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Los delitos contra

el patrimonio
Gonzalo Quintero Olivares
PID_00189020

CC-BY-NC-ND PID_00189020

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Los delitos contra el patrimonio

Los delitos contra el patrimonio

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ndice

Introduccin...............................................................................................

Objetivos.......................................................................................................

1.

La proteccin penal del patrimonio.............................................

11

1.1.

Propiedad y patrimonio ..............................................................

11

1.2.

Conceptos penales de patrimonio ..............................................

12

1.3.

El perjuicio como elemento comn a los delitos


patrimoniales ...............................................................................

12

El orden socioeconmico y el patrimonio .................................

13

1.4.1.

Delitos contra el orden socioeconmico .......................

14

1.5.

Las clasificaciones de los delitos patrimoniales ..........................

15

1.6.

La limitada incriminacin de las modalidades culposas .............

15

El delito de hurto..............................................................................

16

2.1.

Tipo objetivo ...............................................................................

16

2.2.

El resultado en el hurto ..............................................................

16

2.3.

La ausencia de fuerza ..................................................................

17

2.4.

Objeto de la accin .....................................................................

17

2.5.

El elemento ajenidad ..................................................................

17

2.6.

La falta de voluntad del dueo ..................................................

18

2.7.

La parte subjetiva: dolo, nimo de lucro y error ........................

19

2.8.

La consumacin ..........................................................................

20

2.9.

La cuanta y la acumulacin de faltas ........................................

20

Los hurtos calificados.......................................................................

21

3.1.

El valor artstico, histrico, cultural o cientfico ........................

21

3.2.

La calificacin por ser cosa de primera necesidad o destinada

1.4.

2.

3.

al servicio pblico .......................................................................


3.3.

La especial gravedad por el valor de los objetos sustrados o


por la produccin de perjuicios de especial consideracin .........

3.4.

23
24

Provocacin de grave situacin econmica o abuso de las


circunstancias personales de la vctima ......................................

25

4.

El furtum possessionis.......................................................................

26

5.

El delito de robo................................................................................

28

5.1.

El robo con fuerza en las cosas ...................................................

29

5.1.1.

La fuerza como concepto fsico-jurdico .......................

29

5.1.2.

El escalamiento ..............................................................

30

5.1.3.

Perforacin de paredes, techos, puertas y ventanas ......

31

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5.1.4.

Fractura de armarios, arcas y toda clase de muebles


cerrados o sellados, forzamiento de las cerraduras
o descubrimiento de la clave para sustraer su

5.2.

5.3.

6.

7.

8.

contenido, sea en el lugar del robo o no .......................

31

5.1.5.

Uso de llaves falsas ........................................................

31

5.1.6.

La inutilizacin de los sistemas de alarma o guarda ......

33

5.1.7.

Los efectos de la fuerza y otros delitos ..........................

34

5.1.8.

La penalidad ..................................................................

34

El robo con fuerza cualificado ....................................................

35

5.2.1.

El agravamiento por comisin en una casa habitada ....

35

5.2.2.

El robo en un edificio o local abiertos al pblico ..........

36

El robo con violencia o intimidacin a las personas ..................

36

5.3.1.

La violencia y su relacin circunstancial con el robo ....

37

5.3.2.

La intimidacin .............................................................

38

5.3.3.

Concursos de delitos .....................................................

39

5.3.4.

La determinacin de la pena en el robo violento:


calificaciones y atenuantes ............................................

39

5.3.5.

El uso de armas .............................................................

39

5.3.6.

La violencia menor ........................................................

40

La extorsin.........................................................................................

41

6.1.

El carcter patrimonial de la extorsin .......................................

41

6.2.

La nulidad del documento o del negocio jurdico que este


exprese, como cuestin irrelevante ............................................

42

6.3.

Ejecucin imperfecta ...................................................................

43

6.4.

Concursos de delitos ...................................................................

44

El hurto y el robo de uso: las razones de su especialidad........

45

7.1.

El vehculo de motor y su valor .................................................

46

7.2.

Sustraccin y restitucin .............................................................

47

7.3.

La interpretacin de la fuerza en el robo de uso ........................

47

7.4.

El uso de la violencia ..................................................................

47

7.5.

Participacin y tentativa .............................................................

48

7.6.

Acumulacin de faltas .................................................................

48

El delito de usurpacin: la proteccin penal del


patrimonio inmobiliario y la tutela registral...........................

49

8.1.

La usurpacin con violencia o intimidacin ..............................

52

8.1.1.

El objeto de la accin delictiva: las cosas inmuebles .....

52

8.1.2.

La violencia ....................................................................

53

8.1.3.

Consumacin y modalidades imperfectas .....................

54

8.2.

La ocupacin de inmuebles vacos .............................................

54

8.3.

La alteracin de lmites ...............................................................

55

8.3.1.

El significado de una alteracin de lmites ....................

55

8.3.2.

La alteracin de trminos municipales y bienes de

8.4.

dominio pblico ............................................................

56

La desviacin del curso del agua ................................................

57

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9.

El delito de daos. Cuestiones generales.....................................

58

9.1.

58

El tipo bsico o residual de daos ..............................................


9.1.1.

9.2.

9.3.
9.4.

9.5.

La base de determinacin de la pena y su


comparacin con otros delitos ......................................

59

Los daos calificados ..................................................................

59

9.2.1.

Los daos de rdenes pblicos o vengativos .................

59

9.2.2.

Los daos por infeccin o contagio de ganado .............

60

9.2.3.

Los daos por veneno o sustancias corrosivas ..............

61

9.2.4.

Los daos a bienes de dominio pblico ........................

61

9.2.5.

Los daos ruinosos para el perjudicado ........................

61

Los daos informticos ...............................................................

61

9.3.1.

63

Las calificaciones ...........................................................

Los daos contra objetivos militares o de las fuerzas de


seguridad .....................................................................................

63

9.4.1.

El objeto de los daos y la pena ...................................

64

Los daos catastrficos ...............................................................

64

9.5.1.

La calificacin de los daos comunes ...........................

65

9.5.2.

Las calificaciones de los nmeros 2 y 3 del artculo


266.6 ..............................................................................

66

La calificacin general del artculo 266.4 ......................

66

Los daos culposos .....................................................................

66

Resumen.......................................................................................................

68

9.5.3.
9.6.

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Introduccin

El derecho penal de todos los pases describe y castiga una serie de delitos que,
por lo comn, se designan como delitoscontraelpatrimonioocontrala
propiedad. Ciertamente, estos conceptos no son privativos del derecho penal,
sino ms bien al contrario, puesto que es el derechoprivado el que se ocupa
preferente y esencialmente de todas las cuestiones jurdicas relativas a la propiedad, la posesin y los derechos de las personas con contenidos que versan
sobre la propiedad o que son mensurableseconmicamente.
El derechopenal se limita a proteger algunos de estos derechos no todos
frente a los ataques ms graves o que ms dao pueden causar. Por otro lado,
no todos los tipos penales tienen un precedente o una continuidad en preceptos del Cdigo Civil o de las leyes mercantiles, dado que en la ley penal tienen
cabida situaciones que difcilmente podran merecer una valoracin positiva
en aquellos otros derechos. Partiendo de este dato, podemos adelantar una
advertencia: las normaspenales tienen un objetivo que no se reduce o se corresponde con la sola idea de fortalecer las normas jurdico-privadas, sino que
asegura el desarrollo de una poltica criminal orientada a ser no tanto el brazo armado del derecho privado como una actuacin encaminada a proteger
normasdeconvivenciayderespeto.
Por otro lado, no todo lo que sea ilcito en el campo del derecho privado debe
encontrar una sublimacin en forma de delito. Aqu se muestra con especial
claridad el carcterfragmentariodelderechopenal: se protegen algunos aspectos de ciertos bienes jurdicos de contenido patrimonial, pero solo frente
a algunos ataques, que se supone que son los ms peligrosos para estos bienes
y para la convivencia. Esta situacin se ha corregido en gran parte gracias al
CdigoPenalde1995, que ha sido razonablemente sensible a un hecho reflejado en la Constitucin: el derechodepropiedad, en las diferentes formas,
es reconocido y amparado por la norma bsica; sin embargo, no tiene el carcter de derecho fundamental que tienen otros derechos subjetivos. Si as fuera,
sera desproporcionado, en comparacin con las declaraciones constitucionales, aplicar a los ataques patrimoniales penas que implicaran un desequilibrio
valorativo.

Los delitos contra el patrimonio

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Objetivos

En los materiales didcticos de este mdulo encontraris los contenidos y los


procedimientos didcticos bsicos para alcanzar los objetivos siguientes:

1.

Conocer la diferencia entre los conceptos jurdico-penales de propiedad


y patrimonio.

2.

Distinguir las reas de tutela correspondientes al mbito del derecho privado y al propio del derecho penal.

3.

Aprender la distincin entre delitos patrimoniales y delitos econmicos.

4.

Conocer los elementos integrantes de la tipicidad objetiva y subjetiva del


hurto, as como los posibles elementos subjetivos radicados en el ncleo
de lo ilcito.

5.

Delimitar el marco operativo de las calificaciones especficas del delito de


hurto y la repercusin que tiene en el marco penal imponible.

6.

Delimitar los conceptos de domicilio y casa habitada en relacin con la


calificacin del delito de hurto.

7.

Establecer las oportunas conexiones con los delitos de robo y hurto y conocer sus diferencias fundamentales.

8.

Conocer el contenido de la fuerza y sus modalidades como elemento integrante del tipo de ilcito del delito de robo.

9.

Conocer el contenido de los conceptos violencia e intimidacin, as como


sus diferencias, como elementos caractersticos del delito de robo.

10. Diferenciar las figuras tpicas de robo y extorsin.


11. Aprender la problemtica inherente a la tipificacin autnoma del robo
y hurto de uso de vehculos de motor ajenos.
12. Conocer las distintas figuras delictivas catalogadas genricamente con el
trmino usurpacin y los lmites de su tutela penal.
13. Definir especialmente el mbito de proteccin de la ocupacin no violenta de bienes inmuebles.

Los delitos contra el patrimonio

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14. Comprender la problemtica inherente a los delitos de daos como delitos inicialmente residuales y la lgica concursal que los acompaa.
15. Distinguir las distintas modalidades de los delitos de daos y el alcance
objetivo y subjetivo que tienen.

Los delitos contra el patrimonio

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11

1. La proteccin penal del patrimonio

1.1. Propiedad y patrimonio


La primera observacin que puede hacerse al ttulo XIII del Cdigo Penal es
que se rubrica con los denominados delitoscontraelpatrimonio(ycontra
elordensocioeconmico) y, de esta manera, abandona la antigua denominacin de delitos contra la propiedad. El concepto de patrimonio es ms amplio
que el de propiedad y muchas de las situaciones que el Cdigo Penal describe
en esta parte no se configuran como tutela penal de la propiedad. Esta ltima
palabra est cargada de resonancias civiles que la diferencian de la posesin
o de la meratenencia, situaciones que tambin pueden entrar en el mbito
de los delitos contra el patrimonio, concepto que, adems, engloba elementos
como, por ejemplo, las expectativas de crdito, que difcilmente podran incluirse en el estricto concepto de propiedad.
Hay pues una diferencia de significado y de contenido entre las palabras propiedad y patrimonio en el derecho en general, pero especialmente en el derecho penal, que puede llegar a tutelar situaciones que de ningn modo mereceran la designacin de dominicales, esto es, derivadas de la condicin de
propietario. Sin embargo, se pueden incluir en la intervencin penal, no tanto porque defienden la propiedad privada sino porque preservan un marco
mnimo de convivencia, que puede romperse con ataques de contenido patrimonial, pero diferenciables del atentado a la propiedad. Solo as se comprende
la presencia de delitos de tipos como:

los delitos fundamentados en actuaciones sobre el propio patrimonio como, por ejemplo, el alzamiento de bienes o daos en cosa propia;

los delitos integrados por ataques del propietario contra el poseedor como
es el caso, por ejemplo, del denominado furtum possessionis.

Por lo tanto, existe un conceptoespecficodepatrimonioaefectos


penales. Otra cosa es que exista o no unanimidad sobre cul es ese concepto.

El derecho penal no es, de ningn modo, la zona del derecho positivo que
suministra lo ms importante del rgimen jurdico del patrimonio (propiedad,
posesin, bienes, derechos, obligaciones), sino que es el derecho privado el
que cumple esta tarea en la medida en que el rgimen general de proteccin
del patrimonio es, por naturaleza, civil o, en su caso, mercantil. La misin

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Los delitos contra el patrimonio

del derecho penal no es complementaria del derecho privado, sino que aplica
sanciones desde sus propios fundamentos. Esto no solo pasa en el marco de
los delitos contra el patrimonio, pero es especialmente visible en ellos.
1.2. Conceptos penales de patrimonio
Habitualmente, se habla de tres conceptos penales de patrimonio:
1) El conceptoestrictamentejurdico considera que el trmino patrimonio
integra cualquier derecho que tenga un objeto o significado econmico. Es un
concepto poco operativo, ya que el patrimonio de una persona difcilmente
podra ser reducido por un ataque: donde haba un bien material (desaparecido) existira el derecho a recuperarlo, derecho que, en un plano estrictamente
formal, tiene el mismo valor.
2) En cambio, un conceptopuramenteeconmicomaterial genera defectos
opuestos, puesto que:

confunde lo que se posee legtimamente con lo que se posee de manera


ilegtima,

no da una explicacin satisfactoria para los delitos patrimoniales consis1

tentes en un ataque a derechos .


3) El concepto jurdico-penal dominante de patrimonio es, por lo tanto, un
conceptomixtoeconmicojurdico. Segn este concepto, el patrimonio se
define como el conjunto de bienes y de derechos de contenido econmico
vinculados al sujeto por una relacin jurdica.
1.3. El perjuicio como elemento comn a los delitos
patrimoniales
En todo delitopatrimonial se causa o se pretende un perjuicio (patrimonial).
Esto significa dos cosas:

En este grupo de infracciones, no es normal que se incluyan delitosde

La perfeccindeldelito exige que se demuestre la prdida patrimonial

simpleactividad.
sufrida por el sujeto pasivo o el perjudicado.
En cualquier caso, esta prdidapatrimonial debe calcularse de acuerdo con
el patrimonio preexistente al hecho. Para determinar cul es este patrimonio
afectado, hay que recordar el concepto de patrimonio mixto econmico-jurdico que antes se ha propuesto. Entonces se comprende fcilmente que no
tienen cabida las expectativas de todo tipo que el sujeto tenga, lo que a veces

(1)

Por ejemplo, los derechos de


crdito o los derechos reales sobre
inmuebles.

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se recoge en el denominado daoemergente, sino solo los deterioros evaluables en el patrimonio que ya le perteneca. Otra cosa es que las expectativas
puedan ser extremos recogidos en la responsabilidad civil.
La exigencia de que los delitos patrimoniales deben causar un perjuicio ha servido a algunos autores para observar una diferencia entre aquellos y los delitos
contra el orden socioeconmico. En estos ltimos, el perjuiciopatrimonial
no es un elemento tan constante en la configuracin de aquellas infracciones,
entre las cuales, ciertamente, hay algunas que no tienen en cuenta estructuralmente el resultado de perjuicio patrimonial (artculos 274, 278, 279, 293
y 294 CP8), aunque este acontecimiento, como posibilidad a medio o largo
plazo, sea determinante para la incriminacin. A continuacin, nos vamos a
ocupar de estas proximidades y de estas diferencias.
1.4. El orden socioeconmico y el patrimonio
En el ttulo XIII, coexisten los delitoscontraelpatrimonioycontraelorden
socioeconmico, lo que indica que, al menos tericamente, conviven dos tipos de delitos:

los de naturalezapatrimonial y

los de naturalezaeconmica.

La polmicasobrelasanalogasylasdiferencias entre los delitos patrimoniales y los delitos econmicos y sobre las infracciones que corresponden a
cada grupo ha sido bastante larga. Sin embargo, ha servido para delimitar con
mayor o menor precisin lo que se considera patrimonial y lo que se considera
econmico, y evitar la simplificacin inicial segn la cual patrimonial equivale a estrictamente individual y econmico significa que es de inters general,
puesto que ambas tesis estn equivocadas por taxativas.

Algunos de los delitos patrimoniales tradicionales atacan y daan, simultneamente, intereses patrimoniales individuales y bienes jurdicos
de dimensin superior al mbito individual como, por ejemplo, los delitos de insolvencia fraudulenta o las infracciones relativas al mercado
y a los consumidores.

Esto no significa que con una simple interpretacin extensiva de los delitos
contra el patrimonio bastara para satisfacer todas las exigencias poltico-criminales modernas. Por otro lado, conviene recordar qu sentido confiere la
Constitucin a la propiedad y al patrimonio. Aunque se reconoce que la propiedad privada constituye un derecho jurdicamente tutelado y bueno para el
desarrollo de la vida colectiva, queda limitada en nombre del inters general
y, adems, no tiene carcter de derecho fundamental.

