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HUMANA ASISTIDA
u
FERTILIZACION
HUMANA ASISTIDA
Aspectos legales,
jurisprudenciales y sociales
desde un abordaje
interdisciplinario
u
Rosales, Pablo
Fertilizacin humana asistida / Pablo Rosales; edicin literaria a cargo de Leandro Nicols Guzmn.
- 1a ed. - Buenos Aires: La Ley; Departamento de
Publicaciones de la Facultad de Derecho, 2013.
448 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-2414-0
1. Derecho. 2. Gestacin Humana.. I. Guzmn,
Leandro Nicols, ed. lit. II. Ttulo
CDD 344.041 96
Argentina
INDICE
X. Jurisprudencia.
XI. Legislacin nacional.
XII. Normativa Internacional.
XIII. Sobre el Proyecto de ley nacional de Fertilizacin
Humana Asistida.
XIV. Proyecto de unificacin del Cdigo Civil y Comercial
presentado en 2012: Inclusin de la Fertilizacin Humana
Asistida.
XV. Colofn.
XVI. Bibliografa
Indice Gener al
Pg.
Captulo I
Breve historia de la Fertilizacin humana asistida y de las tcnicas
actuales . .........................................................................................
Captulo II
Sobre los mtodos de fertilizacin asistida.......................................
Captulo III
La prctica profesional desde la interdisciplina. Aspectos culturales y sociales de la paternidad y la maternidad.........................
11
Captulo IV
Los Derechos Reproductivo y el Derecho a la procreacin en la
doctrina argentina..........................................................................
35
Captulo V
Algunas fuentes legales del derecho a la procreacin asistida.........
41
Captulo VI
Obligaciones de las Obras Sociales Nacionales de la ley 23.660/1
y el Programa Mdico Obligatorio (PMO).....................................
61
Pg.
Captulo VII
Algunas nuevas fuentes legales provinciales: .....................................
69
Captulo VIII
La jurisprudencia................................................................................
79
Captulo IX
Derecho Comparado.......................................................................... 177
Captulo X
Captulo XI
Legislacin nacional........................................................................... 345
XII. Normativa Internacional . .......................................................... 359
Legislacin comparada: Ley 14/2006 de Procreacin Humana Asistida de Espaa................................................................................. 359
Captulo XIII
Proyecto de ley Nacional de Fertilizacin Humana Asistida............ 387
Captulo XIV
Comentarios sobre el proyecto de Ley Nacional de Fertilizacin
Humana Asistida 2011.................................................................... 397
XI
Pg.
Captulo XV
Proyecto de unificacin del Cdigo Civil y Comercial presentado
en 2012: Inclusin de la Fertilizacin Humana Asistida............... 411
Colofn ............................................................................................... 421
Bibliografa.......................................................................................... 423
Captulo I
historia de la Fertilizacin humana
asistida y de las tcnicas actuales
Breve
Para los mdicos que hicieron posible su nacimiento fue la culminacin de un trabajo de catorce aos, con pocos aciertos y muchas
frustraciones. Finalmente el 10 de noviembre de 1977, Lesley Brown
recibi un embrin de 8 clulas resultado de la fecundacin in vitro
de un vulo suyo y el espermatozoide de su marido.
Los mdicos haban comenzado suministrndole hormonas
para que produjera el vulo en el momento preciso; el mismo fue
succionado con una aguja hueca, retirado de su cuerpo y mantenido
vivo durante 12 horas hasta que se uni el espermatozoide. Como
habitualmente transcurren 14 das entre la ovulacin y la implantacin del vulo en la matriz, Edwards debi mantener el embrin
en un medio que reprodujera las condiciones que se presentan en
las trompas. Luego, Steptoe lo coloc en el tero mediante un tubo
muy fino introducido a travs de la vagina. Exitosamente el 25 de
Julio de 1978 los mdicos decidieron realizar una cesrea naciendo
una beba de 2.608 Kg.
Los ensayos se fueron repitiendo a velocidad vertiginosa y poco
a poco todos los pases comenzaron a implementar este procedimiento. Los nacimientos por medio de la FIVET, en 1984 ascendan
a 3 nios por da. Despus el mundo perdi la cuenta.
