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G A C E T A constitucional análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional

G A C

E T A

constitucional

análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional

DIRECTORES TOMO 06 Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma JUNIO 2008
DIRECTORES
TOMO
06
Jorge Avendaño Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Víctor García Toma
JUNIO 2008
Santistevan de Noriega Víctor García Toma JUNIO 2008 Av. Angamos Oeste Nº 526 - Miraflores /
Santistevan de Noriega Víctor García Toma JUNIO 2008 Av. Angamos Oeste Nº 526 - Miraflores /

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G A C E T A constitucional SUMARIO DIRECTORES Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de
G A C
E T A
constitucional
SUMARIO
DIRECTORES
Jorge Avendaño Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Víctor García Toma
COMITÉ CONSULTIVO
Alberto Borea Odría
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesía Ramírez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Córdova
Luis Sáenz Dávalos
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera
Ernesto Álvarez Miranda
TOMO 06
JUNIO 2008
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIÓN
Sofía Salinas Cruz
Catherine Sevilla Torello
Maribel Málaga Alaluna
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Tomaylla Rojas
Hildebrando Castro Pozo Chávez
Gustavo Francisco Quispe Chávez
Gustavo Urquizo Videla
Nelwin Castro Trigoso
Roger Merino Acuña
Maribel Achulli Espinoza
Carlos Beraún Maclong
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmán Loayza
Mariela Rodríguez Jiménez
Diana Torres Pezo
.
DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
Erika L. Cuadros Grados
Carmen R. Ayala Peña
Martha Hidalgo Rivero
CORRECCIÓN DE TEXTOS
María Elena Martínez Landeo
Alex René Ortiz Alcántara
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL
EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2008-02771 (T. 01)
ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800425
César Zenitagoya Suárez
GACETA CONSTITUCIONAL (T. 06)
PRIMERA EDICIÓN / JUNIO 2008
2,550 EJEMPLARES
© COPYRIGHT GACETA JURÍDICA
PRIMER NÚMERO, ENERO 2008
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL
Derechos reservados. D.Leg. Nº 822
IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ
Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.

SUMARIO

ESPECIAL:ESPECIAL:ESPECIAL:ESPECIAL:ESPECIAL: Derechos constitucionales sociales: ¿cómo lograr su efectiva tutela y
ESPECIAL:ESPECIAL:ESPECIAL:ESPECIAL:ESPECIAL:
Derechos constitucionales sociales: ¿cómo lograr su
efectiva tutela y exigibilidad?

Introducción

 

Derechos constitucionales sociales: Retos para su exigencia y su real eficacia

15

ARTÍCULOS DEL

Democracia y derechos sociales. Reflexiones en torno a su exigibilidad y satisfacción Elena C. Alvites Alvites

 

ESPECIAL

17

Los derechos sociales en el Estado Constitucional de Derecho. Apuntes sobre su naturaleza iusfilosófica a partir de la distinción principio-regla Eduardo Luna Cervantes

35

Los derechos sociales y su configuración en el ordenamiento constitucional peruano Mario G. Chávez Rabanal

51

El derecho a la salud mental. Una visión crítica a la luz del Derecho Civil y Constitucional Jairo Cieza Mora

65

El derecho constitucional a la educación Editha Mariela Rodríguez Arteaga

75

 

JURISPRUDENCIAJURISPRUDENCIAJURISPRUDENCIAJURISPRUDENCIAJURISPRUDENCIA CONSTITUCIONACONSTITUCIONACONSTITUCIONACONSTITUCIONACONSTITUCIONALLLLL PORPORPORPORPOR ESPECIALIDESPECIALIDESPECIALIDESPECIALIDESPECIALIDADESADESADESADESADES

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

 

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Análisis de las cuestiones formales y materiales que suscita el hábeas corpus conexo en el caso Tudela Luis Castillo Córdova

87

JURISPRUDENCIA

Aplicación del principio precautorio en la protección del derecho al medio ambiente sano y adecuado Exp. Nº 9340-2006-PA/TC Caso: Asociación civil autogestionaria de servicios de saneamiento de la zona de Cerro Verde - JAPACEV

 

RELEVANTE

COMENTADA

118

 

La prohibición para “desvincularse asociativamente” vulnera el contenido esencial del derecho de asociación Exp. Nº 3978-2007-PA/TC Caso: Jorge Marcos Llica Chávez

131

Las personas jurídicas carecen de legitimidad para interponer demanda de hábeas corpus Exp. Nº 3378-2007-PHC/TC Caso: Juan José Pachas Villa a favor de la empresa Taxi Tours L.J. S.A.C.

141

La represión de actos homogéneos en el proceso de hábeas corpus Exp. Nº 4909-2007-PHC/TC Caso: Roberto Araujo Espinoza

147

Derecho a la defensa técnica Exp. Nº 8280-2006-PA/TC Caso: Catalina Fernández Benites

156

Prohibir el estacionamiento en la vía pública no constituye vulneración de la libertad de tránsito Exp. Nº 5716-2007-PHC/TC Caso: Empresa de transportes y servicios públicos y privados y servicios generales Fray Martín de Porres S.A.

165

El derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales Exp. Nº 0938-2007-PA/TC Caso: Defilia Otilia Tinoco Aguirre de Rodríguez

169

Precisiones a la sentencia del conflicto de competencia entre Surquillo y Miraflores por el mercado de abastos N° 1 Exp. Nº 0003-2007-PCC/TC Caso: Municipalidad distrital de Surquillo, sobre conflicto de competencias por el mercado de abastos N° 1

175

Constitucionalidad del proceso de ratificación de magistrados Exp. N° 05976-2006-PA/TC Caso: Magistrado Alarcón del Portal

179

 

Derecho Constitucional

190

JURISPRUDENCIA

I. Derechos fundamentales

RECIENTE Y

TENDENCIAS

II. Teoría General de los Derechos Fundamentales

III. Teoría de la Constitución

IV. Principios constitucionales

V. Órganos del Estado

Derecho Procesal Constitucional

204

I. Control de Constitucionalidad

II. Procesos Constitucionales

 

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Redefiniendo la flagrancia delictiva. Análisis y crítica de una sentencia del Tribunal Constitucional y del Decreto Legislativo Nº 989 David Fernando Panta Cueva

217

JURISPRUDENCIA

Supuesto de afectación del principio de legalidad STC Exp. Nº 08264-2006-HC/TC Caso: Jorge Isidro Murga

 

RELEVANTE

COMENTADA

229

Reiteran criterio sobre la constitucionalidad de la cadena perpetua STC Exp. N° 09738-2006-PHC/TC Caso: Miguel Ángel Lara Trilles

238

La protección del derecho al debido proceso en la etapa prejurisdiccional STC Exp. N° 07685-2006-PA/TC Caso: Holger Morales Huari

244

La instauración de un proceso penal no amenaza la libertad personal STC Exp. N° 03619-2007-PHC/TC Caso: Henry Ivanov Torres Hidalgo

253

El traslado de personas privadas de su libertad a otro centro penitenciario no afecta sus derechos fundamentales STC Exp. N° 04570-2007-PHC/TC Caso: Emiliano Silva Díaz

257

El peligro procesal en el mandato de detención judicial STC Exp. N° 00676-2008-PHC/TC Caso: René Navarro Dosantos

262

JURISPRUDENCIA

Derecho Penal

267

RECIENTE Y

I.

La pena

TENDENCIAS

Derecho Procesal Penal

267

I. Proceso penal

II. Derecho a la libertad personal

III. Derecho al debido proceso

Derecho Penitenciario

271

I.

Condiciones carcelarias

 

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

 

ANÁLISIS Y CRÍTICA

¿La “compra de renuncia” es un mutuo disenso o una transacción? Juan Muñoz Becerra

275

La pensión de sobrevivientes-viudez en el régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530. Análisis a partir de las sentencias del Tribunal Constitucional Magno Iván Parédez Neyra

280

La extinción definitiva del vínculo laboral y la indemnización como mecanismo de protección ante el despido injustificado. A propósito de la sentencia recaída en el Expediente N° 750-2007-PA/TC Antonio D. Bardales P. Dany Aguilar Lima

288

JURISPRUDENCIA

Cómputo del plazo de prescripción del pago de beneficios sociales ante el rechazo del pedido de reposición STC Exp. N° 03072-2006-PA/TC Caso: Sixto Guillermo Ludeña Luque

 

RELEVANTE

COMENTADA

296

 

Discriminación laboral por la concesión de mayores beneficios a unos trabajadores sobre otros STC Exp. N° 04922-2007-PA/TC Caso: Sindicato Nacional de Trabajadores de Sunat / Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas

302

Calificación de un puesto de confianza y acciones del trabajador en caso de una calificación indebida STC Exp. N° 03926-2007-PA/TC Caso: María Elizabeth Santisteban Castillo

311

Distribución de la pensión de orfandad a favor de hija soltera en el régimen pensionario militar y policial STC Exp. N° 01756-2007-PA/TC Caso: Rosalín Otivo Orihuela

316

Improcedencia del despido fraudulento por configurarse hechos controvertidos RTC Exp. N° 02323-2007-PA/TC Caso: Renzo Valderrama Segura

321

Momento a tener en cuenta para determinar la normativa aplicable a una pensión de viudez (Decreto Ley N° 20530) STC Exp. N° 06880-2006-PA/TC Caso: Nelly Malpartida Marcos

324

 

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

ANÁLISIS Y CRÍTICA

El principio de razonabilidad y su necesaria aplicación en el ámbito tributario Percy Bardales Castro

331

JURISPRUDENCIA

Obligación de la Administración de entregar información aunque no exista certeza sobre su existencia STC Exp. N° 01083-2007-PHD/TC Caso: José Rafael Morán Castillo

 

RELEVANTE

COMENTADA

338

Pedido de entrega de información sobre fondos administrados. Legitimación pasiva en el hábeas data STC Exp. N° 6384-2007-PHD/TC Caso Milagros Carolina Gadea Azaña

345

TENDENCIAS DE

Requisitos del mandato para que proceda el proceso de cumplimiento

350

JURISPRUDENCIA

ADMINISTRATIVA

1. Requisitos de la norma legal y del acto administrativo para la procedencia del cumplimiento

2. Naturaleza del proceso de cumplimiento

3. Inacción de los funcionarios o servidores

4. Requisitos específicos para los actos administrativos

 

JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Improcedencia del derecho de retención. Existencia de relación jurídica y conexidad Manuel Muro Rojo

355

Ensamblando paso a paso a “los míos” a “los tuyos” y a “los nuestros”. Reconocimiento de las familias reconstituidas por el TC peruano Claudia Canales Torres

370

Ejecutabilidad de la sentencia constitucional. A propósito de dos sentencias contra la ONP Liliana Placencia Rubiños

377

JURISPRUDENCIA

Es personal la declaración del beneficiario del hábeas corpus en la audiencia de vista de la causa RTC Exp. N° 1317-2008-HC/TC Caso: Felipe Tudela Barreda

 

RELEVANTE

COMENTADA

392

JURISPRUDENCIA

Requisitos de la expropiación. Constitucionalidad de norma que precisa que una ley es expropiatoria y fija pago de justiprecio STC Exp. N° 00018-2007-PI/TC Caso: Constitucionalidad de la Ley Nº 28162, que precisa la Ley Nº 27160

 

VINCULANTE

COMENTADA

397

TENDENCIAS DE

Derecho de asociación

405

JURISPRUDENCIA

CIVIL

I. Definición

II. Contenido esencial

III. Principios de la asociación

IV. Fines del derecho de asociarse

V. Titularidad individual, concretización colectiva

VI. Límites al derecho de asociación

VII. El debido proceso inter privatos

VIII. Expulsión de asociados

DOCTRINA

CONSTITUCIONAL

 

La libertad de circulación y sus alcances en el ordenamiento jurídico costarricense y español. Especial referencia a la situación de los nacionales y los extranjeros Víctor Eduardo Orozco Solano

413

La predictibilidad del precedente como elemento exógeno de límite del derecho de acción Alan César Martínez Morón

427

PRÁCTICA

CONSTITUCIONAL

 

El agotamiento de las vías previas en los procesos constitucionales Liliana Salomé Resurrección

441

Aproximación al concepto de “contenido constitucionalmente protegido” Sergio Tamayo

452

ÍNDICES

 
 

De sentencias por materias

465

Por normas

474

Por temas y voces

475

EDITORIAL
EDITORIAL

Una necesaria precisión

Cefectuar las siguientes precisiones.

on relación al editorial publicado en el número anterior de Gaceta

Constitucional, y considerando la pluralidad de nuestra revista, así como el

respeto que profesamos a las instituciones y a sus miembros, deseamos

Nuestra organización, a través de sus diversas revistas y publicaciones en general, tiene como propósito la investigación jurídico-legal, contribuyendo así con la difusión del Derecho en sus variadas manifestaciones; tarea que realizamos con el aporte de un numeroso equipo de profesionales de probada y manifiesta formación académica, experiencia y compromiso con el buen funcionamiento del sistema de administración de justicia.

En esta línea, nuestra institución ha contribuido especialmente y de manera decisiva no solo con la sistematización y difusión de la jurisprudencia en el país, sino sobre todo con la toma de conciencia respecto de la importancia de su aplicación por los órganos jurisdiccionales y administrativos en la solución de las controversias sometidas a su conocimiento.

En nuestro quehacer habitual, y como producto del minucioso estudio de la información legal y jurisprudencial que realizamos, no es inusual encontrar algunos defectos, vacíos o contradicciones que consideramos nuestra obligación revelar e informar a la comunidad jurídica con el único objetivo de expresar nuestro aporte y advertir de los errores detectados a los magistrados y funcionarios que tienen a su cargo la delicada labor de administrar justicia, a fin de que aquellos puedan ser corregidos. De esta manera manifestamos nuestro compromiso y vocación por el fortalecimiento de las instituciones y por el perfeccionamiento del sistema jurídico del país.

En consonancia con estos propósitos, en la página editorial de nuestra última edición proporcionamos algunos alcances sobre la contradicción que, a nuestro juicio, se presenta en dos casos resueltos por el Tribunal Constitucional relativos al arbitraje

voluntario sobre derechos o temas pensionarios, respecto de lo cual consideramos importante informar para dar apertura al debate y determinar el real sentido de las resoluciones emitidas por el tribunal. Sin embargo, reconocemos que la forma y el tono con que se dio cuenta de dicha información no fueron los más apropiados, por lo que deseamos dejar constancia de nuestras expresas disculpas a quienes hubieran podido sentirse agraviados o aludidos con lo manifestado en el mencionado editorial; no obstante, reiteramos que nuestro propósito ha sido el de siempre: contribuir con el fortalecimiento del sistema y de las instituciones, y no destruirlas ni agraviar a sus miembros.

Finalmente, queremos reiterar nuestro compromiso de seguir informando a la comunidad jurídica sobre la producción jurisprudencial de los tribunales judiciales y administrativos del país, tarea que continuaremos realizando con objetividad, pluralismo e independencia, cuidando de guardar las formas y el respeto que supone toda relación enmarcada en un Estado de Derecho.

Walter Gutiérrez Camacho

Federico G. Mesinas Montero

Presidente del Directorio de Gaceta Jurídica S.A

Coordinador General de Gaceta Constitucional

ESPECIAL

Derechosconstitucionalessociales: ¿cómo lograr su efectivatutelayexigibilidad? G A C E T A constitucional
Derechosconstitucionalessociales:
¿cómo lograr su
efectivatutelayexigibilidad?
G A C
E T A
constitucional
INTRODUCCIÓN Derechos constitucionales sociales
INTRODUCCIÓN
Derechos constitucionales
sociales

Retos para su exigencia y su real eficacia

E ntre los distintos derechos fundamentales, los derechos sociales han sido especial- mente postergados y cuestionados en su eficacia. Efectivamente, no todos los de- rechos constitucionales han sido tomados en serio, sino que se ha privilegiado la

han sido tomados en serio, sino que se ha privilegiado la satisfacción de los derechos liberales

satisfacción de los derechos liberales o civiles, obviándose el carácter también relevante

de los derechos económicos, sociales y culturales.

Sin embargo, todos los derechos fundamentales tienen como finalidad asegurar la digni- dad de los seres humanos y, en tal sentido, no puede perderse de vista que los derechos fundamentales son interdependientes entre sí, constituyen una continuidad de bienes esen- ciales que forman una unidad. Tanto los derechos liberales como los sociales tienen igual- mente por objeto eliminar los obstáculos y limitaciones que impiden a las personas des- plegar libremente su personalidad y desarrollar sus capacidades.

libremente su personalidad y desarrollar sus capacidades. Al respecto, es insuficiente que el Estado solo “deje
libremente su personalidad y desarrollar sus capacidades. Al respecto, es insuficiente que el Estado solo “deje

Al respecto, es insuficiente que el Estado solo “deje hacer” a las personas –es decir, respe- te ámbitos de libertad en los que no puede entrometerse–, sino que además debe asegurar para cada una de ellas una auténtica libertad a través de la satisfacción de condiciones mínimas. Quedó demostrado en la historia –y esto marcó la formación del Estado social– que el ejercicio sin cortapisas de las libertades puede generar abuso y formas de domina- ción, al quedar los débiles desguarnecidos frente al poder de los fuertes. Por ello fue necesario que el Estado intervenga acortando o compensando las diferencias a favor de los más pobres y excluidos, bajo la forma de derechos sociales.

Con lo anotado, además de concebirse a los derechos constitucionales como bienes dota- dos de la máxima fuerza jurídica, debe reconocerse en ellos necesidades básicas que de- ben ser satisfechas y que están vinculadas con el desarrollo de las capacidades humanas, la ausencia de opresión y las relaciones del ser humano con su entorno natural y social. Claro está, para reconocer y satisfacer estas necesidades no solo es insuficiente, sino hasta per- niciosa una división rígida entre “derechos civiles” y “derechos sociales”, pues estos últi- mos, pese a su carácter esencial, son concebidos como derechos de menor eficacia, costo- sos, instrumentales, programáticos y de implementación diferida.

Tal perspectiva sobre los derechos sociales es equívoca, pues no reconoce que todos los derechos fundamentales, incluyendo los civiles, demandan medidas positivas del Esta- do –y no solo abstenciones–; asimismo, que hay ámbitos de los derechos sociales que son

directamente exigibles –característica que solía atribuirse exclusivamente a los derechos

civiles–, y que, por lo tanto, no existen diferencias en la naturaleza de los derechos civiles

y

sociales, sino tan solo grados de concreción y exigibilidad entre todos los derechos. En

el

mismo sentido, tampoco puede postergarse indefinidamente la satisfacción de los dere-

chos constitucionales en su ámbito prestacional aunque ello demande gastos, esto porque tales costos son en realidad una inversión necesaria y urgente –tanto o más que otros gastos públicos– y porque el problema de los recursos suele ser, sobre todo en los países pobres, un asunto de mala distribución antes que de ausencia de presupuesto.