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El individualismo caracterstico de la mentalidad liberal con el que se redactaron los cdigos desde el siglo

XIX

hasta el actual ha retrocedido ante una

idea de lo que es patrimonial donde, adems de situarlo por debajo de bienes


jurdicos ms importantes como la vida, la integridad fsica o la libertad, se
valoran los ataques a otras manifestaciones de intereses de signo econmico
y de alcance personal, comn o pblico y que pertenecen al mbito que, en
sentido amplio, se denomina orden socioeconmico.
Algunos delitos patrimoniales, como los concursales, afectan por naturaleza a
una pluralidad de personas y, por lo tanto, no tienen carcter de delito patrimonial-individual. Sin embargo, no por ello se transforman en delitos econmicos, aunque pueda reconocerse que el equilibrio en las relaciones mercantiles es necesario al mismo tiempo para el patrimonio de los sujetos y el buen
funcionamiento del mercado.
Con esto queremos decir que en el ttulo XIII hay zonasintermedias entre lo
que es personal y lo que es suprapersonal o, incluso, general. En los delitos
contra el ordensocioeconmico expresin muy equvoca es visible una
relacin de efectos inversa a la que se produce en lo que es patrimonial.
Asimismo, hay infracciones que estructuralmente se parecen a otras patrimoniales como, por ejemplo, la administracin fraudulenta, con la diferencia de
que esta ltima se da en el mbito de actividades societarias o mercantiles que
confieren una dimensin superior al hecho injusto.
Algunos delitos tienen carcter evidente de agresinalordensocioeconmico, como es el caso de los delitos relativos a los conceptos que mencionamos
a continuacin:
1.4.1. Delitos contra el orden socioeconmico
Los delitos contra el orden socioeconmico parten, por ejemplo, de prcticas
abusivas contra el mercado libre o la propiedad industrial. Sin embargo, a la
postre acaban incidiendo en el patrimonio individual de sujetos directa o indirectamente afectados.

la propiedad industrial

el mercado y los consumidores

la sustraccin de cosa propia a su utilizacin social

el blanqueo de dinero procedente de delitos

En estas infracciones no puede hablarse de carcter mixto, muy visible en otras


como, por ejemplo, los delitos contra la propiedad intelectual, las insolvencias punibles, las alteraciones de precios o los negocios abusivos, sino que se

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justifican en nombre de la idea poco precisa de la tuteladelordensocioeconmico que, por otra parte, tambin atacan los delitos de carcter mixto patrimonial-econmico.
1.5. Las clasificaciones de los delitos patrimoniales
En el estudio de los delitos patrimoniales es frecuente utilizar la clasificacin
propuesta por Quintano Ripolls:

de apoderamiento directo, que incluye el robo, el hurto y el robo y hurto


de uso;

de apoderamiento subrepticio, donde se sitan las defraudaciones, caracterizadas por la apropiacin del patrimonio de otros por medio de engao,
ardid o fraude;

de actuacin sobre el patrimonio mismo, es decir, las insolvencias fraudulentas y los delitos concursales;

de destruccin, sin beneficio correlativo, como sucede con los daos.

1.6. La limitada incriminacin de las modalidades culposas


La exclusin de las modalidades culposas o imprudentes es una caracterstica
comn del grupo de delitos patrimoniales, excepto en la modalidad de daos
culposos, y estos con reservas. Si bien, en general, el castigo de los delitos
imprudentes es excepcional, la regla es el castigo de los ataques dolosos contra
los bienes plenamente protegidos.
Esto es consecuencia evidente del principio de intervencin mnima, pero
tambin se explica porque las actuaciones imprudentes sobre el patrimonio
ajeno o en la gestin de los asuntos propios del orden socioeconmico pertenecen genuinamente al mbito del derecho privado y solo los excesos intencionales, y no todos, pueden llegar al derecho punitivo.

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2. El delito de hurto

2.1. Tipo objetivo


Para el tipo bsico de hurto el Cdigo Penal sigue ofreciendo la misma definicin del hurto que los cdigos precedentes, con la sola excepcin de la reforma operada por la Ley Orgnica 15/2003, a la que luego nos referiremos, lo
que permite conservar buena parte de la doctrina y jurisprudencia que se ha
generado desde hace mucho tiempo sobre la configuracin de la accin tpica,
sus requisitos negativos, el resultado y su consumacin, la cosa como objeto
de la accin, el requisito normativo de ajenidad, y la ausencia de voluntad
del dueo, en su doble vertiente de elemento tpico y de causa de exclusin
del injusto.
El artculo 234 reza lo siguiente:
"El que, con nimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueo
ser castigado, como reo de hurto, con la pena de prisin de seis a dieciocho meses si la
cuanta de lo sustrado excede de 400 euros.
Con la misma pena se castigar al que en el plazo de un ao realice tres veces la accin
descrita en el apartado 1 del artculo 623 de este Cdigo, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mnimo de la referida figura del delito".

El hurto es comisible por cualquier persona, salvo por el dueo de la cosa, que
no cometera delito al sustraer lo que le pertenece, salvo el supuesto contemplado en el artculo 236 CP (sustraccin al poseedor legtimo de la cosa mueble); sin duda en tal caso, y al margen de la valoracin civil que se hiciera, no
sera apreciable delito de hurto cuando menos por faltar el nimo de lucro.
2.2. El resultado en el hurto

El hurto es una infraccin de apoderamiento y correlativa desposesin.

Para evitar que apoderamiento y desposesin se fundan y hagan imposible la


distincin entre tentativa y consumacin, es decir, den lugar a que el hurto se
transforme en un delito de mera actividad; la desposesin segn entiende la
doctrina mayoritaria ha de situarse en el momento, diferenciado del apoderamiento, en el que el dueo o custodiador de la cosa deja de tener a esta en
el mbito de la proteccin dominical. Cualquier otra interpretacin del verbo
tomar, que diera lugar a la consumacin en un momento anterior, como es
la teora de la aprehensin, o en un momento muy posterior, cual sera exigir

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que logre disfrutar de la cosa como si fuera dueo llegar materialmente al


lucro debe ser rechazada por ser, en ambos casos, excesiva y contraria a los
fines de proteccin que se persiguen.
2.3. La ausencia de fuerza

La accin tpica propia del hurto no debe conllevar fuerza.

Este requisito negativo est directamente vinculado a las clases de fuerza que
se integran en la descripcin del robo, toda vez que este ltimo delito se integra con las modalidades de fuerza legalmente descritas (artculo 238 CP). Por
lo tanto, toda fuerza diferente de esas permite que subsista la calificacin de
hurto. Cualquier interpretacin laxa del concepto de fuerza determinante de
robo, y correlativa reductora del mbito del hurto, es abiertamente contra reo.
2.4. Objeto de la accin

El objeto de la accin aparentemente son las cosas muebles.

Pero no puede acogerse en el hurto a todo aquello que el CC considera cosa


mueble (artculos 335 y 336 CC), pues solo es susceptible de hurto lo que sea
aprehensible y transportable. Tambin habr que excluir ciertas cosas cuya
significacin jurdica est por encima de su aprehensibilidad fsica y, adems,
no necesitan valoracin econmica y que, en cambio, son el objeto material
de otros delitos (por ejemplo, la correspondencia, los documentos). Tampoco
pertenecen al hurto las cosas que, aun muebles y valorables, ya son objeto de
otros delitos patrimoniales (por ejemplo, el fluido elctrico).
Al contrario, pueden integrar el delito de hurto sustracciones de objetos que
no merecen la condicin de cosa mueble en el derecho civil, pero que son
aprehensibles, transportables y valorables para el derecho penal. Por ejemplo,
ttulos de valores, letras aceptadas, cheques firmados, todo lo cual puede ser
objeto de hurto o de robo. En suma, el de cosa mueble es un concepto normativo que tan solo en parte se puede interpretar con arreglo al derecho civil.
2.5. El elemento ajenidad
En cuanto a la ajenidad, para el autor la cosa es ajena tanto si la tiene el propietario o el poseedor o si la tiene un tenedor de hecho, aunque este la haya
conseguido ilcitamente, con independencia de que este ltimo no podr pretender ser considerado perjudicado, calidad que solamente corresponde a los
propietarios y poseedores legtimos. En cuanto a las cosas abandonadas o perdidas que son posibilidades diferentes y de distinto alcance penal el problema se plantea solo en los casos de equivocacin sobre si se trata de una u otra

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situacin, tema que lgicamente pertenece al mbito del error. Los apoderamientos de cosas perdidas o de dueo desconocido (res nullius y res derelicta,
respectivamente) pueden integrar el delito de apropiacin indebida previsto
en el artculo 253 CP. En cuanto al tesoro oculto, y sin perjuicio de la legislacin espaola y comunitaria de tutela del patrimonio artstico y las prohibiciones de traficar con l, no parece adecuado integrarlo en el objeto apto para
el delito de hurto, mxime teniendo en cuenta lo dispuesto en los artculos
614 y 615 CC.
2.6. La falta de voluntad del dueo
En cuanto a la falta de voluntad del dueo es claro que la voluntad favorable
del dueo conduce a la atipicidad de la conducta y no a la justificacin. Naturalmente, es indispensable que el autor capte (en trminos de dolo) la falta
de voluntad del dueo. A ello se aade un problema objetivo: quin es ese
dueo, qu puede consentir y hasta dnde alcanza su consentimiento.
Por ejemplo, el dueo no puede dar permiso para que alguien se apodere de lo que tiene
arrendado o prestado a un tercero y, en cambio, ese arrendatario puede consentir, en
orden a provocar la atipicidad de la conducta, que alguien se lleve la cosa, con independencia de la responsabilidad que contraiga frente al dueo.

Por lo tanto, a los efectos del delito de hurto, dueo es quien est en
condiciones de permitir que otra persona tome (en el sentido tpico) la
cosa.

Conviene no olvidar que, como ya se ha dicho, el derecho penal protege en


los delitos de este grupo una variedad de situaciones de ejercicio de derechos
sobre las propiedades muebles o inmuebles protegidas por el derecho. Dada
esta consideracin, pueden tener lugar dos situaciones:

En la primera, es evidente que el disfrute y la disponibilidad de la cosa


por su poseedor permite que consienta que un tercero se la lleve. Dejando
de lado que el propietario pueda instar judicialmente la recuperacin de
la cosa y exigir una reparacin al poseedor, lo cierto es que para quien se
apodera de la misma hay consentimiento del propietariofctico de esta
cosa.

La situacin inversa a la anterior es similar: cuando el propietario autoriza


la apropiacin de algo contra la voluntad de su legtimo poseedor o sin
ella. Si esta conducta se da, es posible que el propietario incurra, por medio
de un instrumento humano autorizado, en el furtum possessionis, descrito
y penado en el artculo 236 del Cdigo Penal, al que nos referiremos ms
adelante.

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2.7. La parte subjetiva: dolo, nimo de lucro y error


En cuanto al dolo del hurto, el autor habr debido saber que se trataba de
una cosa mueble, ajena, con dueo, no abandonada y que faltaba la voluntad
o consentimiento de ese dueo. El dolo se completa extendindose al acto
mismo de la sustraccin y apoderamiento. En este mbito, pueden producirse errores sobre el valoroelcarcterdelacosa, laajenidad o el consentimiento.
Partiendo de ello, se ha sugerido en ocasiones la posibilidad de admitir en algunos casos
el dolo eventual en la configuracin del hurto, puesto que el autor normalmente casos
de apoderamiento de carteras o estuches cuyo contenido se desconoce desea sustraer
cuanto ms mejor, pero no puede construir el elemento volitivo sobre algo que exactamente no conoce (el valor). Pero en realidad no es preciso acudir al dolo eventual, pues
hay suficiente grado de volicin como para acoger el suceso en el dolo directo. Otra cosa
ser con los tipos calificados de hurto, en los que no ser posible dar tambin por supuesto el deseo de realizar el elemento calificador, sino que habr que probar la concreta
volicin referida al valor histrico-artstico, la primera necesidad, el destino al servicio
pblico, entre otros, en virtud de la exigencia de dolo que se deriva del artculo 5 CP.

El nimo de lucro es el elemento ms caracterstico del delito de hurto.

Otros propsitos (por ejemplo destruir o cobrar) pueden ser aptos para otros
delitos, pero no para el de hurto y tambin caben propsitos nobles que excluyen el delito (por ejemplo, sustraer una pistola cuyo dueo iba a usar contra alguien). As pues, el nimo de lucro cumple una funcin insustituible.
No es algo que haya de alcanzarse o disfrutarse. Tampoco debe identificarse
con provecho econmico, sino con la satisfaccin que el autor del delito persiguiera alcanzar.
El errorvencible (el invencible determinar siempre la impunidad, conforme
al artculo 14.1 CP) sobreelconsentimientodeldueo es a la vez error de
tipo y de prohibicin, pero la expresa inclusin de la falta de consentimiento
en el tipo obliga a tratarlo como error vencible de tipo, lo que supone, dado
que no existe delito imprudente de hurto, que el error vencible sobre el consentimiento del dueo, al igual que el error vencible sobre la ajenidad de la
cosa, determine la impunidad de la conducta por atipicidad.
Si el errorversasobreelvalordelacosa puede suceder que el autor creyera
que vala menos de cincuenta mil pesetas, en cuyo caso tal error (invencible
o vencible) podr dar lugar a que solo se aprecie falta, siempre que la equivocacin fuera mnimamente razonable, puesto que el error vencible no es cualquiera que no sea invencible. Si, por el contrario, el error incide en el especial
valor de la cosa, no se podr apreciar el tipo calificado, conforme a lo dispuesto
en el artculo 14.2 CP.

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2.8. La consumacin
La consumacin del delito de hurto se produce en el momento en el que la cosa
sale del mbito de la tutela dominical. Ese mbito puede ser fsico (una casa,
un local) o personal (la visin del hecho, directamente o por mecanismos de
seguridad usados para la captacin de la imagen). Hasta que el autor traspasa
ese umbral fsico o de visualizacin, lo que, por cierto, no sucede mientras
lo estn persiguiendo, estaremos en fase de tentativa, que en verdad nunca
podr llegar a ser acabada, sino que el trnsito se producir directamente de
la simple tentativa a la consumacin.
2.9. La cuanta y la acumulacin de faltas
La apreciacin de delito en el hurto depende de que el valor de la cosa supere
los 400 euros. El CP no fija un lmite mnimo. Cuando no se superen los 400
euros, pueden castigarse como faltas:

el hurto propiamente dicho,

el furtum possessionis,

el hurto de uso de vehculos de motor.

A partir de la reforma que introdujo la Ley Orgnica 15/2003, el artculo 234


CP incluye un segundo prrafo al artculo 234, de acuerdo con el cual
"con la misma pena se castigar al que en el plazo de un ao realice cuatro veces la accin
descrita en el artculo 623.1 de este Cdigo 14, siempre que el montante acumulado de
las infracciones sea superior al mnimo de la referida figura del delito".

Indudablemente, esta regla se inspira en la del delito continuado y lo ms


sencillo hubiera sido modificar el nmero 2 del artculo 74, al advertir que la
suma puede hacerse aun en el caso de que esto determine el paso de falta a
delito, lo que se vena rechazando por algn sector doctrinal al ser una manera
indirecta de dar valor a la reincidencia en faltas hasta el extremo de elevar el
hecho a la categora de delito, con todo lo que eso comporta. Sin embargo,
no fue ese el camino elegido por el legislador del 2003, que prefiri esta declaracin expresa, cosa que ha hecho tambin con la acumulacin de faltas de
lesiones y de faltas de hurto de uso de vehculo de motor.
El objetivo de transformar la acumulacin de faltas en delitos es una decisin
poltico-criminal que, como tal, debe ser valorada. Sin embargo, es adems una
modificacin legal importante en cuanto a los problemas que puede producir.
En primer lugar, no se puede violar la prohibicin del non bis in idem, cosa
que sucedera si estas faltas ya hubieran sido castigadas. En segundo lugar,
queda en la penumbra si las faltas a las que se alude deben tener como vctima
a la misma o a diferentes personas, pues es evidente que las dos situaciones
son diferentes entre s: la sustraccin continuada a la misma persona ya poda
acceder a la condicin de delito de hurto.

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3. Los hurtos calificados

El criterio legal es el de calificar (agravar la pena) el hurto segn dos aspectos:

la naturaleza del objeto sustrado y

los efectos cognoscibles o previsibles de esta sustraccin.

De este modo, la pena del hurto no depende solo del valor econmico puro
del objeto, a menudo difcil de determinar y de ser captado por el dolo. Hacemos esta advertencia porque as lo exige la coberturanecesariadeldolo que
impone el artculo 5 del Cdigo Penal, dado que no es posible el "hurto doloso
con calificacin producida por imprudencia", puesto que para ello se habra
precisado un mandamiento expreso y tipo legal.
El Cdigo Penal dispone que la elevacin del hurto a uno de los tipos calificados puede suponer hasta el doble de tiempo de privacin de libertad que en
el caso del hurto simple. Las calificaciones se describen en el artculo 235 CP.
Artculo 235
"El hurto ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos:
1) Cuando se sustraigan cosas de valor artstico, histrico, cultural o cientfico.
2) Cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio pblico,
siempre que la sustraccin ocasionare un grave quebranto a este o una situacin de desabastecimiento.
3) Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustrados, o se
produjeren perjuicios de especial consideracin.
4) Cuando ponga a la vctima o a su familia en grave situacin econmica o se haya
realizado abusando de las circunstancias personales de la vctima.
5) Cuando se utilice a menores de catorce aos para la comisin del delito."

3.1. El valor artstico, histrico, cultural o cientfico


La principal dificultad que encierra esta calificacin del hurto no reside solo
en la inexorable exigencia de que el autor haya podido captar y querer en trminos de dolo el valor de lo que sustraa aunque, por supuesto, sin que sea
precisa una apreciacin propia de un consumado experto sino en la imprecisin misma de lo que merece esa calificacin. La respuesta no es sencilla.