Finalmente el mundo tom registro histrico de esta hazaa,
aunque un poco tardo, cuando en el ao 2010, el Dr. Robert Edwards,
recibi por estas tcnicas el premio Nobel de Medicina. Robert Edwards es uno de los pocos cientficos en el mundo que puede ver en
vida el impacto de su propio trabajo. Edwards propuso encontrar un
camino para aliviar el sufrimiento de la gente que no poda tener hijos, y desarroll con xito la tcnica de fertilizacin in vitro. Hoy, ms
de 50 aos despus del inicio de ese recorrido, hay ms de 4 millones
de chicos en el mundo que viven gracias al trabajo de Edwards(1).
Edwards conoci a Patrick Steptoe, que estaba especializado en el
uso de la laparoscopia, y as empez una gran colaboracin, aunque
recibieron crticas del entorno cientfico. Juntos, los investigadores
hicieron muchos intentos hasta que la persistencia dio sus frutos.
Desarrollaron la fertilizacin in vitro, que consiste en colocar espermatozoides con un vulo. Algunos se adhieren a la capa externa
del vulo y slo uno logra la penetracin. Se forma un embrin que
es transferido al tero de la mujer. As, el primer caso exitoso fue el
de Louis Brown, cuyos padres haban buscado un hijo durante 9
aos. Desde entonces, la tcnica fue incorporada masivamente, y
(1) Clarn, 5/10/2010.
Captulo II
Sobre
Nos interesa dar una nocin descriptiva de las principales tcnicas mdicas de procreacin humana asistida de modo ilustrativo, para concentrarnos en los aspectos jurdicos y sociales de esta
temtica.
Inseminacin artificial
La inseminacin artificial humana adquiri una amplia popularidad como un tratamiento para la infertilidad en la dcada de
los aos 70. La inseminacin intracervical (ICI), la tcnica original
utilizada para la inseminacin artificial (AI), es en esencia bastante
sencilla. La tcnica de AI ms comn que se utiliza en la actualidad,
que ofrece ciertas ventajas con respecto a la ICI, se denomina inseminacin intrauterina (IUI).
La inseminacin artificial, o AI, es un procedimiento de fertilizacin en el que se colocan artificialmente espermatozoides en el
cuello del tero (inseminacin intracervical) o el tero (inseminacin
intrauterina) de una mujer. Durante el tratamiento de inseminacin
artificial, se realiza un control exhaustivo del ciclo menstrual de
la mujer con kits de ovulacin, ultrasonidos y anlisis de sangre.
El semen que se implantar es lavado en un laboratorio, lo que
aumenta las posibilidades de fertilizacin mientras se eliminan
las sustancias qumicas innecesarias y potencialmente nocivas. El
semen se introduce en la mujer y, si el procedimiento es exitoso, se
produce la concepcin.
Hay varios tipos de inseminacin artificial. La inseminacin
intracervical, o ICI, es uno de los tipos de inseminacin artificial
que se realiza con mayor frecuencia. La ICI es un procedimiento
relativamente rpido y generalmente indoloro que deposita espermatozoides de un donante directamente en el cuello del tero, con
lo que se aumentan radicalmente las posibilidades de que los espermatozoides se abran camino por el tero y las trompas de Falopio,
donde puedan fertilizar el vulo. La inseminacin intrauterina, o
IUI, es el mtodo de inseminacin artificial por el varno (AIH)
que se realiza con mayor frecuencia. La inseminacin intrauterina,
a menudo ms simple y menos costosa que la fertilizacin in vitro
(IVF), es un tratamiento eficaz para algunos tipos de infertilidad.
Cuando se combina con la estimulacin ovrica, la IUI, que coloca
espermatozoides en las trompas de Falopio, muestra tasas elevadas
de xito en la fertilizacin. La inseminacin artificial tambin puede
hacerse con espermatozoides de un donante, en los casos en que
existe posibilidades de transmisin de enfermedades genticas o
cuando se trata de una mujer sin pareja masculina.
Fertilizacin in vitro (FIV) y transferencia embrionaria
Las tcnicas de fertilizacin in Vitro, como su nombre lo dice son
aquellas en las cuales la fertilizacin se produce fuera del cuerpo
(en el vidrio, en una pipeta). La tcnica original se denomina FIV
y en esta tcnica la fertilizacin del vulo por el espermatozoide se
produce en un medio artificial como es el laboratorio, pero el proceso
de fertilizacin es totalmente natural ya que se coloca un promedio
de 200.000 espermatozoides alrededor del vulo, el que ser penetrado naturalmente por uno de ellos y as se formarn los embriones
que sern transferidos a la cavidad uterina por medio de diferentes
tipos de catteres mediante un procedimiento sencillo e incruento.