Asimismo, no puede predicarse de los derechos sociales que necesitan de desarrollo legis- lativo –o en general de acciones estatales– para ser exigibles judicialmente. Al respecto, los derechos sociales son, como todos los derechos fundamentales, límites y exigencias para los poderes públicos, inclusive frente a las lesiones por omisión. Si bien no corres- ponde a los tribunales arrogarse el lugar de los legisladores, ello no significa que en deter- minados contextos los jueces no puedan ordenar el cumplimiento inmediato de la Consti- tución y los derechos que ella reconoce.

de la Consti- tución y los derechos que ella reconoce. Lo dicho, es evidente, no cierra

Lo dicho, es evidente, no cierra sino más bien abre la problemática sobre los derechos sociales. Desde luego, este complejo tema de la exigibilidad y satisfacción de los derechos sociales merece un estudio prolijo hecho por especialistas, como el que entregamos en este especial. A estos efectos, los autores invitados abordan temas generales sobre la efec- tividad de estos derechos, así como estudios específicos sobre algunos de ellos.

así como estudios específicos sobre algunos de ellos. Iniciamos el especial con el artículo de la

Iniciamos el especial con el artículo de la profesora Elena Alvites, una de las más conno- tadas especialistas en este tema, quien destaca la relevancia de los derechos sociales y rebate los cuestionamientos a su exigencia, repasando su reconocimiento normativo y jurisprudencial; Eduardo Luna Cervantes, a partir de la concepción del constitucionalis- mo contemporáneo (neoconstitucionalismo) y la distinción entre reglas y principios, se- ñala los posibles alcances de la exigibilidad de los derechos sociales; Mario Chávez hace un recuento sobre el reconocimiento de los derechos sociales en las cartas constituciona- les, asimismo analiza su naturaleza y los retos para su exigibilidad; Jairo Cieza Mora realiza el análisis de un derecho recientemente desarrollado por el Tribunal Constitucio- nal y que ha sido muy descuidado por la Administración, no obstante su trascendencia en las sociedades contemporáneas: el derecho a la salud mental; finalmente, Mariela Rodrí- guez analiza a la educación como derecho fundamental y como servicio público, haciendo precisiones sobre su naturaleza, reconocimiento y características.

servicio público, haciendo precisiones sobre su naturaleza, reconocimiento y características. Juan Manuel Sosa Sacio

Juan Manuel Sosa Sacio

 

Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional

ESPECIALESPECIALESPECIALESPECIALESPECIAL

ESPECIAL Democracia y derechos sociales Reflexiones en torno a su exigibilidad y satisfacción Elena C.
ESPECIAL
Democracia y derechos sociales
Reflexiones en torno a su exigibilidad y
satisfacción
Elena C. ALVITES ALVITES *
RESUMEN
La autora, entendiendo que las democracias latinoamericanas requieren
no solo que los derechos sociales se encuentren reconocidos en las consti-
tuciones, sino que se acepte su fuerza normativa y eficacia, desarrolla el
tema de la exigibilidad de los derechos sociales. A estos efectos plantea
los argumentos que rechazan su condición de derechos exigibles, así como
su reconocimiento en el ordenamiento y la jurisprudencia constitucional,
esta última auspiciosa a este respecto.
I. LA GRAVITACIÓN DE LOS DERECHOS
SOCIALES EN EL MARCO DEL ESTADO
DEMOCRÁTICO Y CONSTITUCIONAL

En el año 2004 el Programa de las Naciones Uni- das para el Desarrollo - PNUD presentó un infor- me sobre el estado de la democracia en América Latina, en el que concluye que la consolidación de la democracia en la región se encuentra ligada al logro de una mayor igualdad social, a la lucha con- tra la pobreza y a la expansión de todos los dere- chos ciudadanos. Asimismo, da cuenta de que en nuestra región durante las dos últimas décadas del siglo XX, principalmente durante los años noventa,

las políticas públicas destinadas a fortalecer la de- mocracia se centraron en la dimensión electoral de esta. Sin embargo, la consolidación de la democra- cia –entendida como una manera de organizar la sociedad con el objetivo de asegurar y expandir los derechos de las personas 1 – requiere del fortaleci- miento de otros ámbitos que también forman parte de esta. En efecto, la consolidación de la democra- cia en América Latina pasa por fortalecer los nive- les de ciudadanía de las personas, ciudadanía que no se debe ver reducida al ejercicio de derechos políticos, sino que debe contemplar la vigencia efectiva de derechos civiles y derechos sociales

* Doctora en Derecho por la Universidad de Alicante. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú y profesora de Derecho Constitucional de esta casa de estudios.

1 PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO - PNUD. La democracia en América Latina. Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos, Aguilar-Altea-Alfaguara, Buenos Aires, 2004, p. 51. En sentido similar, Luigi Ferrajoli sostiene que la democracia debe ser entendida como democracia sustantiva en la que se reconocen y respetan los derechos fundamentales de los individuos. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Segunda edición, Trotta, Ma- drid, 2001, p. 23 y ss.

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que aseguren a las personas “las condiciones nece- sarias para ejercer libremente todos los aspectos y las actividades de su sociabilidad” 2 .

Desde lo recogido en el mencionado informe, la satisfacción y ciertamente la exigibilidad de los derechos sociales se presenta no solo como un pro- blema estrictamente jurídico sino jurídico-político y, en ese sentido, constitucional. Además, se trata de un problema actual, porque el Informe sobre Desarrollo Humano 2007/2008, denominado “La lucha contra el cambio climático: solidaridad fren- te a un mundo dividido”, evidencia que los indica- dores del Perú sobre desarrollo humano no son los más óptimos 3 , impactando precisamente en la sa- tisfacción del contenido de derechos sociales fun- damentales como el derecho a la educación o el derecho a la salud.

Los derechos sociales se relacionaban directamen- te con las condiciones de existencia de las perso- nas; dicho de otro modo, su finalidad es la satisfac- ción de las necesidades básicas de los seres huma- nos, a través de la prestación de bienes y servicios. Se trata de derechos que se concretan en acciones que se orientan a modificar las estructuras econó- micas, sociales y culturales de una comunidad 4 y buscan cubrir las carencias materiales de los indi- viduos, por ello se les define como derechos que se concretan “mediante diversos tipos de presta- ciones, la colaboración de los poderes públicos en la satisfacción de las necesidades básicas del indi- viduo” 5 . Al respecto, entendemos por necesidades básicas a “aquellas situaciones o estados que cons- tituyen una privación de aquello que es básico e imprescindible y que, en consecuencia, lo pone directamente en relación con la noción de daño, privación, sufrimiento grave para la personas. [ ] están íntimamente relacionadas o repercuten di- rectamente en la calidad de vida humana y tienen

una característica fundamental que hace que poda- mos hablar de necesidades” 6 . En esa medida, es po- sible afirmar que los derechos sociales están referi- dos a aquellas necesidades cuya satisfacción se vin- cula con la conservación de la dignidad humana.

Asimismo, los derechos sociales responden a exi- gencias morales que se derivan de la concreta po- sición del individuo en la sociedad. En esa línea, pueden concebirse también como complementos de los derechos fundamentales de carácter liberal, o el sustento material necesario para la real realiza- ción de estos. De esa forma se manifiesta la inter- dependencia entre los derechos fundamentales, pues se busca superar el concepto de libertad es- trictamente jurídica propio del Estado liberal, para dar paso a una suerte de libertad fáctica como pro- ducto de la superación de los obstáculos que la rea- lidad coloca al libre desarrollo de los individuos 7 . Vale decir, los derechos sociales vienen a profun- dizar la eficacia de los derechos de libertad, posi- bilitando que puedan ser ejercidos por todos los individuos.

bilitando que puedan ser ejercidos por todos los individuos. En efecto, los derechos sociales se constituyen

En efecto, los derechos sociales se constituyen en medios materiales para el ejercicio de la libertad porque gracias a su reconocimiento y su conside- ración como derechos fundamentales, “La seguri- dad formal tiene que ir acompañada de la seguri- dad material frente a la necesidad económica per- manente o contingente a través de instituciones como el salario mínimo, la seguridad de empleo, la de atención médica, etc” 8 . De esa forma, los dere- chos sociales también se constituyen en instrumen- tos para a proteger al individuo del poder, porque si su realización o satisfacción hace posible la exis- tencia humana digna y sin carencias materiales, entonces, también hace posible la resistencia fren- te a la opresión; sea material o económica, sea pro- veniente del Estado o de terceros.

o económica, sea pro- veniente del Estado o de terceros. 2 PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS
o económica, sea pro- veniente del Estado o de terceros. 2 PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS

2 PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO - PNUD. La democracia en América Latina. Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadan. Ob. cit., p. 65.

3 El Perú se ubica en el puesto 87 del Índice de Desarrollo Humano, en el segmento de países que tienen un desarrollo humano medio. Este índice contempla, entre otros indicadores, la tasa bruta de matriculación en los distintos niveles educativos o el porcentaje del PIB que destina el Estado al gasto de salud, además, incide que en el Perú el 53,1% de población se encuentra en el umbral de pobreza. PNUD. La lucha contra el cambio climático: solidaridad frente al mundo dividido, p. 231 y ss.

4 CASCAJO CASTRO, José Luis. La tutela constitucional de los derechos sociales. CEC, Madrid, 1988, p. 24.

5 CONTRERAS PELÁEZ, Francisco. Derechos sociales: teoría e ideología. Tecnos, Madrid, 1994, p. 30.

6 AÑON ROIG, María José. Necesidades y derechos. Un ensayo de fundamentación. CEC, Madrid, 1994, pp. 266-267.

7 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. CEC, Madrid, 1993, p. 486 y ss;

8 GARCÍA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Segunda edición, octava reimpresión, Alianza Editorial, Madrid, p. 26.

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ESPECIALESPECIALESPECIALESPECIALESPECIAL

Finalmente, desde la perspectiva del Estado Cons- titucional y Democrático, el reconocimiento de los derechos sociales en los textos constitucionales y, sobre todo, su vigencia efectiva, hace que estos cumplan funciones de especial trascendencia, pues concretan los principios y valores que se hallan a la base de los sistemas constitucionales, como son la libertad o la igualdad. En esa medida, cumplen tres funciones: (i) función correctora de los proce- sos sociales porque amplían la eficacia de los dere- chos fundamentales de libertad, permitiendo su ejer- cicio por un número mayor de individuos; (ii) fun- ción igualadora porque posibilitan la realización de la igualdad material entre los seres humanos y (iii) función liberadora debido a que completan y dotan de mayor densidad a las libertades funda- mentales, construyendo la libertad fáctica.

derechos de libertad y los derechos políticos, aun- que todos sean derechos fundamentales por de- rivarse del principio de dignidad humana 10 . No obstante, esas diferencias, como veremos, no son suficientes para negar a los derechos sociales efi- cacia normativa directa o la posibilidad de arti- cular en torno a estos garantías de carácter juris- diccional.

En el marco de un Estado Social y Democrático, la fuerza normativa y valor jurídico de todos los de- rechos sociales fundamentales proviene de su re- conocimiento e incorporación en el texto constitu- cional 11 . Además, su fundamento último lo consti- tuye el principio de dignidad de la persona huma- na, que se erige como premisa del Estado constitu- cional y, a la sazón, se halla enunciado en el artícu- lo 1 de la Constitución de 1993. En esa línea, ese debe ser el presupuesto para el análisis de los dere- chos sociales. Asimismo, en dicho examen es pre- ciso tener en cuenta que los derechos sociales, como parte del conjunto de derechos fundamentales, constituyen el fundamento axiológico del modelo de Estado Social y Democrático, por ello, su reali- zación supone una tarea de los distintos órganos del Estado.

supone una tarea de los distintos órganos del Estado. La relevancia de los derechos sociales, como

La relevancia de los derechos sociales, como dere- chos fundamentales, ciertamente exige que se articu- len en torno a ellos todo tipo de garantías que ase-

guren su vigencia real y efectiva. No obstante, cuan- do se argumenta la validez de su defensa procesal

partir de la propia Constitución, es decir, sin pa- sar por procesos ordinarios que tengan como refe-

a

rente las normas legales que los desarrollan, se pre- sentan diversos argumentos en contra 9 . Así, se cues- tiona la corrección jurídica de articular en torno a los derechos sociales procesos jurisdiccionales de carácter urgente, a los que se pueda acudir frente a situaciones que los afecten, como sucede respecto

a

los derechos de libertad o los derechos políticos.

Sin embargo, las peculiares características referi- das a la estructura y obligaciones que dimanan de los derechos sociales han sido y continúan siendo el soporte de la controversia acerca de su eficacia normativa y su exigibilidad a través de procesos constitucionales. En efecto, la estructura normati- va de los derechos sociales ha sido percibida por la doctrina como un aspecto que dificulta su exigibi- lidad, incluso, basándose en esas particularidades, se les ha contrapuesto y ubicado una posición de subordinación o inferioridad respecto a los dere- chos fundamentales de libertad 12 .

Finalmente, antes de examinar los argumentos que niegan la exigibilidad de los derechos sociales y los correspondientes contraargumentos, es preciso mencionar que las dudas acerca de exigibilidad de los derechos sociales están vinculadas a las omisiones

de los derechos sociales están vinculadas a las omisiones De esta forma, se ingresa al debate

De esta forma, se ingresa al debate acerca de la exigibilidad de los derechos sociales, en el que la discusión gira también en torno a eficacia normati- va directa de las normas constituciones que reco- nocen estos derechos y al carácter progresivo que ostentan en atención a razones económicas.

progresivo que ostentan en atención a razones económicas. II.LOS ARGUMENTOS CONTROVERTI- DOS SOBRE LA EXIGIBILIDAD DE

II.LOS ARGUMENTOS CONTROVERTI- DOS SOBRE LA EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES

No es posible negar que los derechos sociales ten- gan algunas particularidades en relación con los

9 STERN, Klaus. El sistema de los derechos fundamentales en la República Federal de Alemania. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Nº 1, CEC, Madrid, 1988, p. 264; BÖCKENFÖRDE, Ernst. Escritos sobre derechos fundamentales. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden Baden, 1993, p. 80.

10 PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. Sétima edición, Tecnos, 2001, p. 94. Por su parte, para Robert Alexy no todos los derechos sociales son derechos fundamentales, pero afirma que algunos de ellos sí lo son porque aseguran el mínimo existencial que garantiza la libertad fáctica. ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 482.

11 PRIETO SANCHÍS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Debate, Madrid, 1990, p. 114.

12 Sobre este tema V. ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles . Trotta, Madrid, 2002, p. 19.

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normativas y dogmáticas que acompañaron la adopción de la fórmula de Estado Social y De- mocrático 13 . Dicha fórmula polí- tica no tuvo como presupuesto una teoría del Derecho del Esta- do social ni mucho menos una teoría política del Estado Social de Derecho [en consecuencia, no se ha producido] una estructura institucional garantista análoga a la del viejo Estado liberal de Derecho y específicamente idó- nea para garantizar los nuevos derechos sociales correspondien-

tes a las nuevas funciones y pres- taciones del Estado 14 . Dicho de otro modo, el Estado Social y Democrático de De- recho no cuenta con una estructura institucional propia destinada a garantizar aquellos elementos que le dan contenido, sino que se vale de lo formu- lado por el Estado de Derecho liberal para los de- rechos individuales.

a)El carácter prestacional de los dere- chos sociales y el argumento de las obligaciones positivas

En el Estado Social y

Democrático todos los derechos fundamentales son considerados ins-

titutos llamados a orien- tar la actuación y la polí-

tica estatal

[N]o solo

constituyen derechos subjetivos que limitan el poder del Estado, sino que también exigen de este y sus órganos actua- ciones concretas de ca-

rácter positivo

De acuerdo a esta característica, solo los derechos sociales requie- ren de la estructura y organiza- ción estatal para tener vigencia efectiva; como sucede, por ejem- plo, con el derecho de acceso a prestaciones de salud que para ser satisfecho necesita que el Es- tado realice una serie de actos, como la construcción de centros sanitarios que estén a disposición de los individuos, así como a la contratación de personal médico y sanitario que brinde un adecua- do servicio de cuidado de la sa-

lud. De esa forma, los derechos sociales generarían solo obliga- ciones positivas que deben cumplir los órganos del Estado, las cuales se materializan en prestaciones específicas que tienen relación con las competencias y atribuciones de los órganos estatales.

las competencias y atribuciones de los órganos estatales. Esta característica de los derechos sociales ha sido

Esta característica de los derechos sociales ha sido contrapuesta a la concepción clásica de los dere- chos fundamentales liberales, que eran entendidos sólo como anteriores al Estado y que solo exigían de éste abstenciones. En efecto, se afirma que mien- tras que los derechos de libertad solo plantean al Estado pretensiones de no intervención, los dere- chos sociales exigen al Estado el cumplimiento de prestaciones efectivas. Es decir, mientras que los primeros son concebidos como espacios anterio- res a la organización estatal que deben ser protegi- dos, los derechos sociales no serían concebibles sin el Estado, pues requieren de una acción estatal activa concretada en medidas del legislador y de la administración que permitan el acceso a bienes materiales que los hagan posibles 16 . De ahí que se suela señalar que los derechos sociales únicamente generan obligaciones positivas y su exigibilidad

La satisfacción de los derechos sociales se co- rresponden con una serie de servicios y bienes destinados a satisfacer las necesidades básicas de los individuos, en ese sentido, Häberle afir- ma que “el Derecho de prestaciones no solo es el factor configurador de los derechos sociales básicos, sino también el que a su vez los ‘densi- fica’ –valga el término– actuando el derecho ‘sub- jetivo’ como vehículo de garantías constitucio- nales ‘objetivas’” 15 . Esta peculiaridad condicio- na la relación de los derechos sociales con el Es- tado, porque este sería el llamado a cumplir con las mencionadas prestaciones.

el llamado a cumplir con las mencionadas prestaciones. 13 CABO MARTÍN, Carlos de. Contra el consenso.
el llamado a cumplir con las mencionadas prestaciones. 13 CABO MARTÍN, Carlos de. Contra el consenso.

13 CABO MARTÍN, Carlos de. Contra el consenso. Estudios sobre el Estado Constitucional y el constitucionalismo del Estado social. UNAM, México, 1997, p. 233.