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La Constitucin espaola, ante todo, proclama en su artculo 46 que


los poderes pblicos garantizarn la conservacin y promovern el enriquecimiento del patrimonio histrico, artstico y cultural de los pueblos de Espaa y de los bienes que lo integran.

Consecuencia de esa declaracin fue la Ley 16/1985, de 25 junio, del Patrimonio Histrico Espaol, que formula una descripcin genrica de cosas que
tienen en comn ser la aportacin de Espaa a la cultura universal y que son
entre s de las ms variadas naturalezas. Por otra parte, la Ley promete la elaboracin de catlogos, que en muchos territorios autnomos no han sido an
elaborados (es esta una competencia transferible a las autonomas). Y, por si
fuera poco, es fcil comprender que la calificacin legal est pensando en un
valor que "sobrepase lo individual y subjetivo y se integre en un sentimiento
patrimonial colectivo", sin perjuicio de que la titularidad inmediata del bien
pueda corresponder a alguien en concreto. Pero no podemos olvidar que estamos ante delitos patrimoniales, esto es, con intereses de particulares como
principales.
Es verdad que disponemos de una base legal, que se completa con normas supranacionales como la Directiva 93/7/CEE del Consejo, de 15 marzo (incorporada a nuestro derecho por la Ley 36/1994, de 23 diciembre), sobre restitucin
de bienes que hayan salido de forma ilegal de un Estado de la Unin Europea.
Pero, aun as, carecemos de una respuesta normativa contundente para la precisin de lo que debe merecer esa calificacin, relativamente elaborada para
inmuebles (declaraciones, catlogos), pero bastante incompleta en materia de
bienes muebles, que son precisamente los que aqu interesan.

En ese estado de cosas, el intrprete se ve abocado a reconocer que se


trata de elementos tpicos confiados, al menos en parte, a la interpretacin valorativa, aun reconociendo que se cuenta con una base legal
abstracta y orientadora (la Ley del Patrimonio Histrico Espaol).

Se ha propuesto que la condicin de bien mueble de valor histrico artstico


se debe reconocer a los que, de acuerdo con la ley, consten inscritos en algn
catlogo, inventario o registro, pues solorespectoaellos se producen deberes especiales y limitaciones de disposicin que son los que precisamente demuestran su particular valor y la mayor tutela penal. Pero si se quieren evitar
exclusiones injustificadas y lograr una autntica adaptacin a la realidad y al
inters que se quiere tutelar, creemos, no obstante, que debiera bastar con la
condicin de ser bien inventariable o registrable, a la vista del riesgo de equivocacin que entraa fiarse excesivamente de los catlogos reconocidos, pues
no se trata de catlogos nicerradosnicompletos.

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Al valor histrico, cultural o artstico por cierto, lo artstico se propone como algo diferenciado de lo histrico el Cdigo aade el valor cientfico, referencia que tanto puede vincularse al patrimonio arqueolgico, etnogrfico,
documental y bibliogrfico (que tambin se integra por Ley en el Patrimonio
Histrico Espaol), cuanto a cualquier objeto de inters cientfico distinto de
los expresados. De nuevo, el origen constitucional de la calificacin que comentamos habr de llevarnos a optar por la primera de las interpretaciones, al
igual que cuando se habla del valor artstico resulta del todo inviable pretender incluir cualquier objeto que merezca consideracin de obra de arte por el
solo hecho, por dems respetable, de poder estar en el mercado del arte.
3.2. La calificacin por ser cosa de primera necesidad o
destinada al servicio pblico
1)Lascosasdeprimeranecesidad
Cosas de primera necesidad muebles ciertamente son pocas en una situacin
normal, por lo que el significado de este delito, unido a la condicin de que
cause un grave desabastecimiento, llevan a la conclusin de que estamos ante
una interpretacin obligadamente funcional y variable. Por otra parte, no deja
de sorprender que estemos ante un delito que, al menos en teora, no afecta
a intereses colectivos, como es el mercado mnimo para el abastecimiento de
poblaciones, sino que es una calificacin del hurto. Pero el legislador, desde
1983, estim que este tipo de atentados contra la propiedad (privada o colectiva) que podan afectar a una generalidad de personas, no resultaba impertinente en el marco de los delitos patrimoniales, opinin que ha mantenido
desde entonces y que no deja de provocar cierta perplejidad, no tanto por
cuestiones sistemticas, sino por cierto menosprecio de los bienes jurdicos
afectados (basta pensar en medicamentos o alimentos para lactantes, por citar
dos ejemplos, para comprender que se trasciende lo meramente patrimonial).
2)Lasdestinadasalserviciopblico
La duda mayor la produce la imprecisin de lo que deba entenderse por servicio pblico, concepto de por s complejo en el derecho administrativo y que
abarca desde el servicio pblico de la salud, por ejemplo, hasta el registro de la
propiedad intelectual. Claro est que ese concepto es excesivo, pero tambin
es fcil convenir que sera impertinente pretender definir un concepto jurdico-penal de servicio pblico.
Creemos, no obstante, que la razn de la calificacin no puede residir en una
supravaloracin del patrimonio pblico o de la Administracin, como si, por
ejemplo, una mquina de escribir de una oficina pblica mereciese mayor tutela penal que la perteneciente a un particular, sino en una agravacin fundada en el destino al servicio que tenga la cosa sustrada, pues entonces alcanza
a los intereses de los ciudadanos, que ven perturbada su posibilidad de utilizar

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ese servicio. Ahora bien, el Cdigo Penal no reconoce la calificacin en cualquier especie de perturbacin en el servicio, sino tan solo cuando se ocasione
grave quebranto a este.
3.3. La especial gravedad por el valor de los objetos sustrados o
por la produccin de perjuicios de especial consideracin
Cuando en 1983 se suprimieron las cuantas como criterios determinadores de
las sucesivas calificaciones del hurto, el robo con fuerza y los daos, el legislador sinti la necesidad de compensar esa desaparicin con la incorporacin
de un tipo calificado fundado en el alto precio de la cosa o el gran perjuicio
causado, perjuicio que debe entenderse directamente econmico, pues el de
otra clase (subsiguiente, sobrevenido) pertenecer, en teora, al campo de la
responsabilidad civil. Las crticas que despert esta calificacin, pronto acusada de excesivamente discrecional, se intentaron salvar aduciendo que era mejor eso que el atvico sistema de cuantas y que, adems, haba que confiar en
el criterio judicial, como sucede en los sistemas penales de nuestro entorno.
Mas la jurisprudencia no tard en entender que la calificacin por el valor de
la cosa haba que situarla a partir del milln de pesetas (STS de 15 de abril de
1991 [RJ 1991, 2732]; ms recientemente las SSTS de 12 de marzo de 1993 [RJ
1993, 2155] y de 8 de mayo de 1995 [RJ 1995, 3568]), pues esa cantidad se
situaba muy por encima de la ms alta de las cuantas (cuando se segua el
sistema de cuantas), con lo que proporcionaba un criterio objetivo. Por otra
parte, el grave perjuicio, que seguramente era la manera en la que el legislador
de 1983 quiso expresar el valor funcional de la cosa en razn al servicio que
prestaba al dueo (por ejemplo, las herramientas de trabajo de un relojero) fue
traducida como el perjuicio material sufrido a consecuencia de la desposesin e
introdujo una cierta confusin entre el perjuicio penalmente relevante para la
integracin del tipo calificado y el perjuicio significativo para la determinacin
de la responsabilidad civil.

El legislador de 1995 mantuvo esta calificacin, con lo que los problemas que suscita se seguirn produciendo. Solamente podemos recordar
la necesidad de no caer en cuantificaciones objetivas fijadas por la jurisprudencia una vez ms hay que recordar que esta no es fuente del
derecho y acudir a una valoracin social de lo que en cada momento
se considera gran valor.

En cuanto al perjuicio de especial consideracin, lo nico que cabe sealar es


que nunca podr ser lo mismo que el valor objetivo de la cosa y tampoco el
de afeccin o el de futuro, o la prdida de posibilidades de hacer por su causa,
sino el inmediato quebranto sufrido a consecuencia de la prdida.

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3.4. Provocacin de grave situacin econmica o abuso de las


circunstancias personales de la vctima
Esta calificacin, que se repite en el delito de estafa (artculo 250.6 CP), tiene
cierta zona de superposicin con la segunda parte de la anterior calificacin
(grave perjuicio causado). Procede, en esencia, de la reforma de 1983, con el
matiz de que en ella, como en el artculo 516.4 CP/1973, se aluda al "abuso
de superioridad en relacin con las circunstancias personales de la vctima",
lo que, por cierto, resultaba bastante ms comprensible que la frmula ahora
utilizada, que, no obstante, obligar a acudir a una interpretacin histrica
ligada al abuso de superioridad.
La gravedad de la situacin econmica no debe interpretarse como dejar a la
vctima en la condicin de pobre de solemnidad, sino simplemente arrojarla
a un problema (previsible y aceptado por el autor) econmico grave (pago
de una nmina, devolucin de un prstamo hipotecario, por ejemplo). Sin
duda alguna, el aspecto ms problemtico de la calificacin viene dado por la
exigencia de que sea alcanzada por el dolo. Relajar esa condicin equivaldra
a confundir la calificacin con la responsabilidad civil.
En cuanto al elemento de "abuso de las circunstancias personales de la vctima", hay que advertir que, an siendo aceptable el parecido con la agravante
genrica de abuso de superioridad, no es posible trasladar la totalidad de supuestos que en esta tendran cabida, dado que, en cuanto aparezca una presin
o conminacin de carcter fsico o psquico, estaremos en el mbito del delito de robo intimidatorio. Por razones diferentes, se ha de excluir tambin el
aprovechamiento de la ignorancia o torpeza, pues eso dara seguramente vida
a un delito de estafa. Con ello, la calificacin quedar reducida a los supuestos
de inferioridad por razn de la edad o de una condicin fsica que impide a
la vctima reaccionar.

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4. El furtum possessionis

Tal como reza el artculo 236 CP, comete este delito y ser castigado con multa
de tres a doce meses el que,
"siendo dueo de una cosa mueble o actuando con el consentimiento de este, la sustrajere
de quien la tenga legtimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero,
siempre que el valor de aquella excediere de 400 euros".

Hubo un tiempo en el que este hecho se tipificaba, inexplicablemente, entre


las estafas.
En la actualidad, pertenece al mbito del hurto, aunque esto tampoco es del
agrado de todos, ya que cuesta proclamar que el propietario puede cometer un
delito contra la propiedad que tenga por objeto una cosa suya.
A pesar de todo, frente a quienes con cierta razn estiman que habra sido mejor crear un captulo de delitos relativos a la posesin y a su privacin violenta
o no por parte del propietario, puede aducirse lo que ya se ha explicado: que
el concepto de patrimonio es ms amplio que el de propiedad y comprende
los derechos del poseedor, ya que tienen significacin econmica posible y,
adems, disfrutan de la tutela del derecho.
Solo la posesin legtima puede ser objeto de agresin, algo que se debe a
dos razones:
1) porque el tipo as lo dice y
2) porque sera absurdo extender la incriminacin a situaciones de posesin
fctica no reconocida por el derecho y que, incluso, podran abarcar a quienes
previamente hubieran hurtado o robado la cosa.
La accin puede cometerla el propietario o la persona autorizada por l y tiene
que ser anloga a la tpica del hurto, aunque aqu se use el verbo sustraer
y no quitar. En cambio, debemos rechazar la aplicabilidad de la figura si la
cosa se sustrae con violencia, intimidacin o fuerza en las cosas, aunque el
Cdigo penal no menciona esta condicin, como si fuese indiferente, cuando
determina un cambio de delito.
El hecho tampoco puede remitirse a la tipicidad del robo, debido a las dificultades similares que comporta incluir al propietario en la esfera de autores del
robo en sentido propio.

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Tambin hay que diferenciar este delito del de realizacin arbitraria del propio
derecho, descrito y penado en el artculo 455 del Cdigo Penal como delito
contra la Administracin de justicia, ya que es una infraccin que puede entrar
en concurso aparente de normas con la que ahora comentamos. Pero si no se
trata de una accin subsumible en este artculo, la eventual fuerza o violencia
puede quedar en la tpica irrelevancia, excepto en el caso de que por s misma
pudiera integrar otro delito, como por ejemplo, los delitos de coacciones o de
daos.

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5. El delito de robo

El delito de robo (palabra derivada de la palabra germnica raub) es, en trminos histricos, ms antiguo en la legislacin penal que el mismo hurto. Desde
la rapina romana hasta el actual robo, ha estado siempre presente en las leyes
penales hispanas. Hacemos esta resea histrica porque la citada presencia del
delito de robo solo puede predicarse de la modalidad de roboviolento, que
es el robo en sentido estricto, pero no de la modalidad de roboconfuerzaen
lascosas, que es una creacin del siglo XIX.
Como ya hemos dicho antes, el tipobsicoderobo parte de la misma configuracin que el hurto, lo que podemos comprobar mediante la comparacin
de la tipicidad de los artculos 234 y 237 del Cdigo Penal. La nica diferencia
es que el robo se hace con fuerza en las cosas o con violencia o intimidacin a
las personas. Para el resto, excepto alguna peculiaridad, es vlido lo que hemos
dicho a propsito del tipobsicodehurto.
Dispone el artculo 237 CP lo siguiente:
"Son reos del delito de robo los que, con nimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde estas se encuentran
o violencia o intimidacin en las personas".

Por descontado que no se trata de una adicin desvinculada del apoderamiento de la cosa, sino que, en todo caso, la fuerza y la violencia se
vinculan al acceso a la cosa o al alejamiento con la cosa e inciden en la
proteccin material o personal existente sobre esta cosa para evitar que
sea sustrada o impedir la consumacin del hecho.

Debemos considerar esta vinculacin entre apoderamiento, fuerza y violencia para comprender que el robo no es un hurto especialmente calificado,
sino un delito con autonoma que se manifiesta en la objetividad y la subjetividad mismas. La fuerza y la violencia coetneas al robo no siempre tienen
que pertenecer necesariamente a este delito, sino solo cuando se conserve esta
relacindefinalidad,objetivoocosa.

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5.1. El robo con fuerza en las cosas


El robo con fuerza en las cosas es, materialmente, un comportamientobsico
dehurto (no un hurto calificado) acompaado de alguna de las circunstancias
o elementos del artculo 238 del Cdigo Penal, sin que sea posible extender
la calificacin de robo a la concurrencia de otras fuerzas. Dispone ese artculo
lo siguiente:
"Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando
concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1) Escalamiento.
2) Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.
3) Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o
forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido,
sea en el lugar del robo o fuera del mismo.
4) Uso de llaves falsas.
5) Inutilizacin de sistemas especficos de alarma o guarda".

Violencia
La violencia tiene legalmente abierta la va al concurso de delitos, mientras que en la modalidad de fuerza puede agotarse el injusto con el ataque patrimonial, aunque no necesariamente, ya que es posible la causacin de daos.

El elemento caracterstico del robo con fuerza en las cosas, adems del que se
corresponde con el tipo de hurto, es que el autor utiliza la fuerza para romper,
eliminarosuperarlasmedidasdeproteccin de la cosa que han dispuesto el
propietario o el poseedor. En relacin con la proteccin no hay que exagerar,
de manera finalista, la idea de proteccin. Si el propietario de un reloj lo guarda
en su casa, en lugar de dejarlo en la calle, observa una conducta normal que
no est pensada en funcin del robo. No obstante, la casa protege todo lo
que tiene dentro y el hecho de entrar en la casa para apoderarse de objetos
representa una ruptura de la proteccin que, en sentido jurdico, reciben los
objetos que hay dentro de la casa.
5.1.1. La fuerza como concepto fsico-jurdico
El conceptodefuerza no es valorativo, sino estrictamente normativo. Segn
este criterio, que se ha mantenido constante en los cdigos espaoles, el significado de la palabra fuerza no es el que tiene en el lenguaje comn, sino
exclusivamente el que le da la ley penal, que puede coincidir o no con el sen-

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tido vulgar de fuerza, ya que el legislador utiliza la expresin uso de la fuerza


para calificar determinadas acciones en las que no se ha producido esfuerzo
fsico alguno.
Las claseslegalesdefuerza descritas en el artculo 238 del Cdigo Penal son
las siguientes:

el escalamiento;

reventar paredes, techos, puertas y ventanas;

la fractura de armarios, arcas y toda clase de muebles y objetos cerrados o


sellados, el forzamiento de las cerraduras o el descubrimiento de su clave
para sustraer su contenido;

el uso de llaves falsas;

la inutilizacin de sistemas especficos de alarma o guarda.

Uso de un esfuerzo fsico o mecnico


La fuerza, en sentido fsico estricto, solo es apreciable en los casos de
perforacin y de fractura, mientras que los otros tres supuestos se asimilan a la fuerza fsica por voluntad de la ley y porque se estima que
tienen el mismo fundamento: mostrar una determinacin mayor y ms
peligrosa en el ataque a la propiedad.

