualquier acto de los
considera que los acuerdos
premo considera que los
discriminatorios ... no pueparticulares acarrea la respon23
acuerdos discriminatorios, por
den
considerarse
violatorios
sabilidad del Estado . En este
de
ningn
derecho,
siempre
s mismos, no pueden consisentido resultaron las reaccioy cuando los propsitos de
derarse violatorios de ningn
nes que en la doctrina estadoestos ... se acaten por adhederecho, siempre y cuando los
unidense surgieron frente a la
sin voluntaria a sus trmipropsitos de estos convenios
primera construccin jurisprunos. [L]a conclusin ser
se acaten por adhesin volundistinta si estos ... se asedencial que sostuvo que la inguraron
nicamente
por
...
taria a sus trminos. Sin embartervencin judicial, convaliimposicin [de] los tribunago, la conclusin ser distinta
dando un acto de un particules estatales.
si estos convenios se aseguralar, implicaba la responsabiliron nicamente por la imposidad estatal: el caso Shelley vs.
cin que los tribunales estataKraemer de 1948. El meollo de
les hicieron de los trminos
este asunto es la posible existencia de una state action por la aplicacin ju- restrictivos de los convenios.
dicial de acuerdos particulares que impidan la
En el caso concreto, resulta claro que, de no ser
propiedad o posesin de inmuebles basados en
por la intervencin activa de los tribunales es24
motivos raciales .
tatales, los promoventes hubieran sido libres de
El Tribunal Supremo de los Estados Unidos ocupar la propiedad, sin restriccin alguna. Para
inicia su argumentacin recordando que, des- el Tribunal Supremo, el caso Shelley no es de
de la decisin de los Civil Right Cases de 1883, aquellos casos como se ha sugerido en que
qued firmemente establecido que la conduc- los poderes pblicos se limiten a abstenerse de
ta prohibida por la primera seccin de la deci- actuar, dejando en libertad a los particulares
mocuarta enmienda constitucional es nica- para imponer las discriminaciones que les plazmente aquella que puede, razonablemente, can. Se trata, ms bien, de un caso en el que los
decirse accin de los poderes pblicos. La tribunales han puesto a disposicin de los parenmienda constitucional no levanta una barrera ticulares toda la potestad coercitiva del Estado
contra una conducta puramente privada, por para negar a los promoventes, con base en la

23

24

52

Respecto a la teora de la eficacia mediata de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, vase por todos
a BILBAO UBILLOS, J. M. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Boletn Oficial del Estado y Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 283-324.
334 U.S. 1 (1948). Shelley es uno de cuatro casos conocidos colectivamente como los Restrictive Covenant Cases. Los otros
tres casos son: McGhee vs. Sipes, Hurd vs. Hodge, y Urciolo vs. Hodge. El caso Shelley vs. Kraemer se origina a partir de los
siguientes hechos: el 16 de febrero de 1911, treinta de un total de treinta y nueve propietarios de un inmueble de la ciudad de
Saint Louis, Missouri, firmaron y registraron un convenio. Este estableca que () se restringe el uso y la ocupacin de la
propiedad mencionada por el trmino de cincuenta aos a partir de esta fecha, de manera que se establece la condicin, en todo
tiempo y para las subsecuentes transmisiones, de adherir al terreno, en forma precedente a su venta, la condicin de que
ninguna parte o fraccin de dicha propiedad ser ocupada, por el trmino mencionado de cincuenta aos, por ninguna persona
que no sea de la raza caucsica, pues se intenta evitar el uso de la propiedad sealada por personas de las razas negra o
monglica. En agosto de 1945, como consecuencia de un contrato de compraventa, los promoventes, de raza negra, mediante
una considerable suma recibieron, de uno de los propietarios, una escritura en la que se garantiza el ttulo de propiedad sobre
parte del predio en cuestin. El tribunal que conoci del caso encontr que los promoventes no tuvieron conocimiento del
convenio restrictivo al tiempo de la compra. En octubre de 1945, propietarios de otras partes del inmueble sujetos a los trminos
del convenio restrictivo, demandaron en el Tribunal de Circuito de la ciudad de Saint Louis que se impidiera a los negros tomar
posesin del predio, y que se les privara del ttulo de propiedad y se le revirtiera al vendedor, o a quien el tribunal determinase.
El tribunal neg la peticin, con base en que el convenio restrictivo nunca lleg a ser definitivo y completo, ya que fue intencin
de las partes que no entrara en vigor hasta que fuese firmado por todos los propietarios, y nunca se obtuvieron las firmas de
todos ellos. El Tribunal Superior de Missouri revoc esta ltima resolucin.

ESPECIAL

raza o el color, el disfrute de los derechos de


propiedad en terrenos que estos queran y podan adquirir y que los vendedores estaban
dispuestos a vender. La diferencia entre imponer en estos casos, coactivamente o no y
por va judicial, los convenios restrictivos,
significa para los promoventes la diferencia
entre serles negados los derechos de propiedad asequibles a otros miembros de la comunidad y el concederles el pleno disfrute de esos
derechos sobre una base de igualdad. En consecuencia, son los rganos judiciales quienes
han violentado la proteccin igual de las leyes, garantizada por la decimocuarta enmienda constitucional.
Este fallo, que en un principio caus gran conmocin y un torrente de comentarios, sentaba
las bases para una verdadera revolucin de la
doctrina de la state action. La resolucin del
Tribunal Supremo implicaba, en la prctica, la
aceptacin de la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas en un plano sustantivo. A pesar de que en la sentencia se
enfatiza que la ejecucin del pacto discriminatorio por parte del rgano judicial es determinante, lo que en realidad viene a decir Shelley
vs. Kraemer es que la validez de los pactos particulares depende de su debida conformidad con
el bill of rights, ya que en caso contrario, no
sern convalidados por los tribunales25. En consecuencia, y ante el peligro que representaba
para la unidireccionalidad de los derechos el
aceptar en todas sus consecuencias esta doctrina, la jurisprudencia constitucional estadounidense decide desmarcarse de este precedente
en resoluciones como Black vs. Cutter Laboratories26 y Evans vs. Abney27.

25
26
27
28

29

La Corte Interamericana, en una etapa en la que


todava existen dudas sobre la multidireccionalidad de los derechos fundamentales, es consciente de estos riesgos. Aunado a lo anterior, su
mayor preocupacin y lo que en ltimo termino producir el abandono de la tesis de la mediacin judicial, es que una doctrina de este tipo
convertira a la CIDH en una especie de tribunal de apelaciones de las sentencias de los rganos judiciales internos. Situacin que provocara graves roces con los Estados parte, que se
aleja radicalmente de su naturaleza y fines propios, y de la cual ha sido consciente la CIDH
desde sus primeras sentencias28.
Por este motivo, la responsabilidad estatal por
va de la convalidacin judicial y, en general,
la bsqueda de implicaciones estatales, es abandonada por la Corte Interamericana como el
elemento determinante para estipular la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas29. Un importante nmero de casos, que llegan a su conocimiento a principios
de nuestra dcada y en los que de forma manifiesta es un particular el que lesiona los derechos fundamentales, obligarn a la corte a explorar nuevos caminos en esta materia.
III. LA PRIMERA APROXIMACIN A LA
DRITTWIRKUNG : LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES COMO OBLIGACIONES ERGA OMNES

La Corte Interamericana inaugurar, a partir del


caso Blake contra Guatemala, una etapa de su
jurisprudencia en la que el estudio del carcter
de la norma violada se convertir en el argumento de fondo para afirmar la Drittwirkung
de los derechos previstos en la Convencin.

Cfr. WECHSLER, H. Toward neutral principles of Constitutional Law. En: Harvard Law Review. Vol. 73, 1959, p. 29; y KENNEDY,
D. The stages of decline of the public/private distinction. En: University of Pennsylvania Law Review. Vol. 130, 1982, p. 1352.
351 U.S. 292 (1956).
396 U.S. 435, 445 (1970).
En este sentido, vase caso Surez Rosero contra Ecuador, sentencia sobre el fondo de 12 de noviembre de 1997, fundamento
37; caso Garrido y Baigorria contra Argentina, sentencia sobre reparaciones de 27 de abril de 1998, fundamento 24; y caso Cesti
Hurtado contra Per, sentencia sobre las excepciones preliminares de 26 de enero de 1999, fundamento 47.
En los ltimos aos solo hemos logrado identificar tres casos relevantes en los cuales la CIDH haya determinado la responsabilidad del Estado por haber dado cobertura, de forma pasiva, a los actos de los particulares. Vase en este sentido, Juan Humberto
Snchez contra Honduras (sentencia sobre el fondo de 7 de junio de 2003); 19 Comerciantes contra Colombia (sentencia sobre el
fondo de 5 de julio de 2004); y Masacres de Ituango contra Colombia (sentencia sobre el fondo de 1 de julio de 2006).

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

53

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

En marzo de 1985, dos ciudadanos estadounidenses fueron asesinados en Guatemala a manos de las denominadas Patrullas de Autodefensa Civil30. La Comisin Interamericana someti el caso a la CIDH a fin de que determinara la responsabilidad de Guatemala bajo el argumento de que las patrullas civiles actuaron
como agentes del Estado. El gobierno guatemalteco, curtido por las diversas condenas que
haba recibido en los casos de desaparicin de
activistas polticos por miembros de la Polica
secreta, plante una estrategia distinta a fin de
evadir su responsabilidad. En su consideracin,
la CIDH resultaba incompetente para conocer
de la desaparicin de los ciudadanos estadounidenses en virtud de que los hechos en que se
fundamentaba la demanda constituan un ilcito penal del orden comn, como es el homicidio
calificado o asesinato, y no un caso de violacin
de derechos humanos, como son el derecho a la
libertad personal y el derecho a la vida31.
La CIDH, al momento de fallar este asunto,
consider que las patrullas civiles actuaban,
efectivamente, como agentes del Estado, ya
que reciban recursos, armamento, entrenamiento y, en ocasiones, rdenes directas del
Ejrcito guatemalteco. La aquiescencia del
Estado en relacin con las actividades de estos grupos paramilitares permite extender la
responsabilidad a las autoridades guatemaltecas. Sin embargo, varias interrogantes planean
sobre la argumentacin de la corte. Este rgano
es consciente que en ocasiones resultar imposible demostrar un estado general de impunidad
respecto a este tipo de hechos, considerar que

30

31

32

54

las violaciones denunciadas son atribuibles a


una poltica de Estado o, simplemente, acreditar una conexin, por mnima que sea, con los
poderes pblicos. A estas directrices responden
una serie de resoluciones en las que Colombia
es demandada por diversas violaciones de derechos fundamentales perpetradas por guerrilleros y paramilitares, a pesar de una poltica
activa y decidida, tanto de los cuerpos policiales como de los rganos judiciales de ese pas,
en contra de estos grupos.
La bsqueda de soluciones alternativas para este
tipo de casos tiene un protagonista fundamental: el brasileo A. A. Canado Trindade. Este
juez de la CIDH, electo en 1994, emitir un voto
razonado en el caso Blake contra Guatemala
que ser la base para consagrar la vigencia de
los derechos fundamentales en las relaciones
privadas.
A juicio de Canado, es necesario desmitificar
la presentacin, frecuente e indebida, de ciertos postulados como verdades eternas e inmutables, cuando son, ms bien, producto de su tiempo, o sea, soluciones jurdicas encontradas en
una determinada etapa de la evolucin de Derecho, conforme a las ideas prevalecientes en la
poca. Una de estas ideas es la que representa a
los tratados internacionales como normas que
limitan nicamente la actuacin de los poderes pblicos. Los tratados de derechos humanos, por el contrario, consagran obligaciones de
carcter objetivo y representan estndares de
comportamiento dirigidos a la creacin de un
ordre public internacional32. En su consideracin,

Nicholas Chapman Blake, periodista, y Griffith Davis, fotgrafo, residentes en Guatemala, partieron el da 26 de marzo de 1985
rumbo a una pequea aldea al sur del pas. El objetivo del viaje era recabar informacin para escribir un artculo sobre uno de los
sectores de la guerrilla guatemalteca. Ese mismo da fueron interceptados por la Patrulla de Autodefensa Civil de El Llano, una
organizacin paramilitar formada por campesinos e indgenas que efectuaba labores de patrullaje, defensa y control del movimiento guerrillero. Aos ms tarde se determin que los miembros de esta patrulla trasladaron a los estadounidenses a un lugar
despoblado para asesinarles e incinerar sus cuerpos para evitar que fueran descubiertos.
Cfr. Caso Blake contra Guatemala, sentencia sobre las excepciones preliminares de 2 de julio de 1996, fundamento 25. El
Estado guatemalteco argument que las patrullas civiles eran organizaciones comunitarias voluntarias que se originaron en las
reas de conflicto y que se encontraban integradas por los pobladores de esas zonas con el propsito de defender sus vidas y
sus pertenencias contra la subversin. Seal que era natural que dichas patrullas tuvieran vinculaciones estrechas con el
Ejrcito, pero que eso no permita presumir que sus integrantes pertenecieran o tuvieran iguales funciones que las Fuerzas
Armadas, ya que los miembros de las patrullas no reciban remuneracin alguna ni estaban sujetas a la disciplina militar.
Caso Blake contra Guatemala, voto razonado del juez Canado a la sentencia sobre el fondo de 24 de enero de 1998, fundamentos 20 a 29, y voto razonado del juez Canado a la sentencia sobre reparaciones de 22 enero de 1999, fundamentos 24 y 27;

ESPECIAL

el carcter absoluto de la autonoma de la voluntad ya no puede ser invocado ante la existencia de normas del jus cogens,
como son los derechos fundamentales previstos en la
CADH, que se configuran
como obligaciones erga omnes
de proteccin y, en consecuencia, son el contenido mnimo
de expresin de todas las relaciones jurdicas de los ordenamientos nacionales, incluidas
aquellas que se suceden entre
actores no estatales33.

En esta resolucin se
establece que el desarrollo
jurdico de las obligaciones
erga omnes partes de proteccin asume una importancia cada vez mayor, sobre todo frente a la diversificacin de las fuentes de
violaciones de los derechos
... Est[o] ... requiere... el
reconocimiento de los efectos de la Convencin Americana vis--vis terceros (la
Drittwirkung)

La argumentacin de Canado
ser adoptada por la totalidad de los jueces de
la CIDH en el caso de la Comunidad de Paz
de San Jos de Apartad contra Colombia de
2002. En este asunto, revelador de la tragedia
a la que vive sometida la sociedad colombiana, resulta incuestionable que los autores de
ms de cincuenta asesinatos en un periodo de
nueve meses, son miembros de un grupo paramilitar denominado Autodefensas Unidas de
Colombia. A juicio de la corte, la obligacin
general de respeto de los derechos fundamentales, prevista en el artculo 1.1 de la Convencin, para ser eficaz, se impone no solo en
relacin con el poder del Estado, sino tambin
en las relaciones entre particulares (grupos
clandestinos, paramilitares, u otros grupos de
particulares)34.

33
34

35
36

En esta resolucin se establece que el desarrollo jurdico de


las obligaciones erga omnes
partes de proteccin asume
una importancia cada vez mayor, sobre todo frente a la diversificacin de las fuentes de
violaciones de los derechos
humanos tan evidente en una
situacin de conflicto armado
interno como en el caso de la
Comunidad de Paz. Este nuevo escenario requiere, a juicio
de la corte, el reconocimiento de los efectos de la Convencin Americana vis--vis terceros (la Drittwirkung)35.

Reconocimiento que, a partir del ao 2003, se


efecta en todos aquellos casos en los que la
corte aborda una lesin de derechos fundamentales acaecida en una relacin entre particulares. As, en los casos de las Comunidades del
Jiguamiand y del Curbarad contra Colombia, del Pueblo indgena de Kankuamo contra
Colombia, o en el del Pueblo indgena de Sarayaku contra Ecuador, la corte insiste en que
los Estados parte se encuentran conminados a
atender al amplio alcance de las obligaciones
erga omnes de proteccin (), caracterizadas
por el jus cogens, del cual emanan, como normas de carcter objetivo que abarcan a todos
los destinatarios de las normas jurdicas, tanto
a los integrantes de los rganos del poder pblico estatal como a los particulares36.

caso Las Palmeras contra Colombia, voto razonado del juez Canado a la sentencia sobre excepciones preliminares de 4 de
febrero de 2000, fundamento 7.
Caso Personas haitianas y dominicanas de origen haitiano en la Repblica Dominicana, voto razonado del juez Canado a la
solicitud de medidas provisionales de 7 de agosto de 2000, fundamento 25.
Caso Comunidad de Paz de San Jos de Apartad contra Colombia, resolucin sobre medidas provisionales de 18 de junio de
2002, fundamento 11, y resolucin sobre medidas provisionales de 17 de noviembre de 2004, fundamento 13. El caso de la
Comunidad de Paz no solo resulta relevante a efectos del objeto de nuestro trabajo, sino que tambin representa un hito en la
jurisprudencia interamericana, ya que se admite por primera vez que las medidas provisionales que puede otorgar la Corte
alcancen a una pluralidad de personas que, aunque no se les individualice previamente, estn colocadas, potencialmente, en la
situacin de ser vctimas. Vase respecto a la problemtica colombiana el interesante trabajo de SEAGRAVE, A. Conflict in
Colombia: how can rebel forces, paramilitary groups, drug traffickers, and government forces be held liable for human rights
violations in a country where impunity reigns supreme?. En: Nova Law Review. Vol. 25, nm. 2001, pp. 525-546.
Caso Comunidad de Paz () contra Colombia, voto concurrente del juez Canado a la resolucin sobre medidas provisionales
de 18 de junio de 2002, fundamento 14.
Caso de las Comunidades del Jiguamiand y del Curbarad contra Colombia, resolucin sobre medidas provisionales de 6 de
marzo de 2003, considerando 11, y resolucin sobre medidas provisionales de 15 de marzo de 2005, considerando 8; caso del
Pueblo indgena de Kankuamo contra Colombia, resolucin sobre medidas provisionales de 5 de julio de 2004, considerando 11;

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

55

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

La relacin entra las normas de jus cogens y las


obligaciones erga omnes, aspectos centrales en
la argumentacin de la corte, no ser debidamente abordada hasta la Opinin Consultiva 18/03,
resolucin que da origen a la tercera etapa de la
jurisprudencia de la corte en esta materia, por lo
que nos remitimos al siguiente apartado respecto
a esta cuestin. Por ahora, solo nos importa dejar
constancia de que en esta fase la multidireccionalidad es, a juicio de la corte, un rasgo que se puede predicar de todo el catlogo de derechos fundamentales de la Convencin Americana.
Por ltimo, no debe llevar a confusin el hecho
de que, en todos estos casos, la Corte Interamericana, en los puntos resolutivos de las sentencias, condene a los Estados a adoptar las medidas necesarias para la proteccin y garanta
de los derechos fundamentales violados. La imputacin instrumental de la violacin a los rganos pblicos nacionales solo cumple una funcin procesal, a fin de articular correctamente
el procedimiento contencioso previsto en los
artculos 61 y 62 de la CADH. Sin embargo, el
juicio que realiza la Corte Interamericana en
esta segunda etapa de la jurisprudencia versa,
invariablemente, sobre la adecuacin de las
actuaciones de los particulares a los derechos
fundamentales previstos en la Convencin
Americana. Una vez que ha determinado la existencia de una violacin de este tipo, reitera la
multidireccionalidad de los derechos exigida
directamente por el artculo 1.1 de la CADH, y
conmina a los Estados a restituir el derecho violado a travs de los medios que sean necesarios
para cada caso concreto37.

37

38

56

La imputacin directa a los particulares de la


violacin de los derechos fundamentales es una
constante desde el ao 2003. Esta situacin
quedar definitivamente asentada en la Opinin Consultiva 18/03, el verdadero leading
case de la doctrina interamericana de la Drittwirkung.
IV. LA EFICACIA DIRECTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA CONVENCIN AMERICANA: LA OPININ
CONSULTIVA 18/03

El 10 de mayo de 2002, Mxico, con fundamento en el artculo 64.1 de la CADH, someti


a la Corte Interamericana una solicitud de opinin consultiva. De acuerdo con lo dispuesto
en la propia convencin, la CIDH posee dos
atribuciones esenciales. La primera, en la cual
se enmarcan todos los casos que hemos estudiado hasta el momento, es de carcter jurisdiccional o contenciosa. Mediante esta atribucin, la corte es competente para conocer de
cualquier caso relativo a la interpretacin y
aplicacin de las disposiciones de la convencin que le sea sometido, siempre que los Estados parte en el caso hayan reconocido dicha
competencia. La segunda atribucin es de naturaleza consultiva. Los Estados miembros de
la Organizacin de Estados Americanos podrn
consultar a la corte acerca de la interpretacin
de la convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos, as como sobre
la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes
internas y los mencionados instrumentos internacionales38.

y caso del Pueblo indgena de Sarayaku contra Ecuador, resolucin sobre medidas provisionales de 6 de julio de 2004, considerando 10. En este ltimo caso resulta importante resaltar que el particular que comete la violacin ya no es un grupo guerrillero
o paramilitar, sino una simple empresa: la Compaa General de Combustible de Argentina. Al personal de seguridad de esta
empresa, que realiza explotaciones petroleras en tierras de la comunidad indgena kichwa, se le imputa la violacin del derecho
de circulacin en detrimento de los miembros de este pueblo indgena.
En este sentido, caso Caballero Delgado y Santana contra Colombia, sentencia sobre el fondo de 8 de diciembre de 1995,
fundamento 69; caso Surez Rosero contra Ecuador, sentencia sobre el fondo de 12 de noviembre de 1997, fundamento 107; y
caso Castillo Petruzzi y otros contra Per, sentencia sobre el fondo de 30 de mayo de 1999, fundamento 220.
La propia corte ha sealado que, a travs de esta competencia, puede abordar la interpretacin de un tratado siempre que est
directamente implicada la proteccin de los derechos humanos en un Estado miembro del sistema interamericano, aunque dicho
instrumento no provenga del mismo sistema regional de proteccin (Vase, por todas, la Opinin Consultiva 1/82, de 24 de setiembre de 1982, solicitada por Per, relativa al objeto de la funcin consultiva de la Corte, fundamento 38). En este sentido, vanse los
trabajos de VENTURA ROBLES, M. y ZOVATTO, D. La funcin consultiva de la corte Interamericana de Derechos Humanos:
naturaleza y principios, 1982-1987. Civitas e Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Madrid, 1989; PASQUALUCCI, J. M.
Advisory practice of the Inter-american Court of Human Rights: contributing to the evolution of international human righst law.

ESPECIAL

En el ejercicio de su funcin consultiva, la corte


no est llamada a resolver cuestiones de hecho, sino a desentraar el sentido, propsito y
razn de las normas internacionales sobre derechos humanos. En este sentido, y a diferencia de las sentencias dictadas en ejercicio de
la funcin contenciosa, no existe controversia
alguna respecto a los efectos jurdicos vinculantes de las opiniones de la corte. A juicio
de la doctrina, y de la propia corte Interamericana, la obligatoriedad de las opiniones consultivas respecto a todos los Estados miembros, hayan o no solicitado dicha opinin, est
dada por el instrumento internacional que interpretan, es decir, al interpretar un tratado,
dicha interpretacin tiene el mismo valor y
fuerza jurdica que el texto del tratado interpretado39.
Desde el ao 1982, la Corte Interamericana ha
emitido diecinueve opiniones consultivas, de las
cuales dos han sido solicitadas por el Gobierno
mexicano: en 1999, la relativa al derecho a la

39

40

41

42

informacin sobre la asistencia consular en el


marco de las garantas del debido proceso y, la
segunda, en el ao 2002, relativa a la condicin jurdica y derechos de los migrantes. Este
ltimo procedimiento consultivo, que ser el
objeto de nuestro estudio, ha generado la mayor movilizacin en la historia de la Corte40. El
motivo, una sentencia del Tribunal Supremo de
los Estados Unidos de Amrica.
En marzo de 2002, el Tribunal Supremo estadounidense decidi, en el caso Hoffman Plastic Compounds vs. National Labor Relations
Board, que un trabajador indocumentado no
tena derecho al pago de salarios cados o de
tramitacin, despus de ser despedido ilegalmente por intentar ejercer derechos otorgados
por la legislacin laboral, la National Labor
Relations Act41. El Tribunal Supremo sostuvo
que la prohibicin de trabajar sin autorizacin,
prevista en la Ley de Inmigracin, prevaleca
sobre el derecho de formar y ser parte de un
sindicato42.

En: Stanford Journal of International Law. Vol. 38, nm. 2, 2002, pp. 241-288; y NIKKEN, P. La funcin consultiva de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. En: El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del
siglo XXI. T. I, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, 2003, pp. 161-184.
Cfr. Opinin Consultiva 18/03, cit., fundamento 60. En este sentido vase, DE SILVA NAVA, C. La jurisprudencia, interpretacin
y creacin del Derecho. En: Isonoma. Revista de Teora y Filosofa del Derecho. Nm. 5, 1996, p. 22; FANDEZ LEDESMA, H.
El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. Aspectos institucionales y procesales. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, 1996, p. 453; MARTN, C. La Corte Interamericana de Derechos Humanos:
funciones y competencia. En: Derecho internacional de los derechos humanos. Mxico, 2004, p. 266; y L. ORTIZ, Ahlf. Fuentes
del Derecho internacional de los derechos humanos. En: Derecho internacional de los derechos humanos. Cit., p. 47.
El procedimiento cont con la participacin de doce estados americanos, la Comisin Interamericana, la Agencia de las Naciones Unidas para los Refugiados, el Consejo Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos, y nueve entidades de la
sociedad civil y de la academia de diversos pases de la regin.
535 U.S. 137 (2002). Este caso involucra a Jos Castro, un mexicano contratado en la planta de la compaa Hoffman Plastic
Compounds, ubicada en un suburbio de Los ngeles, California. En 1989, cuando el seor Castro contribuy a organizar un
sindicato para mejorar las condiciones de trabajo en la planta fue despedido. En enero de 1992 la National Labor Relations
Board (NLRB) decidi que tal despido era ilegal y orden el pago de salarios cados (back pay), y la reinstalacin del seor
Castro. En junio de 1993, durante la audiencia realizada ante un juez administrativo de la NLRB para determinar el monto del
pago de salarios cados o de tramitacin, el seor Castro declar que nunca haba sido admitido legalmente ni autorizado para
trabajar en los Estados Unidos. Debido a esta declaracin, el juez administrativo decidi que no se poda otorgar el pago de los
salarios cados, ya que ello estara en conflicto con la Inmigration Control and Reform Act de 1986. Esta ley prohbe que los
empresarios contraten a trabajadores indocumentados, con conocimiento de ello, y que los empleados utilicen documentos
falsos para ser contratados. En setiembre de 1998 la NLRB revoc la decisin del juez administrativo e indic que la forma ms
efectiva de fomentar las polticas de inmigracin consista en proporcionar a los trabajadores indocumentados las mismas
garantas y recursos que la legislacin laboral otorga a los dems empleados. La NLRB decidi que aunque el trabajador
indocumentado no tena derecho a ser reintegrado, se le deban pagar los salarios cados y los intereses acumulados por los 3
aos de trabajo perdido, cantidad que ascenda a los 67.000 dlares. En 2001, la Corte Federal de Apelaciones deneg la
solicitud de revisin presentada por la compaa y confirm la decisin de la NLRB.
Esta decisin sigue la lnea marcada por el caso Sure-Tan vs. National Labor Relations Board [467 U.S. 883 (1984)], en el cual
se estableci que los trabajadores pueden ser entregados al Servicio Nacional de Inmigracin y Naturalizacin, aun cuando el
motivo del empleador para hacerlo sea el ejercicio de una represalia ilegal en contra de un trabajador dedicado a una actividad
protegida por la legislacin laboral.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

57

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

La decisin en el caso Hoffman


fundamentales previstos en
Plastic Compounds fue adoptala Convencin Americana. El
da por mayora de 5 votos a 4.
Gobierno mexicano, en su
Resulta irnico que el
El autor del voto disidente de la
escrito de observaciones, no
Gobierno mexicano ...
minora fue el juez S. G. Breyer,
hace referencia expresa a la
haya sealado que el inel ltimo de los miembros del
sentencia del Tribunal Supredividuo puede ser sujeto
tribunal nombrado en la era
activo de obligaciones en
mo, aunque resulta patente
materia de derechos huClinton. Este seal que permique el escrito est estructumanos, ... ya que el sistetir a los migrantes en situacin
rado como contestacin a
ma jurdico mexicano est
irregular el acceso a los mismos
cada uno de los puntos reestructurado bajo la idea
recursos legales que tienen los
sueltos por el mximo tribude que los derechos funciudadanos es la nica forma de
nal estadounidense.
damentales son lmites diasegurar la proteccin de sus derigidos nicamente al poResulta irnico que el Gorechos. El juez Breyer analiz
der pblico.
bierno mexicano, en lo que
cuidadosamente el posible imnos interesa, haya sealado
pacto de la decisin sobre los
que el individuo puede ser
trabajadores en situacin irregular, indicando que si los trabajadores indocu- sujeto activo de obligaciones en materia de dementados no pueden recibir el pago de salarios rechos humanos, as como responsable en lo incados al ser despedidos ilegalmente, los em- dividual de su incumplimiento () ya que trapleadores despedirn a tales trabajadores cuan- tndose de normas fundamentales, reveladas a
do intenten sindicalizarse, ya que no habr con- travs de manifestaciones objetivas, y siempre
secuencia alguna para el empleador, al menos que no exista duda en cuanto a su vigencia, el
individuo, como podra ser un empleador, est
en la primera vez que utilice este mtodo43.
obligado a respetarlas, sin importar las mediClculos conservadores sugieren que hay al das de carcter interno que el Estado haya tomenos 5.3 millones de migrantes en situacin mado para asegurar, o incluso para vulnerar, su
irregular trabajando en los Estados Unidos, y cumplimiento44. Es irnico ya que el sistema
que 3 millones de ellos provienen de Mxico. jurdico mexicano est estructurado bajo la idea
Frente a tal escenario, la alarma fue inmediata de que los derechos fundamentales son lmites
en el Gobierno mexicano, ms an si se tiene dirigidos nicamente al poder pblico45.
en cuenta que las remesas de dinero que los mexicanos residentes en los Estados Unidos mandan La perplejidad no se produce solo por las antea sus familias en Mxico constituye uno de los riores afirmaciones. En el mismo escrito de
consideraciones, una vez que el Gobierno meximayores ingresos de la economa mexicana.
cano se arroga el ttulo de defensor de los deAs pues, solo dos meses despus del fallo re- rechos humanos de los trabajadores migrantes,
cado en el caso Hoffman Plastic Compounds, seala que a pesar sus esfuerzos, no ha podido
el Gobierno mexicano decidi solicitar una opi- evitar el recrudecimiento de legislaciones y
nin consultiva a fin de que la Corte Interame- prcticas discriminatorios contra el extranjero
ricana dilucidara diversas cuestiones que im- en un pas distinto al suyo, ni la regulacin del
plicaban la interpretacin del principio de mercado de trabajo con base en criterios disigualdad y del deber de respeto de los derechos criminatorios, acompaados de xenofobia, en

43
44
45

58

Es importante mencionar que la decisin, en el caso en estudio, deja intacto el derecho a un salario mnimo y al pago de horas
extra, de acuerdo con la Fair Labor Standards Act, ya que solo se refiri al pago de salarios cados por trabajo no realizado.
Opinin Consultiva 18/03, cit., prrafo 19.
Vase al respecto, MIJANGOS Y GONZLEZ, J. Ob. cit., pp. 70-143.

ESPECIAL

clara alusin a los Estados Unidos46. El Gobierno mexicano parece olvidarse de su patio sur,
en el cual miles de centroamericanos, camino
hacia los Estados Unidos, sufren constantemente un sinfn de penurias y vejaciones a manos
de los funcionarios mexicanos, situacin que
ha sido constatada, in situ, hace pocos aos por
una comisin del Senado de la Repblica47. En
cualquier caso, estas cuestiones desbordan el
objeto de la investigacin, por lo que proceder, en primer trmino, a analizar la argumentacin vertida por la Corte Interamericana.
La corte considera que a partir de las consideraciones planteadas por el Gobierno mexicano
debe abordar las siguientes cuestiones: 1) la
obligacin de respetar y garantizar los derechos
humanos y el carcter fundamental del principio de igualdad y no discriminacin, 2) la aplicacin de dicho principio a los migrantes, 3)
los derechos de los trabajadores migrantes indocumentados, y 4) las obligaciones estatales
en la determinacin de las polticas migratorias
a la luz de los instrumentos internacionales de
proteccin de los derechos humanos. Nuestro
estudio se centrar en el segundo y tercer puntos, los cuales contienen un buen nmero de
argumentos que permiten afirmar la eficacia
directa de los derechos fundamentales en las
relaciones privadas.
La primera operacin que realiza la CIDH se
encamina a determinar si el principio de igualdad y no discriminacin puede ser calificado

46
47

48

como de jus cogens. A su juicio, dicho principio, al igual que en sentencias anteriores lo haba hecho respecto al derecho a la vida, a la
integridad personal o a la libre circulacin de
personas, puede considerase, efectivamente,
como imperativo del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado,
independiente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, y genera efectos
con respecto a terceros, inclusive a particulares
() ya que sobre l descansa todo el andamiaje jurdico del orden pblico nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurdico48.
Desde la etapa anterior, el hecho de que una
norma perteneciese al jus cogens haba sido
considerado por la corte como el primer elemento que nos permite identificar la multidireccionalidad de una norma. Sin embargo, no
haba explicitado las caractersticas de ese jus
cogens. Tradicionalmente vinculado con la nocin de orden pblico internacional, el concepto de jus cogens supone que existen algunas
normas tan fundamentales para la comunidad
internacional que los Estados no pueden derogarlas. Este concepto fue definido por primera
vez, en un instrumento internacional, en el artculo 53 de la Convencin de Viena de 1969
sobre el Derecho de los Tratados, segn el cual
una norma imperativa de Derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados

Opinin Consultiva 18/03, cit., prrafos 12 y 13.


Los das 12 y 13 de agosto de 2004, la Comisin de Derechos Humanos del Senado de la Repblica realiz una visita a la
frontera sur mexicana, con el objeto de constatar la situacin de los migrantes centroamericanos en el Estado de Chiapas.
Segn el informe elaborado por el Senado, solo en el primer semestre de 2004 se denunciaron ms de 1.500 violaciones de
derechos fundamentales cometidas por las fuerzas del orden mexicano, entre las que destacan la detencin irregular, los
tratos crueles, inhumanos y degradantes, el cohecho pasivo, el robo agravado, la estafa, y las agresiones por parte de
diversas autoridades. Se denunciaron tambin violaciones laborales cometidas por los particulares, consistentes en jornadas
inhumanas de trabajo, retencin de documentos personales y salario, engao, maltrato verbal y fsico, y amenazas de entregar a los centroamericanos a las autoridades migratorias mexicanos (Gaceta Parlamentaria, 13 de setiembre de 2004, nm.
58, 2004). Respecto a la corresponsabilidad del Estado mexicano en la migracin de sus nacionales hacia los Estados
Unidos, vase el interesante estudio de BUSTAMANTE, J. A. Migracin internacional y derechos humanos. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2004.
Opinin Consultiva 18/03, cit., fundamentos 100 y 101. En el mismo sentido de considerar al principio de igualdad y no discriminacin como de jus cogens, vase el caso Yatama vs. Nicaragua, sentencia sobre el fondo de 23 de junio de 2005, fundamentos
184 y 185. Este caso destaca, a su vez, por ser la primera ocasin en la que la CIDH aborda de forma directa el tema de los
derechos polticos. Con posterioridad a la Opinin Consultiva 18/03, es posible identificar una serie de resoluciones en las que
otro derecho fundamental, la prohibicin de la tortura fsica o psicolgica, se ha consolidado como una norma de jus cogens.
Vase en este sentido, entre otros, el caso Hermanos Gmez Paquiyauri contra Per, sentencia sobre el fondo de 8 de julio de
2004, fundamento 112; y caso Balden Garca contra Per, sentencia sobre el fondo de 6 de abril de 2006, fundamento 35.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

59

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

en su conjunto como norma


en el orden pblico interameque no admite acuerdo en conricano, en normas imperativas
del sistema interamericano.
trario y que solo puede ser mo... los derechos fundadificada por una norma ulterior
mentales previstos en la
De la caracterizacin de los
de Derecho internacional geneconvencin son normas de
derechos fundamentales como
ral que tenga el mismo carcjus cogens ... no solo pornormas de jus cogens y de la
49
que
...
representan
la
expreter . Sin embargo, el jus coobligacin general de respeto
sin jurdica de la propia
gens no se ha limitado al derea estas, se derivan varias concomunidad
internacional
cho de los tratados. Su domicomo un todo, sino porque,
secuencias y efectos que se
nio se ha ampliado, alcanzanadems, as lo han determiconcretan en obligaciones esdo tambin el Derecho internanado los propios Estados ...
pecficas. La corte determinacional general, y abarcando
al establecer la obligacin
r cules son esas obligaciode respetar y garantizar los
todos los actos jurdicos. As lo
nes a travs del objeto de la
derechos
humanos.
entiende la Corte Interamericaopinin consultiva: los derena, al sealar que la verdadera
chos de los trabajadores mivirtualidad de este concepto,
grantes indocumentados.
hoy en da, se aprecia en la responsabilidad internacional de los Estados.
En el marco de una relacin laboral en la cual
Una vez que la corte realiza el repaso de las el Estado se constituye en empleador, este eviresoluciones internacionales ms importantes en dentemente debe garantizar y respetar los deesta materia50, establece que los derechos fun- rechos humanos. La obligacin impuesta al
damentales previstos en la convencin son nor- Estado no solo opera cuando funciona como
mas de jus cogens, pero no solo porque, en pa- empleador, sino tambin cuando, actuando
labras de A. Gmez Robledo, representan la como legislador, regula las relaciones entre parexpresin jurdica de la propia comunidad in- ticulares y determina los contenidos de la leternacional como un todo, sino porque, adems, gislacin laboral. Sin embargo, las obligacioas lo han determinado los propios Estados nes del Estado van ms all, ya que en palabras
miembros al establecer la obligacin de respe- de la corte, el Estado ser responsable cuando
tar y garantizar los derechos humanos prevista se cometa una violacin de derechos fundamenen el artculo 1.1 de la convencin51. Es a travs tales respaldada por alguna directriz o poltide la unin de estos dos factores como los dere- ca estatal que favorezca la creacin o mantenichos fundamentales de la CADH se convierten miento de situaciones de discriminacin en el

49

50

51

60

Por su parte, el artculo 64 de la misma Convencin se refiere al jus cogens superveniente, al sealar que si surge una nueva
norma imperativa de Derecho internacional general, todo tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir en
nulo y terminar. Entre las obras de obligada referencia sobre este tema destacan, VERDROSS, A. Jus dispositivum and jus
cogens in international law. En: American Journal of International Law. Vol. 60, 1966, pp. 55-63; SUY, E. The concept of jus
cogens in public international law. En: Lagonissi Conference on International Law. Ginebra, 1967, pp. 17-77; GMEZ ROBLEDO, A. Le ius cogens international: sa gense, sa nature, ses fonctions. En: Recueil des Cours de l'Acadmie de Droit International de La Haye. Vol. III, 1981, pp. 9-217. Asimismo, vanse los trabajos de MACDONALD, R. St. J. Fundamental norms in
contemporary international law. En: Canadian Yearbook of International Law. Vol. XXV, 1987, pp. 115-149; CHRISTENSON, G.
A. Jus cogens: guarding interests fundamental to international society. En: Virginia Journal of International Law. Vol. 28, 1988,
pp. 585-628; y DANILENKO, G. M. International jus cogens: Issues of law-making. En: European Journal of International Law.
Vol. 2, 1991, pp. 42-65.
Vase la opinin consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre reservas a la convencin para la prevencin y la sancin
del delito de genocidio de 28 de mayo de 1951, ICJ Reports 1951, p. 15; el caso Barcelona Traction, Light and Power Company
Limited (Blgica vs. Espaa), ICJ Reports 1970, p. 3; el caso sobre Aplicacin de la Convencin para la prevencin y la sancin
del delito de genocidio (Bosnia-Herzegovina vs. Yugoslavia) (objeciones preliminares) ICJ Reports 1996, p. 595; y el caso
Prosecutor vs. Anto Furndzija, IT-95-17/1-T, sentencia de 10 de diciembre de 1998 del Tribunal Penal Internacional para la ex
Yugoslavia, prrafos 137-146 y 153-157.
Cfr. Opinin Consultiva 18/03, cit., fundamento 102 y ss. La cita de GMEZ ROBLEDO, A. proviene de su obra El jus cogens
internacional. Estudio histrico crtico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1982, pp. 20-21.

ESPECIAL

mbito laboral52. As, la obligacin de respeto


prevista en el artculo 1.1 se concreta en tres
vertientes respecto a los poderes pblicos: primera, como una responsabilidad directa en su
carcter de empleador; segunda, como obligacin de adecuar su Derecho interno a las disposiciones de la convencin y, tercera, como responsabilidad subsidiaria cuando, a travs de sus
polticas pblicas, fomente acciones y prcticas de terceros que constituyan violaciones de
derechos fundamentales53.
Ahora bien, en una relacin laboral constituida
por particulares, la CIDH establece que siendo
el principio de igualdad al igual que el resto
de derechos de la CADH una norma de jus
cogens, acarrea obligaciones erga omnes, lo que
lo caracteriza como una norma de carcter necesariamente objetivo y, por tanto, que abarca
a todos los posibles destinatarios, tanto a los
integrantes de los rganos del poder pblico
como a los particulares54. Para la corte, los efectos de los derechos fundamentales frente a terceros estn claramente configurados en el propio rgimen jurdico de la Convencin Americana, especficamente en el artculo 1.1 de
esta, que proclama el sometimiento tanto de poderes pblicos como de particulares a la convencin.
La Opinin Consultiva 18/03, a juicio de la
CIDH, se inscribe en la doctrina jurdica denominada Drittwirkung, que se encuentra presente en buena parte de la jurisprudencia internacional55. As, para la CIDH, la Opinin Consultiva 18/03 tiene una trascendencia respecto
el sistema interamericano semejante a la que el

52
53

54
55
56
57
58
59

caso Young, James and Webster vs. The United


Kingdom (1981)56, o X and Y vs. Netherlands
(1985)57, tienen en el marco de la Convencin
Europea de Derechos Humanos. En el ltimo
de estos casos, el Tribunal Europeo consider
que aun cuando el objeto del artculo 8 del convenio (derecho al respeto de la vida familiar)
es esencialmente la proteccin del individuo
contra interferencias arbitrarias de autoridades
pblicas, existen obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de la vida privada y
familiar, que pueden implicar la adopcin de
medidas para asegurar el respeto a la vida privada inclusive en las relaciones entre particulares. Cierto sector de la doctrina ha querido
ver en estas dos sentencias una buena muestra
de que en el marco del Convenio Europeo la
Drittwirkung es mediata, ya que el Tribunal
europeo no puede aplicar directamente una norma del convenio para resolver un litigio entre
particulares, sino, como mucho, condenar a algn Estado por no haber dispensado a sus ciudadanos una proteccin suficientemente efectiva frente a otros particulares58.
Creemos que esta apreciacin no es del todo
correcta, ya que, al igual que en el sistema interamericano, es cierto que solo los Estados pueden ser condenados por la violacin de los derechos del convenio, y en este sentido s podramos hablar de una eficacia mediata; sin
embargo, desde un punto de vista material, la
eficacia es inmediata ya que lo que desencadena la responsabilidad del Estado es la previa
lesin del derecho de un particular por otro
particular59.

Cfr. Opinin Consultiva 18/03, cit., fundamentos 147, 152 y 170.


En el mismo sentido, vase el caso de la Masacre de Pueblo Bello contra Colombia, sentencia sobre el fondo de 31 de enero de
2006, fundamentos 126 y 151. Esta ltima vertiente, que no tiene precedente en la anterior jurisprudencia de la CIDH y que
curiosamente tiene como origen varias resoluciones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en las que la intervencin del
Estado se interpreta como una forma de apoyo oficial que alienta o fomenta virtualmente la discriminacin privada vase por
todas, Reitman v. Mulkey [387 U.S. 369 (1967)]-, es un claro reproche a la poltica estadounidense en materia de inmigracin. Es
importante recordar que en el caso Hoffman Plastic Compounds, origen de la solicitud de Opinin Consultiva, lo que de fondo se
concluy es que la poltica migratoria debe prevalecer sobre la poltica laboral.
Cfr. Opinin Consultiva 18/03, cit., fundamento 140 y ss.
Ibd, fundamentos 140 y 143.
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de agosto de 1981, serie A, nm. 44, prrafos 48 a 65.
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de marzo de 198, serie A, nm. 91, prrafo 23.
En este sentido, RIGAUX, F. La protection de la vie prive et autres biens de la persounalit. Bruylant, Bruxelles, 1990, pp. 683-685.
En este sentido vase, BILBAO UBILLOS, J. M. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Ob. cit., p. 340.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

61

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

En cualquier caso, las consecuencias de la Opinin Consultiva 18/03 van ms all de la obligacin del Estado de disponer de los medios
necesarios para evitar o reparar las lesiones de
derechos en las relaciones privadas.60 La Corte
Interamericana declara rotundamente y sin ningn gnero de dudas, como lo vena haciendo
desde la segunda poca de la jurisprudencia,
que los derechos fundamentales son lmites
directos al actuar de los particulares61.
Esta afirmacin es reiterada en la jurisprudencia ms reciente de la CIDH. As, en los casos
El Nacional, As es la Noticia y Globovisin
contra Venezuela, que versan sobre el acoso que
durante los ltimos aos han sufrido los medios de comunicacin independientes de Venezuela a manos de simpatizantes de la revolucin bolivariana, la corte no ha centrado su argumentacin en la tolerancia y aquiescencia del
rgimen comandado por Hugo Chvez respecto a las actividades de estos grupos. Sus esfuerzos se dirigen a determinar que la libertad de
expresin, como norma imperativa del sistema
interamericano, es un lmite directo que se impone en relacin con actuaciones de terceros
particulares, y en este sentido debe ser entendida y aplicada por los rganos judiciales de los
Estados miembros62.
La doctrina consagrada en la Opinin Consultiva 18/03 ya ha sido acogida en la jurisprudencia ms reciente de algunos tribunales latinoamericanos que se han caracterizado por negar a

60

61
62

63

62

los derechos fundamentales cualquier tipo de


multidireccionalidad, como es el caso de Mxico. El asunto Alianza por Nayarit, resuelto por
el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federacin en setiembre de 2005, es un claro
ejemplo de ello63. El 3 de julio de 2005 se realizaron elecciones en el Estado mexicano de
Nayarit para renovar, entre otros cargos, al
Gobernador del Estado. Dicha eleccin arroj
la victoria del Partido Revolucionario Institucional por un escaso margen de votos sobre una
coalicin electoral denominada Alianza por
Nayarit. Dicha coalicin promovi un juicio de
inconformidad ante el Tribunal Electoral, en
contra del cmputo y la declaracin de validez
de la eleccin. Entre sus agravios destaca el
relativo a una supuesta falta de equidad en los
medios de comunicacin privados de la entidad, que, a juicio de Alianza por Nayarit, favorecieron descaradamente al PRI, en cuanto a
tiempo en antena y contenidos.
Es importante mencionar que, en la primera fase
del juicio de revisin constitucional electoral,
la Sala del Tribunal Electoral del Estado de
Nayarit determin que los agravios de la coalicin electoral resultaban infundados ya que los
medios de comunicacin estn en libertad de
seleccionar a qu noticia o informacin le conceden un mayor tiempo o relevancia, en virtud
de que los mismos desarrollan una actividad
mercantil, que, como tal, tiene la finalidad de
ofrecer al pblico un servicio permanente y ms

Caso Myrna Mack Chang contra Guatemala, sentencia sobre el fondo de 25 de noviembre de 2003, fundamento 153; caso de los
Hermanos Gmez Paquiyauri contra Per, sentencia sobre el fondo de 8 de julio de 2004, fundamento 129; y caso del Instituto
de Reeducacin del Menor contra Paraguay, sentencia sobre el fondo de 2 de setiembre de 2004.
Opinin Consultiva 18/03, cit., fundamento 151 y resultando quinto.
Caso Diarios El Nacional y As es la Noticia contra Venezuela, resolucin sobre medidas provisionales de 6 de julio de 2004,
considerando 12; caso Emisora de Televisin Globovisin contra Venezuela, resolucin sobre medidas provisionales de 4 de
setiembre de 2004, considerando 11; caso Carlos Nieto contra Venezuela, resoluciones sobre medidas provisionales de 9 de
julio de 2004, considerando 9; caso Carpio Nicolle contra Guatemala, resolucin sobre medidas provisionales de 8 de julio de
2004; caso Gutirrez Soler contra Colombia, resolucin sobre medidas provisionales de 11 de marzo de 2005, fundamento 7; y
caso de Los nios y adolescentes privados de libertad en el Complexo do Tuatuap contra la Repblica Federativa del Brasil,
resolucin sobre medidas provisionales de 30 de noviembre de 2005.
Sentencia de 14 de setiembre de 2005, emitida por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin.
De conformidad con el artculo 99 de la Constitucin mexicana, el Tribunal Electoral es la mxima autoridad jurisdiccional en la
materia, con excepcin de lo dispuesto en la fraccin II del artculo 105 de la propia Constitucin. Este precepto otorga atribuciones al Tribunal Electoral para resolver sobre las impugnaciones de las elecciones federales, estatales y municipales; la violacin
de los derechos poltico-electorales de los ciudadanos; la resolucin de los conflictos laborales entre los servidores del Instituto
Federal Electoral y sus trabajadores, as como las suscitadas entre los servidores con el propio tribunal. Asimismo, el precepto
prev que la Sala Superior realizar el cmputo final de la eleccin del Presidente de los Estados Unidos mexicanos, una vez
resueltas las impugnaciones planteadas y formular la declaracin de validez de la eleccin y la de presidente electo.

ESPECIAL

eficiente de comunicacin, que les reporte un


mayor beneficio de carcter econmico64. A
juicio de la Sala Superior del Tribunal Electoral, la argumentacin de la sala regional careca de todo sustento, ya que la existencia de
un evidente, explcito y claro trato sistemticamente inocuo o discriminatorio por los medios
de comunicacin privados hacia los partidos
polticos, puede llegar a constituir violaciones
a su obligacin de respeto a los derechos de
tercero65.
Esta obligacin de respeto de los derechos fundamentales por parte de los particulares, a juicio del Tribunal Electoral mexicano, abreva de
dos fuentes. En primer trmino, de lo dispuesto por la CADH y la jurisprudencia de la Corte Interamericana, la cual ha extendido el deber de respeto de los derechos sobre autoridades administrativas, legislativas y judiciales, as

64

65
66
67
68
69
70

como otros sujetos normativos como las entidades de inters pblico, cualquiera que sea
su naturaleza material u origen formal, como
son los medios electrnicos de comunicacin
masiva66; y, en segundo lugar, de la supremaca normativa de las disposiciones constitucionales, la cual implica un principio de
vinculacin, sujecin u obligatoriedad de primer orden para los depositarios del poder pblico del Estado y, en general, para toda persona individual o jurdica, ya sea oficial, social
o privada67.
La argumentacin consagrada en el caso Alianza
por Nayarit ha sido reiterada por el Tribunal
Electoral en el caso Estado de Mxico68, en el
caso Coahuila69, y en el Dictamen relativo al
cmputo final de la eleccin de Presidente de
los Estados Unidos Mexicanos, declaracin de
validez de la eleccin y de presidente electo70.

Asimismo, la Sala Regional del Tribunal Electoral determin que los medios de comunicacin en Mxico gozan de manera
preferente de la garanta constitucional de libertad de expresin, que no se encuentra sujeta a limitacin alguna que no sea el
respeto a la vida privada, la moral y la paz pblica, por lo que el contenido de las informaciones que publiquen los medios de
comunicacin social en el pas son de su exclusiva responsabilidad, quienes tienen la plena libertad de elegir a qu nota o dato
le otorgan mayor relevancia (Cfr. Sentencia 19 de agosto de 2005, emitida por la Segunda Sala del Tribunal Electoral del Estado
de Nayarit)
Sentencia de 14 de setiembre de 2005, cit., p. 45.
Ibd, p. 55.
Sentencia de 14 de setiembre de 2005, p. 54.
Sentencia de 14 de setiembre de 2005, emitida por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin,
pp. 400-407.
Sentencia de 23 de noviembre de 2005, emitida por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin,
pp. 157-160.
Resolucin de 5 de setiembre de 2006, emitida por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin,
pp. 147-148. Es importante mencionar que tanto en Alianza por Nayarit, como en Estado de Mxico y Coahuila, tres integrantes
de la Sala Superior, los magistrados Fuentes Cerda, Luna Ramos y Navarro Hidalgo, emitieron un voto particular en contra de
los razonamientos arriba expuestos. A su entender, ni de la Convencin Americana de Derechos Humanos ni de la Constitucin
mexicana () es posible extraer alguna disposicin que permita afirmar que los individuos particulares estn obligados a respetar los derechos fundamentales. Resulta patente que el voto particular omite, consciente o inconscientemente, analizar ya no
solo de la reciente jurisprudencia de la Suprema Corte mexicana en esta materia, sino tambin la extensa y consolidada doctrina
de la Drittwirkung que en los ltimos aos ha conformado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. nicamente se limitan
a afirmar que lo establecido en los artculos 1 y 2 de la Convencin Americana son mandatos dirigidos exclusivamente al Estado
y que la multidireccionalidad de los derechos fundamentales sera contraria a los artculos 102 y 103 de la Constitucin mexicana. El anlisis en profundidad de esta cuestin puede ser consultado en MIJANGOS Y GONZLEZ, J. Ob. cit., pp. 104-143. En
cualquier caso, la argumentacin vertida por los magistrados disidentes es un claro ejemplo de que en la mayora de las
ocasiones los alegatos en contra de la multidireccionalidad de los derechos fundamentales se limitan a evadir el problema sin
apenas justificacin. Me voy a permitir traer a colacin el smil futbolstico propuesto por J. M. Bilbao Ubillos, en el sentido de
que los detractores de esta teora se han limitado casi siempre a practicar un juego de contencin, predominantemente destructivo, a despejar sin demasiadas contemplaciones los balones que se acercan a las proximidades del rea, confiados en la
superioridad de su slida defensa. En realidad, nunca se han tomado muy en serio ni el partido ni al rival (). (BILBAO
UBILLOS, J. M. La eficacia ... Ob. cit., p. 851).

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

63

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

Estas resoluciones son solo una muestra de que


el debate sobre la vigencia de los fundamentales en las relaciones privadas ha adquirido una
complejidad mucho mayor en los sistemas jurdicos latinoamericanos a partir de la jurisprudencia de la CIDH en esta materia. Resulta impostergable que las cortes y tribunales constitucionales de los pases latinoamericanos dejen a
un lado el tradicional e injustificado recelo que

64

la Corte Interamericana ha provocado en los


ordenamientos internos desde su puesta en funcionamiento. Su jurisprudencia ha venido a
dotar de nuevos contenidos y significados a los
derechos fundamentales en Latinoamrica, por
lo que desconocer y rechazar sus resoluciones
no puede ms que agudizar el dficit crnico
de proteccin iusfundamental que sufren los
habitantes del continente americano.

ESPECIAL

ESPECIAL

Los derechos fundamentales


en las relaciones entre particulares
Algunos apuntes tericos*
Abraham GARCA CHVARRI **

RESUMEN

Explicando el desarrollo de la eficacia de los derechos fundamentales inicialmente entendidos solamente como derechos pblicos subjetivos frente al
Estado as como las principales construcciones tericas sobre la eficacia de
los derechos entre particulares state action estadounidense y Drittwirkung
alemn, el autor analiza cmo se despliega la eficacia horizontal en nuestro
ordenamiento constitucional, tema sobre el que nuestro Tribunal Constitucional ha tenido un decidido rol tuitivo de la persona. Asimismo, deja planteada
la difcil cuestin de determinar los lmites entre la autonoma privada y la
fuerza vinculante de los derechos fundamentales en las prcticas privadas.

I. DE LA NOCIN DE DERECHOS PBLICOS SUBJETIVOS A LA DE DERECHOS


FUNDAMENTALES

Los derechos fundamentales1 se entendan, a


partir de la dogmtica alemana de fines del siglo XIX, como derechos pblicos subjetivos2.

**
1

Es decir, como aquellas potencialidades o capacidades de hacer o no hacer que tena todo
individuo (derechos subjetivos) y que eran
ejercidos frente y, las ms de las veces, en oposicin al Estado (derechos pblicos). El aparato estatal respecto del cual se oponan estos

A efectos de este especial, he ampliado y actualizado mi trabajo Algunas observaciones acerca del amparo contra particulares.
En: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy (coordinador). Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional, Jurista
Editores, Lima, 2005, pp. 275-309.
Profesor de Derecho Constitucional 1 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asesor de la
Presidencia del Poder Judicial del Per.
A efectos de este trabajo, y reconociendo sus diferencias conceptuales, tomar como equivalentes derechos fundamentales y
derechos constitucionales. Para observar su diferenciacin, desde cierta posicin, cf. CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general. Palestra, Lima, 2007, p. 87 y ss.
Sobre este concepto, cf. PECES BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Eudema Universidad, Madrid, 1991, pp.
19-34. Tambin pueden consultarse DEZ-PICAZO, Luis Mara. Aproximacin a la idea de derechos fundamentales. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional. Nmero 2, Lima, 2000, pp. 221-228; NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los lmites de los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe. Boletn oficial del Estado, Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 163-169; HESSE, Conrado. Significado de los derechos fundamentales. En: AA. VV.
Manual de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 2001, pp. 83-115.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

65

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

derechos era, bajo este esquema, el nico agente


capaz de vulnerarlos o desconocerlos.

idneos para su defensa en este nuevo escenario es lgica consecuencia de tal declaracin.

No obstante, diferentes fenmenos polticos,


econmicos y sociales, que significaron el paso
de un Estado liberal a un Estado social (y, posteriormente, a un Estado Social y Democrtico
de Derecho), demostraron que los particulares,
en sus diferentes y mltiples relaciones privadas, tambin podran lesionar los derechos fundamentales. De este modo, hoy en da, los derechos fundamentales ya no se entienden solo
como derechos pblicos subjetivos, sino como
aquellas facultades de hacer, no hacer o exigir
que tiene toda persona, que las despliega de
acuerdo con su particular plan de vida, en la
esfera pblica como en el mbito privado, en
tanto son expresin de ciertos valores por parte
de una sociedad en un momento histrico determinado3.

Como suele ocurrir con una consideracin interesante como la anotada, habr una postura
que la afirme con vigor y otra que la niegue
rotundamente; y, claro, en la mitad, una tercera
que la acepte, pero con ciertas condiciones, de
modo indirecto o intermedio. En todo caso,
siempre son saludables la deliberacin y el debate con argumentos rigurosos y plausibles4.

Y ello demanda, sin duda, la construccin o


perfeccionamiento, segn el caso, de mecanismos procesales especficos para la debida proteccin de los derechos fundamentales, independientemente de la naturaleza pblica o no
del agente agresor. Sin embargo, el recorrido
terico ha sido un tanto intrincado.
II. COMPRENSIONES TERICAS AL RESPECTO

Evidenciado el riesgo de abuso de unos particulares a otros en sus relaciones ordinarias,


surgir la necesidad de reconocer la eficacia (o
pleno desenvolvimiento) de los derechos fundamentales en este mbito. Ello significar sealar que los derechos fundamentales no son
solamente predicables frente al Estado, sino que
tambin debern serlo igualmente, aunque con
matices distintos, en el trfico jurdico privado. El establecimiento de algunos mecanismos

66

As, una primera corriente, ahora minoritaria,


considerar insostenible la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares. El riesgo de la disolucin de los
principios del Derecho Civil y la desnaturalizacin de la autonoma privada preocuparn en
sumo grado a esta primera tesis. En Mxico, por
citar un caso, es improcedente plantear un juicio de amparo contra actos de particulares.
En segundo lugar, las posiciones norteamericana, alemana (y la espaola, que toma a la ltima) recurrirn al empleo de singulares ficciones para atribuir en algn grado cierto tipo de
responsabilidad estatal por la agresin de los
derechos fundamentales dentro del trfico jurdico privado. La idea es tratar de vincular la
agresin privada a una comisin y omisin estatal (ubicar un nexo causal), pues solo en esa
medida podr tutelarse debidamente el derecho
afectado.
Finalmente, ordenamientos como el argentino
o el colombiano, por ejemplo, admiten la procedencia de procesos de amparo contra actos
de particulares5, lo que significa su adscripcin
a la tesis de la eficacia plena de los derechos
fundamentales en las relaciones privadas. El caso
peruano se encuentra en esta tercera posicin,

Cf. ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Derechos fundamentales: la conveniencia de adoptar una teora general al respecto y el papel que le corresponde a un Tribunal Constitucional en este esfuerzo. En: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Ob.
cit., p. 27.
Siguiendo a Jurgen Habermas, lo racional tiene que ver con: 1) aquello que puede ser sometido a crtica, y 2) aquello que puede
ser fundamentado. Cf. GIDDENS, Anthony. Razn sin revolucin? La Theorie des Kommunikativen Handelns de Habermas. En:
AA. VV. Habermas y la modernidad. Ctedra, Madrid, 2001, pp. 153-192.
Cf., para el caso argentino, SAGS, Nestor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Volumen 3, Astrea, Buenos Aires, 1988,
pp. 527-550; y para el escenario colombiano, CIFUENTES MUOZ, Eduardo. La eficacia de los derechos fundamentales frente
a particulares. En: Revista Jurdica del Per, ao XLVII, N 13, Normas Legales, Lima, octubre-diciembre 1997, pp. 153-182.

ESPECIAL

donde, y en apariencia, este problema se hallara resuelto (o ni siquiera planteado), aunque


algunos casos presentados ante nuestros tribunales puedan indicar lo contrario.
III. TESIS NEGATIVA

Los derechos fundamentales, entendidos como


derechos pblicos subjetivos, se dirigen aqu
solo contra el Estado. No son de aplicacin, por
lo tanto, en el trfico jurdico privado. Siempre
sern las normas infraconstitucionales las aplicables a las relaciones entre particulares; nunca el texto constitucional de modo directo (a
pesar de que este ltimo sirva para comprender
mejor a aquellas)6. Como podr observarse en
este punto, la idea del carcter normativo de la
Constitucin est ausente7.
Por su parte, la autonoma privada rige absoluta en el campo de las relaciones entre particulares. Y es correcto adems que as sea. Se sostiene que el mundo privado tiene como pilares
fundamentales la libertad individual y la autonoma privada, derechos ejercidos ambos en un
plano de igualdad (formal).
En consecuencia, predicar la eficacia de los
derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares significara, inevitablemente, la
desnaturalizacin de la libertad individual y,
sobre todo, de la autonoma privada8. Esta postura denuncia con nfasis el riesgo que puede
entraar tanto para la libertad contractual (autonoma privada) cuanto para la seguridad jurdica9 el proclamar la eficacia de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares.