14 FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la filosofía del Derecho. Serie de teoría jurídica y filosofía del Derecho Nº 15. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 68. Para Forsthoff el Estado social, al haber sido sobrepuesto en los cimientos del Estado liberal, no crea una categoría especial de Estado de Derecho, con características y contenido material propio; por tanto, de dicha fórmula no pueden deducirse derechos, obligaciones o institucionalidad alguna. FORSTHOFF, Ernest. Concepto y esencia del Estado Social del Derecho. En: VV.AA El Estado Social. CEC, Madrid, 1986, p. 93 y ss.

15 HÄBERLE, Peter. Pluralismo y constitución. Estudios de teoría constitucional de la sociedad abierta. Tecnos, Madrid, 2002, p. 202.

16 BÖCKENFÖRDE, Ernest. Ob. cit., p. 76.

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requiera una regulación previa, así como recursos, por lo que se deja a la misma en el ámbito de lo oportuno, lo necesario o lo posible, dependiendo de la situación concreta 17 .

En síntesis, se sostiene que no será posible plan- tear o exigir el cumplimiento de derechos sociales frente a los tribunales porque los jueces no son competentes para ello sino que son los órganos políticos del Estado quienes deben cumplir sus fun- ciones legislativas, de organización e, incluso, pre- supuestales de cara a la vigencia efectiva de dichos derechos. Es decir, deben cumplir sus obligacio- nes positivas propias del carácter prestacional de los derechos sociales.

Sin embargo, dicha postura es parcialmente cierta, porque si bien guarda razón al firmar que el carác- ter prestacional es un fuerte rasgo identificador de

jurisdiccional), es decir, constituyen una manifes- tación las competencias y atribuciones constitucio- nales que tienen las distintas entidades del Estado, pues “los derechos fundamentales no son solo de- rechos negativos, sino normas positivas de compe- tencia” 19 . En consecuencia, sobre la base de las obligaciones positivas que generan los derechos sociales no se puede negar de forma absoluta su eficacia normativa ni su exigibilidad.

Del mismo modo, es preciso mencionar que los derechos sociales forman un conjunto heterogé- neo 20 que exige al Estado el cumplimiento de obliga- ciones positivas y negativas. Además, no todos los derechos sociales implican prestaciones u obligacio- nes de hacer, así el derecho a la libertad sindical, el derecho a la negociación colectiva o el derecho a la educación en su manifestación de libertad de ense- ñanza exigen también del Estado la abstención o no interferencia. Del mismo modo, también es posible verificar que algunos derechos de libertad deman- dan del Estado el cumplimiento de obligaciones po- sitivas, así como la realización de importantes es- fuerzos presupuestarios. Así sucede, por ejemplo, con el derecho a la libertad de comercio, como dere- cho liberal típico, que no solo demanda la no inter- vención del Estado sino también el cumplimiento de una serie de obligaciones positivas relacionadas con el establecimiento de instituciones administrati- vas e, incluso, judiciales para dar seguridad y pro- tección a los intereses empresariales.

dar seguridad y pro- tección a los intereses empresariales. los derechos sociales, sin embargo, tal carácter

los derechos sociales, sin embargo, tal carácter y la imposición de obligaciones positivas al Estado tam- bién pueden predicarse de los derechos de libertad

y

recho a la tutela jurisdiccional, el derecho de aso- ciación o el derecho al voto cuya realización no sería posible sin que los órganos del Estado cum- plan una serie de obligaciones positivas ligadas a

la

estructura y organización del Estado, y cuya de-

los derechos políticos, como por ejemplo, el de-

y cuya de- los derechos políticos, como por ejemplo, el de- fensa es exigida, incluso de

fensa es exigida, incluso de forma urgente a través

de procesos constitucionales.

En el Estado Social y Democrático todos los dere- chos fundamentales –liberales, políticos y socia- les– son considerados institutos llamados a orien- tar la actuación y la política estatal. Los derechos fundamentales no solo constituyen derechos sub- jetivos que limitan el poder del Estado, sino que también exigen de este y sus órganos actuaciones concretas de carácter positivo, orientadas a darles vigencia en la realidad 18 . Estas obligaciones positi- vas están ligadas a las funciones que histórica- mente ha cumplido el Estado (ejecutiva, legislativa,

mente ha cumplido el Estado (ejecutiva, legislativa, También con relación a los derechos sociales, y sobre

También con relación a los derechos sociales, y sobre todo apuntando a la efectividad de estos, es preciso tener en cuenta que si bien el Estado es el primer sujeto obligado a cumplir con las obliga- ciones que emanan de estos, la estructura de algu- nos de ellos obliga también a terceros, como por ejemplo, los empleadores en el caso de los dere- chos sociales de los trabajadores. Asimismo, la im- posibilidad real y jurídica del Estado para encar- garse directamente de brindar las prestaciones que

17 FORSFHOFF, Ernst. Concepto y esencia del Estado Social de Derecho. Ob. cit., p. 87.

18 HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Fondo Editorial de la PUCP - Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional, Lima, 1997, pp. 189- 192. Los antecedentes de esta postura ampliamente aceptada en la dogmática constitucional pueden encontrar en Hauriou. V. HAU- RIOU, Maurice. Précis de Droit constitutionnel. Décimo segunda edición, Librairie du Recueil Sirey, París, 1929, p. 75 y ss y 618 y ss.

19 HÄBERLE, Peter. Pluralismo y constitución. Estudios de teoría constitucional de la sociedad abierta. Ob. cit., pp. 208-209.

20 PRIETO SANCHÍS, Luis. Ley, principios, derechos. Cuadernos Bartolomé de las Casas. Dykinson - Instituto de Derechos Huma- nos “Bartolomé de las Casas” de la Universidad Carlos III, Madrid, 1998, pp. 71-73; PERÉZ LUÑO, Antonio. Ob. cit., p. 83.

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se derivan de ellos ha posibilitado que el cumpli- miento de dichas obligaciones sea realizado por terceros. Así, a través de técnicas administrativas como la concesión, el Estado puede encargar el cumplimiento de dichas prestaciones a privados que tiene capacidad para hacerlo. Estos terceros no solo deberán responder directamente ante el Estado, sino que también, sobre la base del mandato constitu- cional, podrán ser inquiridos por los ciudadanos a efectos de que den un cumplimiento eficaz de las prestaciones que se corresponden con la satisfac- ción de derechos sociales 21 .

En correspondencia con todo lo sostenido respec- to a las obligaciones positivas y negativas que ge- neran los derechos fundamentales –liberales, po- líticos y sociales–, es preciso darles un tratamien- to unitario y entenderlos como “un continuum de derechos, en el que el lugar de cada derecho esté determinado por el peso simbólico del componen- te de obligaciones positivas o negativas que lo ca- ractericen” 22 . De esa forma, algunos derechos os- tentarán esencialmente rasgos que se correspon- dan más con las obligaciones negativas del Esta- do, como el derecho a la libertad de conciencia prevista en el artículo 2 inciso 3 de nuestro texto constitucional, mientras que otros se identificarán más con las obligaciones positivas, como podría ser el derecho a la seguridad social recogido en el artículo 10 de nuestra Constitución. No obstante, entre estos dos polos del continuum es posible en- contrar una serie de derechos, en los que ambos tipos de obligaciones se combinan en proporcio- nes diversas.

No obstante, la clasificación entre obligaciones negativas y obligaciones positivas debe ser com- plementada a través de un segundo criterio de sis- tematización relacionado con el tipo concreto de actuación que corresponde al Estado desarrollar

para garantizar la vigencia real de los derechos so- ciales. Ello, porque “La concreción de los derechos sociales depende, significativamente, de que tanto la función legislativa, como la judicial, den trata- miento de derecho directamente vinculante a aque- llas disposiciones constitucionales que versan so- bre derechos complementarios a la libertad jurídi- ca, que perfeccionan la igualdad y engrosan la jus- ticia dignificante del libre desenvolvimiento de la personalidad” 23 . En ese sentido, siguiendo a Abra- movich y Curtis, es preciso acudir a los tipos de deberes a los que se comprometen los Estados cuan- do ratifican tratados internacionales sobre derechos humanos 24 , vale decir, a las siguientes obligacio- nes: (i) obligaciones de respeto que suponen el deber del Estado de no injerir, obstaculizar o impe- dir el acceso o disfrute de los bienes que forman parte del contenido del derecho; (ii) obligaciones de protección que exigen al Estado la adopción de medidas concretas que impidan y sancionen a otros sujetos que limiten, obstaculicen, dañen o amena- cen la satisfacción de los derechos fundamentales; y, por último, (iii) obligaciones de satisfacción que atribuyen al Estado el deber de garantizar que el sujeto titular de derechos acceda a los bienes que dan contenido a los derechos fundamentales, te- niendo en cuenta que este por sus propios medios no puede lograrlo. Asimismo, importa el deber del Estado de desarrollar las condiciones –estructura- les, organizacionales y materiales– para que los individuos puedan ver realizados sus derechos o mejorada la satisfacción de estos 25 . El cumplimiento de las obligaciones de satisfacción debe cumplirse bajo el criterio de progresividad del que nos ocu- paremos más adelante.

Esta clasificación de las obligaciones se vislumbra como una técnica que posibilita la exigibilidad de los derechos sociales, aunque las obligaciones de

de los derechos sociales, aunque las obligaciones de 21 CASCAJO CASTRO, José Luis. La tutela constitucional
de los derechos sociales, aunque las obligaciones de 21 CASCAJO CASTRO, José Luis. La tutela constitucional
de los derechos sociales, aunque las obligaciones de 21 CASCAJO CASTRO, José Luis. La tutela constitucional

21 CASCAJO CASTRO, José Luis. La tutela constitucional de los derechos sociales. Ob. cit., pp. 67-68; LANDA ARROYO, César. Apuntes para la protección constitucional de los derechos sociales de la familia. En: VV.AA La familia en el Derecho peruano. Libro homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1990, p. 140.

22 ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Ob. cit., p. 27. En sentido similar, GOMES CANOTILHO, José Joaquim. “Tome- mos en serio los derechos económicos, sociales y culturales”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Nº 1, CEC, Madrid, 1988, p. 259.

23 RODRÍGUEZ OLVERA, Óscar. Teoría de los derechos sociales en la constitución abierta, Comares, Granada, 1998, p. 235.

24 En concreto nos referimos al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado el 16 de diciembre de 1966 en el seno de las Naciones Unidas, ratificado e incorporado al ordenamiento jurídico peruano el 28 de abril de 1978.

25 ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Ob. cit., pp. 29-31.

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La estructura de las nor-

mas constitucionales que re- conocen los derechos socia- les, generalmente, es amplia o indeterminada, es decir, tienen una estructura que di-

ficulta la identificación de las pretensiones que incorporan

estos derechos

la indeterminación es

No obstan-

te

una característica común de los enunciados constitucio-

nales en general.

satisfacción serían, en prin- cipio, del tipo que revisten mayor dificul- tad al momen- to de ser exigi- das jurisdic- cionalmente, puesto que, la definición o determinación exacta de las prestaciones, servicios o bie- nes que las sa-

ambiente por contaminaciones efectuadas por em- presas extractivas. Del mismo modo que con los derechos fundamentales de contenido liberal, el Es- tado se encuentra obligado a brindar protección jurisdiccional a los derechos sociales que ya están siendo disfrutados por los individuos y que sean dañados por terceros; como por ejemplo, contra el empleador que realiza despidos incausados, o fren- te a las entidades prestadoras de servicios públi- cos o empresas trasnacionales que en su actividad extractiva lesionan el medio ambiente 27 .

b)Los derechos sociales para ser exigi- bles siempre necesitan de la actuación previa del legislador

La estructura de las normas constitucionales que reconocen los derechos sociales, generalmente, es amplia o indeterminada, es decir, tienen una estruc- tura que dificulta la identificación de las pretensio- nes que incorporan estos derechos, así como el contenido concreto de las obligaciones que de ellos dimanan y el sujeto u órgano estatal obligado a cumplirlas 28 . Dicha característica acentúa la nece- sidad de intervención del legislador que, a través de la ley, debe concretar los derechos subjetivos y especificar las prestaciones que deben ser cumpli- das por cada órgano del Estado. De acuerdo a esta línea discursiva, los derechos sociales solo serán exigibles ante los tribunales cuando el legislador ya haya actuado regulándolos, de lo contrario los jueces tendrían una actuación contraria al princi- pio democrático.

tisfacen, así como de los órganos encargados de cumplirlas, requiere de la

de los órganos encargados de cumplirlas, requiere de la intervención de los órganos políticos –Legislativo y

intervención de los órganos políticos –Legislativo

y

carácter constitucional de las normas que recono- cen derechos fundamentales sociales abre la puer- ta al control de constitucionalidad de las normas, ya sea para verificar la constitucionalidad de una normativa referida a los derechos sociales, o para poner en evidencia la inercia del legislador frente a los mandatos constitucionales y al principio de pro- gresividad 26 .

Ejecutivo– para su implementación. Empero, el

2 6 . Ejecutivo– para su implementación. Empero, el Con relación a las otras obligaciones, vale

Con relación a las otras obligaciones, vale decir, las obligaciones de respeto y protección, la exigibilidad jurisdiccional de los derechos fundamentales socia- les resulta ser menos problemática. Su incumplimien-

socia- les resulta ser menos problemática. Su incumplimien- to permite acudir a la jurisdicción. Así, podrían

to permite acudir a la jurisdicción. Así, podrían en-

tablarse acciones judiciales en respuesta a las viola- ciones de algunos derechos fundamentales sociales; como por ejemplo, frente a la lesión del derecho a la salud por parte del personal sanitario a quien se le

ha encomendado, precisamente, el cuidado de la sa- lud de los individuos, o ante afectaciones del dere- cho a la pensión por parte de la entidad encargada de cumplir con los procedimientos para su satis- facción o, frente a la amenaza de daño al medio

No obstante, este argumento soslaya que la inde- terminación es una característica común de los enunciados constitucionales en general 29 . En efec- to, las constituciones contemporáneas contienen normas con diversa estructura, siendo las más co- nocidas las normas-regla y las normas-principio. Ambos tipos normativos son normas jurídicas vin- culantes y expresan el deber ser; sin embargo, las normas-principio pueden ser cumplidas en diferente grado, porque ordenan que algo se realice en la mayor medida posible, pero teniendo en cuenta las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado 30 .

26 PEÑA FREIRE, A. La garantía en el Estado Constitucional de Derecho. Trotta, Madrid, 1997, pp. 221-222.

27 ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Ob. cit., p. 132 y ss.

28 BÖCKENFÖRDE, Ernest. Ob. cit., p. 77.

29 PRIETO SANCHÍS, Luis. Ley, principios, derechos. Ob. cit., p. 107.

30 ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 82 y ss. Sobre los distintos modos de entender los principios contenidos en la constitución V. PRIETO SANCHÍS, Luis. Ley, principios, derechos. Ob. cit., p. 47 y ss. Asimismo, ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Ariel, Barcelona, 1996, p. 6 y ss (capítulo I).

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A las normas constitucionales en las que se reco-

nocen derechos sociales se les suelen atribuir la naturaleza jurídica de principios; no obstante, se trata de una característica que también comparten con los derechos de libertad y políticos. En efecto, estos derechos no solo están reconocidos en nor- mas-regla sino que además, en no pocos casos, tam- bién requieren la actuación del legislador para su concreción. Ello, porque en el Estado Social y De- mocrático la participación del legislador en la pro- moción de la realización efectiva de los derechos responde a la propia lógica de los derechos funda- mentales como instituciones constitucionales 31 .

En esa medida, la participación del legislador en la conformación y limitación de los derechos funda- mentales, tanto de los derechos de libertad como

de

los derechos sociales, debe ser considerada nor-

de las normas constitucionales referidas a estos derechos a partir del momento en que falten las reglas legales que los hagan eficaces, con lo que, además, quedaría en entredicho la supremacía cons- titucional” 33 . En todo caso, los jueces constitucio- nales, como señala Alexy, deberán emplear la pon- deración como metodología para determinar, en los casos concretos, si deben brindar protección a un derecho fundamental de carácter social 34 .

c)c)c)c)c) ElElElElEl caráctercaráctercaráctercaráctercarácter objetivoobjetivoobjetivoobjetivoobjetivo dedededede laslaslaslaslas normasnormasnormasnormasnormas quequequequeque reconocenreconocenreconocenreconocenreconocen derechosderechosderechosderechosderechos socialessocialessocialessocialessociales

En estrecha relación con el argumento anterior se encuentran las afirmaciones respecto a que la es- tructura de las normas-principio en las que las cons- tituciones suelen reconocer derechos sociales da mayor peso a la dimensión objetiva o institucional de dichos derechos 35 , pues los contornos difumi- nados y ambiguos que suelen presentar estos dere- chos problematizan su concreción individual –como derechos subjetivos– y resaltan su aspecto objetivo o institucional.

y resaltan su aspecto objetivo o institucional. mal e incluso necesaria a efectos de garantizar su

mal e incluso necesaria a efectos de garantizar su eficacia. Sin embargo, tal exigencia no debe ser entendida como una disminución de su fuerza nor- mativa, porque para que esta prevalezca basta con que se encuentren reconocidos en el texto consti- tucional. Así, la reserva de ley aplicada a los dere- chos fundamentales –incluidos los derechos socia- les–, debe ser considerada como una garantía que promociona y facilita su ejercicio y no como un obstáculo que difiera en el tiempo la eficacia nor- mativa de los mismos 32 .

facilita su ejercicio y no como un obstáculo que difiera en el tiempo la eficacia nor-

En suma, la forma abierta, indeterminada o de prin- cipio que suelen presentar las normas que recono-

Ciertamente, el énfasis puesto en la dimensión obje- tiva de los derechos sociales ha permitido que se sos- laye su condición de derechos subjetivos, así como que se mantengan interpretaciones que atribuyen a dichos derechos el carácter de normas programáti- cas cuya realización depende, única y exclusivamen- te, de la intervención del legislador. Esas interpreta- ciones olvidan que en el Estado Social y Democráti- co los derechos fundamentales –que incluyen a los derechos sociales– presentan un doble carácter: no solo son derechos subjetivos 36 cuya titularidad per- tenece a cada uno de los individuos, sino que a la par y como complemento del aspecto subjetivo, son ins- titutos constitucionales que configuran y dan conte- nido a la fórmula de Estado constitucional. En efec- to, se trata de interpretaciones que no tienen en cuen- ta el condicionamiento bidireccional que se da entre

cen derechos sociales en las constituciones explica

da entre cen derechos sociales en las constituciones explica intervención del legislador, pero no niega su

intervención del legislador, pero no niega su fuer-

za

mentales que puedan ser tutelados jurisdiccional- mente, pues “Negar la posibilidad de derivación –que no creación– judicial de pautas jurídicas ad hoc ante un supuesto de no eficacia de derechos funda- mentales tendría como consecuencia el vaciamiento

la

normativa ni su condición de derechos funda-

31 HÄBERLE, Peter. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2003, p. 181 y ss, en concreto, p. 186.

32 PRIETO SANCHÍS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Ob. cit., p. 118.

33 PEÑA FREIRE, Antonio. Ob. cit., p. 226.

34 ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 494.