El concepto de llave falsa, descrito en el artculo 239, tambin es normativo e


incluye las llaves legtimas sustradas al propietario. Por otra parte, debemos
destacar el hecho de que en el Cdigo Penal el elemento "fuerza en las cosas"
se utiliza en la descripcin de otras infracciones. Por ejemplo, en los artculos
455 (realizacin arbitraria del derecho propio) y 244 (robo de uso) del Cdigo
Penal.
5.1.2. El escalamiento
El escalamiento determina el primer tipo de robo con fuerza en las cosas.

La jurisprudencia acostumbra a definirlo, siguiendo el Cdigo Penal de


1973, como la accin de penetrar en un lugar o de salir del mismo por
una va no destinada al efecto.

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El intrprete, sin embargo, no est obligado a respetar una interpretacin vinculada a la definicin del Cdigo Penal de 1848. Desde la perspectiva del lenguaje comn, cuesta admitir que podamos decir escalar para hacer referencia
al hecho de introducir un brazo por una ventana abierta al nivel de la calle o de
salir de la casa saltando por la misma ventana. Adems, repugna a la seguridad
jurdica aumentar la pena (de hurto a robo) en nombre de una interpretacin
histrica que se habra mantenido de haberlo querido el Cdigo Penal, y no
lo ha hecho.
5.1.3. Perforacin de paredes, techos, puertas y ventanas
Esta modalidad de fuerza, que lo es tambin en sentido material, no ofrece
dificultades interpretativas especiales. Conviene, sin embargo, cierta prudencia en su apreciacin, que hay que vincular a la finalidad de la calificacin,
puesto que si esta es la punicindelamayorenergacriminal que pone el
autor plasmada en la destruccin de los elementos que, para el propietario,
protegan la cosa ante posibles ataques de terceros, ser preciso rechazar toda
fractura o perforaciones ajenas a esta finalidad.
5.1.4. Fractura de armarios, arcas y toda clase de muebles
cerrados o sellados, forzamiento de las cerraduras o
descubrimiento de la clave para sustraer su contenido, sea
en el lugar del robo o no
Podemos ver fcilmente que en esta circunstancia se ha introducido una ampliacin con respecto al derecho anterior: el descubrimientodelaclave. En
este caso, la fuerza no incide sobre protecciones exteriores, como la pared de
la casa donde se encuentra la cosa, sino que incide directamente sobre el contenedor de la cosa, por ejemplo un armario, un arca o un mueble.
5.1.5. Uso de llaves falsas

En el derecho espaol, llavefalsa, adems de un concepto normativo y


no descriptivo, es cualquier medio utilizado para abrir una cosa cerrada
que no sea el medio habitual, dispuesto o autorizado por el propietario
o el poseedor de la cosa.

En este punto, el Cdigo Penal se limita a incluir las llaves falsas sin precisar
su naturaleza, motivo por el que la definicin anterior tiene como referencia
la lectura de este artculo y su precepto interpretativo.
Segn el artculo 239 CP,

Ejemplo
Una persona, para sustraer una
farola de una pared, rompe los
tornillos que la sujetan y, de
manera incidental, un trozo de
esa pared se cae y queda destrozado. En este caso, los elementos que fijaban la farola no
son protectores, sino que solo
sirven para que la farola no se
caiga y, por lo tanto, esta fuerza indudable no tiene el sentido jurdico propio del robo.

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"Se considerarn llaves falsas:


1) Las ganzas u otros instrumentos anlogos.
2) Las llaves legtimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infraccin penal.
3) Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura
violentada por el reo.
A los efectos del presente artculo, se consideran llaves las tarjetas, magnticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento
tecnolgico de eficacia similar".

Podemos observar que el legislador espaol insiste en definir el concepto de


llave falsa, cuando habra sido ms fcil ofrecer una definicin, en el sentido
expuesto antes, que hubiera ahorrado esfuerzos interpretativos y que, llegado
el momento, hubiera permitido adaptarse a otros mtodos de apertura, como
la clave numrica. Sin embargo, al parecer creyeron que era mejor introducir
un precepto destinado exclusivamente a interpretar el concepto de llave falsa
como cualquier cosa que corresponda al concepto propuesto antes, del cual
solo escapa el incluido en el apartado 3 del mismo artculo.
Sin prestar atencin al consejo de evitar la casustica, el artculo 239 del Cdigo Penal, con la pretensin aparente de incluir cualquierllavediferentede
lanormalonoautorizadaporelpropietario, da cuenta de un heterogneo
conjunto de instrumentos que hay que considerar llaves falsas. De esta manera, el Cdigo se aleja del concepto vulgar de llave y ofrece dicha condicin a
lo que en ningn caso, ni en el lenguaje comn, podemos denominar llave,
como la ganza y otros instrumentos similares.
Esta divergencia es mucho ms evidente en relacin con los supuestos del
apartado 2 del artculo:

las llaves perdidas por el propietario,

las llaves obtenidas por un medio que constituye una infraccin penal.

Queda, pues, fuera del concepto de llave falsa la llavelegtima que alguien
tiene en prstamo o depsito, por ejemplo. Si se utilizan estas llaves para una
finalidad ignorada por el propietario, entonces se podrn buscar todo tipo de
agravamientos en concreto la de abuso de confianza, aunque este tipo de
uso de la llave no supondr robo, sino solo hurto, excepto en el supuesto poco
probable de que pueda estimarse que la tenencia de la llave equivale a un ttulo
jurdico de guarda o custodia de los objetos contenidos en el lugar cerrado con
esta llave. En este ltimo caso, podra plantearse, no sin dificultades tcnicas,
la calificacin de apropiacin indebida.

Los delitos contra el patrimonio

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La inclusin de las tarjetasmagnticas o perforadas en el grupo de los


objetos susceptibles de constituir el concepto normativo de llave falsa
responde a la intencin del legislador de dirimir una discusin doctrinal
o jurisprudencial anterior a la entrada en vigor del Cdigo Penal de
1995.

Esta discusin versaba sobre la calificacin pertinente de las conductas sustractivas operadas en cajeros automticos cuando ya se est en posesin de la
tarjeta magntica, cuestin que actualmente el Cdigo resuelve a travs de lo
dispuesto en el artculo 248 2 c) CP.
5.1.6. La inutilizacin de los sistemas de alarma o guarda
La inutilizacin de los sistemas de alarma o guarda es una modalidadnueva
de robo con fuerza en las cosas incorporada por el Cdigo Penal de 1995. Esta
modalidad nueva se aleja de la tradicin y del sentido que daba la doctrina a
la idea de aplicacin de fuerza y tiene su origen, sensu contrario, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El legislador penal plasma en esta novedad su
discrepancia con una jurisprudencia que, acertadamente, negaba que la inutilizacin de los sistemas de alarma o guarda pudiera incluirse en las modalidades de fuerza del robo sin recurrir a una censurable interpretacin extensiva.
Ahora estas conductas tendrn consideracin de roboconfuerzaenlascosas,
pero debemos advertir del riesgo de exceso que puede significar esta decisin
legal en la aplicacin prctica correspondiente.

Sistemadealarma es todo sistema que, mediante un aviso sonoro


o luminoso, por ejemplo, clulas fotoelctricas o rayos, puede denunciar la inminencia o la realidad de una posible sustraccin.

Sistemadeguarda es aquel que proporciona una custodia al acceso


a la cosa.

Esta calificacin comprende acciones sofisticadas de coste econmico elevado


como, por ejemplo, el simple acto de sustraer una chaqueta en unos grandes
almacenes arrancando el botn que hace sonar la alarma. Incluso podramos
llegar a hablar de tentativa de robo por el hecho de sorprender a alguien
intentando arrancar ese detector, de manera que ser necesario confiar en el
buen criterio de quien juzga para evitar que esta regla pueda ser origen de
reacciones desproporcionadas.

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5.1.7. Los efectos de la fuerza y otros delitos


Cuando se estudia el robo con fuerza en las cosas, se suele destacar que la
fuerza a menudo puede provocar un destrozopatrimonialigualosuperioral
propiorobo. En todos los casos en los que a causa de la perforacin, la fractura
o el forzamiento tiene lugar un destrozo, es del todo pertinente apreciar el
concurso, mediante imputacin subjetiva por dolo indirecto, con el delito
de daos correspondiente. Ejemplo: la rotura de un vidrio de escaparate para
apoderarse de objetos de valor inferior al del vidrio.
La comisin del robo en una casa habitada abre el posible concurso con el
delito de violacin de domicilio, por lo que habr que considerar este delito
al mismo tiempo.
5.1.8. La penalidad
La dureza de la penaporrobo es tradicional en el derecho espaol. Actualmente, el artculo 240 dispone lo siguiente:
"El culpable de robo con fuerza en las cosas ser castigado con la pena de prisin de uno
a tres aos".

Esta pena de prisin es superior a la que dispona el Cdigo Penal de 1973, no


por el lmite mximo asignado al robo con fuerza en las cosas sin circunstancias adicionales, sino por el lmitemnimo que ahora se indica en la pena de
prisin de un ao. En el Cdigo Penal de 1973, el lmite mximo era de seis
aos, el mximo de la prisin menor.
Para el delitodehurto se ha establecido un lmite mnimo superior a los 400
euros; por debajo de ese lmite, se tratar de una falta. Pero en el delitode
robo se prescinde de cuantas, aunque en cambio se admite la falta de robo
con fuerza en las cosas en la modalidad de robodeusodevehculodemotor,
lo que es contradictorio. El ejemplo siguiente pone de manifiesto cunto tiene
de absurda la consecuencia que se deriva de considerar falta de robo de uso
de vehculo de motor:

La sustraccin de un velomotor de valor no superior a 400 euros haciendo uso de la


fuerza, pero con el nimo de hacer un uso solo temporal del mismo, ser una falta.
En cambio, el intento de llevarse una camisa de una tienda arrancando el botn de
la alarma merecer una causa por delito.

Este desequilibrio no se mitiga diciendo que en la prctica tal cosa no suceder


porque nadie promover un proceso tan intil y absurdo, pero eso no deja de
ser un triste consuelo.
Tened en cuenta que la ejecucin en cuatro ocasiones de la falta prevista en
el artculo 623.3 CP conduce a la imposicin de la pena del 244.1 CP, siempre
que la cuanta conjunta de las cosas no supere los 400 euros.

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5.2. El robo con fuerza cualificado


Los tipos cualificados en el robo que aparecen recogidos en el artculo241
delCdigoPenal son los mismos que el artculo 235 enumera para el hurto.
Sin embargo, se aade especficamente el supuesto de la comisin de "robo en
una casa habitada, edificio o local abiertos al pblico".
Estos conceptos ltimos no son solo descriptivos y, adems, estn sujetos a una
definicin legal no muy afortunada. El concepto de edificioolocalabiertos
alpblico ha merecido un juicio crtico unnime por parte de la doctrina a
causa de su desmesurada e imprecisa amplitud, que carece de fundamentacin
o sentido poltico-criminal.
5.2.1. El agravamiento por comisin en una casa habitada
Este agravamiento permanece como el nico que pertenece genuinamente al
robo con fuerza en las cosas, lo que se justifica desde una perspectiva histrica,
puesto que es la calificacin ms antigua de este delito y la que ofrece una
fundamentacin propia: el peligro potencial que comporta al acercarse a la
posibilidad de que el robo con fuerza en las cosas pase a ser roboviolento si
el autor es descubierto.
Por lo tanto, se basa en el peligro para las personas y para su paz e intimidad.
Est previsto en el artculo 241 CP, que dispone lo siguiente:
"Artculo 241.
1) Se impondr la pena de prisin de dos a cinco aos cuando concurra alguna de las
circunstancias previstas en el artculo 235, o el robo se cometa en casa habitada, edificio
o local abiertos al pblico o en cualquiera de sus dependencias.
2) Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o ms personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar.
3) Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al pblico,
sus patios, garajes y dems departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en
comunicacin interior con l, y con el cual formen una unidad fsica".
Robo con fuerza en las cosas y violacin de domicilio
El robo con fuerza en las cosas se diferencia de la violacin de domicilio esencialmente
por el bien jurdico atacado en cada uno de estos delitos. Entre dichos delitos no se debe
apreciar concurso porque, en el fondo, esto implicara otorgar dobleconsecuenciapenal
a una sola accin o agresin, lo que incluye los casos en los que, tras entrar en una casa
sin nimo de robar, se decide sustraer alguna cosa. Este ltimo caso debera calificarse de
hurto en concurso con la violacin de domicilio, ya que el componente de domicilio no
se puede invocar para fundamentar la calificacin de robo, determinada por la ejecucin
en una casa habitada.

La definicinlegaldecasahabitada pretende, en especial, salvar la ausencia


temporal de los inquilinos, hecho que no debemos confundir con la presencia
espordica, como en el caso de las segundas viviendas. La ausencia es una excepcin y, por lo tanto, la comisin de robos en segundas viviendas habitualmente vacas no tiene que entrar en la calificacin.

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5.2.2. El robo en un edificio o local abiertos al pblico


La extensin de la calificacin al edificio o local abiertos al pblico plantea ms
dificultades de comprensin. Por lgica, localabiertoalpblico es todo edificio cuyo acceso no est restringido a una o algunas personas, sino que pueda
entrar en el mismo quien lo desee, en cualquier momento o dentro de un horario establecido. A partir del proyecto del Cdigo Penal de 1992 se sustituy
el concepto de edificio pblico por el absolutamente injustificable de edificio
o local abiertos al pblico, concepto que se consider omnicomprensivo, ya
que comprende desde los edificios pblicos en sentido estricto hasta cualquier
lugar que se encuentre a la disposicin de todo aquel que quiera entrar.

El concepto de vivienda
La descripcin de lo que se entiende por vivienda es muy amplia porque,
a partir de una idea mnima ("todo albergue [...]"), reciben esta consideracin desde una tienda de campaa o una caravana hasta la vivienda
normal o los hoteles, ya que el tipo no establece que tenga que ser una
vivienda permanente o transitoria. La extensin a dependencias y otros
anexos es desmesurada.

Es difcil ignorar la escasa base de esta calificacin, que, adems, se tendra


que rechazar en aquellos casos en los que la entrada pueda subsumirse en el
artculo 203.1. Entonces el absurdo ya sera total, dado que el concurso entre
robo sin calificaciones y entrada indebida en un local o edificio podra saldarse
con una pena de un ao y seis meses de prisin. En cambio, si no se hubiera
producido este ataque a la libertad y la paz de los edificios, sino solo el ataque
patrimonial, la pena sera como mnimo de dos aos.
5.3. El robo con violencia o intimidacin a las personas
Viene descrito y penado en el artculo 242 CP de este modo:
"Artculo242.
1) El culpable de robo con violencia o intimidacin en las personas ser castigado con la
pena de prisin de dos a cinco aos, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los
actos de violencia fsica que realizase.
2) Cuando el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, se
impondr la pena de prisin de tres aos y seis meses a cinco aos.
3) Las penas sealadas en los apartados anteriores se impondrn en su mitad superior
cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al
cometer el delito o para proteger la huida y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio
de la vctima o a los que le persiguieren.
4) En atencin a la menor entidad de la violencia o intimidacin ejercidas y valorando
adems las restantes circunstancias del hecho, podr imponerse la pena inferior en grado
a la prevista en los apartados anteriores".

Los delitos contra el patrimonio

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Los delitos contra el patrimonio

El robo violento es, ante todo y por encima de su valoracin como agresin al patrimonio, un ataquealaindemnidadylapazdelaspersonas. Por este motivo, aun siendo un delito patrimonial, tanto el derecho
penal como la valoracin criminolgica y poltico-criminal de esta clase
de hechos se inspiran en la condicin primigenia de agresinpersonal.

As pues, la reaccin penal obedece esencialmente a la valoracin de la violencia o la intimidacin que, en relacin con la pena, son mucho ms determinantes que el ataque al patrimonio, sin perjuicio de que la descripcin legal del
delito permita una valoracinseparabledelaviolenciaylaintimidacin.
Estas, por lo tanto, pueden integrar delitos contra la vida o la integridad fsica
o contra la libertad que, por voluntad legal, entrarn en concurso con el robo.
Se trata de uno de los pocos casos en los que, por voluntad de la ley, un mismo
hecho puede valorarse dos veces y generar una consecuenciapenaldoble. El
factorviolenciaointimidacin genera el robo con intimidacin "sin perjuicio de poder constituir un delito independiente en concurso".
Evidentemente, se trata de una decisin que responde al objetivo de aumentar
la represin aunque sea al precio de infringir la clusula ne bis in idem.
5.3.1. La violencia y su relacin circunstancial con el robo
Antiguamente, la ley se refera al ataque personal diciendo que tena que producirse con motivo u ocasin del robo. Ahora bien, aunque en la actualidad
no se diga, no podemos interpretar que no es necesaria, o que es indiferente,
la existencia de alguna relacinentreviolenciayrobo. Si no hubiera relacin de ningn tipo, ni siquiera se hablara de concurso real de delitos, sino
de acumulacin de procesos diferentes (por ejemplo, un robo cometido en un
da y el homicidio que se comete unos meses despus).
Con la finalidad de unificarenunsoloenjuiciamiento un ataque patrimonial y un atentado a la paz personal o a la indemnidad fsica, de manera que
sea posible establecer una relacin entre los hechos y derivar de ello un concurso de delitos (que pueda ser objeto de una medida unitaria de la pena imponible), esnecesarioquepuedaestablecerseunarelacinentreunoyotro
aspectodelhecho. Esta necesidad, sin embargo, no se ve condicionada por
el hecho de que el legislador opte por la tcnica del delitocomplejo, como
antiguamente, o bien por la tcnica del concursodedelitos2. Por este motivo,
a pesar de la breve manifestacin legal del artculo 242.1 del Cdigo Penal,
debemos entender que entre los dos ataques tiene que haber una vinculacin
deplancriminal, algo que no debemos confundir con una vinculacin coherente o comprensible.