6
7

8
9

10

As, por ejemplo (desde esta posicin negativa), proclamar la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares
significara para un propietario de determinados predios la imposibilidad de contratar con
una compaa de construccin en particular,
pues, de otro modo, vulnerara el derecho a la
igualdad de las dems existentes en la circunscripcin. En igual sentido, un simple comprador no podra adquirir los productos de un determinado comerciante, pues, y en aras de la
igualdad, debera comprar equitativamente a
todos los comerciantes de la misma localidad.
Y as, en lo sucesivo, este ejemplo puede multiplicarse indefinidamente. Para esta primera
posicin, el (aparente) problema en el trfico
jurdico privado, de presentarse, sera resuelto
por el libre ejercicio de la autonoma privada.
Visto lo anterior, puede ensayarse con facilidad una crtica. Y es que sealar que los derechos fundamentales rigen tambin en las relaciones privadas no significa en modo alguno
desconocer el derecho a la autonoma privada,
sino sencillamente reconocer que, como todos
los dems derechos fundamentales, tienen lmites en su ejercicio10. La eficacia de los derechos fundamentales no acarrea pues la inutilizacin por desfiguracin de la autonoma privada, sino tan solo le exige, como a cualquier
otro derecho, su ejercicio regular (no abusivo).
Ahora bien, no ocurre que el texto constitucional o la norma fundamental de un Estado niegue de forma explcita la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados, sino que opta ms bien por una privacin

Puede consultarse ROGEL VIDE, Carlos. Bienes de la personalidad, derechos fundamentales y libertades pblicas. Bolonia,
1985, p. 124. Citado por: HERRERO-TEJEDOR, Fernando. Honor, intimidad y propia imagen. Colex, Madrid, 1994, pp. 22-23.
Es nota que distingue al Estado Constitucional, el que la Constitucin no solamente sea un cdigo poltico (como en su antecedente histrico europeo continental), sino, adems, una norma vinculante de la mayor jerarqua (as se entendi en los Estados
Unidos de Norteamrica gracias a la labor de importantes jueces como John Marshall).
Cf. BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Anlisis de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Boletn oficial del Estado, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 278 y ss.
Sobre el riesgo que entraara a la seguridad jurdica, los defensores de esta tesis sealan que conflictos y colisiones entre el
Derecho Civil y el Derecho Constitucional seran inevitables y muy frecuentes, lo que traera como consecuencia escalas nada
aconsejables de inestabilidad y caos.
El ejercicio de ningn derecho fundamental es absoluto. Todo derecho fundamental est sujeto a una serie de lmites, sean estos
intrnsecos o extrnsecos, segn provengan del contenido mismo del propio derecho fundamental o de su relacin con otros
derechos y bienes jurdicamente protegidos por el ordenamiento, respectivamente.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

67

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

implcita o indirecta. Es decir, se declara la improcedencia del mecanismo procesal especfico para la defensa de un derecho fundamental
respecto de actos que provengan de sujetos particulares o, ms bien, se estipula que solamente
cabe interponer un proceso constitucional contra actos u omisiones propios de la autoridad
estatal.
Un ordenamiento jurdico que recoge esta tesis
es el de Mxico. El artculo 107 de la Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos de 1917
regula el juicio de amparo como el proceso
constitucional destinado a una muy amplia defensa de los derechos fundamentales. El artculo 103 del mismo texto constitucional11 establece que los tribunales de justicia solamente
conocern estos procesos frente a controversias
suscitadas por leyes o actos de la autoridad12.
En otros trminos, el juicio de amparo es
improcedente si su pretensin va dirigida contra actos de una persona particular.
En la actualidad, esta postura es minoritaria y,
como bien dice Bilbao Ubillos13, se va extendiendo una importante conviccin. Y esta es que
la tutela de los derechos fundamentales devendra incompleta si no abarcara todos los posibles ataques provenientes de los sujetos privados (o del propio Estado, cuando se encuentre
sometido al Derecho Privado).
IV. TESIS ADMISORIAS

En este apartado se pasar revista, rpidamente, a los modelos norteamericano y alemn.

11

12

13
14
15
16
17

68

Ellos, como se ha adelantado, intentarn establecer alguna responsabilidad a los sujetos privados respecto de las vulneraciones a los derechos fundamentales que pudieran ocurrir en el
trfico entre particulares.
1. Modelo norteamericano: la nocin de
la state action

La frase state action es un trmino propio del


Derecho Constitucional norteamericano que
simboliza la regla segn la cual los derechos
fundamentales son solamente eficaces frente a
la accin gubernativa o estatal que pueda vulnerarlos14. En ese sentido, la doctrina de la state action establece obligaciones o prohibiciones dirigidas, especficamente, a regular todo
tipo de accin estatal, y en cualquier grado. Para
esta tesis, el Bill of Rigths no llegara a vincular
a los comportamientos estrictamente privados15.
No obstante lo anterior, en algunos supuestos
la Suprema Corte de Justicia Norteamericana
ha imputado a personas privadas una responsabilidad derivada directamente de la Constitucin16, con lo que se llegara a admitir con carcter excepcional la eficacia de los derechos
constitucionales en las relaciones entre particulares. Pero, por otra parte, en una sentencia
posterior17, la misma Corte estableci como
principio general la inmunidad de la conducta
privada respecto de las limitaciones impuestas
por la Constitucin en defensa de los derechos
individuales. El problema radicara en determinar, en cada caso, si la conducta cuestionada
es, en rigor, una de tipo privado, o si ms bien

Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos: []


Artculo 103.- Los tribunales de la Federacin resolvern toda controversia que se suscite;
I. Por leyes o actos de la autoridad que violen las garantas individuales;
II. Por leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberana de los Estados; y
III. Por leyes o actos de las autoridades de estos que invadan la esfera de la autoridad federal [].
Sobre el proceso de amparo mexicano, convienen revisarse: GNGORA PIMENTEL, Genaro. Introduccin al estudio del juicio
de amparo. Segunda edicin, Porra, Mxico, 1989, p. 113 y ss.; NORIEGA, ALFONSO. Lecciones de amparo. Tomo I. Porra,
Mxico, 1991, p. 157 y ss., y BURGOA, Ignacio. Juicio de amparo. Porra, Mxico, 2004, p. 84 y ss. Citados por: ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 457 y ss.
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Ob. cit., p. 270.
BLACK, Charles. State Action. En: LEVY, Leonard y Otros (editores). Civil rights and equality. Selections from the Encyclopedia
of the American Constitution, Macmillan Publishing Company, New York, 1989, p. 44.
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales en la frontera entre lo pblico y lo privado. La nocin de State Action
en la jurisprudencia norteamericana. Mc Graw-Hill, Madrid, 1997, p. 1 y ss.
Puede observarse a este respecto el caso US vs. Guest (385 U. S. 745, 1966).
En el caso DeShaney vs. Winnebago County Department of Social Services (489 U. S. 189, 1989).

ESPECIAL

presenta las caractersticas


de una state action prohibida por la Constitucin norteamericana18.

[A] mediados del


siglo pasado la Corte
ha comenzado a admitir espordicamente interpretaciones expansivas de la nocin de
state action, de tal
modo que conductas
aparentemente privadas se sometan a ciertas limitaciones constitucionales.

Presentado el conflicto, la Corte deber, en primer lugar,


comprobar si la persona contra la que se dirige la pretensin procesal es un funcionario estatal o un particular19. Si
el demandado no es el propio
Estado, la corte iniciar la complicada tarea de determinar si
las acciones de la persona o
entidad, que resulta ser de naturaleza manifiestamente privada, pueden ser atribuidas de algn modo razonable al poder pblico. Solo existir tutela
adecuada al derecho fundamental lesionado si
la conducta privada tiene una relacin causal con
una actuacin (u omisin) estatal prohibida.

La state action puede apreciarse20, por ejemplo, en el caso Lebron vs National Railroad Passenger Corporation de 1995. Al amparo de lo
previsto en la Primera Enmienda21, Lebron era
una artista que impugnaba la decisin de Amtrak (una corporacin de Derecho Privado del
Estado) de retirar un cartel publicitario debido
a motivos polticos. El demandante invoc el
derecho a exponer su obra de arte (derecho a la
expresin artstica) en el espacio publicitario
que previamente haba contratado. El Tribunal
Federal resolvi en primera instancia que Amtrak no haba podido violar el derecho a la libertad de expresin de Lebron, porque esta
corporacin de derecho privado no era un actor estatal. La Suprema Corte de Justicia, por
el contrario, no dud en rechazar el razonamiento judicial anterior y estim que Amtrak es, en

18
19
20
21

22

los hechos, una agencia o instrumento del Gobierno de los


Estados Unidos de Norte
Amrica. La pretensin de
Lebron fue finalmente amparada.

La corte, antes de preguntarse


si Amtrak como entidad privada poda ser considerada un
actor estatal, examin directamente la posibilidad de que
dicha empresa fuese en realidad un componente ms del
gobierno federal. La doctrina
sentada en este caso fue que
ni la administracin pblica ni
las agencias gubernamentales pueden liberarse
del manto de la soberana estatal al constituir
sociedades mercantiles. En ese mismo sentido
es que a mediados del siglo recin pasado la
Corte ha comenzado a admitir espordicamente interpretaciones expansivas de la nocin de
state action, de tal modo que conductas aparentemente privadas se sometan a ciertas limitaciones constitucionales. Sin embargo, nunca ha
estado muy claro cundo, cmo y con qu fundamentos el Tribunal Supremo norteamericano
ha decidido imponer esos lmites a la actuacin
privada22.

Bsicamente, los criterios para la evaluacin


judicial de la state action son dos: la doctrina
de la funcin pblica y la tesis de la conexidad
o implicancia estatal. El primero de estos criterios (la funcin pblica) est referido a si la
actividad desarrollada por actores privados puede considerarse, en va anloga, como una funcin propia del Estado; con la subsiguiente activacin de las garantas constitucionales. Por su
parte, el juicio de la conexidad o implicacin

BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales... Ob. cit., pp. 5-7.
Ibd., p. 31. En el mismo sentido opina tambin BLACK, Charles. Ob. cit., p. 46.
La state action tiene el antecedente jurisprudencial ms temprano en el caso Ex parte Virginia de 1880. Sobre el particular es de
mucho inters lo contenido en BLACK, Charles. Ob. cit., p. 44.
Enmienda I: El Congreso no promulgar ninguna ley para instituir una religin oficial o que prohba su libre ejercicio o que
restrinja la libertad de palabra o de prensa, o el derecho del pueblo a reunirse pacficamente y a solicitar al gobierno una
reparacin de los agravios.
Cf. BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales... Ob. cit., p. 32 y ss.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

69

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

estatal tiene que ver con la evaluacin de si el


poder pblico est suficientemente involucrado con una actividad particular a todas luces
reprensible.
La funcin pblica

Sobre la doctrina de las funciones pblicas23, la


Corte norteamericana ha sostenido que ciertas
entidades ejercen potestades virtualmente pblicas o cuasi pblicas, equiparables, al menos,
a aquellas que han sido encomendadas tradicionalmente al Estado. As, por ejemplo, respecto de las elecciones primarias, la lnea jurisprudencial se inicia con ocasin de una serie
de controversias (los white primary cases24) que
obligaron a la Suprema Corte Norteamericana
a emitir opinin sobre la dudosa legitimidad
constitucional de las denominadas primarias
blancas. La presunta inconstitucionalidad de
estos procesos radicaba en que eran consultas
populares caracterizadas por la exclusiva participacin de votantes de raza blanca en la designacin de los candidatos a presentar oficialmente en las elecciones generales. La corte25,
para erradicar esta prctica discriminatoria muy
frecuente en los Estados del sur de Norteamrica y garantizar de esta manera el ejercicio efectivo del derecho de sufragio de la poblacin
afroamericana, recurrir a una innovadora lectura de la enmienda XIV26 y en una aplicacin
extensiva de la enmienda XV27.
La corte expres en estos casos que cualquier
procedimiento electoral que tuviera la finalidad
o el efecto de negar a una minora racial una
voz efectiva en los asuntos pblicos es inconstitucional, sin que pueda invocarse como excusa

23
24

25
26
27

28
29

70

la naturaleza privada de la asociacin en cuyo


seno se materializ la discriminacin28.
La doctrina de la funcin pblica parece limitarse al ejercicio de funciones reservadas exclusivamente al Estado. El problema reside en
construir un criterio que permita identificar las
funciones esencial o intrnsecamente estatales.
Pues si se interpreta que lo son todas las que se
consideran generalmente como pblicas, y no
solo las desempeadas exclusivamente por el
Estado, se corre el riesgo de constitucionalizar
indebidamente la actividad de ciertos grupos
privados (actividad que quedara sometida a los
imperativos constitucionales). En definitiva, se
hace cada vez ms difcil seguir sosteniendo que
el ejercicio privado de una actividad pblica
implica, necesariamente, la realizacin de una
state action. Por todo ello, se puede colegir que
el test de la funcin pblica ha quedado prcticamente neutralizado29.
La implicacin estatal

Por otro lado, la tesis del reconocimiento de


una implicacin estatal busca imputar a un poder pblico una actuacin aparentemente privada, aduciendo para ello la existencia de algn tipo de conexin o intervencin pblica relevante. No se discute aqu la naturaleza privada de quienes realizan materialmente el acto
reputado ilcito, sino el hecho de que est detrs de l, inducindolo o avalndolo en cierta
magnitud, un poder pblico; y que es tal el grado de implicacin de este, que resulta difcil
mantener el carcter meramente privado de esa
conducta. En este orden de ideas, y caso por
caso, los jueces tendrn que analizar si el nexo

BLACK, Charles. Ob. cit., p. 56.


Me refiero a los casos Smith versus Allwright (321 U.S. 649, 1944), Mars vs Alabama (326 U.S. 501, 1946) y Terry vs. Adams
(345 U.S. 461, 1953). Para un mayor comentario de estas importantes sentencias se puede consultar TRIBE, Laurence. American Constitutional Law. Volumen 1, tercera edicin, Foundation Press, New York, 2000, pp. 232, 931 y 1350.
Cf. BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales ... Ob. cit., p. 39 y ss.
Enmienda XIV: (...) Ningn Estado podr dictar o poner en vigor leyes que limiten los privilegios e inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos (...).
Enmienda XV: Seccin 1: La Nacin ni ningn Estado negarn ni limitarn el derecho al voto de los ciudadanos de Estados
Unidos en razn de la raza, el color o una condicin previa de servidumbre. Seccin 2: El Congreso tendr la facultad de dar
cumplimiento a este articulo mediante la legislacin apropiada.
Para un mejor detalle, puede consultarse lo sealado al respecto por BLACK, Charles. Ob. cit., pp. 50-52.
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales ... Ob. cit., p. 71 y ss. Iguales reparos se pueden encontrar en
BLACK, Charles. Ob. cit., p. 56.

ESPECIAL

entre el particular demandaCorte se hallar en una disyuntido y el Estado es suficiente


va; pues o desestima la pretencomo para considerar a este
sin por entenderla como cluLo que se cuestiona no
ltimo como un socio o parsula invlida y sin efectos o, por
es la decisin estatal de deticipante activo en la conducel contrario, niega la validez del
jar determinadas opciones
ta impugnada. Lo que se
segundo contrato (de compraal actor privado, sino la forcuestiona no es la decisin
venta) por no respetar lo dispuesma inaceptable en que esas
estatal de dejar determinadas
to en el primero (que es a todas
opciones se ejercen en un
opciones al actor privado,
luces discriminatorio).
caso concreto. La complicisino la forma inaceptable en
dad del Estado admite graEn el caso Shelley vs. Kraemer
que esas opciones se ejercen
dos, los que van desde la
de 1948 se afirmar que desde
en un caso concreto. La comparticipacin evidente hasel momento en que el tribunal
plicidad del Estado admite
ta la simple tolerancia.
estatal presta su concurso para
grados, los que van desde la
la ejecucin de uno de estos conparticipacin evidente hasta
tratos discriminatorios, se est en
la simple tolerancia. La tarea
presencia de una accin estatal
del juzgador ser la de rastrear en la conducta lesiva de un derecho consti- incompatible con lo protegido por la enmienda
tucional indicios de complicidad, activa o pasi- XIV. Es razonamiento de la Corte32 que cuando
el aparato judicial del Estado se pone al serviva, pero significativa, de un poder pblico30.
cio de quien busca un fin discriminatorio, el misUn ejemplo. Las primeras orientaciones juris- mo Estado es tan responsable como el actor
prudenciales de la teora anterior guardan rela- privado (y es al propio Estado a quien se impucin con un conjunto de conflictos desencade- ta esa discriminacin que no se habra consunados por la imposicin de los racially restric- mado sin su respaldo).
tive covenants31 en el mercado inmobiliario. Ese
es el trmino acuado para designar las dispo- Consideraciones finales sobre la state
siciones contractuales por las que el propieta- action
rio de un inmueble se compromete a no ven- Ahora bien, se podra entender que, en los hederlo ni alquilarlo a personas de raza negra o chos, las actuaciones de los particulares estaque pertenezcan a minoras raciales. Ahora bien, ran de esta manera sometidas a los lmites conses cierto que cuando el acuerdo entre propieta- titucionales (prescritos originariamente para el
rios es cumplido por las partes voluntariamen- aparato estatal). La crtica a esta postura juriste y en todos sus extremos, la discriminacin prudencial es justamente esta. Y es que habra
no trasciende de la esfera privada. El conflicto el riesgo de acabar con el derecho privado a
surge cuando uno de ellos acude a los tribuna- discriminar33 y ejercer su libertad en los trles para exigir el cumplimiento de esa clusula minos de esta doctrina, o, en otras palabras,
al tener conocimiento de que otro de los fir- con la autonoma privada, pues se llegara al
mantes del acuerdo ha decidido vender el in- extremo de, por ejemplo, prohibir el registro
mueble a una persona, por ejemplo, afrodes- de un testamento porque viola el derecho de
cendiente, contraviniendo as lo estipulado. La igualdad y no discriminacin pues dispone el

30
31
32

33

BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales ... Ob. cit., p. 76 y ss. Por otro lado, son tambin interesantes las
dificultades que a esta tesis plantea BLACK, Charles. Ob. cit., p. 56.
Una explicacin ms detallada sobre este interesante punto se puede encontrar en BLACK, Charles. Ob. cit., p. 49.
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales ... Ob. cit., p. 81 y ss. Tambin puede revisarse lo contenido en
BLACK, Charles. Ob. cit., p. 51. Finalmente, para un mayor acercamiento al caso Shelley vs. Kraemer (334 U. S. 1, 1948) es
aconsejable recurrir a TRIBE, Laurence. Ob. cit., pp. 428, 437, 1192 y 1357.
El trmino discriminar debe entenderse aqu en su sentido ms lato, es decir, aquel que tiene que ver con la capacidad de
elegir, valorar y distinguir entre mltiples opciones.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

71

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

otorgamiento de becas solo para


estudiantes de minoras tnicas
u originarias34. Suscitada esta
polmica, la doctrina se mostr
sumamente contraria. De all que
la corte, en jurisprudencias posteriores, haya dado una interpretacin cada vez ms restrictiva
de lo observado en el caso Shelley o, en palabras de Bilbao
Ubillos35, el filn descubierto
por la corte en este caso parece
haberse agotado.

[C]on la expresin alemana Drittwirkung der


Grundrechte ... se busca
sealar la incidencia de los
derechos fundamentales
en el Derecho Privado y en
las relaciones jurdicas
entre particulares. Construccin a la que se necesita apelar en un esquema,
conviene recordarlo, en el
que se entendan a los derechos fundamentales solo
como derechos pblicos
subjetivos.

Se puede sostener que, pese al


intento, la Suprema Corte de
Justicia no ha sido capaz de articular un cuerpo de doctrina uniforme sobre
este tema, ni un conjunto coherente de pruebas
y reglas generalmente aceptadas para determinar si una concreta actuacin de un particular
es imputable o no a los poderes pblicos. Ello
explica, a su juicio, las vacilaciones y contradicciones de una jurisprudencia que oscila pendularmente y que se resiste a todo intento de
ordenacin36.
2. Modelo alemn: la doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte

Como seala Jimnez-Blanco37, con la expresin alemana Drittwirkung der Grundrechte


(efecto frente a terceros de los derechos fundamentales) se busca sealar la incidencia de los
derechos fundamentales en el Derecho Privado y
en las relaciones jurdicas entre particulares. Construccin a la que se necesita apelar en un esquema, conviene recordarlo, en el que se entendan

34

35
36
37
38
39

72

a los derechos fundamentales solo como derechos pblicos subjetivos.

Es preciso hacer aqu la siguiente salvedad: no es lo


mismo limitacin de la autonoma privada que Drittwirkung der Grundrechte. La
Constitucin alemana reconoce en su artculo 10.1 el
derecho al libre desarrollo de
la personalidad con lo
equvoca que puede resultar
esta denominacin. En ese
sentido, por ejemplo, no se
vulneran derechos fundamentales cuando retomando un ejemplo anterior el comerciante, en uso de su autonoma
privada, contrata con un determinado proveedor y no con otros. Una utilizacin desnaturalizada de la Drittwirkung der Grundrechte llevara al extremo de obligar a este mismo comerciante a contratar con cada uno de los diferentes proveedores para no vulnerar sus derechos a la igualdad y no transgredir el mandato
de no discriminacin. De ser cierto el ejemplo
acusa el autor citado38 se habra acabado no
solo con el trfico jurdico privado, sino tambin con la libertad ms inmediata. La doctrina
de la Drittwirkung der Grundrechte no va por
este sendero.

Por su parte, el artculo 19.4 de la Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana (Grundgesetz) indica: Aquel cuyos derechos sean violados por el poder pblico39 podr acudir a la

Toda radicalizacin es negativa: as pues, sealar que la actuacin privada debe respetar los derechos fundamentales no significa desconocer la autonoma privada, sino encausarla y, en todo caso, limitarla para hacer que su ejercicio sea regular. Cada
caso concreto exigir entonces un riguroso detenimiento y deber hacerse uso de los criterios de razonabilidad para la limitacin
del ejercicio de un derecho, as como de las tcnicas para evaluar un aparente conflicto entre derechos y/o bienes jurdicos
protegidos.
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales... Ob. cit., p. 100.
Ibd., p. 163. Semejantes consideraciones crticas pueden tambin advertirse en BLACK, Charles. Ob. cit., pp. 56-57.
GARCA TORRES, Jess y JIMNEZ-BLANCO, Antonio. Derechos fundamentales y relaciones entre particulares (La Drittwirkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional). Civitas, Madrid, 1986, p. 11.
Ibd., pp. 14-15. Similares reparos se pueden advertir en DE VERDA Y BEAMONTE, Jos. El respeto a los derechos fundamentales como lmite de la autonoma privada. En: Actualidad Jurdica. Tomo 93. Gaceta Jurdica, Lima, agosto 2001, pp. 47-69.
El nfasis es mo.

ESPECIAL

va judicial. Como se podr apreciar, la concepcin de los derechos fundamentales como derechos pblicos subjetivos oponibles al Estado
(nico capaz de lesionarlos) era muy clara.
Frente a ello, el juez Nipperdey observ que si
bien del conjunto de derechos fundamentales
existen un buen nmero de ellos que solo puede ser violados por el Estado (como, por ejemplo, libertad de reunin, herencia, nacionalidad,
etc.), existen tambin otro grupo, no menos
importante (y que garantiza a cada persona un
status socialis en sus relaciones jurdicas con
los dems)40, que puede verse igualmente vulnerado en el trfico privado. Por ello, Nipperdey sostena que los derechos fundamentales
tambin son eficaces en las relaciones entre
particulares, puesto que el Derecho Constitucional, con efecto obligatorio, concede a los
privados una determinada posicin jurdica en
sus relaciones con los dems particulares. Y si
esto es as, caben respecto de ellos todos los
mecanismos procesales constitucionales previstos para su proteccin.
Esta posicin se tradujo en el caso Lth-Urtel
de 1958 resuelto por el Tribunal Constitucional Federal Alemn. Lth, en ese entonces Presidente del Club de Prensa de Hamburgo, expres duras crticas contra una de las pelculas
del festival cinematogrfico que se realizaba en
esa ciudad hacia 1950. La razn de ello era que
su director, Harlan, tuvo una censurable participacin durante el Tercer Reich. La productora de la pelcula exigi a Lth una rectificacin.
Sin embargo, y lejos de ofrecer disculpas, este
respondi con una carta abierta a la prensa en
la cual exhortaba a la sociedad alemana a no
comercializar ni ver la pelcula por los antecedentes (reprochables) del mencionado director.

40
41
42

43

La productora cinematogrfica obtuvo un primer xito procesal ante el Juzgado Civil de


Hamburgo. Sin embargo, el Tribunal Laboral
Federal alemn (del cual Nipperdey era presidente) no reproch a Lth el hecho de que tuviera una opinin en contra de la reaparicin
cinematogrfica de Harlan, sino que hubiese
requerido a la opinin pblica para impedirla,
as como la exhibicin del film. Lth apel, pues
consideraba que el fallo violaba su derecho a la
libertad de expresin. La sentencia del Tribunal Constitucional Federal advirti, por su parte, que detrs de este caso se esconda una situacin mucho ms grave, en el sentido de que
con esta resolucin judicial se podra tener otra
mirada respecto de la eficacia de los derechos
fundamentales en las relaciones privadas. Como
puede notarse, el Tribunal Constitucional estaba entre dos posiciones extremas41: por un lado,
la tesis que los derechos fundamentales solo se
dirigen contra el poder pblico y, por otro lado,
la idea sugerente de que los derechos fundamentales (o al menos algunos de ellos) rigen
tambin en el trfico jurdico entre particulares. El Tribunal Constitucional favoreci la tesis ms antigua42.
Del texto de la sentencia del Tribunal Constitucional, Jimnez-Blanco43 rescata dos aspectos:
1) Se entiende que los derechos fundamentales
pueden ser violados por actos de particulares
dentro de un trfico jurdico privado; y, 2) De
configurarse esa situacin, los jueces deben interpretar las normas y valorar los casos a la luz
de los derechos fundamentales reconocidos por
la Constitucin. En este ltimo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional hace referencia a un efecto de irradiacin de los derechos
fundamentales sobre el Derecho Civil, haciendo

GARCA TORRES, Jess y JIMNEZ-BLANCO, Antonio. Ob. cit., p. 22.


Ibd., pp. 26-27.
El siguiente extracto de la sentencia aludida es muy transparente: Sin duda los derechos fundamentales tienen por objeto, en
primer lugar, asegurar la esfera de la libertad de los particulares frente a intervenciones del poder pblico; son derechos de
defensa (Abwehrrechte) del ciudadano frente al Estado. Ello se deriva tanto del desarrollo histrico-espiritual de la idea de los
derechos fundamentales, como de los hechos histricos que han llevado a la recepcin de los derechos fundamentales en las
Constituciones de los Estados (). A ello responde [su positivacin en la Grundgesetz] que el legislador haya arbitrado el
remedio especial de defensa de estos derechos, die Verfassungsbeschwerde, solo contra actos de poder pblico.
GARCA TORRES, Jess y JIMNEZ-BLANCO, Antonio. Ob. cit., p. 29.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

73

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

valer la norma constitucional. Sin embargo, el


panorama no qued del todo claro.
Dentro del planteamiento alemn son apreciables dos subtendencias contrapuestas: la unmittelbare Drittwirkung y la mittelbare Drittwirkung, segn se sostenga, respectivamente, la
eficacia inmediata o eficacia mediata de los derechos fundamentales entre particulares.
La tesis de la eficacia mediata o indirecta (mittelbare Drittwirkung)

La teora de la eficacia mediata o indirecta es


una solucin intermedia que intenta sortear los
obstculos de orden dogmtico que han venido
dificultando el reconocimiento general de la
Drittwirkung der Grundrechte44. Ello se logra
condicionando la operatividad de los derechos
fundamentales en el campo de las relaciones
privadas a la mediacin de un rgano del Estado que s est vinculado directamente a estos
derechos45. Se requiere, por ello, de la intervencin del legislador al regular las relaciones del
Derecho Privado (interpositio legislatoris) o de
la accin del juez al conocer controversias entre particulares (interpositio iudicis)46. As, el
problema no es ya si cabe la proteccin de los
derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares, sino a qu rgano estatal le corresponde dicha tutela (al juez o al legislador).
En ese orden de ideas, al legislador le incumbe
la funcin de concretar el alcance de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares mediante la regulacin de su contenido y las condiciones de ejercicio. Sera entonces la actuacin del legislador la encomendada
de trasladar el contenido de los derechos fundamentales (o ms bien, de los valores que subyacen a ellos) a las normas del Derecho Privado47.

44
45

46
47
48
49
50

74

Con ello se pretende garantizar, adems, a la


autonoma privada como el presupuesto bsico
para la viabilidad del trfico jurdico privado.
La otra alternativa consiste en que los jueces,
por imperativo constitucional, debern tomar
en cuenta los derechos fundamentales como
criterios de integracin privilegiados a la hora
de interpretar las normas de derecho privado. Se parte, pues, de la idea de que las disposiciones constitucionales no son idneas
para la solucin directa de un conflicto entre
particulares. Ello har necesaria una va de
penetracin de los valores constitucionales:
los derechos fundamentales llenarn de contenido especfico las clusulas generales y los
conceptos jurdicos indeterminados del derecho comn48. Un trabajo ciertamente complicado.
La tesis de la eficacia inmediata o directa (unmittelbare Drittwirkung)

Segn esta tesis, sostiene49, los derechos fundamentales (o al menos algunos de ellos) son
eficaces de forma inmediata en las relaciones
horizontales (inter privatos), de tal manera que
vinculan a los particulares directamente, sin necesidad de la mediacin de los poderes pblicos (Parlamento o judicatura). Defender la teora de la eficacia inmediata o directa de los
derechos fundamentales frente a terceros es
afirmar su virtualidad directa, en tanto que
derechos subjetivos reforzados por la garanta constitucional frente a las violaciones
procedentes de particulares50. En otras palabras, postular la eficacia inmediata de los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares es sostener que estos se despliegan (tambin) en el sector del Derecho

BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia... Ob. cit., p. 283.


Como anota, por otro lado, Naranjo de la Cruz, para la tesis de la eficacia mediata de los derechos fundamentales, estos no
generan inmediatamente desde la propia Constitucin derechos subjetivos de los particulares capaces de desplegar su eficacia
en las relaciones privadas que mantienen entre s. La idea de derechos fundamentales como derechos pblicos subjetivos es
pues imperante en esta postura. Cf. NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Ob. cit., p. 180.
A este respecto puede revisarse DE VERDA Y BEAMONTE, Jos. Ob. cit., p. 50.
NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Ob. cit., pp. 169-180. Es del mismo parecer HESSE, Conrado. Ob. cit., pp. 106-108.
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia... Ob. cit., p. 297 y ss.
Cf. DE VERDA Y BEAMONTE, Jos. Ob. cit., p. 50.
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia... Ob. cit., p. 325 y ss.

ESPECIAL

privado directamente
como tales,
sin requerir
para ello de
ninguna intervencin51.

Derecho Privado debe estar sometida a la Constitucin53, de tal suerte de que estos derechos fundamentales no admitan ms limitaciones que las
que persiguen la proteccin de otros de ellos, as
como de bienes constitucionales protegidos, en
los que medie para tal efecto los requisitos de
razonabilidad y proporcionalidad.

As pues, la
razn de ser
de los derechos fundamentales es
fijar ciertos
lmites al
poder, de tal
manera que
el individuo
tenga opcin de reaccionar frente a los abusos
que inciden en su esfera de libertad. Lo que
ocurre es que en la tradicin liberal solo se
contemplaba como hiptesis relevante la posible injerencia del Estado en la esfera de la
autonoma individual; pero, una vez tomada
conciencia del peligro potencial que entraan
las posiciones de poder de algunos sujetos formalmente privados, no parece que existan razones plausibles para discriminar entre atentados imputables a los poderes pblicos y atentados cometidos por particulares.

ltimos apuntes sobre la Drittwirkung der


Grundrechte

[S]ostener la eficacia
inmediata de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares
implica el reconocimiento
de que la regulacin del
Derecho Privado debe estar
sometida a la Constitucin
... [E]stos derechos fundamentales no admiten ms
limitaciones que las que
persiguen la proteccin de
otros de ellos, as como de
bienes constitucionales protegidos ...

Por otro lado, esta tesis de la eficacia inmediata


implica que con la normativa legal de desarrollo, o sin ella, es la norma constitucional la que
se aplica como razn primaria y justificadora de
una determinada decisin52. La tutela derivada
directamente del texto constitucional colmara
las lagunas de la regulacin legal. Por ello, el sostener la eficacia inmediata de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares implica el reconocimiento de que la regulacin del

51
52
53
54
55
56

Despus del largo camino recorrido nos refiere un desalentado Antonio Jimnez-Blanco54
hemos cerrado un crculo perfecto y estamos,
pues, en el mismo sitio. Las interrogantes siguen irresueltas y que no se sabe con exactitud
si los derechos fundamentales rigen tambin en
el trfico privado, y, en caso de ser cierta esta
afirmacin, cules seran estos y en qu medida seran eficaces. A la nica conclusin a la
que se ha arribado es a la ampliacin de las funciones del Tribunal Constitucional alemn al
permitrsele revisar las sentencias de jueces civiles y laborales en lo relativo a los casos de
presunta violacin de derechos fundamentales.
Ni el legislador ordinario ni el constitucional
sentencia Jimnez-Blanco se han atrevido a
zanjar la polmica.
La discusin no est cerrada. Antes bien, la confusin y la inseguridad siguen siendo notas caractersticas del tratamiento doctrinal de este problema55. La polmica gira, de un lado, en la modalidad o tipo de eficacia que despliegan en el
mbito de los derechos fundamentales entre particulares, de otro lado, en la medida o intensidad
de esa influencia (en cules seran, finalmente,
las consecuencias de tal afirmacin). La eficacia
de los derechos fundamentales en las relaciones
privadas es, pues, una de las cuestiones ms espinosas que plantea la incidencia de la Constitucin en el mbito del Derecho Civil56.

NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Ob. cit., pp. 186-242.


BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia... Ob. cit., p. 327.
Se recoge en este punto lo observado por NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Ob. cit., p. 242.
GARCA TORRES, Jess y Antonio JIMNEZ-BLANCO. Ob. cit., p. 36.
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia... Ob. cit., p. 277.
Cf. DE VERDA Y BEAMONTE, Jos. Ob. cit., p. 47.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

75

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

Finalmente, aun cuando exista disenso, Bilbao


Ubillos57 muestra dos aspectos en los cuales hay
consentimiento. En primer lugar, existe un amplio acuerdo en torno a que los derechos fundamentales han de tener algn grado de vigencia social, en el sentido genrico de que los
particulares deben gozar de cierto tipo de proteccin en el ejercicio de sus derechos fundamentales frente a su no reconocimiento por parte
de otros particulares. En segundo lugar, se admite mayoritariamente que el reconocimiento
de los derechos fundamentales implica consecuencias diferentes para poderes pblicos y
particulares58. Innegablemente, los derechos
fundamentales sern ms fcilmente tutelados
respecto de los poderes pblicos que de los sujetos privados.
3. El caso espaol

De las disposiciones de la Constitucin espaola de 1978 no se puede extraer de modo inequvoco una posicin sea en pro o en contra de la
eficacia de los derechos fundamentales en las

57
58
59

60

61

62

63

64

65
66

76

relaciones entre particulares59. Sin embargo, la


doctrina se ha inclinado a favorecer la primera
tesis60.
Diferentes autores han pretendido basar la exigibilidad inmediata de los derechos fundamentales en el trfico jurdico privado en diversos preceptos constitucionales, tales como los artculos 1.161, 9.262 o 10.163. Ahora bien, el mayor punto de apoyo se encuentra en el artculo
9.164, en tanto que establece explcitamente la
sujecin de los individuos a la Constitucin65.
Sin embargo, ocurre que la sealada sujecin
no tiene el mismo alcance o intensidad en caso
de que se trate de ciudadanos o de poderes pblicos66, tal como lo indica el Tribunal Constitucional espaol en su sentencia 101/1983, de
18 de noviembre. En ella se puede apreciar
que la obligacin establecida en el artculo 9.1
de la Constitucin espaola se traduce en un
deber de distinto signo para los ciudadanos y
los poderes pblicos; mientras los primeros tienen un deber general negativo de abstenerse de

BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia... Ob. cit., p. 278.


Cf. PRIETO SANCHS, Luis. Proteccin de los derechos fundamentales. En: ALZAGA VILLAAMIL, scar. Comentarios a las
leyes polticas. Constitucin espaola de 1978. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1983, p. 462.
El escenario polaco presenta similares dificultades. De ellas da cuenta COMPLAK, Krystian. La eficacia de los derechos constitucionales individuales en la Ley Fundamental Polaca. En: Cuestiones Constitucionales. N 3. Revista Mexicana de Derecho
Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, julio-diciembre
2000, pp. 53-66.
Cf. BILBAO UBILLOS. Juan Mara. La eficacia... Ob. cit., p. 349. Asmismo, entre otros, postulan la posibilidad de la utilizacin
del amparo contra actos de particulares PRIETO SANCHS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Debate, Madrid,
1990, p. 209 y ss.; y DE VEGA GARCA, Pedro. La eficacia horizontal del recurso de amparo: el problema de la Drittwirkung der
Grundrechte. En: Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, diciembre 1992, pp. 357-375.
Constitucin espaola: []
Artculo 1.1. Espaa se constituye en un Estado Social y Democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico [].
Constitucin espaola: []
Artculo 9.- []
2. Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos
en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin
de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social [].
Constitucin espaola: []
Artculo 10.1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a
la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social [].
Constitucin espaola: []
Artculo 9.1. Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico [].
Cf. BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia... Ob. cit., pp. 350-351.
Ibd., p. 352.

ESPECIAL

cualquier actuacin que vulnere la Constitucin,


[] los titulares de los poderes pblicos tienen
adems un deber general positivo de realizar
sus funciones de acuerdo con la Constitucin67.
Por su parte, el artculo 42.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional prescribe que el
amparo solamente procede contra los poderes
pblicos. Con ello, deja de lado la proteccin
frente a la eventual agresin inmediata o directa de los derechos fundamentales por actos de
los particulares68.
Frente a este escenario, la jurisprudencia permite, nicamente en va indirecta o mediata, a
travs de una suerte de ficcin69, la procedencia del amparo contra sujetos privados. En conclusin, y a pesar de la posicin mayoritaria en
contra70, el sistema jurdico espaol acoge la
tesis de la eficacia mediata o indirecta de los
derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares (mittelbare Drittwirkung).
V. EL CASO PERUANO MODELO DE TESIS ADMISORIA AMPLIA?

Antes de la vigencia de la Constitucin de 1979,


la regulacin de los procesos constitucionales
solamente estaba referida a las situaciones en
las que la eventual vulneracin de los derechos
fundamentales provena de la autoridad o poder pblico. En el mismo sentido, la jurisprudencia rechazaba la procedencia de este tipo
de demandas contra actos de particulares71.
Luego, el artculo 295 del texto constitucional
de 1979 introdujo como novedad el empleo del
proceso constitucional de amparo contra las

67

68
69
70
71

72
73

agresiones cometidas tambin por sujetos privados. Con esta Carta, se reconoce que los derechos fundamentales no solo son oponibles al
Estado (derechos pblicos subjetivos), sino que
tienen una eficacia horizontal (operan en las
relaciones entre particulares)72.
El artculo 2 de la Constitucin de 1993 establece (sin ser taxativo) un listado de derechos
fundamentales; mientras que el segundo inciso
del artculo 200 de ese mismo texto, manteniendo la opcin de su antecedente constitucional
inmediato, seala que el proceso de amparo
procede contra cualquier acto u omisin de parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona
que vulnere o amenace los derechos constitucionales73. As pues, la carta fundamental peruana, al sealar que toda persona tiene una serie
de derechos fundamentales y, a su vez, al precisar como medio especfico para la proteccin
de estos al proceso de amparo, sin importar la
naturaleza pblica o privada del agente infractor, parecera haber resuelto el problema terico de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Sin embargo, la situacin no se ha presentado tan transparente.
A pesar de que si bien procedimentalmente
no habra mayor dificultad en interponer una
demanda de amparo contra un particular por
la vulneracin de determinado derecho fundamental, algunos casos como el de la discriminacin en discotecas exclusivas por
motivos raciales, o ciertos abusos cometidos
por la banca de consumo han sido vistos por

STC 101/1983, de 18 de noviembre, fundamento jurdico 4. Por otro lado, mayores aclaraciones al respecto pueden apreciarse
en la STC 19/1985, de 13 de febrero (especialmente en su fundamento jurdico 1), as como la STC 129/1989, de 17 de julio
(sobre todo, su fundamento jurdico 2).
Cf. ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 380-381.
En el sentido de que la eventual lesin al derecho fundamental no es imputable de modo directo o inmediato al rgano judicial,
tal y como lo exige el artculo 44.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
De la que se ha dado cuenta en la nota nmero 69 del presente trabajo.
A este respecto, son de mucho inters BOREA ODRA, Alberto. La defensa constitucional: el amparo. Biblioteca Peruana de
Derecho Constitucional, Lima, 1977. p. 51; y GARCA BELAUNDE, Domingo. El hbeas corpus en el Per. Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Lima, 1979. p. 112.
ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 389-390.
En lo referente a la normativa de desarrollo infraconstitucional, el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional, Ley N 28237,
prescribe, en su primera parte, que los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se
amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

77

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

nuestra judicatura ordinaria


como asuntos privados, respecto de los cuales no cabe
mayor actividad judicial. Estas actitudes pusieron ciertamente en entredicho la eficacia de los derechos fundamentales en el trfico jurdico privado.

[L]a lnea jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional siempre ha sido la de proclamar el efecto horizontal
(o entre privados) de
los derechos fundamentales ... ello significa que
estos ltimos son igualmente vinculantes en el
escenario corporativo o
entre particulares.

Las empresas American Disco S.A. y Merchant Invesment


Corporation S.A., propietarias
de las discotecas The Edge y
The Piano, interpusieron una
demanda de amparo contra el
Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (Indecopi) por presunta violacin del derecho a la libertad de contratacin.
Los demandantes accionaron contra las publicaciones, inspecciones y actos administrativos
efectuados por el organismo estatal citado que
buscaban evitar que las discotecas en cuestin
discriminen por razn de raza o condicin socioeconmica, al impedir el ingreso a establecimientos y locales abiertos al pblico.

La Sala Corporativa Transitoria Especializada


en Derecho Pblico de la Corte Superior de
Justicia de Lima, con fecha 2 de octubre de
1998, declar fundada la demanda de amparo
bajo el muy discutible argumento por llamarlo de algn modo amable en virtud del cual el
ejercicio del derecho de contratacin el determinar las personas a quienes se les permite ingresar a las discotecas est por encima del
derecho a la igualdad. En este fallo, la sala estim que el principio econmico que rige la Constitucin es el de la libertad empresaria, por lo
que el Estado no podra inmiscuirse o contravenirlo74. Consider igualmente, y con especial
agudeza, que la discriminacin requiere que el

74
75
76

78

agresor y su poltica discriminatoria sean identificados en


forma indubitable, y que esta
afecte efectivamente sin excepcin a todos los integrantes de
un sector social materialmente
agraviado75.

En la otra orilla, la lnea jurisprudencial de nuestro Tribunal


Constitucional siempre ha sido
la de proclamar el efecto horizontal (o entre privados) de
los derechos fundamentales. Y
ello significa que estos ltimos
son igualmente vinculantes en
el escenario corporativo o entre particulares. Es decir, son de obligatorio respeto en todas las relaciones jurdicas de Derecho Privado que los sujetos particulares pueden desplegar.

Desde muy temprano, ello puede observarse en


el caso Pedro Arnillas Gamio76. Arnillas Gamio fue expulsado del Club de Regatas Lima
por la comisin de supuestas infracciones al estatuto de la referida asociacin. Sin mayor prueba que las declaraciones de dos trabajadores
del mencionado club, y sin poder ejercer su
derecho de defensa de modo efectivo, Arnillas
Gamio fue sancionado con la mxima pena que
establece la norma estatutaria: la expulsin.
El afectado inici un proceso de amparo a travs del cual solicitaba al juez ordene al Club de
Regatas Lima lo reponga en su condicin de
socio activo de esa institucin. El club en cuestin contest la demanda y seal que no es
vlido que el actor sostenga que en el procedimiento disciplinario se omiti el cumplimiento
de normas de carcter procesal, como si se hubiese tratado de un procedimiento judicial, sin
tener en cuenta que el caso estuvo sometido

Expediente N 1720-28, considerando octavo.


Expediente N 1720-28, considerando dcimo primero.
Expediente N 067-93-AA/TC. El derecho de defensa en sede corporativa entre particulares elemento central en el caso Arnillas Gamio glosado tiene un feliz antecedente jurisprudencial en la demanda de amparo declarada fundada por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, el 24 de agosto de 1987, en el caso Ezequiel Ramrez Novoa contra el Club de la Unin.

ESPECIAL

estatutariamente a sus pares a propsito de una


conducta reida con la moral y las buenas costumbres; que, las citas legales invocadas por el
actor referidas a su derecho de defensa no son
valederas en el caso de autos, por cuanto ataen a este derecho ante las autoridades judiciales, y no a entidades privadas77, como es en
este caso.
La sentencia de primera instancia declar infundada la demanda. El juez consider que el
proceso de separacin del asociado haba sido
regular en tanto que se haba cumplido con las
normas estatutarias. La sentencia de segunda
instancia confirm este primer pronunciamiento, pues estim que no se haba infringido el
derecho de defensa del demandante, ya que este
conoci los cargos que se le imputaban y sustent su defensa ante la junta calificadora del
referido club. La Corte Suprema observ las
mismas consideraciones anteriores con el aadido de que el demandante no cumpli con agotar la va previa, pues debi de impugnar el
acuerdo del club a travs del recurso de reconsideracin previsto en el mismo estatuto.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional desempe un papel protector de los derechos fundamentales. El alto tribunal consider, en primer
lugar, que el demandante estaba exceptuado de
agotar la va previa, pues el procedimiento de
reconsideracin previsto en el estatuto del club
demandado estaba pensado para desalentar el
reingreso del socio expulsado78. En segundo
lugar, el Tribunal Constitucional estim que
el club haba trasgredido el derecho de defensa del demandante al no ponerse oportunamente en su conocimiento los cargos que
se le imputaban y el material probatorio sobre la base del cual result expulsado de dicha institucin. En tercer lugar, el Tribunal
Constitucional rechaz la afirmacin de que

77
78
79
80
81

en un procedimiento estatutario no son aplicables las garantas de un proceso judicial. El alto


tribunal estim que el respeto de las garantas
del debido proceso no puede soslayarse, de
modo que tambin son de aplicacin en cualquier clase de proceso o procedimiento disciplinario privado79. Este colegiado declar fundada la demanda y dispuso la reposicin del
proceso al estado en que se hallaba antes de
emitirse la primera citacin que el Club de Regatas Lima curs al actor en el proceso disciplinario impugnado, a fin de que el demandante pueda hacer valer su derecho de defensa80.
Finalmente, con la sentencia del Tribunal Constitucional en este caso qued establecido algo
muy importante conceptualmente: que el derecho al debido proceso debe ser respetado, adems de los procesos judiciales y procedimientos administrativos, en cualquier tipo de procedimiento corporativo o privado entre particulares. Queda, pues, sealado (en este punto, al
menos) el efecto de los derechos fundamentales en el trfico jurdico privado.
Posteriormente, en el caso de Francisco Hiplito Beltrn Ramos contra el Club Juliaca81, el
Tribunal Constitucional confirm esta lnea jurisprudencial. Beltrn Ramos fue sancionado
dos veces por los mismos hechos y finalmente
result expulsado del Club Juliaca por presuntas irregularidades durante su gestin como tesorero de dicha asociacin, sin tener opcin de
formular descargo alguno. Frente a tal situacin,
el alto tribunal seal que el Club Juliaca haba
vulnerado el derecho de defensa del demandante al no habrsele permitido desvirtuar las imputaciones que se le formulaban en su contra,
as como tambin que fue sancionado dos veces por los mismos hechos, situacin evidentemente atentatoria del derecho al debido proceso. Por ello, el Tribunal Constitucional orden

Sigo lo consignado en la sentencia del Tribunal Constitucional, en el ya mencionado Expediente N 067-93-AA/TC.


El trmite del procedimiento de reconsideracin previsto estatutariamente tena una duracin promedio de seis aos.
Parte considerativa de la sentencia recada sobre el Expediente N 067-93-AA/TC.
Parte resolutiva de la sentencia recada sobre el Expediente N 067-93-AA/TC.
Expediente N 083-2000-AA/TC.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

79

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

la reposicin del procedimiento al estado en que


se hallaba antes de expedirse la primera sancin de suspensin, esto con el propsito de que
el demandante pudiera ejercer efectivamente su
derecho de defensa.
Tambin es de resaltar el caso Fidel Diego
Mamani Tejada contra la Asociacin de Propietarios y Residentes de la Urbanizacin La
Planicie82. La asociacin demandada es una
organizacin que agrupa a diversos vecinos del
lugar y que hubo de instalar un sistema de control constituido por tranqueras (una elctrica y
otra mecnica) en la va de ingreso y salida de
dicha urbanizacin. La tranquera elctrica estaba destinada para el ingreso de los vehculos
de los residentes que cuentan con una tarjeta
magntica, en su condicin de miembros de la
referida asociacin. La tranquera mecnica funcionaba para el ingreso de los residentes que
no contaban con la referida tarjeta, as como
para los particulares, en general. Esto perjudicaba al demandante, quien tambin era residente
de la misma urbanizacin, pero no asociado de
la entidad demandada, pues se vea obligado a
ubicarse en la cola de ingreso de los vehculos
que carecan de la citada tarjeta, y esperar su
pase, previo control del personal de vigilancia
que manejaba la tranquera mecnica.
En este caso, el Tribunal Constitucional estim
que si bien resulta indiscutible que cualquier
persona tiene el derecho irrestricto de asociarse, y es en este supuesto que una cantidad determinada de propietarios de la urbanizacin La
Planicie ha decidido constituir una asociacin,
uno de cuyos objetivos es, aparentemente, el
brindar mayor seguridad a sus propietarios residentes; no debe olvidarse, en ninguna circunstancia, que el ejercicio de un derecho no puede
darse en forma tal que se torne incompatible
con la realizacin de otros valores o el ejercicio de otros derechos constitucionales83. Precisamente, el alto tribunal consider que la ac-

82
83
84
85

80

Expediente N 481-2000-AA/TC.
Fundamento jurdico 4.d.
Fundamento jurdico 4.f.
Fundamento jurdico 4.g.

titud de la asociacin demandada vulneraba el


derecho a la igualdad del demandante, pues
queda claro que los asociados residentes de
la urbanizacin La Planicie pretenden establecer un sistema de control que, al margen de lo
loables que puedan resultar sus objetivos, se
encuentra instalado en una va pblica y que,
por consiguiente, puede ser utilizado por todas las personas y no por un grupo en particular, tanto ms cuando la va pblica es un elemento vital que permite el ejercicio de otros
derechos constitucionales como el de trnsito
o locomocin84.
Es ms, el Tribunal Constitucional seala algo
muy importante respecto de la eficacia de los
derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares cuando indica que si se admitiera
como legtimo que cualquier particular o grupo
de particulares pudiera motu proprio disponer
sobre los bienes de todas las personas, estableciendo preferencias o ventajas para su propio
beneficio, podran generarse tantas desigualdades de trato como decisiones adoptadas por la
respectiva corporacin privada, cuando no es
esa la finalidad perseguida por la Constitucin85. Queda claro, pues, que los derechos fundamentales no solo vinculan al aparato estatal
sino tambin a los sujetos privados.
Como podr colegirse, el alto tribunal declar
fundada la demanda de amparo y, en consecuencia, orden a la asociacin demandada el retiro
inmediato e incondicional del sistema elctrico
de tranqueras instalado en la entrada de la urbanizacin La Planicie, pudiendo mantener, hasta su regularizacin correspondiente, el sistema mecnico.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional peruano explicit la eficacia directa de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares en el caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y Fetratel

ESPECIAL

contra Telefnica del Per86.


de un momento histrico deterEl supremo intrprete de la
minado.
Constitucin estim que la
La especial naturaleza de los
Proclamar la eficacia
fuerza normativa de la Consderechos fundamentales hace
de
los
derechos
fundatitucin, su fuerza activa y paque sea necesario reclamar su
mentales en las relaciosiva, as como su fuerza renes entre particulares no
eficacia en todos los espacios
gulatoria de relaciones jurdisignifica restarle impordonde puedan verse vulnerados,
cas se proyecta tambin a las
tancia o desnaturalizar la
independientemente de que sean
establecidas entre particulaautonoma privada ...
estos pblicos o privados, tanto
res, aspecto denominado
sino simplemente recoen las relaciones entre el parnocer que ella, como
como la eficacia inter privaticular con el Estado como tamcualquier derecho fundatos o eficacia frente a tercebin en las propias del trfico
mental, admite lmites en
ros de los derechos fundajurdico privado.
su
ejercicio.
mentales. En consecuencia,
cualquier acto proveniente de
Es dato de la realidad que en el
una persona natural o persoquehacer cotidiano los particuna jurdica de Derecho Privalares tambin pueden violar dedo, que pretenda conculcar o desconocerlos, rechos fundamentales. Ello importa la necesicomo el caso del acto cuestionado en el pre- dad de que deban plantearse mecanismos efisente proceso, resulta inexorablemente incons- caces para la proteccin y defensa de los deretitucional87.
chos fundamentales en las relaciones entre privados.
En suma, como ya se ha anotado, la lnea jurisprudencial del Tribunal Constitucional perua- Los modelos norteamericano y alemn descrino siempre ha sido una muy clara y decidida a tos brevemente dan cuenta de la preocupacin
favor de la defensa de los derechos fundamen- por buscar mecanismos idneos en pro de un
tales en todo mbito. No obstante ello, y acaso tratamiento ms tuitivo de los derechos fundapara consolidarla mejor, tendra que tambin mentales.
ser necesario el establecimiento de algunos criProclamar la eficacia de los derechos fundaterios a seguirse en algunos casos lmite, donde
mentales en las relaciones entre particulares no
el efecto horizontal de los derechos fundamensignifica restarle importancia o desnaturalizar
tales colisiona inevitablemente con algunos esla autonoma privada (ms todava cuando es
pacios del fuero interno. El lmite aqu, como
muy discutible hablar de autonoma privada en
han observado con mucha agudeza algunos aucircunstancias en las cuales al amparo de situatores, todava no est del todo clarificado.
ciones reales de desigualdad material se abusa
de la otra parte y se le impone sin ms sus conVI. CONSIDERACIONES FINALES
diciones), sino simplemente reconocer que ella,
Los derechos fundamentales son las capaci- como cualquier derecho fundamental, admite
dades o potencialidades de exigir, hacer o no lmites en su ejercicio88.
hacer algo, inherentes a todas las personas, sumamente importantes para su desarrollo y rea- En nuestro ordenamiento jurdico, el mecanislizacin. Son tambin la expresin de un con- mo procesal especfico utilizado para la defenjunto de valores, de una sociedad especfica y sa de los derechos fundamentales es el proceso

86
87
88

Expediente N 1124-2001-AA/TC.
Fundamento jurdico 6.
As pues, invocar la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, frente al posible abuso en el ejercicio de
la autonoma privada, constituira un lmite extrnseco de esta y no su disolucin.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

81

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

de amparo. Por ello, y no obstante las mayores


dificultades prcticas para interponer con xito
una demanda de amparo contra particulares, es
positivo comprobar la paulatina conviccin de
que los derechos fundamentales son tambin
tutelados en las relaciones entre sujetos privados. Tarea en la que, en este punto, es preciso
reconocerlo, la labor del Tribunal Constitucional ha sido fundamental.
Conviene sealar aqu, sin embargo, que esta
proclamada eficacia de los derechos fundamentales en el mbito privado no deber entenderse ilimitadamente, pues sera sumamente peligrosa ya que conspirara contra la libertad ms
bsica del individuo de tomar las decisiones que
juzgue ms adecuadas o queridas. Ciertamente, cuanto mayor sea el poder del particular (una
empresa transnacional, por ejemplo), ms objetiva inclusive, desde el punto de vista probatorio podr ser la evaluacin que se haga
del caso. Pero, por el contrario, los niveles de
subjetividad aumentan conforme el poder del
particular no sea tan objetivamente contrastable. Innegablemente ser mucho ms fcil aplicar la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en el caso de particulares (grandes

89

90

82

grupos de poder econmico, principalmente)


cuya eventual vulneracin puede ser fcticamente comprobada. Sin embargo, respecto del
particular que ejerce un poder, por llamarlo de
algn modo, domstico, resultara muy discutible, y sobre todo muy riesgoso, que en este lado,
donde no hay modo de verificacin objetiva de
la conducta, el Derecho intente controlar nuestro fuero ms ntimo, a pesar de que este entrae, por ejemplo, indeseables actitudes discriminatorias.
Hasta dnde puede ingresar el Derecho en la
vida del individuo? El Derecho regula las conductas o tambin puede ir ms all? La conciliacin y justa medida entre la libertad de eleccin, la autonoma privada, por un lado, y la
fuerza vinculante de los derechos fundamentales en el mundo privado, por el otro lado, es
una labor ardua89. Si una de las caractersticas
bsicas de todo Estado Constitucional es la defensa de los derechos fundamentales, la labor
que a este respecto puedan y deban desarrollar la judicatura ordinaria y el Tribunal Constitucional90 al momento de resolver los casos
presentados ser, pues, de vital e insoslayable
importancia.

Sobre el fenmeno de la constitucionalizacin del Derecho, como ejemplo de estas nuevas tareas pendientes, pueden revisarse,
entre otros, CEA EGAA, Jos Luis. Estado Constitucional de Derecho, nuevo paradigma jurdico. En: Anuario de Derecho
Constitucional latinoamericano. Tomo I, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Mxico, 2005, pp. 43-56; CHEREDNYCHENKO, Olha. Derechos fundamentales y Derecho Privado: una relacin de subordinacin o complementariedad?. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Ao 3, nmero 1, Palestra, Lima, enero 2008, pp. 103-135.
La utilizacin de las diferentes tcnicas para resolver el aparente conflicto entre derechos fundamentales, as como los criterios
de razonabilidad para limitar el ejercicio de un derecho fundamental son herramientas de mucha utilidad que no debieran perderse de vista.

ESPECIAL

ESPECIAL

Algunas aproximaciones sobre


la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales
Mariella VALCRCEL*

RESUMEN

La autora se refiere al significado y a los principales cuestionamientos


que se realizan sobre la eficacia horizontal de los derechos constitucionales, analizando tambin la polmica entre quienes sostienen que esta eficacia es directa o indirecta. Asimismo, expone cul ha sido el tratamiento
que la Constitucin le da a este tema, as como la recepcin que ha tenido
en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional.

Inicialmente los derechos fundamentales actuaron en calidad de garanta de proteccin frente


al poder del Estado (eficacia vertical), pero con
el devenir del tiempo surgi la necesidad de
expandirse y exigir ms al Estado y sus agentes, abarcando a los individuos. Esa necesidad
surge, en particular, al reconocer que los derechos fundamentales actan como principios inspiradores y orientadores.
La fuerza expansiva de los derechos fundamentales es una de las principales reglas interpretativas que se aplican a nivel jurisprudencial, la cual ha dado pase a la incorporacin de

*
1
2

la doctrina de la eficacia horizontal de los derechos1.


La doctrina horizontal de los derechos fundamentales responde a la concepcin de que los
derechos fundamentales ya no son considerados como derechos subjetivos de libertad, cuya
nica misin es proteger una esfera individual
determinada, sino que adquieren una dimensin
objetiva con alcances mayores a los de las dems normas jurdicas, constituyndose como
parmetro de constitucionalidad2. De esta forma, la eficacia horizontal viene siendo entendida como una habilitacin general que permite

Asistente legal del rea legal del Instituto de Defensa Legal.


CARBONELL, Miguel. La interpretacin de los derechos fundamentales. En: Ius et Praxis. Vol. X, N 1, Talca, 2004.
FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos. Los derechos fundamentales y el control constitucional. En: Revista de Derecho. Volumen
XVII, diciembre de 2004, pp. 113-137.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

83

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

que se apliquen de forma directa e inmediata los derechos


fundamentales a las relaciones
entre particulares, ya que forman parte del contenido dogmtico constitucional, lo cual
conlleva que deban ser observadas obligatoriamente en virtud de la clusula general de
supremaca constitucional3.

La doctrina de la eficacia horizontal afirma que los


derechos fundamentales deben ser observados tanto en
las relaciones de los individuos con el Estado, al igual
que en las que se generen inter privatos. Los derechos
fundamentales buscan equiparar las relaciones desiguales ... permitiendo reforzar la
posicin del ms dbil, evitando as atropellos de aquellos ms fuertes.

Si bien los particulares no son


los destinatarios del deber de
proteccin de estos derechos,
se requiere que los legisladores regulen frmulas que permitan dotarlos de eficacia en
todos los mbitos, incluyendo el privado, requiriendo para ello que se establezcan deberes
o limitaciones legales a la autonoma de la voluntad, principio rector de las relaciones entre
particulares4.
La autonoma de la voluntad responde al supuesto de que los individuos se encuentran en
un plano de igualdad jurdica, pero lo cierto es
que la realidad claramente ha demostrado que
incluso las relaciones entre los particulares tambin presentan situaciones de poder que desequilibran la relacin, por lo que, en mrito a ello,
los derechos fundamentales adoptan plena eficacia incluso en la esfera privada, antes exenta
de control5.
La doctrina de la eficacia horizontal afirma que
los derechos fundamentales deben ser observados tanto en las relaciones de los individuos
con el Estado, al igual que en las que se generen inter privatos. Los derechos fundamentales buscan equiparar las relaciones desiguales
que se verifican en la realidad a pesar de la

3
4
5
6
7
8

84

igualdad jurdica declarada normativamente asumiendo un


rol correctivo, permitiendo reforzar la posicin del ms dbil, evitando as atropellos de
aquellos ms fuertes6.

Adems de ello, el nivel de garanta que se exige a fin de dotar de una real eficacia a los derechos sustantivos fundamentales ha ocasionado que el propio Derecho internacional obligue a los Estados, de forma
general, brindar una adecuada
proteccin a los derechos humanos, requirindose para ello
que por medio de sus rganos vele para que en
las relaciones privadas tambin se respeten los
derechos de cada particular interviniente, denominndose a esto la dimensin vertical indirecta, precisamente porque el Estado ocupa una
posicin preferente en las relaciones de poder
que justifica que adopte una obligacin y supervigilancia7.