35 PRIETO SANCHÍS, Luis. Ley, principios, derechos. Ob. cit., p. 79.

36 Para Alexy un derecho subjetivo debe ser entendido como una posición o relación jurídica dada en un ordenamiento jurídico y que permite su reivindicación. ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 178. Por su parte, Arango, señala que un derecho subjetivo puede definirse como “la posición normativa de un sujeto, para la que es posible dar razones válidas y suficientes, y cuyo no reconoci- miento injustificado le ocasiona un daño inminente a dicho sujeto”. ARANGO, Rodolfo. Protección nacional e internacional de los derechos humanos sociales. En: VV. AA. Ciudadanía y derechos humanos sociales. Instituto Sindical de Cooperación al Desa- rrollo - Junta de Andalucía, Medellín, 2001, p. 143.

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las dos dimensiones de los derechos fundamenta- les 37 , el que ha permitido en supuestos concretos pro- teger jurisdiccionalmente derechos sociales, como lo ha puesto en evidencia la jurisprudencia compa- rada que de la vertiente objetiva o institucional de los derechos sociales ha sabido desprender verda- deros derechos subjetivos 38 .

En esa medida, de la preeminencia del aspecto ob- jetivo de los derechos sociales no se puede derivar ninguna consecuencia negativa respecto a su valor

normativo y ni a las garantías, institucionales o pro- cesales, que le corresponde a estos derechos. En todo caso, respecto a las garantías procesales le corresponderá al juez dilucidar si el derecho social cuya tutela se demanda contiene posiciones jurídi- cas que, desde el punto de vista del derecho cons- titucional, son tan importantes que su protección no puede quedar librada a los órganos políticos del Estado. Para ello podrá acudir a la metodología de la ponderación y deberá tener en cuenta si la pro- tección que se brinda al derecho social se encuen- tra urgentemente exigida por el principio de liber- tad fáctica y si no se lesiona gravemente el princi- pio de división de poderes y el principio democrá- tico “(que incluye la competencia presupuestaria

En efecto, en la medida que el contenido de los derechos sociales tiene un especial acento en la satisfacción de prestaciones específicas, su carác- ter exigible suele condicionarse al desarrollo so- cioeconómico alcanzado por los Estados 40 .

Lamentablemente, este argumento distorsiona el valor normativo de los derechos sociales porque facilita que su realización quede librada a la reser- va de lo económicamente posible. En efecto, se deja de lado que el valor jurídico de los derechos socia- les se encuentra determinado por su inserción en un texto constitucional. Ello, a pesar de que es un dato de la realidad que las variables económicas pueden determinar la ineficacia o incumplimiento de las normas constitucionales, como sucede en paí- ses donde el nivel de desarrollo económico alcan- zado no es suficiente para cumplir con las presta- ciones que se derivan de los derechos sociales.

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)
principios mate-

En todo caso, los recursos económicos y el bienes- tar de la economía estatal se convierten en un pre- supuesto para la realización de los derechos socia- les 41 , pero no de su valor normativo y, frente a si- tuaciones concretas, de su exigibilidad. Ciertamente, nos encontraríamos frente a supuestos de falta de concreción, en la realidad, de los derechos sociales mas no de falta de eficacia normativa directa, por- que esta viene dada por su inserción en el ordena- miento jurídico a través del texto constitucional. Además, “el recorte jurídico-estructural de un de- recho no puede ni debe confundirse con la cues- tión de su financiación […] La ‘reserva de las ar- cas del Estado’ supone problemas de financiación pero no implica el ‘grado cero’ de vinculación jurí- dica de los preceptos consagradores de derechos fundamentales sociales” 42 . Además, la limitación fi- nanciera que suele predicarse de los derechos fun- damentales sociales también es un problema que afecta a los derechos fundamentales de libertad 43 .

en el Parlamento) al igual que (

de libertad 4 3 . en el Parlamento) al igual que ( riales opuestos (especialmente aquellos
de libertad 4 3 . en el Parlamento) al igual que ( riales opuestos (especialmente aquellos

riales opuestos (especialmente aquellos que apun- tan a la libertad jurídica de otros) son afectados en una medida relativamente reducida a través de la garantía iusfundamental de la posición de presta- ción jurídica” 39 .

d)La disponibilidad de recursos econó- micos y el principio de progresividad de los derechos sociales

El quinto argumento sobre los derechos sociales se encuentra referido a la cantidad de recursos eco- nómicos de que dispone el Estado para cumplir con las obligaciones que dimanan de dichos derechos.

37 HÄBERLE, Peter. Pluralismo y constitución. Estudios de teoría constitucional de la sociedad abierta. Ob. cit., p. 190.

38 CARMONA CUENCA, Encarnación. El Estado Social de Derecho en la Constitución. Consejo Económico y Social, Madrid, 2000, pp. 156-160; WEBER, Albrecht. L’Etat social et les droits sociaux en RFA. En: Revue francaise de Droit Constitutionnel. N° 24, 1995, p. 690.

39 ALEXY, Robert. Ob. cit., pp. 494-495. Estos criterios han sido nuevamente fundamentados en Alexy en un texto más reciente. Veáse: ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 22, N° 66, setiembre-diciembre de 2002, pp. 23-64.

40 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general, Palestra, Lima, 2005, p. 137.

41 BÖCKENFÖRDE, Ernst. Ob. cit., p. 78.

42 GOMES CANOTILHO, José Joaquín. “Metodología fuzzy y ‘camaleones normativos’ en la problemática actual de los derechos económicos, sociales y culturales”. En: Derechos y libertades, Nº 6, año III, Universidad Carlos III - BOE, Madrid, 1998, p. 45.

43 RUIZ MIGUEL, Alfonso. “Derechos liberales y derechos sociales. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Nºs 15-16, Alicante, 1994, p. 660.

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ERECHOSERECHOSERECHOSERECHOSERECHOS CONSTITUCIONALESCONSTITUCIONALESCONSTITUCIONALESCONSTITUCIONALESCONSTITUCIONALES SOCIALESSOCIALESSOCIALESSOCIALESSOCIALES

En efecto, los derechos fundamentales de libertad también pueden encontrar condicionada su reali- zación y efectividad a la falta de recursos del Esta- do. Sin embargo, como los derechos liberales han adquirido, desde tiempo atrás, la condición de pre- supuesto del Estado de Derecho, tal situación no es abordada desde la perspectiva de su exigibili- dad sino como déficits de efectividad. Así, por ejem- plo sucede con los derechos a la seguridad perso- nal o a la propiedad en los Estados con escasos recursos, donde su protección no siempre se en- cuentra asegurada y no llega a alcanzar niveles de satisfacción adecuados, por ello, son los propios particulares quienes tienen que proveerse las pres- taciones que los garanticen. En esa medida, es preciso concordar los argumen- tos sobre la escasez con la opción adoptada por los tratados internacionales sobre derechos sociales de los que el Perú es parte, de sujetar la realización plena de estos derechos al principio de progresivi- dad 44 . Para el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, el principio de progresividad “constituye un recono- cimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y cultura- les en general no podrá lograrse en un breve perio- do de tiempo” 45 , sin embargo, no debe interpretar- se como un criterio sin contenido normativo. En efecto, tal principio impone a los Estados la obli- gación de adoptar, en un plazo razonable, medidas deliberadas, concretas y orientadas a lograr la ple- na satisfacción de los derechos sociales. De igual modo, el principio de progresividad exige a los

De igual modo, el principio de progresividad exige a los Estados que la adopción de toda
De igual modo, el principio de progresividad exige a los Estados que la adopción de toda

Estados que la adopción de toda medida de carác-

ter regresivo respecto a la satisfacción de los dere- chos sea optada luego de una adecuada evaluación

y que su justificación esté relacionada con la pro-

tección de la totalidad de los derechos previstos en

el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Cul-

turales, así como en el contexto del máximo apro- vechamiento de los recursos de que disponga cada Estado 46 . De esta forma también lo ha entendido el Tribunal Constitucional al indicar que el principio de progresividad no impide al Estado tomar medi- das regresivas respecto a los derechos sociales siem- pre y cuando se justifiquen en la totalidad de los recursos fiscales o en razones de interés social 47 .

Asimismo, dicho comité ha indicado también que

si bien la plena realización del derecho es una obli-

gación de carácter progresivo, esta obligación de resultado no libera a los Estados de la obligación de cumplir con niveles mínimos de satisfacción de los derechos sociales 48 . De ahí que, sin perjuicio de los mecanismos procesales de carácter objetivo que permitan garantizar el principio de progresivi- dad, como el proceso de inconstitucionalidad, esos niveles esenciales de satisfacción de los derechos sociales podrán ser exigibles directamente ante los tribunales.

podrán ser exigibles directamente ante los tribunales. III.LOS DERECHOS SOCIALES EN EL OR- DENAMIENTO

III.LOS DERECHOS SOCIALES EN EL OR- DENAMIENTO CONSTITUCIONAL PE- RUANO. ASPECTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES

Debido a las competencias constitucionales que se le ha asignado, así como a la labor que viene realizando,

44 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Artículo 2

1. Cada uno de los Estados Partes del presente pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la

asistencia y la cooperación internacional, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que dispon- ga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

[…]” Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Socia- les y Culturales “Artículo 1.- Los Estados Partes del presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante cooperación entre los Estados, especial- mente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente protocolo “ (el resaltado es nuestro).

45 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observación General N° 3. Índole de las obligaciones de los Estados Parte (párr. 1 del art. del Pacto), 14 de diciembre de 1990, párrafo 9.

46 Ibíd., párrafos 3 y 9.

47 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia correspondiente al Expediente N° 0001-2004-AI/TC de 27 de setiembre de 2004, ff. jj. 55-56.

48 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Cit, párrafo 10.

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el Tribunal Constitucional ocupa la posición de garante de la inte- gridad del sistema jurídico-políti- co que orienta el proceso de uni- dad política de nuestra comunidad. Asimismo, facilita el equilibrio entre las distintas fuerzas divergen- tes en la sociedad y, de esta forma, colabora con el proceso de inte- gración política sobre la base de los valores y principios estableci- dos por el constituyente 49 .

En esa línea, a través de su juris- prudencia ha ido adquiriendo un peso importante en la vida jurídi-

ca y política del país, por lo que en la reflexión sobre la exigibilidad sobre los dere- chos sociales se debe conjugar el análisis normati- vo con los criterios más relevantes acogidos por el Tribunal Constitucional respecto a este tema.

El Texto Fundamental de

1993 distingue formalmente entre derechos fundamenta-

les de la persona

y dere-

chos sociales y económicos

Sin embargo, tal distinción tanto desde el punto de vista sustantivo o material, como procesal no tiene relevancia en lo que toca a la eficacia normativa de los derechos

sociales

previsto en la Constitución, y la cláusula de los derechos implí- citos o no enumerados, da lugar

a que en nuestro ordenamiento

todos los derechos fundamenta- les sean a su vez derechos cons- titucionales, en tanto es la pro- pia Constitución la que incorpo-

ra en el orden constitucional no solo a los derechos expresamen-

te contemplados en su texto, sino

a todos aquellos que, de manera

implícita, se deriven de los mis- mos principios y valores que sir- vieron de base histórica y dog-

mática para el reconocimiento de los derechos fundamentales” 52 . Lo dispuesto por el artículo 3 de la Constitución fundamenta la incorporación al catálogo de dere- chos fundamentales de los derechos reconocidos en el Capítulo II del Título I de la Constitución, denominado “De los derechos sociales y económi- cos”. Este capítulo del texto constitucional, como su nombre lo indica, reconoce una serie de dere- chos que se corresponden con los derechos que la dogmática ha identificado como derechos sociales; así se encuentran, entre otros, el derecho a la sa- lud, a la seguridad social, a la educación, el dere- cho al trabajo y los demás derechos constituciona- les de los trabajadores. Asimismo, varias de las normas contenidas en este capítulo, además de re- conocer derechos sociales, contienen mandatos al legislador, para que por medio de leyes determine la forma de ejercicio y estructura de dichos derechos.

La equiparación entre derechos fundamentales y derechos constitucionales, así como la incorpora- ción de los derechos sociales a dicho catálogo abo- na a favor de un tratamiento integral de todos los derechos reconocidos en la Constitución. Además, ese trato integral dado a los derechos fundamenta- les en la Constitución también se expresa en la enunciación de los procesos constitucionales y el alcance de la protección que brindan. Ello, porque

y el alcance de la protección que brindan. Ello, porque a)Los fundamentos normativos de la exi-

a)Los fundamentos normativos de la exi- gibilidad de los derechos sociales

El Texto Fundamental de 1993 distingue formal- mente entre derechos fundamentales de la perso- na, reconocidos en el Capítulo I del Título I de este, y derechos sociales y económicos, incorpo- rados en el Capítulo II del mismo título. Sin em- bargo, tal distinción tanto desde el punto de vista sustantivo o material, como procesal no tiene rele- vancia en lo que toca a la eficacia normativa de los derechos sociales reconocidos en nuestro tex- to constitucional.

Desde el punto de vista sustantivo, la concepción formal de los derechos fundamentales 50 que se ha- bría buscado incorporar a la Constitución de 1993 es desvirtuada por el artículo 3 de la misma carta fundamental que establece una norma de apertura para el catálogo de derechos fundamentales y vie- ne a equipar las categorías de derechos fundamen- tales con derechos constitucionales 51 . Así lo ha sostenido el Tribunal Constitucional al señalar que “la enumeración de los derechos fundamentales

que “la enumeración de los derechos fundamentales 49 MONTILLA MARTOS, José. Minoría política y Tribunal
que “la enumeración de los derechos fundamentales 49 MONTILLA MARTOS, José. Minoría política y Tribunal

49 MONTILLA MARTOS, José. Minoría política y Tribunal Constitucional. Trotta, Madrid, 2002, p. 96.

50 Este concepto formal identifica únicamente como derechos fundamentales a los derechos expresamente considerados como tales por la propia norma constitucional. ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Serie de teoría jurídica y filosofía del Derecho, N° 28, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 21.

51 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los Derechos Constitucionales. Ob. cit., p. 67.

52 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia correspondiente al Expediente N° 1417-2005-AA-TC de 8 de julio de 2005, f. j. 4.

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ERECHOSERECHOSERECHOSERECHOSERECHOS CONSTITUCIONALESCONSTITUCIONALESCONSTITUCIONALESCONSTITUCIONALESCONSTITUCIONALES SOCIALESSOCIALESSOCIALESSOCIALESSOCIALESla Constitución recoge una tesis amplia en lo que toca a la protección de los

la Constitución recoge una tesis amplia en lo que toca a la protección de los derechos fundamentales, principalmente, a través del proceso de amparo 53 .

En efecto, en el Título V del texto constitucional, que establece cuáles son los procesos constitucio- nales para la protección de los derechos, no es po- sible encontrar alguna norma que explícitamente establezca límites al papel de la jurisdicción cons- titucional en la protección de los derechos socia- les. En concreto, el artículo 200, inciso 2 de la Cons- titución peruana dispone que el proceso de amparo procede contra el hecho u omisión de cualquier au- toridad, funcionario o persona que vulnere, o ame- nace –se entiende que de forma cierta– los dere- chos reconocidos en la Constitución que no fueran objeto de los procesos de hábeas corpus y hábeas data, entre los que se hallan los derechos sociales. De esta forma, la Constitución no establece res- tricciones respecto a la protección que, a través del amparo, pueda darse a todos los derechos en ella reconocidos, pues no hace diferencia entre dere- chos sociales, derechos de libertad y derechos po- líticos. Asimismo, el Código Procesal Constitucio- nal, como veremos enseguida, da más elementos para determinar que a través del proceso constitu- cional de amparo se brinda también protección a los derechos fundamentales sociales reconocidos en la carta fundamental.

disposiciones constitucionales que ocasionaran nuevos gastos e inversiones debían aplicarse pro- gresivamente y, asimismo, disponía que la Ley Anual de Presupuesto debiera contemplar su cum- plimiento gradual. Se trataba de una norma que ex- presamente no se aludía a ningún derecho, única- mente se refería a disposiciones constitucionales en general; sin embargo, fue interpretada como una restricción a la efectividad inmediata y, por ende, exigibilidad de los derechos sociales 54 . Además, a consecuencia de considerar a las normas constitu- cionales que reconocía derechos sociales, como las únicas que generaban nuevos o mayores gastos al Estado, se atribuyó a estos derechos el carácter de programáticos.

En este punto es necesario señalar que la consi- deración de los derechos sociales como derechos

a ra
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programáticos es una posición que se arrastra des- de que estos fueron incorporados por primera vez

un texto constitucional, en particular, en las

Constituciones de Querétaro y Weimar. La expli- cación de dicha concepción se debió a la óptica liberal y formalista propia de ese momento histó-

rico, que no consideraba que la Constitución fue-

una norma jurídica, por ende, sus normas, prin-

cipalmente las que reconocían derechos sociales,

fueron consideradas como declaraciones carentes de fuerza normativa 55 .

como declaraciones carentes de fuerza normativa 5 5 . Sin embargo, antes de ingresar al examen
como declaraciones carentes de fuerza normativa 5 5 . Sin embargo, antes de ingresar al examen

Sin embargo, antes de ingresar al examen de lo pre- visto por el Código Procesal Constitucional, es pre- ciso abordar la relación existente en los derechos sociales reconocidos en la Constitución y su undé- cima disposición final y transitoria, la cual señala que las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican pro- gresivamente. En esa medida se trataría de una nor- ma que no se refiere específicamente a los dere- chos sociales; sin embargo, la interpretación que se hace de esta es similar a la que en su momento mereció la sexta disposición final y transitoria de la Constitución de 1979.

Dicha disposición de la Constitución de 1979 recogía dos normas, primero indicaba que las

Evidentemente, esa consideración no se condice con la perspectiva de Estado Social y Democrático como el artículo 43 de la Constitución define al Estado peruano. El principio de supremacía cons- titucional, propio de una Estado Social y Demo- crático y recogido en el artículo 51 del texto fun- damental, expresa que la Constitución es la norma de mayor jerarquía de nuestro sistema jurídico y la que establece los criterios de validez formal y ma- terial de las otras normas del ordenamiento jurídi- co peruano. En esa medida, no es de recibo que se interprete que la undécima disposición final y tran- sitoria de la Constitución está referida a normas de carácter programático y que estas normas sean las que reconocen derechos sociales 56 . En todo caso,

53 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 111.