(2)

Advierte la Ley "[...] sin perjuicio


de la (pena) que pudiera corresponder a los actos de violencia fsica [...]."

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As pues, es importante aceptar lo siguiente:

La violencia tiene que formar parte del medio elegido por el autor para
cometer el robo o para huir. Esto no quiere decir que tenga que ser precisa
o necesaria para el plan, sino que es suficiente con que el autor, por la
razn que sea, decida preceder, acompaar o seguir el ataque patrimonial
de una agresin personal.

El tempus tpico del robo tiene que establecerse de acuerdo, indirectamente, con lo dispuesto por el artculo 242.2, que extiende la apreciacin
de la violencia al uso de armas o medios peligrosos incluso para proteger
la huida o atacar a quienes asisten a la vctima o a quienes persiguen al
autor del delito.

El criterio del legislador en lo referente a la previsin de la pena de estas


modalidades tpicas siempre ha sido de extrema dureza. De hecho, muchas de
las penas de muerte ejecutadas desde 1848 hasta 1873, por tomar datos de dos
cdigos, provenan de condenas por delitos de robo con homicidio.
5.3.2. La intimidacin
La intimidacin es el ataque personal que no implica la aplicacin de la fuerza
fsica sobre el cuerpo de la vctima. Al contrario, se produce sin que sea necesaria dicha aplicacin y consiste en la amenaza de un dao cierto e inminente
sobre el sujeto pasivo de la agresin patrimonial o sobre un tercero, incluso
cuando la amenaza sea solo psicolgica.

Vctima
En lo que respecta a la vctima, y esto ya es un criterio extendido y unnime porque deriva de la misma ley, no tiene que ser forzosamente la
misma persona que sufre el robo, sino que puede ser cualquier persona
vctima de violencia durante el robo.

La indeterminacin del concepto de intimidacin remite a la cuestin del lmitemnimodelaintimidacin. En este sentido, debemos tener muy presente el mbito subjetivo del sujeto pasivo, bajo pena de dejar impunes conductas que realizan netamente el tipo. El problema interpretativo ms importante proviene de los casos de intimidacintcita, que se producen cuando
la diferencia de condicin fsica entre el agresor y la vctima, junto con las
condiciones de oscuridad, soledad o cualquier otra, basten por s mismas para
generar una presinpsicolgicagrave de la que pueda aprovecharse el autor

Los delitos contra el patrimonio

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(y no es preciso que este diga nada). En estos casos, tambin sera posible la
apreciacin de intimidacin, ya que la referencia a los delitos de amenazas y
coacciones es orientativa, pero no limitativa.
5.3.3. Concursos de delitos
Adems de los concursos ya indicados con delitos contra la vida, la integridad fsica y la libertad, el delito de robo violento tiene que diferenciarse del
secuestro de personas con exigencia de rescate descrito en el artculo 164 del
Cdigo Penal, ms grave y de apreciacin preferente en todos los casos.
5.3.4. La determinacin de la pena en el robo violento:
calificaciones y atenuantes
El delito de robo tambin contiene calificaciones, que aparecen incluidas en
el artculo 242 del Cdigo Penal. Este artculo, en esencia, fija las penas imponibles y referibles, lgicamente, solo al robo violento, al considerar que la
violencia fsica (no la intimidacin) determinar la imposicinadicionalde
otrapena, siempre que esta violencia sea simplemente constitutiva de falta
contra las personas.
Por otra parte, si comparamos la penalidad establecida aqu (mnima de dos
aos de prisin) con la que dispona el artculo 501.5 del Cdigo Penal de
1973, podemos observar el aumentonotabledelagravedaddelcastigo.
El mismo establece tambin:

un tipocalificado: el uso de armas;

un tipoprivilegiado: la violencia de poca importancia.

A diferencia de lo que ocurre con la violencia, el artculo 242 del Cdigo Penal
no dice nada sobre la relacin con los delitos de amenazas o coacciones, de
modo que respecto a estos ser necesario estimar una relacin de consumacin
a favor del robo con intimidacin.
5.3.5. El uso de armas
El uso de armas es, pues, un agravamiento con motivo del medio empleado en
el robo violento. El solo hecho de llevar armas sin exhibirlas no se considera
uso de armas o de medios peligrosos. La sola exhibicin se considera contenida
en la idea misma de intimidacin.

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La calificacin se produce cuando las armas o los medios peligrosos se


utilizan realmente, disparando, golpeando, agrediendo y con independencia de la pena imponible por la agresin ejecutada o intentada.

Ejemplos
Intimidar con una pistola falsa que no lo parece o con un objeto escondido en un bolsillo
y que se presenta como arma son hechos constitutivos de intimidacin tpica, aunque
objetivamente no sean armas. En ese sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29
de junio 1991 consider constitutivo de robo con intimidacin la afirmacin del sujeto
activo de llevar una pistola en el bolsillo y result, en cambio, que era falso, pero no se
podra apreciar el uso de armas.

5.3.6. La violencia menor


La tcnica aplicada por la ley penal en este delito comporta una consecuencia
no deseable: el menor indicio de violencia puede disparar la reaccin sancionadora de una manera desproporcionada. Por ello, la doctrina siempre aconsejaba la conveniencia de incluir, como mnimo, alguna posibilidad de modular punitivamente el significado o la entidad de la violencia aplicada. Con
esta finalidad, el legislador ha decidido dejar en manos de los tribunales la
posibilidad de apreciar que la violencia o la intimidacin ejercidas tienen poca
entidad, como en el caso, por ejemplo, del tirndeunbolso, acto que tiene
un escaso componente de violencia, pero que de no existir la posibilidad de
ampararse en la violencia menor reportara la imposicin de la misma pena
que otros robos con intimidacin que, adems, manifiestan la superior potencialidad criminal del autor.

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Los delitos contra el patrimonio

6. La extorsin

El delito de extorsin, tambin denominado robodocumental y recogido en


el artculo 243 del Cdigo Penal, es una figura prxima a la del robo violento,
aunque perfectamente diferenciable de la anterior.
Dispone el artculo lo siguiente:
"El que, con nimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidacin, a realizar u
omitir un acto o negocio jurdico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero, ser
castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos, sin perjuicio de las que pudieran
imponerse por los actos de violencia fsica realizados".

A partir de la lectura del artculo mencionado, se desprende que este delito est
integrado por el ataque violento o con intimidacin con el objetivo de que
una persona realice u omita un acto jurdico perjudicial para su patrimonio
o para el de un tercero.

La proximidad entre el delito de extorsin y el delito de robo con


violencia o intimidacin reside en la violencia utilizada para obligar
a la vctima a hacer algo econmicamente perjudicial para ella o para
alguna otra persona.

Concurre asimismo un objetivo de apoderamiento patrimonial, aunque en la


extorsin este no es la entrega o apoderamiento fsico de una cosa mueble,
sino la obtencin de un provecho econmico a partir de una base documental
obtenida a la fuerza.
El delito de extorsin tambin se parece al de amenazas condicionales conocido, comnmente, como chantaje, por el hecho de forzar la voluntad de alguna otra persona a hacer algo que no quiere (como entregar un bien mueble
o realizar u omitir un acto o un negocio jurdico). No obstante, se diferencia
del mismo por el hecho de que el objetivo perseguido por el autor del chantaje
es secundario, ya que este es, ante todo, un delito contra la libertad.
6.1. El carcter patrimonial de la extorsin
El contenidoeconmicodelaextorsin es indudable, aunque resulta muy
difcil otorgarle el carcter de simple acto de apoderamiento a causa de la lejana del apoderamiento posterior de la cosa que persigue el autor del delito.
Lo nico que este recibe real e inmediatamente es el documento que ha obligado a suscribir, lo que explica la denominacin de robo documental que le
dieron algunos autores; la forma de ejecucin se plasmaba en la intimidacin
orientada, en primer lugar, a la consecucin de un documentoexpresivode

Observacin
Debemos aadir que la amenaza propia del chantaje y de
otros delitos no posee la inminencia y la contundencia de la
violencia o la intimidacin propias de la extorsin y que determinan, en su caso, la aparicin del delito de robo.

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Los delitos contra el patrimonio

obligaciones que despus seran ejecutadas o no. Debemos recordar que la


consumacin de esta modalidad delictiva no se ve condicionada por la capacidad efectiva del documento para determinar un perjuicio.

Por lo tanto, esta infraccin carece fsicamente del elemento comn


a robos y hurtos: el apoderamiento o sustraccin de una cosa mueble
con valor econmico en s misma (un documento, por s mismo, no
presenta estas condiciones).

Gracias a la separacin conceptual operada es posible y conveniente realizar


en cada figura el anlisis jurdico que le es propio y que manifiesta que la extorsin, sin que se cuestione su carcter de delito patrimonial violento, ofrece
caractersticas tcnicas propias.
El carcterpatrimonial es una caracterstica bsica del delito de extorsin, ya
que este delito determina que alguien realice u omita un negocio jurdico cuyo
objetivo debe ser la prdida de una parte de su patrimonio o del patrimonio
de un tercero. Como tal acto, la extorsin puede plasmarse en un documento
otorgado bajo esas condiciones, cuyo objetodispositivooderenuncia tiene
que ser un bien mueble o inmueble o, incluso, un derecho, siempre que este
derecho tambin tenga carcter patrimonial transmisible con valor.
Cualquier otro objetivo de la extorsin que no tenga este contenido de detrimento patrimonial para la persona extorsionada puede constituir, sin lugar
a dudas, otro delito, en general el de coaccin o el de recursoalasvasde
hecho(artculo455CP), pero no constituye el delito de extorsin, que tiene
que orientarse necesariamente a un objetivo patrimonial.
6.2. La nulidad del documento o del negocio jurdico que este
exprese, como cuestin irrelevante
No es difcil entender que un documento obtenido, por decir algo, a punta de
pistola no puede ser jurdicamente vlido. Y no lo es gracias al artculo 1.265
del Cdigo Civil, donde se determina la nulidad de todo consentimiento dado
bajo intimidacin o violencia. Por lo tanto, el negocio civil en el que se plasme
la extorsin tambin ser nulo porque carece totalmente del consentimiento
libre, presuposicin de validez.
A pesar de todo, los problemas son previsibles. Un documento obtenido de
esta manera puede crear, al menos temporalmente, la apariencia de que un
bien determinado ha sido vendido o transferido, por ejemplo, a quien exhibe
el documento como prueba. A partir de esta ficcin delictiva es imaginable una
transmisin ulterior y en ese caso se puede plantear aunque esto sobrepasa,
en principio, el problema estricto de calificacin penal o subsuncin en el

Ejemplo
Por ejemplo, los derechos de
autor, un derecho de adquisicin preferente o una tercera
de dominio, a cuyo ejercicio se
renuncia bajo amenazas.

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tipo el efecto que esto debera tener para las consecuenciasciviles de este
delito en los casos en los que el objeto de la extorsin se encuentre en manos
de un tercero que lo ha adquirido de buena fe.

La consecuencia ms importante sera la dudaacercadelaviabilidad


delarecuperacin.

No obstante, estimamos que la imposibilidad de la rescisin si la cosa est en


poder de un tercero que ha actuado de buena fe (artculo 1295 CC) se produce cuando se trata de un contrato vlidamente celebrado, pero no cuando
se trata de actos jurdicos absolutamente nulos y, por lo tanto, inexistentes.
En ese caso, como principio, la terceradebuenafe en cuanto a las cosas o
los derechos procedentes de la extorsin queda sometida sin excepcin a la
disposicin del artculo 111.1 del Cdigo Penal, que impone la restitucin de
todas las cosas procedentes de delitos aunque estn en poder de terceros que
las han adquirido legalmente, sin que esto afecte a su derecho de repeticin, es
decir, de emprender accionesciviles contra quien les transmiti el bien; y sin
perjuicio de que, en muchos casos, ser tambin posible emprender acciones
penalespordelitodeestafa cometida por el transmitente que se ampara en
un ttulo falso obtenido con violencia.
6.3. Ejecucin imperfecta
Ya hemos hablado de la indiferencia de la validez del documento obtenido
con violencia o intimidacin. A pesar de ello, pueden darse varias situaciones:
1) Es posible que, provisto del documento obtenido con violencia, el autor
de la extorsin consiga el resultado, es decir, la realizacin efectiva de la
obligacin, que se haga o se omita el acto pretendido, entendiendo este efecto
como comprensivo de un resultado.
2) Tambin puede ocurrir que el autor del delito no consiga su propsito por
una de las dos causas siguientes:
a) Que la vctima de la extorsin no se doble a la violencia y, por lo tanto,
el autor de la extorsin no consiga su propsito, un acto de disposicin patrimonial de los mencionados en el tipo. Si el extorsionador no ha conseguido
su propsito, a pesar de haber usado una violencia tpica (la misma que en
el robo), hay que apreciar una ejecucinintentada, ya que no hay ningn
obstculo legal para estimar que nos encontramos ante un delitoderesultado
que, en consecuencia, es apto para acoger tentativa.
b) Que, aunque el extorsionador ha conseguido su propsito, la vctima de la
extorsin tenga tiempo de emprender las medidaslegalesopoliciales adecuadas para dejar sin efecto el acto que le han obligado a desarrollar con vio-

Los delitos contra el patrimonio

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Los delitos contra el patrimonio

lencia. En este segundo caso, no cabe duda de que la extorsin se ha consumado, ya que la consumacin es completamente independiente del hecho de
que el autor vea frustrado su propsito ltimo: el nico determinante es haber
conseguido en uno u otro momento doblegar la voluntad de la vctima.
6.4. Concursos de delitos
La extorsin es, ante todo, un acto de violencia que puede ir acompaado de
agresiones fsicas y de amenazas complementarias, referidas, por ejemplo, a
la obligacin de no intentar la impugnacin ulterior del acto de disposicin
realizado.

Las agresionesfsicas pueden integrar delitos de lesiones o contra la vida.

En cuanto a las amenazasdefuturo (las inmediatas se absorben en la extorsin misma), condicionales o no, pueden constituir un delito adicional
de amenazas.

Por ltimo, queda valorar la importancia de la presentacinenunjuiciode


undocumentodedisposicinpatrimonial (un aval, una cesin de derechos)
obtenido mediante extorsin para conseguir una sentencia judicial en contra
de la persona extorsionada o de un tercero. En este caso, y sin perjuicio de la
falsedad intrnseca del elemento documental, en el sentido del artculo 461.2
del Cdigo Penal, podra generarse adems una estafa procesal. Este delito
tambin entrara en concurso.

Estafas procesales
Las estafas procesales se hacen
utilizando un procedimiento
judicial o administrativo en el
que se introducen elementos
para engaar al juez o a la autoridad administrativa con la
intencin de conseguir una decisin que suponga un desplazamiento patrimonial en perjuicio de alguien.

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7. El hurto y el robo de uso: las razones de su


especialidad

Este delito naci por razonespoltico-criminales comprensibles. Se trataba


de evitar la imposicin de las penas tan duras del robo con fuerza en las cosas
a sujetos que se aprovechaban durante pocas horas de un vehculo de motor
ajeno. Este delito tiene una elevadsimatasaestadstica y no ha merecido
siempre el favor de la crtica doctrinal.
El delito aparece descrito en el artculo 244 del Cdigo Penal, en el captulo
IV del ttulo XIII:
"1) El que sustrajere o utilizare sin la debida autorizacin un vehculo a motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor excediere de 400 euros, sin nimo de apropirselo, ser castigado
con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 das o multa de seis a 12
meses si lo restituyera, directa o indirectamente, en un plazo no superior a 48 horas, sin
que, en ningn caso, la pena impuesta pueda ser igual o superior a la que correspondera
si se apropiare definitivamente del vehculo.
Con la misma pena se castigar al que en el plazo de un ao realice cuatro veces la accin
descrita en el artculo 623.3 de este Cdigo, siempre que el montante acumulado de las
infracciones sea superior al mnimo de la referida figura del delito.
2) Si el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cosas, la pena se aplicar en su mitad
superior.
3) De no efectuarse la restitucin en el plazo sealado, se castigar el hecho como hurto
o robo en sus respectivos casos.
4) Si el hecho se cometiere con violencia o intimidacin en las personas, se impondrn,
en todo caso, las penas del artculo 242".

La redaccin del precepto evidencia que la ausenciadelucro o, si se


prefiere, la excepcional relevancia del denominado animusutendi es
el aspecto central sobre el que se edifica este delito y tambin el que lo
aleja del delito de robo con fuerza en las cosas.

Se ha dicho que el nimodeuso es diferente del nimo de lucro, aunque algunos autores entienden que el uso es un lucro menor y transitorio. De hecho,
esta cuestin solo sirve para preguntarse acerca de cul sera la calificacin de
los hechos si no existiera esta norma especial. La respuesta que puede darse
al respecto es muy contundente: constituira delitodehurtooderobocon
fuerzaenlascosas porque el valor del vehculo de motor supera el mnimo
legal. En este supuesto, la restitucin de la cosa solo tendra trascendencia como arrepentimiento.