Esta dimensin vertical indirecta ha sido reconocida por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en la sentencia del caso Velsquez
Rodrguez contra Honduras, en la que sostuvo
que el Estado debe asegurar la eficacia de las
garantas que aseguren el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos8.
Es ms, la corte ha ido ms all, al afirmar que
las obligaciones de respeto y garanta que recaen sobre el Estado abarcan tambin las relaciones entre particulares, siendo necesario que
cautele que en esas relaciones privadas se respeten los derechos humanos, pues de lo contrario

dem.
ALEZ CORRAL, Benito. La eficacia de los derechos fundamentales. En: Teora general de los derechos fundamentales en la
Constitucin espaola de 1978. Tecnos, Madrid, 2004.
AGUILAR CAVALLO, Gonzalo y CONTRERAS ROJAS, Cristian. El efecto horizontal de los derechos humanos y su reconocimiento expreso en las relaciones laborales en Chile.
AGUILAR CAVALLO, Gonzalo y CONTRERAS ROJAS, Cristian. Ob. cit.
AGUILAR CAVALLO, Gonzalo y CONTRERAS ROJAS, Cristian. Ob. cit.
AGUILAR CAVALLO, Gonzalo y CONTRERAS ROJAS, Cristian. Ob. cit.

ESPECIAL

la omisin estatal acarrea tambin una responsabilidad por parte del Estado9.
En particular, la Corte Interamericana en su
Opinin Consultiva N 18, advirti la necesidad que esa supervigilancia se proyecte en lo
referido a los derechos de los trabajadores, que
a pesar de regularse por el Derecho Privado,
este no escapa de la obligacin de respeto de
los derechos humanos entre particulares, pues
resulta necesario asegurar la efectividad de los
derechos protegidos por el Estado, cuyos efectos cuentan con la calidad erga omnes10.
I. LA EFICACIA HORIZONTAL DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS
CUESTIONAMIENTOS

Al igual que hay una fuerte posicin a favor de


la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, tambin existen cuestionamientos en torno a esta, en particular si realmente las relaciones privadas deben encontrarse vinculadas a los
derechos fundamentales o si se puede considerar que los particulares se encuentran sometidos a una obligacin derivada del contenido de
estos11.
Es cierto que los particulares se vinculan negativamente por el contenido de los derechos fundamentales, lo cual conlleva a afirmar que sobre ellos se despliega algn tipo de eficacia respecto a estos derechos, pero tambin es cierto
que esta eficacia no es la misma a la que se
despliega en torno a la actividad del Estado.
El reconocimiento por parte del Estado de los
derechos fundamentales para los individuos los
coloca en un igual grado de libertad e igualdad,
que facilita a que puedan disfrutar de su autonoma, tornndose sobre ello en particular el
principal cuestionamiento sobre la eficacia horizontal, pues los particulares se relacionan

9
10
11
12
13
14
15

precisamente a travs de esa voluntad autnoma, la cual se comprometera o sometera a las


regulaciones jurdicas a fin de maximizar y garantizar los derechos fundamentales. En otras
palabras, la eficacia horizontal entra a calar en
calidad de limitacin a la autonoma de cada
uno de los particulares.
Si partimos del supuesto de que los individuos
cuentan con una libertad e igualdad, sus relaciones sociales se enmarcaran en el principio
de autonoma individual de cada una de las personas que participan en esta relacin, creando
as un espacio ajeno a la regulacin estatal, lo
que ocasionara que, ante la intervencin pblica a fin de garantizar la eficacia real de los
derechos fundamentales, se quebrara esta paridad con la que se relacionan los individuos en
sociedad12.
Sin embargo, este supuesto sera correcto si en
la realidad se verificara que la libertad y la igualdad garantizadas en un Estado de Derecho no
fueran una ficcin jurdica. No obstante ello,
tanto las transformaciones sociales como las
econmicas han colocado en una posicin privilegiada a ciertos individuos, cuyo predominio tiende a afectar gravemente esa tan mentada libertad e igualdad, los cuales constituyen
elementos rectores de la autonoma privada13.
Ante ello, a fin de garantizar un adecuado equilibrio entre las partes que se relacionan socialmente, el Estado debe adoptar una actuacin
tendiente a subsanar esas fallas que han conllevado al desequilibrio del empoderamiento de
los individuos, siendo uno de sus mecanismos
la extensin de la vinculatoriedad de los derechos fundamentales en la esfera privada14, colocando a los particulares como sujetos destinatarios de los derechos15.

CARBONELL, Miguel. Ob. cit.


CARBONELL, Miguel. Ob. cit.
MENDOZA, Mijail. Los efectos horizontales de los derechos fundamentales en el ordenamiento peruano. Ponencia realizada
en el IV Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional.
ALEZ CORRAL, Benito. Ob. cit.
ALEZ CORRAL, Benito. Ob. cit.
ALEZ CORRAL, Benito. Ob. cit.
AGUILAR CAVALLO, Gonzalo y CONTRERAS ROJAS, Cristian. Ob. cit.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

85

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

De esta forma, la condicin de respeto de los


derechos fundamentales abarcara tanto a los
rganos estatales como a los individuos, incluyendo a las agrupaciones o asociaciones.
El primer paso a fin de extender la obligatoriedad de estos derechos partira del reconocimiento de su eficacia directa o inmediata; ello facilitara que los particulares puedan exigir directamente tutela a los rganos jurisdiccionales,
cuya labor consistira en garantizar el cese de
la afectacin o disminuir la gravedad de la lesin provocada por otro particular.
Sin embargo, este reconocimiento resulta insuficiente, constituyndose en una dificultad
debido al hecho de que la mayora de disposiciones constitucionales se limita a declarar la
eficacia de estos derechos a los actos del poder pblico o a quienes ejercen la funcin
pblica16.
Otro elemento a tener en cuenta consiste en el
hecho de que las relaciones privadas revelan, a
su vez, colisiones entre los derechos fundamentales, requiriendo para ello que los rganos jurisdiccionales realicen ejercicios de ponderacin de estos, considerando su intensidad y
aplicacin proporcional y razonable.
De acuerdo con Mijail Mendoza, los supuestos
de colisin de derechos fundamentales que se
presentan en controversias tpicas son los actos
jurdicos sustentados en la autonoma privada,
las sanciones disciplinarias privadas, las normas privadas y los actos antijurdicos, denominados as porque en el ejercicio de un derecho
se lesiona otro derecho17.
II. LA EFICACIA DIRECTA O LA EFICACIA
INDIRECTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La eficacia directa de los derechos fundamentales en el marco de las relaciones inter privatos facilitara una judicializacin de estos

16
17
18
19

86

derechos, lo que acarreara que los derechos y


libertades constitucionales se tornen en derechos subjetivos amparables por los rganos jurisdiccionales, sin que para ello se requiera la
actuacin previa estatal a fin de viabilizar normativamente el recurso judicial de amparo18.
El problema que se plantea con esta posicin
responde a la imposibilidad de oponer directamente a un particular todo el contenido de un
derecho fundamental, para lo cual sera necesario que se delimite y conceptualice el contenido del derecho. De esta forma, tanto la naturaleza del derecho as como el tipo de relacin
en la que se encuentren los particulares, determinara la eficacia de los derechos fundamentales, dado que esta sera mutable de acuerdo
con las circunstancias.
En cambio, la eficacia indirecta apuesta porque la posibilidad de acudir en va de tutela a
los rganos judiciales sea ms restringida, al
exigir previamente que el legislador defina e
identifique las situaciones jurdicas atribuidas
a las relaciones privadas que ameriten una intervencin estatal mediante la accin de tutela,
requiriendo para ello una previa definicin de
la dimensin objetiva de los derechos fundamentales19.
Sin embargo, una adecuacin normativa previa
resultara insuficiente, pues como hemos hecho
referencia, la eficacia de los derechos fundamentales resulta mutable, por lo que una previsin legal se tornara en insuficiente y la garanta judicial que se prev tambin. A su vez, la
aplicacin de la eficacia indirecta se constituira en una negacin al carcter subjetivo de los
derechos fundamentales.
Lo cierto es que, con independencia de la eficacia que quiera dotarse, los derechos fundamentales y su injerencia en las relaciones entre
particulares se encuentran condicionados a un
supuesto fctico, la gradualidad de asimetra que

AGUILAR CAVALLO, Gonzalo y CONTRERAS ROJAS, Cristian. Ob. cit.


MENDOZA, Mijail. Cit.
ALEZ CORRAL, Benito. Ob. cit.
ALEZ CORRAL, Benito. Ob. cit.

ESPECIAL

se presenta en la relacin y de
la naturaleza del derecho sometido20.
Si bien son indudables los efectos horizontales de los derechos
fundamentales, la ponderacin
de su despliegue directo se efecta teniendo en cuenta la particular intensidad del conflicto
que se plantea entre estos y la
autonoma de la voluntad cuestionada, situacin distinta a la
que se coloca al Estado21.

... al reconocer que


la dignidad humana es
el fin supremo de la sociedad y el Estado, cae
por su propio peso que
es obligacin de ambos
la proteccin y promocin de la persona,
cuya manifestacin a
su vez resulta en la
proteccin y promocin
de los derechos fundamentales.

Con relacin a los medios procesales de tutela, sern los rganos jurisdiccionales a travs de los procesos de proteccin los que evalen las condiciones en que se produjo la colisin de los
derechos o la gradualidad de la asimetra en la
relacin en la que se produjo la lesin, recurriendo para ello a las normas constitucionales garantizadoras.
III. EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA EFICACIA HORIZONTAL EN LA CONSTITUCIN DE 1993

De una revisin de la Constitucin se advierte


que en ella se carece de una disposicin expresa que reconozca la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales. Sin embargo, de una
interpretacin sistemtica de esta tal y como lo
ha hecho el Tribunal Constitucional, puede sostenerse que los derechos constitucionales irradian su fuerza normativa incluso al mbito de
las relaciones entre particulares.
Las principales disposiciones constitucionales
que permiten arribar a esa afirmacin son el reconocimiento del principio de dignidad de la
persona como el de la supremaca constitucional principios rectores de nuestro ordenamiento jurdico, los que a su vez estn aunados al

20
21
22
23

hecho de que se prev la procedencia del amparo contra actos u omisiones realizados por
particulares22; siendo las dos
primeras disposiciones determinantes para afirmar que
nuestra Constitucin aprueba
la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales.

Todos ellos demuestran que si


bien nuestra Constitucin
mantiene un discurso tradicional siguiendo en la lnea que
los derechos fundamentales
son principalmente oponibles
al Estado, ello no niega que
implcitamente se admite que tambin su contenido y eficacia se extienda a los particulares
en aquello que les sea oponibles; es decir, la
dimensin negativa de estos derechos.

Corresponde agregar que, como resulta lgico,


si la Constitucin no prev expresamente el
efecto horizontal de los derechos fundamentales, tampoco refiere si estos cuentan con un efecto directo o indirecto.
Debe tenerse muy en cuenta que el valor del
principio de la dignidad descansa en el reconocimiento del valor central de la persona como
baluarte del Estado, legitimndose y justificndose este y el orden social mediante la consecucin de este principio23.
Por ello, al reconocer que la dignidad humana
es el fin supremo de la sociedad y el Estado,
cae por su propio peso que es obligacin de
ambos la proteccin y promocin de la persona, cuya manifestacin a su vez resulta en la
proteccin y promocin de los derechos fundamentales.
Como lo afirma Peces-Barba, y lo recoge nuestro Tribunal Constitucional, los presupuestos

ALEZ CORRAL, Benito. Ob. cit.


MENDOZA, Mijail. La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. En: Pensamiento Constitucional. Ao XI, N 11, Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 2005, p. 269.
MENDOZA, Mijail. Los efectos horizontales de los derechos fundamentales en el ordenamiento peruano. Cit.
MENDOZA, Mijail. Cit.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

87

L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES

conceptuales de los derechos fundamentales


expresan tanto una moralidad bsica como una
juridicidad bsicas24, por lo que su exigibilidad no solo es resultado del reconocimiento jurdico que se le otorga a travs de una norma,
sino que tambin responde a que estos sean admitidos como manifestaciones positivas del derecho a la dignidad humana, que se rige como un
principio tutelar de un Estado Constitucional.
Es decir, que la sociedad resulta siendo tambin sujeto destinatario de los derechos fundamentales, lo cual implica que lo son los particulares que la componen, extendindose a ellos
su sujecin y vinculatoriedad, no limitndose a
imponerse nicamente al Estado25.
Por su lado, el principio de primaca constitucional suele ser entendido como la primaca de
la Constitucin y la subordinacin de las normas del ordenamiento jurdico a esta, sin embargo, de ella se desprende que sus disposiciones
vinculan tanto al Estado como a la sociedad.
La Constitucin es la norma jurdica por antonomasia, en consecuencia las disposiciones
constitucionales referidas a derechos fundamentales no solo vinculan al poder poltico sino tambin a los particulares26.
Siendo, entonces, que como las disposiciones
constitucionales referidas a los derechos fundamentales afectan tambin las relaciones entre
privados, sobre estos recae el deber de respetarlos a fin de que su actividad privada sea acorde a
los trminos que la Constitucin delimita.
Es precisamente el artculo 38 de la Constitucin el cual alude al cumplimiento de la Constitucin por los particulares, ello significa la vinculatoriedad de las relaciones jurdicas privadas a los derechos fundamentales o, lo mismo,
que dicha vinculacin se proyecta tambin a las
relaciones entre particulares. Se explica esto

24
25
26
27

88

cuando sostiene que la fuerza normativa de la


Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como
su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se
proyecta tambin a las establecidas entre particulares.
Adems de todo ello, los procesos constitucionales de tutela, como son el hbeas corpus, hbeas data y el amparo, proceden tanto ante actos de los particulares como del Estado que provocan lesin a un derecho constitucional, lo cual
nicamente certifica la existencia de efectos horizontales de los derechos fundamentales.
En conclusin, resulta evidente que nuestras
disposiciones constitucionales prevn la eficacia horizontal, sin que sea necesario para ello
que esta se encuentre expresamente sealada
en la Constitucin.
IV. LA EFICACIA HORIZONTAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU RECONOCIMIENTO POR EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional viene sosteniendo de


forma uniforme que los derechos fundamentales cuentan con una eficacia horizontal que se
despliega en las relaciones inter privatos.
Si bien inicialmente el tribunal fue muy escueto al reconocer esa eficacia horizontal, no cabe
duda que al exigir que se contemple en la relacin entre particulares la dimensin de un derecho constitucional en particular, sin que medie limitacin alguna, extiende a los particulares la eficacia del derecho fundamental. Tal
fue el caso de la sentencia recada en el caso
Arnillas Gamio27, en la cual se seal que la
junta calificadora y de disciplina de un club
no puede obviar cumplir con las garantas de
un debido proceso, en el caso de procedimientos disciplinarios, a pesar de que sus estatutos
no lo contemplen.

PECES-BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teora general. Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, Boletn
Oficial del Estado, 1999, p. 37; citado en sentencia correspondiente al Exp. N 1417-2005-AA/TC, f. j. 2.
MENDOZA, Mijail. Cit.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Palestra, Lima, 2007, p. 198.
Expediente N 067-93-AA/TC.

ESPECIAL

Aos despus, en otra sentenfundamentales (como en genecia28, de una forma ms claral, la propia Constitucin) vin... el tribunal ha mantera, el tribunal seal que la
culan no solo a los poderes pnido su jurisprudencia,
Constitucin es la norma de
blicos, sino a todas las persocuando ha sostenido que el
mxima supremaca () y,
nas, sean estas pblicas o priartculo 38 de la Constitucomo tal, vincula al Estado y
vadas. Desde dicha perspectiva,
cin es una norma que impone el deber de respetar
la sociedad en general. De
es inadmisible y carente de todo
los derechos de todos, sea
conformidad con el artculo
asidero racional pretender que
que desarrollen sus activi38 de la Constitucin Todos
porque una determinada organidades en la esfera privada
zacin de particulares se rige por
los peruanos tienen el deber
o pblica, lo cual reafirma
sus propias normas internas, re() de respetar, cumplir ()
que ... tambin los particula Constitucin (). Esta
sulta invulnerable o inmune al
lares se encuentran vincucontrol constitucional. Desde el
norma establece que la vinlados a los derechos fundamentales
primer instante en que los dereculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga omnes,
chos fundamentales rigen en el
no solo al mbito de las relambito de la vida, tanto pblica
ciones entre los particulares y el Estado, sino como privada, es evidente que cualquiera que
tambin a aquellas establecidas entre particu- fuese la afectacin sobre su contenido, se franlares () En consecuencia, cualquier acto pro- quea de inmediato la correlativa posibilidad no
veniente de una persona natural o persona jur- solo de revisin en la sede constitucional, sino
dica de Derecho Privado, que pretenda concul- de tutela en las circunstancias en que tal violacar o desconocerlos, como el caso del acto cues- cin o amenaza de violacin quede manifiestationado en el presente proceso, resulta inexora- mente acreditada, respetando desde luego el
blemente inconstitucional.
procedimiento legal-estatutario, si lo hay. Este
En esa misma lnea, el tribunal ha mantenido colegiado, por consiguiente, no comparte ni
su jurisprudencia, cuando ha sostenido que el podra compartir la tesis de que los derechos
artculo 38 de la Constitucin es una norma constitucionales solo imponen un deber de resque impone el deber de respetar los derechos peto u observancia exclusivamente al Estado y
de todos, sea que desarrollen sus actividades sus autoridades ().
en la esfera privada o pblica, lo cual reafir- Estos pronunciamientos demuestran que el Trima que no solo los poderes pblicos sino tam- bunal Constitucional viene completando lo rebin los particulares se encuentran vinculados gulado por la propia Constitucin, imponiendo
a los derechos fundamentales29.
firmemente la eficacia horizontal de derechos
De una forma ms clara, en una sentencia30 ms fundamentales a la esfera privada de las relareciente, el tribunal ha dicho que los derechos ciones entre particulares.

28
29
30

Expediente N 1124-2001-AA/TC.
Expediente N 1848-2004-AA/TC.
Expediente N 8002-2006-PA/TC.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

89

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional

GAC E TA

constitucional

ANLISIS Y CRTICA

ANLISIS Y CRTICA

El Tribunal Constitucional y
los derechos fundamentales
de las personas jurdicas
Ricardo BEAUMONT CALLIRGOS*

RESUMEN

Recientes sentencias del Tribunal Constitucional vuelven al asunto de si


las personas jurdicas pueden ser titulares de derechos fundamentales. Al
respecto, el autor prestigioso magistrado del Tribunal Constitucional
plantea objeciones a algunas decisiones del colegiado, defendiendo su
postura favorable a extender los derechos fundamentales para las personas jurdicas y exponiendo los fundamentos constitucionales de este reconocimiento.

I. INTRODUCCIN

El artculo 1 de la Constitucin Poltica (en


adelante, C.P.) establece que La defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son
el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Convengo, prima facie, que cuando el artculo
2 prescribe que Toda persona tiene derecho
(), y hace cita en l a veinticuatro incisos y
en el ltimo de estos, a ocho pargrafos, se est
refiriendo a la persona humana, pero solo repito, como apreciacin preliminar, prima facie, toda vez que:

a. En primer trmino, el mismsimo artculo tercero ah noms, refiere que La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del
pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y de la forma republicana de gobierno. Son los que la doctrina y la jurisprudencia denomina, derechos innominados
o no enumerados, y su universo no es posible prever ahora, pues como bien dira el

Magistrado del Tribunal Constitucional. Profesor principal de Derecho Comercial de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

93

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

maestro y profesor argentino, Germn Bidart, en estos tiempos modernos se dan o presentan, tanto y de una parte, derechos nuevos, ntidos y claros, absolutamente nuevos1.
Reconozco que tambin colabora con la tesis que discrepo, la cuarta disposicin final y
transitoria de la C.P., y el artculo V del Cdigo Procesal Constitucional (en adelante,
CPConst.), en tanto precisa que Las normas
relativas a los derechos y a las libertades que
la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal
de Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Per; (...) as
como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que
el Per es parte, ergo, derechos de la persona fsica, persona natural, derechos humanos;
nada que ver con personas jurdicas.
b. A pesar de ello, el autor de este artculo
opina que ha quedado absolutamente claro,
por reiterados pronunciamientos del supremo intrprete de la Constitucin, que la hermenutica constitucional se funda en los
principios de unidad2, eficacia integradora
y concordancia prctica, de modo tal que
no podemos, pues, tener una lectura literal,
aislada y cual casilleros estancos, de la Carta
Magna, sino y muy por el contrario a mi
juicio, una percepcin unitaria y hermtica,
sin espacios, sin vacos, sin antinomias y, de
presentarse estos, por supuesto, contar y tener a la mano vlidos y eficaces elementos
jurdicos para enfrentarlos y superarlos, de

94

modo tal que la lectura y comprensin de la


Carta Fundamental sea siempre, unitaria,
coherente, relacionada, razonable, acorde,
congruente y conforme. Si la misin del
Tribunal Constitucional (en adelante, TC)
es ser rgano contralor y guardin de la
obra mxima de la Asamblea Constituyente, tampoco creeramos ni aceptaramos
ahora, por ejemplo, (i) los nuevos derechos
que ha creado el TC o los contenidos nuevos o adicionales a derechos existentes,
que, en efecto, ha diseado el precitado TC,
y que ms adelante se citan; (ii) ni los atributos que el colegiado ha afirmado poseer,
para haber sostenido en la sentencia recada en el Exp. N 02877-2005-HC/TC, f. j.
22, entre otras, tener libertad para configurar el proceso constitucional en aquellos
aspectos que no hayan sido regulados por
el legislador y que son, han sido o sern
necesarios para la realizacin de las funciones que le han sido expresamente encargadas por la Constitucin y su ley orgnica; ni por supuesto, (iii) aceptaramos la misma sentencia recada en el Exp. N 048532004-AA/TC, f. j. 40, mediante la cual el
TC admite el recurso de agravio constitucional (en adelante, RAC) contra sentencias estimatorias (cuando el Poder Judicial ha desconocido un precedente vinculante), a pesar que el texto constitucional
en su artculo 202.2 expresa que corresponde al TC conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias
de hbeas corpus, amparo, hbeas data y
accin de cumplimiento.

Peter Hberle destaca muy significativamente este artculo tercero, segn lo expresa al comentar su precedente normativo que
lo fue el artculo cuarto de la Constitucin de 1979, y considera que l, a nivel interno del Estado, [...] requiere toda la atencin,
toda vez que no se encuentra limitado por el procedimiento de interpretacin. Tal planteamiento puede ser considerado como la
versin ms moderna de clusula de desarrollo de los derechos fundamentales [El concepto de los derechos fundamentales.
El concepto de los derechos humanos. En: SAUCA, Jos Mara (ed.). Problemas actuales de los derechos fundamentales,
Universidad Carlos III, Madrid, 1994, pp. 108, 109].
No debe confundirse el principio interpretativo de unidad de la Constitucin con el de mtodo sistemtico de interpretacin.
Este ltimo, aparte de ser uno de los mtodos de interpretacin tradicionales planteados por Savigni, supone que una disposicin se interpreta en funcin de su ubicacin en el sistema o subsistema jurdico al cual pertenece. El principio de unidad de la
Constitucin, por su parte, comporta ms bien que una disposicin constitucional no puede interpretarse aisladamente sino en
funcin, sobre todo, del contenido esencial o clusulas fundantes de la propia Constitucin (como los artculos 1 y 43 por
ejemplo), al margen de la ubicacin de la disposicin constitucional a interpretar, en la estructura (prembulo, parte dogmtica y
parte orgnica) de la Constitucin.

ANLISIS Y CRTICA

Sobre el tema, quizs el caso


nazca vivo. Las partes pertims emblemtico de la aplicanentes, a los efectos de este tracin del artculo tercero de la
bajo, de los artculos 76, 77 y
... no parece guardar mucha lgica que a
Constitucin se puede encontrar
78 del acotado cuerpo legal, inla persona humana, naen la sentencia recada en el
dican que La existencia, capatural, la Carta Magna le
Exp. N 2488-2002-HC/TC, recidad, rgimen, derechos, obliconceda ... el [derecho]
ferida a la creacin del imporgaciones y fines de la persona
de participar asociado
tante derecho a la verdad y rejurdica se determinan por las
en la vida econmica ...
disposiciones del presente cparacin moral. De otro lado, es
y social, ... y negarle
despus los derechos
digo o de las leyes respectivas;
pertinente tomar noticia que en
fundamentales, al ente o
la existencia de la persona julos ltimos meses se han dictapersona (jurdica) conrdica de derecho privado codo por el TC dos sentencias que
cebida, creada por los
reconocen nuevos derechos,
mienza el da de su inscripcin
mismos fundadores ...
una del 16 de noviembre y otra
en el registro respectivo, salvo
Los derechos fundamendel 21 de diciembre, ambas de
disposicin distinta de la ley;
tales de la persona jurla persona jurdica tiene exis2007; me refiero a los Exps.
dica son la consecuencia o derivacin de la votencia distinta de sus miemNs 02432-2007-PHC/TC y
luntad original de la perbros y ninguno de estos ni to6546-2006-AA/TC. La primera
sona humana.
dos ellos tienen derecho al pareconoce a la personalidad jutrimonio de ella ni estn oblirdica como nuevo derecho hugados a satisfacer sus deudas.
mano no enumerado en la Constitucin, pero s en el artculo 16 del Pacto Uni- El artculo 1 de la Ley General de Sociedades,
versal de Derechos Civiles y Polticos y en el N 26887 (en adelante, LGS), sanciona que
artculo 3 de la Convencin Americana sobre Quienes constituyen la sociedad convienen en
Derechos Humanos; la segunda, reconoce el de- aportar bienes o servicios para el ejercicio en
recho al agua potable3, legitimando su existen- comn de actividades econmicas4. Las parcia en calidad de atributo fundamental, tambin, tes pertinentes a los fines de este trabajo, de los
no enumerado, y fundamentando su reconoci- artculos 4, 5 y 6 de esta LGS, prescriben que
miento en valores como la dignidad del ser hu- La sociedad se constituye cuando menos por
mano y el Estado Social y Democrtico de De- dos socios, que pueden ser personas naturales
recho. El TC dispone que el Estado se obliga a o jurdicas; la sociedad se constituye por escrigarantizarlo, cuando menos, en cuanto al acce- tura pblica; los actos referidos se inscriben
so, calidad y suficiencia.
obligatoriamente en el Registro; la sociedad
adquiere personalidad jurdica desde su insII. ANLISIS: PERSONA NATURAL Y PERcripcin en el registro y la mantiene hasta que
SONA JURDICA
se inscribe su extincin. Conste, finalmente, que
El Cdigo Civil establece en su artculo 1 que el Decreto Ley N 21621, regula la Empresa InLa persona humana es sujeto de derecho desde dividual de Responsabilidad Limitada, E.I.R.L.
su nacimiento. La vida humana comienza con la la define como persona jurdica que se inscribe
concepcin. El concebido es sujeto de derecho en los Registros Pblicos, se formaliza y nace
para todo cuanto le favorece. La atribucin de por escritura pblica aunque ello ocurra por voderechos patrimoniales est condicionada a que luntad de una sola persona natural.

3
4

Tema que por cierto viene siendo objeto del mayor inters por parte de la doctrina constitucional comparada. Cfr. EMBID IRUJO,
Antonio. El derecho al agua, Aranzadi, Espaa, 2006.
Advirtase que el legislador no ha definido ni descrito a la sociedad como si fuera un contrato ni tampoco que persiga fines de
lucro, ganancias ni utilidades, como ocurri tanto en el artculo 1686 del Cdigo Civil de 1936, Ley N 16123 de Sociedades
Mercantiles de 1966; o D. Leg. N 311 de la Ley General de Sociedades de 1985.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

95

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

El artculo 3 de la Constitucin Poltica de 1979


estableca que Los Derechos Fundamentales
rigen tambin para las personas jurdicas peruanas, en cuanto les son aplicables. La Constitucin Poltica de 1993 no ha repetido el texto de la carta predecesora.
El artculo 2, inciso 17 de la carta vigente expresa que: Toda persona tiene derecho: A participar, en forma individual o asociada, en la
vida poltica, econmica, social y cultural de la
nacin. Los ciudadanos tienen conforme a ley,
los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa
y de referndum. En un anlisis elemental y
primario, no parece guardar mucha lgica que
a la persona humana, natural, la Carta Magna
le conceda, primero, entre un conjunto de derechos, el de participar asociado, en la vida econmica (sociedad) y social (asociacin/club),
y negarle despus los derechos fundamentales,
al ente o persona (jurdica) concebida, creada,
diseada, fundada, organizada, gobernada y por
ltimo dirigida, por los mismos fundadores, o
segn la voluntad del grupo promotor (sociedad o asociacin/club), por quienes aquellos
hubieren decidido, con arreglo a disposiciones
estatutarias redactadas y aprobadas al efecto.
Los derechos fundamentales de la persona jurdica son la consecuencia o derivacin de la
voluntad original de la persona humana, de la
persona natural, a quien la misma Carta Fundamental le crea el cauce para el logro de sus fines, de los propsitos que en su proyecto de
vida y en su fuero ntimo, desea lograr o conseguir. Existe un sinnmero de metas y objetivos
que la persona natural no puede conseguir ni
lograr si no es con otro u otros, empezando,
reconozcmoslo, por la misma familia que, obvio, no es persona jurdica, pero que es clula
social por excelencia y que como ejemplo-concepto es vlido. El club y la empresa son los

5
6
7

96

medios de ampliar nuestros lazos personales,


familiares, sociales; y de extender, solidarios,
el trabajo, la propia realizacin y los medios
econmicos para la cobertura de necesidades
de toda ndole. Aparece evidente la necesidad
de que el principio del Estado Democrtico de
Derecho, e incluso el de la dignidad de la persona humana, permitan considerar un derecho
al reconocimiento y la tutela jurdica, en el orden constitucional, de la persona jurdica.
Segn el profesor francs Georges Ripert, a la
teora de la personalidad moral o personalidad
ficticia (Savigny, Ihering, etc.) se le contrapone la concepcin de la personalidad real5 (Gierke), y es que, como l afirma, las personas jurdicas (sociedades)6 tienen todos los atributos
de la persona natural. En efecto, tienen (i) nombre, (ii) nacionalidad, (iii) domicilio, (iv) capacidad, (v) patrimonio, (vi) voluntad (jurdica,
no psicolgica), (vii) calidad de comerciante, y
la comparacin llega hasta el de (viii) parentesco o relaciones de familia, al hablarse de
sociedades matrices (madre) y filiales (hijos),
subsidiarias, etctera, etctera, en los grupos
econmicos o grupos de empresas, tan frecuentes en la vida moderna. El autor de este artculo
opina que, incluso simblicamente, en las sociedades tambin hay un periodo de concepcin7, fase en que se acaricia el affectio societatis. Ms tarde ya se procede al nacimiento,
con la respectiva constitucin por escritura
pblica e inscripcin registral.
III. LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

1. En la interesante sentencia pronunciada por


el TC en el Exp. N 4972-2006-PA/TC, Corporacin Meier S.A.C., su fecha 4 de agosto
de 2006, la misma que fue suscrita por los magistrados Vctor Garca Toma, Csar Landa
Arroyo y Carlos Mesa Ramrez, el colegiado

RIPERT, Georges. Tratado elemental de Derecho Comercial. Tipogrfica Editora Argentina, 1954, pp. 22-23.
Y el smil con las asociaciones/clubes est a la mano.
El artculo 1 del Cdigo Civil dice que (...) El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece (...). El artculo 423
de la LGS estatuye que Es irregular () la situacin de hecho que resulta de que dos o ms personas actan de manera
manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito. (). El artculo 426 sanciona que Los socios, () o los administradores pueden solicitar alternativamente la regularizacin o la disolucin de la sociedad, conforme al procedimiento ().

ANLISIS Y CRTICA

considera pertinente puntualizar que los criterios desarrollados, especialmente los que figuran en los fundamentos 13 a 14 y 17 a 20, se
sustentan en la jurisprudencia precedentemente establecida por este mismo Tribunal, constituyendo, de conformidad con el artculo VI del
T. P. del CPConst.8, parte de su doctrina constitucional vinculante, a tomarse en cuenta por todos los jueces y tribunales de la repblica, debiendo, en todo caso y sin perjuicio de lo resuelto, incorporarse expresamente a su parte
resolutiva. En el f. j. 13 se expresa que Siendo
constitucionalmente legtimo el reconocimiento de derechos fundamentales sobre las personas jurdicas, conviene puntualizar que tal consideracin tampoco significa ni debe interpretarse como que todos los atributos, facultades y
libertades reconocidos sobre la persona natural
sean los mismos que corresponden a la persona
jurdica. () por de pronto, impone en el juez
constitucional el rol de merituador de cada caso,
segn las caractersticas o particularidades que
le acompaen. En el f. j. 14, se admite, entre
otros, y desde una perspectiva simplemente
enunciativa, los derechos glosados en los incisos 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16,
17, 19, 20 y 21 del artculo 2; y, 58, 59, 60, 61,
63, 74 y 139.3 de la C.P.
El profesor asociado de la Academia de la Magistratura Enrique Pestana Uribe9 reconoce el
derecho al honor y a la buena reputacin que
el colegiado concedi en los Exp. N 09052001-AA/TC ff. jj. 6 y 7, a la Caja Rural de
Ahorro y Crdito San Martn; y, N 08352002-AA/TC, a Full Line S.A., contra Hombrecitos de Color S.A. y Telefnica del Per
S.A.A.
El mismo profesor de la Universidad Nacional
Jos Faustino Snchez Carrin, sin embargo,

pone en tela de juicio los derechos de las personas jurdicas a las libertades de opinin, expresin y difusin del pensamiento, a los que
considera absolutamente personalsimos y propios de los seres humanos. Por supuesto que
discrepamos de su parecer. Las asociaciones a
travs de sus juntas directivas y asambleas generales y las sociedades mediante sus directorios y juntas generales, expresan la voluntad del
ente. Son verdaderos rganos de las personas
jurdicas mediante los que se expresa la voluntad de estas. No son sus representantes ni sus
mandatarios; en todo caso, adems, lo pueden
ser, pero la teora prevaleciente es la de que se
trata de verdaderos rganos de las entidades
referidas. Tambin el profesor Pestana duda o
pone en tela de juicio de que las personas jurdicas gocen del derecho y la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica,
cuando justamente en el Indecopi y en otros
centros mundiales de patentes, diseos industriales, marcas y nombres comerciales se hallan registrados numerosos derechos intelectuales de grandes industrias y laboratorios correspondientes a empresas multinacionales y transnacionales. No podemos tapar el sol con un
dedo. Por ltimo, cosa parecida pasa con el
derecho de reunin o el de nacionalidad, de
los que tambin pone en duda el profesor Pestana. De una parte, la Confiep, IPAE, Sutep,
CGTP, y tantas otras organizaciones de distinta
finalidad y raigambre, ejercen el derecho de
reunin en numerosas ocasiones y en distintas
modalidades; en cuanto a la nacionalidad, este
es un tema anacrnico y ya superado. Las sociedades tienen como nacionalidad la del pas
del lugar de constitucin (e inscripcin registral, en su caso), haciendo abstraccin de la
nacionalidad de las personas naturales o jurdicas fundadoras, de la propiedad del capital

Artculo VI.- Control Difuso e Interpretacin Constitucional. Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra
de inferior jerarqua, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea
posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin. Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular. Los jueces interpretan
y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme
a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
PESTANA URIBE, Enrique. La nueva configuracin de los derechos fundamentales de las personas jurdicas. A propsito del
caso Corporacin Meier SAC. En: Ponencias desarrolladas, IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional, tomo I, Arequipa,
setiembre de 2008, p. 215.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

97

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

social que figure como su patrimonio, del domicilio o sede social estatuida en su carta de
fundacin o del lugar del cumplimiento del
objeto social.
2. En la sentencia del Exp. N 4446-2007-PAPUNO, su fecha 5 de octubre del 2007, la Empresa de Transportes Montecarlo S.R.L., interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Puno, pretendiendo que la
demandada les permita trabajar en el terminal
terrestre privado ubicado en una zona aledaa
al terminal zonal. El TC declara improcedente
la demanda por falta de legitimidad para obrar
activa de la empresa recurrente, y, adems, por
la naturaleza de la pretensin10. Se afirma en
esta resolucin que, en tanto persona jurdica,
no tiene derechos fundamentales, salvo en casos excepcionalsimos de tutela urgente y ausencia de otras opciones procesales, ya que los
que existen en la Constitucin Poltica, estando a lo dispuesto por los artculos 1, 2 y Cuarta
DFT de la C.P., y V del TP del CPConst., as
como tratados internacionales, estn dirigidos
a proteger a la persona humana y no, ergo, a las
llamadas personas jurdicas, quienes tienen,
para la proteccin de sus derechos, la justicia
ordinaria. En el tercer prrafo del f. j. 4 se hace
una apreciacin muy ligera, que no se corresponde con la ley, ni tampoco con la sustentada y uniforme doctrina, ni con la jurisprudencia sobre la materia. En efecto, se dice que
Por eso se afirma en el lenguaje mercantil
que la persona jurdica ms que una sociedad
de personas es una sociedad de capitales (),
con lo cual se la pretende distanciar de las personas naturales11. Conste, para evitar sesgos y
errores, que en la LGS existen siete formas

10

11

12
13

98

societarias: (i) sociedad annima (ordinaria12),


que incluye a la sociedad annima cerrada y a
la sociedad annima abierta; (ii) sociedad de
responsabilidad limitada; (iii) sociedad colectiva, (iv) sociedad encomandita simple; (v) sociedad encomandita por acciones; (vi) sociedad civil ordinaria; y (vii) sociedad civil de responsabilidad limitada. Las cinco primeras son
mercantiles y las dos ltimas, civiles. Tambin
y esta es la parte necesaria de precisar, las
dos primeras son capitalistas; en cambio, las
cinco restantes, personalistas. Se denominan
as, en opinin del maestro francs George Ripert, porque en las juntas generales, en unos
casos, los socios tienen tantos votos como capital han aportado; mientras que en los otros,
cada socio tiene un voto, con abstraccin del
capital que hayan aportado. En unos, prevalece el capital; en los otros, se hace abstraccin
del capital aportado y cada quien, cada persona, tiene un voto. Las primeras dos sociedades, annima y de responsabilidad limitada,
son capitalistas, aunque obvio, hay respeto a la
persona en tanto tal; y en las cinco restantes no
interesa el capital aportado: cada socio, cada
persona humana tiene un voto, para fines de los
acuerdos por adoptar13.
En este expediente, conste, existe un fundamento de voto del magistrado Ernesto lvarez Miranda en el cual reconoce que suscribe la resolucin que declara la improcedencia de la demanda, estando de acuerdo con el sentido del
fallo, aunque por fundamentos distintos. En
efecto, afirma en el f. j. 3., que () siendo el
proceso de amparo de naturaleza extraordinaria y residual, razn por la cual no procede cuando existan vas procedimentales especficas,

Sobre la diferenciacin entre la titularidad de los derechos fundamentales por parte de las personas jurdicas y la legitimacin
para recurrir en amparo, cfr. GMEZ MONTOSO, ngel. La titularidad de derechos fundamentales por personas jurdicas: un
intento de fundamentacin. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 65, 2002, especficamente, pp. 62-64.
El distinguido profesor espaol Joaqun Garrigues afirma que la sociedad annima no es ms que un patrimonio con personalidad jurdica. Son formas simblicas de afirmar, en apretada, meritoria y talentosa capacidad de sntesis, algn aspecto importante de su caracterizacin, y punto. La concepcin de la sociedad corresponde a persona natural. La persona humana est en el
nacimiento, direccin, control, distribucin de beneficios y asuncin de prdidas, acuerdos en la junta de socios para la transformacin, la fusin, la escisin, la disolucin y la administracin de la liquidacin. Hasta para presentar la solicitud al registro para
que inscriba la extincin.
As la denomina el artculo 83 del Reglamento del Registro de Sociedades.
Sobre el particular ver los artculos 51, 82, 127, 269, 278, 281, 286 y 301.

ANLISIS Y CRTICA

igualmente satisfactorias para la proteccin del


derecho constitucional amenazado o vulnerado, considera que la demanda debe ser desestimada, pero por estricta o rigurosa aplicacin
del inciso 2), artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional. En otras palabras, formula desacuerdo con la falta de legitimidad activa del
demandante.
3. En el Exp. N 01881-2008-PA/TC, Promotora e Inmobiliaria Town House S.A.C., el TC
dicta una sentencia, de fecha 2 de octubre de
2008, la que concierne a la demanda interpuesta por dicha sociedad annima contra Mirta
Violeta Cortez Silva, solicitando que el TC ordene a esta suspenda el impedimento de trnsito a travs de la avenida Los lamos, que atraviesa la urbanizacin Cusipata del distrito de
Chaclacayo, provincia de Lima. Considera que
tal restriccin afecta sus derechos a la libertad
de trnsito y de propiedad. La pregunta es si
las sociedades annimas, las personas jurdicas, tienen derecho de trnsito. No es este,
acaso, un derecho conexo a la libertad individual y, por ende, ntimamente vinculado a la
facultad locomotora, exclusiva de las personas
naturales?
En efecto, el TC aprovecha este expediente para
explicar en su ratio decidendi lo que sigue:
Como premisa debe considerarse que las personas jurdicas pueden ser titulares de derechos
fundamentales; sin embargo, ello no significa
que dicha titularidad pueda predicarse respecto a todos los derechos, ya que ello estar condicionado a que as lo permita la naturaleza del
bien protegido por el derecho en cuestin. En
efecto, la titularidad de derechos como el de

14

propiedad, defensa, debido proceso, tutela jurisdiccional, libertad de contrato, libertad de


trabajo, de empresa, igualdad, entre otros, resulta indiscutible en atencin a la naturaleza
del bien protegido por estos derechos. Sin embargo, en el caso de la libertad de trnsito no
puede predicarse tal titularidad (). La empresa manifiesta que con la mencionada tranquera se le impide el ingreso a su propiedad.
Esta afirmacin debe ser entendida14 como
referida al impedimento de ingreso a los representantes de la empresa y, en general, a los
miembros que forman parte de la empresa, en
cuanto persona jurdica. (). Esta necesidad
de desplazamiento debe entenderse que se proyecta tanto con respecto a los miembros de la
persona jurdica, esto es, a la base social que la
ha constituido, como respecto a las personas
que trabajan en dicha empresa y con las que
aquella trabaja clientes, personas interesadas,
tcnicos o profesionales que deben realizar trabajos en la propiedad de la empresa.
En este expediente hay un voto en discordia del
magistrado Vergara Gotelli quien sustenta su
parecer en los artculos 1 y 2 de la C.P., y V del
TP del CPConst., el cual se remite a la Declaracin Universal de Derechos Humanos y a los
Tratados Internacionales. Refiere que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
Pacto de San Jos de Costa Rica, expresa en el
artculo primero, inciso dos, que debe entenderse que persona es todo ser humano, haciendo referencia marcada al precisar que los derechos reconocidos en la sealada disposicin
internacional estn referidos solo a la persona
humana. Tambin refiere en el punto 5 in fine

Pese a que la sentencia hace mencin a lo que tpicamente se ha denominado, iura novit curia (el juez conoce el derecho), en
esencia, en este caso se ha desarrollado lo conocido como suplencia de queja. En el fundamento 3 de la sentencia recada en
el Expediente N 0569-2003-AC/TC, se refera a que esta atae (...) concretamente, a la suplencia de los actos procesales
deficientes y, por tanto, a aspectos estrictamente formales, pero no necesariamente desprovistos de repercusiones de orden
sustancial. Tal facultad es otorgada a los jueces constitucionales en nuestro ordenamiento jurdico, para adecuar su pretensin
a fin de otorgar proteccin constitucional al quejoso, en aquellos casos en los que se advierta un error o una omisin en el
petitorio (...). Pese a haberse analizado sobre la base de la legislacin anterior (prevista en la Ley N 23506), igual con la
vigencia del Cdigo Procesal Constitucional se ha seguido utilizando esta figura, tal como puede observarse en el caso concreto, cuando alega que los favorecidos con la resolucin emitida por el colegiado no favorece a la empresa demandante sino, y por
el contrario, a sus representantes y miembros.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

99

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

de su voto singular que (...) el proceso de amparo est destinado exclusiva y excluyentemente
a la defensa de los derechos fundamentales directamente relacionados a la persona humana.
En el punto 6, incluso, expresa: De lo expuesto queda claro que cuando la Constitucin proclama o seala los derechos fundamentales lo
hace pensando en la persona humana, esto es,
en el ser humano fsica y moralmente individualizado. Finalmente refiere que (...) si bien
se ha estado admitiendo (por el TC) demandas de amparo presentadas por personas jurdicas, esto debe ser corregido ya que ello ha
trado como consecuencia que las empresas
hayan amparizado toda pretensin para la
defensa de sus intereses patrimoniales, utilizando los procesos de la sede constitucional
destinados exclusivamente a la solucin de los
conflictos sobre derechos de la persona humana (...).
Quede constancia que en las sentencias de los
Exps. Ns 00055-2008-PA/TC y 00291-2007PA/TC fechados el 28 de enero y el 25 de febrero de 2008, como en la del Exp. N 54482007-PA/TC, y debe ser, entre otros varios
o muchos tambin el magistrado Vergara
Gotelli formula sendos votos singulares con
muy similar sustentacin. Respetable punto de
vista, por supuesto.
En el Exp. N 01881-2008-PA/TC, a que se refiere este pargrafo III, el magistrado Eto Cruz

100

hace un fundamento de voto en los trminos


siguientes: 3. () somos de opinin que la
proteccin de los derechos fundamentales alcanza a los seres humanos cuando estos actan de manera individual, como cuando estos deciden participar de actividades que involucran la necesaria participacin de otros
seres humanos, como son por ejemplo, la vida
poltica, social, entre otros. Ello tiene su sustento constitucional en el artculo 2, inciso 17
cuando establece que Toda persona tiene derecho: (...) A participar, en forma individual o
asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Ms adelante,
en el punto 4, refiere que () existen derechos fundamentales que nicamente pueden
ser ejercidos en concurrencia con otras personas, como lo es por ejemplo el previsto en el
artculo 2, inciso 24 de la C.P., cuando seala
que Toda persona tiene derecho; (...) 14. A
contratar con fines lcitos, siempre que no se
contravengan las leyes de orden pblico.
CONSIDERACIONES FINALES

Como puede verse, el TC ha desarrollado este


tema en varias oportunidades y ha precisado qu
derechos fundamentales ostentan las personas
jurdicas.
Por nuestra parte, hemos explicado en estas lneas cules son los fundamentos constitucionales que sustentan que las personas jurdicas
son titulares de varios de estos derechos.

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA

JURISPRUDENCIA

VINCULANTE COMENTADA

Inconstitucionalidad de la ley que


ampla el plazo de vacatio
sententiae de la organizacin de
la actual justicia militar policial
STC Exp. N 0005-2007-PI/TC
Caso: Ley que ampla la vigencia de la actual
Justicia Militar Policial
Sentido del fallo: Fundada en parte la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 17/09/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional declara fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Lambayeque contra la ley que ampliaba la vigencia del diseo de justicia militar
impuesto por la Ley N 28665, declarado inconstitucional en anterior oportunidad. En ese sentido, dej sin efecto su artculo 1 de la Ley N 28934, al
verificarse que se vulneraban la cosa juzgada constitucional, el principio
de separacin de poderes y el control y balance de poderes, pues no es
competencia del legislador pronunciarse sobre el mantenimiento de un
esquema inconstitucional de organizacin o sobre los efectos temporales
de una sentencia como lo ha hecho en el presente caso.

EXP. N 0005-2007-PI/TC-LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE LAMBAYEQUE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

excepcional y temporalmente la vigencia de la


justicia militar policial establecida por la Ley
N 28665.

En Lima, a los 26 das del mes de agosto de 2008,


el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesa Ramrez, Presidente; Vergara Gotelli,
Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda,
pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto, adjunto, del magistrado Calle Hayen

Tipo de proceso

I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta
por el Decano del Colegio de Abogados de
Lambayeque contra la Ley N 28934 que ampla

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

II. DATOS GENERALES


: Proceso de inconstitucionalidad
Demandante
: Colegio de Abogados de
Lambayeque
Disposicin
: Ley N 28934 que ampla
sometida a control excepcional y temporalmente la vigencia de la actual
justicia militar policial
Disposiciones
: Artculos 201, 139 inciso 2),
constitucionales
103 y 204 de la Constitucin
Petitorio
: Se declare la inconstitucionalidad de los dos artculos
de la Ley N 28934

101

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

III. DISPOSICIONES LEGALES CUESTIONADAS


Artculo 1.- Vigencia temporal de la actual
Justicia Militar Policial
El Consejo Supremo de Justicia Militar y los
dems rganos que integran la organizacin de
la Justicia Militar Policial, continan ejerciendo sus funciones, atribuciones y competencias
con la misma estructura organizativa sealada
en la Novena Disposicin Transitoria de la Ley
N 28665, hasta la aprobacin de la ley que subsane los vacos normativos que se generarn al
quedar sin efecto los artculos declarados inconstitucionales de la Ley N 28665 por sentencias
del Tribunal Constitucional nms. 0004-2006PI/TC y 0006-2006-PI/TC, o de la dacin de una
nueva ley que regule la justicia militar.
Artculo 2.- Vigencia del Cdigo de Justicia
Militar Policial
En concordancia con el artculo anterior, la parte procesal y de ejecucin penal del Cdigo de
Justicia Militar Policial, aprobado por Decreto
Legislativo N 961, entrar en vigencia en un
plazo de dieciocho (18) meses contados a partir
de la promulgacin de la ley que subsane los
vacos normativos que se generarn al quedar
sin efecto los artculos declarados inconstitucionales de la Ley N 28665 o de la dacin de
una nueva ley que regule la justicia militar.
IV. ANTECEDENTES
1. Argumentos de la demandante
Don Javier Cueva Caballero, Decano del Colegio de Abogados de Lambayeque, interpone
demanda de inconstitucionalidad contra la Ley
N 28934 que ampla excepcional y temporalmente la vigencia de la actual justicia militar policial.
Alega que en las sentencias de los Expedientes
Ns 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC, el
Tribunal Constitucional declar la inconstitucionalidad de determinadas disposiciones de la Ley
N 28665, de organizacin, funciones y competencia de la justicia militar, y que, con relacin a
los efectos en el tiempo de alegada inconstitucionalidad, dispuso una vacatio sententiae que
venca el 31 de diciembre de 2006, estableciendo expresamente que el vencimiento de dicho plazo ocasionar que la declaratoria de inconstitucionalidad surta todos sus efectos, eliminndose

102

del ordenamiento jurdico tales disposiciones


legales y que esta vacatio era exigible para no
crear vacos legislativos o generar peores efectos que los que se podran producir con la declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin legal.
Segn manifiesta, pese al tiempo transcurrido, el
Legislador no expidi la respectiva normatividad
sobre la nueva organizacin de la justicia militar,
sino que, en su lugar, expidi la ley cuestionada,
prorrogando indefinidamente la vigencia de las
leyes declaradas inconstitucionales. Los argumentos que sustentan la inconstitucionalidad del artculo 1 de la Ley N 28934 son los siguientes:
a) En la Sentencia N 00053-2004-AI, el Tribunal Constitucional sostuvo que las sentencias que declaran la inconstitucionalidad
de una norma legal tienen efectos de: a) fuerza de ley; b) cosa juzgada; y c) aplicacin
vinculante a los poderes pblicos. As lo ha
dispuesto el Cdigo Procesal Constitucional
mediante sus artculos 81 y 82, estableciendo que la sentencia que declara fundada la
demanda del proceso de inconstitucionalidad
tiene alcance general y calidad de cosa juzgada, por lo que vincula a todos los poderes
pblicos, produciendo efectos desde el da
siguiente de su publicacin.
b) Asimismo, la sentencia de inconstitucionalidad cuenta con fuerza activa y fuerza pasiva. Fuerza activa en tanto deja sin efecto la
norma legal declarada inconstitucional, y
fuerza pasiva en tanto no puede ser, por ejemplo, derogada por otra norma legal (exceptuando otra sentencia del propio Tribunal
Constitucional).
c) Pese a lo antes expuesto, la Ley N 28934
parece negar la fuerza de ley activa de la
sentencia al pretender mantener vigente hasta
que se apruebe una nueva legislacin sobre
el tema (es decir, indefinidamente), los artculos de la Ley N 28665 declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional en las sentencias N 0004-2006-PI/TC
y N 0006-2006-PI/TC. Tambin parece querer negar la sentencia como fuerza pasiva, ya
que se est pretendiendo ignorar la vacatio
sententiae establecida por el TC, estableciendo un plazo indefinido para la derogatoria de
los artculos declarados inconstitucionales.

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA

d) Tambin se vulnera el artculo 139 inciso 2


de la Constitucin que establece: La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus
funciones. Tampoco puede dejar sin efecto
resoluciones que han pasado en autoridad de
cosa juzgada, ni cortar procedimientos en
trmite, ni modificar sentencias ni retardar
su ejecucin (), pues la cuestionada ley
pretende desconocer el carcter de cosa juzgada de las sentencias del TC, al suspender
indefinidamente los efectos de la misma,
afectando, as, la independencia de este organismo constitucional con funcin jurisdiccional, garantizada en el artculo de la Constitucin antes mencionado.
e) Igualmente se vulnera el artculo 204 de la
Constitucin que establece: La sentencia del
Tribunal que declara la inconstitucionalidad
de una norma se publica en el diario oficial.
Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto. Tales efectos, como
consecuencia de la vacatio sententiae se
daran luego del 31 de diciembre de 2006.
Sin embargo, el Congreso de la Repblica
va contra esta caracterstica erga omnes de
la sentencia, pretendiendo no dejar que se
aplique la sentencia de inconstitucionalidad
en el plazo establecido por el propio Tribunal Constitucional.
f) Se vulnera tambin el artculo 38 de la Constitucin que establece: Todos los peruanos
tienen el deber de (...) cumplir y defender la
Constitucin y el ordenamiento jurdico de
la Nacin, pues al consagrarse la existencia
de un Estado Constitucional, en el que precisamente la Constitucin es la norma suprema de la sociedad y el Estado, no se ha respetado uno de sus elementos bsicos como
son el control y la limitacin del poder, los
mismos que no han sido respetados por la
ley cuestionada al asumir el Congreso de la
Repblica funciones exclusiva del Tribunal
Constitucional, como la de definir el momento en el que su sentencia tendr plena
vigencia (sic). Asimismo, se vulnera otro
principio propio del Estado Constitucional
como es la preocupacin por asegurar y preservar la supremaca constitucional, pues la

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

ley objeto de control cuestiona la esencia del


Tribunal Constitucional como rgano encargado de asegurar la supremaca constitucional poniendo en peligro las bases en las que
se sostiene el Estado Constitucional.
g) En el caso del artculo 201 de la Constitucin que establece: El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin. Es autnomo e independiente (...), as
como del artculo 1 de la Ley 28301, Orgnica del Tribunal Constitucional, que establece que El Tribunal Constitucional es el
rgano supremo de interpretacin y control
de la constitucionalidad (...), ambas disposiciones son vulneradas por la ley cuestionada
pues pretende desconocer, al no acatar las
sentencias de inconstitucionalidad antes mencionadas, que el Tribunal Constitucional es el
rgano de control de la Constitucin y que tiene la funcin de conocer en instancia nica la
accin de inconstitucionalidad. Es decir, al
sostener que los aspectos funcionales de la ley
en cuestin seguirn vigentes hasta que estos sean derogados, se pretendera rechazar
su inconstitucionalidad.
Finalmente, sostiene que el artculo 2 de la Ley
N 28934 es inconstitucional pues tiene los
mismos problemas sealados en el artculo 1,
con el agravante adicional de ir en contra de
lo establecido en la sentencia del Expediente
N 0012-2006-PI/TC (...) [pues en] este caso no
hay una vacatio sententiae, siendo inmediatamente derogados los artculos declarados inconstitucionales, luego de la respectiva publicacin
de la sentencia. Por ende, el Congreso de la Repblica no puede establecer un plazo para la entrada en vigencia de este Decreto Legislativo
[912], puesto que este ya se encuentra vigente.
Contestacin de la demanda
El apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda y solicita que esta sea declarada infundada, por cuanto no contraviene la Constitucin por el fondo ni por la forma, total o parcialmente, como tampoco directa o indirectamente.
Los fundamentos de hecho y de derecho que
sustentan su posicin son los siguientes:
a) Existe un lapso excesivamente corto del
plazo fijado por el Tribunal Constitucional
103

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

en ambas sentencias, es decir, 6 meses y


medio, con relacin al Expediente N 00042006-PI/TC, y del plazo menor an, 5 meses
y medio, con relacin al Expediente N 00062006-PI/TC (...). Sobre el particular, haciendo una comparacin con otros procesos de
inconstitucionalidad en los que el Tribunal
Constitucional ha establecido un plazo de
vacatio sententiae, el caso que nos ocupa es
el que presenta notoriamente los plazos ms
cortos.
b) Para comprender la finalidad de la ley cuestionada, debemos atender a la situacin concreta, como conjunto de factores que condicionaron al Congreso de la Repblica para
la dacin de la Ley N 28934 impugnada.
Entre tales factores se encuentra el cambio
de gobierno que se realiz a fines del ao
2006. As, en mrito a las elecciones generales realizadas en dicho ao, tanto el Poder
Ejecutivo como el Poder Legislativo se renovaron en su conduccin y composicin. A
mayor abundamiento, cabe sealar que la
Segunda Legislatura Ordinaria del periodo
anual 2005-2006 del Congreso de la Repblica se extendi nicamente hasta el 13 de
julio del 2006, por lo cual no se registr actividad legislativa sino hasta el inicio del
nuevo periodo parlamentario 2006-2011,
aprobndose el cuadro de conformacin de
las Comisiones Ordinarias del Congreso el
10 de agosto, las cuales iniciaron su periodo
de sesiones a fines de agosto del 2006.
Asimismo, debe tomarse en consideracin
que la emisin de la regulacin que subsanara las inconstitucionalidades de la Ley
N 28665 declaradas por el Tribunal Constitucional, implicaba la realizacin de una serie de etapas que componen el iter legislativo, que va desde la presentacin de la iniciativa legislativa, sea por uno o ms grupos parlamentarios, de forma individual o multipartidaria; as como su decreto a comisiones,
que de acuerdo a la materia implicara el estudio y debate de las Comisiones de Defensa nacional, Orden Interno, Desarrollo Alternativo y Lucha contra las Drogas; Justicia y Derechos Humanos; y Constitucin
y Reglamento. Ello explica cmo el reducido plazo y la multiplicidad de factores polticos y jurdicos dificultaron las posibili-

104

dades del Poder Legislativo de atender al plazo de vacatio sententiae dispuesto por el Tribunal Constitucional.
c) En ese sentido, estas, entre otras, fueron las
diversas consideraciones o factores que motivaron o que a fin de cuentas terminaron
forzando al legislador a emitir, dentro del
plazo de vacatio sententiae, la Ley N 28934,
y con ello permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones, atribuciones y competencias de la jurisdiccin especializada en
materia penal militar policial con la estructura organizativa sealada en la Novena Disposicin Transitoria de la Ley N 28665, hasta la aprobacin de la ley que subsane los
vacos normativos que se generaran al quedar sin efecto las disposiciones declaradas
inconstitucionales por el Tribunal Constitucional de la propia Ley N 28665; todo ello
con el fin de evitar situaciones de mayor inconstitucionalidad difiriendo en la prctica,
los efectos de las sentencias emitidas por el
Tribunal Constitucional al respecto.
d) De no haberse dictado la Ley N 28934 se
hubiese afectado en una mayor proporcin
el principio de seguridad jurdica sobre el
cual descansa nuestro ordenamiento jurdico y que implica una predictibilidad de las
conductas de todo poder pblico.
e) Es necesario destacar que en el Congreso
de la Repblica, tomando en consideracin
precisamente los alcances de las sentencias
emitidas por el Tribunal Constitucional sobre los procesos antes referidos (Expedientes Nmeros 0004-2006-PI/TC y 0006-2006PI/TC), se encuentra actualmente en trmite
el Proyecto de Ley N 01421/2006-CR, que
propone la Ley Orgnica del Fuero Militar,
el mismo que se encuentra pendiente de dictamen de la Comisin de Defensa Nacional,
Orden Interno, Desarrollo Alternativo y Lucha contra las Drogas.
f) Finalmente, es importante destacar que el
Sector Defensa, atendiendo a la complejidad
de la materia, nombr una Comisin Especial encargada de evaluar la situacin de la
organizacin jurisdiccional especializada en
materia penal militar y policial, mediante
Resolucin Suprema N 362-2006-DE/SG de
fecha 24 de agosto de 2006, para proponer

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA

las conclusiones y recomendaciones que resulten pertinentes (...). En su informe, dicha


comisin concluy que la parte subsistente
de la Ley N 28665 adecuada con las sentencias constitucionales, no es factible implementarla y llevarla a la prctica en el breve
lapso disponible hasta el 31 de diciembre del
presente ao. Las razones que sustentan esta
apreciacin, entre otras, son las siguientes:
i) no se ha resuelto la base constitucional que
fundamenta sus disposiciones; ii) el tiempo
para la instauracin de un nuevo modelo organizativo de la jurisdiccin militar es escaso; y iii) se presentan contingencias de orden administrativo, pues no existe presupuesto ni previsiones de infraestructura y de personal que garantice su eficiencia, por lo que
recomend que la organizacin, funciones
y competencias de la Jurisdiccin Militar
continuara rigindose por Novena Disposicin Transitoria de la Ley N 28665. Es decir, para evitar la afectacin del principio de
seguridad jurdica que generara el vaco normativo, la Comisin plante la misma solucin que la adoptada por la norma sublitis.
Otros documentos adjuntados
Con fecha 8 de junio de 2007, el demandante pone
en conocimiento del Tribunal Constitucional que,
con fecha 20 de mayo de 2007, la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Per suscribi la Declaracin de Lima, la misma que en el
punto undcimo acuerda Respaldar e impulsar
la accin de inconstitucionalidad de la Ley 28934
interpuesta por el Colegio de Abogados de Lambayeque por violentar derechos y principios constitucionales referidos a los Principios de Unidad,
Independencia y Exclusividad de la Funcin Jurisdiccional que incluye la Justicia Militar.
Asimismo, con fecha 26 de febrero de 2008, el
apoderado del demandado informa, entre otros
extremos, respecto de la expedicin de la Ley
N 29182, de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial, la misma que ha sido publicada
con fecha 11 de enero de 2008, y que en uno de sus
extremos deroga la cuestionada Ley N 28934.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
Este Colegiado estima que en el caso del cuestionamiento de la Ley N 28934, se deben absolver

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

las siguientes interrogantes:

La derogacin de una ley cuestionada mediante un proceso de inconstitucionalidad


origina necesariamente la sustraccin de la
materia en tal proceso?