54 GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “Protección procesal de los derechos fundamentales en la Constitución peruana de 1979”. En:

Derecho. Nº 35, Facultad de Derecho de la PUCP, Lima, 1981, p. 69.

55 HELLER, Hermann. El derecho constitucional de la República de Weimar. Derecho y deberes fundamentales. En: Escritos políticos. Alianza Editorial, Madrid, 1985, p. 27.

56 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. La utilización del proceso de amparo para la protección de derechos laborales. En: Revista perua- na de jurisprudencia. Año 4, Nº 17, Normas Legales, Trujillo, 2002, pp. I-XII.

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como ha señalado el Tribunal Constitucional la mencionada undécima disposición final y transito- ria recoge el principio de progresividad aplicable, sin duda y en consonancia con los tratados inter- nacionales sobre derechos humanos, a los derechos sociales, “el mismo que no puede servir como ale- gato frecuente ante la inacción del Estado, pues para este colegiado la progresividad del gasto no está exenta de observar el establecimiento de pla- zos razonables, ni de acciones concretas y cons- tantes del Estado para la implementación de políti- cas públicas” 57

El Código Procesal Constitucional, por su parte, define al proceso de amparo como residual y ur- gente, asimismo, establece normas destinadas a que dicha naturaleza se concrete. Respecto a los dere- chos sociales, en particular, busca determinar cuál es el nivel de protección que este proceso puede dar a estos. En efecto, el artículo 37 de dicho cuer- po normativo contempla una relación de derechos en cuya defensa procede el proceso de amparo, entre los que se encuentran enunciados algunos derechos sociales; a la sazón, los derechos a la sin- dicación, a la negociación colectiva y a la huelga, así como los derechos a la educación, a la seguri- dad social, a la salud, entre otros. Además, el inci- so 25 de este artículo recoge también una cláusula abierta de derechos, de manera que la relación pre- vista en este no es taxativa.

el bien jurídico susceptible de protección”. Esta de- limitación, puede ser más abierta o más concreta dependiendo de la opción de constituyente y ello va a determinar que se requiera un menor o mayor desarrollo legislativo 58 .

En efecto, la determinación de cuándo estamos fren- te a elementos de un derecho fundamental que se encuentren constitucionalmente protegidos a tra- vés del proceso de amparo no es una labor que puede llevarse a cabo en abstracto, sino que debe- rá hacerse considerando los elementos de cada caso concreto y las normas que configuran el derecho. Vale decir, se debe tener en cuenta la estructura de las normas constitucionales que los reconocen, tra- tados internacionales sobre derechos humanos e, incluso, las leyes de desarrollo. Ello, porque tanto los derechos fundamentales de carácter social como los considerados derechos de libertad clásicos y los derechos políticos requieren en mayor o menor medida de la actuación del legislador para confi- gurarlos y garantizar su efectiva realización 59 .

gurarlos y garantizar su efectiva realización 5 9 . No obstante, el Tribunal Constitucional ha identi-

No obstante, el Tribunal Constitucional ha identi- ficado la fórmula “aspectos constitucionalmente protegidos” contenida en el artículo 38 del Código Procesal Constitucional con el concepto de conte- nido esencial del derecho fundamental. Es decir, la ha asimilado a aquellos aspectos de un derecho fundamental que, en interacción con los otros bie- nes constitucionales, lo identifican como tal; en concreto, ha señalado que “todo ámbito constitu- cionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su conte- nido esencial” 60 . Este argumento del Tribunal Cons- titucional no excluye la posibilidad de que en cada caso concreto el juez del proceso de amparo deter- mine el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental que está siendo afecta- do, porque el contenido esencial “no es un elemen- to que pueda ser desprendido “de por sí” e inde- pendientemente del conjunto de la Constitución y de los otros bienes reconocidos como merecedores

y de los otros bienes reconocidos como merecedores Por su parte, el artículo 38 del Código

Por su parte, el artículo 38 del Código Procesal Constitucional señala que no procederá el amparo en defensa de un derecho que carezca de sustento constitucional directo o que no esté referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del Dere- cho. De esta forma, se acota el ámbito de protec- ción que brinda el amparo, negando su procedencia para la defensa de derechos que no tienen referen- cia constitucional directa. Para el TC un derecho tiene sustento constitucional directo “cuando la Cons- titución ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente

un marco de referencia que delimita nominalmente 57 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia correspondiente al

57 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia correspondiente al Expediente N° 2945-2003 de 20 de abril de 2004, f. j. 36.

58 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia correspondiente al Expediente N° 1417-2005-AA-TC de 8 de julio de 2005, f. j. 11.

59 En el marco del Estado Social y Democrático, la participación del legislador en la conformación y limitación de los derechos fundamentales, tanto de los derechos de libertad como los derechos sociales, debe ser considerada normal e incluso necesaria a efectos de garantizar su eficacia. HÄBERLE, Peter. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 186.

60 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia correspondiente al Expediente N° 1417-2005-AA-TC de 8 de julio de 2005, f. j. 21.

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de tutela al lado de los derechos fundamentales” 61 . Sin embargo, sí descontextualiza el concepto de contenido esencial respecto a su origen y finalidad, pues fue concebido y es considerado un límite al legislador. En consecuencia, se trataría de un crite- rio a emplear por la justicia constitucional cuando le corresponda evaluar la compatibilidad de una de- cisión legislativa con la Constitución, mas no ne- cesariamente para ser empleado en un caso con- creto de afectación de un derecho fundamental 62 , sea un derecho civil, político o social.

En todo caso, lo que no es posible concluir es que el artículo 38 del Código Procesal Constitucional excluya del ámbito de procedencia del proceso de amparo a todos aquellos derechos que requieran mayor configuración legal, porque si fuera así se restaría eficacia normativa a derechos reconocidos por la Constitución, dejando en entredicho la su- premacía constitucional 63 .

aceptó que los derechos sociales eran derechos fun- damentales exigibles, también afirmó que se trata- ban de derechos de “preceptividad diferida, pres- tacionales, o también denominados progresivos o

no se trata de derechos autoapli-

cativos; su vigencia y exigibilidad requiere de una participación protagónica del Estado en su desa- rrollo” 65 . Esta afirmación, le permitió matizar la eficacia normativa de estos e insertó en su juris- prudencia el equívoco y poco adecuado término de derechos programáticos 66 .

Curiosamente, esa posición general del Tribunal Constitucional respecto a los derechos sociales no necesariamente se condijo con el rechazo que tam-

bién formuló a la distinción tajante entre los dere- chos fundamentales de índole individual-liberal y los derechos sociales, porque como el mismo co- legiado señaló tal distinción daba cuenta de una contraposición dogmática superada en el marco del Estado constitucional: “la clásica polémica entre los férreos postulados del Estado liberal y el Estado social hoy debe concebirse como supera- da. Ninguna de las dos posturas, consideradas por separado, permiten una cabal comprensión y pro-

] La per-

tección de los derechos fundamentales [

programáticos [

]

tección de los derechos fundamentales [ programáticos [ ] b)La visión del Tribunal Constitucional acerca de

b)La visión del Tribunal Constitucional acerca de la exigibilidad de los dere- chos sociales

El Tribunal Constitucional ha sostenido que los derechos fundamentales reconocidos en la Consti- tución, entre los que se incluyen los derechos so- ciales, no solo constituyen derechos exigibles ju- risdiccionalmente, sino que también forman parte del conjunto de valores o elementos que dan con- tenido material al Estado constitucional. Vale de- cir, ostentan una doble naturaleza o carácter 64 . La vigencia efectiva de dichos derechos, tal como se ha afirmado, demanda la actuación positiva del Estado, aunque su actividad estará graduada en ni- veles dependiendo del derecho del que se trate. En ese contexto, si bien el Tribunal Constitucional

sona humana, como titular de derechos, no tiene por qué ser entendida de modo excluyente, o como individuo o como miembro de una comunidad, pues ambas concepciones confluyen en ella” 67 . En esa medida, resultó positivo que el Tribunal Cons- titucional, posteriormente, en sus sentencias de amparo referidas a la atención médica gratuita que el Estado debía brindar a los enfermos de sida dejó de lado la definición programática de los dere- chos sociales 68 .

programática de los dere- chos sociales 6 8 . 61 HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en
programática de los dere- chos sociales 6 8 . 61 HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en

61 HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Ob. cit., p. 117.

62 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso de amparo constitucional. Ob. cit., pp. 121-122. Sobre el empleo del concepto contenido esencial por parte de los jueces cuando verifica la constitucionalidad de la regulación legal de un derecho fundamental, ver:

PRIETO SANCHÍS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Palestra, Lima, 2002, pp. 60-61.

63 PEÑA FREIRE, Antonio. Ob. cit. p. 226.

64 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia correspondiente al Expediente Nº 976-2001-AA/TC de 13 de marzo de 2003, f. j. 5.

65 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia correspondiente al Expediente Nº 0011-2002-AI/TC de 11 de junio de 2003, f. j. 9.

66 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia correspondiente al Expediente Nº 0008-2003-AI/TC de 11 de noviembre de 2003, f. j. 6.

67 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia correspondiente al Expediente Nº 001-2002-AI/C de 11 de junio de 2003, f. j. 12.

68 En concreto el tribunal señaló que las normas que reconocen derechos sociales no son “meras normas programáticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha señalado para diferenciarlos de los denominados derechos civiles y políticos de eficacia inmediata, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para goce de los derechos civiles y políticos. De este modo, sin educación, salud, calidad de vida digna en general, mal podría hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la administración de justicia deban pensar en el reconocimiento de los mismos en forma conjunta e interdependiente”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia correspondiente al Expediente Nº 2945-2003-AA/TC de 20 de abril de 2004, f. j. 11; sentencia correspondiente al Expediente Nº 2016-2004-AA/TC de 5 de octubre de 2004, f. j. 10.

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En esa misma línea discursiva, el tribunal, respec- to al derecho a la pensión, ha señalado que en su calidad de derecho social “impone a los poderes públicos la obligación de proporcionar prestacio-

nes adecuadas a las personas en función a criterios

y requisitos determinados legislativamente, para

subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estándares de la ‘procura existencial’. De esta for- ma se supera la visión tradicional que suponía dis- tintos niveles de protección entre los derechos ci- viles, políticos, sociales y económicos, atendiendo

al principio de indivisibilidad de los derechos fun-

damentales y a que cada uno formaba [sic] un com- plejo de obligaciones de respeto y protección –ne- gativas– y de garantía y promoción –positivas– por parte del Estado” 69 . Este razonamiento se ubicaba dentro del esquema integral de los derechos fun- damentales que planteamos al inicio de este artícu- lo, favoreciendo la posición a favor de la eficacia normativa directa de los derechos sociales.

concesiones del Estado (derechos públicos subje- tivos) 72 , que no se corresponde con los contenidos del Estado Social y Democrático.

Ciertamente, desde la perspectiva de la protección que se debe brindar a los derechos fundamentales sociales, afirmar la eficacia normativa diferida o el carácter programático de todos ellos no es lo más adecuado. De ahí que haya resultado saludable que el Tribunal Constitucional, en el mismo precedente de observancia obligatoria, haya realizado el esfuer- zo de establecer criterios generales que orienten su actuación posterior, así como la de los jueces ordi- narios. Así, ha establecido que la exigibilidad judi- cial de un derecho social depende de tres factores:

a) la gravedad y razonabilidad de caso; b) su vincu- lación con la afectación de otros derechos y; c) la disponibilidad presupuestal del Estado, cuando se compruebe que pueden efectuarse acciones concre- tas para la ejecución de políticas sociales 73 .

tas para la ejecución de políticas sociales 7 3 . No obstante, lamentablemente el discurso acerca

No obstante, lamentablemente el discurso acerca del carácter programático de los derechos sociales, así como el de su preceptividad aplazada o diferida fue retomado en el precedente de observancia obli- gatoria sobre el derecho a la pensión 70 . Efectiva- mente, el Tribunal Constitucional acogió nueva- mente conceptos que contribuyen a mantener la confusión acerca del carácter normativo de los de- rechos fundamentales sociales. Además, como para agravar la confusión sobre la posición jurídica de los derechos sociales, en la misma sentencia seña-

la

que estos derechos “tienen la naturaleza propia

Los mencionados criterios sintetizan en parte los parámetros que hasta ese momento había emplea- do el Tribunal Constitucional para brindar tutela a los derechos sociales a través del proceso de am- paro. Solo se omitió incluir un criterio que fue em- pleado para la protección del derecho al trabajo y el derecho a un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la vida. En esos casos, el Tribunal Constitucional diferenció entre los tipos de obliga- ciones estatales –de respeto, protección y satisfac- ción– y se decantó por afirmar que el incumpli- miento de las obligaciones de respecto y protec- ción hace exigible la tutela de los derechos socia- les. En efecto, en primer lugar dicho colegiado atri- buyó al legislador democrático la obligación, esen- cialmente progresiva, de satisfacción de los men- cionados derechos; mientras que, en segundo lu- gar, consideró que la obligación de brindar protec- ción efectiva frente a afectaciones arbitrarias, in- cluso frente a violaciones que provengan del pro- pio legislador, debía ser cumplida por los órganos jurisdiccionales 74 .

ser cumplida por los órganos jurisdiccionales 7 4 . de un derecho público subjetivo, antes que
ser cumplida por los órganos jurisdiccionales 7 4 . de un derecho público subjetivo, antes que

de un derecho público subjetivo, antes que la de un derecho de aplicación directa”. De esta forma, empleó una categoría jurídica adaptada al “funcio- namiento de un determinado tipo de Estado libe- ral, y a unas condiciones materiales que han sido superadas por el desarrollo económico-social de nuestro tiempo. De ahí que la pretensión de proyec- tar esa categoría a los supuestos actuales implique una distorsión” 71 . Dicho de otro modo, se acogió una

categoría superada, que entendía los derechos como

69 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia correspondiente a los Expedientes N°s 0050-2004-AI/0051-2004-AI/004-2005-AI/ 007-2005-AI/009-2005-AI/TC de 3 de junio de 2005, f. j. 74.

70 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia correspondiente al Expediente N° 1417-2005-AA/TC de 8 de julio de 2005, f. j. 14.

71 PÉREZ LUÑO, Antonio. Ob. cit., p. 34.

72 JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. Comares, Granada, 2000, pp. 400-419.

73 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia correspondiente al Expediente Nº 2945-2003-AA/TC de 20 de abril de 2004, f. j. 4.

74 Al respecto, en otras, ver: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia correspondiente al Expediente Nº 1124-2001-AA/TC de 11 de julio de 2002; sentencia correspondiente al Expediente Nº 976-2001-AA/TC de 13 de marzo de 2003; sentencia correspon- diente al Expediente Nº 018-2001-AI/TC de 6 de noviembre de 2002 y; sentencia correspondiente al Expediente Nº 0964-2002- AA/TC de 17 de marzo de 2003.

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No obstante, el nivel de desarro- llo de los tres criterios enumera- dos por el Tribunal Constitucio- nal ha sido desigual, porque mientras los dos primeros han sustentado la posición del Tribu- nal Constitucional en diversas sentencias y por ello han tenido un mayor desarrollo, esto no ha sucedido respecto al criterio re- ferido a la disponibilidad presu- puestal del Estado. En ese senti- do, no han desarrollado los pará- metros a los que podría acudir nuestro supremo intérprete de la Constitución para comprobar que

existen suficientes recursos pre- supuestales y, en consecuencia, puede ordenar a las entidades del Estado involu- cradas la adopción de medidas concretas para la ejecución de políticas sociales.

el criterio de la urgen-

cia o inminencia de daño al individuo, cuya dignidad o libre desarrollo de su perso- nalidad podrían verse perju-

dicadas por las especiales circunstancias que lo ro- dean, ha sido considerado un elemento determinante para habilitar la actuación de la jurisdicción constitu- cional en defensa de los de- rechos sociales.

la actuación de la jurisdicción constitucional en defensa de los derechos sociales 76 . De igual modo, la vinculación existente entre los contenidos de un dere- cho fundamental individual y un derecho social, puesta de mani- fiesto por la afectación del últi- mo, permite su protección juris- diccional. Ello, porque la falta de protección de un derecho social afecta los contenidos del derecho individual, como sucede con la relación que se establece entre el derecho a la salud y los derechos a la vida y a la integridad perso-

nal 77 . De ahí que, posteriormen- te, el criterio referido a la vincu- lación o relación entre el derecho a la salud, el de- recho a la integridad personal y el derecho a la vida

de- recho a la integridad personal y el derecho a la vida haya sido usado por

haya sido usado por el Tribunal Constitucional para brindar protección jurisdiccional más célere que aquella que puede brindar el proceso de amparo al derecho a la salud. De esa forma, se ha dejado abier- ta la posibilidad de que en determinados casos, cuando la afectación del derecho a la salud esté relacionada o ponga en riesgo el derecho a la inte- gridad personal, se pueda acudir al proceso de há- beas corpus para la defensa de ambos 78 .

Por su parte, el criterio acerca de la gravedad y ra- zonabilidad del caso, así como el de la vinculación de la afección del derecho social con la vulnera- ción de otros derechos ya se encontraban presen- tes en sentencia que tutelaron el derecho a la salud, en particular en las sentencias referidas a la obliga- ción del Estado de brindar tratamiento médico gra- tuito a las personas que padecían VIH Sida 75 . En efecto, al igual que en la experiencia comparada, el criterio de la urgencia o inminencia de daño al individuo, cuya dignidad o libre desarrollo de su personalidad podrían verse perjudicadas por las es- peciales circunstancias que lo rodean, ha sido con- siderado un elemento determinante para habilitar

sido con- siderado un elemento determinante para habilitar Asimismo, el criterio referido a la vinculación de
sido con- siderado un elemento determinante para habilitar Asimismo, el criterio referido a la vinculación de

Asimismo, el criterio referido a la vinculación de la lesión del derecho social con otros derechos fun- damentales ha sido empleado por el Tribunal Cons- titucional desde sus primigenias sentencias sobre vulneración del derecho al trabajo en conexión con afectaciones al derecho al debido proceso 79 . Con

75 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia correspondiente al Expediente Nº 1429-2202-HC/TC de 19 de noviembre de 2002; Sentencia correspondiente al Expediente Nº 2945-2003-AA/TC de 20 de abril de 2004 y sentencia correspondiente al Expedien- te Nº 2016-2004-AA/TC de 5 de octubre de 2004.

76 ARANGO, Rodolfo. Protección nacional e internacional de los derechos humanos sociales. Ob. cit., p. 154 y ss.

77 HESSE, Konrad. “Significado de los derechos fundamentales”. En: VV.AA. Manual de Derecho Constitucional. Marcial Pons - Instituto Vasco de Administración Pública, Madrid, 1996, pp. 96-97. Veáse también: Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T- 406/92 de 5 de junio de 1992 y Sentencia T- 491/92 de 13 de agosto de 1992.