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No sera correcto ver una independencia normativa especial entre este delito
y los de robo o hurto. Lo cierto es que el delito que comentamos puede trascender sus lmites y asimilarse al hurto o al robo en funcin de varias circunstancias:

si el tiempo de uso es excesivo,

segn el uso mismo,

segn la duracin de la prdida sufrida por el poseedor legtimo.

En estos casos, y por voluntad de la ley, ya no es posible apreciar exclusivamente el nimo de uso, aunque en realidad puede no haber nacido el nimo
de lucro propio de los delitos de apoderamiento.
La adicindeviolenciaointimidacin, por razones comprensibles de valoracin de la paz y la indemnidad personales, tambin desplaza esta figura a
favor de la de robo.
7.1. El vehculo de motor y su valor
La determinacindelobjetotpicoydesuvalor es la cuestin central de
este delito. El hecho solo se acepta si se comete sobre un vehculodemotor
ociclomotor ajeno y de valor superior a los 400 euros.
1) El Cdigo menciona expresamente los ciclomotores y cierra as la dudainterpretativa provocada por el hecho de que, independientemente de la cuestin de la cilindrada, estos no tenan reconocida la condicin de vehculo de
motor (la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial
negaba esta condicin), sino la de bicicleta auxiliada de motor. Actualmente
ya no hay duda en cuanto a su inclusin y tampoco la hay, por imperativo del
principio de legalidad, sobre la exclusin de:

bicicletas de cualquier tipo y precio,

ultraligeros,

avionetas,

embarcaciones (salvo lo dispuesto en leyes especiales que, evidentemente,


no incluye canoas pequeas, veleros y botes con fueraborda, entre otros).

Todas estas mquinas excluidas no pueden ser objeto de hurto o de robo de


uso, aunque de este hecho no debemos deducir que su uso temporal siempre
tenga que ser considerado un hurto o robo, sino que es atpico.
2) El valordelacosa constituye otro problema.
Por indicacin legal tiene que situarse por encima de los 400 euros, como en
el hurto.

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Este valor no puede ser de afeccin, sino el valordemercado combinado con


el denominado valordereposicin, si la cosa no ha podido recuperarse, ya
que el Cdigo Penal tiene que procurar la custodia de un orden mnimo y
fomentar la reparacin del dao, pero no puede cometer ningn abuso del
derecho.
Si el vehculo o el ciclomotor no llegan al precio indicado, entonces puede
aplicarse la falta prevista en el artculo623.3delCdigoPenal siempre que
no concurra violencia, infraccin que no indica el plazo de restitucin, pero que lo podemos establecer como elemento consustancial a la idea de apoderamiento sin nimo de apropiacin, interpretada coherentemente con este
artculo 244 del Cdigo Penal.
7.2. Sustraccin y restitucin
Es imprescindible que la restitucin se produzca dentro del plazosealadoen
eltipo para no incurrir en la tipicidad propia del hurto. Sobre esta restitucin,
podemos precisar lo siguiente:

Puede ser directaoindirecta. En el segundo caso, se estimar la restitucin


cuando el vehculo o el ciclomotor se ha depositado en condiciones de ser
fcilmente encontrado por el propietario o el poseedor.

No debemos confundir la restitucin indirecta con el abandono del


vehculo de cualquier manera y en un lugar impensable, ya que, de este
modo, se dificulta que el propietario pueda reencontrarlo durante mucho
tiempo o, simplemente, en el plazo legal previsto. En este caso, no sera
posible apreciar hurto de uso, sino hurto propio.

7.3. La interpretacin de la fuerza en el robo de uso


La calificacin relativa al uso de la fuerza en las cosas coloca al intrprete en la
necesidad de fijar un concepto bastante vlido para este delito. Por coherencia sistemtica, hay que estimar como constitutivas de fuerza en las cosas las
mismas causas que los artculos238y239delCdigoPenal establecen para
esta modalidad del robo. Utilizar otro criterio llevara a admitir que se puede
pasar a robo forzando las cosas (si se excede el tiempo para la restitucin) sin
que inicialmente se haya producido el requisito tpico de esta modalidad de
robo, lo que es inviable.
7.4. El uso de la violencia
La apreciacin de hurto o robo de uso no conoce la modalidad de robo violento
de uso, dado que la concurrencia de violencia o de intimidacin desplaza,
inevitablemente, la calificacin a favor de la de robo.

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7.5. Participacin y tentativa


La corresponsabilidaddeterceros (simples acompaantes) que participan en
el hecho, pero que no conducen el vehculo no puede fundamentarse exclusivamente en que hayan disfrutado del uso del vehculo dando un paseo con
el autor, por ejemplo, sino que exige que hayan intervenido en la sustraccin
misma. Si no es as, entonces se tratar de una conducta atpica de aprovechamiento.
En cuanto a la viabilidaddelaejecucinimperfecta, algn autor cree que es
posible hablar de tentativa en determinados casos como, por ejemplo, cuando el autor no consigue que funcione el artilugio con el que quiere poner en
marcha el vehculo (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1988).
Se puede admitir, aunque esto no quiere decir que desde el punto de vista poltico-criminal (principio de intervencin mnima) tenga sentido actuar punitivamente sobre este tipo de hechos de tan poca entidad.
7.6. Acumulacin de faltas
Se establece aqu igual que para la acumulacin de faltas de hurto, por lo que
nos remitimos a lo expresado en su lugar sobre el tema.

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8. El delito de usurpacin: la proteccin penal del


patrimonio inmobiliario y la tutela registral

El captulo V del ttulo XIII se dedica a los delitos de usurpacin. As,


"Artculo245.
1) Al que con violencia o intimidacin en las personas ocupare una cosa inmueble o
usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondr, adems de
las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisin de uno a dos
aos, que se fijar teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el dao causado.
2) El que ocupare, sin autorizacin debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que
no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, ser
castigado con la pena de multa de tres a seis meses.
Artculo246.
El que alterare trminos o lindes de pueblos o heredades o cualquier clase de seales o
mojones destinados a fijar los lmites de propiedades o demarcaciones de predios contiguos, tanto de dominio pblico como privado, ser castigado con la pena de multa de
tres a 18 meses, si la utilidad reportada o pretendida excede de 400 euros.
Artculo247.
El que, sin hallarse autorizado, distrajere las aguas de uso pblico o privativo de su curso,
o de su embalse natural o artificial, ser castigado con la pena de multa de tres a seis
meses si la utilidad reportada excediera de 400 euros".

El fenmeno de la ocupacindeinmueblessupuestamenteabandonados y
otras conductas parecidas ha situado los delitos de usurpacin, hasta hace poco considerados anacrnicos, en un primer plano. Mucho antes de este fenmeno reinaba la impresin de que el Cdigo Penal, en el mbito de los delitos
patrimoniales, tutelaba prioritariamente los bienes muebles (hurto, robo, modalidades de defraudacin), idea que, por otra parte, es completamente incorrecta. Lo que ocurre es que en la mayora de los tipos de delito patrimonial el
objeto de la accin es una cosa mueble o un derecho (por ejemplo, propiedad
intelectual o industrial) y son pocos los tipos que tienen un inmueble como
objeto de la accin fsica, como sucede en el delitodeusurpacin.
En este delito, la accin del autor recae, en las diferentes manifestaciones, sobre bienes inmuebles, derechos reales inmobiliarios o un supuesto de propiedad especial, como el de las aguas pblicas. Esto no quiere decir que los bienes
inmuebles o, ms exactamente, los derechos que inciden en estos en especial
el de propiedad como parte del patrimonio de las personas fsicas o jurdicas,
no se incluyan en la proteccin perseguida por otras figuras delictivas como,
por ejemplo, las que presentamos a continuacin:

la estafa de venta doble y

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el delito de alzamiento de bienes cuando es un inmueble lo que garantiza


el cumplimiento de las obligaciones y este inmueble es objeto de una venta
simulada.

Sin embargo, en estos ejemplos se realizan actos de disposicin sobre el patrimonio propio con repercusin en el derecho patrimonial ajeno al que tambin pertenecen los crditos, mientras que los delitosdeusurpacin son acciones ejecutadas fsicamente en los inmuebles o sobre los inmuebles.
Los delitos de usurpacin son, principalmente, delitoscontraelpatrimonio,
y en esto se diferencian de muchos otros delitos cuyo escenario es un inmueble
o bien se ejecutan sobre inmuebles (por ejemplo, violacin de domicilio o destruccin por incendio), con los que presentan notables similitudes materiales.
En estos delitos prevalece, no obstante, otra dimensin del ataque injusto y
el componente de dao patrimonial tiene otro significado, por ejemplo en el
caso de destruccin por fuego sera una prdida definitiva sin enriquecimiento
correlativo para el agresor.
En cuanto a este carcter patrimonial, es patente que los tiposlegalesdeusurpacin no mencionan el elemento subjetivo del nimo de lucro y, en cambio,
s citan la posibleutilidadeconmicaobtenidaporelusurpador. La utilidadeconmica debe ser cifrada como provecho, medible en dinero, conseguido por el autor (lucro en sentido estricto), concepto que servir para evaluar con carcter general, y especialmente para la responsabilidad civil, el dao sufrido por el propietario del bien inmueble o derecho real usurpado.

En estos delitos, junto con los de daos, no tiene una importancia especial el hecho de que el autor incremente su patrimonio, lo que, por
otro lado, es una caracterstica notable y poco frecuente.

Aunque se habla de la utilidad obtenida, sera incorrecto interpretar esta condicin como algo ms que la necesidad de dibujar una frontera mnima que
justifique la intervencin penal, que, en esencia, se fundamenta en la ofensa
a la intangibilidad de la propiedad inmueble o de los derechos reales pertenecientes a otra persona.

Por consiguiente, el delitodeusurpacin es un ataque al derecho entendido en su sentido ms espiritual, ataque que se tipifica desde la conviccin de que, posiblemente, el agresor no ha deteriorado o ha maltratado nada de la propiedad inmueble ajena, extremo que no sera suficiente para excluir la apreciacin de delito.

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Destacamos aqu, y despus hablaremos de ello, que las utilidadesadicionales


que obtenga el usurpador durante la comisin del delito (por ejemplo, apoderamiento de frutos) pueden tipificarse por separado como actosdeapoderamientopatrimonial. As pues, nos hallamos en una incriminacin del ataque
alderechodepropiedad considerado en s mismo. Por otra parte, hay casos
difciles de evaluar del mencionado elementodeutilidadoaprovechamiento obtenido que, en apariencia, condiciona la existencia misma del delito.
Por ejemplo, qu provecho, medible en dinero, aporta la ocupacin de un
inmueble contra la voluntad de su propietario o la usurpacin de un derecho
real inmobiliario? No hay duda de que existe un provechomaterial, pero este
provecho, que no se mide por lo que le cuesta al perjudicado, puede derivar
tanto de lo que ahorra el agresor como de cualquier otra ganancia obtenida
por el mismo.
No debe sorprendernos que las reaccionespenales sean notablemente ms
benignas en los tipos de usurpacin que en otros delitos del ttulo relacionados
con muebles o (mediatamente) inmuebles:

En el mbito terico, esto se explica por la imposibilidadmaterialdesustraerlapropiedadinmobiliaria los bienes inmuebles pueden disfrutar
de una proteccin registral permanente y los bienes muebles, no, lo que
hace que la tutela penal se base en la presuposicin de que es imposible un
dao irreversible de prdida dada la naturaleza del objeto y su situacin
jurdica.

Esta circunstancia, aadida a la imposibilidad jurdica de provocar la


prdida de la cosa gracias a la tutela registral, explica que el legislador
haya entendido tradicionalmente que el grado de los daos materiales de
estas infracciones es bajo, ya que apenas se cumple aquella condicin
bastante comn a todos los delitos patrimoniales de que el deterioro o la
prdida de la cosa sean consecuencia previsible del delito.

En lnea de relativa benignidad, en los delitos de usurpacin se abandona con


la reforma hecha por la Ley Orgnica 5/2010, que prev, para la modalidad ms
grave de usurpacin, la penadeprisin de uno a dos aos. Para los restantes
supuestos solo se disponen penasdemulta y se prescinde de las penas derivadas del ejercicio de la violencia o la intimidacin, calificables por separado.
Tutela registral y tutela penal
Debemos advertir que la inscripcincorrectaycompletadelafincaodelderecho
objeto de ataque no presupone la tutela penal, que se construye sobre el hecho esencial
de la propiedaddelbien, est o no registrado correctamente. Admitir solo la proteccin
de lo que est registrado, menospreciando cualquier otro derecho de propiedad jurdicamente reconocible, equivaldra a entender que en este delito el objeto de la tutela es,
directamente, la propiedad registrada e, indirectamente, el deber de inscribir las fincas y
los derechos reales que las afectan, dado que el cumplimiento de dicho deber condicionara la ayuda del derecho frente a eventuales agresiones. La inscripcin solo asegura la
tutela registral.

Los delitos contra el patrimonio

La utilidad obtenida
El Cdigo Penal habla de la
utilidad obtenida en todos los
tipos, excepto en la ocupacin
de inmuebles sin autorizacin,
del artculo 245.2, y en la alteracin de lmites, del artculo
246. Una condicin tan imprecisa explica que el provecho
obtenido solo sea un criterio
orientadorparaestablecerla
pena, ya que lo que prevalece es la condicin de ataque al
patrimonio inmobiliario ajeno
y no es necesario que concurran daos patrimoniales. Por
este motivo, subsiste la punicin incluso en el caso de que
resulte imposible determinar
cul puede haber sido la utilidad econmica obtenida por
el agresor.

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Los delitos contra el patrimonio

8.1. La usurpacin con violencia o intimidacin


Se trata de la primera infraccin del grupo, que aparece descrita en el artculo
245 del Cdigo Penal y que cuenta con dos modalidades, pues puede tener
por objetofsico inmuebles o derechos reales inmobiliarios.

Inmuebles y derechos reales


La mencin por separado a inmuebles y a derechos reales es un tanto superflua, ya
que todos los derechos reales recaen sobre inmuebles y lo usurpado es el ejercicio del
derecho, no la cosa.

En lo que respecta al inmueble, la caracterstica determinante es el uso de la


violencia en la doble forma de violencia fsica y de intimidacin, con el
mismo significado que tiene para el delito de robo que ya hemos comentado.
Observamos que en la configuracin de esta tipicidad no aparece, como en el
delito de robo, la modalidad de fuerza en las cosas, lo que no quiere decir que
el uso adicional o simultneo de la fuerza sea indiferente o conste tcitamente
en la pena, sino que, prescindiendo del valor que pueda tener como delito de
daos, conceptualmente no es suficiente para la integracin del delito.
Por otra parte, la violenciaeneldelitodeusurpacin posee carcter determinante, ya que su ausencia, en cuanto al efecto sobre la calificacin jurdica,
no da lugar a una relacin de subsidiariedad como la existente entre el robo y
el hurto, sino que en muchos casos puede determinar su atipicidad.
8.1.1. El objeto de la accin delictiva: las cosas inmuebles
Aparentemente, solo el concepto de cosa inmueble integra un elementonormativodeltipo, lo que obliga a comprobar si para el derecho penal es plenamente operativa la definicin de cosa inmueble que hace el derecho privado
o si, como sucede con el concepto de cosa mueble, es preciso revisarla y adaptar este concepto a las misiones y a la interpretacin sistemtica del derecho
penal.
Con la expresin cosa inmueble, el Cdigo Civil designa cosas diferentes,
algunas de las cuales no son inmuebles en s mismas, como las que pertenecen
o funcionan en un inmueble en sentido estricto pero que pueden ser objeto
de aprehensin y de traslado y, en consecuencia, de hurto o robo.
En este punto, es oportuno que reflexionemos acerca de si el conceptocivil
deinmueble es vinculante y unvoco para todo el derecho penal y no solo
para los delitos de usurpacin, ya que, por otra parte, los inmuebles pueden:

ser objeto de otros delitos (violacin de domicilio, entrada indebida),

mencionarse para fundamentar la calificacin (robo en casa habitada).

Ejemplos
Acampar en un terreno particular o pasar por un terreno
ajeno son conductas que, sin
ser del todo lcitas, no tienen
carcter delictuoso, sino que
como mximo posibilitan acciones civiles orientadas a restablecer la integridad o el disfrute pacfico de los derechos
patrimoniales que, en cambio,
en el delito de usurpacin son
turbados con el uso de la violencia. Adems, conductas como aquellas tampoco se encuentran en la tipificacin de
conducta que ofrece el apartado 2 del artculo 245 del Cdigo Penal.

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Sin embargo, en estos delitos el inmueble solo es el escenario donde se cometen otros comportamientos injustos y, aunque sea un escenario determinante,
no es suficiente para alterar la naturaleza del bien jurdico ofendido, que por
lo general es diferente o, si es tambin de carcter patrimonial, es ms amplio
que en la usurpacin.
8.1.2. La violencia
El uso de la violencia o intimidacin a las personas, como ya hemos dicho antes, no solo es una caracterstica diferenciadora entre dos tipos de usurpacin,
sino que bsicamente tambin se trata del elemento que permite separar conductas delictivas de otras que son penalmente atpicas, por muy importantes
que sean desde el punto de vista civil.

La violencia o la intimidacin consisten, en sntesis, en los mismos


actos que merecen esta denominacin en el delito de robo violento.