Una ley que prorroga indefinidamente los


efectos de una vacatio sententiae del Tribunal Constitucional vulnera el principio de
separacin de poderes, la supremaca normativa de la Constitucin o el principio democrtico?

Cules son los mbitos de competencia que


poseen tanto el Tribunal Constitucional
como el Poder Legislativo? Existen jerarquas entre ambas instituciones? Cmo se
compatibilizan la justicia constitucional y
el principio democrtico en el Estado Constitucional?

Una ley que prorroga indefinidamente los


efectos de una vacatio sententiae del Tribunal Constitucional vulnera la autoridad de
cosa juzgada de las sentencias expedidas por
el Tribunal Constitucional en un proceso de
inconstitucionalidad?

VI. FUNDAMENTOS
1. Los efectos de la Ley N 28934 y la alegada sustraccin de la materia
1. En la sentencia recada en el Expediente N 000042004-AI/TC acumulados, Caso ITF, el Tribunal
Constitucional, al distinguir los conceptos de
vigencia, derogacin, validez e inconstitucionalidad de las normas, estableci determinadas
reglas para la procedencia de una demanda de
inconstitucionalidad contra leyes que hubieren
sido derogadas. As, precis que
() la declaracin de inconstitucionalidad,
a diferencia de la derogacin, anula por completo la capacidad regulativa de las normas
declaradas inconstitucionales.
De ello se concluye que no toda norma vigente
es una norma vlida, y que no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a
un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedera una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma contine desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la

105

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumpli en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia
penal o tributaria.
Asimismo, en la sentencia recada en el Expediente N 00019-2005-PI/TC sostuvo que
la derogacin de la ley no es impedimento
para que este Tribunal pueda evaluar su constitucionalidad, pues la derogacin es una categora del Derecho sustancialmente distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la
primera no necesariamente elimina los efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada (as, por ejemplo, los casos de leyes que,
a pesar de encontrarse derogadas, surten efectos ultractivos), la declaracin de inconstitucionalidad aniquila todo efecto que la
norma pueda cumplir; incluso los que pueda
haber cumplido en el pasado, en caso de que
haya versado sobre materia penal o tributaria (artculo 83 del Cdigo Procesal Constitucional).
Con relacin al control de leyes derogadas, el
Tribunal Constitucional Federal Alemn sostuvo, en criterio que comparte este Colegiado, que
bajo ciertas circunstancias, tambin una norma
que ya no est vigente puede ser objeto del control de constitucionalidad. Esto sucede cuando
ella todava produce efectos jurdicos en situaciones pasadas que pueden ser objeto de procedimientos judiciales1, o cuando se trata de normas que, como en el caso de la ley de presupuesto, contienen regulaciones para el mbito
de los rganos estatales, mientras esas regulaciones sean an de importancia en la esfera de la
organizacin estatal2.
2. En el caso de la cuestionada, la Ley N 28934,
que ampla excepcional y temporalmente la vigencia de la actual justicia militar policial, cabe
mencionar que esta ley ha sido dejada sin efecto
por la Ley N 29182, de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial, publicada el 11
de enero de 2008.

1
2

106

BVerfGE 5, 25 (28).
BVerfGE 20, 56 (93 y s.).

3. Si bien lo expuesto en el pargrafo precedente podra indicar la existencia de la sustraccin


de la materia por haberse derogado la ley que se
cuestiona en el presente proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional estima que
es de aplicacin en este caso su reiterada doctrina jurisprudencial, precisada en el Fundamento
N 1 de la presente sentencia, respecto del control constitucional de leyes derogadas, en el supuesto en el que la norma cuestionada, pese a su
derogacin, an siga surtiendo efectos.
4. En efecto, conforme se observa en el Oficio
N 44-2008-P/CSJM, recibido con fecha 8 de
abril de 2008, el Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar informa a este Colegiado, con relacin a la informacin solicitada, que
en el periodo de tiempo comprendido entre el
16 DIC 2006 al 11 ENE 2008, vale decir, durante la vigencia de la Ley N 28934, se han
emitido 301 sentencias condenatorias, por delitos de funcin, de los cuales 3 estn privados de su libertad a la fecha, tal como aparece en el cuadro que se adjunta a la presente.
(resaltado agregado).
5. En consecuencia, habindose verificado que
a la fecha de expedicin de esta sentencia la ley
cuestionada contina desplegando sus efectos
(pues esta ley habilit en el cargo a los jueces
que emitieron las sentencias mencionadas en el
pargrafo precedente), cabe examinar el fondo
del asunto y verificar si la misma resulta compatible con la Norma Fundamental.
2. La fuerza normativa de la Constitucin,
el principio democrtico y el principio de separacin de poderes
Teniendo en cuenta el cuestionamiento que realiza el demandante, este Colegiado estima que,
previamente a examinar la compatibilidad constitucional de la ley cuestionada, deben precisarse aquellos contenidos exigibles por la fuerza
normativa de la Constitucin, el principio democrtico, as como el principio de separacin
de poderes.

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA

2.1. La fuerza normativa de la Constitucin y


el respeto a las garantas que componen el
debido proceso
6. La supremaca normativa de la Constitucin
de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual
la Constitucin se ubica en la cspide del ordenamiento jurdico (artculo 51: la Constitucin
prevalece sobre toda norma legal y as sucesivamente), como aquella subjetiva, en cuyo mrito
ningn acto de los poderes pblicos (artculo
45: el poder del Estado emana del pueblo,
quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones
y responsabilidades que la Constitucin y las
leyes establecen), o de la colectividad en general (artculo 38: todos los peruanos tienen el
deber de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin),
puede desconocer o desvincularse respecto de
sus contenidos.
7. La fuerza normativa de la Constitucin implica a su vez: i) una fuerza activa, entendida como
aquella capacidad para innovar el ordenamiento
jurdico, pues a partir de ella existe una nueva
orientacin normativa en el sistema de fuentes
del ordenamiento jurdico, derogando expresa o
implcitamente aquellas normas jurdicas infraconstitucionales que resulten incompatibles con
ella (en las que precisamente se produce un supuesto de inconstitucionalidad sobrevenida); y
ii) una fuerza pasiva, entendida como aquella
capacidad de resistencia frente a normas infraconstitucionales que pretendan contravenir sus
contenidos [Exp. 00047-2004-AI/TC FJ 56].
8. Asimismo, conviene precisar que si bien todo
el conjunto de normas que componen la Constitucin es vinculante y poseen la misma jerarqua
normativa, es el Estado el que debe privilegiar
la plena vigencia de los derechos fundamentales
(artculo 44, Const.), as como los bienes y
principios constitucionales que se desprenden de
estas disposiciones. En efecto, si se tiene en consideracin que los dos principales bloques normativos de la Constitucin estn compuestos por
un catlogo de derechos fundamentales (artculos 2, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 13, 14, 15, 17, 18, 22, 23,
24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 35, 139, entre otros), y
por la estructuracin del Estado (Poder Legislativo, arts. 90 y ss.; Poder Ejecutivo, arts. 110 y
ss.; Poder Judicial, arts. 138 y ss.; Ministerio

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

Pblico, arts. 158 y ss.; Sistema electoral, arts.


176 y ss.; Gobiernos Locales y Regionales, arts.
188 y ss; y Tribunal Constitucional, arts.201 y
ss.; entre otros), es este ltimo, el Estado, el que
en toda actuacin debe preferir y privilegiar los
derechos fundamentales, tal como lo exige la
propia naturaleza de tales derechos, basados en
la dignidad del ser humano, y adems por disposicin de la propia Norma Fundamental, que en
su artculo 44 establece como un deber primordial del Estado: garantizar la plena vigencia de
los derechos humanos, y en su artculo 45 seala que El poder del Estado emana del pueblo
().
La existencia de los diferentes poderes y rganos del Estado se justifica solo en la medida en
que estos acten en defensa de los derechos fundamentales y con preferencia de tales derechos
no solo respecto de aquellos otros de naturaleza
infraconstitucional sino respecto de aquellas
competencias del Estado que pretendan restringirlos de modo irrazonable o desproporcionado.
9. Precisamente, teniendo en cuenta la importancia de los derechos fundamentales en el sistema constitucional peruano, es pertinente hacer referencia al rol que tienen hoy los tratados
de derechos humanos y la jurisprudencia de organismos jurisdiccionales internacionales de
proteccin de los derechos humanos, pues los
mismos no solo persiguen la materializacin de
derechos humanos tales como la vida, la integridad personal, la libertad personal, la libertad de
conciencia y de religin, la libertad de pensamiento y de expresin, sino tambin la materializacin de un conjunto de garantas judiciales
mnimas, entre otros.
10. En cuanto al rango constitucional de los tratados internacionales sobre derechos humanos,
el Tribunal Constitucional ha sostenido que los
tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. En efecto, conforme al artculo 55 de la Constitucin, los
tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. En tal sentido,
el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurdico y, por tal razn, este Tribunal ha afirmado que
los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, son Derecho vlido,

107

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado [05854-2005-PA/


TC FJ 22]. Esto significa en un plano ms concreto que los derechos humanos enunciados en
los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes pblicos y, dentro de
ellos, ciertamente, al legislador.
11. Los tratados internacionales sobre derechos
humanos no solo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las normas con
rango constitucional se encuentran los Tratados de derechos humanos. [00047-2004-AI/TC
FJ 61 y 00025-2005-AI/TC FFJJ 25 y ss.].
12. Asimismo, cabe mencionar que este Colegiado ha sostenido en anteriores oportunidades que los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitucin deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad
con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el
Per y en concordancia con las decisiones
adoptadas por los tribunales internacionales
sobre derechos humanos constituidos segn
tratados de los que el Per es parte (Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y artculo V del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional). [Exp.
N 05854-2005-AA/TC FJ 23].
13. De este modo, tanto los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin como aquellos derechos bsicos reconocidos en tratados de
derechos humanos ratificados por el Per resultan vinculantes principalmente para los poderes
del Estado y rganos constitucionales. Dentro
de tal conjunto de derechos destaca la vinculatoriedad de las garantas judiciales (derecho a
un juez independiente e imparcial, al libre acceso a la jurisdiccin, de defensa, a la prueba,
motivacin, a la obtencin de una resolucin
fundada en Derecho, la pluralidad de instancias,
al plazo razonable del proceso, a la cosa juzgada, entre otros derechos fundamentales) pues
solo mediante ellas se garantizan procesos conformes con la Constitucin y los aludidos tratados de derechos humanos.
Teniendo en cuenta que en la materializacin de
los derechos fundamentales el Legislador desempea un rol de la mayor relevancia, es importante

108

precisar los alcances del principio democrtico


en el marco de la Constitucin.
2.2. El principio democrtico en el Estado
Constitucional
14. En reiteradas ocasiones, este Tribunal ha
destacado que, tal como se desprende del artculo 43 de la Constitucin, el Estado peruano es
un Estado Social y Democrtico de Derecho. El
principio democrtico, inherente al Estado Constitucional, alude no solo al reconocimiento de
que toda competencia, atribucin o facultad de
los poderes constituidos emana del pueblo (principio poltico de soberana popular) y de su voluntad plasmada en la Norma Fundamental del
Estado (principio jurdico de supremaca constitucional), sino tambin a la necesidad de que dicho reconocimiento originario se proyecte como
una realidad constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalizacin de los cauces respectivos, cada persona,
individual o colectivamente considerada, goce
plenamente de la capacidad de participar de manera activa en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, segn reconoce y
exige el artculo 217 de la Constitucin.
La democracia se fundamenta pues en la aceptacin de que la persona humana y su dignidad son
el inicio y el fin del Estado (artculo 1 de la Constitucin), por lo que su participacin en la formacin de la voluntad poltico-estatal, es presupuesto
indispensable para garantizar el mximo respeto a
la totalidad de sus derechos constitucionales.
Desde luego, consustancial a tal cometido es el
reconocimiento de un gobierno representativo y
del principio de separacin de poderes (artculo
43 de la Constitucin), de mecanismos de democracia directa (artculo 31 de la Constitucin),
de instituciones polticas (artculo 35 de la Constitucin), del principio de alternancia en el poder y de tolerancia; as como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculacin directa
con la consolidacin y estabilidad de una sociedad democrtica, hace de ellos, a su vez, garantas institucionales de esta. [Exp. 04677-2004PA/TC FJ 12].
15. De las mencionadas disposiciones de la Norma Fundamental se desprende un modelo de democracia que en el Estado Constitucional viene a
distinguirse de modelos anteriores. En efecto, en

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA

el Estado Constitucional la soberana del pueblo y por tanto de su principal representante, el


Parlamento no es absoluta sino relativa pues
se encuentra limitada por la Constitucin en tanto
norma jurdica suprema, de modo que las mayoras parlamentarias no pueden desconocer las
competencias y los lmites formales y materiales establecidos en dicha norma.
Asimismo, es importante distinguir entre el principio de la mayora, que postula que en ausencia de unanimidad el criterio que debe guiar la
adopcin de las polticas y las decisiones es el
de la mayora de los participantes, y la regla de
la mayora, que exige el reconocimiento de la
necesidad y legitimidad de la existencia de minoras, as como de sus correspondientes derechos, lo que implica ciertamente la participacin
de las minoras en la elaboracin, aprobacin y
aplicacin de las respectivas polticas.
En el Estado Constitucional, si bien se exige el
respeto al principio democrtico tambin se exige el control y balance entre los poderes del Estado, si bien se exige el respeto a las decisiones
de las mayoras tambin se exige que tales decisiones no desconozcan los derechos de las minoras, pues el poder de la mayora solo adquirir legitimidad democrtica cuando permita la
participacin de las minoras y reconozca los
derechos de estas; y finalmente, si bien se exige
mayor participacin de los ciudadanos en el Estado, tambin se exige mayor libertad frente al
Estado. La participacin del pueblo y del Parlamento en el gobierno en un Estado Constitucional exige que tal participacin sea realizada
respetando fundamentalmente los derechos constitucionales y el control y el balance entre los
poderes del Estado.
Al respecto, se ha sostenido con acierto que en
todo Estado en el que de hecho no se observe la
distincin entre Constitucin y gobierno no existe verdadera Constitucin, ya que la voluntad de
gobierno carece de control, de modo que en realidad estamos ante un Estado desptico3.

3
4
5

2.3. El principio de separacin de poderes y


el control y balance entre estos
16. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recada en el
Expediente N 0023-2003-AA/TC que la doctrina de la separacin de poderes tiene por esencia evitar, entre otros aspectos, que quien ejerza
funciones administrativas o legislativas realice
la funcin jurisdiccional, y con ello se desconozcan los derechos y las libertades fundamentales.
17. Asimismo, este Colegiado estableci que
Este principio no debe ser entendido en su concepcin clsica, esto es, en el sentido que establece una separacin tajante y sin relaciones entre los distintos poderes del Estado; por el contrario, exige que se le conciba, por un lado, como
control y balance entre los poderes del Estado
checks and balances of powers y, por otro, como
coordinacin y cooperacin entre ellos4, y adems que Dentro del marco del principio de divisin de poderes se garantiza la independencia
y autonoma de los rganos del Estado, lo que
sin embargo, no significa en modo alguno que
dichos rganos actan de manera aislada y como
compartimentos estancos; sino que exige tambin el control y balance (check and balance)
entre los rganos del Estado5.
18. La existencia de este sistema de equilibrio y
de distribucin de poderes, con todos los matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea central, una
exigencia ineludible en todo Estado Democrtico y Social de Derecho. La separacin de estas
tres funciones bsicas del Estado, limitndose
de modo recproco, sin entorpecerse innecesariamente, constituye una garanta para los derechos constitucionalmente reconocidos e, idnticamente, para limitar el poder frente al absolutismo y la dictadura.
19. Como tal, la Constitucin de 1993 lo ha acogido como principio fundamental, consignndolo

McILWAIN, Charles Howard. Constitucionalismo antiguo y moderno. Madrid, CEC. 1991.p. 25.
Expediente N 00006-2006-PC/TC.
Expediente N 03760-2004-AA/TC.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

109

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

expresamente en el artculo 43 del Ttulo II: Del


Estado y la Nacin, al establecer que el Gobierno de la Repblica del Per (...) se organiza
segn el principio de separacin de poderes (...).
Dentro de esta forma de concebir la organizacin
del Estado, la funcin jurisdiccional merece una
especial atencin, toda vez que constituye la garanta ltima para la proteccin de la libertad de
las personas frente a una actuacin arbitraria del
Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que: (...) uno de
los objetivos principales que tiene la separacin
de los poderes pblicos, es la garanta de la independencia de los jueces (...). [Caso del Tribunal Constitucional, Pargrafo 73].
20. Es importante precisar adems que si bien
nuestra Constitucin reconoce las aludidas funciones bsicas del Estado (legislativa, ejecutiva
y jurisdiccional), no puede asumirse: i) que estas sean las nicas funciones; ii) que existan distinciones ntidas y rgidas entre tales funciones
bsicas del Estado; y iii) que se encuentren en
un rango superior a las funciones de los rganos
constitucionales.
21. En cuanto a lo primero, cabe mencionar que
el principio de separacin de poderes reconocido en el artculo 43 de la Constitucin posee un
contenido ms amplio que aquel que asuma la
separacin del poder del Estado nicamente en
poderes como el legislativo, ejecutivo y judicial.
En efecto, la propia Norma Fundamental ha establecido rganos constitucionales tales como el
Tribunal Constitucional (artculo 201 y ss.), Jurado Nacional de Elecciones (176 y ss.), Ministerio Pblico (artculo 158 y ss.), Consejo Nacional de la Magistratura (artculo 150 y ss.),
Defensora del Pueblo (artculo 161 y ss.), Gobiernos locales y Gobiernos regionales (artculo
190 y ss.), entre otros.
Como se aprecia, el Poder Constituyente ha divido el poder no solo entre el Poder Legislativo,

6
7
8

110

Poder Ejecutivo y Poder Judicial, sino tambin


entre rganos constitucionales, sin desconocer,
inclusive, que tambin es posible explicar la
moderna materializacin del principio de separacin de poderes con la divisin entre rganos
de decisin poltica (Parlamento y Gobierno) y
los rganos de decisin jurisdiccional (judicatura ordinaria y constitucional, entre otros). Pese
a la extensin del nmero de instituciones que
administran el poder, se mantiene el ncleo esencial del principio, el mismo que consiste en evitar la concentracin del poder en un solo ente.
Como sostuvo Montesquieu: Todo estara perdido si un mismo hombre, o un mismo cuerpo
de personas principales, o de nobles o de pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacer las
leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas, y
el de juzgar los delitos o las diferencias entre
particulares6.
22. En cuanto a lo segundo, tal divisin no implica una rgida separacin entre poderes, sino
que se limita a excluir que un solo rgano acumulase en s ms poderes, no rechazndose a
priori la posibilidad de que en funcin de moderacin y freno un rgano compartiese el ejercicio de ms poderes7. El principio de separacin de poderes funciona tambin como regla
de organizacin constitucional, la misma que se
manifiesta, en una primera aproximacin, en la
necesidad que exista una ponderacin entre una
pluralidad de centros de poder, puestos en posicin de independencia, pero tambin de recproco control entre ellos, para as impedir los abusos8. Asimismo, exige que, pese a compartir determinadas funciones, los poderes del Estado u
rganos estatales se encuentren prohibidos de
desnaturalizar las competencias de otros poderes u rganos. As por ejemplo, si bien el Poder
Ejecutivo puede expedir decretos legislativos, tal
facultad de legislar se encuentra enmarcada en
determinados lmites (legislar sobre la materia
especfica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa, entre otros), encontrndose vetado a tal poder invadir las competencias

MONTESQUIEU, El Espritu de las Leyes. Traduccin de Mercedes Blzquez y Pedro de Vega, Tecnos, 1980.
FIORILLO, Mario. Corte Costituzionale e separazioni dei poteri. En: RUGGERI, Antonio. La ridefinizione della forma di governo
attaverso la giurisprudenza costituzionale. Edizioni Scientifique Italiane, 2006, p.311.
Ibd. pp.311-312.

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA

asignadas al Poder Legislativo y as legislar sobre otras materias que no fueron materia de la
delegacin o hacerlo fuera del respectivo plazo.
23. En cuanto a lo tercero, si se tiene en cuenta
que el principio de supremaca normativa de la
Constitucin exige que la Norma Fundamental,
en su conjunto, sea considerada como la norma
que se ubica en la cspide del ordenamiento jurdico, no puede estimarse que existe una jerarqua con relacin a las competencias que desempean los poderes del Estado u rganos constitucionales. Ambos se encuentran en un mismo
nivel jerrquico.
3. Interpretacin constitucional, sociedad de
intrpretes e intrpretes especializados de la
Constitucin
24. Si bien la aludida vinculatoriedad de la Norma Fundamental exige que los sujetos obligados (ciudadanos, poderes pblicos, etc.), a fin
de efectivizar el respectivo contenido constitucional deban realizar ejercicios interpretativos,
tal interpretacin siempre debe tomar en consideracin aquella realizada por los intrpretes
especializados y autorizados en definitiva para
interpretar y controlar la Constitucin.
25. Ciertamente, todos interpretamos la Constitucin (los ciudadanos cuando ejercitan sus derechos, el Poder Legislativo cuando legisla, la
Administracin y el Poder Jurisdiccional en los
diferentes casos concretos que deben resolver,
etc.). Sin embargo, tal norma suprema ha establecido que los intrpretes especializados de esta
sean los jueces ordinarios (artculo 138: en todo
proceso, de existir incompatibilidad entre una
norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera), y que en definitiva,
como Supremo Intrprete de la Constitucin se
encuentre el Tribunal Constitucional (artculo
201: el Tribunal Constitucional es el rgano de
control de la Constitucin, artculo 204: la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial y al da siguiente de la publicacin, dicha
norma queda sin efecto, entre otros).

26. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha


sostenido que: la interpretacin que realiza el
Tribunal Constitucional prevalece sobre cualquier otra; es decir, se impone a la interpretacin que puedan realizar otros poderes del Estado, rganos constitucionales e incluso los particulares, si se parte de la premisa jurdica de la pluralidad de intrpretes de la Constitucin9.
27. Entre la pluralidad de intrpretes de la Constitucin, destaca el Poder Legislativo, pues al
realizar el principio democrtico y desarrollar los
derechos fundamentales, entre otras competencias, interpreta permanentemente la Norma Fundamental. As por ejemplo, cuando el Legislador penal regula en el Cdigo Penal las conductas punibles as como sus correspondientes penas, debe interpretar el respectivo contenido
constitucional de la libertad personal, pues es
precisamente el derecho fundamental el que ser
restringido por una pena privativa de libertad,
adems que debe observar el principio de proporcionalidad pues no pueden penalizarse aquellas conductas que podran ser prevenidas por el
derecho administrativo sancionador o no pueden establecer penas que no resulten proporcionales con el grado de afectacin de determinados bienes jurdicos.
28. Ciertamente, la interpretacin realizada por
el Legislador y materializada en una ley es obligatoria. Sin embargo, teniendo en consideracin
que conforme a los aludidos artculos 201 y 204,
el Tribunal Constitucional expulsa las leyes que
resulten incompatibles con esta, entonces la
constitucionalidad de tales normas recin se ver
confirmada o rechazada cuando el Tribunal
Constitucional las examine mediante el proceso
de inconstitucionalidad. Si bien en la cotidiana
actividad del Parlamento se interpreta la Constitucin, tal interpretacin no puede estar desvinculada de aquella interpretacin de los intrpretes especializados de la Norma Fundamental
y especficamente de la interpretacin realizada
por el Tribunal Constitucional, pues es este el
rgano al que en definitiva se le ha encargado el
control de la Constitucin (artculo 201).

Expediente N 0006-2006-PC/TC, FJ 37.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

111

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Esta relacin entre Tribunal Constitucional y


Legislador en la interpretacin de la Constitucin, entre otros temas, no ha sido ni es pacfica
en el Derecho Comparado. Precisamente, en el
siguiente apartado se examinar esta relacin as
como los mecanismos institucionales existentes
sobre el particular.
4. La relacin entre Tribunal Constitucional
y Poder Legislativo
4.1. La compatibilidad entre la justicia constitucional y el principio democrtico. La relacin entre Tribunal Constitucional y Poder
Legislativo
29. El desarrollo de la justicia constitucional en
los ordenamientos que as lo han previsto ha
generado mayores niveles de efectividad en la
proteccin de los derechos fundamentales y el
respeto de las competencias o atribuciones de
los Poderes del Estado u rganos constitucionales. No obstante, tal desarrollo ha trado consigo
tensiones con tales poderes y rganos, tensiones
que no solo se han presentado en nuestro ordenamiento sino tambin en ordenamientos jurdicos tales como el italiano, alemn, espaol o
colombiano, entre otros.
30. Entre tales tensiones destacan de modo especial las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador. El aspecto medular de
tales tensiones se encuentra constituido por la
existencia de determinadas sentencias de inconstitucionalidad que han supuesto la creacin de
normas, y la exhortacin o recomendacin al legislador para que expida otras leyes que s resulten compatibles con la Constitucin.
31. En el ordenamiento jurdico peruano, pese
al escaso nmero de sentencias interpretativas
expedidas por el Tribunal Constitucional, este
ha establecido expresamente sus lmites en la
expedicin de tales sentencias. As, en la sentencia del caso barrera electoral (Exp. 000302005-AI/TC), sostuvo lo siguiente:
Aunque la labor interpretativa e integrativa de
este Tribunal se encuentra al servicio de la optimizacin de los principios y valores de la Constitucin, tiene tambin en las disposiciones de
esta a sus lmites. Y es que, como resulta evidente, que este Tribunal Constitucional sea el
supremo intrprete de la Constitucin (artculo
201 y 202 de la Constitucin y 1 de la Ley N 28301

112

Ley Orgnica del Tribunal Constitucional), en


nada relativiza su condicin de poder constituido, sometido, como todos, a los lmites establecidos en la Constitucin.
As como la fuerza normativa de la Constitucin
(artculo 51) y las responsabilidades constitucionales con las que deben actuar los poderes pblicos (artculo 45 de la Constitucin) son las
que, en ltima instancia, otorgan fundamento
constitucional al dictado de las sentencias interpretativas e integrativas del Tribunal Constitucional, son, a su vez, las que limitan los alcances y oportunidad de su emisin. De esta manera, y sin nimo exhaustivo, los lmites al dictado
de las sentencias interpretativas o integrativas
denominadas manipulativas (reductoras, aditivas, sustitutivas, y exhortativas) son, cuando
menos, los siguientes:
a) En ningn caso vulnerar el principio de separacin de poderes, previsto en el artculo
43 de la Constitucin. Esto significa que, a
diferencia de la competencia del Congreso
de la Repblica de crear derecho ex novo
dentro del marco constitucional (artculos 90
y 102, inciso a, de la Constitucin), las sentencias interpretativas e integrativas solo
pueden concretizar una regla de derecho a
partir de una derivacin directa de las disposiciones de la Constitucin e incluso de las
leyes dictadas por el Parlamento conforme
a ellas. En suma, deben tratarse de sentencias cuya concretizacin de normas surja de
una interpretacin o analoga secundum
constitutionem.
b) No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la que incurra la ley
impugnada, y a partir de una adecuada interpretacin del texto constitucional y del anlisis de la unidad del ordenamiento jurdico,
exista ms de una manera de cubrir el vaco
normativo que la declaracin de inconstitucionalidad pueda generar. En dichos casos,
corresponde al Congreso de la Repblica y
no a este Tribunal optar por alguna de las
distintas frmulas constitucionales que permitan reparar la inconstitucionalidad, en la
que la ley cuestionada incurre, por lo que solo
compete a este Tribunal apreciar si ella es
declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo prudencial para actuar conforme a sus competencias y atribuciones.

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA

c) Solo cabe dictarlas con las responsabilidades


exigidas por la Carta Fundamental (artculo
45 de la Constitucin). Es decir, solo pueden emitirse cuando sean imprescindibles a
efectos de evitar que la simple declaracin
de inconstitucionalidad residente en la ley
impugnada, genere una inconstitucionalidad
de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado social y democrtico de
derecho.
d) Solo resultan legtimas en la medida de que
este Colegiado argumente debidamente las
razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su dictado; tal como, por lo dems,
ha ocurrido en las contadas ocasiones en las
que este Tribunal ha debido acudir a su emisin (STC 0010-2002-AI, 0006-2003-AI,
0023-2003-AI, entre otras). De este modo,
su utilizacin es excepcional, pues, como se
dijo, solo tendr lugar en aquellas ocasiones
en las que resulten imprescindibles para evitar que se desencadenen inconstitucionales
de singular magnitud.
e) La emisin de estas sentencias requiere de
la mayora calificada de votos de los miembros de este Colegiado.
32. De otro lado, cabe precisar que las tensiones
existentes entre Tribunal Constitucional y Parlamento no pueden circunscribirse a un falso
dilema entre supremaca de la Constitucin o
supremaca de la ley en un determinado ordenamiento jurdico, o entre superioridad del Tribunal Constitucional o del Parlamento. En el Estado Constitucional, es precisamente la Constitucin la principal fuente de derecho, y es la ley,
aquella otra fuente que siendo compatible con la
Norma Fundamental busca desarrollarla efectivamente. La Constitucin es vinculante tanto para
el Parlamento como para el Tribunal Constitucional. En un ordenamiento jurdico fundado sobre la
articulacin y el desarrollo equilibrado del poder,
no resulta legtimo sostener una jerarquizacin orgnica entre instituciones pares, sino ms bien la
ponderacin entre los intereses constitucionales

10

que ambas instituciones persiguen, intereses que


deben expresar la integracin de la ley dentro
del marco constitucional.
33. Precisamente, el proceso de constitucionalizacin del ordenamiento jurdico exige la participacin, en diferentes roles, de los poderes del
Estado u rganos constitucionales, en particular, del legislador y los jueces. En el caso del
legislador, este se encuentra llamado no solo a
expedir leyes que no sean incompatibles con los
principios y reglas constitucionales, sino tambin a expedir leyes que desarrollen el contenido dentico de la Constitucin. El desarrollo legislativo tiene determinados lmites en la Norma Fundamental y en los tratados celebrados por
el Estado que forman parte del Derecho nacional, es decir, legisla con amplia discrecionalidad hasta donde existan tales lmites. En el caso
de los jueces incluidos los constitucionales,
estos tienen la tarea de utilizar el material normativo estructurado a partir de la Constitucin
para as individualizar reglas conformes con los
principios constitucionales y de adecuar la interpretacin de las leyes en la direccin en la cual
tales principios puedan realizarse en la mayor
medida posible.
34. En el Derecho Comparado se ha insistido en
que avanzar en la configuracin de una superior colaboracin entre el Tribunal Constitucional y el legislador aconseja abandonar viejos tabes por ambas partes, como la crtica per se a
las sentencias que contienen orientaciones para
el legislador o la creencia de los Tribunales Constitucionales de que la inercia (pereza) del legislador es algo consustancial a las Cmaras. La
creacin de instrumentos que introduzcan flexibilidad en las relaciones entre ambas instituciones, como la Memoria anual del Tribunal Constitucional recordando las normas pendientes de
reforma, o la creacin de gabinetes en el Gobierno y en el Parlamento para facilitar el cumplimiento de las sentencias constitucionales, o incluso la previsin de reuniones peridicas u otro
tipo de relaciones institucionalizadas, no resolvern por s mismas el problema principal pero
pueden ayudar a encauzarlo10.

AJA, Eliseo. Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual. Ariel, Barcelona, 1998, p. 290.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

113

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

4.2. Autonoma del Tribunal Constitucional


en la administracin de la justicia constitucional

disponer de los medios necesarios para obtener


una armoniosa y coordinada satisfaccin de los
propios intereses13.

35. Conforme lo establece el artculo 201 de la


Constitucin, el Tribunal Constitucional es el
rgano de control de la Constitucin y adems
es autnomo. En cuanto a la garanta institucional de la autonoma del Tribunal Constitucional cabe precisar, en primer trmino, que conforme lo ha sostenido este Colegiado, el concepto garanta institucional se alude a la constitucionalizacin de ciertas instituciones que se
consideran componentes esenciales del ordenamiento jurdico, de modo tal que se otorga proteccin a su esfera propia de actuacin respecto
de la actuacin de otros rganos del Estado y
adems se persigue mantener tal esfera en trminos reconocibles para la imagen que de la
misma tiene la conciencia social de cada tiempo
y lugar, imagen que se identifica con el ncleo
esencial de la institucin protegida por la Constitucin, y que debe respetar los principios de
proporcionalidad y razonabilidad, entre otros11.

37. De este modo, prima facie, puede entenderse la autonoma del Tribunal Constitucional
como aquella garanta institucional mediante la
cual se protege el funcionamiento del Tribunal
Constitucional con plena libertad en los mbitos jurisdiccionales y administrativos, entre
otros, de modo que en los asuntos que le asigna
la Constitucin pueda ejercer libremente las potestades necesarias para garantizar su autogobierno, as como el cumplimiento de sus competencias. Ello implica adems que los poderes del
Estado u rganos constitucionales no pueden
desnaturalizar las funciones asignadas al Tribunal Constitucional en tanto rgano de control de
la Constitucin.

En cuanto a la garanta institucional, Klaus Stern


sostiene que la recepcin de esta categora jurdica garantiza a la institucin jurdica asegurada constitucionalmente a travs de ella una proteccin contra su supresin y vaciamiento de
sustancia. Ciertamente el legislador debe dar
forma jurdica a la institucin garantizada, pero
solo dentro de lmites. Si el contenido de la garanta respecto de la prohibicin de supresin es
claro, delimitar las intervenciones legislativas
que simplemente dan forma, acuan, concretan,
estructuran, modifican y son, por lo tanto, admisibles, de aquellas que vacan de sustancia, presenta dificultades12.
36. En cuanto a la autonoma, en abstracto, esta
puede entenderse como (...) la libertad de determinacin consentida a un sujeto, la que se
manifiesta en el poder de darse normas reguladoras de su propia accin, o, ms comprensivamente, como la potestad de proveer a la proteccin de intereses propios y, por tanto, de gozar y

11
12
13

114

38. Asimismo, debe destacarse que tal autonoma del Tribunal Constitucional si bien es atribuida por la Constitucin tambin es limitada
por esta, de modo que el ejercicio de sus respectivas competencias no puede desvincularse parcial o totalmente del ordenamiento jurdico.
5. La autoridad de cosa juzgada constitucional de las sentencias del Tribunal Constitucional
39. El artculo 139, inciso 2) de la Constitucin
reconoce el derecho de toda persona sometida
a un proceso judicial a que no se deje sin efecto resoluciones que han adquirido la autoridad
de cosa juzgada. En los trminos de dicho precepto constitucional, Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 2) La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a
causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni
modificar sentencias ni retardar su ejecucin
(...) (cursivas aadidas).

Expediente N 00013-2003-AI/TC FJ 6.
STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, pp.
707-708.
MORTATI, Costantino. Istituzioni di diritto pubblico, 9 ed., Tomo II, Padova, Cedam, 1976. p. 823.

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA

40. Dicha disposicin constitucional debe interpretarse en virtud del principio de unidad de la
Constitucin, conforme con el inciso 13) del
mismo artculo 139 de la Ley Fundamental, el
cual prev que Son principios y derechos de la
funcin jurisdiccional:(...) 13. La prohibicin de
revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los
efectos de cosa juzgada.
41. Asimismo, tales disposiciones deben interpretarse en conjunto con el artculo 103 de la
Constitucin que establece que () La ley se
deroga solo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad, as como con el artculo 204, que establece que La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la
publicacin, dicha norma queda sin efecto ().
42. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que las sentencias de inconstitucionalidad de una norma legal emitidas por el
Tribunal Constitucional tienen una triple identidad: fuerza de ley, cosa juzgada y vinculan a todos los poderes pblicos. La afirmacin de que la
sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por
su carcter de cosa juzgada, tiene efectos vinculantes u obligatorios para los poderes pblicos,
se deriva del carcter general que produce los efectos derogatorios de su sentencia. Ello se refrenda
con la Constitucin (artculo 204), y con el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional, que
dispone que Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad
(...) vinculan a todos los poderes pblicos14.
43. Especficamente, sobre la cosa juzgada, este
Colegiado ha sostenido en anterior oportunidad
que mediante el derecho a que se respete una
resolucin que ha adquirido la autoridad de cosa
juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que
hayan puesto fin al proceso judicial no puedan
ser recurridas mediante medios impugnatorios,

14
15

ya sea porque estos han sido agotados o porque


ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en
segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no
pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea
por actos de otros poderes pblicos, de terceros
o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict.
(Exp. N 04587-2004-AA/TC, FJ 38).
44. Asimismo, es importante precisar los alcances de la calidad de cosa juzgada no solo en cuanto al fallo, como tradicionalmente se ha estimado, sino considerando tambin los fundamentos
jurdicos en virtud de los cuales se determina la
inconstitucionalidad. Al respecto, este Colegiado
ha sostenido que las sentencias dictadas por el
Tribunal Constitucional vinculan, en el marco de
un proceso de inconstitucionalidad, no solo respecto al decisum o fallo de la sentencia sino tambin respecto a los argumentos ratio decidendi
que constituyen su fundamentacin. Y es que, a
diferencia de los obiter dicta que pueden ser
considerados como criterios auxiliares o complementarios, la ratio decidendi constituye, finalmente, la plasmacin o concrecin de la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y,
dada su estrecha vinculacin con el decisum, adquiere tambin, al igual que este, fuerza vinculante para los tribunales y jueces ordinarios, tanto
si se declara la inconstitucionalidad de la norma
como si, por el fondo, se la desestima (Expediente N 0006-2006-PC/TC FJ 41). Sobre el particular, Bocanegra Sierra identifica como norma
concreta de la sentencia a aquella consideracin o afirmacin jurdica que fundamenta el fallo, y que est formulada exactamente de tal modo
general que fuera de la decisin adoptada en el
caso concreto, resultara de ella una decisin igual
en casos iguales15.
45. La necesidad de que el legislador repare la
situacin producida por una norma discordante con
la Constitucin, resulta de la inconstitucionalidad
declarada por el Tribunal Constitucional, que siendo el rgano jurisdiccional especializado que en

Expediente N 0006-2006-PC/TC FJ 40.


BOCANEGRA SIERRA, Ral. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional. Instituto de Estudios de Administracin
Local, Madrid, 1982, p. 205.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

115

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

definitiva interpreta la Constitucin ha identificado tal inconstitucionalidad, por lo que su fallo


y los fundamentos jurdicos que conducen al
mismo, sin pretender afectar la discrecionalidad
del legislador, le proporcionan al Legislador los
parmetros para expedir una ley compatible con
la Norma Fundamental.
46. La vinculacin de los poderes pblicos a
las sentencias del Tribunal Constitucional tiene como finalidad no solo la eliminacin de
concretos conflictos jurdicos que tambin es
funcin del valor de la cosa juzgada, sino ante
todo tiene una funcin interpretativa en cuanto instrumento para asegurar la conformidad
de los poderes pblicos a los dictados constitucionales a travs de su vinculacin a la
interpretacin que realiza el Tribunal Constitucional.
6. La vacatio sententiae y la importancia de
diferir los efectos de las sentencias en determinados casos
47. En cuanto a los efectos de una sentencia que
declara la inconstitucionalidad de la ley, cabe
mencionar que el artculo 204 de la Constitucin establece que: La sentencia del Tribunal
que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del
Tribunal que declara inconstitucional, en todo o
en parte, una norma legal.
48. Como lo ha sostenido este Colegiado en el
Expediente N 00004-2006-PI/TC, FJ 174, ms
all de su distinta valoracin, la potestad de los
Tribunales o Cortes Constitucionales de diferir
los efectos de sus sentencias de acuerdo a la naturaleza de los casos que son sometidos a su conocimiento, constituye en la actualidad un elemento de vital importancia en el Estado Constitucional, pues se difiere con el objeto de evitar
los efectos destructivos que podra generar la
eficacia inmediata de una sentencia que declara

16

17

116

la inconstitucionalidad de una ley, tendindose


a aplazar o suspender los efectos de esta.
49. Ello, sin lugar a duda, no implica una total discrecionalidad o arbitrario accionar por parte del
Tribunal Constitucional, sino todo lo contrario.
Como sostiene Zagrebelsky, esta potestad de diferir los efectos de sus decisiones, empleada con
prudencia y, al mismo tiempo, con firmeza por parte
de la Corte Constitucional, sera una demostracin
de un poder responsable y consciente de las consecuencias. [E]l orden y la gradualidad en la transformacin del derecho son exigencias de relevancia, no simplemente de hecho, sino constitucional.
Es por ello que La Corte no puede desinteresarse
de los efectos de los pronunciamientos de inconstitucionalidad, cuando estos pueden determinar
consecuencias que transtornen aquel orden y aquella gradualidad. En tales casos ella no puede observar pura y simplemente es decir, ciegamente la
eliminacin de la ley inconstitucional, tanto para
el pasado como para el futuro. La tica de la responsabilidad exige esta atencin16.
50. Asimismo, Franco Modugno ha sostenido que
circunscribir los efectos naturales de los pronunciamientos de inconstitucionalidad por parte del
Tribunal Constitucional constituye una necesidad
que deriva de su rol institucional: eliminar las
leyes inconstitucionales del ordenamiento, pero
sin producir situaciones de mayor inconstitucionalidad, sin que los resultados de su juicio sean
todava ms perjudiciales para el ordenamiento.
Toda la historia de las sentencias interpretativas,
desestimatorias y estimatorias, de las manipulativas, aditivas o sustitutivas, est all para demostrarlo. El horror vacui, el temor a la laguna, a menudo es justificado por la advertencia que el posterius puede resultar ms inconstitucional que el
prius. El temor a la laguna acude, por tanto, a valores constitucionales imprescindibles. No obstante,
sin querer renunciar, por otra parte, a la declaracin de inconstitucionalidad, un remedio a veces
eficaz, en determinadas circunstancias, puede ser
aquel de la limitacin de sus efectos temporales17.

ZAGREBELSKY, Gustavo. Il controllo da parte della Corte Costituzionale degli effetti temporali delle pronunce dincostituzionalit:
posibilita e limiti. En: Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere.
Atti del seminario di studi tenuto al palazzo della consulta il 23 a 24 novembre 1988. Giuffr, Milano, 1989. pp.195 y 198.
MODUGNO, Franco. Considerazione sul tema. En: Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere. Atti del seminario di studi tenuto al palazzo della consulta il 23 a 24 novembre 1988. Giuffr,
Milano, 1989. p. 15.

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA

51. Pese a lo expuesto, esta potestad de los Tribunales Constitucionales para diferir en el tiempo los efectos de sus decisiones de inconstitucionalidad no siempre ha sido bien entendida por
algunos sectores de la doctrina, como tampoco
por parte de algunos poderes pblicos, cuando
estos ltimos han propugnado la eliminacin de
esta potestad, desconociendo de este modo el
horror vacui que puede generar, en determinados supuestos, el hecho de que una sentencia de
inconstitucionalidad pueda tener efectos inmediatos. Precisamente, el caso de las disposiciones cuestionadas de la Ley N 28665, de organizacin, funciones y competencia de la jurisdiccin especializada en materia penal militar policial, constituye un claro ejemplo de los efectos
destructivos y las lagunas normativas que se generaran si este Tribunal, desconociendo su responsabilidad constitucional, decidiera que la
sentencia de inconstitucionalidad surta efectos
al da siguiente de su publicacin en el diario
oficial El Peruano.
7. Examen de fondo de la cuestionada Ley
N 28934
52. Expuesto el contenido constitucional de determinados principios y derechos que resulta indispensable para el examen de constitucionalidad de fondo de los artculos cuestionados de la
Ley N 28934, que ampla la vigencia de la Justicia Militar Policial, cabe emitir el respectivo
pronunciamiento.
53. En cuanto a la alegada afectacin de la cosa
juzgada, este Colegiado estima que cuando el
cuestionado artculo 1 de la Ley N 28934 ampla indefinidamente los periodos de vacatio sententiae establecidos expresamente por el Tribunal Constitucional en los Expedientes Ns 000062006-PI/TC y 00004-2006-PI/TC, vulnera la
autoridad de cosa juzgada establecida en el artculo 139, inciso 2), de la Constitucin, pues mediante tal artculo el Poder Legislativo ha modificado y dejado sin efecto determinados contenidos indispensables de las aludidas sentencias
de inconstitucionalidad.
54. En efecto, en los fundamentos 177-185 y
punto resolutivo 6 de la sentencia recada en el
Expediente N 00004-2006-PI/TC, el Tribunal
Constitucional, luego de determinar la inconstitucionalidad de ms de 50 disposiciones de la

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

Ley N 28665, de organizacin, funciones y


competencia de la jurisdiccin especializada en materia penal militar policial, estableci lo siguiente:
177. () Precisamente, el caso de las disposiciones cuestionadas de la Ley N 28665, de organizacin, funciones y competencia de la jurisdiccin especializada en materia penal militar
policial, constituye un claro de ejemplo de los
efectos destructivos y las lagunas normativas que
se generaran si este Tribunal, desconociendo su
responsabilidad constitucional, decidiera que la
sentencia de inconstitucionalidad surta efectos
al da siguiente de su publicacin en el diario
oficial El Peruano ()
178. No debe dejarse de lado, la consideracin
de que la potestad de diferir los efectos de las
decisiones de inconstitucionalidad por parte del
Tribunal Constitucional, no implica en modo
alguno suplantar la labor del Poder Legislativo,
sino precisamente el reconocimiento de que es
este el rgano constitucional competente para
establecer la regulacin respectiva.
179. () la declaracin de inconstitucionalidad
de las respectivas disposiciones, de surtir efectos al da siguiente de su publicacin en el diario oficial, ocasionara las siguientes consecuencias, entre otras:
- Los rganos de la jurisdiccin militar simplemente no podran funcionar.
-

Las fiscalas penales militares policiales no


podran funcionar.

No existiran rganos legtimos que tramiten los respectivos procesos judiciales de la


jurisdiccin militar.

Los procesados que se encontraran sufriendo detencin judicial preventiva deberan ser
puestos inmediatamente en libertad.

En suma: paralizacin total del sistema de


justicia militar

180. No obstante, atendiendo a la responsabilidad que ha encomendado la Constitucin a este


Supremo Tribunal en los artculos 45, 139 inciso 8, 201 y 202 y a fin de evitar situaciones de
mayor inconstitucionalidad, es necesario diferir
los efectos de la presente sentencia.
()

117

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

HA RESUELTO
()
6. Disponer, respecto del resto de normas declaradas inconstitucionales, una vacatio sententiae
por un lapso de 6 meses contados a partir de la
publicacin de la presente sentencia, plazo que
una vez vencido ocasionar que la declaratoria
de inconstitucionalidad surta todos sus efectos,
eliminndose del ordenamiento jurdico tales
disposiciones legales. (resaltado agregado)(sic).
55. De igual modo, en el fundamento 59 y puntos resolutivos 5 y 6 de la sentencia recada en el
Expediente N 00006-2006-PI/TC, el Tribunal
Constitucional, luego de determinar la inconstitucionalidad de ms de 20 disposiciones de la Ley
N 28665, de organizacin, funciones y competencia de la jurisdiccin especializada en materia
penal militar policial, estableci lo siguiente:
Los efectos en el tiempo de la presente sentencia
59. Sobre las disposiciones que resultan inconstitucionales, el Tribunal Constitucional debe disponer un plazo de vacatio sententiae que, indefectiblemente, vencer el 31 de diciembre de
2006 y deber ser computado a partir de la publicacin de la presente sentencia en el Diario
Oficial, plazo que, una vez vencido, ocasionar que la declaratoria de inconstitucionalidad
de las mismas surta todos sus efectos, siendo
expulsadas del ordenamiento jurdico. Cabe
precisar que el referido plazo no es uno que solo
debe servir para la expedicin de las disposiciones que el Legislador, en uso de sus atribuciones constitucionales, pudiera establecer, sino
para que en el futuro se cuente con una organizacin jurisdiccional especializada en materia
penal militar compatible con la Constitucin
()
HA RESUELTO
()
5. Disponer, respecto de las disposiciones declaradas inconstitucionales, una vacatio sententiae que, indefectiblemente, vencer el 31 de
diciembre de 2006 y que ser computada a partir de la publicacin de la presente sentencia, plazo que, una vez vencido, ocasionar que la declaratoria de inconstitucionalidad surta todos sus
efectos, eliminndose del ordenamiento jurdico tales disposiciones legales.

118

6. Precisar que el plazo de vacatio sententiae no


debe servir solamente para la expedicin de las
disposiciones que el Legislador, en uso de sus
atribuciones constitucionales, pudiera establecer,
sino para que en dicho lapso se cuente con una
organizacin jurisdiccional especializada en
materia penal militar compatible con la Constitucin (resaltado agregado).
56. Pese a justificar el establecimiento de un
periodo de vacatio sententiae y precisar expresamente los efectos temporales de las aludidas
sentencias de inconstitucionalidad, el 16 de diciembre de 2006, antes de vencerse los plazos
fijados por el Tribunal Constitucional, el Poder
Legislativo dict la cuestionada Ley N 28934,
que estableci los siguiente:
El Consejo Supremo de Justicia Militar y los
dems rganos que integran la organizacin de
la Justicia Militar Policial, continan ejerciendo sus funciones, atribuciones y competencias
con la misma estructura organizativa sealada
en la Novena Disposicin Transitoria de la Ley
N 28665, hasta la aprobacin de la ley que
subsane los vacos normativos que se generarn al quedar sin efecto los artculos declarados
inconstitucionales de la Ley N 28665 por sentencias del Tribunal Constitucional nms. 00042006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC, o de la dacin
de una nueva ley que regule la justicia militar (resaltado agregado).
57. Como se aprecia, mediante el cuestionado
artculo 1, el legislador modific, desnaturaliz
y dej sin efecto las reglas jurdicas y parte de
los fallos establecidos por el Tribunal Constitucional en sus sentencias de los Expedientes
Ns 00004-2006-PI/TC y 00006-2006-PI/TC,
disponiendo que el sistema de justicia militar
siga funcionando de forma inconstitucional y
prorrogando indefinidamente tales funciones.
58. De otro lado, no resultan vlidos los argumentos expresados por el emplazado en el sentido de que los periodos de vacatio sententiae
dados por el Tribunal Constitucional en los Expedientes Ns 00004-2006-PI/TC y 00006-2006PI/TC eran cortos, toda vez que, en primer lugar,
en materia de adecuacin de la justicia militar a
los parmetros constitucionales no son las primeras vacatio sententiae que el Tribunal Constitucional establece, sino que en el ao 2004, ya se
dio una primera (Exp. N 00023-2003-AI/TC) por

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA

un periodo de un ao, que venci el 7 de enero


de 2006, periodo dentro del cual, precisamente
el 7 de enero de 2006, se public en el Diario
Oficial la Ley N 28665, de organizacin, funciones y competencia de la jurisdiccin especializada en materia penal militar policial, que a su
vez, en gran parte fue declarada inconstitucional por resultar incompatible con la Constitucin (se reiter en una medida considerable los
mismos contenidos declarados inconstitucionales por este Colegiado en la sentencia del Exp.
00023-2003-AI/TC). De este modo, la adecuacin de la organizacin de la justicia militar a la
Constitucin, especficamente la efectividad de
las garantas del debido proceso que debe poseer un rgano jurisdiccional como la justicia
militar, y en la que el Poder Legislativo desempea un rol trascendental, no constituye un tema
que recin haya requerido la participacin de este
Poder del Estado a partir de los meses de abril o
julio de 2006, sino, mnimamente, a partir del
mes de octubre del ao 2004.

N 362-2006-DE/SG, publicada el 25 de agosto


de 2006, concluy que el tiempo para instaurar
un nuevo modelo organizativo era escaso, tambin concluy proponiendo un rgimen transitorio para la jurisdiccin militar (como anteproyecto de ley) que regira desde el 1 de enero
de 2007, propuesta que ciertamente respetaba la
vacatio sententiae y en consecuencia la cosa juzgada de las sentencias de inconstitucionalidad del
Tribunal Constitucional, pero que en ningn extremo propona mantener intacta la organizacin
judicial militar declarada inconstitucional como
tampoco que se extienda indefinidamente la vacatio sententiae as establecida, tal como lo hizo
el cuestionado artculo 1 de la Ley N 28934.

En segundo lugar, respecto de la afirmacin del


emplazado en el sentido que el plazo efectivo
para la actividad legislativa durante la segunda
mitad del ao 2006 se redujo prcticamente a 4
meses, el Tribunal Constitucional debe precisar, pese a lo sostenido en el pargrafo precedente, que el principio de colaboracin institucional entre Tribunal Constitucional y Poder
Legislativo, implica, entre otros contenidos, que
respetndose la discrecionalidad del Parlamento en la organizacin del trabajo legislativo se
debe dar importante y urgente atencin a aquellas sentencias del Tribunal Constitucional en las
que para evitar graves situaciones de mayor inconstitucionalidad se establece una vacatio sententiae y se difieren los efectos de una inconstitucionalidad declarada, ms an si se trata de
temas como el funcionamiento de rganos de la
administracin de justicia.

Artculo1.- Vigencia de la presente Ley

Finalmente, resulta falsa la afirmacin del emplazado en el sentido que para evitar la afectacin del principio de seguridad jurdica que generara el vaco normativo, la Comisin plante
la misma solucin que la adoptada por la norma
sublitis, pues si bien es cierto que la Comisin Especial encargada de evaluar la situacin
de la organizacin jurisdiccional especializada
en materia penal militar policial, nombrada por el
Poder Ejecutivo mediante Resolucin Suprema

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

En el rgimen transitorio para la justicia militar propuesto por la aludida Comisin Especial,
presidida por don Domingo Garca Belaunde, e
integrada por don Francisco Eguiguren Praeli,
don Arsenio Or Guardia, don Enrique Quiroga
Carmona y don Luis Garca Corrochano Moyano, se propuso lo siguiente:
La presente Ley establece el rgimen transitorio
que rige la actividad de la Jurisdiccin Militar
desde el 1 de enero de 2007 hasta la fecha en
que el Congreso de la Repblica apruebe la nueva Ley Orgnica de Justicia Militar as como el
nuevo Cdigo de Justicia Militar, leyes que a su
vez deberan de expedirse con base a la reforma
de la parte pertinente de la Constitucin.
Artculo 2.- Competencia de Jurisdiccin Militar
La organizacin, funciones y competencias de
la Jurisdiccin Militar continuar rigindose por
las disposiciones contenidas en la Novena Disposicin Transitoria de la Ley [28665], con las
siguientes precisiones:
a) La jurisdiccin militar es competente para
juzgar los delitos de funcin, tipificados en
el Cdigo de Justicia Militar que cometa el
personal militar o policial en situacin de
actividad. Su competencia alcanza al personal en retiro que hubiera cometido el delito
en situacin de actividad.
b) La jurisdiccin militar no es competente para
el juzgamiento de civiles, ni de militares y
policas en situacin de retiro.
c) La jurisdiccin militar no es competente para
conocer procesos constitucionales.

119

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

d) Debe observar los principios, derechos y garantas establecidos por la Constitucin y los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos en materia de procesos penales.
Artculo 3.- Competencia de la Corte Suprema
Sin Perjuicio de lo sealado en los artculos 141
y 173 de la Constitucin, la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repblica ser competente para
conocer:
a) Va recurso de nulidad, las sentencias dictadas en ltima instancia por la jurisdiccin militar, en las que la sancin impuesta sea igual
o mayor a cuatro (4) aos de pena privativa
de libertad.
b) Las contiendas de competencia surgidas entre la Jurisdiccin Militar y la Jurisdiccin
Ordinaria.
Artculo 4.- Archivamiento de procesos por infraccin de servicio militar
Los procesos por omisin o abandono del Servicio Militar que, a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, se encuentren en trmite
en la Jurisdiccin Militar sern archivados de
oficio por el Juez Militar competente.
Artculo 5.- Nombramiento de magistrados militares
Las vacantes que se produzcan en la jurisdiccin militar durante la vigencia del presente rgimen transitorio, sern cubiertas, preferentemente, mediante la designacin de abogados
militares o policas en situacin de retiro. Cuando ello no sea posible, se designar abogados
del Cuerpo Jurdico Militar quienes pasarn a la
situacin de disponibilidad mientras desempean el cargo.
Como lo sostuvo expresamente este Colegiado
en las sentencias de los Expedientes Ns 000042006-PI/TC y 00006-2006-PI/TC, las vacatio
sententiae establecidas no deban servir solamente para la expedicin de las disposiciones
que el Legislador, en uso de sus atribuciones
constitucionales, pudiera establecer, sino para
que en dicho lapso se cuente con una organizacin jurisdiccional especializada en materia penal militar compatible con la Constitucin (resaltado agregado), lo que albergaba, entre otras, la posibilidad de que existiese

120

un rgimen transitorio que fue precisamente lo


que plante la mencionada Comisin Especial.
Por tanto, es evidente que la solucin planteada
por tal Comisin no fue la misma planteada por
el cuestionado artculo 1 de la Ley N 28934.
59. Ya sea que el Legislador opte por una organizacin definitiva o transitoria de la justicia
militar, lo relevante es que ambas resulten compatibles con la Norma Fundamental y que no se
afecte la autoridad de cosa juzgada de las sentencias que el Tribunal Constitucional, en tanto
Supremo Intrprete de la Constitucin, ha expedido sobre la materia. As tambin es importante destacar que la regulacin de la organizacin
de la justicia militar debe requerir del Parlamento
una atencin prioritaria toda vez que en ella se
deben materializar, entre otros, todos aquellos
derechos fundamentales judiciales que les corresponden a los efectivos militares y policiales.
60. De otro lado, cabe mencionar que la vulneracin de la cosa juzgada establecida en las sentencias de inconstitucionalidad del Tribunal
Constitucional implica a su vez la violacin de
la supremaca normativa de la Constitucin (artculos 51, 45 y 38, entre otros), pues si esta establece en su artculo 139, inciso 2) que Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en
el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede
dejar sin efecto resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni
retardar su ejecucin, y el artculo 201 que El
Tribunal Constitucional es el rgano de control
de la Constitucin, entonces el Legislador se
encuentra imposibilitado de desconocer tal contenido de la Norma Fundamental.
61. En el mismo sentido, el cuestionado artculo
1 de la Ley N 28934 vulnera el principio de separacin de poderes y el control y balance de
poderes, pues no es competencia del Legislador
pronunciarse sobre el mantenimiento de una organizacin judicial declarada inconstitucional
por el Tribunal Constitucional o pronunciarse
sobre la ampliacin de los efectos temporales
de tal inconstitucionalidad, establecidos ambos
en un acto jurisdiccional como es una sentencia
del Tribunal Constitucional. Resulta vedado por la
Norma Fundamental que un Poder del Estado como
el Poder Legislativo invada las competencias de

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA

un rgano constitucional como el Tribunal Constitucional, ejerciendo funciones que solo a este
le competen.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

62. El aludido artculo 1 de la Ley N 28934 tambin vulnera la garanta institucional de la autonoma del Tribunal Constitucional, toda vez que
al disponer que siga en funcionamiento una organizacin de la jurisdiccin militar declarada
inconstitucional y prorrogar indefinidamente el
periodo de vacatio sententiae establecido en una
sentencia del inconstitucionalidad, ha desnaturalizado y desconocido las funciones de rgano
de control de la Constitucin (artculo 201) que
le ha asignado esta al Tribunal Constitucional.
Si el legislador opera de este modo sobre las sentencias del Tribunal Constitucional resulta evidente la invasin de tal poder del Estado en un
mbito de competencia propio del rgano de
control de la Constitucin.

HA RESUELTO

63. En suma, este Colegiado estima que el artculo 1 de la Ley N 28934, que ampla indefinidamente la vigencia temporal de un sistema de justicia militar declarado incompatible con la Constitucin y extiende tambin indefinidamente el
periodo de vacatio sententiae, es inconstitucional por vulnerar el principio de separacin de
poderes, la fuerza normativa de la Constitucin,
la autoridad de cosa juzgada de las sentencias
de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional, as como la garanta institucional de la
autonoma del Tribunal Constitucional.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

64. En consecuencia, teniendo en cuenta que a


la fecha el artculo 1 de la Ley N 28934 ha sido
derogado por la Ley N 29182, publicada el 11
de enero de 2008, pero, que conforme se sostiene en el Fundamento 6 de la presente, tal artculo en la actualidad sigue surtiendo efectos, debe
declararse la inconstitucionalidad de tales efectos, quedando eliminada toda la capacidad reguladora de la mencionada disposicin.
65. Finalmente, en cuanto al cuestionado artculo 2 de la Ley N 28934, el Tribunal Constitucional estima que no cabe emitir pronunciamiento por haberse producido la sustraccin de la
materia, toda vez que esta norma fue derogada
por la Ley N 29182, publicada el 11 de enero de
2008, no evidencindose que al momento de
expedir la presente sentencia se encuentre surtiendo algn tipo de efecto.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de


inconstitucionalidad presentada por el Colegio
de Abogados de Lambayeque; en consecuencia,
inconstitucionales los efectos que viene produciendo el derogado artculo 1 de la Ley N 28934.
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en
lo dems que contiene por haberse producido la
sustraccin de la materia.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ, VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA

EXP. N 00005-2007-PI/TC-LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE LAMBAYEQUE
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO FERNANDO CALLE HAYEN
Con el debido respeto de la opinin vertida por
mis colegas, expreso el siguiente fundamento de
voto; precisando y sin desmerecer los que suscriben, priorizo que en mi opinin los fundamentos 1, 8, 28, 39 al 51, 60, 63 al 65, resultan suficientes; no obstante me permito dejar constancia que aun cuando no he participado en la formulacin de las sentencias que resolvieron las
causas signadas con los Ns 00004-2006-PI/TC
y 00006-2006-PI/TC que motivaron la dacin de
la Ley 28934, me uno al fallo en atencin al respeto a la autoridad de la cosa juzgada que ellas
ostentan.
Por otro lado; creo importante manifestar, que
tan fundamental materia que gira en torno a la
Organizacin y Funciones de la Justicia Militar
y Policial, que involucra a la tarea de la defensa
nacional y el orden interno, as como a los derechos fundamentales, debe ser retomada desde el
debate jurisdiccional, en la medida en que ahora
existe una nueva normativa que la regula a travs de la Ley 29182. Sin embargo; ello no es posible sin la existencia de una demanda que habilite al Tribunal Constitucional para pronunciarse.