78 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia correspondiente al Expediente Nº 1711-2005-PHC/TC de 11 de setiembre de 2006.

79 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia correspondiente al Expediente N° 1112-1998-AA/TC de 21 de enero de 1999; sen- tencia correspondiente al Expediente N° 0482-1999-AA/TC de 22 de julio de 1999; sentencia correspondiente al Expediente N° 0555-1999-AA/TC de 4 de noviembre de 1999; sentencia correspondiente al Expediente N° 0712-1999-AA/TC de 4 de noviembre de 1999; sentencia correspondiente al Expediente N° 0890-1999-AA/TC de 24 de marzo de 2000; sentencia corres- pondiente al Expediente N° 0825-1999-AA/TC de 6 de abril de 2000.

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posterioridad, dicho colegiado ha acudido también al supuesto de vulneración conjunta del derecho al trabajo y el derecho a la libertad sindical 80 . Asi- mismo, este mismo criterio ha guiado al Tribunal Constitucional para brindar tutela al derecho a la educación con relación a otros derechos funda- mentales –como por ejemplo, el derecho al debi- do proceso– y la fórmula política de Estado So- cial y Democrático recogida en los artículos 3 y 43 de la Constitución 81 .

Esta breve revisión de la labor desarrollada por el Tribunal Constitucional nos sitúa frente a un tra- bajo acorde con el modelo de Estado Social y De- mocrático reconocido en el artículo 43 de nuestro Texto Constitucional, pero también da cuenta de que este órgano habría asumido una postura que acepta la exigibilidad de los derechos fundamenta- les sociales en ciertos casos y con base en supues- tos específicos.

normativa y son exigibles frente a determinadas circunstancias. Asimismo, exigen que los distintos órganos del Estado adopten, en el marco de sus competencias y funciones, las medidas necesarias para que en un plazo razonable los derechos socia- les fundamentales alcancen la plena vigencia. Cier- tamente, la construcción del Estado Democrático y Constitucional en el Perú no es ajena a esta lógica.

La breve revisión de la jurisprudencia sobre dere- chos sociales emitida por el Tribunal Constitucio- nal da cuenta de un órgano jurisdiccional recepti- vo a la dogmática y experiencia comparada, que admite la exigibilidad de los mencionados derechos sobre la base de criterios específicos que ha ido desarrollando. Asimismo, la labor de defensa de ciertos derechos sociales por parte del Tribunal Constitucional resulta positiva tanto de cara a cada una de las personas que han visto tutelados sus de- rechos, cuanto a la consolidación de nuestra de- mocracia. A pesar de este panorama auspicioso, igual es necesario tomar nota sobre las tareas pen- dientes, sobre todo de aquellas ligadas a superar discursos generales que continúan afirmando el ca- rácter programático de los derechos sociales y, en esa medida, limitando la eficacia normativa de es- tos con base en parámetros políticos y económicos.

es- tos con base en parámetros políticos y económicos. IV. A MODO DE CONCLUSIÓN Tal como

IV. A MODO DE CONCLUSIÓN

Tal como se indicó al inicio de este trabajo, las de- mocracias latinoamericanas para consolidarse no solo requieren que los derechos sociales se encuen- tren reconocidos en las constituciones, sino que se acepte que las normas que los acogen tienen fuerza

que se acepte que las normas que los acogen tienen fuerza 80 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia correspondiente

80 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia correspondiente al Expediente N° 0206-2005-AA/TC de 28 de noviembre de 2005.

81 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia correspondiente al Expediente N° 0091-2005-PA/TC de 18 de febrero de 2005; sentencia correspondiente al Expediente N° 4232-2004-AA/TC de 3 de marzo de 2005.

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ESPECIALESPECIALESPECIALESPECIALESPECIAL ESPECIAL Los derechos sociales en el Estado Constitucional de Derecho
ESPECIALESPECIALESPECIALESPECIALESPECIAL
ESPECIAL
Los derechos sociales en el Estado
Constitucional de Derecho

Apuntes sobre su naturaleza iusfilosófica a partir de la distinción principio-regla

iusfilosófica a partir de la distinción principio-regla Eduardo LUNA CERVANTES * RESUMEN I. INTRODUCCIÓN En el

Eduardo LUNA CERVANTES *

RESUMEN

RESUMEN
principio-regla Eduardo LUNA CERVANTES * RESUMEN I. INTRODUCCIÓN En el presente artículo el autor muestra a
principio-regla Eduardo LUNA CERVANTES * RESUMEN I. INTRODUCCIÓN En el presente artículo el autor muestra a

I. INTRODUCCIÓN

En el presente artículo el autor muestra a los derechos sociales como producto de la evolución y cambio del Estado Constitucional de Derecho, que encuen- tra en el neoconstitucionalismo (o constitucionalismo) una doctrina justifica- dora de este nuevo paradigma. Bajo este modelo, la Constitución –en su con- dición de norma vinculante para los poderes públicos– incluye contenidos programáticos que se reflejan a través de derechos sociales; de cara a ello, esta inclusión impone al Estado obligaciones de distinto grado, con la finali- dad de garantizar su efectividad. Finalmente, analiza si a partir de su naturaleza de “regla” o “principio”, es posible extraer consecuencias sobre su efectividad.

Lo que nos proponemos en este breve ensayo es presentar a los derechos sociales como producto de esta evolución y cambio de paradigma. Profun- dizaremos en su naturaleza iusfilosófica a partir de la distinción y el debate que las categorías “princi- pio” y “regla” han suscitado en la doctrina. En es- pecífico, verificaremos si es posible extraer alguna consecuencia jurídica definitiva sobre su efectivi- dad a partir de su categorización dentro de alguno de estos dos tipos de norma. Por último, aunque no en ese orden, revisaremos los planteamientos de los profesores Atienza y Ruiz Manero sobre los principios en sentido estricto y la valía que repre- sentan por su identificación con los contenidos sustantivos que la Constitución cobija dentro de este nuevo paradigma.

El reconocimiento de los derechos sociales como derechos exigibles no puede explicarse si no es a partir de la comprensión del cambio de paradigma del que informa la teoría general del Derecho, a partir de la segunda mitad del siglo XX, en la ma- yoría de los ordenamientos de nuestra tradición jurídica occidental.

El constitucionalismo o neoconstitucionalismo, como algunos prefieren llamarlo, no es si no la doctrina justificadora de este nuevo modelo de or- ganización política llamado Estado Constitucional de Derecho. De aquí parte una nueva concepción sobre los derechos fundamentales, el rol de la Cons- titución en el ordenamiento jurídico y la justifica- ción entera del sistema democrático.

* Abogado por la Universidad de Lima. Diplomado por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid. Doctorando en la Universidad Autónoma de Madrid, España.

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Todo esto contribuirá –es nuestra pretensión– a ilus- trar al operador jurídico en la tarea cada vez más cotidiana de valorar los aspectos exigibles de los derechos sociales, principalmente, cuando ellos se enfrentan a otros valores o principios de orden cons- titucional o inferior a él.

II.ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERE- CHO. NUEVO PARADIGMA

¿Cuál es el cambio sustantivo que puede apreciar- se en la teoría del Derecho de nuestros tiempos res- pecto a la estudiada en el siglo XIX y hasta media- dos del siglo XX? En términos muy sencillos, di- ríamos que el cambio está representado por la su- plantación de la ley por la Constitución como nor- ma primaria, informadora, justificadora y legitima- dora del ordenamiento jurídico.

significaron un intento del nuevo orden mundial por conjurar cual- quier mal utili- zación del De- recho positivo, como la perpe- trada por el ré- gimen nacional socialista ale- mán, para jus- tificar las atro- cidades come- tidas durante la guerra.

¿Cuál es el cambio

sustantivo que puede

apreciarse en la teoría del Derecho de nuestros

? En términos

muy sencillos, diríamos que el cambio está re- presentado por la su- plantación de la ley por la Constitución como norma primaria, infor- madora, justificadora y legitimadora del ordena- miento jurídico.

tiempos

O, en otros términos, el cambio se traduce en el tránsito de un Estado Legislativo de Derecho a uno Constitucional de Derecho. Si bien es cierto que la doctrina no es unánime al considerar que se trate de una suplantación de modelos –algunos consi- deran, por ejemplo, que el Estado Constitucional de Derecho es simplemente una versión más aca- bada del Estado de Derecho que sucede al Estado Legal de Derecho 1 –, lo cierto es que este nuevo paradigma en el que nos encontramos se diferen- cia del anterior por los límites que se le impone al poder legislativo a través del control judicial y la separación de poderes, la dotación de una fuerza normativa a la Constitución y su posición prefe- rente respecto de la ley en la cúspide de la pirámi- de normativa 2 ; así como la valoración de los dere- chos fundamentales como límites a la regla deciso- ria de la mayoría en salvaguarda de las minorías.

Cabe recordar que este tránsito se sitúa cronológi- camente en la Europa de la Segunda Posguerra Mundial. La instauración de este modelo de Esta- do, junto con la Declaración Universal de los De- rechos Humanos de 1948 y la seguida explosión del derecho internacional de los derechos humanos,

del derecho internacional de los derechos humanos, Es preciso anotar que el Estado Constitucional de Derecho

Es preciso anotar que el Estado Constitucional de Derecho se consolidaría más de un siglo antes en América por la evolución del constitucionalismo norteamericano; el cual, como bien es sabido, nace de una revolución que no se enfrenta a una figura despótica monárquica como en Europa, sino más bien contra la omnipotencia del Parlamento inglés. Por ello, se arraiga pronto en los Estados Unidos la idea de una democracia con límites constituciona- les, y resguardada por el control judicial. América Latina se nutre de ambas tradiciones y los textos constitucionales que más nítidamente reflejan esta concepción surgen también tras la segunda mitad del siglo XX; y, sobre todo, tras los regímenes dic- tatoriales instalados en la región entre las décadas de los sesenta y setenta del siglo pasado.

las décadas de los sesenta y setenta del siglo pasado. Por otro lado, la contraposición entre
las décadas de los sesenta y setenta del siglo pasado. Por otro lado, la contraposición entre

Por otro lado, la contraposición entre Estado libe- ral y Estado Social de Derecho da cuenta también de una evolución en la historia de las ideas políti- cas dotando de contenido material al sistema de- mocrático. El Estado liberal, tradicionalmente ca- racterizado por la exaltación de principios como la libertad y la autonomía individual, la no intervención del Estado en la economía, así como el ejercicio de

1 Sería el caso de autores como Manuel García Pelayo, Luis Prieto Sanchís o Luigi Ferrajoli. Para el primero, el “Estado Constitu- cional de Derecho no anula, sino que perfecciona el Estado Legal de Derecho” [“Estado Legal y Constitucional de Derecho”. En:

Obras Completas III. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1991, p. 3029.]. Para el segundo, el Estado Constitucional es “una fórmula del Estado de Derecho, acaso su más cabal realización” [“Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. En: Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2003, p. 206]. Y, para el profesor italiano, vendría a ser “un perfecciona- miento del Estado Legislativo de Derecho” [Cuaderno del Seminario Público: Cambio de paradigma en la filosofía política, Fund. Juan March, Madrid, 2001, p. 131].

2 Ello supone una reinterpretación del principio de legalidad. De tal forma que suponga, como en su sentido originario, la sujeción del poder público a la ley; pero cuya validez dependerá de la satisfacción de ciertas exigencias formales y sustanciales como el respeto a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.

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los derechos civiles y políticos, cede paso –o mejor dicho, se enriquece– con una noción de sí mismo más social. Así, el Estado social vinculará la legiti- midad de su poder a la garantía y procura de más derechos para más ciudadanos; ello inspirado en valores como la igualdad material. La expresión de esta evolución son los derechos sociales que exigen prestaciones estatales para la satisfacción de estos.

El constitucionalismo o el neoconstitucionalismo se presentan como la doctrina justificadora del Es- tado Constitucional de Derecho. Sin ocuparnos de las discutidas distinciones entre estas dos fórmu- las 3 , nos limitaremos en señalar que la Constitu- ción se convierte –a partir de la introducción de contenidos sustantivos (libertades y derechos) que vinculan conceptualmente derecho y moral en los ordenamientos jurídicos europeos de mediados del siglo XX–, no solo en la norma limitadora del po- der público, sino también en una norma transfor- madora del orden social. Se convierte, en buena cuenta, en una norma que contiene el proyecto de país que expresa una nación en un momento histó- rico determinado.

Así, debe entenderse que el nuevo paradigma del Estado Constitucional de Derecho impone no solo

un “ser”, sino también un “deber ser” del Dere- cho 4 ; entendido como ordenamiento jurídico na- cional. El cual implica el sometimiento del poder (político y económico) al sistema jurídico; especí- ficamente, a un conjunto de contenidos sustanti- vos que cobija la Constitución y que están situados –junto con ella– en la cúspide del sistema.

Y es que la consolidación del Estado Constitucio-

nal de Derecho a partir de la segunda mitad del siglo XX supone la convergencia de dos vertientes del constitucionalismo: por un lado, la garantista, cuya idea base es la fuerza normativa de la Cons- titución y la garantía jurisdiccional (el límite al

poder); y, por otro, la dirigente, que atribuye a la carta fundamental la condición de instrumento de realización de un proyecto de estado y sociedad (herramienta de transformación social). De allí, que

la A
la
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Constitución incluya una serie de contenidos pro-

gramáticos –especialmente recurrentes en los de- rechos sociales– que imponen deberes sustantivos a los poderes públicos de cara a garantizar el goce de estos 5 .

partir de esta concepción resulta más fácil de

entender que existan distintos niveles de exigencia para con el Estado de cara a la efectividad de los

exigencia para con el Estado de cara a la efectividad de los 3 Entre los autores
3
3

Entre los autores que destacan esta distinción tenemos a COMANDUCCI, Paolo [“Formas de (Neo)constitucionalismo: un aná-

lisis metateórico”. Trad. M. Carbonell. En: Neoconstitucionalismo(s). Ob. cit., p. 82.] y BARBERIS, Mauro [“Neoconstitucionalis- mo, Democracia e imperialismo de la moral”, Trad. S. Sastre. En: Neoconstitucionalismo (s) Ob. cit., p. 260.]. Para el primer autor

el constitucionalismo se definiría como una ideología dirigida a limitar el poder y garantizar una esfera de derechos fundamenta-

les, normalmente emparentada con posiciones iusnaturalistas y opuestas al positivismo ideológico (entendido como una deter-

minada ideología de la justicia, según la clásica distinción de Norberto Bobbio), cuya presencia, no discute la preeminencia de

la teoría jurídica positivista durante el siglo XIX y hasta mediados del XX. Por su parte, el neoconstitucionalismo vendría a ser

para este autor no sólo una ideología, y una correlativa metodología, sino también una teoría concurrente con la positivista que se desarrolla tras la segunda posguerra. Asimismo, para Barberis, el neoconstitucionalismo vendría a ser una posición filosófica

jurídica que postula la inexistencia de una distinción necesaria o conceptual entre derecho y moral, y que comienza a perfilarse

partir de los trabajos críticos contra el positivismo jurídico que en la Italia de los años sesenta y setenta realizan autores como Giovanni Sartori o Ronald Dworkin. Cabe advertir que el uso de una determinada nomenclatura no es uniforme en la doctrina desarrollada sobre esta materia. Así, autores como Robert Alexy [El concepto y la validez del derecho. Gedisa, Barcelona, 1994,

a

p.

160], Gustavo Zagrebelsky [El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Trad. M Gascón. Segunda edición, Trotta, Madrid, 1997,

p.

9], Luigi Ferrajoli [“Derechos Fundamentales”. En: Derechos y garantía. La ley del más débil. Trad. P. Andrés Ibáñez y A.

Greppi. Trotta, Madrid, 1999, pp. 52-56] o Manuel Atienza [El sentido del Derecho. Ariel, Barcelona, 2001, p. 309.] usan preferen- temente el concepto de Constitucionalismo. Y otros, como Luis Prieto Sanchís [“Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. En: Derecho y Proceso. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Nº 5. Universidad Autónoma de Madrid - Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2001, p. 201], se decantan preferentemente por neoconstitucionalismo.

4

Sobre este particular, FERRAJOLI, Luigi [El garantismo y la filosofía del Derecho, Trad. G. Pisarello y otros. Santafé de Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2000, pp. 60 - 62] anota que este paradigma constitucional impone a la ciencia jurídica una doble dimensión –descriptiva del ser del derecho y prescriptiva de su deber ser jurídico–, estableciéndose así una “circularidad normativa entre derecho y ciencia jurídica” que se explica porque el “objetivo de la teoría, en los sistemas basados en el paradigma constitucional, es no solo el derecho vigente sino también, precisamente, un modelo, o si se quiere, un proyecto de derecho –el diseñado por la Constitución– y por lo tanto no solo el ser, sino el deber ser del derecho mismo”.

5

A

este respecto, FIORAVANTI, Mauricio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones. Trad. M. Mar-

tinez Neira, Trotta, Madrid, 1996, p. 130; PRIETO SANCHÍS, Luis. Ob. cit., p. 5; y, ZAGREBELSKY, Gustavo. Ob. cit., pp. 12 -14.

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ERECHOSERECHOSERECHOSERECHOSERECHOS CONSTITUCIONALESCONSTITUCIONALESCONSTITUCIONALESCONSTITUCIONALESCONSTITUCIONALES SOCIALESSOCIALESSOCIALESSOCIALESSOCIALESderechos fundamentales en general, y sociales en particular. Así, es claro que prácticamente todos los

derechos fundamentales en general, y sociales en particular. Así, es claro que prácticamente todos los derechos requieren para su realización de una acti- tud abstencionista del Estado, y por otro, de una actitud promotora o prestacional.

Esto opera por supuesto tanto en los derechos civi- les y políticos, como en los económicos, sociales y culturales. Para la satisfacción de ambos grupos de derechos se requiere –aunque usualmente en dis- tinto grado– la observación de obligaciones nega- tivas y positivas por parte del Estado.

En el ámbito latinoamericano esto ha sido ejempli- ficado nítidamente por autores como Abramovich y Courtis 6 ; quienes con acierto advierten que dere- chos civiles y políticos como el debido proceso, el acceso a la justicia, el derecho de asociación, de elegir y ser elegido, suponen la creación de las res- pectivas condiciones institucionales por parte del Estado (obligaciones positivas o prestacionales), como la existencia y mantenimiento de tribunales, establecimiento de normas y registros que hagan jurídicamente relevante la actuación de un colecti- vo de personas en cuanto tal, convocatoria de elec- ciones, organización de un sistema de partidos po- líticos, etc.