1)Sujetopasivodeldelito
La vctimadelaviolencia puede ser cualquier persona que aparezca como
tal en la ejecucin del plan. La vctima no tiene por qu ser el propietario del
inmueble, basta con que tenga relacin con el acto de ocupacin perseguida
(violencia previa) o mantenida, aunque recaiga sobre otras personas.
La violencia se tipifica por separado, al contrario de la intimidacin, que es
consustancial a esta modalidad de usurpacin. Por descontado, si la intimidacin llega a la supresin del derecho de libertad (por ejemplo al secuestrar a
una persona) aunque no haya violencia material, debe estimarse que se trata
de un actodeviolencia y tiene que ser calificado como tal.
2)Tiposubjetivodeldelito
En cuanto al tipo subjetivo, resulta evidente que la ocupacin es una conductadolosadirecta, ya que es inconcebible el dolo eventual en esta forma de
actuar. Otra cosa es que los responsables de la violencia:

Se consideren asistidos por algn derecho (ningn derecho comprendera


como normal el uso de la violencia personal).

Puedan hallarse en situacin de necesidad. Por ejemplo, quien tiene nios


o enfermos a su cargo y tiene que protegerse de una tormenta y entra en
un inmueble venciendo la resistencia del guarda.

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En estos casos, es admisible la eximente y quiz tambin el error sobre la legitimacin, aunque, haciendo uso de la violencia, seguramente ser un error
vencible.
8.1.3. Consumacin y modalidades imperfectas
La consumacin de este delito tiene lugar cuando se inicia el ejercicio material
del derecho que no se tiene; por ejemplo, al entrar con violencia en el inmueble, o al pasar con violencia por un lugar donde no hay derecho de servidumbre. Esta consumacin no depende del hecho de que el propietario de la cosa
usurpada o del derecho real afectado lo sepa, siempre que se hayan producido
los actos de violencia o intimidacin. En cuanto a la posibilidad de construir
ejecucinimperfecta, la tentativa no parece imaginable, ya que el ejercicio
de un derecho real es perturbado o usurpado en un solo momento, y lo que
precede a este momento no puede tener relacin ejecutiva con dicho delito.
La fasedeconsumacin puede ser duradera, puesto que por su dinmica se
trata de un delito que normalmente se dilatar en el tiempo, es decir, ser
permanente. Este hecho genera dos consecuencias. Vemoslas:

En primer lugar, la prolongacin del estadio consumativo tanto tiempo


como dure la usurpacin, con la posibilidad de que aparezca la violencia
si todava no lo ha hecho y, por lo tanto, generar esta modalidad delictiva.

En segundo lugar, la incorporacin de otras personas al estadio de la consumacin deber tratarse como coejecucin o complicidad.

8.2. La ocupacin de inmuebles vacos


El apartado 2 del artculo 245 del Cdigo Penal est dedicado a la ocupacin
sin permiso de inmuebles, edificios o viviendas de otros sin que concurra la
violencia. La aplicacindelastipicidadesprevistas en este artculo presupone que el objeto de la ocupacin no es una casa habitada, en el sentido
que se ha dado a esta denominacin. Por lo tanto, y de acuerdo con lo que
hemos dicho, pueden ser objeto de las dos modalidades del presente delito las
viviendasdeusosolotemporal.
De la frmula tpica deducimos las caractersticas siguientes:
1) Que hay propietario, hecho que excluye los inmuebles totalmente abandonados.
2) Que hay alguien con capacidad para autorizar, pero que no lo ha hecho, o
que la ocupacin se haga contra la prohibicin expresa, sin perjuicio de que
dicha prohibicin u orden de abandono pueda ser desatendida sin necesidad
de recurrir a la violencia. La autorizacin, cuya ausencia es elemento tpico,

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puede dar lugar a los conocidos problemas de error sobre su existencia y alcance. Basta con recordar que el errorvencible, en este delito, participa al mismo tiempo de la condicin de error sobre la prohibicin (legitimidad) y sobre
un elemento del tipo, lo que, unido a la ausencia de modalidad imprudente,
implica el hecho de que el error vencible genere la impunidad. Adems, debemos aadir la posibilidad de que el autor crea que, al no tener la vivienda,
puede ocupar de manera legtima aquello que encuentra vaco.
3) Que no es necesario que el autor consiga con su acto un provechoeconmicodeterminable.
8.3. La alteracin de lmites
Esta es una modalidad de usurpacin recogida en el artculo 246 del Cdigo
Penal y peculiar del derecho espaol, pues en otros sistemas se considera una
falsificacin de pruebas de la propiedad. La eficaciausurpatoriadelaalteracindelmites puede ser, con respecto a fincas no registradas de forma correcta, fcilmente comprensible e, incluso, puede tener efectos ms duraderos
que otros tipos de usurpacin.
8.3.1. El significado de una alteracin de lmites
La conducta consiste en alterar los lmites y no hay ninguna referencia a la
violencia. Se presupone que el autor sabe cules son los lmites jurdicamente
reconocidos de un espacio inmueble ajeno porque, de no ser as, no es posible
configurar el dolo. El problema de la poca fiabilidad que suelen tener los datos
de los registros, a menudo extrados de vagas indicaciones, se hace patente de
nuevo en esta mencin de que el autor sepa dos cosas:

cul es el lmite correcto segn el propietario de una finca, por ejemplo, y

cul es el lmite que otros (incluido el derecho) le atribuyen.

En cualquier caso, el conflictopenal ms evidente surgir cuando haya


un lmite segn el propietario diferente del que consta en el registro.

Si esto sucede, lo ms correcto es la retirada del derecho penal hasta la aclaracin, mediante la va correspondiente (contenciosa o no), de la realidad de
las dimensiones de la finca. Queda saber qu es un lmite, concepto aparentemente normativo. Un lmite es cualquier marca, seal o referencia que sirva
para establecer las fronteras de una propiedad territorial. Las vallas no son lmites. En cambio, s que lo son los hitos que sirven para delimitar heredades
o trminos municipales.

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Al efecto de este delito no son lmites los que constan, por ejemplo, en un
plano y que se alteran sobre el mismo. Esta conducta puede generar una falsedad documental o, si se ha instado judicialmente el acceso a la propiedad, un
delito de presentacin en juicio de documentos falsos o falsificados y puede
ser una tentativa o una consumacin de estafa procesal.
El conceptodelmitesvlidoparaelderechopenal incluye aquellas situaciones en las que la delimitacin de una finca se ha podido saber por tradicin,
de manera que la conducta no puede ser calificada de alteracin de lmites,
sino de fijacin de unos lmites con menosprecio de esta tradicin. Sin embargo, esta segunda conducta solo puede incluirse en el tipo si se hace una
interpretacin analgica o extensiva inadmisible, de modo que su realizacin
sera, en lo estrictamente penal, irrelevante, en el caso de llevarse a cabo, sin
perjuicio de la concurrencia de otras infracciones.
8.3.2. La alteracin de trminos municipales y bienes de
dominio pblico
Sorprende la inclusin en el Cdigo Penal de los conceptos lmitesdepueblos y de propiedadesodemarcacionesdedominiopblico. Con el trmino
pueblo se designa un ncleo de poblacin que pertenece o integra un municipio. Es difcil imaginar la posibilidad de que un particular pueda alterar por
su cuenta un trmino municipal, por ejemplo. Sin embargo, es evidente que
la voluntad legal pretende abrazar desde las propiedades privadas hasta cualquier tipo de dominio pblico.
La intervencin penal no se inspira, por lo tanto, en una reflexin sobre la
virtualidad o la eficacia de estas actuaciones, sino, como con los bienes privados, en el ataque contra ciertos elementos probatorios de las propiedades
inmobiliarias.

La determinacindelapena se hace tambin de acuerdo con la utilidad


que el hecho haya reportado a los responsables. Esta utilidad mencionada
en el tipo (400 euros) tiene que ser forzosamente cualquiera que no provenga de los frutos de la cosa o de otros elementos que estn unidos a la
misma. Si no hubiera manera de estimarla, aunque siempre est al menos
en los 400 euros, la conclusin sera la imposicindelapenamnima,
pero no la atipicidad.

Es posible un concursodedelitosentreestedelitoyeldehurto si, una


vez se ha alterado el lmite, el autor extrae o vende frutos o tierras de la
porcin de terreno delimitada ilcitamente, ultra que estos ataques a la
propiedad puedan cometerse sin necesidad de alterar lmites o marcas.

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Los delitos contra el patrimonio

8.4. La desviacin del curso del agua


Es posible apreciar diferentes dimensiones en la accin de desviar el curso del
agua o desviar su embalse natural o artificial (accin tipificada en el artculo
247 del Cdigo Penal): aprovechamiento abusivo del agua perteneciente a todos o a alguien, desabastecimiento doloso de suministro de agua a una poblacin, entre otros. Por ello, esta accin incluye desde el atentado patrimonial
hasta los desrdenes pblicos que pueden llegar a integrar una accin terrorista (por ejemplo, si se corta el suministro usando una bomba).
As pues, este delito cede su aplicabilidad a casos de delitos ms graves como
los que vemos a continuacin:

daos contra el suministro de agua a poblaciones (artculo 560.3 CP);

estragos por inundacin (artculo 346 CP).

El objeto del delito son las aguaspblicasodeusoprivativo (esta distincin


se establece con ms precisin en la Ley de Aguas), que no es lo mismo que
las aguas privadas, expresin usada por el Cdigo Penal de 1973 y que denota
una concepcin superada de la propiedad del agua.
A diferencia de las dificultades que comportan las otras modalidades de usurpacin, en el caso de desvo o de estancamiento de agua los perjuicios pueden
ser superiores y evaluables con ms facilidad. Es interesante sealar la existencia de caudales de agua no incluidos en la figura. Si admitimos que el concepto
curso de agua es normativo, entonces debemos recurrir a los artculos 407
y 408 del Cdigo Civil, en los que se enumeran las aguas que se consideran
respectivamente de dominio pblico o privado.

Inundacin
La modalidad de estragos por
inundacin es la menos genuina del delito de usurpacin
y solo pertenece a su mbito
cuando implica un ataque patrimonial sin otras consecuencias.

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9. El delito de daos. Cuestiones generales

Los daos son la destruccin total o parcial, o el deterioro de bienes materiales.


Para el Cdigo Penal, "tiene esa condicin todo objeto material susceptible de
merecer una valoracin econmica"; por lo tanto, no estamos ante la traslacin pura de conceptos extrapenales. En el captulo IX del ttulo XIII, se contienen parte de los delitos de daos, pero no la totalidad de las destrucciones
dolosas que el Cdigo Penal castiga. Deben recordarse los delitos de estragos
(artculo 346 CP), los de incendio (artculos 351 y ss. CP), unos y otros regulados en el ttulo XVII CP. Integran este captulo los arts. 263 a 267.
9.1. El tipo bsico o residual de daos
Es el descrito en el artculo 263.1, que es aplicable residualmente, esto es, si
no preferente la aplicacin de cualquiera de los otros daos descritos despus.
Reza el artculo lo siguiente:
"1) El que causare daos en propiedad ajena no comprendidos en otros ttulos de este
Cdigo ser castigado con la pena de multa de seis a 24 meses, atendidas la condicin
econmica de la vctima y la cuanta del dao, si este excediera de 400 euros.
2) Ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de doce a veinticuatro
meses el que causare daos expresados en el apartado anterior, si concurriere alguno de
los supuestos siguientes:
a) Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o como consecuencia
de acciones ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, bien se cometiere el delito contra
funcionarios pblicos, bien contra particulares que, como testigos o de cualquier otra
manera, hayan contribuido o puedan contribuir a la ejecucin o aplicacin de las leyes
o disposiciones generales.
b) Que se cause por cualquier medio, infeccin o contagio de ganado.
c) Que se empleen sustancias venenosas o corrosivas.
d) Que afecten a bienes de dominio o uso pblico o comunal.
e) Que arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situacin econmica".

Por causar daos, debe entenderse cualquier deterioro, menoscabo o destruccin que sea econmicamente evaluable (en ms de 400 euros, segn dispone
el precepto). No cabe en este punto incluir el llamado valor moral o de afeccin, que, en cambio, s puede ser significativo para la responsabilidad civil ex
delicto. No se precisa forma alguna necesaria de la accin, que por supuesto ha
de ser dolosa, si bien puede ser suficiente el dolo eventual.

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Extendido el objeto del dolo a la totalidad del tipo se deduce que el autor ha
de ser consciente de la ajenidad. Esto es, de que la cosa tiene un dueo, sea un
particular o una Administracin o ente pblico y, por lo tanto, que no se trata
de cosas abandonadas. Incluso las cosas comunes pueden ser objeto apto de
este delito en la parte que corresponda a los otros condueos o copropietarios.
9.1.1. La base de determinacin de la pena y su comparacin con
otros delitos
El precepto seala el criterio de la condicin econmica de la vctima como
orientacin que deben seguir los tribunales en recorrido del marco penal sealado al delito. Pero esa valoracin presupone que dentro del dolo haya habido un conocimiento cuando menos aproximado de la mencionada condicin
econmica, pues as se deriva de la garanta general establecida en el artculo
5 CP. El valor mnimo de 400 euros es el mismo que se dispone para robo,
hurto, estafa y apropiacin indebida. La cuestin tiene relativa importancia,
ya que el legislador de 1995, desoyendo la opinin de un sector de la doctrina,
decidi mantener en el mbito penal una falta de daos comunes de cuanta
inferior a los 400 euros (artculo 625.1 CP).
9.2. Los daos calificados
La reforma 5/2010 traslad a este artculo como nmero 2 los daos calificados. Se trata de una amplia gama de modalidades de daos dolosos que siguen
en ocasiones criterios extrados del medioempleado, en otras, de la finalidad
perseguida, en otras, de la naturalezaocarcterdelobjetomaterialdela
accin y, en otras, finalmente, de las consecuenciaseconmicasdeldelito.
9.2.1. Los daos de rdenes pblicos o vengativos

El precepto se refiere a daos causados para impedir el libre ejercicio de


la autoridad o en venganza de sus determinaciones, sobre bienes de funcionarios o de particulares, que como testigos o de otra manera hayan
contribuido o puedan contribuir a la ejecucin o aplicacin de las leyes.

Esta calificacin chocar con otros delitos y por ello es importante no olvidar
que ante todo se trata de daos cometidos sobre el patrimonio de personas
fsicas, sean funcionarios o particulares. A partir de ah, la calificacin se basa
en motivos o finalidades prximas a otros delitos que a su vez tambin recogen
la causacin de daos. Ante todo, el de desrdenes pblicos del artculo 557
CP, que expresamente incluye la produccin de daos en propiedades. Este
delito se diferencia del que estamos comentando en varias cosas:

los autores son necesariamente un grupo,

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en segundo lugar, la finalidad ha de ser atentarcontralapazpblicay


elordenpblico

y, en tercer lugar, las propiedades afectadas son indeterminadas, lo que


no significa que carezcan de dueo, sino simplemente que no se eligen
por una razn concreta (vengarse o amedrentar).

Por lo tanto, respecto de este delito, la relacin ser de especialidad favorable


al de daos calificados si la causa es la expresada en el tipo, que adems tiene
sealada una pena mayor. Nada obsta, por otra parte, y si estn presentes los
elementos de ambos, a que se puedan cometer los dos delitos a la vez, as como
es posible entrar en el mbito del terrorismo, si esa es la finalidad real (artculo
574, en relacin con el artculo 571 CP).
En segundo trmino, se produce relativa coincidencia con lo dispuesto en el
artculo 464.2 CP, que expresamente incluye ataques a bienes realizados en
venganza de la actuacin de partes, imputados, denunciantes, abogados, procuradores, peritos, intrpretes o testigos. El artculo 462 CP advierte de que la
pena prevista se impone sin perjuicio de la correspondiente a la infraccin cometida, pero evidentementenosepuedeaplicarlapenacorrespondientea
losdaoscalificados, pues en tal caso un mismo elemento o hecho (el mvil
de venganza por la actuacin en la aplicacin del derecho) sera valorado dos
veces, con infraccin del lmite non bis in idem. Por lo tanto, se deber aplicar
la norma del artculo 462.2 CP por evidentes razones de especialidad, en concurso con daos no calificados (los del artculo 263 CP).
9.2.2. Los daos por infeccin o contagio de ganado
Esta calificacin, adems de recordar que los animales son objeto apto para
el delito de daos, se inspira a la vez en el medio (transmisor de infeccin)
y en que se produzca ese efecto de contagio que, implcitamente, supone el
malogro del ganado.
Si ese ganado est destinado al consumo humano, lo que es frecuente, debe
recordarse lo dispuesto en el artculo 364.2 CP, que es un delito de riesgo para la salud pblica, cuando el ganado infectado o contagiado (daado) est
destinado al consumo y esa infeccin entrae peligro, se deber apreciar un
concurso (real) de delitos entre los daos y la introduccin en el mercado,
salvo que esa introduccin la haya causado "el dueo del ganado infectado y
responsable de la infeccin", que no cometer delito de daos.
El concepto de ganado ha de interpretarse sin seguir estrictamente criterios
idiomticos, pues de hacerlo quedaran fuera las aves de granja, o bien se considerara sin motivo que su infeccin es solo constitutiva de daos comunes.