121

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

En todo caso, hago esta aseveracin sin que ello


signifique que el presente fundamento contenga
una opinin sobre el fondo de la materia respecto de la cual, ahora me abstengo.
En esta misma lnea expositiva considero que,
la Ley 29182 podra ser perfeccionada por el
Congreso de la Repblica atendiendo al principio de oportunidad y al alto criterio poltico en
que se sustenta.
Finalmente, debo aadir una consideracin de
orden procesal respecto de la legitimacin procesal activa de los colegios profesionales en general y de los colegios de abogados en particular. Al respecto, si bien en anteriores oportunidades he firmado con mis colegas los autos de
admisin de los procesos de inconstitucionalidad incoados por los colegios de abogados, es a
partir de este voto que estimo que debe encauzarse el debate hacia una nueva posicin que
atienda a la interpretacin ntegra del artculo
203 de la Constitucin Poltica del Per, que
incluye la facultad de los colegios profesionales
para interponer demanda de inconstitucionalidad, en materia de su especialidad.
Esta interpretacin que expongo se contrae a la
impugnacin de normas de mbito nacional
como las leyes, el decreto legislativo y, dado el
caso, los Decretos de Urgencia. En ese sentido,
atendiendo al mbito normativo, los colegios
profesionales que no tengan alcance nacional,
como es el caso, por ejemplo, de los colegios de
abogados y de contadores, que se agrupan en sus
respectivas Junta de Decanos que los representan tal como lo dispone el Decreto Ley 25892

reglamentado por el Decreto Supremo 008-93JUS y sus respectivos estatutos seran los llamados por el constituyente para ejercer la excepcional facultad de interponer la demanda de
inconstitucionalidad as como se faculta excepcionalmente, atendiendo a un criterio de paridad con el alcance de la norma impugnada, a un
tercio del nmero legal de congresistas en defensa de las minoras, al Presidente de la Repblica como representante del Poder Ejecutivo,
al Defensor del Pueblo, en materias de derechos
humanos, usuarios y servicios pblicos, a 5,000
ciudadanos, al Fiscal de la Nacin, a los Presidentes de Regin y Alcaldes Provinciales en
materia de su competencia con acuerdo de su
concejo. As se materializa el concurso de la sociedad civil organizada, aportando su conocimiento especializado de una manera orgnica y
uniforme que es lo que la Constitucin requiere.
Por ello; considero el criterio que adopto para el
anlisis de procedibilidad de las demandas contra normas de alcance nacional, estar supeditado a la exigencia de que esta sea interpuesta por
un colegio profesional de mbito nacional o por
la respectiva Junta de decanos segn sea el caso.
En el presente caso, considero que al contar la
demanda con el respaldo e impulso, acreditada en autos, de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Per se cumple con subsanar un defecto que tuvo en su origen y merece
un pronunciamiento sobre el fondo como el que
emito en este fundamento.
S. FERNANDO CALLE HAYEN

NOTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica del Per


Artculo 51
La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y
as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 45
El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen.
Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o sector de la poblacin puede
arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelin o sedicin.

122

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA

Constitucin Poltica del Per


Artculo 38
Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as
como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 44
Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de
la Nacin. ().

Constitucin Poltica del Per


Artculo 55
Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

Constitucin Poltica del Per


Disposiciones Finales y Transitorias
Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.

Cdigo Procesal Constitucional del Per


Ttulo Preliminar
Artculo V
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en
el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los
tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per
es parte.

COMENTARIO

Los antecedentes de la demanda de inconstitucionalidad


En el presente caso resulta interesante realizar un breve recorrido por los antecedentes de este
proceso de inconstitucionalidad, con la finalidad de conocer cmo se han ido desenvolviendo los
hechos y en dnde radica la importancia del asunto resuelto mediante esta sentencia. As, este
proceso de inconstitucionalidad se origina con motivo de las declaraciones de inconstitucionalidad recadas en los expedientes Ns 004-2006-PI/TC y 006-2006-PI/TC1, sentencias publicadas
en su pgina web, con fechas 18/04/2006 y 12/07/2006 respectivamente, en los que se cuestionaba la constitucionalidad de diversas disposiciones de la entonces vigente Ley de organizacin, funciones y competencia de la jurisdiccin especializada en materia penal militar policial,
N 28665. El diseo establecido en dicho dispositivo fue prcticamente declarado inconstitucional en su totalidad a travs de ambos procesos, sin contar lo resuelto en la STC Exp. N 000122006-PI/TC, pronunciamiento en el que se impugn el Cdigo de Justicia Militar. Y es que, la
legislacin cuestionada repeta en su mayora los contenidos de dispositivos que regulaban la

Demandas interpuestas por el Ministerio Pblico y el Colegio de Abogados de Lima, respectivamente.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

123

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

materia y que, tambin, anteriormente haban sido declarados inconstitucionales por el Alto
Tribunal; sino, recordemos lo dispuesto en la STC Exp. N 0023-2003-AI/TC2 (09/08/2004), en la
que por cierto se otorg un plazo de vacatio sentenciae3, al igual que en los dos casos mencionados inicialmente y sobre los cuales volveremos ms adelante. Debe destacarse que esta sentencia
es considerada como la que dio inicio a la reforma de la justicia militar en nuestro pas.
No obstante ello, ante la inminencia del vencimiento del plazo establecido en la sentencia y la
ausencia de avances del nuevo diseo de la justicia militar policial exigido para reemplazar al
declarado inconstitucional, el tribunal estableci que este plazo se contara desde la notificacin de la resolucin aclaratoria, venciendo de esta forma el 07 de enero de 2006; decisin que
fue muy cuestionada4.
En ese marco, el 11 de enero de 2007, se dict la Ley N 28665, que es justamente la que motiv
la emisin de la sentencia recada en el expediente N 004-2006-PI/TC, en la cual el tribunal
estableci nuevamente un plazo de vacatio sentenciae de 6 meses desde su publicacin y plazo
despus del cual la sentencia surtira todos sus efectos, con la finalidad de adecuarla a los
parmetros constitucionales esbozados por el Alto Tribunal y, evitar con ello mayores situaciones de inconstitucionalidad que pudieran presentarse y generar un caos social. Sin embargo, en
esta ocasin, el tribunal opt nuevamente por modificar el plazo a partir del cual deba contarse
la vacatio establecida, siendo que se iniciara desde la notificacin de la resolucin aclaratoria
que emiti con fecha 13 de junio de 2006. Ahora bien, en la STC Exp N 006-2006-PI/TC se
estableci un plazo similar, el que deba culminar, indefectiblemente, el 31 de diciembre de 2006.
As, el legislador, quince das antes de vencerse el plazo, contrariamente a lo dispuesto por el
TC, opt por aprobar la ley cuya constitucionalidad ahora se cuestiona, con la finalidad de
ampliar, indefinidamente, este modelo de justicia militar policial hasta que se dicte una nueva
legislacin. Nos referimos a la Ley N 28934, aprobada en diciembre de 2006.
Finalmente, el Colegio de Abogados de Lambayeque decidi interponer una demanda de inconstitucionalidad contra el Congreso de la Repblica, a pesar que ya se haba cumplido el objetivo
de la norma: aplazar indefinidamente el modelo de justicia militar policial hasta la entrada en
vigencia de una nueva legislacin sobre la materia. No olvidemos que, en enero de 2007, el
legislador dict la Ley N 29182, Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial, la
que, lamentablemente, incurre en los mismos vicios de inconstitucionalidad sancionados anteriormente por el Alto Tribunal.
Sobre las alegaciones realizadas por las partes
Mediante esta sentencia, entonces, el Tribunal Constitucional declar fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley N 28934, que ampliaba excepcional y
temporalmente la vigencia del diseo de la justicia militar policial introducido por la Ley N 28665;
en consecuencia, inconstitucionales los efectos producidos por el artculo 1 de la cuestionada ley,

2
3

124

Demanda interpuesta por la Defensora del Pueblo.


En esta oportunidad el Tribunal Constitucional exhort al Congreso de la Repblica con la finalidad de que en un plazo no mayor
a 12 meses, contados a partir de la publicacin de la sentencia lo que ocurri el 30 de octubre de 2004, se dicte la legislacin
que corresponda de acuerdo con los parmetros constitucionales establecidos en ella. Incluso, despus de ello, con fecha 04 de
noviembre de 2004, el colegiado constitucional emiti una resolucin aclaratoria, la que fue publicada el 07 de enero de 2005.
Sobre el particular, puede revisarse DONAYRE MONTESINOS, Christian. Y seguimos postergando la reforma de la justicia
militar Algunos breves comentarios a raz de una decisin del Tribunal Constitucional relativamente reciente que modifica el
plazo establecido inicialmente para que el legislador d el nuevo marco jurdico de la justicia militar peruana. En: Normas
Legales. Anlisis jurdico. Tomo 353. Editorial Normas Legales. Trujillo, octubre de 2005, p. 177 y ss.

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA

por considerar que esta disposicin lesiona el derecho a la cosa juzgada; el principio de separacin de poderes, as como el control y balance de poderes, pues no es atribucin del legislador
pronunciarse sobre el mantenimiento de una organizacin judicial, como la castrense, que ha
sido declarada inconstitucional por el tribunal en tantas oportunidades o sobre los efectos temporales de la declaracin de inconstitucionalidad, invadiendo las competencias propias del
mximo intrprete constitucional, a la vez que su autonoma.
Del anlisis de cada una de las posiciones, tenemos por un lado que el demandante solicitaba la
declaracin de inconstitucionalidad de los dos artculos de la ley impugnada, por considerar
que negaban la fuerza de ley activa de las sentencias recadas en los Exps. N 004-2006-PI/TC y
N 0006-2006-PI/TC. Asimismo, sostena que atentaba contra la fuerza de ley pasiva de la sentencia, toda vez que mediante esta ley se pretenda desconocer las sentencias del colegiado
constitucional. Adicionalmente, se vulneraba el derecho a la cosa juzgada constitucional, la
independencia judicial, y se desconoca la fuerza normativa de la Constitucin, adems de la
condicin de rgano de control de la Constitucin que ostenta el Tribunal Constitucional.
Por otro lado, el Congreso de la Repblica alegaba la brevedad del plazo fijado por el Tribunal
Constitucional como argumento que justificaba la expedicin de una norma de las caractersticas de la norma cuestionada. Asimismo, seal que el periodo de transicin del Gobierno y las
deficiencias de carcter administrativo propias del Parlamento, hicieron imposible subsanar la
regulacin dentro del plazo de 6 meses otorgado por el colegiado constitucional, motivos que lo
obligaron a emitir la norma impugnada.
Respecto a la pretendida sustraccin de la materia
Antes de analizar el fondo del asunto, el tribunal verific que, a pesar de haber sido derogada
por la entrada en vigencia de la Ley N 29182 , y al aparentemente haberse producido la sustraccin de la materia, la Ley contina surtiendo efectos, pues durante su vigencia, que va del 16 de
diciembre de 2006 al 11 de enero de 2007, habilit en el cargo a jueces militares y policiales que
emitieron sentencias condenatorias que mantienen actualmente privados de su libertad a efectivos militares y policiales.
Sobre el fondo del asunto
Respecto a la presunta vulneracin de la cosa juzgada constitucional, el tribunal considera que
al ampliar indefinidamente los periodos de vacatio sentenciae establecidos expresamente en sus
sentencias, el artculo 1 de la Ley N 28934 vulnera la autoridad de cosa juzgada consagrada en
el numeral 2 del artculo 139 de la Constitucin. De otro lado, el colegiado desconoci la validez
de los argumentos del Congreso, precisando que los periodos otorgados no eran cortos, debido
a que, en primer lugar, en materia de adecuacin de la justicia militar a los parmetros constitucionales, este no era el primer plazo otorgado, sino que desde octubre del ao 2004 tras la
declaracin de inconstitucionalidad recado en la STC Exp. N 0023-2004-AI/TC y, posteriormente, las declaraciones recadas en los expedientes referidos anteriormente, se vena solicitando este rediseo del modelo de justicia militar. En segundo lugar, sostiene que bajo el principio de colaboracin institucional entre el Tribunal Constitucional y el Poder Legislativo, el argumento referido a que el plazo efectivo de duracin de la actividad legislativa durante la segunda mitad del ao 2006 fue de prcticamente 4 meses, no es aceptable, ya que este ltimo estaba
en la obligacin de dar urgente e importante atencin a las sentencias emitidas por este organismo constitucional a fin de evitar situaciones de mayor inconstitucionalidad. Asimismo, sostiene
que es falsa la afirmacin referida a que la Comisin Especial encargada de evaluar la situacin
de esta jurisdiccin plante la misma solucin que la adoptada por la ley cuestionada, toda vez
que esta propuso el establecimiento de un rgimen transitorio para la jurisdiccin militar, va

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

125

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

anteproyecto de ley, que regira desde el 01 de enero de 2007, propuesta que s respetaba el plazo
de vacatio sententiae y el derecho a la cosa juzgada constitucional. Finalmente, el colegiado
resalta la prioridad que debe drsele en el Parlamento al establecimiento de una regulacin de
la organizacin de la justicia militar, toda vez que en ella se materializan, entre otros, derechos
fundamentales de orden procesal.
BIBLIOGRAFA

ADRIN CORIPUNA, Javier. Los efectos temporales de las sentencias de inconstitucionalidad. En: Themis. Lima, febrero de 2008, pp. 109-123.

CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de inconstitucionalidad en el Cdigo Procesal


Constitucional. En: Proceso y Justicia. N 5, Abril de 2005, pp. 57-67.

DONAYRE MONTESINOS, Christian. La reforma de la justicia militar policial peruana:


entre exhortaciones, desacatos y manifiestas arbitrariedades. En: Gaceta del Tribunal
Constitucional. N 11, julio-setiembre de 2008. Disponible en: http://gaceta.tc.gob.pe/
actividad.shtml?x=2370 (consultado el 28/10/2008).

LOVATN PALACIOS, David. Tribunal Constitucional y reforma de la justicia militar.


Coleccin Derecho PUCP, Monografas, Palestra, Lima, 2007, p. 234.

LOVATN PALACIOS, David y RAMREZ VARELA, Lilia. El problema de la justicia


militar policial. El mito de Ssifo: TC inaplica, por inconstitucional, Ley 29182 (caso Condori Condori). En: Palestra del Tribunal Constitucional. Lima, agosto de 2008, pp.105117.

RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Aproximacin a la dimensin subjetiva del proceso


de inconstitucionalidad. (A propsito de la declaracin de inconstitucionalidad de normas
derogadas). En: Gaceta del Tribunal Constitucional. N 11, julio-setiembre de 2008. Disponible en: http://gaceta.tc.gob.pe/actividad.shtml?x=2371 (consultado el 28/10/2008).

RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Proceso de inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional: algunos apuntes sobre su finalidad y su objeto de control. En: Proceso y Justicia.
N 5, Abril de 2005, pp. 68-78.

DONAYRE MONTESINOS, Christian. Y seguimos postergando la reforma de la justicia


militar Algunos breves comentarios a raz de una decisin del Tribunal Constitucional
relativamente reciente que modifica el plazo establecido inicialmente para que el legislador
d el nuevo marco jurdico de la justicia militar peruana. En: Normas Legales. Anlisis
jurdico. Tomo 353. Editorial Normas Legales, Trujillo, octubre de 2005, p. 177 y ss.

126

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

El cabildo abierto como


manifestacin del derecho de
participacin vecinal

STC Exp. N 9632-2006-PC/TC


Caso: Teodoro Malca Quispe
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 23/09/2008)

SUMILLA

La participacin de los vecinos en el gobierno local tiene como una de sus


manifestaciones el cabildo abierto, el cual puede ser solicitado por cualquiera de los ciudadanos que pertenezcan a dicho mbito territorial. Esta institucin dota de legitimidad a los gobiernos locales, cuyas autoridades se acercan a la poblacin, estableciendo un mecanismo de dilogo que fortalece el
sistema democrtico. En ese sentido, cuando las municipalidades no reglamentan este mecanismo, incurren en una grave omisin que atenta no solo
contra el derecho de participacin poltica vecinal de quien demande, sino
de toda una colectividad que se ve impedida de participar en los asuntos que
le afectan directamente.

EXP. N 09632-2006-PC/TC-CAJAMARCA
LEODORO MALCA QUISPE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 26 das del mes de agosto de 2008,
la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Leodoro Malca Quispe contra la

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

resolucin de la Sala Mixta Descentralizada Permanente e Itinerante de Santa Cruz de la Corte


Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas 62,
su fecha 28 de junio de 2006, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 17 de enero de 2006 el recurrente interpone demanda de cumplimiento contra la alcaldesa de la Municipalidad Distrital de Puln
solicitando que d cumplimiento a los artculos 133, inciso 5, y 119 de la Ley N 27972,
Ley Orgnica de Municipalidades (LOM) y, por

127

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

consiguiente, convoque a un cabildo abierto.


Manifiesta que el 21 de diciembre de 2005 solicit que se convocara a cabildo abierto con
la finalidad de que se informe a la poblacin
sobre la gestin municipal del ex alcalde Pacfico Becerra Nez y que la alcaldesa demandada deneg dicho pedido arguyendo que
la Contralora General de la Repblica an no
haba emitido el informe sobre la investigacin realizada respecto la gestin del aludido
ex alcalde.
La emplazada deduce la excepcin de falta de
legitimidad para obrar activa argumentando que
de acuerdo al DNI del actor este no domicilia en
el distrito de Puln y, por lo tanto, no puede solicitar que se lleve a cabo un cabildo abierto. Contestando la demanda argumenta que no es posible que se convoque a cabildo abierto hasta que
se haya remitido el informe especial de la Contralora General de la Repblica en donde se informe sobre la gestin municipal anterior.
El Juzgado Mixto de Santa Cruz, con fecha 7 de
marzo de 2006, declara fundada la excepcin
propuesta por considerar que el actor no domicilia en la municipalidad demandada, por lo que
no tiene derecho a solicitar que se convoque a
cabildo abierto.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda estimando que el Cdigo Civil permite que una persona pueda tener
varios domicilios, pudiendo considerrsele domiciliada en cualquiera de ellos, por lo que el
actor estaba facultado para peticionar la convocatoria del cabildo abierto ya que present medios probatorios que as lo demuestran. No obstante ello, indica que tal convocatoria debe ser
previamente reglamentada, lo que no ha ocurrido en este caso.
FUNDAMENTOS
Cuestiones preliminares
1. El artculo 200, inciso 6), de la Constitucin
Poltica establece que la accin de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un
acto administrativo. Por su parte, el artculo 66,
inciso 2), del Cdigo Procesal Constitucional
indica que el proceso de cumplimiento tiene por
objeto que el funcionario o autoridad pblica
renuente se pronuncie expresamente cuando las

128

normas legales le ordenan emitir una resolucin


administrativa o dictar un reglamento.
2. Dentro de su labor como supremo intrprete
de la Constitucin es deber de este Tribunal velar por la observancia de la finalidad del proceso de cumplimiento, esto es proteger el derecho
constitucional de defender la eficacia de las
normas legales y actos administrativos. Es por
ello que mediante la sentencia del Expediente
N 0168-2005-PC/TC (fundamentos 14, 15 y 16,
que constituyen precedente vinculante), se ha
establecido que para que el cumplimiento de una
norma legal, la ejecucin de un acto administrativo y la orden de emisin de una resolucin o
reglamento sean exigibles a travs del proceso
de cumplimiento, adems de la renuencia del
funcionario o autoridad pblica, el mandato contenido en aquellos deber reunir los siguientes
requisitos mnimos comunes: a) ser un mandato
vigente; b) ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma
legal o del acto administrativo; c) no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones
dispares; d) ser de ineludible y obligatorio cumplimiento; e) ser incondicional. Excepcionalmente podr tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin probatoria.
Anlisis de las normas cuyo cumplimiento
se solicita
3. El recurrente solicita que: a) se cumpla con lo
establecido en el inciso 5 del artculo 113 de la
LOM, Ley N 27972; b) con el artculo 119 de la
citada ley; y c) se convoque a cabildo abierto. As
pues, anteladamente debe indicarse que es de aplicacin al caso el extremo pertinente del artculo
67 del Cdigo Procesal Constitucional, que
establece que cualquier persona podr iniciar
un proceso de cumplimiento frente a normas con
rango de ley y reglamentos. Con ello quedan
fuera de cuestionamiento los aspectos referidos
a la legitimidad del demandante.
4. Sobre la peticin del demandante de que se
convoque a cabildo abierto, claramente se aprecia que no existe norma o mandato que habilite
para que en este caso en concreto y mediante
este proceso, se convoque a cabildo abierto. De
otro lado respecto a lo solicitado en los puntos
a) y b) se procede a examinar las disposiciones
referidas en el fundamento 3, supra, a fin de

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

determinar si efectivamente pueden ser considerados mandatos pasibles de ser exigidos mediante proceso de cumplimiento.
5. As, el artculo 113 de la Ley Orgnica de
Municipalidades dispone que:
El vecino de una jurisdiccin municipal
puede ejercer su derecho de participacin
vecinal en la municipalidad de su distrito y
su provincia, mediante uno o ms de los mecanismos siguientes: (...) 5. Cabildo Abierto, conforme a la ordenanza que lo regula.
El artculo 119, en cambio, establece que:
El cabildo abierto es una instancia de consulta directa del gobierno local al pueblo,
convocada con un fin especfico. El concejo
provincial o el distrital, mediante ordenanza reglamentar la convocatoria a cabildo abierto (resaltado agregado).
6. Es evidente que en el caso del artculo 113,
inciso 5, no existe mandato alguno. La norma
simplemente describe los distintos mecanismos
existentes a fin de ejercer el derecho de participacin vecinal. Por lo tanto en este extremo la
demanda deviene en improcedente al no encontrarse un mandato cierto y claro, por lo que no
puede haber omisin o renuencia por parte de la
Administracin.
7. Por el contrario, en lo que respecta al artculo
119, se aprecia claramente una norma cuya estructura denota un mandato que puede ser exigido mediante proceso de cumplimiento, ya que
palmariamente se demuestra que la Municipalidad tiene un deber legal de reglamentar dicha
disposicin a fin de estructurar jurdicamente los
requisitos necesarios para que se realice la convocatoria del cabildo abierto. Dicha norma entonces contiene un mandato que cumple con los
requisitos establecidos en la sentencia del Expediente N 0168-2008-PC/TC, en cuanto guarda la calidad de cierto, claro, vigente, de obligatorio cumplimiento, incondicional y no sujeto a
controversias interpretativas.

1
2

Renuencia por parte de la institucin demandada


8. Como se aprecia la norma no establece plazo
alguno para que los gobiernos locales cumplan con
emitir tal reglamentacin. Ello no es soslayado por
este Colegiado, sin embargo debe tomarse en
cuenta que al momento de interponerse la demanda el mandato contenido en el artculo sub
exmine ya contaba con ms de dos aos de vigencia, tiempo que debe ser considerado suficiente para que se lleve a cabo la referida regulacin.
9. Respecto la finalidad del cabildo y los mecanismos de participacin y control vecinal, es importante resaltar que el artculo I del Ttulo Preliminar de la LOM seala que los gobiernos locales son canales inmediatos de participacin
vecinal en asuntos pblicos. De otro lado no
debe olvidarse que el cabildo abierto ha significado a travs de nuestra historia republicana un
instrumento de legitimacin de las decisiones de
los gobiernos locales, crendose con ello un clima de paz y tranquilidad apropiado para el desarrollo de la dignidad y el desarrollo de la comunidad.
10. A nivel comparado la Corte Constitucional
de Colombia ha definido esta institucin como
la congregacin del pueblo soberano para discutir libremente, acerca de los asuntos que le
interesen o afecten1. En el mbito nacional, debe
recordarse que la derogada LOM (Ley N 23853)
regulaba esta figura incluso de manera algo ms
extensa en su artculo 83, en el que dispona que:
los vecinos pueden ser consultados en Cabildo
Abierto, en va ilustrativa, para que expresen su
opinin sobre materias de la competencia municipal2. En cambio la vigente LOM no expone
mayor referencia sobre la institucin, salvo lo dicho en el artculo 119. Es decir, establece que se
trata de una instancia de consulta directa del gobierno local al pueblo, al que se le convoca con
un fin especfico, el mismo que debe ser de relevancia para la comunidad.

Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana N C-180/94.


El artculo 83 de la Ley N 23853 estableca expresamente; En los Municipios con poblacin electoral no mayor de 3,000
votantes, y por acuerdo de las dos terceras partes de los miembros de su Concejo, los vecinos pueden ser consultados en
Cabildo Abierto, en va ilustrativa, para que expresen su opinin sobre materias de la competencia municipal.
Los Cabildo Abiertos no pueden ser convocados ni pronunciarse sobre temas ajenos a la convocatoria ni sobre pedidos de
renuncia, suspensin, destitucin o reemplazo de los miembros del Concejo Municipal.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

129

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

11. Constituye entonces obligacin de la municipalidad emplazada facilitar el ejercicio de los


derechos de participacin vecinal de los ciudadanos que viven en su circunscripcin, por lo
que la inactividad producida al no reglamentar
el procedimiento a seguir para la convocatoria
de cabildo abierto es un acto que no solo omite
un mandato legal, sino que termina por vulnerar
los derechos, no solo del actor, sino de todos los
ciudadanos que domicilian en esa circunscripcin, ya que impide un normal desarrollo del
derecho de participacin vecinal.
12. Por su lado, la demandada centra su argumentos en exponer que no es posible convocar a
cabildo abierto, dejando de lado lo referido a su
obligacin de reglamentar. Argumenta de tal forma que: i) no puede llevar a cabo el cabildo abierto porque el actor no es vecino de la circunscripcin del distrito de Puln y; ii) porque su finalidad era que la poblacin se informara sobre la
gestin municipal del ex alcalde Pacfico Becerra Nez, lo que no poda realizarse hasta que
contara con el informe de la Contralora General de la Repblica. Como se observa, la defensa no recae sobre la omisin de la regulacin de
la institucin del cabildo abierto y ms bien se
sustenta en endebles argumentos que no resisten el mayor anlisis.
13. As, sobre el primer punto este Colegiado se
remite a lo expuesto en el fundamento 3, supra,
por lo que no se abundar en lo referente a la
legitimidad del demandante. Y es que, puesto que
la controversia radica en la omisin de la normatividad sobre la convocatoria de llamado a
cabildo abierto, confirme el artculo 67 del Cdigo Procesal Constitucional, es procedente la
demanda.
14. Acerca del segundo punto, debe indicarse que
en el caso de autos se solicita la convocatoria
del cabildo abierto para que se discutan aspectos relativos a la cuestionada gestin de un ex

alcalde. Es decir, el tema era de relevancia y la


autoridad municipal no necesitaba contar con el
informe de la Contralora General a fin de convocar a cabildo abierto. En tal sentido, plantear
condiciones irrazonables a fin de entorpecer el
ejercicio de un derecho fundamental, como es la
participacin poltica de los vecinos, no hace ms
que poner de manifiesto la intencin de la emplazada, esto es no llevar a cabo un cabildo abierto. As, acercarse a la comunidad, recoger las
opiniones de los pobladores y satisfacer en la
medida de lo posible las interrogantes que surjan del intercambio de opiniones es una labor
para la cual no era necesario contar con el informe de la Contralora General.
15. En conclusin se ha acreditado la renuencia
de la Municipalidad de regular el artculo 119
de la LOM. Por lo tanto, a fin de revertir esta
situacin, la Municipalidad demandada tendr
que cumplir con emitir la ordenanza municipal
que reglamente la convocatoria a cabildo abierto, dentro del plazo de 10 das, de conformidad
con lo establecido en el artculo 72 del Cdigo
Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda, respecto al
cumplimiento del artculo 119 de la Ley N 27972,
Orgnica de Municipalidades, y por consiguiente ordena que se reglamente la convocatoria a
cabildo abierto, dentro de un plazo de 10 das,
pudiendo el demandante ejercer su derecho de
acuerdo a lo reglamentado; e IMPROCEDENTE en lo dems que contiene.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN

NOTAS DE ORIENTACIN

130

Constitucin Poltica
Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
()
6. La accin de cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a
acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
().

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 66.- Objeto
Es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pblica renuente:
()
2. Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan a emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento.

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 67.- Legitimacin y representacin
Cualquier persona podr iniciar el proceso de cumplimiento frente a normas con rango de ley y
reglamentos. Si el proceso tiene por objeto hacer efectivo el cumplimiento de un acto administrativo, solo podr ser interpuesto por la persona a cuyo favor se expidi el acto o quien invoque
inters para el cumplimiento del deber omitido.
Tratndose de la defensa de derechos con intereses difusos o colectivos, la legitimacin corresponder a cualquier persona. Asimismo, la Defensora del Pueblo puede iniciar procesos de cumplimiento.

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 72.- Contenido de la sentencia fundada
La sentencia que declara fundada la demanda se pronunciar preferentemente respecto a:
1. La determinacin de la obligacin incumplida;
2. La orden y la descripcin precisa de la conducta a cumplir;
3. El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que no podr exceder de diez das;
4. La orden a la autoridad o funcionario competente de iniciar la investigacin del caso para efecto
de determinar responsabilidades penales o disciplinarias, cuando la conducta del demandado
as lo exija.

COMENTARIO

Mediante la presente sentencia, el Tribunal Constitucional resuelve una demanda de cumplimiento interpuesta por Teodoro Malca Quispe contra la alcaldesa de la Municipalidad Distrital
de Puln, en la que solicitaba el cumplimiento del numeral 5 del artculo 133 y del artculo 119
de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972, para que, de conformidad con dichas
disposiciones, se convoque a cabildo abierto con la finalidad de que se informe a la poblacin
sobre la gestin municipal del ex alcalde de la localidad, Pacfico Becerra Nez. La solicitud
realizada fue rechazada por la alcaldesa demandada, sealando que an no haba sido emitido
el informe respectivo sobre la investigacin que vena realizando la Contralora General de la
Repblica sobre la gestin anterior.
Respecto al proceso constitucional para conseguir que se convoque a cabildo abierto
Ahora bien, el primer punto que debemos destacar de esta sentencia est referido al proceso
constitucional empleado por el demandante para conseguir que se convoque a un cabildo abierto: el proceso de cumplimiento. Y es que, el numeral 6 del artculo 200 de la Constitucin regula
este proceso sealando que: [p]rocede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a
acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
Adems de esta regulacin, el Cdigo Procesal Constitucional ha establecido que este proceso
tiene por objeto que se d cumplimiento a una norma legal o se ejecute un acto administrativo
firme; o que esta se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una
resolucin administrativa o dictar un reglamento (artculo 66, numerales 1 y 2).

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

131

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Justamente, en el presente caso nos encontramos ante el ltimo de estos supuestos. Es decir, la
autoridad municipal se ha mostrado renuente a dictar una norma que reglamente el cabildo
abierto en esa circunscripcin territorial. Un dato que debemos tener claro es que, en este caso,
el demandante solicitaba que se convoque a un cabildo abierto con la finalidad de obtener cierta
informacin de la corporacin edilicia, lo que presupona la existencia de un mecanismo que
regule su funcionamiento (procedimiento de convocatoria); lo cual no ocurra en el caso materia
de comentario, toda vez que la municipalidad emplazada no haba dictado un reglamento sobre
la materia. Este es, entonces, el tema que principalmente resuelve el Tribunal Constitucional en
la sentencia.
Ahora bien, una vez identificado el proceso que corresponda iniciar ante la inactividad del
gobierno municipal, el tribunal verific el cumplimiento de los requisitos que va jurisprudencial, en calidad de precedente vinculante, fueron establecidos por el propio colegiado a efectos
de que proceda la exigibilidad de una norma legal, la ejecucin de un acto administrativo y la
orden de emisin de una resolucin o reglamento. As, tenemos que las caractersticas del mandato deben ser las siguientes: a) vigencia; b) certeza y claridad; c)no sujeto a controversia
compleja ni a interpretaciones dispares; d) ineludible y obligatorio cumplimiento; y e) incondicionalidad. En todo caso, se estableci una excepcin a esta ltima, siempre que su satisfaccin
no sea compleja y no requiera de actuacin probatoria1.
El derecho a la participacin vecinal
Regresando al tema que identificamos lneas arriba, precisamos que segn lo dispuesto en los
artculos 113 y 119 de la Ley Orgnica de Municipalidades, cualquier vecino de una jurisdiccin
municipal (haciendo clara alusin al espacio geogrfico) puede ejercer su derecho de participacin vecinal (poltica) en la municipalidad de su distrito y provincia, mediante cualquiera de los
mecanismos que la ley le franquea para estos efectos. Entre ellos se encuentran: el derecho de
eleccin a cargos municipales; iniciativa en la formacin de dispositivos municipales; derecho
de referndum; derecho de denunciar infracciones y de ser informado; cabildo abierto conforme
a la ordenanza que lo regula; y participacin a travs de las distintas formas de organizacin
vecinal existentes, as como comits de gestin.
Ahora bien, corresponde analizar si lo establecido en ambas disposiciones cumple con los requisitos de un mandato o acto que ordene la reglamentacin. As, se tiene que el primero de los
artculos no constituye un mandato, ya que simplemente se limita a describir los mecanismos a
travs de los cuales se promueve la participacin vecinal. Por otra parte, en cuanto a la segunda
de las disposiciones, se tiene un mandato de regulacin al establecerse que [e]l concejo provincial o el distrital, mediante ordenanza reglamentar su convocatoria. En ese sentido, el tribunal entiende que este puede ser exigido mediante este proceso constitucional debido a que
[p]almariamente se demuestra que la Municipalidad tiene un deber legal de reglamentar dicha
disposicin a fin de estructurar jurdicamente los requisitos necesarios para que se realice la
convocatoria a cabildo abierto. En este punto, estimamos que la motivacin realizada por el
Alto Colegiado resulta deficiente a la luz de los criterios esbozados anteriormente, toda vez que
pudo realizarse un anlisis del mandato de conformidad con cada uno de ellos, y no simplemente
hacer mencin a que el mandato cumpla con ellos.
El cabildo abierto
Respecto al cabildo abierto, tenemos que se define en el artculo 119 del mismo dispositivo normativo como [u]na instancia de consulta directa del gobierno local al pueblo, convocada con
1

132

STC Exp. N 0168-2005-PC/TC, ff. jj. 14-16.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

un fin especfico. Por otra parte, el propio tribunal recuerda lo establecido anteriormente en el
artculo 83 de la Ley N 23853, que regulaba esta figura quiz con mayor precisin respecto de
la actual regulacin, al sealar que era un mecanismo que tena por finalidad que los vecinos
puedan ser consultados, en va ilustrativa, sobre los asuntos de competencia municipal a efectos
que puedan expresar su opinin sobre ellas. Incluso, resulta interesante la definicin que toma
de la Corte Constitucional colombiana, que entiende a esta institucin como la congregacin
del pueblo soberano para discutir libremente, acerca de los asuntos que le interesen o afecten2.
No olvidemos tambin que el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley Orgnica de Municipalidades vigente, establece que los gobiernos locales constituyen canales inmediatos de participacin vecinal en los asuntos de inters pblico. Asimismo, el artculo 112 de la norma refiere que
los gobiernos locales promueven la participacin vecinal en la formulacin, debate y concertacin de sus planes de desarrollo, presupuesto y gestin, y para ello, se garantiza el acceso de
todos los vecinos a la informacin, con lo cual las decisiones de estas entidades adquieren una
mayor legitimacin, contribuyendo a un clima de paz y estabilidad apropiado para el desarrollo.
Por tanto, resulta ilustrativo que el colegiado sealase que una informacin como la solicitada
(aspectos relativos a la gestin municipal del ex alcalde), independientemente de la ausencia de
regulacin que de todos modos deba ser corregida, se consideraba dentro de las materias pasibles de ser consultadas o debatidas en un cabildo abierto en la medida en que era de relevancia
para la comunidad. Consideremos que el concepto de fin especfico resulta bastante amplio y,
en consecuencia, impreciso, por lo que siempre debe ir de la mano del inters que tenga para la
comunidad.
Asimismo, debemos considerar, como tambin lo hace el tribunal, que esta norma no contiene un
plazo dentro del cual los gobiernos locales deban emitir la referida reglamentacin. Sin embargo, en el caso concreto, han transcurrido ms de dos aos en los cuales la inactividad del municipio se ha hecho ostensible, adems de considerarse un plazo ms que razonable para emitir la
citada reglamentacin. Ahora bien, en estos casos consideramos conveniente la intervencin del
legislador con la finalidad de modificar esta disposicin, estableciendo un plazo dentro del cual
la regulacin del cabildo abierto deba realizarse. Esta omisin legislativa es fuente de lesiones
al derecho a la participacin vecinal en los asuntos que son de inters de la comuna.
Ahora bien, debemos destacar que los argumentos esgrimidos por la emplazada se centran en
sealar que el demandante no domicilia en la circunscripcin territorial del municipio de Puln,
motivo por el cual su demanda deba ser declarada improcedente. Como puede advertirse, se
cuestiona la legitimidad del demandante, olvidndose de la omisin de normar en la que se ha
incurrido. En ese sentido, el tribunal tras identificar la controversia constitucional sometida a su
conocimiento, entiende que segn lo previsto en el artculo 67 del Cdigo Procesal Constitucional, cualquier persona est legitimada para iniciar el proceso de cumplimiento. Adems de ello,
resulta interesante destacar que el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre lo resuelto por la instancia inferior, la que declar improcedente la excepcin de falta de legitimidad
para obrar activa que haba deducido la emplazada como mecanismo de defensa, en la medida
que el Cdigo Civil permita que una persona pueda tener varios domicilios y considerrsele
domiciliada en cualquiera de ellos.
Asimismo, la emplazada agreg que el cabildo abierto no poda convocarse, toda vez que la
Contralora General de la Repblica no haba emitido su informe sobre la gestin del ex alcalde,
documento que constitua un requisito indispensable para su convocatoria. No olvidemos que

Sentencia N C-180/94.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

133

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

este organismo tiene por funcin contribuir con los Poderes del Estado en la toma de decisiones y con la ciudadana para su adecuada participacin en el control social (artculo 16 de la
Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica,
N 27785). As, el tribunal considera que este requisito constituye una traba irrazonable para el
ejercicio del derecho de participacin poltica de los vecinos que tiene por finalidad impedir el
ejercicio de este derecho fundamental; a la vez que pone de manifiesto la intencin de la emplazada de no llevar a cabo un cabildo abierto.
Respecto de lo ordenado por el Colegiado, es interesante considerar que el artculo 72 del Cdigo Procesal Constitucional establece cul debe ser el contenido de la sentencia que declara
fundada la demanda. As, tenemos que en este caso se declara fundada la demanda en cuanto al
artculo 119 de la Ley Orgnica de Municipalidades (numeral 1) y, en consecuencia, ordena que
se reglamente la convocatoria a cabildo abierto (numeral 2) dentro de un plazo de diez das
naturales (numeral 3), asumimos que desde la fecha en que notifica la sentencia. Asimismo, se
declar improcedente los dems extremos de la demanda (en lo referido al numeral 5 del artculo
113 de la Ley Orgnica de Municipalidades).
Finalmente, como ya se ha mencionado, esta ausencia normativa lesiona el derecho de participacin poltica de los ciudadanos que forman parte de cualquier circunscripcin territorial local (distritos). En efecto, conforme a una interpretacin articulada de la Constitucin podemos
delinear el contenido de este derecho. As, el numeral 17 del artculo 2 de la Constitucin establece el derecho de todas las personas a participar, individual o colectivamente en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin (). Por otro lado, el artculo 31 de la Norma
Fundamental seala que los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos
mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y demanda
de rendicin de cuentas. (). Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdiccin. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su
participacin. En el mismo sentido, el artculo 197 indica que las municipalidades promueven,
apoyan y reglamentan la participacin vecinal en el desarrollo local. De todas estas disposiciones puede desprenderse el derecho que tienen los ciudadanos de solicitar la convocatoria a
cabildo abierto a fin de participar de la problemtica de su localidad, manifestando sus opiniones sobre los temas de su inters.
BIBLIOGRAFA

CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de cumplimiento Redimensionamiento o crnica


de una muerte anunciada?. En: Actualidad Jurdica. Tomo 138. Gaceta Jurdica. Lima,
mayo de 2005, pp. 139-141.

CASTILLO CRDOVA, Luis. El proceso de cumplimiento: a propsito de un desafortunado criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo
145, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2005, pp. 129-136.

FERNNDEZ CARTAGENA, Julio. Los alcances de la autonoma municipal en el ejercicio de las competencias y atribuciones otorgadas a los gobiernos locales. En: Dilogo con
la Jurisprudencia. N 93. Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2006, pp. 333-344.

LUCIANO PAREJO, Alfonso. El alcance de la potestad reglamentaria local. En: Normas


legales: legislacin, jurisprudencia y doctrina. N 281. Normas Legales. Trujillo, octubre
de 1999, pp. A75-A91.

134

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

MONTOYA CHVEZ, Vctorhugo. El proceso de cumplimiento. Comentarios a partir de


los criterios expuestos en la STC Exp. N 0168-2005-PC/TC. En: Actualidad Jurdica.
Tomo 147. Gaceta Jurdica. Lima, febrero de 2006, pp. 145-148.

NEYRA ZEGARRA, Ana Cristina. El proceso de cumplimiento. Algunos temas que plantea para el debate. En: Actualidad Jurdica. Tomo 169. Gaceta Jurdica. Lima, diciembre
de 2007, pp. 178-184.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

135

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Atribuciones del IPD para reconocer a una


federacin nacional no atenta contra la libertad de
asociacin ni la igualdad ante la ley
STC Exp. N 02498-2008-PA/TC
Caso: Federacin Deportiva Peruana
de Deportes Aerbicos
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 30/09/2008)

SUMILLA

En esta sentencia se analizan dos supuestos derechos vulnerados: el derecho a la libre asociacin y el derecho a la igualdad ante la ley. La demandante considera que la negativa del IPD de inscribirla como federacin
nacional atenta contra sus derechos constitucionales; sin embargo, el Tribunal Constitucional resolvi que dicha decisin administrativa estaba
de acuerdo con las facultades legales conferidas al demandado.

EXP. N 02498-2008-PA/TC-LIMA

ANTECEDENTES

FEDERACIN DEPORTIVA PERUANA

Con fecha 9 de enero de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Instituto
Peruano del Deporte - IPD, solicitando se deje
sin efecto la Resolucin N 056-2005-P/CD-IPD,
que niega su inscripcin en el Registro Nacional del Deporte y le niega reconocimiento a su
Junta Directiva. Refiere que en el ao 2004 el
IPD adopt la decisin de disolver la Federacin de Aerbicos arguyendo que se trataba de
una disciplina que perteneca a la Federacin
Deportiva Peruana de Gimnasia y que su reconocimiento autnomo haba sido un error, causando con ello un perjuicio, al no permitrseles
contar con representacin nacional en los eventos internacionales, no percibir apoyo del Estado en la competencia de nuestros atletas y perjudicar la labor de difusin que se viene realizando. Asimismo manifiesta que la federacin
cuenta con 28 modalidades, de las que solo una de
ellas es la aerbica deportiva, que la federacin de

DE DEPORTES AERBICOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima (Arequipa), a los 8 das del mes de setiembre de 2008, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados
Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto
por la Federacin Deportiva Peruana de Deportes Aerbicos contra la sentencia expedida por
la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 326, de fecha 22 de
enero de 2008, que declara infundada la demanda de autos.

136

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

gimnasia reclama como suya; y que su no reconocimiento como federacin independiente


constituye una vulneracin de su derecho a la
igualdad ante la Ley, as como contra su derecho a la libertad de asociacin.
El demandado contesta la demanda interponiendo la excepcin de representacin defectuosa del
demandante y sealando que la gimnasia aerbica es una de las siete disciplinas consideradas
dentro del mbito de la gimnasia y que, por ello,
est a cargo de la Federacin Peruana de Gimnasia.
Con fecha 26 de julio de 2007 el Vigsimo Primer Juzgado Civil de lima declar infundada la
demanda por considerar que no existe vulneracin alguna del derecho a la libertad de asociacin de la demandante, pues el IPD no impide
su constitucin como asociacin ni tampoco la
posibilidad de que se practique la disciplina aerbica, sino tan solo su imposibilidad de constituirse como Federacin Deportiva Nacional, lo
cual adems se encuentra dentro de las competencias del IPD.
La recurrida confirm la apelada argumentando
que solo pueden registrarse las federaciones que
se encuentren afiliadas a la Federacin Internacional correspondiente al deporte que promueven y reconocidas por el Comit Olmpico, por
lo que el no reconocimiento de la demandante
no atenta contra derecho alguno de esta.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es cuestionar la decisin del IPD de dejar sin efecto del reconocimiento y la inscripcin en el Registro Nacional
del Deporte de la Federacin Deportiva Peruana
de Deportes Aerbicos, toda vez que dicho acto
atentara contra el derecho a la igualdad ante la
ley y a la libre asociacin de la demandante.
2. Al respecto debe precisarse que el derecho a la
libertad de asociacin, consagrado en el artculo
2.13 de la Constitucin, reconoce el derecho de
toda persona a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y
con arreglo a ley; sealndose adems que tales asociaciones No pueden ser resueltas por
resolucin administrativa. Asimismo, a travs
de la STC N 9332-2006-AA/TC se estableci que
el contenido esencial del derecho a la libertad de

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

asociacin est constituido por el derecho de


asociarse, entendiendo por tal la libertad de la
persona para constituir asociaciones, as como
la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de los fines propios de las mismas; por el derecho de no asociarse, que se concibe como el hecho de que
nadie sea obligado a formar parte de una asociacin o a dejar de pertenecer a ella; y por la facultad de autoorganizacin, es decir, la posibilidad
de que la asociacin se dote de su propia organizacin.
3. En el presente caso la demandante aduce que
el hecho de no permitrsele su inscripcin como
Federacin vulnera su derecho de asociarse. No
obstante, conforme lo refiere la misma demandante, el IPD no viene impidiendo que la demandante se constituya como asociacin ni tampoco
ejerce coaccin directa o indirecta para impedir
que las personas se asocien a la demandante; tampoco impide el desarrollo de sus actividades deportivas. En este sentido el derecho de asociarse no se ha afectado en el presente caso, pues el
no reconocimiento de la demandante como federacin, no tiene el efecto de impedir que se
organice como una asociacin o que desarrolle
las actividades que constituyen su objeto. La
medida, en cambio, tiene el objeto de impedir
que la demandante se constituya especficamente como federacin deportiva nacional, lo cual,
adems, se encuentra dentro de sus competencias, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 8 de la Ley N 28036, Ley de Promocin
y Desarrollo del Deporte. Adicionalmente,
conviene recordar que de conformidad con el
artculo 11, incisos 1 y 8, corresponde al IPD
dictar las polticas y lineamientos institucionales y evaluarlos permanentemente, adems de
expedir las resoluciones de reconocimiento de
las juntas directivas electas de las federaciones
deportivas nacionales inscritas en el Registro
Deportivo de la misma institucin.
4. Por ello, este Tribunal considera que el no reconocimiento de la demandante como federacin
no supone una vulneracin del derecho constitucional a la libertad de asociacin. Sin perjuicio de lo anterior, si la demandante considera
que cumple los requisitos de Ley para su reconocimiento y que pese a ello este fue negado, se
estara entonces no ya ante una discusin de tipo

137

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

constitucional, sino ante una de tipo legal, caso


en el cual la va del amparo resultara improcedente, correspondiendo ms bien la va del proceso contencioso-administrativo, toda vez que
la actuacin de pruebas permitira la discusin
sobre la verificacin de requisitos legales en la
realidad.
5. Sin perjuicio de lo expuesto, este Tribunal
advierte lo impropio del nombre de la asociacin demandante y sugiere su modificacin. En
efecto, las federaciones deportivas nacionales
son los organismos rectores de cada disciplina a
nivel nacional en sus distintas categoras y niveles que tiene reconocimiento por el IPD, y en
esa medida, la calidad de federacin se produce
como efecto del reconocimiento del IPD y no
como resultado de la voluntad de sus miembros.
Por ello, este Tribunal estima incorrecto que la
demandante se autodenomine federacin, dado
que tal denominacin podra confundir al pblico en general que podra creer errneamente que
la asociacin demandante ha sido reconocida por
el IPD, cuando en realidad tal hecho no se ha
producido.
6. Asimismo la demandante alega la vulneracin
de su derecho a la igualdad ante la Ley, consagrado en el artculo 2 de la Constitucin, por
considerar que la negativa de su reconocimiento
como federacin, resulta discriminatoria, al encontrarse en la misma situacin que otras disciplinas que, a diferencia de la demandante, s han
sido reconocidas por el IPD como Federacin
Deportiva Nacional. A continuacin se analizar si, en efecto, la medida resulta discriminatoria en el caso concreto.
7. Al respecto, conforme ha sido reconocido en
la STC N 0048-2004-AI, el derecho a la igualdad tiene dos fases. La primera de ellas, la igualdad ante la Ley, est referida a la necesidad de
una aplicacin igualitaria de la Ley a todos aquellos que se encuentren en una misma situacin
de hecho prevista por la norma; la segunda, la
igualdad en la Ley, est referida a la imposibilidad de un rgano de modificar arbitrariamente
el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, por lo que, al apartarse de un precedente, el rgano en cuestin debe necesariamente justificar tal decisin. En el caso de autos la
alegacin de la demandante est referida a la vulneracin de su derecho a la igualdad ante la Ley.

138

8. Es pertinente enfatizar que no todo tratamiento desigual constituye un supuesto de discriminacin. As, la Constitucin admite el tratamiento desigual cuando est fundamentado en razones objetivas y razonables, lo cual exige adems
que la desigualdad resulte proporcionada en atencin a las circunstancias objetivas que la justifican. De lo contrario se estara frente a una situacin discriminatoria, y por tanto, constitucionalmente atentatoria.
9. A efectos de determinar si una medida en concreto resulta discriminatoria, corresponde someterla al test de igualdad, desarrollado por este
Tribunal en la STC N 00045-2004-AI/TC. Al
efecto, como paso previo al test de igualdad es
necesario determinar si, en efecto, la demandante
ostenta una situacin sustancialmente anloga a
la de otras disciplinas que s han sido reconocidas como federacin por el IPD. En este sentido, a la luz de lo sealado por la Corte Colombiana en la Sentencia N C-022/96, para determinar si una situacin resulta sustancialmente
anloga a otra, resulta imprescindible dar respuesta a las siguientes preguntas: igualdad
entre quienes?, igualdad en qu?, igualdad con
base en qu criterio?. Los dos primeros criterios pueden ser respondidos sobre la base de lo
planteado en el caso, mientras que el ltimo implica un juicio de valoracin por parte de quien
lo aplique, juicio que est sujeto al control de
este Colegiado.
10. En el caso de autos la igualdad que se reclama estara referida a las federaciones deportivas
reconocidas por el IPD y la demandante; y recaera sobre el reconocimiento mismo como federacin deportiva nacional y su inscripcin
como tal en el registro correspondiente.
11. Sobre el particular este Tribunal no puede
compartir lo alegado por la demandante en el
sentido de que su situacin sera anloga a la
de otras disciplinas deportivas. Y ello porque
la disciplina de aerbicos no sera una disciplina deportiva. En efecto, a fojas 272, obra el
escrito de la demandante a travs del cual se
seala que, a diferencia de la gimnasia, la disciplina aerbica no solo no es un deporte olmpico, sino que adems no se encuentra reconocida por el Comit Olmpico Internacional ni
por el Comit Olmpico peruano, sino solo por
la International Aerobic Federation, que es un

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

organismo no reconocido por el Comit Olmpico Internacional.


12. Se aprecia entonces que la disciplina de aerbicos no solo no constituye un deporte olmpico, sino que adems no goza del reconocimiento del Comit Olmpico, que en muchos casos
reconoce una serie de disciplinas pese a que estas no forman parte de los juegos olmpicos.
13. En atencin a lo expuesto este Tribunal no
puede sino concluir que la disciplina de aerbicos no se encuentra en una situacin anloga a
las dems disciplinas a las que se les reconoce
como federacin. Ms an, de la lectura de la
pgina web de la International Aerobic Federation, se desprende que no todas las asociaciones
afiliadas han sido reconocidas como federaciones en sus pases de origen, como por ejemplo
Brasil, Bulgaria, Korea, India, etc., siendo que
en algunos casos la entidad afiliada es la Federacin de Gimnasia del pas de origen, como es
el caso de Austria.

14. Adicionalmente debe precisarse que, tal y como


ha sido expuesto precedentemente, el reconocimiento de una agrupacin deportiva como federacin se encuentra dentro de las competencias del
IPD, en su calidad de ente rector del sistema deportivo nacional, y que, por ello formula e imparte
la poltica deportiva en nuestro medio. En tal medida, el IPD tiene autonoma para incluir a la disciplina aerbica dentro de la Federacin de Gimnasia, siempre que tal decisin no suponga resultados manifiestamente contraproducentes, que en el
caso concreto no han sido demostrados.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA

COMENTARIO

En esta sentencia la demandada aleg la vulneracin de dos derechos: a la igualdad ante la ley
y a la libre asociacin de la demandante. En tal sentido, el Tribunal Constitucional verific si se
produjo la afectacin de dichos derechos, as como cules son las facultades conferidas al IPD
contenidas en la ley.
El derecho a la libre asociacin
Como se seal en esta sentencia, el Tribunal Constitucional1 ya ha tenido oportunidad de sealar cul es el contenido esencial del derecho a la libertad de asociacin, el que como se sabe
est constituido por el derecho de asociarse, por el derecho de no asociarse (incluyendo la posibilidad de desvincularse o renunciar a la asociacin), y por la facultad de autoorganizacin.
As, el Tribunal Constitucional seal que las atribuciones del IPD se derivan de la Ley de
Promocin y Desarrollo del Deporte, Ley N 28036, que en su artculo 8.8 seala cules son las
funciones que le competen, entre las que est [r]econocer a las Federaciones Deportivas Nacionales que cumplan los requisitos de ley.
Al respecto, una federacin deportiva nacional es un tipo de organizacin deportiva (las cuales
pueden ser club deportivo, liga deportiva, federacin deportiva nacional y federacin deportiva
especial), cuya definicin la encontramos en el artculo 37 de la misma ley, que seala que
[l]as organizaciones deportivas son asociaciones civiles sin fines de lucro, constituidas e inscritas en los Registros Pblicos con arreglo a la presente Ley y otras que les sean aplicables; y
tienen por finalidad promover y desarrollar la prctica de una o ms disciplinas deportivas. Se

Cfr. STC Exp. N 9332-2006-AA/TC.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

139

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

inscriben en el registro deportivo correspondiente para efectos de su reconocimiento e integracin al sistema deportivo nacional.
Siendo que, en especfico, las federaciones deportivas nacionales son los rganos rectores de
cada disciplina deportiva a nivel nacional, se constituyen como asociaciones civiles sin fines de
lucro, las cuales se rigen por sus estatutos, la legislacin nacional, pero tambin por las normas
internacionales que les sean aplicables.
En este caso, la adscripcin obligatoria al IPD para que una asociacin sea considerada como
una federacin deportiva nacional se justifica en las caractersticas de los fines de inters pblico que persigue el IPD, fines que se volveran de difcil concrecin sin recurrir a esa adscripcin
forzosa.
En tal sentido, creemos correcto sealar que el no reconocimiento de la demandante como federacin no supone una vulneracin del derecho constitucional a la libertad de asociacin; pero,
si fuese el caso de que a pesar de cumplir los requisitos de ley se le hubiera denegado la inscripcin o si se tratara de un caso de rechazo sin resolucin administrativa expresa y motivada, s
estaramos ante una obstaculizacin del ejercicio efectivo del derecho; no obstante, la va del
amparo no sera la adecuada, pues sera aplicable el artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional, ya que en tal caso debera concurrirse al proceso contencioso-administrativo, al existir
vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional vulnerado.
La igualdad ante la ley
El primer paso para verificar si estamos ante un supuesto de vulneracin del derecho a la igualdad pasa por determinar si la demandante ostenta una situacin anloga a la de otras disciplinas que s fueron reconocidas como federacin por el IPD. Indudablemente el debate se inicia al
determinar si la disciplina de aerbicos es una disciplina deportiva o no.
De ese modo, del expediente se verifica que para justificar su accionar el demandado ha tomado
en consideracin que dicha disciplina no solo no es un deporte olmpico, sino que adems no se
encuentra reconocida por el Comit Olmpico Internacional ni por el Comit Olmpico peruano,
sino solo por la International Aerbic Federation, que es un organismo no reconocido por el
Comit Olmpico Internacional. En tal sentido, evidentemente, no se est ante un caso de discriminacin, pues no se super el presupuesto inicial del test de igualdad, ya que la demandante
tiene una situacin distinta a la de otras disciplinas que s fueron reconocidas como federacin
deportiva nacional por el IPD.
As, no estamos ante un supuesto de discriminacin, ya que la distincin de tratamiento est
orientada legtimamente; es decir, no conduce a situaciones contrarias a la igualdad constitucional o a la naturaleza de las cosas.
BIBLIOGRAFA

ALIAGA HUARIPATA, Luis Alberto. El derecho fundamental de asociacin u organizacin. En: Gaceta Constitucional. N 4, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, pp. 111-114.

GARCA CHVARRI, Abraham. El derecho de asociacin desde la teora de la eficacia


de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. En: Jus doctrina &
prctica. N 2, Grijley, Lima, febrero de 2007.

140

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

GARCA TOMA, Vctor. El principio-derecho a la igualdad. En: Cathedra. Espritu del


Derecho. Revista de los estudiantes de la Facultad de Derecho de la UNMSM, N 13, Ao
XI, Lima, 2007.

MESA RAMREZ, Carlos. Derecho de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo


Editorial del Congreso del Per, Lima, 2004.

PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 2005.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

141

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Decisiones judiciales expedidas como


consecuencia de sentencias de la Corte
Interamericana no atentan contra la cosa juzgada

RTC Exp. N 00972-2008-PA/TC


Caso: Mendel y Samuel Winter Zuzunaga
Sentido de la resolucin: Improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 12/09/2008)

SUMILLA

En este caso, se rechaz la demanda presentada por los hermanos Winter


Zuzunaga en la que solicitaban la anulacin de una resolucin judicial que,
en apelacin, confirm la resolucin de primera instancia que dispuso la
cancelacin de los asientos inscritos entre el 5 de setiembre de 1997 y el 30
de marzo de 2001 en el Registro de Personas Jurdicas de Lima, correspondiente a la Compaa Latinoamericana de Radiodifusin S.A. (Canal 2).
Asimismo, el Tribunal Constitucional record que, respecto de la misma
pretensin, los citados recurrentes han interpuesto un anterior proceso de
amparo, que tambin fue rechazado (N 2073-2003-AA/TC). Adicionalmente,
las mencionadas decisiones judiciales fueron expedidas como consecuencia de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso Baruch Ivcher Bronstein contra el Estado peruano.

EXP. N 00972-2008-PA/TC-LIMA
MENDEL WINTER ZUZUNAGA Y OTRO
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 3 de setiembre de 2008
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto
por los seores Mendel Winter Zuzunaga y
Samuel Winter Zuzunaga contra la Resolucin
de la Sala de Derecho Constitucional y Social
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
de fojas 46, su fecha 25 de octubre de 2007, que
confirmando la apelada declara infundada la
demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 2 de julio de 2002 los recurrentes interponen demanda de amparo contra los

142

vocales integrantes de la Sexta Sala Civil de la


Corte Superior de Justicia de Lima, seores Roger Ferreyra Vildozola y Jos Jurado Najera, con
la finalidad de que se declare la nulidad de la
resolucin de fecha 22 de marzo de 2002, la
misma que confirm la resolucin de fecha 3 de
octubre de 2001, mediante la que se dispone cancelar los asientos registrales inscritos despus
del 5 de septiembre de 1997 y hasta el 30 de
marzo de 2001, efectuados en la Ficha Registral
N 02003171 del Registro de Personas Jurdicas de Lima, correspondiente a la Compaa
Latinoamericana de Radiodifusin S.A.
Segn refieren los recurrentes las referidas resoluciones judiciales violan sus derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, toda
vez que el rgano judicial emplazado, mediante
la resolucin cuestionada, pretende ejecutar la
sentencia dictada por la Corte Interamericana de

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

Derechos Humanos en el caso CDH-11.762 Baruch Ivcher Brostein contra el Estado peruano,
al interior de un proceso de amparo que ya haba
concluido con sentencia firme y, por tanto, con
calidad de cosa juzgada. En tal sentido refieren
que la suspensin de los derechos de accionista
del Sr. Baruch Ivcher Brostein con relacin a las
15 842.083 acciones de la Compaa Latinoamericana de Radiodifusin S.A., dispuesta en el
proceso de amparo en cuestin, no poda ser
modificada sin incurrir en violacin de la cosa
juzgada.
2. Que a fojas 278 la Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial
contesta la demanda solicitando que, en su oportunidad, esta sea declarada improcedente o infundada. Al sustentar su pedido argumenta que
en el presente caso no se han afectado los derechos alegados, pues la anulacin del anterior
proceso de amparo a favor de los recurrentes se
ha producido como consecuencia de la ejecucin
de un fallo de la justicia supranacional, proveniente de un rgano cuyas decisiones son vinculantes para el Estado peruano. Por su parte, a
fojas 412, Baruch Ivcher Bronstein se apersona
y deduce la excepcin de cosa juzgada toda vez
que la resolucin cuestionada, segn sostiene,
ha determinado en ltima y definitiva instancia
la nulidad de los asientos registrales antes mencionados; asimismo contesta la demanda afirmando que las resoluciones del organismo supranacional aludido son absolutamente vinculantes para el Per dado que este ha reconocido la
competencia contenciosa de la Corte, de modo
que, al haberse dictado la resolucin cuestionada en cumplimiento de tal resolucin, no puede
alegarse violacin alguna de los derechos de los
recurrentes.
3. Que mediante resolucin de fecha 16 de enero de 2007, la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declar infundada la
excepcin de cosa juzgada deducida e infundada la demanda, por considerar que no ha existido vulneracin del derecho al debido proceso y
a la tutela procesal efectiva pues la resolucin
cuestionada ha sido expedida en cumplimiento
de una sentencia de un organismo de la justicia
supranacional al que el Estado peruano se encuentra vinculado, adems de considerar que
respecto del mismo proceso, aunque referido a
la resolucin producida en el proceso principal,

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

existe pronunciamiento del Tribunal Constitucional en un anterior proceso de amparo (Exp.