De igual forma, tratándose de derechos que más fá- cilmente podrían caracterizarse por contener obli- gaciones negativas o abstencionistas, como la pro- hibición de ser detenido arbitrariamente, la prohibi- ción de la censura previa o de la violación a las co- municaciones y documentos privados, refieren que estos conllevan igualmente una intensa actividad del Estado destinada a que los particulares no interfie- ran esa libertad, lo cual se traduce en el cumplimiento de funciones de Policía, seguridad, defensa y justi- cia por parte del Estado; funciones que, evidente- mente, irrogan un gasto del presupuesto público.

En el caso de los derechos sociales, es aún más evi- dente advertir obligaciones de carácter negativo. Así, resulta fácil reconocer, para el caso del derecho a

la salud, la obligación de no atentar contra ella, por ejemplo, con establecimientos de salud que no cum- plan con los requisitos mínimos de sanidad o ins- trumental médico obsoleto para la práctica médi- ca. Igualmente, tratándose del derecho a la preser- vación del patrimonio cultural, es propio recono- cer en él la obligación de no dañar el patrimonio cultural de la nación.

En este sentido, parece más sensata una tipología –partiendo de esta perspectiva obligacional– como la que acogen Abramovich y Courtis a partir de planteamientos como los de Van Hoof 7 , que sugie- re un esquema clasificatorio basado en “niveles” de obligaciones estatales.

De acuerdo a su propuesta, podrían identificarse cuatro niveles de obligaciones del Estado: a) una obligación de respetar (entendida como la exigen- cia del Estado de abstenerse de injerir directa o in- directamente en el disfrute de un derecho); b) una obligación de proteger (entendida como la adop- ción de medidas para impedir que terceros interfie- ran en el disfrute de un derecho); c) una obligación de garantizar (entendida como la adopción de me- didas de carácter legislativo, administrativo, presu- puestario, judicial o de otra índole para dar plena efectividad a un derecho determinado); y, d) una obligación de promover (que implicaría la adopción de políticas públicas de mediano a largo plazo orien- tadas a revertir o asegurar en el futuro la modifica- ción de una situación presente que es desfavorable para el disfrute de un derecho determinado).

es desfavorable para el disfrute de un derecho determinado). Desde esta perspectiva cada tipo de obligación
es desfavorable para el disfrute de un derecho determinado). Desde esta perspectiva cada tipo de obligación
es desfavorable para el disfrute de un derecho determinado). Desde esta perspectiva cada tipo de obligación

Desde esta perspectiva cada tipo de obligación ofre- ce una gama de posibles acciones a emprender, que van desde la denuncia de incumplimiento de obli- gaciones negativas, pasando por diversas formas de control del cumplimiento de obligaciones ne- gativas, hasta llegar a la exigencia de cumplimiento de obligaciones positivas incumplidas 8 .

Entre las virtudes añadidas que podemos destacar de esta tipología, es que sin duda facilita al operador

6 ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. “Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estánda- res internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales”. En: Derechos Sociales y Derechos de las minorías. Segunda edición, México. 2001, p. 23.

7 Ibíd., p. 146.

8 Así por ejemplo, utilizando como modelo el derecho a una alimentación adecuada, Van Hoof –reseñado por ABRAMOVICH y COURTIS. Ob. cit. p. 147–, sostiene que la obligación de respetar el derecho a una alimentación adecuada, implica que el Estado no debe expropiar tierras a aquella población para la cual el acceso a ese recurso constituye la única y principal forma de asegurar su alimentación, salvo que se adopten medidas alternativas apropiadas. La obligación estatal de proteger el derecho

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del sistema de administración de justicia superar el argumento del condicionamiento económico para

la exigibilidad de los derechos sociales.

En síntesis, existen niveles de obligaciones estata- les perfectamente identificadas que son comunes a ambas categorías de derechos, las cuales relativi- zan la distinción entre derechos civiles y políticos

y derechos económicos, sociales y culturales. Sin

embargo, sí es común apreciar para la realización de los primeros un énfasis mayor sobre los límites de la actuación estatal (obligaciones negativas); y, en el caso de los segundos, las obligaciones positi- vas o prestacionales adquieren “una importancia simbólica mayor para identificarlos” 9 .

Desde esta perspectiva, y tomando en cuenta el nuevo paradigma que supone en la teoría general el Estado Constitucional de Derecho, las diferen- cias entre las artificiales categorías de derechos son más de grado que sustanciales. Por lo que en prin- cipio, no existen razones para una diferenciación objetiva entre derechos de cara a su exigibilidad.

ofrecer un denso contenido material compuesto por valores, principios, derechos fundamentales, direc- trices a los poderes públicos, etc., es difícil concebir un problema jurídico que no encuentre alguna orien- tación próxima o remota en el texto constitucional” 10 .

Como apunta el autor, “detrás de cada precepto le- gal se adivina siempre una norma constitucional

que lo confirma o lo contradice” 11 . Lo cual no llega

a significar que la ley se convierta en mera ejecu-

ción del texto constitucional, sino simplemente que

este impregna cualquier materia de regulación le- gal; por lo que la solución que dicha materia de regulación legal provea nunca se verá exenta de la evaluación judicial según los contenidos que la Constitución consagra.

3.1. Valores y principios
3.1. Valores y principios

Así, resulta vital examinar dichos contenidos (va- lores y principios) para generar convicción acerca de su derrotabilidad frente a otras normas y conte- nidos en general del ordenamiento jurídico consti- tucional e infraconstitucional. Ello, bajo el supuesto que ahora discutiremos, de que los derechos fun- damentales (derechos sociales incluidos), se iden- tifican con estos contenidos.

Todos los derechos fundamentales forman parte de ese contenido constitucional intangible y que se expresa en el texto bajo la forma de valores supe- riores o principios.

ese contenido constitucional intangible y que se expresa en el texto bajo la forma de valores

III. CONTENIDOS SUSTANTIVOS: VALO- RES, PRINCIPIOS Y REGLAS

III. CONTENIDOS SUSTANTIVOS: VALO- RES, PRINCIPIOS Y REGLAS En las últimas décadas, la teoría jurídica –princi-

En las últimas décadas, la teoría jurídica –princi- palmente representada por autores como Ronald Dworkin y Robert Alexy– viene sosteniendo que estos contenidos (valores o principios) poseen unas

Cuando nos referimos a los contenidos sustantivos que cobija la Constitución, nos referimos en estric- to a los valores y principios que ella contiene. Es- tos, como también señalamos, ocupan una posición normativa privilegiada en el ordenamiento jurídico.

Y es que, como señala Prieto Sanchís, lo decisivo

hoy ya no es simplemente que exista una Constitu- ción, sino las cualidades materiales y sustanciales que ella posee. La tipología de normas hace de ella un texto “casi omnipresente en toda operación de creación y aplicación del Derecho”, pues, “(…) al

características específicas, tanto a nivel estructural como funcional, según la posición que ocupan en

el razonamiento jurídico, y siempre en contraposi-

ción con otra categoría de normas que llamamos

“reglas”.

A partir de las distinciones trazadas por estos auto-

res y de posteriores e importantes aportes de conno- tados filósofos del Derecho, existe cierto consenso en la doctrina sobre las diferencias que separan a estos conceptos. En las siguientes líneas procurare- mos describir estas diferencias; situar a los derechos

incluye el deber de prevenir que las personas resulten afectadas, por la intervención de terceros, en los recursos básicos para satisfacer sus necesidades de alimentación (acceso a la tierra, al agua, etc.). La obligación de garantizar el derecho a la alimen- tación requiere que el Estado adopte medidas en caso de que algunos miembros de su población acrediten su incapacidad para proveerse a sí mismos de alimentos en suficiente cantidad y calidad. Finalmente, la obligación del Estado de promover el derecho a la alimentación, podrá implicar la implementación de programas de adiestramiento de los campesinos con el objeto de mejorar los métodos de producción y la productividad del sector agrícola.

9 Ídem.

10 PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2003, pp. 118- 119.

11 Ibíd., p. 119.

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fundamentales en la categoría que les corresponde (si esto fuera po- sible), privilegiando en el uso la categorización de los profesores Atienza y Ruiz Manero; para de allí extraer algunas conclusiones de cara a su exigibilidad en fun- ción de los principios o reglas con los que se confrontan.

Como paso previo habría que dis- tinguir los valores de los princi- pios. La principal distinción que habría que hacer es que los prime-

ros encarnan conceptos axiológi- cos y, los segundos, deontológicos 12 . Ello quiere decir que los valores determinan que algo es bue- no, valioso, apuntan a “lo mejor” (lo bello, lo eco- nómico, lo seguro, etc.); mientras que los princi- pios determinan un “deber ser” (que se expresa en un mandato, prohibición, permisión, etc.), apuntan a “lo debido”.

Sin embargo, lo que importa en el derecho es de- terminar qué es lo debido. Ello apunta preferente- mente a un modelo de principios. Los principios son normas, guías del comportamiento humano; son, en buena cuenta, mandatos de optimización 13 de la conducta. Para ejemplificarlo de otro modo, la disposición descriptiva contenida en el artículo 2, numeral 2 de la Constitución: “Nadie debe ser discriminado por motivo de sexo”, ha de ser enten- dida como la prescripción: “prohibido discriminar por razón de sexo”; vale decir, una pauta de con- ducta, un principio.

calificar a una norma como principio o valor dependerá en rea- lidad de la función del lenguaje que estemos empleando. El principio responde a la función normativa del lenguaje y el valor a la función

valorativa

otra en razón de la capacidad de la memoria. Una sociedad que no dis- crimine en razón del sexo, religión o raza es considerada “buena” en lo que respecta al valor igualdad; vale decir, más igualitaria.

Por lo tanto, como puede inferir- se, calificar a una norma como principio o valor dependerá en rea- lidad de la función del lenguaje que estemos empleando. El principio responde a la función normativa del lenguaje (discurso normativo

en sentido fuerte) y el valor a la función valorativa (discurso valorativo en sentido débil) 14 . El principio, en cuanto norma, pretende modificar la conducta del sujeto; mientras que el valor pretende influir en las convicciones morales de ese mismo sujeto 15 . Ambas funciones del len- guaje se reagrupan bajo la categoría de lo prescrip- tivo, del discurso normativo-valorativo.

de lo prescrip- tivo , del discurso normativo-valorativo . Por ello es que autores como Atienza

Por ello es que autores como Atienza y Ruiz Ma- nero 16 sostienen que las normas, en cuanto razones para la acción 17 , son guías de comportamiento y también criterios de valoración (de justificación o crítica). Vienen a constituir dos caras de una mis- ma realidad.

Vienen a constituir dos caras de una mis- ma realidad. En suma, lo determinante será identificar
Vienen a constituir dos caras de una mis- ma realidad. En suma, lo determinante será identificar

En suma, lo determinante será identificar el tipo de uso de lenguaje en el contexto de enunciación del enunciado 18 . Parece que, a nivel de las proposicio- nes (significado de los enunciados), no existen di- ferencias entre principios y valores. Si las hay, solo pueden apreciarse a nivel de los enunciados conte- nidos en la Constitución 19 .

Para finalizar este epígrafe, solo anotar que el Tribu- nal Constitucional peruano refiere que “los valores

Por otro lado, los valores son criterios que deter- minan la bondad de algo en relación con tal crite- rio: una computadora es mejor (o más “buena”) que

12 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Bernal Pulido, segunda edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 125 y ss.

13 Ibíd., p. 119.

14 GUASTINI, R. “Introduzione all´analisi del linguaggio normativo”. En: S. Castignone, R. Guastini y G. Tarello. Introduzione teorica allo studio del diritto. ECIG, Génova, 1984, p. 46. Citado por GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Principios y positivismo jurídico. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid. 1998, p. 209.

15 COMANDUCCI, P. Assaggi di metaética. Giappichelli. Turín. 1992, pp. 31-32. Citado por GARCÍA FIGUEROA, A. Ob. cit.,, p. 209.

16 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Ariel, Barcelona, 1996, p. 131.

17 Sobre el concepto de “razones para la acción”, ver: BAYÓN, Juan Carlos. La normatividad del Derecho: deber jurídico y razones para la acción, CEC, Madrid, 1991, p. 41 y ss.

18 GUASTINI, R. Ob. cit., p. 209.

19 El análisis lingüístico de las normas que conforman un sistema jurídico, determina que existen tres elementos en ellas: el enunciado de derecho normativo (la formulación lingüística que expresa una norma), la proposición (el significado del enunciado referido) y, finalmente, la enunciación (el acto de emisión o exteriorización de la norma). Ibíd., p. 138.

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que fundamentan el orden social y jurídico pueden deducirse implícitamente de dicho orden o venir expresados precisamente en una norma legal, o in- cluso en una norma constitucional” 20 . El colegiado anota que en dicho orden la Constitución preconi- za como valores la libertad y la justicia social (f. j. 44); así como la igualdad y la solidaridad (f. j. 106). La dignidad de la persona humana constituye tam- bién un valor superior y presupuesto ontológico de todos los derechos fundamentales, según la juris- prudencia constitucional 21 .

3.2. Principios y reglas

Ahora bien, en la medida que referirnos a valores

o principios resulta equivalente en términos pro-

posicionales de los enunciados normativos, opta- remos por la nomenclatura principios por la evo- cación a la función normativa del lenguaje. Lo que sigue será su diferenciación con las reglas.

(prótasis) al que se correlaciona una consecuencia jurídica (apódosis). En otros términos, en las nor- mas encontramos un caso y una solución normativa.

La configuración del supuesto de hecho y de su con- secuencia jurídica puede ser cerrada o abierta. Será cerrada cuando exista una determinación de los ca- sos a los que se refiere. Será abierta exactamente cuando ocurra lo contrario, la indeterminación.

Así, las reglas se caracterizan por presentar un su- puesto de hecho y una consecuencia jurídica ce- rrada. Los principios presentarían un supuesto de hecho abierto y una consecuencia jurídica cerrada. Por último, las directrices o normas programáticas –categoría que emplean los autores como un tipo

de unas consecuencias jurídicas abiertas. de A
de
unas consecuencias jurídicas abiertas.
de
A

principio– presentarían un supuesto de hecho y

Principios y reglas difieren en la manera en la que configuran sus supuestos de hechos (condiciones de aplicación en abstracto) y sus consecuencias jurídicas (contenido). La condición de aplicación

En primer término, partiremos de las diferencias de orden estructural y funcional que encuentran los profesores Atienza y Ruiz Manero entre prin-

una norma regulativa es la “condición que tiene

cipios y reglas. Cabe señalar que las diferencias trazadas por estos autores operan también luego de la determinación del contenido proposicional de la norma (vale decir, una vez interpretada esta);

y,

nifica que no se ocupan de los enunciados de de- recho muchas veces identificados como principios por el texto constitucional, sino en el significado de estos 22 .

antes de su aplicación al caso concreto. Esto sig-

que darse para que exista la oportunidad de hacer

aquello que es el contenido de una norma dada”. 23

su vez, el contenido de una prescripción son los

2 3 su vez, el contenido de una prescripción son los actos genéricos, abstenciones o estados
2 3 su vez, el contenido de una prescripción son los actos genéricos, abstenciones o estados

actos genéricos, abstenciones o estados de cosas

que son calificados deónticamente como prohibi- dos, obligatorios o permitidos 24 .

De acuerdo con los profesores Atienza y Ruiz Ma- nero, las reglas configuran de forma cerrada sus condiciones de aplicación y prescriben que la solu- ción normativa (una conducta en el caso de las reglas de acción 25 o un estado de cosas en las

Para estos autores las normas presentan una estruc- tura condicional, formada por un supuesto de hecho

20 Sentencia recaída sobre los expedientes acumulados Nº 00050-2004-AI (…).así como la igualdad y la solidaridad (f. j. 106). De otro lado, puede incluirse en este breve listado la dignidad de la persona humana, como valor superior y presupuesto ontológico de todos los derechos fundamentales (Exp. Nº 2209-2002-AA/TC).

21 Sentencia recaída sobre el Exp. Nº 2209-2002-AA/TC.

22 La ventaja de este tipo de planteamientos es que elude los problemas derivados de la aplicación del derecho. Se crea, como bien refiere García Figueroa [Ob. cit. pp. 146 y 153], un espacio conceptual inmune a los problemas de carácter interpretativo y empírico. La crítica, su planteamiento no parece responder a la vocación argumentativa de los principios, que pertenecen no tanto al discurso del sistema jurídico, como al de la teoría de la argumentación jurídica.

23 WRIGHT, Georg Henrik von. Norma y acción. Una investigación lógica. Tecnos, Madrid, 1979, p. 90.

24 Ibíd., p. 95.

25 Las “reglas de acción”, son pautas específicas de conducta que establecen mandatos o permisiones y que se caracterizan por los dos siguientes rasgos: “el primero es que su estructura consiste en un antecedente o condición de aplicación, que contiene un conjunto cerrado de propiedades; y un consecuente o solución normativa en el que cabe distinguir, a su vez, dos elementos:

una acción (mejor, una clase de acciones) y su calificación deóntica como obligatoria, prohibida, permitida, etc. (…). La segunda característica –consecuencia de la anterior– es que las reglas de acción pretenden regular la conducta de sus destinatarios excluyendo su propia deliberación como base para la determinación de la conducta a seguir.” Ver: ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ob. cit., p. 16.

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reglas de fin 26 ) debe cumplirse en forma plena 27 . Esto explicaría la posición de Dworkin, según el cual cuando las reglas son válidas se aplican a la manera “todo o nada” 28 es decir,

que si se dan sus condiciones de aplicación la conducta prescrita debe cumplirse sin más; por el contrario, si aquellas no concu- rren no surge la obligación de realizar dicha conducta.

Usemos el ejemplo de regla pro- puesto por los autores. Artículo 28 del Estatuto de trabajadores de España: “El empresario está obligado a pagar por la presta- ción de un trabajo igual el mis- mo salario, tanto por salario base como por los complementos sa- lariales, sin discriminación algu-

constitucional, pero siguiendo los ejemplos utili-

zados por los profesores de la Universidad de Ali- cante. Usemos entonces el prin- cipio de igualdad recogido en el

artículo 2, numeral 2 de la Cons- titución. A partir de la reconstruc- ción que los juristas proponen podría leerse en los siguientes tér- minos: “Si (condición de aplica- ción) un órgano usa sus poderes normativos (esto es, dicta una norma para regular un caso ge- nérico o la aplica para resolver uno individual, etc.) y en relación con el caso individual o genéri- co de que se trate hay una opor- tunidad de discriminar por fac- tores de nacimiento, raza sexo opinión o cualquier otra circuns-

los principios se ca-

racterizan por configurar de

forma abierta sus condicio- nes de aplicación, al punto que con frecuencia se afir- ma que estas normas care- cen de supuesto de hecho. En cuanto al grado de cum-

plimiento de la solución nor- mativa, habría dos posibili-

dades

los principios en sentido

estricto

y

las directrices

principios en sentido estricto y las directrices ” na por razón de sexo” 2 9 .

na por razón de sexo” 29 . Sería una regla porque establece de manera cerrada el supuesto de hecho (si un trabajador…) y la conse- cuencia jurídica (… entonces es obligatorio que per- ciba igual salario sin discriminación por razón de sexo).