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9.2.3. Los daos por veneno o sustancias corrosivas


En esta calificacin es determinante el medio empleado y es indiferente el
objeto (animales, plantos, objetos susceptibles de ser daados por medio de
sustancias corrosivas). Pero en todo caso, y especialmente en lo que atae al
veneno, deber recordarse, por ser especial respecto del presente artculo, lo
dispuesto en el artculo 336 CP, dentro de los delitos relativos a la proteccin
de la flora y la fauna.
9.2.4. Los daos a bienes de dominio pblico
Amplia es la relacin de bienes afectados por esta calificacin, que incluye, en
principio, desde los bienes del Patrimonio Histrico Artstico hasta el mobiliario urbano o los rboles de los montes comunales. No obstante, tan amplia
gama de objetos se ve limitada por la preferente aplicacin de otros preceptos
(artculos 265 CP y 321 CP, especficamente dedicado a los daos en el Patrimonio Histrico Artstico inmobiliario). Adems, los delitos relativos a la flora
y fauna sern tambin preferentes respecto de los citados a ttulo de ejemplo
bienes comunales. En suma, esta calificacin es subsidiaria de cualquier otra
tipificacin especial de esas destrucciones.
9.2.5. Los daos ruinosos para el perjudicado
La ltima calificacin no es exclusiva del delito de daos, sino que tambin
se establece en los hurtos, robos y en las defraudaciones. Esta agravacin especfica no ha merecido nunca crticas, pero debe recordarse que el autor ha
tenido que saber o poder saber que esa consecuencia poda producirse, pues
no se trata de una responsabilidad objetiva.
9.3. Los daos informticos
Se trata de daos sobre programas o documentos electrnicos ajenos. Vienen
descritos en el artculo 264, que dispone lo siguiente:

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"1) El que por cualquier medio, sin autorizacin y de manera grave borrase, daase, deteriorase, alterase, suprimiese, o hiciese inaccesibles datos, programas informticos o documentos electrnicos ajenos, cuando el resultado producido fuera grave, ser castigado
con la pena de prisin de seis meses a dos aos.
2) El que por cualquier medio, sin estar autorizado y de manera grave obstaculizara o
interrumpiera el funcionamiento de un sistema informtico ajeno, introduciendo, transmitiendo, daando, borrando, deteriorando, alterando, suprimiendo o haciendo inaccesibles datos informticos, cuando el resultado producido fuera grave, ser castigado, con
la pena de prisin de seis meses a tres aos.
3) Se impondrn las penas superiores en grado a las respectivamente sealadas en los
dos apartados anteriores y, en todo caso, la pena de multa del tanto al dcuplo del perjuicio ocasionado, cuando en las conductas descritas concurra alguna de las siguientes
circunstancias:
a) Se hubiese cometido en el marco de una organizacin criminal.
b) Haya ocasionado daos de especial gravedad o afectado a los intereses generales.
c) Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica sea
responsable de los delitos comprendidos en este artculo, se le impondrn las siguientes
penas:

Multa del doble al cudruple del perjuicio causado, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de dos aos.

Multa del doble al triple del perjuicio causado, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artculo
33".

El Cdigo cuenta con una expresa mencin de estos objetos, frente a sustracciones o apoderamientos, en los delitos relativos al mercado y a los consumidores (artculo 278.1 CP), as como la que pueda corresponder en cuanto propiedad intelectual (artculo 270 CP). Aqu se castiga su destruccin o inutilizacin, que, a su vez, se puede cometer tanto por una actuacin violenta como
a travs de las vas del propio sistema informtico. Con ello se cumple adems
lo dispuesto en la Directiva 91/250/CEE, de 14 mayo, sobre proteccin jurdica
de programas de ordenador.

La reforma 5/2010 ha ampliado las conductas punibles en relacin con


esos objetos.

De acuerdo con lo que se lee en el prembulo era preciso cumplimentar la


Decisin Marco 2005/222/JAI, de 24 de febrero de 2005, relativa a los ataques
contra los sistemas de informacin, para lo que se configuran dos tipicidades
diferentes en apartados diferentes, determinadas por la diversidad de bienes
jurdicos que se protegen. El relativo a los daos a los daos (artculo 264
nmeros 1 y 2) y el segundo referido al acceso sin autorizacin que vulnera
las medidas de seguridad a datos o programas informticos contenidos en un
sistema o en parte del mismo (que se tipifica en el artculo 197.3 CP).
Esas conductas son:

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"destruir, alterar, inutilizar, o daar datos, programas informticos o documentos electrnicos ajenos", as como "borrar, deteriorar, suprimir, o hacer inaccesibles esos mismos
objetos, cuando el resultado producido fuera grave".

Es patente que el precepto se refiere a la actividad dolosa de los llamados crackers, que se diferencian, siempre dentro de la categora criminolgica de piratas informticos, de los llamados hackers, que solamente sern los que sin
autorizacin invaden la privacidad informtica de otras personas ya sea para
demostrar su pericia informtica o ya sea para conocer informaciones o datos
ajenos lo que segn algunos es tambin conducta propia de crackers, pero
que en principio no pretenden ni causar daos ni estropear o inutilizar los
sistemas que invaden sino solo probar que no hay barrera protectora que no
puedan vencer.
9.3.1. Las calificaciones
Para esas conductas, la reforma 5/2010 establece unas agravaciones que permiten imponer las penas superiores en grado a las respectivamente sealadas
en los dos apartados anteriores y la pena de multa del tanto al dcuplo del
perjuicio ocasionado, que antes no existan, si el delito "se hubiese cometido
en el marco de una organizacin criminal o se haya ocasionado daos de especial gravedad o afectado a los intereses generales". Adems se prev que se
puedan imputar estos delitos a personas jurdicas.
9.4. Los daos contra objetivos militares o de las fuerzas de
seguridad
Se describen en el artculo 265 CP:
"El que destruyere, daare de modo grave, o inutilizare para el servicio, aun de forma
temporal, obras, establecimientos o instalaciones militares, buques de guerra, aeronaves
militares, medios de transporte o transmisin militar, material de guerra, aprovisionamiento u otros medios o recursos afectados al servicio de las Fuerzas Armadas o de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, ser castigado con la pena de prisin de dos a cuatro
aos si el dao causado excediere de cincuenta mil pesetas".

Ante todo hay que decir que la materia (delitos contra los medios de la defensa nacional) est tambin tipificada en el Cdigo Penal Militar. En relacin
con las leyes penales especiales (una modalidad, la destruccin de aeronave,
est tambin descrita en el artculo 13 de la Ley 209/1964, de 24 diciembre,
Penal y Procesal de la Navegacin Area). El Cdigo Penal comn castiga unos
daos quenotienenelobjetivodeentorpecerlasmisionesdeladefensa.
El legislador ha pretendido nicamente evitar que la destruccin de una camioneta del Ejrcito, por ejemplo, tenga que ser necesariamente considerada
como delito contra la defensa nacional (captulo III del ttulo XXIII), cuando
sustancialmente no es otra cosa que unos daos sobre un patrimonio pblico especfico, el adscrito a las fuerzas armadas, adscripcin que por s sola no
ha de conferir naturaleza diferente a la accin de destruccin o inutilizacin.

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El rgimen del Cdigo Penal comn es el general, en relacin con los delitos
descritos en el Cdigo Penal Militar (artculos 57 y 58 CPM), que en su caso
son de aplicacin preferente por razones de especialidad.
9.4.1. El objeto de los daos y la pena
Es notorio que el CP seale la misma pena desde 50.000 pesetas (olvido del
legislador, habr que entender 400 euros) ir tambin desde ese precio hasta
varios millones de euros, que es lo que puede valer un edificio, aeronave o
buque de guerra. Aplicar igual pena a hechos de tan diferente magnitud parece,
en principio, desequilibrado.
Ahora bien, de nuevo hemos de recordar que esas destrucciones graves normalmente sern delitos de terrorismo o sometidos a leyes militares o especiales, por lo que la aplicacin del delito de daos del Cdigo Penal, sin duda residual, es difcil de imaginar ante, por ejemplo, la destruccin y hundimiento
doloso de un buque de guerra, del mismo modo que la destruccin de una
aeronave, en vuelo o en tierra, se castigar con arreglo a lo dispuesto en el
precepto citado de la Ley Penal y Procesal de la Navegacin Area.
9.5. Los daos catastrficos
Se caracterizan por la magnitud de los medios empleados, lo que fcilmente
puede desplazar la calificacin hacia otros delitos. Aun cuando no se mencione, es clara la pretensin de reforzar las armas penales contra la violencia urbana vinculada al terrorismo, aunque lgicamente nada de eso se indica en
un precepto perteneciente al grupo de los delitos contra el patrimonio.
Estn descritos en el artculo 266 CP:
"1) Ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos el que cometiere los daos
previstos en el artculo 263 mediante incendio, o provocando explosiones o utilizando
cualquier otro medio de similar potencia destructiva, o poniendo en peligro la vida o la
integridad de las personas.
2) Ser castigado con la pena de prisin de tres a cinco aos y multa de doce a veinticuatro meses el que cometiere los daos previstos en el artculo 264, en cualquiera de las
circunstancias mencionadas en el apartado anterior.
3) Ser castigado con la pena de prisin de cuatro a ocho aos el que cometiere los daos
previstos en los artculos 265, 323 y 560, en cualquiera de las circunstancias previstas en
el apartado 1 del presente artculo.
4) En cualquiera de los supuestos previstos en los apartados anteriores, cuando se cometieren los daos concurriendo provocacin de explosiones o la utilizacin de otros medios de similar potencia destructiva y, adems, se pusiera en peligro la vida o integridad
de las personas, la pena se impondr en su mitad superior.
En caso de incendio ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 351".

El artculo 266 se dedica exclusivamente a calificar conductas ya descritas en


otros tipos, a lo que se aade una calificacin adicional en el nmero 4 para
los casos de provocacin de explosiones o uso de medios de similar potencia

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destructiva y adems se ponga en peligro la vida o la integridad fsica de las


personas. La opcin por el sistema de calificaciones se produce con frecuencia
en detrimento del sistema de concurso de delitos y eso puede dar lugar a respuestas punitivas ms severas o ms benignas, aunque tenga la terica ventaja
de ahorrar al juzgador la decisin sobre la existencia o ausencia de concurso
de delitos.
9.5.1. La calificacin de los daos comunes
El nmero 1 del artculo 266 dispone la calificacin de los daos descritos en
el artculo 263 (daos en propiedad ajena nocomprendidosenotrosttulos
delCdigo) para cuando se causen mediante incendio, provocacin de explosiones o usando medios de similar potencia destructiva o poniendo en peligro
la vida o la integridad fsica de las personas. Este nmero 1 es sustancialmente
similar al artculo que se modifica, salvo que el anterior artculo 266 limitaba
su alcance a los daos previstos en el artculo 265.
El problema de relacin con los delitos de estragos e incendio es patente y
habr de resolverse dando una interpretacin razonable al artculo 263, lo que
significa que es necesario subrayar el carcter de calificacin residual de este
artculo 266.1. El propio artculo 266, en su ltimo prrafo, advierte de que,
en caso de incendio ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 351, mas
esa indicacin parece referida solamente al artculo 266.4. Por lo tanto, el problema ser el de decidir la relacin entre el artculo 266.1, el artculo 351 y
el artculo 346. Cuando el artculo 263 excluye a los daos comprendidos en
otros ttulos habr que dar cabida en esa idea de "dao en propiedad ajena no
comprendido en otro ttulo" a los estragos, aunque tengan diferente nombre
jurdico y se contemplen como ataques a la seguridad colectiva, puesto que
el propio texto del artculo 263 reconoce implcitamente que existen daos
penados en otros lugares del Cdigo.
As pues, el artculo 266.1 no es de aplicacin preferente respecto de los estragos, sino subsidiaria. Subsisten problemas interpretativos que ya estaban presentes en el precepto precedente. Cuesta diferenciar entre el incendio como
medio, al que se refiere este artculo, y el incendio que comporte peligro para
la vida o la integridad de las personas al que se refiere el artculo 351; la comparacin de las penas obliga a optar por la preferencia de este ltimo, al menos
en los casos en los que se genere ese peligro para la vida o la integridad fsica.
Ahora bien, a diferencia de lo que sucede en los delitos de incendio o estragos,
en este tipo el peligro para la vida o la integridad fundamenta la calificacin
pero de modo alternativo.
Ello no obstante, en los estragos se advierte que la lesin efectiva de la vida
o la integridad fsica se castigar por separado y con la pena correspondiente.
En el artculo 266.1 nada parecido se dice, pero parece lgico que si eso sucede
habr que apreciar concurso con el delito de daos.

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9.5.2. Las calificaciones de los nmeros 2 y 3 del artculo 266.6


Una pena mayor se dispone para quien, con los mismos medios indicados en
el artculo 266.1, cause los daos previstos en el artculo 264, que a su vez
califica los daos comunes en funcin de la concurrencia de determinadas finalidades o concurriendo circunstancias, medios o consecuencias. Al comentario a ese artculo nos remitimos para desde lo all sealado poder valorar si
son vinculables todas aquellas calificaciones con los medios indicados en el
nmero 1. Eso no se puede sostener fcilmente respecto de las descritas en los
nmeros 2 y 3 del artculo 264, pero s de las dems. No obstante, si las conductas se cometen sin emplear medios violentos, pero poniendo en peligro la
vida o la integridad fsica de las personas, tambin tendran aplicabilidad. Por
lo dems, los problemas de concursos con otros delitos se plantean en modo
similar a lo indicado en el apartado anterior.
El nmero 3 califica los daos descritos en el artculo 265 que eran los nicos
contemplados en la anterior redaccin del artculo 266 y los sealados en los
artculos 323 y 560. Si ya es complejo el deslinde entre estos daos calificados
y otros delitos, especialmente lo es trazar la diferencia entre la calificacin
que aqu se establece, referida al artculo 560, y los estragos del artculo 346,
aunque puede fijarse un punto diferencial en relacin con la puesta en peligro
de la vida o la integridad fsica de personas, que no se requiere para aplicar el
artculo 266.3 y s en cambio para la del artculo 346, que, en los supuestos de
necesaria creacin de peligro, ser de prioritaria aplicacin.
9.5.3. La calificacin general del artculo 266.4
El ltimo apartado del artculo 266, el nmero 4, se destina a una finalidad
que se relaciona con la reiterada cuestin de la frontera entre estos daos calificados y los delitos de estragos del artculo 346. De una lectura sencilla de este
artculo 266.4 se desprende una casi total coincidencia con lo que se declara
en el nmero 1. La diferencia ms notoria es que mientras que all y en los
nmeros 2 y 3 la creacin de peligro para la vida o la integridad fsica se contempla como alternativa al empleo de los medios que se indican, en el nmero
4 se unen el empleo de los medios explosivos o destructivos o de similar potencia con la creacin adems de un peligro para la vida o la integridad fsica
de las personas.
9.6. Los daos culposos
Este es el nico delito patrimonial (no existe una falta correlativa) que se puede
cometer por imprudencia. Se describe en el artculo 267:

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"Los daos causados por imprudencia grave en cuanta superior a 80.000 euros, sern
castigados con la pena de multa de tres a nueve meses, atendiendo a la importancia de
los mismos.
Las infracciones a que se refiere este artculo solo sern perseguibles previa denuncia
de la persona agraviada o de su representante legal. El Ministerio Fiscal tambin podr
denunciar cuando aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida.
En estos casos, el perdn del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue
la accin penal sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo prrafo del nmero 5. del
apartado 1 del artculo 130 de este Cdigo".

Por razones de intervencin mnima, se establece un lmite mnimo de 80.000


euros para justificar la intervencin penal. Se trata de razonespoltico-criminalesynoporcarenciadeinjusticia. Por tal motivo, se puede ejercitar
una accin civil en reclamacin del perjuicio sufrido, material y moral, por la
imprudente destruccin o deterioro de cosas cuyo valor sea inferior a 80.000
euros.

La exigencia de denuncia del perjudicado excluye a este delito del grupo de los delitos pblicos para pasar al de los llamados semipblicos,
puesto que no exige querella, como sucede en los delitos estrictamente
privados, sino tan solo denuncia.

Ello no obstante, la eficacia que se concede al perdn del ofendido o de su representante legal es la propia de un delito privado. La diferencia, por lo tanto,
se traduce en el impulso procesal que deber ser mantenido por el ministerio
pblico una vez que se haya producido la denuncia, pues no es formalmente
exigible que el denunciante se constituya como parte en el proceso.

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Resumen

Los delitos patrimoniales constituyen un sector clave en el estudio del derecho


penal dado el volumen de esta clase de delincuencia, de la que diariamente se
ocupa el sistema de justicia penal. En este mdulo, hemos examinado las diversas formas tpicas de la delincuencia contra el patrimonio, en su tratamiento legal en el Cdigo Penal espaol de 1995, con las diversas modificaciones
que se han producido posteriormente, entre las que destacan las novedades
introducidas en el 2003 y en el 2010. Tambin en relacin con esta clase de
comportamientos delictivos el derecho penal ha tenido que adaptarse a las
nuevas necesidades derivadas de nuevas formas de ataque a los bienes jurdicos patrimoniales que tienen que ver en gran parte con los riesgos procedentes
del uso masivo de tarjetas electrnicas, sistemas informticos o de telecomunicaciones, adems de los retos que supone la delincuencia organizada. Los
diversos tipos delictivos y las diversas reformas se han examinado desde una
perspectiva crtica, con un anlisis de las tendencias poltico-criminales que
reflejan y de la problemtica que suscita la aplicacin de las respectivas tipologas.

Los delitos contra el patrimonio