N 2073-2003-AA/TC) en el que se ha establecido que la referida resolucin que favoreca a
los recurrentes quedaba sujeta en el tiempo (...)
hasta el momento en que quedase determinada
la nacionalidad peruana de don Baruch Ivcher
Bronstein, lo cual ocurri solo con el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el acatamiento de la referida
sentencia por parte del Estado peruano a travs
de la Resolucin Ministerial N 1432-2000-IN,
que restableci la nacionalidad peruana del aludido. La recurrida confirm la apelada con similares argumentos.
4. Que tal como se advierte, el presente proceso
fue iniciado en el marco de la legislacin procesal anterior a la vigencia del Cdigo Procesal
Constitucional, por lo que conviene establecer,
antes de responder a las cuestiones planteadas,
el marco normativo procesal aplicable al presente
caso. Sobre el particular este Colegiado ha establecido que las normas del Cdigo Procesal
Constitucional son aplicables incluso a procesos en trmite, conforme a su Segunda Disposicin Final, siempre que de su aplicacin no se
desprenda afectacin a la tutela jurisdiccional
efectiva (STC N 3771-2004-HC/TC). En consecuencia, el presente proceso se regir, en esta
instancia, por la reglas del referido Cdigo Procesal Constitucional.
5. Que conforme se aprecia de autos, mediante
el presente proceso los recurrentes cuestionan
la resolucin de la Sexta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fecha 22 de
marzo de 2002, la misma que confirm la resolucin de fecha 3 de octubre de 2001, la que a su
vez, en va de aclaracin, haba dispuesto: Cancelar los asientos registrales expedidos despus
del cinco de septiembre de 1997 hasta el 30 de
marzo de 2001, inclusive, efectuados en la ficha
registral N 02003171 del Registro de Personas
jurdicas correspondiente a Compaa Latinoamericana de Radiodifusin S.A..
6. Que tal como puede observarse de la propia
resolucin aludida en el considerando precedente, la referida aclaracin estuvo precedida de la
resolucin de fecha 30 de marzo de 2001, expedida por la Sala de Derecho Pblico, la misma
que haba dispuesto la nulidad de una serie de

143

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

resoluciones que permitieron el control de la referida empresa televisiva (Compaa Latinoamericana de Radiodifusin S.A.) por parte de los
ahora recurrentes y mediante procesos fraudulentos con clara participacin del rgimen poltico de turno, como luego pudo comprobarse de
manera pblica tras la difusin de los videos filmados en las salas del Servicio de Inteligencia
que terminaron con la cada del rgimen del exPresidente Fujimori.
7. Que en el presente caso, respecto de la aludida resolucin de 30 de marzo de 2001 expedida
por la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Lima, cuya aclaratoria se impugna en
el presente proceso, los mismos recurrentes han
interpuesto un anterior proceso de amparo que
ha concluido con pronunciamiento de este Colegiado en el Expediente N 2073-2003-AA/TC,
en el que de manera enftica se ha establecido
que las decisiones en el proceso de amparo que
permitieron, de manera fraudulenta, el control
de los recurrentes de la Compaa Latinoamericana de Radiodifusin S.A. y cuya firmeza reclaman en este nuevo proceso de amparo, () quedaron expresamente sujetas, en su temporalidad,
hasta el momento en que quedase determinada la
nacionalidad peruana de don Baruch Ivcher Bronstein por parte de la autoridad competente, lo que,
en efecto, ha ocurrido, tras haberse pronunciado tanto la Comisin Interamericana de Derechos Humanos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, reconociendo dicha

nacionalidad, as como el propio Estado Peruano, al haberse emitido la Resolucin Ministerial


N 1432-2000-IN, del 8 de noviembre de 2000,
mediante la cual se declar nula la Resolucin
Directoral que lo priv de dicho atributo.
8. Que siendo esto as, toda vez que en el presente proceso se pretende cuestionar lo resuelto
en forma definitiva en un anterior proceso constitucional de amparo, el que, si bien en su fase
inicial fue tramitado en forma irregular por las
instancias nacionales, luego fue corregido y devuelto a la regularidad tras la intervencin de la
instancia supranacional de proteccin de derechos fundamentales, resulta de aplicacin al presente proceso lo establecido en el numeral 6 del
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional,
conforme al cual no proceden los procesos constitucionales cuando se cuestione lo resuelto en
un anterior proceso constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
amparo
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA

COMENTARIO

La presente resolucin, declarada improcedente, es un nuevo intento de Mendel y Samuel Winter


de cuestionar una resolucin que buscaba acatar lo resuelto por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH). La cuestionada resolucin judicial dispuso cancelar los asientos registrales inscritos despus del 5 de setiembre de 1997 y hasta el 30 de marzo de 2001,
efectuados en la Ficha Registral N 02003171 del Registro de Personas Jurdicas de Lima, que
corresponde a la Compaa Latinoamericana de Radiodifusin S.A. A entender de los demandantes, tal inscripcin vulner sus derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva.
La jurisdiccin internacional
Al parecer, lo que pretenden los demandantes es cuestionar el acceso a la jurisdiccin internacional de su entonces socio Baruch Ivcher Bronstein, pues, en el fondo, objetan la validez de la
sentencia de la Corte Interamericana emitida a su favor. Como se conoce, los hermanos Winter
pudieron inscribir los asientos registrales a su favor, convirtindose as en socios mayoritarios
de la empresa televisiva, tras el arbitrario e ilegal despojo de la nacionalidad peruana a Ivcher

144

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA

Bronstein. Ahora, precisamente en virtud de la mencionada sentencia supranacional que restituye


a Baruch Ivcher su nacionalidad, es que los asientos registrales irregulares fueron cancelados.
Al respecto, el Ttulo X del Cdigo Procesal Constitucional, en sus artculos 114 a 115, contempla la posibilidad de acudir a la jurisdiccin internacional. Al respecto, los organismos internacionales a los que puede recurrir cualquier persona que considere lesionados sus derechos reconocidos por la Constitucin o los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado
Peruano son el Comit de Derechos Humanos (de la Naciones Unidas), la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (de la Organizacin de Estados Americanos) y aquellos otros que se
constituyan en el futuro y que sean aprobados por tratados que obliguen al Per.
As, siguiendo el iter procesal de la instancia supranacional, el 6 de febrero de 2001 la Corte
Interamericana de Derechos Humanos dict sentencia sobre el fondo en el caso Baruch Ivcher
vs. Per, encontrando que el Estado peruano viol el derecho a la nacionalidad del peticionante,
consagrado en el artculo 20 numerales 1 y 3, el derecho a las garantas judiciales y a la proteccin judicial, consagrado en los artculos 8, numerales 1 y 2; y artculo 25 numeral 1, as como
su derecho a la libertad de expresin consagrado en el artculo 13, numerales 1 y 3, en relacin
con el artculo 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
La ejecucin de resoluciones de la jurisdiccin internacional
El acatamiento de la sentencia del caso Ivcher, ventilado en el seno de la Corte IDH, se debe al
mandato expreso del artculo 115 del Cdigo Procesal Constitucional; all se seala que las
resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya competencia se haya sometido expresamente el Estado Peruano no requieren, para su validez y eficacia, de reconocimiento, revisin, ni
examen previo alguno. Dichas resoluciones son comunicadas por el Ministerio de Relaciones
Exteriores al Presidente del Poder Judicial quien, a su vez, las remite al tribunal donde se agot
la jurisdiccin interna y dispone su ejecucin por el juez competente, de conformidad con lo
previsto en la Ley N 27775, norma que regula el procedimiento de ejecucin de sentencias
emitidas por tribunales supranacionales.
Respecto a la posibilidad de revisar una decisin judicial
En esa misma lnea argumentativa, respecto a la posibilidad de cuestionar una decisin judicial
producida en un anterior proceso constitucional, el artculo 5, inciso 6 del Cdigo Procesal
Constitucional (aplicable tambin a este caso), establece, que no sera posible su cuestionamiento, ya que no proceden los procesos constitucionales cuando se cuestione (...) una resolucin
firme recada en otro proceso constitucional (...).
El Tribunal Constitucional ha definido su posicin respecto a cuestionar decisiones judiciales en
el tema de amparo contra amparo al establecer que (...) la posibilidad del amparo contra
amparo tiene fuente constitucional directa en el segundo prrafo del inciso 2 del artculo 200 de
la propia Constitucin, donde se establece que el amparo, (...) No procede contra normas legales
ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. Llegando a afirmar que no
es a nivel legal donde debe definirse la limitacin del amparo contra amparo como opcin legislativa, sino que, en todo caso, ello requiere de una reforma de la propia Constitucin.
La interpretacin del alto colegiado constitucional, y que consideramos tambin aplicable a este
caso, va en el sentido de que (...) cuando el Cdigo Procesal Constitucional se refiere en su
artculo 5, inciso 6, a la improcedencia de un proceso constitucional que cuestiona una resolucin judicial firme recada en otro proceso constitucional, esta disposicin restrictiva debe entenderse referida a procesos donde se han respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la
tutela procesal efectiva en sus distintas manifestaciones, conforme al artculo 4 del mismo Cdigo

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

145

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Procesal Constitucional (...). (Caso Municipalidad Provincial de San Pablo, Exp. N 38462004-PA/TC).
Establecidas estas cuestiones, es necesario precisar que, conforme aparece en el artculo 4 del
Cdigo Procesal Constitucional, el amparo contra resoluciones judiciales solo procede cuando
se acredite que estas hayan sido dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva o al
debido proceso; lo cual no se aprecia en este caso.
Dicho articulado no hace distincin entre los tipos de resoluciones y los organismos de los cuales provengan, pero es perfectamente aplicable no solo para el cuestionamiento de resoluciones
judiciales de la sede ordinaria, de la sede constitucional (incluida las del propio Tribunal Constitucional), o de la jurisdiccin internacional. Vale sealar que el Tribunal recomienda que el
uso del amparo contra resoluciones debe limitarse en la mayor medida posible (Cfr. STC en el
Exp. N 200-2002-AA/TC).
Del cuestionamiento actual y la cosa juzgada
En principio, debe asumirse que las instancias respectivas han tenido ocasin de valorar y dar
respuesta razonable a los argumentos presentados en el proceso que se cuestiona, y por ello
concluyen a favor del actor del primer proceso. En tal sentido parafraseando al Tribunal Constitucional, el hecho de que una determinada pretensin no sea acogida por los jueces en los
trminos en que convenga a los intereses de las partes no puede ser asumida como una violacin
a la tutela procesal o al debido proceso. Es ah donde podemos evocar el concepto de cosa
juzgada constitucional desarrollada por el Tribunal Constitucional, al amparo del artculo
139, inciso 2, y que se configura como aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la
controversia jurdica, de acuerdo con el orden objetivo de valores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales, y segn la interpretacin que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes o toda norma con rango de ley, los reglamentos y sus precedentes vinculantes, tal como lo prescriben, respectivamente, los artculos VI y VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional (Caso Direccin Regional de Pesquera de La Libertad, Exp.
N 4853-2004-PA/TC).
Entonces, los demandantes no pueden afirmar que la cancelacin de los asientos registrales de
la empresa constituida con su socio Ivcher Bronstein, constituya una afectacin de la garanta de
la cosa juzgada reconocida en el artculo 138, inciso 2 de la Constitucin.
BIBLIOGRAFA

INDACOCHEA PREVOST, rsula. Las sentencias del caso Fonavi. Una toma de postura
importante respecto al valor justicia y a la cosa juzgada constitucional. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. Vol. 13, N 112, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2008, pp. 49-52.

QUIROGA LEN, Anbal. La recepcin interna de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Per. En: Actualidad Jurdica. N 173, Gaceta Jurdica,
Lima, abril de 2008, pp. 327-336.

LEN VSQUEZ, Jorge. El valor jurdico de la interpretacin y de las sentencias de la


Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: Actualidad Jurdica. N 164, Gaceta
Jurdica, Lima, julio de 2007, pp. 169-173.

146

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

La efectividad como caracterstica esencial del


derecho a la ejecucin de las sentencias

RTC Exp. N 01140-2008-PHC/TC


Caso: Gerardo Francisco Ludea Gonzlez
Sentido del fallo: Improcedente (artculo 1 del CPConst.)
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 02/10/2008)

SUMILLA

En la presente sentencia el Tribunal Constitucional reitera su criterio jurisprudencial sobre la necesidad de que la ejecucin de la sentencia sea
efectiva para garantizar adecuadamente el goce y satisfaccin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En ese sentido, resalt que la ejecucin permite que los ciudadanos y la Administracin estn sujetos al ordenamiento jurdico y a las decisiones de los rganos jurisdiccionales. Adems, seal que, conforme al artculo 22 del CPConst., las sentencias
constitucionales deben ser ejecutadas en sus propios trminos, y de lo
contrario deben adoptarse las medidas que conlleven a su ejecucin.

EXP. N 01140-2008-PHC/TC-AYACUCHO
GERARDO FRANCISCO LUDEA GONZLEZ
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 21 de agosto de 2008
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto
por don Gerardo Francisco Ludea Gonzlez,
contra la sentencia expedida por la Segunda Sala
Penal de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, de fojas 62, su fecha 19 de febrero de 2008,
que declara improcedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 1 de febrero de 2008 el recurrente interpone demanda de hbeas corpus y la
dirige contra el juez del Primer Juzgado Penal
de Huamanga, don Gabriel Henry Calmet Berrocal, quien determin en clara rebelda y

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

desobediencia bajo marcada alevosa y premeditacin no da cumplimiento a la [sentencia de


primera instancia] del juez constitucional(sic),
en el Exp. N 053-2008 que declar fundada la
demanda de hbeas corpus y orden al emplazado que disponga la suspensin inmediata de la
orden de ubicacin y captura decretada en su contra, alegando la vulneracin de los derechos a la
tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso conexos con la libertad individual.
2. Que conviene precisar que en el caso concreto no se cuestiona, como generalmente ocurre,
el accionar arbitrario de una autoridad, funcionario o persona, sino ms bien la omisin o incumplimiento por parte del juez emplazado [pese
estar notificado] de una sentencia de primera
instancia que declar fundada la demanda de
hbeas corpus y ordena que se disponga la suspensin inmediata de la orden de ubicacin y
captura dictada contra el accionante (fojas 19 a
22), lo cual vulnerara el derecho constitucional
a la tutela jurisdiccional efectiva, ms concretamente

147

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

el derecho a la debida ejecucin de las resoluciones judiciales, conexo con la libertad individual.
3. Que el derecho a la ejecucin de las sentencias como componente del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva supone la posibilidad de
que la tutela ofrecida por el juez constitucional
opere generando consecuencias fcticas en el
mbito de los derechos fundamentales de las
personas. De ah que sea acertado afirmar que la
tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela. Y es que la pronta y debida ejecucin de las
sentencias permite, adems, dar efectividad al
Estado democrtico de Derecho, que implica,
entre otras cosas, la sujecin de los ciudadanos
y de la Administracin Pblica al ordenamiento jurdico y a las decisiones que adopta la jurisdiccin, no solo juzgando sino tambin ejecutando lo juzgado. As pues ser inconstitucional todo aquel acto que prorrogue en forma
indebida e indefinida el cumplimiento de las
sentencias (STC N 4909-2007-PHC. fundamento 7).
4. Que en la misma lnea cabe precisar que en
un proceso constitucional la sentencia estimatoria de primera instancia debe ser ejecutada en
forma inmediata y en sus propios trminos, esto
es, desde la fecha en que le es comunicada al
emplazado por el rgano que emiti la sentencia, tal como lo dispone el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional, lo cual implica que
el juez constitucional debe verificar su cumplimiento o, de ser el caso si se incumple, adoptar
las medidas necesarias para la inmediata ejecucin de lo ordenado.
5. Que no obstante ello en el caso concreto, resulta oportuno, prima facie, llevar a cabo un

anlisis formal de procedencia de la demanda


de hbeas corpus, antes que emitir un pronunciamiento de fondo. Y es que si bien es cierto
que el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional establece que los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y de cumplimiento tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de
estos derechos, tambin lo que si luego de presentada la demanda ha cesado la agresin o amenaza de violacin del derecho invocado, es obvio que no existe la necesidad de emitir un pronunciamiento de fondo, ya que en tal caso se ha
producido la sustraccin de materia.
6. Que en el caso constitucional de autos obra la
sentencia de vista de fecha 4 de febrero de 2008,
recada en el Exp. N 053-2008, que revoc la
sentencia de primera instancia que declar fundada la demanda de hbeas corpus, y reformndola la declar improcedente (fojas 57 a 59). De
lo que se colige que carece de objeto emitir pronunciamiento sobre la alegada vulneracin de
los derechos invocados por haberse producido
la sustraccin de la materia justiciable, siendo
de aplicacin el artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda por
sustraccin de la materia.
Publquese y notifquese.
SS. VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; LVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

148

El Tribunal Constitucional ha sealado que: El derecho a la ejecucin de las sentencias como


componente del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva supone la posibilidad de que la tutela
ofrecida por el juez constitucional opere generando consecuencias fcticas en el mbito de los
derechos fundamentales de las personas. De ah que sea acertado afirmar que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela. Y es que la pronta y debida ejecucin de las sentencias permite
adems dar efectividad al Estado Democrtico de Derecho, que implica, entre otras cosas, la sujecin de los ciudadanos y de la Administracin Pblica al ordenamiento jurdico y a las decisiones
que adopta la jurisdiccin, no solo juzgando sino tambin ejecutando lo juzgado. As pues, ser
inconstitucional todo aquel acto que prorrogue en forma indebida e indefinida el cumplimiento de

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
las sentencias (STC 4909-2007-PHC/TC, f. j. 7). En esta sentencia, el tribunal reitera su criterio
sobre la importancia de la etapa de ejecucin de la sentencia para el inters pblico, como un
elemento fundamental e imprescindible en el logro de una efectiva tutela jurisdiccional. Para
tales efectos, ha sealado que la autoridad jurisdiccional deber realizar todas aquellas acciones
que tiendan a que los justiciables sean repuestos en sus derechos [...] reaccionando frente a posteriores actuaciones o comportamientos que debiliten el contenido material de sus decisiones, pues
solo as se podrn satisfacer los derechos de quienes han vencido en juicio, sin obligarles a asumir
la carga de nuevos procesos (f. j. 8).

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 22.- Actuacin de sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios
trminos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen
prevalencia sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin
inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo con el contenido especfico del mandato y de la
magnitud del agravio constitucional, el juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e
incluso disponer la destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser
incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de
parte, estas puedan ser modificadas durante la fase de ejecucin.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijndolo en unidades de referencia
procesal y atendiendo tambin a la capacidad econmica del requerido. Su cobro se har efectivo
con el auxilio de la fuerza pblica, el recurso a una institucin financiera o la ayuda de quien el
juez estime pertinente.
El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada da
calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte
acate el mandato judicial dentro de los tres das posteriores a la imposicin de la multa. En este
ltimo caso, el monto recaudado ser devuelto en su integridad a su titular.

COMENTARIO

En esta sentencia, el Tribunal Constitucional realiza algunas precisiones sobre el contenido del
derecho a la ejecucin de resoluciones, a propsito de la controversia planteada ante l. No
obstante, no pudo aplicarlas al caso concreto, pues el acto lesivo alegado haba cesado y, por lo
tanto, en aplicacin del artculo 1 del CPConst., ya no corresponda que el colegiado se pronuncie sobre la legitimidad del acto lesivo alegado.
En el presente comentario realizaremos algunas precisiones respecto a la ejecucin de las sentencias constitucionales sobre tutela de derechos fundamentales, y no a las que versan sobre el
control normativo en abstracto. Al respecto, consideramos importante precisar que cuando se
tratan de sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, estas gozan de plena eficacia y
vinculan a todos los poderes pblicos1, no solo en la parte resolutiva sino en las interpretaciones
que sirven de fundamentacin del fallo2 (lo que no incluye a las razones accesorias desarrolladas).

1
2

STC Exp. N 4119-2005-PA/TC, f. j. 18.


Advirtase que se trata de las interpretaciones realizadas por el supremo intrprete de la Constitucin de acuerdo con el artculo
1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

149

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

El derecho a la ejecucin de las resoluciones y las sentencias constitucionales


El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas sentencias sobre el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, en general, y del derecho a la ejecucin de las resoluciones, en
particular. As, ha sostenido que el derecho a la tutela judicial efectiva3 reconocido en el numeral 3 del artculo 139 de la Constitucin garantiza a toda persona que pretenda la defensa de
sus derechos o intereses legtimos, la posibilidad de acudir a un rgano jurisdiccional mediante
un proceso en el que se garantice un conjunto de garantas mnimas. De esta manera, se trata de
un derecho que contiene un conjunto de derechos especficos: el derecho de acceso a la justicia
y el debido proceso. Los derechos que se desprenden han sido desarrollados jurisprudencialmente como el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, el derecho al plazo razonable de duracin del proceso, el derecho a un juez independiente e imparcial, el derecho al libre
acceso a la jurisdiccin, el derecho a la prueba, el principio non bis in dem, el principio de
igualdad procesal de las partes y la prohibicin de la reformatio in peius, entre otros.
Pues bien, sobre el derecho de acceso a la justicia se ha dicho que se trata del derecho de
cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional, de acuerdo con las condiciones razonables que se establezcan en la ley; asimismo, garantiza que este proceso sea idneo para la
tutela de sus derechos y la satisfaccin de sus intereses. El derecho al debido proceso garantiza
el cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas de orden pblico que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a
fin de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier actuacin del Estado que pueda afectarlos.
Habiendo mencionado que uno de los contenidos del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
es la ejecucin de las sentencias judiciales, podemos sealar que esta se erige como el elemento
esencial para la eficacia de los derechos y para la configuracin del poder jurisdiccional que
inviste a los jueces para hacer cumplir la Constitucin y las leyes. En el marco de los procesos
constitucionales de la libertad, en la STC Exp. N 4119-2005-PA/TC, se precis que este derecho
tiene por objeto desplegar los efectos fcticos y jurdicos de una sentencia que, en un caso concreto, fue emitida por un rgano judicial. De esta manera, se garantiza la eficacia de las normas
de proteccin de derechos fundamentales as como las normas referidas a la potestad de los
jueces constitucionales, en particular.
En efecto, carecera de sentido dotar a las personas del derecho de acudir a un proceso constitucional para pedir la tutela de sus derechos fundamentales si, tras haber obtenido una sentencia
estimatoria, esta no es ejecutada o lo es deficientemente por diversos motivos, con lo cual no se
protege adecuada y eficazmente el derecho afectado. Al respecto, conviene recordar que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha sealado sobre el derecho a la proteccin judicial de
los derechos fundamentales4 y el hbeas corpus, que no es suficiente que se prevean los mecanismos jurdicos para hacer respetar y garantizar los derechos de las personas, sino que es necesario que tales mecanismos sean idneos, reales y eficaces para el logro de sus fines (que como se
sabe, de acuerdo con el artculo II del TP del CPConst., en el caso de los procesos constitucionales son la vigencia de los derechos fundamentales y la supremaca de la Constitucin).
En ese sentido, este derecho genera una obligacin al Estado de proveer o implementar mecanismos que permitan la actuacin autnoma en la fase de la ejecucin de las sentencias dictadas por el juez constitucional (provenga de donde provenga el acto lesivo). De este modo, los

3
4

150

STC del Exp. N 0005-2006-PI/TC, f. j. 23 y ss.


Derecho contemplado en el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

la ejecucin puede comprender mecanismos que emanen del mismo rgano jurisdiccional, como
tambin mecanismos de cooperacin entre los distintos rganos del poder, sobre los cuales recaiga la obligacin de acatar una orden judicial dictada en una sentencia5. Asimismo, no se trata
de cualquier forma de ejecucin de una sentencia constitucional, sino de la forma en que se
dispone en el artculo 22 del CPConst.: la sentencia debe ser actuada en sus propios trminos e
inmediatamente, esto es, incluso si ha sido apelada6.
Puede advertirse que la forma en que cada sentencia se ejecuta puede generar ciertos problemas, pues si bien en los procesos constitucionales la sentencia que declara fundada la demanda
tendr como objeto reponer las cosas al estado anterior de la vulneracin o de la amenaza de
vulneracin; los mandatos que contengan tales sentencias pueden exigir que el demandado realice un acto o se abstenga de hacerlo. Para garantizar la ejecucin de sentencias constitucionales, el CPConst. ha dispuesto en el referido artculo 22 que ante el incumplimiento del mandato jurisdiccional, el juez tenga la facultad de adoptar medidas coercitivas como la imposicin de
multas fijas o acumulativas o, incluso, puede disponer la destitucin del responsable ante el
desacato de una sentencia. El artculo 59, por su parte, establece especficamente el procedimiento de ejecucin de sentencia de amparo declarada fundada.
Igualmente, en el artculo 59 del CPConst. se ha estipulado que si el obligado no acata la sentencia en el plazo de dos das, el juez podr conminar su cumplimiento dirigindose al superior del
demandado, instndolo a que inicie el procedimiento administrativo que corresponda contra el
obligado. Si no se obtienen los resultados esperados, el juez constitucional podr ordenar el
inicio de dicho procedimiento administrativo contra el superior. Esto generar que el mismo juez
disponga directamente las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia. Tambin,
podr sancionar al responsable y a su superior hasta lograr el cabal cumplimiento del fallo. Ello
no excepta la determinacin de la posible responsabilidad penal en la que estas autoridades
hubieren incurrido.
Por otro lado, conviene mencionar algunos mecanismos que el Cdigo Procesal Constitucional
ha previsto, si bien no son instituciones procesales de ejecucin de las sentencias, si tienen por
finalidad garantizar la eficacia de las sentencias. As, ha contemplado en los artculos 15 y 16 a las
medidas cautelares, que tienen por objeto asegurar que lo decidido en un fallo pueda ejecutarse.
Con esa misma intencin, para dotar de plena eficacia a los criterios interpretativos del Tribunal
Constitucional, se ha dispuesto que los preceptos y principios constitucionales, que se han establecido en la doctrina jurisprudencial constitucional sean aplicados por jueces (artculo VI del Ttulo
Preliminar del CPConst.). Igualmente, se ha previsto la facultad de establecer precedentes vinculantes (artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo) en las sentencias que han alcanzado calidad
de cosa juzgada y cuando as lo disponga el tribunal. Finalmente, se puede mencionar la institucin de la represin de actos homogneos a los declarados inconstitucionales en un proceso constitucional previo (artculo 60 del CPConst.), con el objeto de evitar que el justiciable inicie un
nuevo proceso constitucional contra un acto lesivo que ya fue declarado como tal anteriormente,
con lo cual se dota de plena eficacia una sentencia constitucional.
Jurisprudencialmente, asimismo, se ha adoptado la tcnica del estado de cosas inconstitucionales, segn la cual una sentencia puede contener una decisin con alcances generales cuando se
ha verificado una prctica de renuencia sistemtica y reiterada, que constituye una situacin o
comportamiento contrarios a la Constitucin (), y que debe ser erradicado a fin de evitar una

5
6

STC Exp. N 4119-2005-PA/TC.


ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, pp. 233-235.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

151

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

sistemtica vulneracin de los derechos fundamentales de un sector de la poblacin7. Tambin,


se han incorporado tres supuestos de procedencia del recurso de agravio constitucional: (a) a
favor del precedente vinculante8, (b) a favor de la doctrina jurisprudencial del TC9, y (c) por
incumplimiento o cumplimiento defectuoso de una sentencia del TC10.
Comentarios finales sobre el caso concreto
Ahora bien, en la resolucin materia de comentario, se indica que el recurrente interpuso una
demanda de hbeas corpus contra el juez del Primer Juzgado Penal de Huamanga por no haber
dado cumplimiento a la sentencia estimatoria de hbeas corpus que orden que se deje en suspenso la orden de ubicacin y captura decretada en su contra. Empero, no se hace mencin al
procedimiento por el cual la demanda lleg al Tribunal Constitucional.
Si la sentencia de primera instancia fue la que estim la demanda, el recurrente pudo interponer
contra ella el recurso de apelacin por no haberse ejecutado inmediatamente y de manera eficaz.
Asi, la sentencia de primera instancia, a pesar de ser estimatoria, no pudo otorgar una adecuada
proteccin al derecho cuya restitucin orden, por lo que contra ella procedera el recurso de
apelacin. En ese caso, el rgano judicial de segunda instancia debera ordenar la ejecucin de la
sentencia apelada. De no ser ese el caso, es decir, de denegarse la tutela, procedera contra esta
resolucin el recurso de agravio constitucional.
Por otro lado, si la sentencia estimatoria fue emitida en segunda instancia y esta no fue acatada
por el demandado, correspondera tambin un recurso de agravio constitucional, pues, a pesar
de haberse declarado la tutela de los derechos, los efectos de tal declaracin no han logrado su
proteccin efectiva. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sealado que en la medida
de que el RAC es un instrumento que tiene por finalidad la proteccin superlativa de los derechos
fundamentales, y a pesar de que la sentencia de segunda instancia fuera declarada fundada, si
esta termina surtiendo efectos inapropiados con relacin a la proteccin que persigue, es procedente la interposicin del RAC11. En efecto, como se aprecia, de ello puede entenderse que si la
sentencia estimatoria no se ejecut inmediatamente (como lo disponen los artculos 22 y 59 del
CPConst.), no se ha logrado la proteccin que dispuso y, por lo tanto, tambin procedera el
RAC. Una opcin de esta naturaleza obedecera a los principios procesales constitucionales de
celeridad y economa procesal, previstos en el artculo III del TP del CPConst., y as se evitara
que el agraviado se vea sometido a un nuevo proceso constitucional para reclamar el derecho
que ya habra sido tutelado (sin eficacia) anteriormente.
Finalmente, si se trata de una sentencia estimatoria emitida por el Tribunal Constitucional ltima
instancia y que fue incumplida o cumplida defectuosamente, procede directamente el RAC ante
el TC, para que este verifique el cumplimiento de sus propios pronunciamientos y fallos. As lo
dispuso en la RTC del Exp. N 168-2007-Q/TC12, en la que incorpor este supuesto como una
nueva causal de procedencia del RAC.
En conclusin, con estos supuestos podra evitarse que el afectado por el incumplimiento de una
sentencia constitucional que le fue favorable, recurra a otro proceso constitucional por haberse
vulnerado su derecho a la ejecucin de sentencias.
7
8
9
10
11
12

152

STC Exp. N 4119-2005-PA/TC, f. j. 59.


STC Exp. N 4853-2004-AA/TC, f. j. 40.
RTC Exp. N 245-2007-Q/TC, f. j. 5.
RTC Exp. N 168-2007-Q/TC, f. j. 7 y 8.
STC Exp. N 2877-2005-PHC/TC, f. j. 15 b.
Ver LEN VSQUEZ, Jorge. El recurso de queja y el cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Gaceta
Constitucional. N 1, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2008, pp. 43-49.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
BIBLIOGRAFA

FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. Ejecucin provisional de sentencias impugnadas


en los procesos constitucionales. Un vaco a ser llenado por la jurisprudencia. En: Actualidad Jurdica. Tomo N 160, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2007, pp. 78-79.

SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. La ejecucin de las sentencias de los jueces constitucionales. A propsito de la sentencia del TC respecto al referndum sobre el Fonavi.
En: Gaceta Constitucional. N 2, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2008, pp. 73-80.

ETO CRUZ, Gerardo. Existe actuacin de sentencia impugnada en el Cdigo Procesal


Constitucional peruano? En: Gaceta Constitucional. N 4, Gaceta Jurdica, Lima, abril de
2008, pp. 17-36.

CAIRO ROLDN, Omar. La actuacin de las sentencias de los procesos constitucionales


de proteccin de derechos. En: Gaceta Constitucional. N 4, Gaceta Jurdica, Lima, abril
de 2008, pp. 37-46.

CANALES CAMA, Carolina. Eficacia y cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 4, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, pp. 47-64.

RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. El nuevo recurso de agravio constitucional a favor del
cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional.
N 4, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, pp. 65-81.

ARCE CRDENAS, Yuliana Guisela. Actuacin inmediata de sentencia impugnada. La


experiencia peruana tras tres aos de vigencia del Cdigo Procesal Constitucional. En:
Gaceta Constitucional. N 4, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, pp. 83-99.

SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. ltimos alcances sobre la ejecucin de la STC


respecto al referndum sobre el Fonavi. En: Gaceta Constitucional. N 4, Gaceta Jurdica,
Lima, abril de 2008, pp. 101-107.

LEN VSQUEZ, Jorge. El recurso de queja y el cumplimiento de las sentencias del


Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 1, Gaceta Jurdica, Lima, enero
de 2008, pp. 43-49.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

153

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

La amenaza como requisito de procedencia


de los procesos constitucionales

STC Exp. N 0705-2008-PHC/TC


Caso: J. C. R. C.
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 10/10/2008)

SUMILLA

La norma constitucional dispone que la agresin de un derecho constitucional puede provenir de un acto u omisin que vulnere o amenace un
derecho fundamental. En el mismo sentido, el Cdigo Procesal Constitucional ha establecido la procedencia de los procesos constitucionales, en
este caso el hbeas corpus, frente a la amenaza de derechos fundamentales, siempre que esta sea inminente y cierta; de tal modo que se logre, por
un lado, evitar la concrecin de la afectacin y, por el otro, que desaparezca la amenaza.

EXP. N 00705-2008-PHC/TC-ICA
J. C. R. C.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a 1 de octubre de 2008, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los
Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos
y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto
por doa Estefani Maribel Campoo Hilario a
favor del menor J. C. R. C., contra la resolucin
de la Primera Sala Penal de la Corte Superior
de Justicia de Ica, de fojas 83, su fecha 12 de
octubre de 2007, que declara improcedente la
demanda de autos
ANTECEDENTES
Con fecha 31 de julio de 2007, la recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra el titular de la Direccin Regional de Educacin de
154

Ica, don Baltazar Lantarn Nez, denunciando


amenaza de violacin al derecho a la integridad
personal del favorecido. Refiere que el beneficiario fue vctima del delito de violacin sexual
en circunstancias que cursaba estudios en la Institucin Educativa N 23008 y que en tal sentido
se abri instruccin en contra del profesor de
educacin primaria de apellidos Wilson Torres;
sin embargo, el director emplazado viene permitiendo que el mencionado procesado contine
laborando en el sector [educacin], lo cual pone
en peligro su integridad personal as como de
todo menor que curse estudios en la provincia
de Ica.
Realizada la investigacin sumaria, el emplazado manifiesta que el docente en mencin no contina laborando en la citada institucin educativa, pues al haber sido puesto a disposicin del
rea de Personal fue asignado al rea del escalafn de la Direccin Regional de Educacin,
pues conforme a la ley el proceso administrativo se encuentra sustrado mientras dure el proceso judicial en su contra. Agrega que el citado

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

docente no se encuentra en contacto directo con


estudiante alguno ya que cumple funciones administrativas.
El Cuarto Juzgado Penal de Ica, con fecha 11 de
setiembre de 2007, declara infundada la demanda por considerar que no se evidencia vulneracin al derecho invocado por la demandante puesto que el demandado ha aplicado las medidas legales que corresponden al citado procesado.
La recurrida confirma la apelada, entendindola
como improcedente, por su mismo fundamento
y agrega que, conforme a la regulacin legal, el
aludido docente podr ser separado de su cargo
para realizar trabajos administrativos mientras
dure su proceso penal.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se disponga el
cese de la amenaza al derecho a la integridad
personal del favorecido, pues este derecho fundamental se encontrara amenazado con la permanencia del citado procesado (por el delito de
violacin sexual en su agravio) en el sector [educacin].
En ese sentido, considerando el contenido y la
naturaleza de la pretensin formulada en la demanda, el presente caso configura un modelo tpico de hbeas corpus preventivo.
Hbeas corpus preventivo
2. Partiendo de la premisa de que el hbeas corpus es un proceso constitucional al que tiene
derecho cualquier persona para solicitar la salvaguarda de su libertad personal y de otros derechos conexos a esta, tal como lo regula el inciso
1) del artculo 200 de la Constitucin, resulta
conveniente, atendiendo a la naturaleza del caso,
sealar cul es el contenido conceptual del hbeas corpus preventivo.
3. En la sentencia recada en el Expediente N 26632003-HC/TC (caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca) el Tribunal Constitucional ha sealado que el hbeas corpus preventivo es el
proceso que (...) podr ser utilizado en los casos en que, no habindose concretado la privacin de la libertad, existe empero la amenaza
cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneracin de la Constitucin o la ley de la materia.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

Al respecto, es requisito sine qua non de esta


modalidad que los actos destinados a la privacin de la libertad [personal o a su agravio] se
encuentren en proceso de ejecucin; por ende,
la amenaza no debe ser conjetural ni presunta.
Naturaleza de la amenaza de violacin de un
derecho constitucional
4. El artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional seala que los procesos constitucionales
de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos
constitucionales por accin u omisin de actos
de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona; agrega
que, cuando se invoque la amenaza de violacin,
esta debe ser cierta y de inminente realizacin.
5. En cuanto a que la amenaza debe ser inminente y real se debe advertir que los procesos
constitucionales no solo buscan remediar las
violaciones de los derechos ya producidas, sino
que tambin buscan prevenir la comisin de
tales actos. Para determinar si la amenaza de
un derecho es inminente hay que establecer, en
primer lugar, la diferencia entre actos futuros
remotos y actos futuros inminentes. Los primeros son aquellos actos inciertos que pueden o
no suceder, mientras que los segundos son los
que estn prximos a realizarse, es decir, su comisin es casi segura y en un tiempo breve (Cfr.
STC N 2484-2006-PHC/TC).
6. Este Colegiado, en reiterada jurisprudencia
(Expedientes Ns 435-2002-HC/TC, 2468-2004HC/TC y 5032-2005-PHC/TC, entre otros) ha
precisado que tal como lo dispone el inciso 1)
del artculo 200 de la Norma Fundamental el hbeas corpus no solo procede ante el hecho u
omisin de cualquier autoridad, funcionario o
persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino tambin ante la amenaza
de que se pueda producir tal vulneracin. Para
tal efecto, debe reunir determinadas condiciones, tales como: a) que la amenaza a la libertad
sea cierta, es decir, que exista un conocimiento
seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones; y, b) la
inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es, que se trate de un atentado a la libertad personal que est por suceder prontamente
o en proceso de ejecucin, no reputndose como
tal a los simples actos preparatorios.

155

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Anlisis del caso materia de controversia


constitucional

administrativa de la Direccin Regional de Educacin de Ica (fojas 43 a 59).

7. En el presente caso, de los actuados y dems


instrumentales que corren en los autos no se acredita la supuesta amenaza contra la integridad
personal del favorecido en los trminos constitucionales antes sealados. En efecto, aun cuando el delito por el que se instruye al citado docente escolar es reprensible en la sociedad y el
Estado, aquel no supone per se la configuracin
de la acusada amenaza a la integridad personal
del beneficiario ni que esta sea cierta y de inminente realizacin, como lo exige el artculo 2 del
Cdigo Procesal Constitucional, mxime si en
el caso concreto el docente en mencin, tras la
investigacin preliminar por los hechos imputados y la consecuente apertura de instruccin
en su contra, se encuentra laborando en el rea

En consecuencia la demanda debe ser desestimada al no haberse acreditado la vulneracin a


los derechos de la libertad acusados en los Hechos de la demanda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas
corpus de autos.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ETO CRUZ

NOTAS DE ORIENTACIN

156

El derecho a la integridad personal ha sido consagrado en el numeral 1 del artculo 2 de la Constitucin, al reconocer que toda persona tiene derecho a su integridad moral, psquica y fsica y a
su libre desarrollo y bienestar. En ese orden de ideas, la propia Norma Fundamental tambin ha
prescrito en el literal h) del numeral 24 del artculo 2 que [n]adie debe ser vctima de violencia
moral, psquica o fsica. Ahora bien, la Convencin Americana de Derechos Humanos tambin
ha recogido en el numeral 1 de su artculo 5 que [t]oda persona tiene derecho a que se respete su
integridad fsica, psquica y moral. Las regulaciones descritas corresponden a una visin amplia
de este derecho, la misma que tambin se aprecia con claridad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. As, se ha sealado que el derecho a la integridad personal abarcara actos lesivos
contra los aspectos fsico, psicolgico y moral. En ese sentido, de la naturaleza de este derecho y
los mbitos o planos que protege, el propio Colegiado ha ratificado que el proceso de hbeas
corpus es el mecanismo idneo para su tutela. Respecto de los mbitos de proteccin que forman
el contenido del derecho a la integridad personal, ha sealado en el caso Natalia Foronda Crespo
y otras que la dimensin fsica presupone el derecho a conservar la estructura orgnica del ser
humano; y, por ende, a preservar la forma, disposicin y funcionamiento de los rganos del cuerpo
humano y, en general de la salud del cuerpo. As, a travs de la prohibicin de afectar este derecho, se persigue preservar el organismo en su conjunto (miembros, rganos, tejidos, clulas, etc.),
adems del estado de salud de la persona. Pues bien, una afectacin a este plano se produce cuando se generan en el cuerpo incapacidades, deformaciones, mutilaciones, perturbaciones o alteraciones funcionales, enfermedades corpreas, entre otras afectaciones que puedan alterar su normal desenvolvimiento. Queda claro entonces que con este derecho se protege la indemnidad corprea de la persona, la que est sujeta a la irrenunciabilidad como regla general. Es decir, la disposicin del propio cuerpo solo se admite siempre que sea consecuencia de un estado de necesidad,
por razones mdicas o motivos humanitarios que lo justifiquen. Ahora bien, en cuanto a la integridad moral, el Tribunal Constitucional sostiene que defiende los fundamentos del obrar de una
persona en el plano de la existencia y coexistencia social. Dichos fundamentos manifiestan el
conjunto de obligaciones elementales y primarias que el ser humano se fija por mandato de su
propia conciencia, y los condicionamientos que ella recibe a travs de la educacin y cultura de su

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
entorno. Y, finalmente, tenemos que el derecho a la integridad psquica persigue la proteccin del
estado psicolgico de la persona, proscribiendo cualquier conducta que pueda alterar su equilibrio. Es importante destacar que las afectaciones de este derecho se consuman con actos que
vicien la voluntad, el consentimiento de la persona sin que con ello se produzca algn tipo de
restriccin o privacin de la libertad corporal.

Constitucin Poltica
Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
1. La accin de hbeas corpus, que procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. ().

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 2.Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de
violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin. ().

COMENTARIO

En el presente caso, se interpone demanda de hbeas corpus contra el titular de la Direccin


Regional de Educacin de Ica, por la presunta lesin del derecho a la integridad personal de un
menor que habra sido objeto de violacin sexual por un profesor del centro educativo en que
cursaba estudios. En estas circunstancias, el docente fue denunciado penalmente y se le inici
un proceso por delito contra la libertad sexual; sin embargo, contina laborando en el sector
educacin, lo que segn alega la demandante pondra en peligro la integridad del menor
beneficiario. Ahora bien, el emplazado seala que este docente ha sido separado de la institucin educativa en que sucedieron los hechos, siendo puesto a disposicin del rea de Personal
que, por su parte, lo asign en el rea del escalafn de la Direccin Regional de Educacin,
debido a que no puede inicirsele el correspondiente proceso administrativo para lograr su
separacin del sector educacin hasta que culmine el proceso judicial en su contra. Es por ello
que fue transferido a un puesto administrativo.
Ahora bien, conviene realizar algunas precisiones respecto de los puntos ms relevantes que se
desprenden de esta sentencia. Por un lado, la amenaza como causal de procedencia de las demandas constitucionales y, la modalidad de hbeas corpus que procede ante las amenazas.
La amenaza como requisito de procedencia de la demanda
Recordemos que la agresin directa no es la nica forma de contravenir los derechos constitucionales, sino que cabe tambin un comportamiento opuesto a estos en caso de que se vean
amenazados. Entonces, amenaza y agresin directa constituyen transgresiones contrarias al ordenamiento constitucional, pasibles de proteccin mediante los procesos constitucionales. Asimismo, este Colegiado ya ha sealado en reiterada jurisprudencia (Exps. Ns 2435-2002-HC/
TC; 2468-2004-HC/TC y 5032-2005-HC/TC) que tal como lo dispone el numeral 1 del artculo
200 de la Constitucin, el hbeas corpus no solo procede ante el hecho u omisin de cualquier
autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino
tambin, ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneracin.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

157

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

En lo concerniente propiamente a la tutela frente a amenazas, esta no significa nicamente que


deba evitarse que estas se conviertan en agresin (concrecin de la amenaza), pues no debe
verse la proteccin frente a ellas como un mero medio de defensa preventiva; es decir, que el
proceso de hbeas corpus no puede ser entendido como una medida cautelar. Por el contrario,
debe considerarse que la amenaza en s misma constituye una limitacin para el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales. Debemos advertir que los procesos constitucionales no solo
buscan remediar las violaciones de los derechos ya producidas, sino que tambin buscan prevenir la comisin de tales actos.
Asimismo, es necesario precisar que las amenazas a los derechos esenciales no pueden ser meras
elucubraciones carentes de peligrosidad real. Es decir, no puede tratarse de actos futuros remotos e inciertos, que pueden o no suceder, y de cuya ocurrencia no se tiene certeza clara y fundada.
Al respecto, si bien la Constitucin establece que los procesos constitucionales de la libertad
(amparo, hbeas corpus, hbeas data) protegen frente a las amenazas sin ms, el Cdigo Procesal Constitucional precisa las caractersticas que debe poseer esta amenaza; es decir, debe ser
cierta e inminente.
En torno a ello, el Tribunal ha precisado que se requiere que la amenaza sea conocida como
verdadera, segura e indubitable, que se manifieste con actos o palabras que no dejen duda
alguna de su ejecucin y propsito de inminente y posible, esto es, que no deje duda sobre su
ejecucin en un plazo inmediato e imprevisible1.
Adems, ha sealado que para que se determine si existe certeza de la amenaza del acto vulnerador de la libertad individual, se requiere la existencia de (...) un conocimiento seguro y claro
de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones2. En tanto que, para que
se configure la inminencia del mismo, es preciso que (...) se trate de un atentado a la libertad
personal que est por suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose como tal
a los simples actos preparatorios3. Ahora respecto de la naturaleza real de la amenaza, no
puede tratarse de una mera suposicin, sino que, por el contrario, la afectacin del derecho o
bien jurdico tutelado debe ser objetiva y concreta.
En caso de que sea una amenaza la que se quiere revertir mediante el proceso de hbeas corpus,
sea esta supuesta o irreal, absolutamente inocua o su realizacin no sea cercana, se entiende que
los derechos fundamentales invocados no quedan en riesgo y, por lo tanto, no procede la demanda de tutela constitucional.
Finalmente, para determinar si la amenaza de un derecho es inminente hay que establecer, en
primer lugar, la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros,
son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder; en tanto que los segundos, estn muy
prximos a realizarse, su comisin es casi segura y en un tiempo breve4.
La jurisprudencia constitucional nos muestra diversos casos en los que, a pesar de alegarse la
amenaza de un derecho fundamental, esta realmente no existe. As, por ejemplo, una citacin
judicial para concurrir a un acto de lectura de sentencia no puede ser entendida ni concebida como
una amenaza para la libertad individual toda vez que presuponer que un juez decida en contra
del justiciable olvida el principio constitucional de presuncin de inocencia. En ese sentido, una

1
2
3
4

158

STC Exp. N 0399-1669-HC/TC, f. j. 4.


STC Exp. N 2435-2002-HC/TC, f. j. 2.
STC Exp. N 0008-2005-PHC/TC, f. j. 3.
BURGOA, Ignacio. El Juicio de Amparo. Trigsima edicin, Porra, Mxico D.F., 1992, pp. 209-210.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

demanda que contenga estas alegaciones debe ser desestimada porque se torna imposible la
configuracin de los presupuestos de certeza e inminencia necesarios para sostener que la libertad individual del recurrente ha sido objeto de una amenaza de violacin.
El hbeas corpus preventivo
El Tribunal Constitucional en el caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, recado en la STC
Exp. N 2663-2003-HC/TC, ha establecido una tipologa del proceso de hbeas corpus. En el
mismo sentido, el Cdigo Procesal Constitucional acogi esta clasificacin siguiendo la lnea de
la legislacin anterior5. Cabe resaltar que esta clasificacin no obedece a un criterio uniforme;
y es que, de las definiciones dadas por la jurisprudencia rpidamente se aprecia la inexistencia
de un denominador comn; siendo que, en algunos casos, su definicin se sustenta en el derecho
protegido; en otros, son las caractersticas del acto lesivo las que lo delinean y; finalmente,
existen casos en los que ambos criterios estn presentes.
Esta modalidad de hbeas corpus se emplea ante la amenaza de violacin de derechos fundamentales; es decir, cuando sin que se concrete ninguna privacin efectiva de la libertad, existe
una amenaza cierta e inminente de que ella se produzca con vulneracin de la Constitucin y la
ley6. No se advierten posibles o probables agravios, sino que los actos que estn destinados a
concretar esta vulneracin deben encontrarse en ejecucin7.
La finalidad de los procesos constitucionales, a que se refiere el artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional, es la de proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional (). En el mismo
sentido encontramos lo dispuesto por el numeral 1 del artculo 200 de la Constitucin, que al
efecto seala que este proceso procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. En efecto, nos encontramos entonces ante dos tipos de lesin de derechos
fundamentales: los actos y las amenazas. Como se advierte, este tipo de proceso se utiliza en los
casos en que se produzca la ltima de estas opciones.
Una vez sealados los tipos de lesiones que pueden sufrir los derechos fundamentales, nos queda
claro cundo se produce un acto lesivo, mientras que en el caso de la amenaza, la situacin es un
poco ms confusa. En ese sentido cabe preguntarse, cules son los elementos que debe reunir
toda amenaza para considerarse lesiva de derechos fundamentales? El artculo 2 del Cdigo
Procesal Constitucional nos ayuda a zanjar el asunto, al sealar que esta debe ser cierta e
inminente.
El Tribunal Constitucional, desde su jurisprudencia, ha sealado que la amenaza no debe ser
conjetural ni presunta. A su vez, ha considerado que la inminencia de que se produzca un acto
que lesione el derecho a la libertad personal o derechos conexos a ella, significa que se trate de
un atentado contra la libertad que est por suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no
reputndose como tal a los simples actos preparatorios; asimismo, estima que cuando se habla
de certeza, se est haciendo referencia a un conocimiento seguro y claro de la amenaza del
derecho a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones de su produccin8. Asimismo,

5
6
7
8

De los distintos numerales del artculo 12 de la Ley N 23506, entre otros, se desprenden las modalidades del proceso de
hbeas corpus.
STC Exp. N 2663-2003-HC/TC, f. j. 6,d.
MESA RAMREZ, Carlos. El proceso de hbeas corpus. Gaceta Jurdica. Lima, julio de 2007, p.58.
Puede revisarse las STC Exp. N 2435-2002-HC/TC, f.j.2; STC Exp. N 029-2004-HC/TC, f. j. 3; STC 1815-2003-HC/TC f. j. 2; y
STC Exp. N 3171-2003-HC/TC, f. j. 1; entre otras.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

159

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

que sea conocida como verdadera, segura e indubitable; que se manifieste en actos o palabras
que no dejen duda alguna de su ejecucin y propsito en un plazo inmediato y previsible9.
Entre los casos ms frecuentes, se presentan las demandas interpuestas contra la investigacin
fiscal alegando la vulneracin del derecho a la tutela procesal efectiva, ante la solicitud de
imposicin de medidas coercitivas restrictivas de la libertad o derechos conexos, como la detencin preventiva. Desde luego, en estos casos, el Tribunal Constitucional ha desestimado la demanda por cuanto el procedimiento de investigacin fiscal no incide de manera directa en una
posible vulneracin de la libertad personal, puesto que la actividad desplegada por el Ministerio
Pblico, en todo caso, puede concluir o no con la formalizacin de una denuncia ante el Poder
Judicial; mientras que, la imposicin de medidas de esta naturaleza requiere de una previa valoracin y motivacin del juez competente. Y es que la actividad del fiscal est limitada por las
atribuciones constitucionalmente conferidas a la autoridad judicial10.
BIBLIOGRAFA

CASTILLO CRDOVA, Luis. La amenaza como modalidad de agresin de los derechos


fundamentales. En: Actualidad Jurdica, Tomo 175. Gaceta Jurdica. Lima, junio de 2008,
pp. 181-190.

HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. Tipos de hbeas corpus en el ordenamiento jurdico peruano. En: CASTILLO CRDOVA, Luis (coordinador). En defensa de la libertad
personal. Estudios sobre el hbeas corpus. Cuadernos de anlisis y crtica a la jurisprudencia constitucional, Palestra, Lima, abril de 2008, pp. 89-105.

9
10

160

STC Exp. N 0399-96-HC/TC.


Entre otros casos, puede revisarse a modo de ejemplo la STC Exp. N 6167-2005-PHC/TC, ff. jj. 35-36.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

El derecho a la inviolabilidad del domicilio y su


proteccin a travs del hbeas corpus

RTC Exp. N 1999-2008-PHC/TC


Caso: Balbina Alejandro Balboa
de Concepcin y otro
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 29/09/2008)

SUMILLA

El derecho a la inviolabilidad del domicilio reconoce el derecho a que no


se ingresen ni se efecten investigaciones o registros sin autorizacin de
la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo en caso de flagrante
delito o grave peligro de su produccin. Este concepto se ha visto ampliado hasta abarcar, incluso, el disfrute de la vivienda sin interferencias o
agresiones ilegtimas externas. Su carcter instrumental ha permitido optimizar la proteccin de otros derechos como el de propiedad, pero principalmente el de intimidad.

EXP. N 01999-2008-PHC/TC-LIMA
BALBINA ALEJANDRO
BALBOA DE CONCEPCIN Y OTRO
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima (Arequipa), 12 de setiembre de 2008
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto
por don Jaime Cresencio Chava Quispe a favor
de doa Balbina Alejandro Balboa, contra la resolucin de la Cuarta Sala Especializada en lo
Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 291, su
fecha 18 de marzo de 2008, que declara improcedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 28 de noviembre de 2007 el
recurrente interpone demanda de hbeas corpus

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

contra el Juez del Quincuagsimo Tercer Juzgado Civil de Lima, el especialista de Actos Externos de la judicatura, el representante legal
y los abogados de la empresa Santa Catalina
S.A.C., denunciando vulneracin a los derechos
a la libertad individual e inviolabilidad de domicilio de la favorecida y de la empresa Distribuidora Comercial Fex-Wa E.I.R.L.. Refiere
que a horas 14 y 30 minutos de la presente fecha
los emplazados lanzaron a la beneficiaria del bien
inmueble que ocupaba pese a que se les sealara
que los altos de dicho predio no corresponda
al bien inmueble materia de desalojo, por lo que
[la justicia constitucional] debe restituir las cosas al estado anterior del agravio.
2. Que la Constitucin seala en su artculo 2,
inciso 9, que Toda persona tiene derecho: A la
inviolabilidad de domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros
sin autorizacin de la persona que lo habita o sin
mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin (...), declaracin

161

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

constitucional que guarda concordancia con el


artculo 11, numerales 2 y 3 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
3. Que siendo la finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hbeas corpus, el reponer las cosas al estado anterior a la violacin
o amenaza de violacin del derecho fundamental a la libertad personal o un derecho conexo a
este, en el presente caso resulta de aplicacin la
causal de improcedencia contenida en el artculo 5, inciso 5, del Cdigo Procesal Constitucional, toda vez que el supuesto agravio a los derechos de la libertad de las favorecidas se habra
producido y cesado en momento anterior a la
postulacin de la presente demanda.
4. Que no obstante el rechazo de la presente demanda cabe indicar que: i) la norma constitucional manifiesta un supuesto acto de permanencia arbitraria en el interior del domicilio de la
persona (presunto acto vulneratorio que habra

cesado a la interposicin de la demanda) y que


este hecho es pasible de tutela mediante el hbeas corpus; y, ii) los hechos denunciados de
vulneratorios se habran realizado como consecuencia de lo resuelto en el proceso por desalojo tramitado ante juzgado emplazado (Expediente N 51070-2005), por lo que se deja a salvo el
derecho de la beneficiaria a fin de que lo haga
valer conforme a ley de la materia.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
hbeas corpus de autos.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

Convencin Americana sobre Derechos Humanos


Artculo 11.- Proteccin de la honra y de la dignidad
()
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.
3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
()
5. A la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional
o se ha convertido en irreparable; ()

COMENTARIO

Mediante esta sentencia el Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda de hbeas


corpus presentada por Jaime Cresencio Chava Quispe a favor de la demandante y la empresa
Distribuidora Comercial Fex-Wa E.I.R.L., debido a que al momento de interponer la demanda
constitucional el presunto acto vulnerador de los derechos constitucionales a la libertad individual y la inviolabilidad del domicilio, ha cesado.
Los actos considerados como lesivos y que fundamentan esta demanda de hbeas corpus se
originan con el desalojo del que ha sido objeto la beneficiaria. As, refiere que los emplazados la
lanzaron (desalojaron) del bien inmueble que ocupaba pese a que se les seal que la zona de

162

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

los altos de dicho predio no perteneca al inmueble materia de desalojo. En consecuencia,


solicitaron a la justicia constitucional la restitucin de las cosas al estado anterior al agravio de
su derecho a la inviolabilidad del domicilio.
En principio, convendra precisar qu debe entenderse por domicilio. En ese sentido, Carlos
Mesa ha sealado que son tres los elementos que configuran al domicilio constitucional. As
tenemos: (a) Elemento fsico o material, que entiende al domicilio como el espacio en el que la
persona vive sin estar condicionada por convenciones sociales, en la que se permite comportamientos que socialmente no siempre estn permitidos. En ese espacio el sujeto se desenvuelve
libremente y disfruta a plenitud su intimidad. Entonces, no se refiere al rea fsica de manera
aislada, sino que incorpora lo que hay en ella de emanacin de la persona y de su esfera privada; (b) Elemento psicolgico, est referido a la intencin que tiene la persona de habitar un
determinado espacio (lugar), utilizarlo como morada, aun cuando no posea las caractersticas
normales de lo que usualmente se entiende por domicilio. As, abarca cualquier recinto que sirva
de morada si es que las personas lo ocupan con nimo de exclusin de manera privativa y con
nimo de morar all; y, finalmente, (c) Elemento autoprotector, que implica la exclusin de terceras personas de la propia morada. As, tanto el dominio como la proyeccin personal sobre el
domicilio excluyen la intervencin de cualquier tercero en este espacio (entidades o personas
naturales)1.
Ahora bien, el derecho a la inviolabilidad del domicilio est reconocido en el numeral 9 del
artculo 2 de la Constitucin, que establece que toda persona tiene derecho a que nadie ingrese
en su domicilio ni efecte investigaciones o registros en l sin autorizacin de quien lo habita o
sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. No obstante,
adems de las excepciones referidas ahora ltimo, la Norma Fundamental seala que por motivos de sanidad o de grave riesgo, que sern regulados por ley, es posible hacer tambin excepciones a este derecho. Recordemos que el artculo 137 numeral 1, indica que en caso se produzcan perturbaciones a la paz o del orden interno, de catstrofe o de graves circunstancias que
afecten la vida de la Nacin; es decir, durante un estado de emergencia, es posible que se restrinja o suspenda el ejercicio del derecho a la inviolabilidad del domicilio por el plazo y en la zona
establecidos en la norma correspondiente.
Asimismo, el mximo intrprete constitucional tiene anotado que: El derecho a la inviolabilidad
del domicilio en una acepcin especfica que encarna el espacio fsico y limitado que la propia
persona elige para domiciliar, quedando facultado para poder excluir a otros de dicho mbito
impidiendo o prohibiendo la entrada en l; en un concepto de alcance ms amplio, (...) no se
refiere, pues, a la proteccin de la propiedad, posesin u otros derechos reales, sino a la necesidad
de preservar el carcter privado e ntimo (...) de lo que en l hay de emanacin de la persona2.
Tal caracterstica de la inviolabilidad del domicilio vinculada con el derecho a la libertad
personal pero tambin a otros derechos fundamentales3 llev a incorporarla en el Cdigo Procesal Constitucional dentro de los derechos protegidos por el hbeas corpus, entendida por sus
elaboradores como un derecho a la libertad en el domicilio4.

1
2
3
4

MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial del Congreso del Per, Lima,
2004, pp. 121 y 122.
STC Exp. N 7455-2005-PHC/TC, f. j. 4.
Cfr. MESA RAMREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. Artculo 2, inciso 9. Inviolabilidad del domicilio. En: La Constitucin Comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 131.
AA. VV. Cdigo Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p. 53.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

163

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

En todo caso, debe precisarse que la inviolabilidad del domicilio no puede ser tutelada por los
procesos constitucionales y especficamente el hbeas corpus si se est dentro de alguna de
las excepciones previstas en la norma fundamental (ingreso autorizado, mandato judicial, flagrante delito, motivos de sanidad o de grave riesgo) que est adecuadamente justificada5. Tampoco cabe la tutela si la pretensin de la demanda en realidad es un asunto propio de la jurisdiccin ordinaria, principalmente de contenido civil y sin relevancia constitucional.
Sobre esto ltimo, existe jurisprudencia que da cuenta de casos referidos a diligencias de lanzamiento, supuestamente contrarias a la inviolabilidad del domicilio, en los que el tribunal afirm
de manera categrica que se trata de un objeto absolutamente ajeno a la naturaleza del proceso de hbeas corpus6. Es ms, el calificado intrprete ha precisado que el propsito fundamental del hbeas corpus conexo en casos de la inviolabilidad del domicilio es velar por la
preservacin del espacio fsico e ntimo de la persona concebido como su domicilio, sin embargo
no es un derecho absoluto (...) [E]mpero, del anlisis de los argumentos de la demanda y escritos
ulteriores presentados por el actor, este colegiado aprecia que lo que en realidad subyace es el
cuestionamiento a lo resuelto por el rgano judicial civil en el proceso de desalojo por vencimiento de contrato (...) lo que permite subrayar que el proceso constitucional de hbeas corpus
no debe ser utilizado como va indirecta para dilucidar aspectos que son propios de la jurisdiccin ordinaria o para cuestionar pronunciamientos judiciales que no inciden en los derechos de
la libertad, toda vez que la justicia constitucional examina casos de otra naturaleza7.
En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en esta oportunidad, en la que a
pesar de haberse declarado la improcedencia de la demanda, de conformidad con lo dispuesto
en el numeral 5 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, indica que la norma constitucional manifiesta un supuesto acto de permanencia arbitraria en el interior del domicilio de la
persona (el que habra cesado a la interposicin de la demanda) y que este es pasible de tutela a
travs del proceso de hbeas corpus; no obstante ello, se deja a salvo el derecho de la beneficiaria para hacerlo valer en la va ordinaria correspondiente conforme con la ley de la materia.
BIBLIOGRAFA

AA. VV. Cdigo Procesal Constitucional. Palestra. Lima, 2004.

MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo


Editorial del Congreso del Per, Lima, 2004, pp. 119-124.

MESA RAMREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. Artculo 2, inciso 9. Inviolabilidad del domicilio. En: La Constitucin Comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2005,
p. 131.

5
6
7

164

STC Exp. N. 7455-2005-PHC/TC, f. j. 5.