Por su parte, los principios se caracterizan por con- figurar de forma abierta sus condiciones de apli- cación, al punto que con frecuencia se afirma que estas normas carecen de supuesto de hecho. En cuanto al grado de cumplimiento de la solución nor- mativa, habría dos posibilidades según se trate de alguna de las subcategorías en las que dividen los principios. Por un lado, las directrices, que pres- criben que un determinado estado de cosas u obje- tivo se cumpla en la mayor medida posible; y, de otro, los principios en sentido estricto, los cuales exigen un cumplimiento pleno 30 .

Ilustremos estas diferencias entre principios a partir de los contenidos normativos del texto

tancia personal o social y no con- curre otro principio que, en relación con dicho caso, tenga un mayor peso, entonces (solución normati- va) a ese órgano le está prohibido discriminar por cualquiera de los factores antes citados” 31 .

Como puede apreciarse, las condiciones de aplica- ción son abiertas (no se explicita qué circunstan- cias deben concurrir para que surja la obligación jurídica prescrita), pero la solución normativa exi- ge un cumplimiento pleno: no discriminar. No se trata de evitar discriminar en la mayor medida posi- ble, sino que simplemente no se discrimine. Este sería un caso típico de principio en sentido estricto.

sería un caso típico de principio en sentido estricto. Para el caso de la directriz, usemos
sería un caso típico de principio en sentido estricto. Para el caso de la directriz, usemos

Para el caso de la directriz, usemos como ejemplo el artículo 28 de la Constitución referido a los derechos colectivos del trabajador: el Estado “(…) 2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de so- lución pacífica de los conflictos laborales. (

Como puede advertirse, al igual que en el caso del artículo 2, numeral 2, las condiciones de aplicación

26 Las “reglas de fin” que se diferencian de las anteriores únicamente en que “en el consecuente establecen el deber o la permisión no de realizar una determinada acción, sino de dar lugar a un cierto estado de cosas”. Ídem.

27 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ob. cit., pp. 30-31.

28 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona, Ariel, 2002, p. 75.

29 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. “Sobre principios y reglas”. En: Doxa, Nº 10, 1991, p. 109.

pp. 30-33. Es pertinente señalar que esta posición dista

de la concepción de Robert Alexy [“Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía

30 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del derecho (

)

Jurídica. Nº 5, 1988, pp. 139-154], pues para el profesor alemán todos los principios son mandatos de optimización.

31 Ibíd., p. 31.

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de esta norma son abiertos, pues esta no específica de qué manera el Estado fomentará la negociación colectiva o promoverá formas de solución pacífica a los conflictos laborales. A su vez, la conducta prescrita no se encuentra determinada, como sí ocurría en el caso del artículo 2, numeral 2: prohi- bido discriminar. Lo que se establece en buena cuenta es la consecución de un objetivo que debe operar siempre que el Estado se encuentre frente a una situación de conflicto laboral, sea como em- pleador o como legislador: fomentar la negociación colectiva y promover formas pacíficas para su re- solución.

Asimismo, debe advertirse que la Constitución es- tablece una serie de objetivos y estados de cosas cuya promoción o fomento es obligatoria, pero que pueden entrar eventualmente en contradicción en- tre sí. Por lo tanto, puede afirmarse que dichos ob- jetivos (previstos en directrices) son interdepen- dientes y tendencialmente contradictorios 32 .

parámetros de corrección “todo o nada”: la conducta es correcta o no lo es, no se admiten graduaciones 34 .

Por otro lado, las directrices incorporan valores utilitarios cuya satisfacción no es evaluada median- te criterios de corrección, sino de eficacia. Sin embargo, estos valores utilitarios podrían a su vez ser valorados por criterios de corrección. Por lo tanto, estos últimos criterios sirven de límite a la consecución de los fines ordenados por los valores utilitarios.

Así, desde el punto de vista de las directrices, la consecución de un estado de cosas o la realización de una acción están justificados cuando supera una evaluación según los criterios de corrección (es decir, respeta lo estipulado por los principios en sentido estricto) y promueve eficazmente dichos estados de cosas. Esto se traduce en que las medi- das seleccionadas para la consecución del fin son causalmente idóneas y que también pueden pre- sentarse de manera gradual, en la medida que el criterio de eficiencia puede ser satisfecho en dis- tintos grados 35 .

puede ser satisfecho en dis- tintos grados 3 5 . Existe una última diferencia entre directrices

Existe una última diferencia entre directrices y prin- cipios en sentido estricto; y está referida al tipo de razones que constituyen, a la función que desem- peñan en el razonamiento jurídico. Las primeras, serían razones utilitarias; mientras que los segun- dos serían razones finales 33 .

jurídico. Las primeras, serían razones utilitarias ; mientras que los segun- dos serían razones finales 3

Los valores que incorporan los principios en senti- do estricto son valores últimos que proporcionan

senti- do estricto son valores últimos que proporcionan Con este análisis Atienza y Ruiz Manero conclu-

Con este análisis Atienza y Ruiz Manero conclu- yen que las directrices nunca pueden derrotar a los principios en sentido estricto 36 .

Una última nota respecto a la ponderación. Será distinta según se trate del tipo de principio. “Cuan- do se opera con principios en estricto sentido la

32 Ibíd., p. 33.

33 Atienza y Ruiz Manero [Ibíd., p. 36-37] explican así la diferencia: “(…) Las directrices generan razones para la acción de tipo utilitario: el que la consecución de un fin F sea deseable hace que exista, en principio, una razón a favor de todo aquello que conduzca a ese fin; la razón no es excluyente, pues puede haber razones en sentido contrario y que tengan una mayor fuerza. Por el contrario, las razones para la acción que derivan de principios en sentido estricto son razones de corrección: al igual que las anteriores, no son tampoco excluyentes, pero, en la deliberación del sujeto, las razones de corrección operan como razones últimas (no son finalistas, sino razones finales). Por eso, las razones utilitarias que derivan en directrices pueden y deben ser evaluadas –y, en su caso, superadas– por razones de corrección, basadas en principios, mientras que lo contrario no puede ocurrir: si se tiene una razón de corrección para hacer X, entonces el no hacer X solo puede justificarse apelando a otras razones del mismo tipo –esto es, basadas en principios– que tengan un mayor peso, pero no a razones utilitarias –basadas en directri- ces– que muestren que la consecución de un cierto fin es incompatible con la acción X”.

34 Según Atienza y Ruiz Manero [Ilícitos atípicos. Sobre el abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder. Trotta, Madrid, 2000, p. 21] la libertad de expresión o el derecho al honor serían ejemplos de esos fines últimos.

35 Ibíd., p. 22.

36 Sin embargo, habría que precisar que esta posición ha sido matizada –según se aprecia en posteriores trabajos de los juristas de la Universidad de Alicante– puesto que ahora la distinción también opera entre principios sustantivos y principios instituciona- les. En los primeros seguiría teniendo validez la tesis de la superioridad axiológica de los principios en estricto sentido sobre las directrices. Los segundos, admitirían igualmente las dos subcategorías en que se dividen los primeros: así, habría “principios institucionales en estricto sentido” y “directrices institucionales”. De esta manera, los juristas llegarían a admitir la posibilidad de que un principio institucional pueda derrotar a un principio sustantivo, lo que permitiría explicar el hecho de que en determinadas circunstancias una directriz (institucional) tenga más peso que un principio (sustantivo) en estricto sentido. Cfr. ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. “La dimensión institucional del derecho y la justificación jurídica”. En: Doxa. Cuadernos de filosofía del Derecho, Nº 24, Alicante, 2001, p. 120 y ss., y ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del derecho (…) Ob. cit., pp. 38-39 y 165-166.

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ERECHOSERECHOSERECHOSERECHOSERECHOS CONSTITUCIONALESCONSTITUCIONALESCONSTITUCIONALESCONSTITUCIONALESCONSTITUCIONALES SOCIALESSOCIALESSOCIALESSOCIALESSOCIALESponderación consiste esencialmente en construir casos genéricos (conjuntos de propiedades) y de- terminar en cuáles

ponderación consiste esencialmente en construir casos genéricos (conjuntos de propiedades) y de- terminar en cuáles de ellos prevalece un principio respecto de otro(s) principio(s) concurrente(s)” 37 . En cambio, cuando en el razonamiento judicial se utilizan directrices, la ponderación tiene una fun- ción negativa: sirve para constatar y justificar que el legislador no ha transgredido los límites impues- tos por el resto de los principios del ordenamiento.

Todo lo cual, nos permitiría establecer una regla:

allí donde pueda identificarse un principio en sen- tido estricto en la Constitución, siempre se presu- mirá de él un mayor “peso substancial” (si se nos admite la expresión) que el que pueda tener una directriz o norma programática.

Esta conclusión podría llevar a la idea errónea de que bastaría entonces con identificar los derechos sociales que se identifican con la estructura de un principio en sentido estricto en el texto constitu- cional para reputar de ellos, y en cualquier caso práctico, su superioridad axiológica respecto a otras normas constitucionales que se identifican con una directriz. Esta idea resulta errónea porque, como ya hemos anotado, los planteamientos aquí reseña- dos de Atienza y Ruiz Manero operan en el ámbito de lo proposicional (el significado de los enuncia- dos) y no en el ámbito de la argumentación jurídi- ca, vale decir, de la aplicación de una norma a un caso concreto. Sobre estos temas volveremos en el siguiente apartado.

No obstante, para ser exactos, habría que precisar con García Figueroa 38 que en el pensamiento de los profesores de Alicante resuena la idea que los principios establecen un ámbito normativo, sin pre- cisar ningún ámbito fáctico. El principio, vendría a ser una indeterminación fijada por el legislador para que sea usada por el operador jurídico como fuen- te de discreción en el ámbito fáctico de la norma según las circunstancias que el caso concreto exi- ja. Esta determinación del ámbito fáctico suele es- tar representada por una regla que determina el quién, cómo, cuándo de la consecuencia jurídica –trazada por el principio para la generalidad de los casos– en el supuesto concreto.

Con todo, parece claro, según su planteamiento, que los principios dan pie a la facultad de juzgar; mien- tras que las reglas no dan esa posibilidad. Se apli- can o no. Se emplean según el modelo silogístico.

Se apli- can o no. Se emplean según el modelo silogístico. IV. ¿EN QUÉ CATEGORÍA SITUAMOS

IV. ¿EN QUÉ CATEGORÍA SITUAMOS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?

Siguiendo la tipología de Atienza y Ruiz Manero, tendería a pensarse que los derechos fundamenta- les son normas que responderían normalmente a las características de los principios (porque sus condiciones de aplicación son abiertas). Sin em- bargo, ¿es posible afirmar que todos los derechos fundamentales responden a esta estructura en su aplicación al caso concreto?

a esta estructura en su aplicación al caso concreto? Lo que nos proponemos aquí es indagar
a esta estructura en su aplicación al caso concreto? Lo que nos proponemos aquí es indagar

Lo que nos proponemos aquí es indagar si la teoría de los enunciados jurídicos de los profesores de Alicante acerca de los principios, sirve para cate- gorizar a los derechos fundamentales en una de ellas (principios en sentido estricto) y así presumir un resultado definitivo de cara a su confrontación con otras normas del sistema en un caso concreto.

No cabe duda que al caracterizar los principios en sentido estricto como valores últimos del sistema, derechos como la libertad de expresión o el honor, responderían a esta categoría. O se ejerce la liber- tad de expresión o no. Se tiene honor o no se tiene. Detengámonos en el ejemplo de la libertad de ex- presión y reconstruyamos el artículo 2, numeral 4 de la Constitución a la manera propuesta por Atien- za y Ruiz Manero: “siempre que exista la posibili- dad de manifestar una opinión y no concurra otro

Hasta aquí una apretada síntesis de las ideas de Atienza y Ruiz Manero sobre las diferencias entre principios y reglas y las subcategorías que pueden trazarse a partir de ambos conceptos.

Concluimos esta parte no sin señalar que para los autores aquí reseñados, los principios nunca pue- den ser aplicados directamente (aquí ya hablamos de la aplicación y de argumentación jurídica para ello), siempre requieren de una regla que esta- blezca las condiciones de aplicación (especial- mente cuando una situación puede ser regulada por dos o más principios) de la consecuencia pre- vista en el principio. El mecanismo que se utiliza para transitar del nivel de los principios al de las reglas es la ponderación.

37 Ibíd., p. 37.

38 GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Ob. cit., p. 145.

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principio que tenga un mayor peso para el caso es- pecífico, entonces está permitido expresar cualquier opinión”.

Aquí, no se trata de que se pueda expresar libre- mente una opinión en la mayor medida posible (a la manera de las directrices), sino que, si se dan las condiciones de aplicación, el cumplimiento del derecho tiene que ser pleno: se debe poder expre- sar cualquier idea 39 .

Sin embargo, observamos también que algunos derechos fundamentales están configurados como si fueran reglas 40 . Con todo, siempre es posible sos- tener que a un “derecho-regla” subyace un princi- pio 41 y, de esa forma, estar en posibilidad de pon- derar ese principio con algún otro con el que se encuentre en conflicto en un caso determinado.

la manera en que habrá que fomentarse la negocia-

ción colectiva; sería erróneo interpretar que esta actitud del Estado –de fomentar– deba permanecer incólume frente a actos de violencia o afectación de otros derechos de los ciudadanos. Por lo me- nos, no puede pensarse que persistirá en esa acti- tud permanentemente.

Lo sustantivo en lo que respecta a un derecho fun- damental, a nuestro modo de ver, no es atender a la indeterminación de la consecuencia jurídica de la proposición (lo cual permitiría catalogarlos siem- pre como principios), si no más bien a sus condi- ciones de aplicación a un caso concreto. Lo que hace precisamente el operador jurídico (juez) es delimitar las condiciones de aplicación de los de- rechos en casos concretos.

)”. Y
)”.
Y

Otros estarían configurados como directrices. Pense- mos nuevamente en aquella contenida en el artículo 28 de la Constitución referido a los derechos co- lectivos del trabajador: el Estado “(…) 2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de

Sin embargo, es oportuno recordar –como se re- firió líneas arriba– que la teoría de Atienza y Ruiz Manero opera a nivel proposicional y no en el ámbito de la aplicación de una norma a un caso concreto.

solución pacífica de los conflictos laborales. (

es que los planteamientos de ambos juristas res-

Podría claramente inferirse un derecho del trabaja- dor a la negociación colectiva (como sostenidamen- te reconoce la jurisprudencia constitucional 42 ).

te reconoce la jurisprudencia constitucional 4 2 ). ponden en su concepción original a la tesis

ponden en su concepción original a la tesis fuerte de separación entre principios y reglas 43 . Sin em- bargo, la virtualidad del argumento de una diferen- cia estructural fuerte entre ambas categorías se des- vanece porque la interpretación –aplicable a un caso concreto– es capaz de transformar los principios en normas (reglas) y las normas (reglas) en principios 44 . De tal suerte que los derechos fundamentales pue- den adoptar la estructura de una regla o bien de un principio, dependiendo del papel que ocupen en el razonamiento jurídico, en ese caso concreto.

Y, en este caso, es claro que existe una obligación estatal de fomentar en la “mayor medida posible” una solución a los conflictos laborales a través de la negociación colectiva. Pero el derecho a la ne- gociación colectiva no puede garantizarse plena- mente si, por ejemplo, hay piquetes de buses que bloquean permanentemente el centro administrati- vo y financiero del país. El precepto no determina

vo y financiero del país. El precepto no determina 39 Es pertinente señalar que el hecho

39 Es pertinente señalar que el hecho que la libertad de expresión tenga límites –como lo tienen todos los derechos fundamentales, no responde a que se tenga que realizar “en la medida de lo posible”; si no más bien a la circunstancia que en su aplicación concreta algún derecho (por ejemplo, al honor) puede tener un peso mayor.

) La ley, desde su entrada en

vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroac-

tivos, salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo”. Este precepto se traduce en el derecho a que no se aplique retroactivamente la ley penal. Supuesto de hecho cerrado (entrada en vigencia de la ley) y consecuencia jurídica cerrada (aplicación a las consecuencias y situaciones jurídicas existentes).

41 En el ejemplo, el principio de irretroactividad de la ley penal; tantas veces inferido por la jurisprudencia constitucional.

el derecho constitucional a la negociación colectiva se expresa principalmente en el deber del Estado de fomentar y estimu-

lar la negociación colectiva entre los empleadores y trabajadores, conforme a las condiciones nacionales, de modo que la convención colectiva que se deriva de la negociación colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado” (Caso COSAPI S.A., Exp. N° 0785-2004-AA/TC, f. j. 5).

43 Entre reglas y principios existen diferencias cualitativas y no solo de grado. Esta división fuerte concibe las reglas y principios como entidades normativas conjuntamente exhaustivas del ámbito de las normas y mutuamente excluyentes. En otras palabras, toda norma es o bien una regla o bien un principio.

44 GUASTINI, R. “Diritto mite, diritto incerto”. En: Materiali per una storia della cultura giuridica. Nº 2, diciembre de 1996, p. 520. Citado por GARCÍA FIGUEROA, A. Ob. cit., p. 155.

42

40 Un ejemplo de este tipo de “derecho-regla” podría inferirse del artículo 103 de la Constitución: “(

“(

)

GGGGGAAAAACETCETCETCETCETAAAAA CONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONAL NºNºNºNºNº 66666

4545454545

ERECHOSERECHOSERECHOSERECHOSERECHOS CONSTITUCIONALESCONSTITUCIONALESCONSTITUCIONALESCONSTITUCIONALESCONSTITUCIONALES SOCIALESSOCIALESSOCIALESSOCIALESSOCIALESPor ello, consideramos oportuno reseñar también los planteamien- tos principales de la tesis débil de

Por ello, consideramos oportuno reseñar también los planteamien- tos principales de la tesis débil de separación entre principios y re- glas, a saber: entre reglas y prin- cipios existe una diferencia me- ramente gradual y no una dife- rencia cualitativa. Los criterios tradicionales de distinción entre principios y reglas (generalidad, fundamentalidad, vaguedad, su- perioridad jerárquica, etc.) sue- len adscribirse a esta tesis 45 .

Seguimos a García Figueroa