RTC Exp. N. 00876-2008-PHC/TC, f. j. 3.
RTC Exp. N. 04577-2007-PHC/TC, ff. jj. 2 y 3.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

Contenido constitucionalmente protegido


de la jurisdiccin predeterminada por ley

RTC Exp. N 01771-2008-PA/TC


Caso: Enma Martnez Segura Vda. de Santilln
Sentido de la resolucin: Improcedente
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 07/10/2008)

SUMILLA

La demanda es declarada infundada en aplicacin del artculo 5.1 del


Cdigo Procesal Constitucional, pues el Tribunal Constitucional estima
que los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma
directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados (tutela judicial efectiva, debido proceso y cosa juzgada), sino ms
bien a aspectos de carcter legal. Asimismo, se refiere al contenido protegido del derecho al juez predeterminado por ley.

EXP. N 01771-2008-PA/TC-LIMA
ENMA MARTNEZ SEGURA VDA. DE
SANTILLN
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 16 de setiembre de 2008
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto
por doa Enma Martnez Segura Vda. de Santilln contra la resolucin de la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, de fojas 49 del segundo cuadernillo, su fecha 29 de noviembre de
2007, que confirmando la apelada, declar infundada la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 5 de abril de 2006, doa Emna
Martnez Segura Vda. de Santilln interpone demanda de amparo contra los Vocales de la Segunda Sala Laboral de Lima, integrada por los

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

magistrados Eliana Chumpitaz Rivera, Fernando Montes Minaya y Rosa Barreda Manzuelos; con el objeto que se declare la ineficacia
o nulidad de: i) la Resolucin N 01, de fecha 27 de enero de 2006 declara improcedente por extemporneo su Recurso de Queja;
ii) la Resolucin N 02, de fecha 6 de marzo
de 2006 desestima su pedido de remisin de
actuados a la Primera Sala Laboral, y las resoluciones expedidas por los emplazados y recadas en el Expediente N 650-2006-Q, sobre Queja de Derecho. Aduce vulneracin a la tutela jurisdiccional efectiva, al debido proceso y a la cosa
juzgada, y solicita que, reponindose las cosas
al estado anterior a la afectacin constitucional,
se emita nuevo pronunciamiento arreglado a ley.
Refiere que la Sala Laboral emplazada vulner
los derechos constitucionales invocados toda vez
que asumi una competencia que no le corresponda al conocer del Cuaderno Incidental de
Queja, pese a que la llamada por ley es la Primera Sala Laboral de Lima, por ser dicho Colegiado quien ejerci jurisdiccin al dictar la primera prevencin, lo que sumado a la omisin de

165

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

pronunciarse sobre el fondo de su petitorio con


el argumento que su recurso es improcedente por
extemporneo, evidencia la doble agresin de la
que es objeto. Finalmente, aade que interpuso
Queja ante la desestimacin de la nulidad deducida contra la Resolucin N 41, que en ejecucin de sentencia desconociendo los derechos
declarados mediante pronunciamiento estimatorio en ambos grados rechaza su pedido de incluir en la liquidacin de pensiones devengadas la bonificacin por concepto de productividad, hasta los topes mximos que debe abonarle el Seguro Social de Salud - EsSalud, entidad vencida en juicio.
2. Que el juez constitucional de primer grado
declara infundada la demanda por considerar que
no existe afectacin de derechos constitucionales, dado que la resolucin cuestionada fue expedida dentro de los lineamientos del debido
proceso y de las normas legales vigentes. En
tanto que la sentencia de vista aade que lo que
en puridad se pretende es el reexamen de la resolucin que deniega su recurso.
3. Que del anlisis de la demanda, as como de
sus recaudos, este Colegiado encuentra que en
el presente caso la pretensin del recurrente no
est referida al mbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca. En primer
lugar porque como es de advertirse, la determinacin de la competencia sea por razn de materia, territorio, cuanta y otros es un atributo
de carcter legal, siendo que la interpretacin y
aplicacin de esta forma parte de la autonoma
administrativa reconocida a este poder del Estado, otorgado para materializar la imparticin de
justicia a travs de rganos jerrquicos a que se
refiere el artculo 143 de la Norma Fundamental; no siendo, en consecuencia, competencia ratione materiae de los procesos constitucionales
evaluarlas, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta por parte de la judicatura

que ponga en evidencia la violacin de otros


derechos de naturaleza constitucional, lo que no
ha ocurrido en el presente caso.
4. Que en segundo lugar porque el contenido
constitucionalmente garantizado del derecho a
la jurisdiccin predeterminada por la ley (...)
est expresado en trminos dirigidos a evitar que
se juzgue a un individuo en base a rganos jurisdiccionales de excepcin o por comisiones
especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominacin (Cfr. STC N 290-2002-HC.
Caso Calmell del Solar.
Mas an prosigue el Tribunal en la referida sentencia (...) La predeterminacin legal del juez
que debe conocer de un asunto est referida al
rgano jurisdiccional, y no a las diversas Salas o
Secciones de un mismo Tribunal, dotadas ex lege
de la misma competencia material, en relacin
con las cuales basta que existan y se apliquen
normas de reparto que establezcan criterios objetivos y de generalidad [Las garantas constitucionales del proceso, Jos Mara Bosh editor,
Barcelona 1997, p. 99].
5. Que en consecuencia, no aprecindose que la
pretensin del recurrente incida en el contenido
constitucionalmente protegido de los derechos que
se invoca, resulta de aplicacin el inciso 1) del
artculo 5 del Cdigo Procesal constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
amparo.
Publquese y notifquese
SS. MESA RAMREZ; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; LVAREZ
MIRANDA

COMENTARIO

En la resolucin en comentario, el Tribunal Constitucional estima que la pretensin de la recurrente no est referida al mbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca, pues
si bien aduce la vulneracin de sus derechos a la tutela jurisdiccional efectiva, al debido proceso
y a la cosa juzgada, hechos que se referan a aspectos legales y no constitucionales de los derechos alegados. En tal sentido, en aplicacin del artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional,
el colegiado constitucional declar improcedente la demanda.

166

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

La demandante sostena que la segunda sala laboral emplazada asumi una competencia que no
le corresponda, pues la llamada por ley a resolver su proceso era la primera sala laboral de
Lima, ya que dicho colegiado ya haba dictado una primera prevencin en la causa.
Improcedencia in limine
El artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional enumera las causales de improcedencia para
los procesos constitucionales. As, en su inciso 1 seala que cuando los hechos y el petitorio de la
demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de un
derecho, la demanda ser declarada improcedente.
Como se sabe, lo que se busca con los procesos constitucionales es la proteccin contra la agresin de un derecho constitucional, la que puede tomar la forma de una accin u omisin; por
ello, si el proceso planteado no tiene por finalidad proteger un aspecto constitucional de un
derecho o garanta constitucional, sino uno meramente legal, el juez declarar la improcedencia
liminar.
La competencia y la afectacin a los derechos fundamentales
Si bien todos los magistrados cuentan con jurisdiccin entendida como aquella potestad que les
es delegada por el Estado para conocer y resolver conflictos, no todos los rganos jurisdiccionales son competentes para conocer cualquier asunto y en cualquier momento. La competencia
resulta ser la aptitud de un juzgador o de un colegiado para conocer de un determinado asunto
donde sus presupuestos nacen de la ley.
En este caso, si bien la demandante alega la violacin del derecho a la jurisdiccin predeterminada por ley, la misma que resulta per se una garanta jurisdiccional, en el caso concreto no
puede ser analizada en sede constitucional dado que lo que en puridad se cuestiona es en qu
sala laboral (la primera o la segunda) debe ser conocido el caso de la recurrente en va de
apelacin, lo cual no puede ser sometido a esta instancia constitucional porque ello no significa
en s que se le haya colocado en un estado de indefensin con relevancia constitucional.
Para que ello suceda debe acreditarse cules han sido los perjuicios que, en el plano de sus
derechos fundamentales, han ocurrido. Es decir, no basta alegar una irregularidad procesal,
sino que de ella se deduzca y acredite que el recurrente haya sufrido indefensin, pues los procesos constitucionales solo estn habilitados para proteger aspectos constitucionalmente relevantes de derechos de origen constitucional, y no derechos de origen legal o contenidos que no se
encuentren constitucionalmente protegidos.
Para explicar los aspectos constitucionalmente protegidos o no protegidos, es clsico el ejemplo
del derecho constitucional a la propiedad contenido en el artculo 2.16 de la Constitucin, siendo que la posesin no es un aspecto constitucionalmente protegido del mismo. El TC ha sostenido que (...) si bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento y proteccin constitucional
(...), no todos los aspectos de dicho atributo fundamental pueden considerarse de relevancia
constitucional. Es esto ltimo lo que sucede precisamente con la posesin que, no obstante configurarse como uno de los elementos que integra la propiedad, no pertenece al ncleo duro o el
contenido esencial de la misma, careciendo, por tanto, de proteccin en sede constitucional,
limitndose su reconocimiento y eventual tutela a los supuestos y mecanismos que la ley prev, a
travs de los procesos ordinarios (Exps. N 3773-2004-AA/TC, f. j.2.c).
El caso Calmell del Solar
Como se seala en resolucin en comentario, ya en el caso Calmell del Solar, en la STC Exp.
N 0290-2002-HC/TC se analiz el tema del derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley,

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

167

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

la misma que est expresada en trminos dirigidos a evitar que se juzgue a un individuo con base
en rganos jurisdiccionales de excepcin o por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominacin. En ese sentido, se exige, en primer lugar, que quien juzgue sea
un juez o un rgano que tenga potestad jurisdiccional, lo cual s ha ocurrido en el presente caso.
En segundo lugar, exige que la jurisdiccin y competencia del juez sean predeterminadas por la
ley. Como se aprecia de este caso, no ocurre un supuesto de vulneracin que pueda ser revisado
por el rgano constitucional, toda vez que la sala que resolvi su caso (segunda sala laboral) es
un rgano propio del Poder Judicial, cuyo ejercicio de potestad jurisdiccional le ha sido establecido con anterioridad a la iniciacin de su proceso judicial, consideraciones que llevaron a
establecer la improcedencia de la demanda.
BIBLIOGRAFA

SNCHEZ VELARDE, Pablo. El principio del juez predeterminado por la ley. En: Temas de Derecho. N 4, Lima, 1997, pp. 41-46.

BELTRN VARILLAS, Cecilia; HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El juez natural y


los juzgados anticorrupcin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista
Peruana de Jurisprudencia: compendio especializado. Vol. 26, Normas Legales, Trujillo,
setiembre de 2003, pp. 7-9.

168

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

JURISPRUDENCIA

RECIENTE Y TENDENCIAS

DERECHO CONSTITUCIONAL

I.

DERECHOS FUNDAMENTALES

1. Derecho de acceso a la informacin

Dimensiones del contenido constitucional

[El] derecho de acceso a la informacin pblica, reconocido por el inciso 5) del artculo 2 de
la Constitucin, el mbito de su contenido constitucionalmente protegido tiene una doble dimensin: por un lado, se trata de un derecho individual que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la informacin que guarden, mantengan o elaboren las diversas
instancias y organismos que pertenecen al Estado sin ms limitaciones que aquellas previstas
como constitucionalmente legtimas; por el otro, se trata de una dimensin colectiva que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la informacin necesaria y oportuna, a fin de que
pueda formarse una opinin pblica, libre e informada. Asimismo, el proceso constitucional
que tiene por objeto la proteccin del derecho de acceso a la informacin pblica es el de
hbeas data.
RTC Exp. N 00253-2008-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 30 de setiembre de 2008
2. Derecho de asociacin

Contenido constitucional

[L]a libertad de asociacin, consagrado en el artculo 2.13 de la Constitucin, reconoce el


derecho de toda persona a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley; sealndose adems
que tales asociaciones No pueden ser resueltas por resolucin administrativa. Asimismo, ()
se estableci que el contenido esencial del derecho a la libertad de asociacin est constituido
por el derecho de asociarse, entendiendo por tal la libertad de la persona para constituir asociaciones, as como la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas, desarrollando
las actividades necesarias en orden al logro de los fines propios de las mismas; por el derecho de

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

169

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

no asociarse, que se concibe como el hecho de que nadie sea obligado a formar parte de una
asociacin o a dejar de pertenecer a ella; y por la facultad de autoorganizacin, es decir, la
posibilidad de que la asociacin se dote de su propia organizacin.
STC Exp. N 02498-2008-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 30 de setiembre de 2008
3. Derecho a la igualdad

Fases: igualdad ante la ley e igualdad en la ley

[E]l derecho a la igualdad tiene dos fases. La primera de ellas, la igualdad ante la ley, est
referida a la necesidad de una aplicacin igualitaria de la ley a todos aquellos que se encuentren en
una misma situacin de hecho prevista por la norma; la segunda, la igualdad en la ley, est referida
a la imposibilidad de un rgano de modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos
sustancialmente iguales, por lo que, al apartarse de un precedente, el rgano en cuestin debe
necesariamente justificar tal decisin. ().
STC Exp. N 02498-2008-PA/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 30 de setiembre de 2008

Configuracin de un trato discriminatorio

Es pertinente enfatizar que no todo tratamiento desigual constituye un supuesto de discriminacin. As, la Constitucin admite el tratamiento desigual cuando est fundamentado en razones
objetivas y razonables, lo cual exige adems que la desigualdad resulte proporcionada en atencin
a las circunstancias objetivas que la justifican. De lo contrario se estara frente a una situacin
discriminatoria, y por tanto, constitucionalmente atentatoria.
STC Exp. N 02498-2008-PA/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 30 de setiembre de 2008

Test de igualdad: Criterios

[En el] test de igualdad es necesario () para determinar () si una situacin resulta sustancialmente anloga a otra, resulta imprescindible dar respuesta a las siguientes preguntas: igualdad
entre quines?, igualdad en qu?, igualdad con base en qu criterio?. Los dos primeros criterios pueden ser respondidos sobre la base de lo planteado en el caso, mientras que el ltimo
implica un juicio de valoracin por parte de quien lo aplique, juicio que est sujeto al control de
este colegiado.
STC Exp. N 02498-2008-PA/TC, f. j. 9
Publicada en la pgina web del TC el 30 de setiembre de 2008
4. Derecho al debido proceso

Garantas tuteladas en sede constitucional

[E]ste tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que si bien el debido proceso previsto
por el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin Poltica garantiza la observancia de las garantas
de orden procesal que asisten a las partes, no es posible sin embargo tutelar en sede constitucional
todas y cada una de dichas garantas, sino nicamente aquellas de rango constitucional.
STC Exp. N 01813-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 30 de setiembre de 2008

170

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

Debido proceso y control de los actos del Ministerio Pblico

[L]a posibilidad de que el Tribunal Constitucional realice el control constitucional de los actos
del Ministerio Pblico tiene, de otro lado, su sustento en el derecho fundamental al debido proceso. Por ello, el derecho al debido proceso despliega tambin su eficacia jurdica en el mbito de la
etapa prejurisdiccional de los procesos penales; es decir, en aquella fase del proceso penal en la
cual al Ministerio Pblico le corresponde concretizar el mandato previsto en el artculo 159 de la
Constitucin. Claro est, las garantas previstas en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional (debido proceso y tutela jurisdiccional), que no son sino la concretizacin de los principios y
derechos previstos en el artculo 139 de la Constitucin, sern aplicables a la investigacin fiscal
previa al proceso penal siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines, los mismos que
deben ser interpretados de conformidad con el artculo 1 de la Constitucin, segn el cual la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado.
STC Exp. N 2725-2008-PHC/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 2 de octubre de 2008
4.1 Cosa juzgada

Contenido constitucional

El artculo 139, inciso 2) de la Constitucin reconoce el derecho de toda persona sometida a un


proceso judicial a que no se deje sin efecto resoluciones que han adquirido la autoridad de cosa
juzgada. En los trminos de dicho precepto constitucional, Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 2) La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna
autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el
ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su
ejecucin () [Esta] disposicin constitucional debe interpretarse en virtud del principio de
unidad de la Constitucin, conforme con el inciso 13) del mismo artculo 139 de la Ley Fundamental, el cual prev que Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:(...) 13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, ff. jj. 39 y 40
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008
[S]obre la cosa juzgada, este colegiado ha sostenido en anterior oportunidad que mediante el
derecho a que se respete una resolucin que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al
proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos
han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el
contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni
modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos
jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 43
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

171

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Vinculacin entre la cosa juzgada y el principio de supremaca normativa de la Constitucin

De otro lado, cabe mencionar que la vulneracin de la cosa juzgada establecida en las sentencias
de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional implica a su vez la violacin de la supremaca
normativa de la Constitucin (artculos 51, 45 y 38, entre otros), pues si esta establece en su
artculo 139, inciso 2) que Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto
resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite,
ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin, y el artculo 201 que El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin, entonces el legislador se encuentra imposibilitado
de desconocer tal contenido de la norma fundamental.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 61
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008
4.2 Cosa decidida

[El] principio de cosa decidida forma parte del derecho fundamental al debido proceso en sede
administrativa, por lo que, frente a su trasgresin o amenaza, necesariamente se impone el otorgamiento de la tutela constitucional correspondiente.
STC Exp. N 2725-2008-PHC/TC, f. j. 16
Publicada en la pgina web del TC el 2 de octubre de 2008
4.3 Derecho de defensa

Contenido constitucional

[E]l derecho de defensa garantiza que los justiciables no puedan quedar en indefensin. Como
tal la garanta de no quedar en estado de indefensin se proyecta a lo largo de todo el proceso y,
por su propio efecto expansivo, contiene a su vez un conjunto de garantas mnimas que en todo
momento deben respetarse. Entre ellas se encuentra, conforme lo dispone el artculo 8.2 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, la necesidad de conceder al inculpado el tiempo
y los medios adecuados para la preparacin de su defensa, entre otros (sic).
STC Exp. N 01813-2008-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 30 de setiembre de 2008

Dimensiones

[E]l derecho a la defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensin:
una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin de determinado hecho delictivo; y
otra formal, que supone el derecho a una defensa tcnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de
un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho
de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia.
En ambos casos, se garantiza el derecho a no quedar en un estado de indefensin.
STC Exp. N 00971-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 22 de setiembre de 2008

172

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

Afectacin del derecho de defensa mediante una notificacin

[L]a notificacin es un acto procesal cuyo cuestionamiento o anomala no genera per se violacin del derecho al debido proceso o a la tutela procesal efectiva; as, para que ello ocurra, resultar indispensable la constatacin o acreditacin indubitable de parte de quien alega la violacin
del debido proceso, de que con falta de una debida notificacin se ha visto afectado de modo real
y concreto el derecho de defensa u otro derecho constitucional directamente implicado en un caso
concreto. Esto se entiende desde la perspectiva de que los procesos constitucionales ni son una
instancia a la que pueden extenderse las nulidades o impugnaciones del proceso (judicial ordinario), ni pueden convertirse en una media para la articulacin de estrategias de defensa.
RTC Exp. N 00143-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 22 de setiembre de 2008
4.4 Derecho a la motivacin

Naturaleza del derecho a la debida motivacin

[E]l derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es una garanta del justiciable
frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurdico o los que se deriven del caso.
STC Exp. N 04295-2007-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 25 de setiembre de 2008
En todo Estado Constitucional y Democrtico de Derecho la motivacin debida de las decisiones de las entidades pblicas sean o no de carcter jurisdiccional es un derecho fundamental
que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela procesal efectiva. El derecho a la
motivacin debida constituye una garanta fundamental en los supuestos en que con la decisin
emitida se afecta de manera negativa la esfera o situacin jurdica de las personas. As, toda
decisin que carezca de una motivacin adecuada, suficiente y congruente, constituir una decisin arbitraria y en consecuencia inconstitucional.
STC Exp. N 01721-2008-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 7 de octubre de 2008

Contenido constitucional

[U]no de los contenidos esenciales de derecho al debido proceso, es el derecho de obtener de los
rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos, lo que es acorde con el inciso 5) del
artculo 139 de la Constitucin.
STC Exp. N 05961-2007-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 22 de setiembre de 2008
El derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, segn reiterada jurisprudencia
de este Tribunal Constitucional, comporta el derecho a obtener de los rganos judiciales una
respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporcin a los trminos del inciso 5) del artculo 139 de la norma fundamental, garantiza que los
jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

173

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de impartir justicia
se haga con sujecin a la Constitucin y a la ley, pero tambin tiene la finalidad de facilitar un
adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables; sin embargo conviene advertir que
(...) la Constitucin no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por lo que su
contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo
pedido y lo resuelto y, por s misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada,
aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin.
STC Exp. N 00659-2008-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 23 de setiembre de 2008
[E]l contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado en los siguientes supuestos:
a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente.
b) Falta de motivacin interna del razonamiento, que se presenta en una doble dimensin; por un
lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisin; y, por otro, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre
se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo consistente, las razones en las que se apoya la decisin. Se trata, en ambos casos, de identificar el
mbito constitucional de la debida motivacin mediante el control de los argumentos utilizados en la decisin asumida por el juez o tribunal, ya sea desde la perspectiva de su correccin
lgica o desde su coherencia narrativa.
c) Deficiencias en la motivacin externa; justificacin de las premisas; que se presenta cuando
las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su
validez fctica o jurdica.
d) La motivacin insuficiente, referida bsicamente al mnimo de motivacin exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisin est debidamente motivada. Si bien, como lo ha establecido este Tribunal en la sentencia recada en el
Exp. N 1291-2000-AA/TC, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aqu en trminos generales, solo resultar relevante desde una
perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la insuficiencia de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se est decidiendo.
e) La motivacin sustancialmente incongruente. El derecho a la tutela judicial efectiva y, en
concreto, el derecho a la debida motivacin de las sentencias, obliga a los rganos judiciales a
resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los trminos en que vengan
planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificacin o alteracin del
debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal
incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control en sede constitucional. El
incumplimiento total de dicha obligacin, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el
desviar la decisin del marco del debate judicial generando indefensin, constituye vulneracin del derecho a la tutela judicial y tambin del derecho a la motivacin de la sentencia
(incongruencia omisiva).
STC Exp. N 04295-2007-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 25 de setiembre de 2008

174

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
4.5 Derecho a la jurisdiccin predeterminada por ley

Contenido constitucional

[E]l contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la jurisdiccin predeterminada por


la ley (...) est expresado en trminos dirigidos a evitar que se juzgue a un individuo en base a
rganos jurisdiccionales de excepcin o por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera
sea su denominacin. (). Ms an, (...) La predeterminacin legal del juez que debe conocer
de un asunto est referida al rgano jurisdiccional, y no a las diversas Salas o Secciones de un
mismo Tribunal, dotadas ex lege de la misma competencia material, en relacin con las cuales
basta que existan y se apliquen normas de reparto que establezcan criterios objetivos y de generalidad ().
RTC Exp. N 01870-2008-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008
[E]l contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la jurisdiccin predeterminada por
la ley (...) est expresado en trminos dirigidos a evitar que se juzgue a un individuo en base a
"rganos jurisdiccionales de excepcin o por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin (). Mas an (...) La predeterminacin legal del juez que debe conocer
de un asunto est referida al rgano jurisdiccional, y no a las diversas Salas o Secciones de un
mismo Tribunal, dotadas ex lege de la misma competencia material, en relacin con las cuales
basta que existan y se apliquen normas de reparto que establezcan criterios objetivos y de generalidad ().
RTC Exp. N 01771-2008-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 7 de octubre de 2008
4.6 Ne bis in idem

Dimensiones

[C]abe sealar que el ne bis in idem es un principio que informa la potestad sancionadora del
Estado, el cual impide en su formulacin material que una persona sea sancionada o castigada
dos (o ms veces) por una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. En su vertiente procesal, en cambio, tal principio comporta que nadie pueda ser juzgado dos
veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos
distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por
un lado, la dualidad de procedimientos, as como el inicio de un nuevo proceso cuando concurra
la referida triple identidad entre ambos procesos ().
STC Exp. N 01812-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 24 de setiembre de 2008
[En cuanto a la] dimensin material y procesal del ne bis in idem. La primera, segn, el cual
nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador. En su vertiente procesal, tal principio significa que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda
ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo
objeto contrario a las garantas propias del Estado de Derecho ().
STC Exp. N 2725-2008-PHC/TC, f. j. 14 a)
Publicada en la pgina web del TC el 2 de octubre de 2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

175

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Ne bis idem y su relacin con la cosa juzgada

[E]l principio de ne bis in idem, opera respecto a resoluciones que han adquirido la calidad de
cosa juzgada. Se yergue como garanta de todo justiciable, a que las resoluciones que hayan
puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea
porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas; y, a que el
contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni
modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos
jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict ().
STC Exp. N 2725-2008-PHC/TC, f. j. 14 b)
Publicada en la pgina web del TC el 2 de octubre de 2008

Ne bis in idem comprende a las resoluciones que ponen fin al proceso

[El] Ne bis in dem no se circunscribe a las sentencias definitivas, sino que comprende a todos los
autos que ponen fin al proceso penal al referirse, por ejemplo, a las resoluciones que importen el
sobreseimiento definitivo de una causa ().
STC Exp. N 2725-2008-PHC/TC, f. j. 14 c)
Publicada en la pgina web del TC el 2 de octubre de 2008

Test de triple identidad

[Para] verificar la existencia o no de doble persecucin penal, como la alegada por el demandante, pasa por examinar el caso desde la perspectiva del test de triple identidad:
a) En cuanto al primer elemento de la identidad de la persona perseguida penalmente (identidad subjetiva) en varios procesos, si bien es una condicin esencial para el efecto negativo del
principio, es decir, para evitar un persecucin nueva, cuando la anterior ya ha terminado o se
inicia otra al mismo tiempo. Este tribunal considera que la necesidad de cumplimiento de
este requisito resulta inexigible si se desvirta mediante resolucin firme (sea esta judicial o fiscal) el carcter antijurdico del hecho perseguido. Ello hace jurdicamente imposible el procesamiento a otras personas distintas al sujeto pasivo del proceso originario en
tanto la cosa juzgada no solo produce efecto frente a l sino como en el presente caso frente
a terceros.
b) [E]l elemento denominado identidad del objeto de persecucin (identidad objetiva), consiste en que la segunda persecucin penal debe referirse al mismo hecho que el perseguido en el
primer proceso (o actividad investigatoria fiscal), es decir, se debe tratar de la misma conducta
material, sin que se tenga en cuenta para ello su calificacin legal.
c) Por ltimo, la identidad de la causa de persecucin es un presupuesto que resulta tambin
verificado en el presente caso, por cuanto el fundamento de los ilcitos supuestamente realizados por los denunciados estn referidos por igual a bienes jurdicos de la Administracin
Pblica, la Administracin de Justicia, la Tranquilidad Pblica, como as se aprecia de los
delitos (cohecho activo, fraude procesal, lavado de activos, asociacin para delinquir) que
fueron materia de las denuncias de parte, y de las resoluciones que al respecto se dictaron en
sede fiscal.
STC Exp. N 2725-2008-PHC/TC, f. j. 20
Publicada en la pgina web del TC el 2 de octubre de 2008

176

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
5. Derecho al honor

Objeto de proteccin

[El] derecho al honor, este forma parte del elenco de derechos fundamentales protegidos por el
inciso 7) del artculo 2 de la Constitucin Poltica, y est estrechamente vinculado con la dignidad
de la persona; su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillacin, ante s
o ante los dems, por lo que tiene estrecha relacin con la dignidad de la persona.
RTC Exp. N 00253-2008-PA/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 30 de setiembre de 2008
6. Derecho a la ejecucin de sentencias

Contenido constitucional

[E]l derecho a la ejecucin de las sentencias como componente del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva supone la posibilidad de que la tutela ofrecida por el juez constitucional opere
generando consecuencias fcticas en el mbito de los derechos fundamentales de las personas. De
ah que sea acertado afirmar que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela. Y es que la
pronta y debida ejecucin de las sentencias permite, adems, dar efectividad al Estado Democrtico de Derecho, que implica, entre otras cosas, la sujecin de los ciudadanos y de la Administracin Pblica al ordenamiento jurdico y a las decisiones que adopta la jurisdiccin, no solo juzgando sino tambin ejecutando lo juzgado. As pues ser inconstitucional todo aquel acto que
prorrogue en forma indebida e indefinida el cumplimiento de las sentencias.
RTC Exp. N 01140-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 2 de octubre de 2008
7. Derecho a la inviolabilidad de domicilio

Contenido constitucional

[L]a Constitucin seala en su artculo 2, inciso 9, que Toda persona tiene derecho: A la inviolabilidad de domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave
peligro de su perpetracin (...), declaracin constitucional que guarda concordancia con el artculo 11, numerales 2 y 3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
RTC Exp. N 01999-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 29 de setiembre de 2008
8. Derecho a la libertad personal

Contenido constitucional

El derecho a la libertad personal, reconocido en el artculo 2, inciso 2), apartado 24, de la Constitucin Poltica, comporta el hecho de disponer de la propia persona y de determinar la propia
voluntad y actuar de acuerdo con ella, sin que nadie pueda impedirlo y siempre que no exista una
prohibicin constitucionalmente legtima. Garantiza que no se afecte indebidamente la libertad
fsica de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias.
STC Exp. N 00983-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 19 de setiembre de 2008

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

177

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Lmites

[El] tribunal ha sostenido (), que (...) Como todo derecho fundamental, el de la libertad personal tampoco es un derecho absoluto, pues como lo establecen los ordinales a) y b) del inciso 24)
del artculo 2 de la Constitucin, aparte de ser regulados, pueden ser restringidos o limitados
mediante ley. Ningn derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los lmites que a estos se puedan establecer pueden ser intrnsecos o extrnsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuracin del derecho en cuestin. Los
segundos, los lmites extrnsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento jurdico, cuyo
fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos
constitucionales (...).
STC Exp. N 00983-2008-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 19 de setiembre de 2008
9. Derecho al libre trnsito

Contenido constitucional

[El] derecho de libre trnsito, la libertad de trnsito o el derecho de locomocin, esta es susceptible de tutela por va de hbeas corpus. Con este derecho se busca reconocer que todo nacional
o extranjero con residencia establecida, pueda circular libremente o sin restricciones por el mbito de nuestro territorio, y que, en tanto sujetos con capacidad de autodeterminacin, tienen la libre
opcin de disponer cmo o por dnde deciden desplazarse, sea que dicho desplazamiento suponga facultad de ingreso a nuestro Estado, circulacin o trnsito dentro de l, o sea que suponga
simplemente la salida o egreso del pas (). Siendo este derecho uno con amplios alcances, se
encuentra sometido a una serie de restricciones, explcitas o implcitas, en su ejercicio.
RTC Exp. N 00253-2008-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 30 de setiembre de 2008

Concepcin amplia

[L]a vulneracin al derecho a la libertad de trnsito en su acepcin ms amplia, [comprende]


() la restriccin arbitraria de ingreso y salida del propio domicilio.
RTC Exp. N 02686-2008-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008

Atributos

[E]l derecho a la libertad de trnsito comporta el ejercicio del atributo ius movendi et ambulandi.
Es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en funcin de las propias
necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho del territorio, as como a ingresar o salir
de l, cuando as se desee, lo que implica el libre desplazamiento a travs del uso de las vas de
naturaleza pblica o de las vas privadas de uso pblico.
RTC Exp. N 02824-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 10 de octubre de 2008

178

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
10. Derecho a plazo razonable del proceso

Contenido constitucional

[L]a duracin excesiva de los procesos sea el supuesto ms comn de violacin del derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas, tal derecho tambin garantiza al justiciable frente a procesos
excesivamente breves, cuya configuracin est prevista con la finalidad de impedir una adecuada
composicin de la litis o de la acusacin penal. Y es que, como expresa Nicolo Trocker, en afirmacin vlida, mutatis mutandis, Razonable es un trmino que expresa una exigencia de equilibrio
en el cual estn moderados armoniosamente, por un lado, la instancia de una justicia administrada
sin retardos y, por otro, la instancia de una justicia no apresurada y sumaria(sic).
STC Exp. N 01813-2008-PHC/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 30 de setiembre de 2008
11. Derecho al trabajo

Contenido constitucional

[El] derecho al trabajo, reconocido por el inciso 15) del artculo 2 de la Constitucin, su contenido constitucional lo constituye la facultad de ejercer toda actividad que tenga como finalidad el
sustento vital de la persona, en observancia del marco legal vigente.
RTC Exp. N 00253-2008-PA/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 30 de setiembre de 2008

El derecho a la libertad de trabajo como manifestacin del derecho al


trabajo

[El] () tribunal ha establecido que: El derecho a la libertad de trabajo tiene como contenido
esencial el derecho de todo persona a seguir su vocacin y a dedicarse a la actividad que mejor
responda a sus expectativas, a la libre eleccin del trabajo, a la libertad para aceptar, o no, un
trabajo, y a la libertad para cambiar de empleo. Asimismo, () que: La libertad de trabajo es
una manifestacin del derecho al trabajo, y consiste en el derecho a elegir libremente una profesin u oficio. En este sentido, el derecho a la libertad de trabajo est referido al derecho de los
trabajadores de elegir libremente la profesin u oficio al que desean dedicarse, o dicho de otra
manera a elegir sin coaccin alguna la actividad laboral que ms se ajuste a sus expectativas en
todo momento. No obstante ello, en el presente caso, el objeto de la demanda es cuestionar la
decisin municipal de cerrar el camal de administracin municipal, toda vez que la misma causara un perjuicio a los trabajadores del mismo.
RTC Exp. N 02963-2008-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 10 de octubre de 2008
12. Derecho de propiedad

Contenido constitucional

El derecho de propiedad, reconocido por el artculo 2, inciso 16, y el artculo 70, de la Constitucin, garantiza a su titular los atributos de uso, disfrute y disposicin del bien; por consiguiente
los actos de impedimento, restriccin o limitacin al titular del ejercicio de estos atributos constituyen intromisiones o intervenciones en el derecho de propiedad.
STC Exp. N 01881-2008-PA/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 2 de octubre de 2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

179

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Impedimento de uso y disfrute de la propiedad a personas jurdicas


vulnera derecho de propiedad

[E]l impedimento no es a la persona jurdica, en cuanto tal, sino a las personas que la conforman,
las cuales, a efectos de realizar actos relacionados al uso, disfrute y disposicin de la propiedad,
por parte de la persona jurdica, requieren desplazarse por la mencionada avenida. De modo ms
preciso, esta necesidad de desplazamiento debe entenderse que se proyecta tanto con respecto a
los miembros de la persona jurdica, esto es, a la base social que la ha constituido, como respecto
a las personas que trabajan en dicha empresa y con las que aqulla trabaja clientes, personas
interesadas, tcnicos o profesionales que deben realizar trabajos en la propiedad de la empresa
(). En cuanto al uso, tratndose la propiedad de la empresa de un terreno an no habilitado
para la construccin, se entiende que esta debe realizar actos de adecuacin o preparacin de
dicho terreno para edificacin de viviendas, dentro de los cuales puede seguro abarcarse una
diversidad de actos. Todos ellos pueden considerarse como manifestaciones del atributo de uso
que corresponde al titular de la propiedad; ahora bien dicho uso no puede ser ejercido por la
empresa recurrente si se impide el desplazamiento a su propiedad a todas las personas descritas
(). El impedimento de desplazamiento cuestionado puede tambin afectar la facultad de disposicin de la propiedad que detenta la empresa. Los actos de disposicin de una propiedad inmueble
como un terreno se hallan precedidos generalmente por visitas de los eventuales compradores conjuntamente con el propietario a efectos de apreciar sus condiciones. Por ello estas visitas constituyen
actos importantes para que pueda realizarse el acto de disposicin de la propiedad. Por tal razn el
impedimento de desplazamiento hacia dicho terreno representa una afectacin o perturbacin a la
facultad de disposicin de la empresa recurrente. En sntesis, el impedir el ingreso de los miembros
de la empresa o de cualquiera otra que realice una gestin en relacin a la propiedad de esta, ocasiona una afectacin o perturbacin en el derecho de propiedad de aquella.
STC Exp. N 01881-2008-PA/TC, ff. jj. 8, 10 y 11
Publicada en la pgina web del TC el 2 de octubre de 2008
13. Derecho a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y los
actos administrativos

[E]l Tribunal Constitucional reconoce la configuracin del derecho constitucional a asegurar y


exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. Por tanto, cuando una
autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo que incide
en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el artculo
65 del Cdigo Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento), surge el derecho de defender la eficacia de las
normas legales y actos administrativos a travs del proceso constitucional de cumplimiento.
STC Exp. N 1209-2007-PC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 9 de octubre de 2008
II. RGANOS DEL ESTADO

1. Tribunal Constitucional
1.1 Autonoma

Autonoma como garanta institucional

Conforme lo establece el artculo 201 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin y adems es autnomo. En cuanto a la garanta institucional de
180

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

la autonoma del Tribunal Constitucional cabe precisar, en primer trmino, que conforme lo ha
sostenido este colegiado, el concepto garanta institucional se alude a la constitucionalizacin de
ciertas instituciones que se consideran componentes esenciales del ordenamiento jurdico, de modo
tal que se otorga proteccin a su esfera propia de actuacin respecto de la actuacin de otros
rganos del Estado y adems se persigue mantener tal esfera en trminos reconocibles para la
imagen que de la misma tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar, imagen que se identifica con el ncleo esencial de la institucin protegida por la Constitucin, y que debe respetar los
principios de proporcionalidad y razonabilidad, entre otros.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 35
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008
1.2 Potestades

Sanciones contra las conductas temerarias del demandante y abogado

Cabe recordar que se considera que existe temeridad o mala fe, entre otros: i) cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurdico de la demanda, contestacin o medio impugnatorio; ii)
cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; o iii) cuando se utilice el proceso o
acto procesal para fines claramente ilegales o con propsitos dolosos o fraudulentos ().[D]entro
de este marco de consideraciones, advirtindose la conducta temeraria del abogado accionante,
toda vez que tena conocimiento de la falta de argumentos para llevar adelante el presente proceso
constitucional; y no obstante ello, interpuso la presente demanda, faltando as a sus deberes de
lealtad, probidad y buena fe, as como dando lugar a la desnaturalizacin de los fines de este
proceso constitucional de hbeas corpus, corresponde proceder conforme al diseo constitucional
y legal establecido.
RTC Exp. N 01791-2007-PHC/TC, ff. jj. 6 y 11
Publicada en la pgina web del TC el 22 de setiembre de 2008
2. Poder Judicial

Principios de la funcin jurisdiccional: autonoma

En cuanto a la autonoma, en abstracto, esta puede entenderse como (...) la libertad de determinacin consentida a un sujeto, la que se manifiesta en el poder de darse normas reguladoras de su
propia accin, o, ms comprensivamente, como la potestad de proveer a la proteccin de intereses
propios y, por tanto, de gozar y disponer de los medios necesarios para obtener una armoniosa y
coordinada satisfaccin de los propios intereses.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, 36
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008
3. Gobiernos locales

Autonoma municipal

[E]l hecho de que los gobiernos locales cuenten con autonoma poltica, administrativa y econmica en el mbito de su competencia, no implica que se encuentren desvinculados del resto del
ordenamiento jurdico sino que, por el contrario, deben ejercer dichos niveles de autonoma dentro del marco del mismo, como entes integrantes de la unidad sistemtica que es el Estado, de
conformidad con el artculo 43 de la Constitucin. As, tal como lo seala el artculo VIII del
Ttulo Preliminar de la Ley N 27972, Orgnica de Municipalidades, los gobiernos locales se

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

181

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

encuentran sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la
Constitucin Poltica del Per, regulan las actividades y el funcionamiento del Sector Pblico
().
RTC Exp. N 02481-2008-PA/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 6 de octubre de 2008

Participacin vecinal: cabildo abierto

[El cabildo] ha significado a travs de nuestra historia republicana un instrumento de legitimacin de las decisiones de los gobiernos locales, crendose con ello un clima de paz y tranquilidad
apropiado para el desarrollo de la dignidad y el desarrollo de la comunidad. A nivel comparado la
Corte Constitucional de Colombia ha definido esta institucin como la congregacin del pueblo
soberano para discutir libremente, acerca de los asuntos que le interesen o afecten. En el mbito
nacional, debe recordarse que la derogada LOM (Ley N 23853) regulaba esta figura incluso de
manera algo ms extensa en su artculo 83, en el que dispona que: los vecinos pueden ser
consultados en Cabildo Abierto, en va ilustrativa, para que expresen su opinin sobre materias de
la competencia municipal.
STC Exp. N 09632-2006-PC/TC, ff. jj. 9 y 10
Publicada en la pgina web del TC el 23 de setiembre de 2008
4. Ministerio Pblico
4.1 Funciones

Investigacin para determinar la comisin de un ilcito

[A]l representante del Ministerio Pblico es a quien le compete realizar las investigaciones necesarias para determinar la probable comisin de un ilcito, conforme a lo dispuesto en los incisos 1)
y 5) del artculo 159 de la Constitucin, por lo que lo resuelto por las autoridades emplazadas no
constituye afectacin alguna de los derechos del demandante; de otro lado tambin debe tenerse
presente que la sola investigacin fiscal no es suficiente para acreditar la existencia de un delito,
pues para ello resulta necesario que se establezca un proceso penal en el que se acte la prueba
pertinente e idnea a sus fines y en el que se acredite la responsabilidad del encausado, en un
decurso procesal que observe las garantas procesales que establece la Constitucin y a travs del
cual se determine la responsabilidad o inocencia del procesado, como ha ocurrido en el presente
caso, por lo que dicho extremo debe desestimarse.
RTC Exp. N 00668-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 26 de setiembre de 2008

Ejercitar la accin penal

La Constitucin ha asignado al Ministerio Pblico una serie de funciones constitucionales, entre


las cuales destaca la facultad de ejercitar la accin penal ya sea de oficio o a pedido de parte, tal
como dispone el artculo 159, inciso 5, de la Constitucin. Si bien es una facultad discrecional
reconocida por el poder constituyente al Ministerio Pblico, es obvio que esta facultad, en tanto
que el Ministerio Pblico es un rgano constitucional constituido y, por ende, sometido a la Constitucin, no puede ser ejercida, irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales.
STC Exp. N 2725-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 2 de octubre de 2008
182

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

El fiscal acta como defensor de la legalidad y representante de la causa pblica en el proceso


penal. En efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio Pblico ejercite la accin
penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se
ejecuta en funcin de la justicia y teniendo como parmetros a la Constitucin y a la ley.
STC Exp. N 2725-2008-PHC/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 2 de octubre de 2008

Emitir dictmenes previos

[E]l artculo 159 inc. 6 de la Constitucin establece que le corresponde al Ministerio Pblico
emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla.
STC Exp. N 02439-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 2 de octubre de 2008
4.2 Facultades

Ministerio Pblico carece de facultades coercitivas de la libertad personal

[C]onviene precisar que al no tener el Ministerio Pblico facultades para restringir por s mismo
la libertad personal, el acto cuestionado no incide en la libertad personal del recurrente ().
RTC Exp. N 04118-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 02212-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008
[E]ste colegiado ha sostenido en reiterada jurisprudencia que los actos del Ministerio Pblico
dentro de la etapa de investigacin preliminar no inciden, en principio, en el derecho a la libertad
individual de los ciudadanos, toda vez que dicha entidad no se encuentra investida de la potestad
para poder dictar medidas coercitivas como la comparecencia o la detencin privativa, las cuales,
ms bien, son propias de la actividad jurisdiccional ().
RTC Exp. N 00890-2008-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 24 de setiembre de 2008
[E]n reiterada jurisprudencia este tribunal ha sealado que las actuaciones del Ministerio Pblico son postulatorias y en ningn caso decisorias sobre lo que la judicatura resuelva (). En
efecto, si bien es cierto que se ha precisado que la actividad del Ministerio Pblico en el marco de
la investigacin preliminar, as como la formalizacin de la denuncia, se encuentran vinculadas al
principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido proceso, el Ministerio no tiene facultades
para coartar la libertad individual.
RTC Exp. N 03185-2008-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 10 de octubre de 2008
() c) que al respecto este colegiado ha referido () que la funcin del Ministerio Pblico no es
en ningn caso decisoria ni sancionatoria, pues no dispone de facultades coactivas ni de decisin

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

183

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

directa en lo que resuelva la judicatura; por lo tanto, su actuacin, la cual es conforme al ordenamiento constitucional y legal, no comporta amenaza o violacin del derecho a la libertad personal
().
STC Exp. N 02439-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 2 de octubre de 2008

Principio de interdiccin de la arbitrariedad como lmite a la actividad


del Ministerio Pblico

Lo expuesto (...) tiene su fundamento, por otro lado, en el principio de interdiccin de la arbitrariedad, el cual es un principio y una garanta frente a la facultad discrecional que la Constitucin
ha reconocido al Ministerio Pblico. De ah que se haya sealado en sentencia anterior () que
el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigacin sobre la base de
la cual determinar si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal,
se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas,
vagas e infundadas desde una perspectiva jurdica; b) decisiones despticas, tirnicas y carentes
de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurdica.
STC Exp. N 2725-2008-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 2 de octubre de 2008
[C]abe recordar que este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha precisado que si
bien la actividad del Ministerio Pblico en el marco de la investigacin preliminar se encuentra
vinculada al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido proceso, dicho rgano autnomo no tiene facultades para restringir o limitar la libertad individual.
STC Exp. N 02508-2008-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 24 de setiembre de 2008
5. Consejo Nacional de la Magistratura

Medida cautelar de abstencin en el cargo de magistrado es revisable


en sede constitucional

[S]i bien es cierto que el asunto controvertido es uno del rgimen laboral pblico y, por ende,
debera ser dilucidado a travs del proceso contencioso-administrativo, tambin lo es que no
puede desconocerse la jurisprudencia sobre la materia, pues el caso de autos responde a un supuesto sumamente particular derivado de los procesos disciplinarios instaurados por la Oficina de
Control de la Magistratura mediante los que se imponen medidas cautelares de abstencin en el
cargo y que son susceptibles de ser sometidos a control por parte de este colegiado.
RTC Exp. N 00394-2008-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 26 de setiembre de 2008

Debida motivacin de resolucin sancionadora del Consejo Nacional


de la Magistratura

En el supuesto particular de los procedimientos de evaluacin y ratificacin de magistrados ante


el Consejo Nacional de la Magistratura, si bien el ejercicio per se de tal atribucin discrecional no
vulnera derechos fundamentales, s lo hace cuando dicha facultad se ejerce de manera arbitraria,

184

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

esto es, cuando no se motiva debidamente las decisiones adoptadas y/o no se siguen los procedimientos legalmente establecidos para su adopcin.
STC Exp. N 01721-2008-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 7 de octubre de 2008
6. Polica Nacional

Funciones

[E]n virtud del artculo 166 de la Constitucin Poltica, la Polica Nacional del Per tiene por
finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno, as como prestar proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad, motivo por el cual se requiere contar con personal de conducta intachable y honorable en todos los actos de su vida pblica que permita, no solo
garantizar, entre otros, el cumplimiento de las leyes y la prevencin, investigacin y combate de la
delincuencia, sino, tambin, mantener inclume el prestigio institucional y personal.
STC Exp. N 04409-2007-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 10 de octubre de 2008

III. TEORA DE LA CONSTITUCIN

1. Constitucin

Fuerza normativa de la Constitucin

La fuerza normativa de la Constitucin implica a su vez: i) una fuerza activa, entendida como
aquella capacidad para innovar el ordenamiento jurdico, pues a partir de ella existe una nueva
orientacin normativa en el sistema de fuentes del ordenamiento jurdico, derogando expresa o
implcitamente aquellas normas jurdicas infraconstitucionales que resulten incompatibles con
ella (en las que precisamente se produce un supuesto de inconstitucionalidad sobrevenida); y ii)
una fuerza pasiva, entendida como aquella capacidad de resistencia frente a normas infraconstitucionales que pretendan contravenir sus contenidos ().
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008

Fuerza vinculante de la Constitucin

[C]abe precisar que las tensiones existentes entre Tribunal Constitucional y Parlamento no pueden
circunscribirse a un falso dilema entre supremaca de la Constitucin o supremaca de la ley en un
determinado ordenamiento jurdico, o entre superioridad del Tribunal Constitucional o del Parlamento. En el Estado Constitucional, es precisamente la Constitucin la principal fuente de derecho,
y es la ley, aquella otra fuente que siendo compatible con la norma fundamental busca desarrollarla
efectivamente. La Constitucin es vinculante tanto para el Parlamento como para el Tribunal Constitucional. En un ordenamiento jurdico fundado sobre la articulacin y el desarrollo equilibrado del
poder, no resulta legtimo sostener una jerarquizacin orgnica entre instituciones pares, sino ms
bien la ponderacin entre los intereses constitucionales que ambas instituciones persiguen, intereses
que deben expresar la integracin de la ley dentro del marco constitucional.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 32
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

185

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Constitucionalizacin del ordenamiento jurdico y obligacin de colaboracin entre los poderes del Estado

El proceso de constitucionalizacin del ordenamiento jurdico exige la participacin, en diferentes roles, de los poderes del Estado u rganos constitucionales, en particular, del legislador y los
jueces. En el caso del legislador, este se encuentra llamado no solo a expedir leyes que no sean
incompatibles con los principios y reglas constitucionales, sino tambin a expedir leyes que desarrollen el contenido dentico de la Constitucin. El desarrollo legislativo tiene determinados lmites en la norma fundamental y en los tratados celebrados por el Estado que forman parte del
Derecho nacional, es decir, legisla con amplia discrecionalidad hasta donde existan tales lmites.
En el caso de los jueces incluidos los constitucionales, estos tienen la tarea de utilizar el material normativo estructurado a partir de la Constitucin para as individualizar reglas conformes
con los principios constitucionales y de adecuar la interpretacin de las leyes en la direccin en la
cual tales principios puedan realizarse en la mayor medida posible.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 33
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008
2. Interpretacin constitucional

Intrpretes de la Constitucin

[T]odos interpretamos la Constitucin (los ciudadanos cuando ejercitan sus derechos, el Poder
Legislativo cuando legisla, la Administracin y el poder jurisdiccional en los diferentes casos
concretos que deben resolver, etc.). Sin embargo, tal norma suprema ha establecido que los intrpretes especializados de esta sean los jueces ordinarios (artculo 138: en todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera), y que en definitiva, como supremo intrprete de la Constitucin se encuentre el Tribunal
Constitucional (artculo 201: el Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin, artculo 204: la sentencia del tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se
publica en el diario oficial y al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto, entre
otros).
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 24
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008

Tribunal Constitucional como mximo intrprete constitucional

[E]l Tribunal Constitucional ha sostenido que: la interpretacin que realiza el Tribunal Constitucional prevalece sobre cualquier otra; es decir, se impone a la interpretacin que puedan realizar
otros poderes del Estado, rganos constitucionales e incluso los particulares, si se parte de la
premisa jurdica de la pluralidad de intrpretes de la Constitucin.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 26
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008

Interpretacin de los derechos fundamentales conforme a los tratados


internacionales de derechos humanos

[E]ste colegiado ha sostenido en anteriores oportunidades que los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitucin deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con
los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Per y
en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos

186

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte (cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin y artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional).
[T]anto los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin como aquellos derechos bsicos reconocidos en tratados de derechos humanos ratificados por el Per resultan vinculantes
principalmente para los poderes del Estado y rganos constitucionales. Dentro de tal conjunto de
derechos destaca la vinculatoriedad de las garantas judiciales (derecho a un juez independiente e
imparcial, al libre acceso a la jurisdiccin, de defensa, a la prueba, motivacin, a la obtencin de
una resolucin fundada en Derecho, la pluralidad de instancias, al plazo razonable del proceso, a
la cosa juzgada, entre otros derechos fundamentales) pues solo mediante ellas se garantizan procesos conformes con la Constitucin y los aludidos tratados de derechos humanos.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, ff. jj. 12 y 13
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008
3. Principios constitucionales
3.1. Principio de separacin de poderes

Concepcin contempornea

[E]l principio de separacin de poderes reconocido en el artculo 43 de la Constitucin posee un


contenido ms amplio que aquel que asuma la separacin del poder del Estado nicamente en
poderes como el Legislativo, Ejecutivo y Judicial. En efecto, la propia norma fundamental ha
establecido rganos constitucionales tales como el Tribunal Constitucional (), Jurado Nacional
de Elecciones (), Ministerio Pblico (), Consejo Nacional de la Magistratura (), Defensora del Pueblo (), Gobiernos locales y Gobiernos regionales (), entre otros.
Como se aprecia, el Poder Constituyente ha dividido el poder no solo entre el Poder Legislativo,
Poder Ejecutivo y Poder Judicial, sino tambin entre rganos constitucionales, sin desconocer,
inclusive, que tambin es posible explicar la moderna materializacin del principio de separacin
de poderes con la divisin entre rganos de decisin poltica (Parlamento y Gobierno) y los rganos de decisin jurisdiccional (judicatura ordinaria y constitucional, entre otros). Pese a la extensin del nmero de instituciones que administran el poder, se mantiene el ncleo esencial del
principio, el mismo que consiste en evitar la concentracin del poder en un solo ente ().
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 21
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008
[La clsica] divisin no implica una rgida separacin entre poderes, sino que se limita a excluir
que un solo rgano acumulase en s ms poderes, no rechazndose a priori la posibilidad de que
en funcin de moderacin y freno un rgano compartiese el ejercicio de ms poderes. El principio de separacin de poderes funciona tambin como regla de organizacin constitucional, la
misma que se manifiesta, en una primera aproximacin, en la necesidad [de] que exista una ponderacin entre una pluralidad de centros de poder, puestos en posicin de independencia, pero
tambin de recproco control entre ellos, para as impedir los abusos. Asimismo, exige que, pese
a compartir determinadas funciones, los poderes del Estado u rganos estatales se encuentren
prohibidos de desnaturalizar las competencias de otros poderes u rganos. As, por ejemplo, si
bien el Poder Ejecutivo puede expedir decretos legislativos, tal facultad de legislar se encuentra
enmarcada en determinados lmites (legislar sobre la materia especfica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa, entre otros), encontrndose vetado a tal poder invadir las

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

187

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

competencias asignadas al Poder Legislativo y as legislar sobre otras materias que no fueron
materia de la delegacin o hacerlo fuera del respectivo plazo.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 22
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008

Concepcin como control y balance entre poderes del Estado

[E]ste colegiado estableci que Este principio no debe ser entendido en su concepcin clsica,
esto es, en el sentido [de] que establece una separacin tajante y sin relaciones entre los distintos
poderes del Estado; por el contrario, exige que se le conciba, por un lado, como control y balance
entre los poderes del Estado checks and balances of powers y, por otro, como coordinacin y
cooperacin entre ellos, y adems que Dentro del marco del principio de divisin de poderes se
garantiza la independencia y autonoma de los rganos del Estado, lo que sin embargo, no significa en modo alguno que dichos rganos actan de manera aislada y como compartimentos estancos; sino que exige tambin el control y balance (check and balance) entre los rganos del Estado. La existencia de este sistema de equilibrio y de distribucin de poderes, con todos los matices
y correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea central, una exigencia ineludible en todo Estado Democrtico y Social de Derecho. La separacin de estas tres funciones bsicas del Estado, limitndose de modo recproco, sin entorpecerse innecesariamente,
constituye una garanta para los derechos constitucionalmente reconocidos e, idnticamente, para
limitar el poder frente al absolutismo y la dictadura.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, ff. jj. 17 y 18
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008
3.2. Principio de supremaca normativa de la Constitucin

Definicin

[S]i se tiene en cuenta que el principio de supremaca normativa de la Constitucin exige que la
norma fundamental, en su conjunto, sea considerada como la norma que se ubica en la cspide del
ordenamiento jurdico, no puede estimarse que existe una jerarqua con relacin a las competencias que desempean los poderes del Estado u rganos constitucionales. Ambos se encuentran en
un mismo nivel jerrquico.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 23
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008

Vertientes

La supremaca normativa de la Constitucin de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes:


tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitucin se ubica en la cspide del ordenamiento
jurdico (artculo 51: la Constitucin prevalece sobre toda norma legal y as sucesivamente), como
aquella subjetiva, en cuyo mrito ningn acto de los poderes pblicos (artculo 45: el poder del
Estado emana del pueblo, quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades
que la Constitucin y las leyes establecen), o de la colectividad en general (artculo 38: todos los
peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin), puede desconocer o desvincularse respecto de sus contenidos.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008

188

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

Dada la fuerza normativa de la Constitucin, el supremo intrprete de la Constitucin, tal como


lo ha mencionado en jurisprudencia uniforme, debe preferir las normas constitucionales sobre una
disposicin legal y/o una sentencia judicial, con lo cual cumple con su funcin de control de la
Constitucin (de conformidad con el artculo 201 de la Constitucin) y el principio jurdico de la
supremaca constitucional (de conformidad con los artculos 51 y 138, segundo prrafo, de la
Constitucin), para lo cual este Tribunal Constitucional recurre al test de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad esbozado, en la medida que le permite, ponderadamente, valorar la validez de la sentencia judicial y/o la compatibilidad de la norma impugnada.
STC Exp. N 02022-2008-PHC/TC, f. j. 11
Publicada en la pgina web del TC el 10 de octubre de 2008
3.3. Principio democrtico

Definicin

[T]al como se desprende del artculo 43 de la Constitucin, el Estado peruano es un Estado


Social y Democrtico de Derecho. El principio democrtico, inherente al Estado Constitucional,
alude no solo al reconocimiento de que toda competencia, atribucin o facultad de los poderes
constituidos emana del pueblo (principio poltico de soberana popular) y de su voluntad plasmada en la norma fundamental del Estado (principio jurdico de supremaca constitucional), sino
tambin a la necesidad de que dicho reconocimiento originario se proyecte como una realidad
constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalizacin de los
cauces respectivos, cada persona, individual o colectivamente considerada, goce plenamente de
la capacidad de participar de manera activa en la vida poltica, econmica, social y cultural de la
Nacin.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 14
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008
3.4. Principio de la mayora

Diferencias entre el principio de la mayora y la regla de la mayora

[E]s importante distinguir entre el principio de la mayora, que postula que en ausencia de unanimidad el criterio que debe guiar la adopcin de las polticas y las decisiones es el de la
mayora de los participantes, y la regla de la mayora, que exige el reconocimiento de la necesidad y legitimidad de la existencia de minoras, as como de sus correspondientes derechos, lo
que implica ciertamente la participacin de las minoras en la elaboracin, aprobacin y aplicacin de las respectivas polticas. En el Estado Constitucional, si bien se exige el respeto al principio democrtico tambin se exige el control y balance entre los poderes del Estado, si bien se
exige el respeto a las decisiones de las mayoras tambin se exige que tales decisiones no desconozcan los derechos de las minoras, pues el poder de la mayora solo adquirir legitimidad democrtica cuando permita la participacin de las minoras y reconozca los derechos de estas; y finalmente, si bien se exige mayor participacin de los ciudadanos en el Estado, tambin se exige
mayor libertad frente al Estado. La participacin del pueblo y del Parlamento en el Gobierno en
un Estado Constitucional exige que tal participacin sea realizada respetando fundamentalmente
los derechos constitucionales y el control y el balance entre los poderes del Estado.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 15
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

189

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
3.5. Principio de colaboracin institucional

[E]l principio de colaboracin institucional entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo,


implica, entre otros contenidos, que respetndose la discrecionalidad del Parlamento en la organizacin del trabajo legislativo se debe dar importante y urgente atencin a aquellas sentencias del
Tribunal Constitucional en las que para evitar graves situaciones de mayor inconstitucionalidad se
establece una vacatio sententiae y se difieren los efectos de una inconstitucionalidad declarada,
ms an si se trata de temas como el funcionamiento de rganos de la administracin de justicia.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 58
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008

IV. TEORA DEL ESTADO

1. Estado Constitucional y Democrtico

Caractersticas

[El respeto a los valores, principios y derechos fundamentales] es una exigencia que se deriva de
la naturaleza misma de nuestro Estado Constitucional y Democrtico, si se considera que dos
elementos caracterizadores de este tipo de Estado son la supremaca jurdica de la Constitucin y
la tutela de los derechos fundamentales. El primer elemento permite que la Constitucin establezca el marco jurdico dentro del cual se realiza el ejercicio de los poderes pblicos y privados. Por
su parte, la tutela de los derechos fundamentales hace que estos se erijan como autnticos lmites
al ejercicio del poder estatal, pero tambin de los particulares. En tal sentido, se puede sealar que
el Estado Constitucional se caracteriza, precisamente, por limitar y controlar el ejercicio arbitrario del poder del Estado y de los particulares.
STC Exp. N 2725-2008-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 2 de octubre de 2008
V. TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS

Rol de los tratados sobre derechos humanos

[T]eniendo en cuenta la importancia de los derechos fundamentales en el sistema constitucional


peruano, es pertinente hacer referencia al rol que tienen hoy los tratados de derechos humanos y la
jurisprudencia de organismos jurisdiccionales internacionales de proteccin de los derechos humanos, pues los mismos no solo persiguen la materializacin de derechos humanos tales como la
vida, la integridad personal, la libertad personal, la libertad de conciencia y de religin, la libertad
de pensamiento y de expresin, sino tambin la materializacin de un conjunto de garantas judiciales mnimas, entre otros.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 9
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008

Rango constitucional de los tratados sobre derechos humanos

En cuanto al rango constitucional de los tratados internacionales sobre derechos humanos, el


Tribunal Constitucional ha sostenido que los tratados internacionales sobre derechos humanos de

190

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. En efecto, conforme al
artculo 55 de la Constitucin, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
Derecho nacional. En tal sentido, el Derecho Internacional de los derechos humanos forma parte
de nuestro ordenamiento jurdico y, por tal razn, este tribunal ha afirmado que los tratados que lo
conforman y a los que pertenece el Estado peruano, son Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia,
inmediatamente aplicable al interior del Estado (). Esto significa en un plano ms concreto que
los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a
los poderes pblicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador. Los tratados internacionales sobre
derechos humanos no solo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las normas con
rango constitucional se encuentran los tratados de derechos humanos.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, ff. jj. 10 y 11
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL


I. PROCESOS CONSTITUCIONALES

1. Aspectos generales
1.1. Finalidad de los procesos constitucionales

[L]a finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hbeas corpus, de conformidad con
lo establecido en el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucionales, [es] el reponer las cosas al
estado anterior a la violacin o amenaza de violacin del derecho fundamental a la libertad personal o un derecho conexo ().
RTC Exp. N 03038-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008
[D]e conformidad con lo dispuesto por el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional los
procesos constitucionales (entre lo que se encuentra el hbeas corpus) tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza
de violacin de un derecho constitucional. En ese sentido, el presente proceso constitucional
presupone la existencia de una afectacin o una amenaza de afectacin contra la libertad individual o algn derecho conexo a ella.
RTC Exp. N 01139-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 19 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 02588-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 24 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00619-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 30 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 01467-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 2 de octubre de 2008
RTC Exp. N 01389-2008-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 10 de octubre de 2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

191

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

La finalidad de los procesos constitucionales es garantizar la primaca de la Constitucin y tutelar los derechos de orden estrictamente constitucional, es decir, asegurar la vigencia del contenido
constitucionalmente protegido de tales derechos.
STC Exp. N 05961-2007-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 22 de setiembre de 2008
[L]a finalidad de los procesos constitucionales es garantizar la primaca de la Constitucin y
tutelar los derechos de orden estrictamente constitucional, es decir, asegurar la vigencia del contenido constitucionalmente protegido de esos derechos.
RTC Exp. N 00011-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 22 de setiembre de 2008
1.2. Caractersticas de los procesos constitucionales

Residualidad y sumariedad

[E]l juez constitucional no tiene competencia para un pronunciamiento de fondo, exigencia contenida dentro de los presupuestos procesales y condiciones de la accin en procesos constitucionales, desde que a partir de la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, la constitucional se ha
convertido en una va residual (como excepcional) y de ltima ratio, por ello se hace necesario
que el actor recurra a la va procedimental correspondiente, mxime si ya percibe pensin cuyo
monto est por encima del mnimo vital.
RTC Exp. N 01284-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 01286-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008
[L]os procesos constitucionales tienen como caracterstica la sumariedad y residualidad, entre otras,
pero tienen tambin la particularidad de estar destinados para casos de tutela de urgencia. Podemos
entender la urgencia como aquella situacin en la que por excepcin el Tribunal Constitucional
puede ingresar a resolver el fondo en situaciones de necesidad, a pesar de que la demanda fue
rechazada liminarmente, cuando, por ejemplo, razones de edad avanzada o enfermedad grave aconsejen un pronunciamiento de fondo inmediato. En estos casos la vida, la integridad fsica y la dignidad de la persona pueden estar por encima del derecho de defensa del demandado.
RTC Exp. N 00479-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 26 de setiembre de 2008

Ausencia de etapa probatoria

[E]l artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional establece que [e]n los procesos constitucionales
no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieran actuacin,
lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables,
sin afectar la duracin del proceso. En este ltimo caso no se requerir notificacin previa.
RTC Exp. N 1371-2008-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 26 de setiembre de 2008

192

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
1.3. Principios procesales constitucionales

Principio de economa procesal

[Se entrar a revisar el fondo del asunto en aplicacin del] principio de economa previsto en el
artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, ya que se pretende evitar un
trnsito innecesario al recurrente por esta sede, con el probable perjuicio que ello pudiera ocasionarle
en la bsqueda de tutela de la pretensin incoada.
RTC Exp. N 00097-2008-Q/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008
1.4. Abuso de los procesos constitucionales

Deberes de las partes, abogados y apoderados

Son deberes de las partes, abogados y apoderados: a) Proceder con veracidad, probidad, lealtad
y buena fe en todos sus actos e intervenciones en el proceso; b) No actuar temerariamente en el
ejercicio de sus derechos procesales; c) Abstenerse de usar expresiones descomedidas o agraviantes en sus intervenciones; d) Guardar el debido respeto al juez, a las partes y a los auxiliares de
justicia, entre otros.
RTC Exp. N 01791-2007-PHC/TC, f. j. 10
Publicada en la pgina web del TC el 22 de setiembre de 2008

Abuso de los procesos constitucionales constituye grave dao al orden


objetivo constitucional y a la tutela de los derechos fundamentales

El abuso de los procesos constitucionales no solo constituye grave dao al orden objetivo constitucional, sino tambin a la tutela de los derechos fundamentales de los dems ciudadanos. Esto
es as por cuanto al hacerse un uso abusivo de los procesos constitucionales, se restringe la posibilidad de que este colegiado pueda resolver causas de quienes legtimamente recurren a este tipo
de procesos a fin de que se tutele prontamente sus derechos fundamentales reconocidos en la
Constitucin. En efecto, con este tipo de pretensiones, lo nico que se consigue es dilatar la
atencin oportuna de las autnticas demandas de justicia constitucional.
RTC Exp. N 01791-2007-PHC/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 22 de setiembre de 2008
1.5. Supuestos de procedencia
a) Amenaza de afectacin de derechos fundamentales

Caractersticas de la amenaza: certeza e inminencia

En cuanto a la amenaza de violacin de un derecho constitucional el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional establece que los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y
hbeas data proceden cuando se amenacen o violen los derechos constitucionales por accin u
omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona. Cuando se invoque la amenaza de violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin.
STC Exp. N 00659-2008-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 23 de setiembre de 2008

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

193

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

[L]a amenaza denunciada () debe ser cierta y de inminente realizacin. Sobre el particular,
debe recordarse () que para determinar si existe certeza de la amenaza del acto vulnerador de la
libertad individual se requiere la existencia de () un conocimiento seguro y claro de la amenaza
a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones. En tanto que, para que se configure la
inminencia del mismo es preciso que (...) se trate de un atentado a la libertad personal que est
por suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose como tal a los simples actos
preparatorios.
STC Exp. N 06195-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 26 de setiembre de 2008
[E]l hbeas corpus no solo procede ante el hecho u omisin de cualquier autoridad, funcionario
o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino tambin ante la amenaza de
que se pueda producir tal vulneracin. Para tal efecto, debe reunir determinadas condiciones tales
como: a) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es, que se trate de un atentado
a la libertad personal que est por suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose
como tal a los simples actos preparatorios; y, b) que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir,
que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas
o presunciones.
STC Exp. N 03040-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 2 de octubre de 2008
[E]l Cdigo Procesal Constitucional establece en su artculo 2 que los procesos constitucionales
de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violacin, esta debe ser cierta
y de inminente realizacin () deben reunirse determinadas condiciones: i) respecto de la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, que se trate de un atentado a la libertad personal que
est por suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose como tal a los simples
actos preparatorios; y ii) respecto a la certeza de la amenaza, que exista un conocimiento seguro y
claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones.
STC Exp. N 02439-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 2 de octubre de 2008
La Constitucin establece expresamente en el artculo 200, inciso 1, que el hbeas corpus procede cuando se amenace o viole el derecho a la libertad personal o sus derechos constitucionales
conexos. A su vez, el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional establece que los procesos
constitucionales de hbeas corpus (...) proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violacin, esta debe ser cierta y
de inminente realizacin. [E]l tribunal [seala] en reiterada jurisprudencia que la certeza de la
amenaza del acto vulnerador del derecho a la libertad individual se configura con la existencia de
un conocimiento claro y seguro de la amenaza, dejando de lado las conjeturas o presunciones. Por
su parte, la inminencia existe cuando el atentado contra la libertad individual est prximo a
suceder o en proceso de ejecucin, dejando de lado a los simples actos preparatorios. Asimismo, este colegiado ha precisado que tratndose de la amenaza de violacin a los derechos

194

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

fundamentales protegidos por el procesos de hbeas corpus, para ser cierta y de inminente realizacin, se requiere no solo de la invocacin del accionante en el escrito de la demanda, sino de la
demostracin objetiva del acto lesivo mediante los recaudos anexados.
STC Exp. N 02803-2008-PHC/TC, ff. jj. 2 al 4
Publicada en la pgina web del TC el 2 de octubre de 2008
El artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional seala que los procesos constitucionales de
hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona; agrega que, cuando se invoque la amenaza de violacin, esta debe
ser cierta y de inminente realizacin. Este colegiado () ha precisado que tal como lo dispone el
inciso 1) del artculo 200 de la norma fundamental el hbeas corpus no solo procede ante el hecho
u omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino tambin ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneracin. Para tal
efecto, debe reunir determinadas condiciones, tales como: a) que la amenaza a la libertad sea
cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de
lado conjeturas o presunciones; y, b) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es,
que se trate de un atentado a la libertad personal que est por suceder prontamente o en proceso de
ejecucin, no reputndose como tal a los simples actos preparatorios.
STC Exp. N 00705-2008-PHC/TC, ff. jj. 4 y 6
Publicada en la pgina web del TC el 10 de octubre de 2008
[L]a probabilidad o certeza supone la posibilidad fctica de que el acto violatorio se pueda
concretizar en la prctica, mientras que la amenaza sea de inminente realizacin implica proximidad o cercana en la produccin del acontecimiento lesivo. Ambas caractersticas resultan consustanciales a la existencia de una amenaza, por lo que la nica forma de justificar la interposicin de
un proceso dentro de supuestos como el descrito, inevitablemente pasa por la presencia concurrente o alternativa de alguna de las sealadas y la merituacin realizada por el juzgador en torno
de la intensidad que pueda, o no, tener sobre los derechos susceptibles de reclamo.
RTC Exp. N 4081-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 6 de octubre de 2008

Distincin entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes

En cuanto a que la amenaza debe ser inminente y real se debe advertir que los procesos constitucionales no solo buscan remediar las violaciones de los derechos ya producidas, sino que tambin buscan
prevenir la comisin de tales actos. Para determinar si la amenaza de un derecho es inminente hay que
establecer, en primer lugar, la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los
primeros son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder, mientras que los segundos son los que
estn prximos a realizarse, es decir, su comisin es casi segura y en un tiempo breve.
STC Exp. N 00705-2008-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 10 de octubre de 2008
Para determinar si la amenaza de un derecho es inminente hay que establecer en primer lugar
la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros, son aquellos
actos inciertos que pueden o no suceder; en tanto que los segundos, estn muy prximos a

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

195

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

realizarse, su comisin es casi segura y en un tiempo breve (). Ahora respecto a la naturaleza
real de la amenaza, no puede tratarse de una mera suposicin sino que por el contrario la afectacin del derecho o bien jurdico tutelado debe ser objetiva y concreta.
STC Exp. N 03040-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 2 de octubre de 2008
b) Tutela urgente

Tutela urgente en el proceso de amparo

[D]e conformidad con el artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos
constitucionales son improcedentes cuando Existan vas procedimentales especficas, igualmente
satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado (). Este colegiado ha interpretado esta disposicin en el sentido de que el proceso de amparo ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de derechos directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin Poltica del
Per. Por ello, si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario.
Recientemente ha sostenido que (...) solo en los casos en que tales vas ordinarias no sean idneas,
satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en
situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a
la va extraordinaria del amparo (). En consecuencia ,si el demandante dispone de un proceso que
tiene tambin la finalidad tuitiva de proteccin del derecho constitucional presuntamente lesionado
y es igualmente idnea para tal fin, debe acudir a dicho proceso.
RTC Exp. N 05234-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 05232-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 05676-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 23 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 06366-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 24 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 05230-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 7 de octubre de 2008
De conformidad con [e]l artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos constitucionales son improcedentes cuando [e]xistan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, (). El Tribunal Constitucional ha interpretado esta disposicin en el sentido de que el proceso de amparo ha
sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de
derechos directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin. Por ello, si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario (). [R]ecientemente ha sostenido que solo en los casos en que tales vas ordinarias no
sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces,
ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo, (). En consecuencia, si el demandante

196

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

dispone de un proceso cuya finalidad tambin es la proteccin del derecho constitucional presuntamente lesionado, debe acudir a dicho proceso.
RTC Exp. N 02289-2008-PA/TC, ff. jj. 5 y 6
Publicada en la pgina web del TC el 30 de setiembre de 2008
De conformidad con [e]l artculo 5, inciso 2), del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos
constitucionales son improcedentes cuando Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado (). El
Tribunal Constitucional ha interpretado esta disposicin en el sentido de que el proceso de amparo ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de derechos directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la
Constitucin. Por ello, si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta por el
demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo
extraordinario.
RTC Exp. N 03047-2008-PA/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 30 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 02952-2008-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 2 de octubre de 2008
El Tribunal Constitucional ha interpretado esta disposicin en el sentido de que el proceso de
amparo ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la
afectacin de derechos directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales
por la Constitucin. Por ello, si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta
por el demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario.
RTC Exp. N 02714-2008-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 10 de octubre de 2008
c) Firmeza de la resolucin judicial

Firmeza de la resolucin como parmetro de cmputo del plazo de prescripcin

[R]especto al momento desde el cual contar el plazo de prescripcin, relacionado con el concepto de resolucin judicial firme, el Tribunal Constitucional tiene dicho que una resolucin adquiere
el carcter de firme cuando se ha agotado todos los recursos que prev la ley para impugnarla
dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan la posibilidad real de revertir
los efectos de la resolucin impugnada. En ese sentido, cuando exista una resolucin contra la
cual no cabe interponer medios impugnatorios o recursos que tengan real posibilidad de revertir
sus efectos, el plazo prescriptorio debe contarse desde el da siguiente de la fecha de notificacin
de dicha resolucin inimpugnable ().
RTC Exp. N 05938-2007-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

197

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
d) Titularidad de derechos fundamentales

Titularidad de las personas jurdico-pblicas

Como premisa debe considerarse que las personas jurdicas pueden ser titulares de derechos
fundamentales; sin embargo, ello no significa que dicha titularidad pueda predicarse de manera
general respecto a todos los derechos, ya que ello estar condicionado a que as lo permita la
naturaleza del bien protegido por el derecho en cuestin. En efecto, la titularidad de derechos
como el de propiedad, defensa, debido proceso, tutela jurisdiccional, libertad de contrato, libertad
de trabajo, de empresa, igualdad, entre otros, resulta indiscutible en atencin a la naturaleza del
bien protegido por estos derechos. Sin embargo, en el caso de la libertad de trnsito no puede
predicarse tal titularidad. Sobre la titularidad de la libertad de trnsito por parte de una persona
jurdica este tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse. Ya se ha afirmado que si bien (...)
las personas jurdicas pueden ser titulares de algunos derechos fundamentales, el derecho a la
libertad de trnsito no es uno de ellos, pues se trata de un derecho conexo a la libertad individual,
y, por ende, ntimamente vinculado a la facultad locomotora (...) que es exclusiva de las personas
naturales. Ciertamente el acto de locomocin no puede predicarse de una persona jurdica debido
a que esta accin solo puede ser ejercida por una persona natural. En consecuencia, ha de examinarse la pretensin en atencin a si el cuestionado impedimento afecta o no el derecho de propiedad de la empresa recurrente ().
STC Exp. N 01881-2008-PA/TC, ff. jj. 4 y 5
Publicada en la pgina web del TC el 2 de octubre de 2008
1.6.Causales de improcedencia
a) Ausencia de contenido constitucionalmente protegido

[L]o que en puridad pretende el recurrente es el reexamen de los medios probatorios incorporados al proceso penal en el que finalmente fue condenado. Al respecto, cabe sealar que no es
funcin de la justicia constitucional el determinar la responsabilidad penal y, en tal sentido, hacer
una valoracin de los medios probatorios que a tal efecto se incorporen al proceso penal, pues ello
es competencia exclusiva de la justicia ordinaria. Dicha valoracin probatoria no es atribucin del
rgano constitucional, dado que excede el objeto del proceso de hbeas corpus y el contenido
constitucionalmente protegido de los derechos que este proceso constitucional tutela ().
RTC Exp. N 01681-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008
[L]o que pretende el recurrente es un reexamen de la sentencia condenatoria alegando anormalidades procesales en la causa penal y cuestionando la valoracin de medios de prueba que sustentaron
la imputacin en su contra; del mismo modo, alega presuntas violaciones a derechos fundamentales
que no aparecen probadas en autos y que no son sino cuestionamientos sin sustento para conseguir
la revisin de la sancin impuesta.
RTC Exp. N 00668-2008-PHC/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 26 de setiembre de 2008

198

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
b) Existencia de va especfica igualmente satisfactoria

Proceso contencioso-administrativo como va especfica e igualmente


satisfactoria

[L]a controversia trata de actos administrativos de legalidad y no de derechos fundamentales


constitucionales que tengan el carcter de tutela de urgencia, por lo que en aplicacin del artculo
5 inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional que seala que No proceden los procesos constitucionales cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de
hbeas corpus, que no es el caso, la demanda debe rechazarse por corresponder a esta tramitarse
en el proceso contencioso-administrativo.
RTC Exp. N 01284-2007-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 01286-2007-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008
[El proceso contencioso-administrativo establecido en la Ley N 27584]. constituye una va
procedimental especfica para la remocin del presunto acto lesivo de los derechos constitucionales invocados en la demanda a travs de la declaracin de invalidez de dicho acto administrativo y, a la vez, resulta tambin una va igualmente satisfactoria, respecto al mecanismo extraordinario del amparo (). En consecuencia, la controversia planteada en la demanda debe ser
dilucidada a travs del proceso contencioso-administrativo y no a travs del proceso de amparo.
RTC Exp. N 05234-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 05232-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 05676-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 23 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 05230-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 7 de octubre de 2008
[S]i en virtud de la legislacin laboral pblica () y del proceso contencioso-administrativo es
posible la reposicin, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores
pblicos o del personal que sin tener tal condicin labora para el Sector Pblico, debern dilucidarse en la va contencioso-administrativa por ser la idnea, adecuada e igualmente satisfactoria,
en relacin al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales pblicas.
RTC Exp. N 06366-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 24 de setiembre de 2008
[Se] pued[e]n cuestionar () actos de la Administracin a travs del proceso contencioso-administrativo, que constituye una va procedimental especfica para la remocin de los presuntos
actos lesivos de los derechos constitucionales invocados en la demanda y, a la vez, resulta tambin
una va igualmente satisfactoria respecto al mecanismo extraordinario del amparo.
RTC Exp. N 02289-2008-PA/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 30 de setiembre de 2008

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

199

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

[L]o que est en discusin () es el uso de un inmueble como establecimiento para la realizacin de una actividad econmica autorizada y regulada por la municipalidad. () [El procedimiento contencioso-administrativo] constituye una va procedimental especfica y, a la vez, una
va igualmente satisfactoria para restituir los derechos constitucionales vulnerados mediante la
declaracin de nulidad.
RTC Exp. N 03047-2008-PA/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 30 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 02952-2008-PA/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 2 de octubre de 2008
c) Falta de agotamiento de las vas previas

Excepciones al agotamiento de la va previa

[D]e acuerdo con el artculo 46 del Cdigo Procesal Constitucional la exigibilidad del agotamiento de la va previa en el proceso constitucional de amparo admite determinadas excepciones
cuando: 1) [U]na resolucin, que no sea la ltima en la va administrativa, es ejecutada antes de
vencerse el plazo para que quede consentida; 2) Por el agotamiento de la va previa la agresin
pudiera convertirse en irreparable; 3) La va previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada
innecesariamente por el afectado; o 4) No se resuelve la va previa en los plazos fijados para su
resolucin.
RTC Exp. N 02447-2008-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 6 de octubre de 2008

Excecpcin al agotamiento de la va previa en caso de incautacin de


bienes perecibles

[E]s necesario expresar que en el presente caso no cabe invocar la regla de agotamiento de las
vas previas prevista en el artculo 45 del Cdigo Procesal Constitucional, puesto que tratndose
en este caso de una incautacin de material perecible (), resulta de aplicacin lo estipulado en
el artculo 46, inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional, lo que torna innecesario el trmite
administrativo previo.
STC Exp. N 05411-2007-PA/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 10 de octubre de 2008
d) Existencia de una resolucin firme recada en otro proceso constitucional o litispendencia

Improcedencia por resolucin recada en un proceso constitucional


anterior regularizado

[Cuando] se pretende cuestionar lo resuelto en forma definitiva en un anterior proceso constitucional de amparo, el que, si bien en su fase inicial fue tramitado en forma irregular por las instancias nacionales, luego fue corregido y devuelto a la regularidad tras la intervencin de la instancia
supranacional de proteccin de derechos fundamentales, resulta de aplicacin al presente proceso
lo establecido en el numeral 6 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, conforme al cual
no proceden los procesos constitucionales cuando se cuestione lo resuelto en un anterior proceso
constitucional.
RTC Exp. N 00972-2008-PA/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008

200

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
1.7. Rechazo liminar

Trmite

El rechazo liminar significa que no existe proceso ni demandado por lo que por regla general la
resolucin de grado que declar improcedente liminarmente la demanda debiera ser, segn sea el
caso, confirmada por improcedente o revocada para que el juez de grado inferior la admita y le d
el trmite correspondiente.
RTC Exp. N 00479-2007-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 26 de setiembre de 2008
[L]a alzada trata de un rechazo liminar de la demanda (ab initio), en las dos instancias (grados)
precedentes, lo que significa que no hay proceso y, por lo tanto, no existe demandado (emplazado). Por ello, cabe mencionar que si el superior revoca el auto venido en grado para vincular a
quien todava no es demandado porque no ha sido emplazado por notificacin expresa y formal, corresponde entonces revocarlo y ordenar al inferior a admitir la demanda a trmite y
correr traslado de ella al demandado. Lo que se pone en conocimiento es el recurso interpuesto y no la demanda, obviamente, mandato que tiene el propsito de vincular al pretenso demandado con lo que resulte de la intervencin de este tribunal en relacin especfica al auto cuestionado. Cabe mencionar que el artculo 47 del Cdigo Procesal Constitucional es copia del artculo 427 del Cdigo Procesal Civil en su parte final que dice: Si la resolucin que declara la
improcedencia fuese apelada, el Juez pondr en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolucin superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos
para ambas partes, numeral que precisamente corresponde al rechazo in limine de la demanda
y las posibilidades que seala para el superior ().[E]stando en facultad este tribunal solo
para pronunciarse por la confirmatoria del auto recurrido o su revocatoria; sin embargo este
colegiado ha venido considerando que excepcionalmente podra ingresar al fondo, para darle la
razn al demandante, en casos de suma urgencia cuando se verifique la existencia de situaciones de hecho que exijan la tutela urgente, es decir cuando se evidencie estado de salud grave o
edad avanzada del demandante ().
RTC Exp. N 00997-2008-PA/TC, ff. jj. 3 y 5
Publicada en la pgina web del TC el 30 de setiembre de 2008
1.8. Sentencia

Ejecucin inmediata de la demanda declarada fundada

[C]abe precisar que en un proceso constitucional la sentencia estimatoria de primera instancia


debe ser ejecutada en forma inmediata y en sus propios trminos, esto es, desde la fecha en que le
es comunicada al emplazado por el rgano que emiti la sentencia, tal como lo dispone el artculo
22 del Cdigo Procesal Constitucional, lo cual implica que el juez constitucional debe verificar su
cumplimiento o, de ser el caso si se incumple, adoptar las medidas necesarias para la inmediata
ejecucin de lo ordenado.
RTC Exp. N 01140-2008-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 2 de octubre de 2008

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

201

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Eficacia prospective overruling

[E]l prospective overruling, () consiste en un mecanismo mediante el cual todo cambio en la


jurisprudencia no adquiere eficacia para el caso decidido sino para los hechos producidos con
posterioridad al nuevo precedente establecido. En el caso de autos el cuestionado Acuerdo del
Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura fue adoptado () y la resolucin () fue emitida
el 11 de octubre de 2002, es decir antes de la emisin de la sentencia que configura el nuevo
precedente, razn por la cual la demanda de autos no puede ser estimada.
STC Exp. N 01721-2008-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 7 de octubre de 2008

Diferencia entre ratio decidendi y obiter dictum

Y es que, a diferencia de los obiter dicta que pueden ser considerados como criterios auxiliares o complementarios, la ratio decidendi constituye, finalmente, la plasmacin o concrecin
de la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y, dada su estrecha vinculacin con el
decisum, adquiere tambin, al igual que este, fuerza vinculante para los tribunales y jueces
ordinarios, tanto si se declara la inconstitucionalidad de la norma como si, por el fondo, se la
desestima.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 44
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008
2. Recursos
2.1. Recurso de Agravio Constitucional (RAC)

Requisitos para la procedencia del RAC

[El Tribunal Constitucional] ha establecido que para la procedencia del recurso de agravio constitucional se requiere, adems de los requisitos previstos en el artculo 18 del Cdigo Procesal
Constitucional, a) que el referido medio impugnatorio est directamente relacionado con el mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; b) que no sea manifiestamente infundado, y, c) que no est inmerso en una causal de negativa de tutela claramente establecida por
el Tribunal Constitucional.
RTC Exp. N 00097-2008-Q/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008

Procedencia del RAC ante inobservancia del precedente vinculante

[C]onforme lo dispone el inciso 2) del artculo 202 de la Constitucin Poltica y el artculo 18 del
Cdigo Procesal Constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional conocer en ltima y definitiva instancia las resoluciones denegatorias [infundadas o improcedentes] de hbeas corpus,
amparo, hbeas data y accin de cumplimiento. Adicionalmente, este Colegiado ha determinado
(), que tambin procede admitir el Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se pueda
alegar, de manera irrefutable, que una decisin estimatoria de segundo grado ha sido dictada sin
tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco
de las competencias que establece el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 00097-2008-Q/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008

202

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

RTC Exp. N 00150-2008-Q/TC, f. j. 1


Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00080-2008-Q/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00131-2008-Q/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00114-2008-Q/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00116-2008-Q/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00125-2008-Q/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00225-2007-Q/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 16 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00098-2008-Q/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 16 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00112-2008-Q/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00123-2008-Q/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00223-2007-Q/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 24 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00224-2007-Q/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 24 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00226-2007-Q/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 24 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00250-2007-Q/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 30 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00130-2008-Q/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 30 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00073-2008-Q/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 6 de octubre de 2008
2.2. Recurso de queja

Procedencia del recurso de queja

[C]on lo previsto en el artculo 19 del Cdigo Procesal Constitucional y los artculos 54 a 56 del
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, este Colegiado tambin conoce del recurso
de queja interpuesto contra la resolucin denegatoria del recurso de agravio constitucional, siendo su objeto verificar que esta ltima se expida conforme a ley. [A]l conocer el recurso de queja,
este Colegiado solo est facultado para revisar las posibles irregularidades que pudieran cometerse al expedir el auto que resuelve el recurso de agravio constitucional, no siendo de su competencia, dentro del mismo recurso, examinar las resoluciones emitidas en etapas previas ni posteriores
a la antes sealada.
RTC Exp. N 00150-2008-Q/TC, ff. jj. 2 y 3
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00080-2008-Q/TC, ff. jj. 2 y 3
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

203

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

RTC Exp. N 00131-2008-Q/TC, f. j. 2


Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00114-2008-Q/TC, ff. jj. 2 y 3
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00116-2008-Q/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00125-2008-Q/TC, ff. jj. 2 y 3
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00225-2007-Q/TC, ff. jj. 2 y 4
Publicada en la pgina web del TC el 16 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00098-2008-Q/TC, ff. jj. 2 y 4
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00112-2008-Q/TC, ff. jj. 2 y 3
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00123-2008-Q/TC, ff. jj. 2 y 3
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00223-2007-Q/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 24 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00224-2007-Q/TC, ff. jj. 2 y 4
Publicada en la pgina web del TC el 24 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00226-2007-Q/TC, 2 y 4
Publicada en la pgina web del TC el 24 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00250-2007-Q/TC, ff. jj. 2, 6 y 7
Publicada en la pgina web del TC el 30 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 00130-2008-Q/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 30 de setiembre de 2008
3. Proceso de amparo
3.1. Amparo contra resoluciones judiciales

Impedimento de replantear lo resuelto en va ordinaria

[E]l amparo contra resoluciones judiciales no puede servir para replantear una controversia resuelta por los rganos jurisdiccionales ordinarios, pues no constituye un medio impugnatorio que
contine revisando una decisin que sea de exclusiva competencia de la jurisdiccin (...).
RTC Exp. N 01792-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 01 de octubre de 2008
RTC Exp. N 2979-2007-PA/TC, f. j. 9
Publicada en la pgina web del TC el 09 de octubre de 2008

Plazo para interponer demanda

[E]l numeral 44 del Cdigo Procesal Constitucional dispone que, tratndose del proceso de
amparo iniciado contra resolucin judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando
la resolucin queda firme. Dicho plazo concluye treinta das hbiles despus de la notificacin de
la resolucin que ordena se cumpla lo decidido (sic).
RTC Exp. N 2973-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 16 de setiembre de 2008

204

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

Competencia

En [e]l artculo 51 del Cdigo Procesal Constitucional resulta evidente la incompetencia del
Juzgado ante quien se interpuso la demanda, toda vez que tratndose de una accin de amparo
contra resoluciones judiciales, se debi presentar la demanda ante la Sala Civil de turno de la
Corte Superior de Justicia respectiva. [E]l segundo prrafo del artculo 51 del Cdigo Procesal
Constitucional establece que: Si la afectacin de derechos se origina en una resolucin judicial,
la demanda se interpondr ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva
(...). [L]os recurrentes han interpuesto la demanda ante el Juzgado Especializado en lo Civil de
Lima, juzgado que resulta ser incompetente para tramitar el presente proceso constitucional; pues
se trata de un proceso de amparo contra resolucin judicial que, en atencin a lo dispuesto en el
artculo 55 del Cdigo Procesal Constitucional, debi ser interpuesto ante la Sala Civil de turno
de la Corte Superior de Lima.
RTC Exp. N 01349-2008-PA/TC, ff. jj. 3 al 5
Publicada en la pgina web del TC el 10 de octubre de 2008

Revisin de violacin de derechos fundamentales sustantivos

[E]l cuestionamiento del fondo de lo resuelto en un proceso ordinario si bien prima facie est
vedado de ser efectuado en un proceso de amparo, no lo est, por el contrario, cuando la resolucin judicial examinada ha incurrido de manera ostensiblemente manifiesta en la lesin del
derecho a una resolucin fundada en derecho o cuando trae consigo la lesin de un derecho
fundamental sustantivo. Sobre este ltimo extremo, () el cuestionamiento del fondo de lo resuelto en un proceso ordinario es posible en un proceso de amparo, siempre y cuando las resoluciones judiciales objetadas hayan afectado derechos fundamentales sustantivos, distintos a los
derechos fundamentales procesales.
RTC Exp. N 03663-2007-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008

Control constitucional de las resoluciones judiciales

Dicho canon interpretativo, (...) est compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia.
(a) Examen de razonabilidad.- Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe
evaluar si la revisin de todo el proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la
resolucin judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que est siendo demandado.
(b) Examen de coherencia o racionalidad.- El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con el proceso o
la decisin judicial que se impugna; de lo contrario no estara plenamente justificado el hecho
de que el Tribunal efecte una revisin total del proceso ordinario, si tal revisin no guarda
relacin alguna con el acto vulneratorio.
(c) Examen de suficiencia.- Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe
determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el
lmite de la revisin del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental
demandado.
STC Exp. N 02022-2008-PHC/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 10 de octubre de 2008

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

205

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

[E]l examen constitucional sobre el proceso judicial no solo hace justiciables los actos objeto de
controversia, sino tambin la aplicacin de una norma legal, en tanto causa de la lesin judicial in
iudicando o in procedendo. En el primer supuesto, para examinar si constitucionalmente existe
una falsa o errnea aplicacin o interpretacin de la ley al caso concreto y, en el segundo supuesto, para verificar constitucionalmente si se han producido vicios adjetivos de procedimiento que
afecten un derecho fundamental. No es lo mismo examinar judicialmente los hechos lesivos que
sostienen una demanda, que limitarse a enjuiciar si fue correcto o no el entendimiento de la ley por
el juez. () As, al Tribunal Constitucional no le corresponde pronunciarse sobre interpretaciones de la legalidad cuando no dependa de ellas, de manera directa, la realizacin del derecho
fundamental demandado.
STC Exp. N 02022-2008-PHC/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 10 de octubre de 2008
4. Proceso de cumplimiento

Objeto de proteccin

El artculo 200, inciso 6), de la Constitucin Poltica establece que la accin de cumplimiento
procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto
administrativo. Por su parte, el artculo 66, inciso 2), del Cdigo Procesal Constitucional indica
que el proceso de cumplimiento tiene por objeto que el funcionario o autoridad pblica renuente
se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento.
STC Exp. N 09632-2006-PC/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 23 de setiembre

Finalidad

Dentro de su labor como supremo intrprete de la Constitucin es deber de este Tribunal velar
por la observancia de la finalidad del proceso de cumplimiento, esto es proteger el derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos ()
STC Exp. N 09632-2006-PC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 23 de setiembre de 2008
4.1. Criterios de procedencia

Requisitos de la norma o acto administrativo

[S]e ha establecido que para que el cumplimiento de una norma legal, la ejecucin de un acto
administrativo y la orden de emisin de una resolucin o reglamento sean exigibles a travs del
proceso de cumplimiento, adems de la renuencia del funcionario o autoridad pblica, el mandato
contenido en aquellos deber reunir los siguientes requisitos mnimos comunes: a) ser un mandato vigente; b) ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma
legal o del acto administrativo; c) no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones
dispares; d) ser de ineludible y obligatorio cumplimiento; e) ser incondicional. Excepcionalmente
podr tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no sea compleja y no
requiera de actuacin probatoria.
STC Exp. N 09632-2006-PC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 23 de setiembre de 2008

206

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecucin del acto administrativo y la orden de
emisin de una resolucin sean exigibles a travs del proceso de cumplimiento, adems de la
renuencia del funcionario o autoridad pblica, el mandato contenido en aquellos deber contar
con los siguientes requisitos mnimos comunes:
a) ser un mandato vigente;
b) ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del
acto administrativo;
c) no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares;
d) ser de ineludible y obligatorio cumplimiento, y
e) ser incondicional.
Excepcionalmente podr tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no
sea compleja y no requiera de actuacin probatoria.
Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, adems de los requisitos mnimos comunes mencionados, en tales actos se deber:
f) reconocer un derecho incuestionable del reclamante;
g) permitir individualizar al beneficiario.
STC Exp. N 1209-2007-PC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 9 de octubre de 2008
[E]ste tribunal ha sealado que para que mediante un proceso de [cumplimiento] que, como se
sabe, carece de estacin probatoria, se pueda expedir una sentencia estimatoria, es preciso que,
adems, de la renuencia del funcionario o autoridad pblica, el mandato previsto en la ley o en un
acto administrativo rena determinados requisitos; a saber: a) Ser un mandato vigente; b) Ser un
mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal; c) No estar
sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) Ser de ineludible y obligatorio
cumplimiento, y e) Ser incondicional; excepcionalmente, podr tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin probatoria.
RTC Exp. N 02844-2008-PC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 16 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 02455-2008-PC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 16 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 02614-2008-PC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 16 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 02747-2008-PC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 16 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 01674-2008-PC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 16 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 01676-2008-PC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 16 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 03526-2007-PC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 26 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 01671-2008-PC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 26 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 02464-2008-PC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 29 de setiembre de 2008

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

207

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Este mismo [se] ha establecido que los requisitos mnimos exigidos se justifican porque el proceso de cumplimiento, diseado por la norma constitucional y por el Cdigo Procesal Constitucional, dado su carcter sumario y breve, no es el adecuado para discutir los contenidos de normas
generales cuyos mandatos no tienen las caractersticas mnimas requeridas, o de normas legales
superpuestas que remiten a otras, y estas a su vez a otras, lo cual implica una actividad interpretativa compleja que, en rigor, debe llevarse a cabo a travs de las vas procedimentales especficas
(). Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecucin del acto administrativo y la orden
de emisin de una resolucin sean exigibles a travs del proceso de cumplimiento, adems de la
renuencia del funcionario o autoridad pblica, el mandato contenido en aquellos deber contar
con los siguientes requisitos mnimos comunes: a) Ser un mandato vigente; b) Ser un mandato
cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo; c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) Ser de ineludible
y obligatorio cumplimiento; e) Ser incondicional. Excepcionalmente, podr tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin
probatoria. Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, adems
de los requisitos mnimos comunes mencionados, en tales actos se deber: a) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante y b) Permitir individualizar al beneficiario.
STC Exp. N 01614-2007-PC/TC, ff. jj. 2 y 3
Publicada en la pgina web del TC el 06 de octubre de 2008

Requisito previo: reclamo previo

[C]onforme a lo establecido el artculo 69 del Cdigo Procesal Constitucional, (...) para la


procedencia del proceso de cumplimiento se requerir que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal o administrativo, y que
la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez das
tiles siguientes a la presentacin de la solicitud. Asimismo, el artculo 70 del mismo cuerpo
normativo establece que No procede el proceso de cumplimiento: () 7) Cuando no se cumpli
con el requisito especial de la demanda previsto por el artculo 69 del presente cdigo () .
RTC Exp. N 06138-2007-PC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 30 de setiembre de 2008
5. Proceso de hbeas corpus

Objeto de proteccin

[De conformidad con e]l artculo 200, inciso 1, de la Constitucin, el proceso de hbeas corpus
procede ante el hecho u omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que
vulnera o amenaza la libertad individual, o los derechos constitucionales conexos. En este sentido, se advierte que el presente proceso constitucional de la libertad ampla su mbito de proteccin clsico hacia aquellos derechos como el debido proceso cuya vulneracin incida en la
libertad individual.
RTC Exp. N 00890-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 24 de setiembre de 2008
STC Exp. N 00659-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 23 de setiembre de 2008
La Carta Poltica de 1993 establece expresamente en el artculo 200, inciso 1, que el hbeas
corpus procede cuando se amenace o viole el derecho a la libertad individual a los derechos

208

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

constitucionales conexos a ella. A su vez, el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional establece que los procesos constitucionales de hbeas corpus (...) proceden cuando se amenace o viole
los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona.
STC Exp. N 00849-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 19 de setiembre de 2008
STC Exp. N 00971-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 22 de setiembre de 2008
[S]egn lo dispuesto en el artculo 200, inciso 1 de la Constitucin, el hbeas corpus es un
proceso destinado a tutelar la libertad individual y derechos conexos. El debido proceso, en tanto
derecho conexo con la libertad individual, puede ser tutelado a travs del hbeas corpus siempre
que de su vulneracin se derive una restriccin de la libertad individual.
RTC Exp. N 04118-2007-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008

Finalidad

[D]e conformidad con lo establecido por el artculo 200 inciso 1 de la Constitucin, el proceso
de hbeas corpus opera ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. En
tal sentido, este colegiado considera que la apertura de un proceso penal no constituye en modo
alguno una afectacin o amenaza de afectacin contra el derecho a la libertad individual.
RTC Exp. N 01819-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 30 de setiembre de 2008

Concepcin amplia

[L]a Carta Poltica de 1993 (artculo 200, inciso 1), acogiendo una concepcin amplia del proceso de hbeas corpus ha previsto que este proceso constitucional de la libertad procede ante el
hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza
la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. A su vez, el Cdigo Procesal
Constitucional en el artculo 25, in fine, establece que el hbeas corpus tambin procede en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se
trata del debido proceso y la inviolabilidad de domicilio.
RTC Exp. N 02143-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 19 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 02869-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 26 de setiembre de 2008
STC Exp. N 02508-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 24 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 02527-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008

Procedencia ante afectacin de derechos conexos al derecho a la libertad individual

[S]i bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el hbeas corpus este Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual vulneracin de los derechos a la libertad
GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

209

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

personal e integridad personal, como ya se dijo, ello ha de ser posible siempre que exista conexin
entre los hechos denunciados y el derecho fundamental a la libertad individual, o lo que es lo
mismo, que la afectacin del derecho constitucional conexo incida tambin negativamente en la
libertad individual; supuesto que en el presente caso no se configura, pues se advierte que los
hechos alegados por el accionante como lesivos de los derechos constitucionales invocados no
tienen incidencia directa sobre su libertad personal, esto es, no determinan restriccin o limitacin
alguna de su derecho a la libertad individual, por lo que la pretensin resulta manifiestamente
incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de la libertad.
RTC Exp. N 03185-2008-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 10 de octubre de 2008
[N]o cualquier reclamo que alegue a priori la presunta afectacin de los derechos conexos a la
libertad individual puede dar lugar a la interposicin de una demanda de hbeas corpus conexo,
pues para su procedencia se requiere prima facie que cumpla con el requisito de la conexidad.
Este requisito comporta que el reclamo alegado est siempre vinculado a la libertad individual, de
suerte que los actos que dicen ser atentatorios a los derechos constitucionales conexos resulten
tambin lesivos al derecho a la libertad individual. O dicho de otra manera, para que la alegada
amenaza o vulneracin a los denominados derechos constitucionales conexos sean tutelados mediante el proceso de hbeas corpus, la pretensin debe redundar en una amenaza o afectacin a la
libertad individual.
RTC Exp. N 02527-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 02143-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 19 de setiembre de 2008
RTC Exp. N 02869-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 26 de setiembre de 2008
STC Exp. N 02508-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 24 de setiembre de 2008
[S]egn lo dispuesto en el artculo 200, inciso 1 de la Constitucin, el hbeas corpus es un
proceso judicial destinado a tutelar la libertad individual y derechos conexos. El debido proceso
y tutela judicial efectiva, en tanto derechos conexos con la libertad individual, pueden ser tutelados a travs del hbeas corpus siempre que de la alegada vulneracin a estos derechos fundamentales se derive una restriccin de la libertad individual. En este sentido mediante el hbeas corpus
es posible cuestionar diversos actos procesales producidos al interior de un proceso penal siempre
que incidan negativamente en la libertad individual, tales como la sentencia cuando se condene a
una pena privativa de libertad, o la medida cautelar de detencin, el auto de apertura de instruccin (siempre que el mismo contenga alguna restriccin de la libertad).
RTC Exp. N 02212-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 12 de setiembre de 2008
5.1.

Tipologa

5.1.1. Hbeas corpus restringido

[Cabe] precisar que el hbeas corpus restringido: Se emplea cuando la libertad fsica o de locomocin es objeto de molestias, obstculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos,
configuran una seria restriccin para su cabal ejercicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no

210

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

privarse de la libertad al sujeto, se le limita en menor grado. Entre otros supuestos, cabe mencionar la prohibicin de acceso o circulacin a determinados lugares; los seguimientos perturbatorios carentes de fundamento legal y/o provenientes de rdenes dictadas por autoridades incompetentes; las reiteradas e injustificadas citaciones policiales; las continuas retenciones por control
migratorio o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada, etc..
STC Exp. N 00849-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 19 de setiembre de 2008
5.1.2. Hbeas corpus preventivo

Respecto al hbeas corpus preventivo, este podr ser utilizado en los casos en que, no habindose concretado la privacin de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello
ocurra, con vulneracin de la Constitucin o la ley de la materia () [C]abe precisar que si bien
la actividad del fiscal est limitada por las atribuciones que le han sido conferidas directamente a
la autoridad judicial, esto es, la imposicin de medidas coercitivas, restrictivas de la libertad o
derechos conexos; sin embargo, la investigacin que el Ministerio Pblico realice puede concluir
en la formalizacin de una denuncia ante el Poder Judicial, la que podra servir de importante
indicativo para el juez al momento de decidir sobre la apertura de instruccin penal, el cual podra
ser inducido a error sobre la base de una denuncia abiertamente arbitraria, orientada a conseguir
que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado y an encarcelado, lo que representa,
evidentemente, una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad individual o algn derecho conexo.
STC Exp. N 2725-2008-PHC/TC, ff. jj. 9 y 11
Publicada en la pgina web del TC el 02 de octubre de 2008
[E]l hbeas corpus preventivo es el proceso que (...) podr ser utilizado en los casos en que, no
habindose concretado la privacin de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de
que ello ocurra, con vulneracin de la Constitucin o la ley de la materia. Al respecto, es requisito
sine qua non de esta modalidad que los actos destinados a la privacin de la libertad [personal o a
su agravio] se encuentren en proceso de ejecucin; por ende, la amenaza no debe ser conjetural ni
presunta .
STC Exp. N 00705-2008-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 10 de octubre de 2008
5.2.Hbeas corpus contra resoluciones judiciales

Aplicacin del canon interpretativo de control de constitucionalidad


de resoluciones judiciales ante la indebida tipificacin de un ilcito penal

[R]especto al examen de razonabilidad en el presente caso, distinguimos que el Tribunal Constitucional asume competencia para revisar si objetivamente el proceso judicial es relevante para
resolver el derecho constitucional subjetivo demandado, particularmente en lo que concierne al
auto apertorio de instruccin del proceso, donde se concretara la principal lesin que configurara la indebida tipificacin del delito de uso indebido de informacin privilegiada. Sobre el examen de coherencia o racionalidad, se desprende del caso que el acto lesivo (es decir, la indebida
tipificacin del delito) se vincula directamente con el proceso o decisin judicial impugnada,
debido a que si el primero no se hubiera producido, no se habra extendido un auto de apertura de
instruccin contra el recurrente. Asimismo, acerca del examen de insuficiencia, cabe decir que

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

211

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

para cautelar el derecho fundamental vulnerado se requiere un acto cuya intensidad permita declarar la nulidad del auto de apertura de instruccin en el extremo que resulta lesivo, dejando a
criterio del juez ordinario, en caso que este lo considere adecuado, que se dicte un nuevo auto de
apertura de instruccin en el proceso.
STC Exp. N 02022-2008-PHC/TC, ff. jj. 12 al 14
Publicada en la pgina web del TC el 10 de octubre de 2008

Procedencia contra resoluciones judiciales firmes

[E]l Cdigo Procesal Constitucional establece en su artculo 4 que el proceso constitucional de


hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad personal y la tutela procesal efectiva; por lo tanto, no procede cuando dentro del proceso penal
que dio origen a la resolucin que se cuestiona, no se han agotado los recursos que otorga la ley
para impugnarla, o que, habindola apelado, est pendiente de pronunciamiento judicial.
RTC Exp. N 01768-2008-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 23 de setiembre de 2008
6. Proceso de inconstitucionalidad
6.1. Inconstitucionalidad de normas derogadas

[E]l Tribunal Constitucional, al distinguir los conceptos de vigencia, derogacin, validez e inconstitucionalidad de las normas, estableci determinadas reglas para la procedencia de una demanda de inconstitucionalidad contra leyes que hubieren sido derogadas. As, precis que: [L]a
declaracin de inconstitucionalidad, a diferencia de la derogacin, anula por completo la capacidad regulativa de las normas declaradas inconstitucionales. De ello se concluye que no toda norma vigente es una norma vlida, y que no toda norma derogada se encuentra impedida de ser
sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedera
una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma contine desplegando sus efectos, y, b)
cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede
alcanzar a los efectos que la norma cumpli en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia
penal o tributaria. [L]a derogacin de la ley no es impedimento para que este Tribunal pueda
evaluar su constitucionalidad, pues la derogacin es una categora del Derecho sustancialmente
distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la primera no necesariamente elimina los efectos
(capacidad reguladora) de la ley derogada (as, por ejemplo, los casos de leyes que, a pesar de
encontrarse derogadas, surten efectos ultractivos), la declaracin de inconstitucionalidad aniquila todo efecto que la norma pueda cumplir; incluso los que pueda haber cumplido en el pasado,
en caso de que haya versado sobre materia penal o tributaria (artculo 83 del Cdigo Procesal
Constitucional). [B]ajo ciertas circunstancias, tambin una norma que ya no est vigente puede
ser objeto del control de constitucionalidad. Esto sucede cuando ella todava produce efectos
jurdicos en situaciones pasadas que pueden ser objeto de procedimientos judiciales, o cuando se
trata de normas que, como en el caso de la ley de presupuesto, contienen regulaciones para el
mbito de los rganos estatales, mientras esas regulaciones sean an de importancia en la esfera
de la organizacin estatal.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008

212

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
6.2.Sentencias de inconstitucionalidad

Lmites a la expedicin de sentencias interpretativas o integrativas

En el ordenamiento jurdico peruano, pese al escaso nmero de sentencias interpretativas expedidas por el Tribunal Constitucional, este ha establecido expresamente sus lmites en la expedicin de tales sentencias () Aunque la labor interpretativa e integrativa de este Tribunal se encuentra al servicio de la optimizacin de los principios y valores de la Constitucin, tiene tambin
en las disposiciones de esta a sus lmites. Y es que, como resulta evidente, que este Tribunal
Constitucional sea el supremo intrprete de la Constitucin (artculo 201 y 202 de la Constitucin
y 1 de la Ley N 28301 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional), en nada relativiza su condicin de poder constituido, sometido, como todos, a los lmites establecidos en la Constitucin.
As como la fuerza normativa de la Constitucin (artculo 51) y las responsabilidades constitucionales con las que deben actuar los poderes pblicos (artculo 45 de la Constitucin) son las
que, en ltima instancia, otorgan fundamento constitucional al dictado de las sentencias interpretativas e integrativas del Tribunal Constitucional, son, a su vez, las que limitan los alcances
y oportunidad de su emisin. De esta manera, y sin nimo exhaustivo, los lmites al dictado de
las sentencias interpretativas o integrativas denominadas manipulativas (reductoras, aditivas,
sustitutivas, y exhortativas) son, cuando menos, los siguientes: a) En ningn caso vulnerar el
principio de separacin de poderes, previsto en el artculo 43 de la Constitucin. Esto significa
que, a diferencia de la competencia del Congreso de la Repblica de crear derecho ex novo
dentro del marco constitucional (artculos 90 y 102, inciso a, de la Constitucin), las sentencias interpretativas e integrativas solo pueden concretizar una regla de derecho a partir de
una derivacin directa de las disposiciones de la Constitucin e incluso de las leyes dictadas
por el Parlamento conforme a ellas. En suma, deben tratarse de sentencias cuya concretizacin de normas surja de una interpretacin o analoga secundum constitutionem. b) No cabe
dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la que incurra la ley impugnada, y a partir
de una adecuada interpretacin del texto constitucional y del anlisis de la unidad del ordenamiento jurdico, exista ms de una manera de cubrir el vaco normativo que la declaracin de
inconstitucionalidad pueda generar. En dichos casos, corresponde al Congreso de la Repblica
y no a este Tribunal optar por alguna de las distintas frmulas constitucionales que permitan
reparar la inconstitucionalidad, en la que la ley cuestionada incurre, por lo que solo compete a
este Tribunal apreciar si ella es declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo
prudencial para actuar conforme a sus competencias y atribuciones. c) Solo cabe dictarlas con
las responsabilidades exigidas por la Carta Fundamental (artculo 45 de la Constitucin). Es
decir, solo pueden emitirse cuando sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaracin de inconstitucionalidad residente en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad
de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado Social y Democrtico de Derecho. d)Solo resultan legtimas en la medida de que este Colegiado argumente debidamente
las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su dictado; tal como, por lo dems, ha ocurrido en las contadas ocasiones en las que este
Tribunal ha debido acudir a su emisin (STC 0010-2002-AI, 0006-2003-AI, 0023-2003-AI,
entre otras). De este modo, su utilizacin es excepcional, pues, como se dijo, solo tendr
lugar en aquellas ocasiones en las que resulten imprescindibles para evitar que se desencadenen inconstitucionales de singular magnitud. e) La emisin de estas sentencias requiere de la
mayora calificada de votos de los miembros de este Colegiado.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 31
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

213

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Triple identidad de las sentencias de inconstitucionalidad

[E]l particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que las sentencias de inconstitucionalidad de una norma legal emitidas por el Tribunal Constitucional tienen una triple identidad:
fuerza de ley, cosa juzgada y vinculan a todos los poderes pblicos. La afirmacin de que la
sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por su carcter de cosa juzgada, tiene efectos
vinculantes u obligatorios para los poderes pblicos, se deriva del carcter general que produce
los efectos derogatorios de su sentencia. Ello se refrenda con la Constitucin (artculo 204), y
con el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional, que dispone que Las sentencias del
Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (...) vinculan a todos los poderes pblicos.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 42
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008

Calidad de cosa juzgada

La afirmacin de que la sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por su carcter de cosa


juzgada, tiene efectos vinculantes u obligatorios para los poderes pblicos, se deriva del carcter
general que produce los efectos derogatorios de su sentencia. Ello se refrenda con la Constitucin
(artculo 204), y con el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional, que dispone que Las
sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (...) vinculan a
todos los poderes pblicos. Los alcances de la calidad de cosa juzgada no solo en cuanto al fallo,
como tradicionalmente se ha estimado, sino considerando tambin los fundamentos jurdicos en
virtud de los cuales se determina la inconstitucionalidad. Al respecto, este Colegiado ha sostenido
que las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional vinculan, en el marco de un proceso de
inconstitucionalidad, no solo respecto al decisum o fallo de la sentencia sino tambin respecto a
los argumentos ratio decidendi que constituyen su fundamentacin ().
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 44
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008

Vinculacin a todos los poderes pblicos

La vinculacin de los poderes pblicos a las sentencias del Tribunal Constitucional tiene como
finalidad no solo la eliminacin de concretos conflictos jurdicos que tambin es funcin del valor
de la cosa juzgada, sino ante todo tiene una funcin interpretativa en cuanto instrumento para
asegurar la conformidad de los poderes pblicos a los dictados constitucionales a travs de su
vinculacin a la interpretacin que realiza el Tribunal Constitucional.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 46
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008

Efectos de las sentencias - vacatio sententiae

En cuanto a los efectos de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley, cabe
mencionar que el artculo 204 de la Constitucin establece que: La sentencia del tribunal que
declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la
publicacin, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal
que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal. Como lo ha sostenido este
colegiado (), ms all de su distinta valoracin, la potestad de los Tribunales o Cortes Constitucionales de diferir los efectos de sus sentencias de acuerdo a la naturaleza de los casos que son
sometidos a su conocimiento, constituye en la actualidad un elemento de vital importancia en el
214

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

Estado Constitucional, pues se difiere con el objeto de evitar los efectos destructivos que podra
generar la eficacia inmediata de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley,
tendindose a aplazar o suspender los efectos de esta.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, ff. jj. 47 y 48
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008

Justificacin de la postergacin de los efectos de las sentencias de


incosntitucionalidad - horror vacui

[L]os efectos naturales de los pronunciamientos de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional constituye una necesidad que deriva de su rol institucional: eliminar las
leyes inconstitucionales del ordenamiento, pero sin producir situaciones de mayor inconstitucionalidad, sin que los resultados de su juicio sean todava ms perjudiciales para el ordenamiento. Toda la historia de las sentencias interpretativas, desestimatorias y estimatorias, de las
manipulativas, aditivas o sustitutivas, est all para demostrarlo. El horror vacui, el temor a la
laguna, a menudo es justificado por la advertencia que el posterius puede resultar ms inconstitucional que el prius. El temor a la laguna acude, por tanto, a valores constitucionales imprescindibles. No obstante, sin querer renunciar, por otra parte, a la declaracin de inconstitucionalidad, un remedio a veces eficaz, en determinadas circunstancias, puede ser aquel de la limitacin de sus efectos temporales ().
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 50
Publicada en la pgina web del TC el 17 de setiembre de 2008

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

215

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia penal
y procesal penal

GAC E TA

constitucional

ANLISIS Y CRTICA

ANLISIS Y CRTICA

Comentario a la sentencia recada en


el Exp. N 2725-2008-HC/TC
El principio de ne bis in idem y su vigencia en los
dictmenes emitidos por el Ministerio Pblico
Carlos VILLARROEL QUINDE*

RESUMEN

Partiendo de una sentencia reciente, el presente trabajo analiza el criterio del Tribunal Constitucional respecto al control constitucional de la
actividad del Ministerio Pblico, refirindose especialmente a la sujecin de los fiscales al debido proceso en la fase de investigacin preliminar. Con respecto al principio ne bis in idem, se seala que debe variarse el criterio del colegiado, para admitirse la plena vigencia del
mencionado principio en caso de que la fiscala considere que los hechos investigados no son delictivos y que el pronunciamiento adquiera
el carcter de cosa decidida.

I. HECHOS DE LA SENTENCIA

El demandante y los favorecidos interponen


demanda de hbeas corpus, cuestionando la resolucin de fecha 21 de noviembre de 2007
expedida por la Sexta Fiscala Provincial Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios, mediante la cual se inicia investigacin preliminar en su contra. Alegan que los
delitos por los cuales vienen siendo investigados (asociacin ilcita, corrupcin de funcionarios, fraude procesal y lavado de activos) ya haban sido anteriormente conocidos y desestimados por la Dcimo Tercera Fiscala Provincial
Penal de Lima, la cual fue confirmada por la

Quinta Fiscala Penal Superior; de lo cual sostienen que el inicio de la investigacin preliminar en su contra atenta contra el principio de ne
bis in idem.
II. CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS
ACTOS DEL MINISTERIO PBLICO EN
LA ETAPA DE INVESTIGACIN PRELIMINAR

Antes de empezar a analizar la sentencia sealada, previamente se definir el concepto de


investigacin preliminar, as como sus alcances dentro del proceso penal; ello, con la intencin de que podamos delimitar en estricto la
situacin en la cual presuntamente se vendra

Bachiller en Derecho por la PUCP. Asistente de docencia del curso de Derecho Penal 2 en la facultad de Derecho de la PUCP.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA

219

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL

vulnerando los derechos de los


demandantes.

en el inciso 4 del artculo 159


de la Constitucin2. Por su parte, Cubas Villanueva3 es de la
Con el trmino de
1. Investigacin prelimiopinin de que la fase de ininvestigacin prelinar: definicin
minar se denomina a
vestigacin preliminar o prejuCon el trmino de investigaaquella etapa anterior
risdiccional se infiere ms bien
cin preliminar se denomina
al inicio formal del proa partir de lo estipulado en el
a aquella etapa anterior al iniceso penal y bajo la
artculo 94 inciso 2 de la Ley
cio formal del proceso penal y
conduccin exclusiva
Orgnica del Ministerio Pblidel Ministerio Pblico,
bajo la conduccin exclusiva
co, que permite que el fiscal
que tiene como objeto
del Ministerio Pblico, que tiepueda iniciar investigacin
la
bsqueda
de
elene como objeto la bsqueda de
mentos probatorios supolicial con la intencin de reelementos probatorios sufificientes a fin de que el
unir prueba indispensable rescientes a fin de que el fiscal
fiscal formalice una depecto de la presunta comisin
formalice una denuncia ante el
nuncia ...
del evento delictivo del que tieaparato jurisdiccional estatal,
ne conocimiento4. Dentro de
lo que finalmente generar que
esa lnea, el Tribunal Constiel rgano judicial inicie protucional tambin ha manifestaceso penal en contra del presunto autor o autores del hecho delictivo. Asi- do en la sentencia recada en el Exp. N 2521mismo, con respecto al inicio e investigacin 2005-HC/TC (caso Gonzales Arribasplata, funde esta etapa procesal, de acuerdo con San Mar- damento jurdico 8) que a pesar de que la ley protn Castro1, cuando el Cdigo de Procedimien- cesal penal no establece lmites respecto de la intos Penales de 1940 reconoci a la Polica Ju- vestigacin preliminar, ni plazos ni procedimiendicial como rgano auxiliar de la justicia penal to alguno, no cabe duda que la actividad investiencargada de investigar los delitos y faltas (ar- gatoria del Ministerio Pblico cesa con la asuntculo 59), as como de emitir un documento cin del juez penal en la direccin de la causa.
denominado atestado policial, en donde consten sus apreciaciones finales sobre los hechos Conviene sealar adems que la etapa en men(artculo 60) reconoci de manera implcita cin tiene por finalidad causar conviccin en el
una etapa anterior a la judicial denominada in- Ministerio Pblico de que los hechos denunvestigacin policial. Posteriormente, con el ciados posiblemente configuran una actividad
surgimiento del Ministerio Pblico como rga- delictual, sin que se llegue a precisar de manera
no constitucional en la Norma Fundamental de indubitable la responsabilidad penal del incul1979, y de acuerdo con las funciones encomen- pado, dado que dicha evaluacin corresponder
dadas por la Carta Magna, se coligi que dicho realizarla en su oportunidad al rgano jurisdicente controlaba la referida investigacin poli- cional5. En tal sentido, el Ministerio Pblico
cial, pudiendo inclusive realizar por s mismo tiene la posibilidad de realizar, con auxilio de
las investigaciones del delito, lo cual se plasm la Polica Nacional del Per, las indagaciones

1
2
3
4
5

220

SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I, segunda edicin, Grijley, Lima, 2003, pp. 458-459.
Artculo 159.- Corresponde al Ministerio Pblico: () 4. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la
Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin.
CUBAS VILLANUEVA, Vctor: El Ministerio Pblico y la investigacin preparatoria. En: AA.VV. El nuevo proceso penal. Palestra, Lima, 2005, pp. 232-233.
Artculo 94.- Son obligaciones del Fiscal Provincial en lo Penal: () 2. () Si el fiscal estima procedente la denuncia, puede,
alternativamente, abrir investigacin policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el juez instructor ().
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado en la sentencia recada en el Exp. N 2928-2002-HC/TC (caso Martnez
Candela, f. j. 2) que las investigaciones que realiza el Ministerio Pblico durante la etapa de investigacin preliminar no tienen el
propsito de sancionar a los sujetos a ella, sino solo de determinar si existen indicios suficientes de la comisin de un delito que
ameriten la formalizacin de una denuncia penal ante el juez penal competente.

ANLISIS Y CRTICA

necesarias respecto de los hechos denunciados,


a fin de poder recabar un acervo probatorio
mnimo en donde se determine de manera preliminar la comisin de un delito, as como la
autora de este. Finalizadas las actuaciones dispuestas por el rgano fiscal, y si de dichas diligencias es posible que el fiscal advierta la existencia de indicios razonables de la comisin de
un hecho delictivo, se formalizar la denuncia
penal respectiva ante el juez penal, quien podr decretar el inicio del proceso penal si es
que se cumplen todos los requisitos previstos
en el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos
Penales (esto es, que existan suficientes elementos probatorios que acrediten la realizacin del
evento criminal, que se haya individualizado a
los autores de dicho ilcito y que la accin penal respecto de los delitos denunciados no haya
prescrito).
2. Pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el presente caso

De manera previa conviene afirmar lo sealado por la sentencia bajo anlisis, en el sentido
de que el Ministerio Pblico debe de realizar
las labores encomendadas en el artculo 159 de
la Carta Magna (entre las que destaca esencialmente la de promocin de la accin penal en
defensa de la legalidad, y de representacin de
los intereses de la sociedad) en armona con los
valores y principios contenidos en ella misma6.
Ello se entiende, claro est, en tanto poder constituido que tiene la obligacin de sujetarse a lo
dispuesto por la Norma Fundamental, la cual
configura un modelo de Estado Constitucional
y Democrtico de Derecho que tiene como misin esencial la supremaca jurdica de la Constitucin, as como la tutela de los derechos fundamentales.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha sealado que el derecho al debido proceso tambin

tiene vigencia dentro del mbito de la investigacin prejurisdiccional o preliminar, toda vez
que en dicha etapa procesal el rgano fiscal realiza actividades de investigacin con la intencin de averiguar si es que, en efecto, se ha llegado a configurar un delito; en tal sentido, la
participacin del sujeto sobre el cual pesa la
imputacin resulta decisiva para el esclarecimiento de los hechos, por lo que debe de asegurarse su presencia activa en la realizacin de
las diligencias ordenadas por el Ministerio Pblico, respetando en todo momento sus derechos fundamentales7. Asimismo, conviene indicar adems que la vigencia del derecho al
debido proceso dentro de la etapa de investigacin preliminar se encuentra condicionada por
los fines que persigue dicha fase procesal (la