Cuando la muestra espermtica es muy pobre y se sospecha que es
poco posible que los espermatozoides puedan fertilizar solos, se
utiliza la tcnica de ICSI (inyeccin espermtica intracitoplasmtica)
en donde se inyecta un espermatozoide en cada ovulo. Vale decir se
favorece el proceso de fertilizacin asistida.(1)
Esta tcnica fue desarrollada inicialmente para el tratamiento de
la infertilidad causada por obstruccin de las trompas o por factor
masculino (la utilizacin de la tcnica FIV o la ICSI depender del
resultado del espermograma al momento de realizarla). Sin embargo, las indicaciones con el correr del tiempo fueron amplindose e
incorporando todos aquellos casos en los que existe dificultad en el
encuentro entre los espermatozoides y el vulo. As se han tratado
factores masculinos, endometriosis, problemas inmunolgicos,
esterilidad sin causa aparente, etc. y se han incorporado algunos
procedimientos como la criopreservacin embrionaria, las tcni(1) Fuente: www.procrearte.com
Captulo III
L a pr ctica profesional desde la
interdisciplina . A spectos cultur ales y
sociales de la paternidad y la maternidad
Antes de adentrarnos en el marco jurdico legal de la Fertilizacin Humana Asistida, consideramos necesario repasar cuales son
algunas de las inquietudes que las personas que recurren a estos
tratamientos realizan ante los referentes en todo este proceso y la
situacin personal en que se encuentran al momento de realizar
estos reclamos. El punto de vista, adelantamos, ser el del abogado
como profesional consultado, en primer lugar, incorporando la mirada acadmica desde el abordaje de los derechos sexuales y reproductivos de varones y mujeres. En segundo lugar, nos interesan las
circunstancias de hecho que preceden y que se desarrollan muchas
de ellas en la consulta que son luego expresadas en las demandas
judiciales o a los reclamos administrativos de esta cobertura.
Nosotros llevamos adelante desde 2007, una cantidad importante
de procesos judiciales destinados a reclamar la cobertura de estas
prestaciones, tratando adems de interesar y comprometer a los
distintos jueces y colegas intervinientes sobre la razonabilidad de
estas prestaciones solicitadas. El punto de vista puede estar sesgado
por la representacin de los clientes mencionados, ya que como sabemos no es obligacin del abogado/a, sino del Juez/a, la necesidad
de ser imparcial en estos planteos, en cambio la parcialidad tica
con el inters de los clientes es la regla. Cuando esto no ocurre, a
diferencia del Juez/a, podemos por el bien del cliente, o viceversa,
decidir hasta donde llegar.
Ahora bien, todos sabemos que el derecho se presume conocido,
como dice nuestro cdigo civil, pero lo que solemos olvidar que los
abogados/as, y tambin los Jueces y juezas, son seres humanos con
convicciones personales y compromisos varios y eso nos lleva a pre-
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to, estos vnculos entre las personas y los grupos son considerados
como mensajes o sistemas de smbolos (Levi-Strauss, 1977:49) que
pueden ser decodificados e interpretados hasta en sus consecuencias ms profundas. Para los estructuralistas como Levi-Strauss,
la existencia de los sistemas de parentesco no es resultado de las
relaciones biolgicas entre los sujetos.
Sin embargo, cuando se debaten los problemas de la fertilizacin
asistida, la paternidad o maternidad del hijo/a propio/a es vislumbrada
por las parejas que se encuentran en una situacin de infertilidad,
como la necesidad de la continuacin de la familia a travs de una
hijo/a genticamente relacionado a ellos/as. No es un problema de este
grupo sino un mandato social que le da al hijo gestado biolgicamente
un rango de pertenencia distinta, que al hijo adoptado. Es sencillo
caer en el discurso fcil, como se ha escuchado tantas veces, de afirmar que estas personas se niegan a aceptar la adopcin cuando hay
tantos nios/as que necesitan padres. Pero esto es tan sencillo como
explicarle a una joven de 15 aos que recibe de regalo de sus padres
una intervencin esttica para un nuevo busto o de una persona de
veintitantos aos o de varias dcadas mas que desea modificar su
rostro (refrescarlo, es la palabra corriente), que ello no es necesario,
cuando vive en una sociedad que hace de la juventud eterna la puerta
de entrada a los trabajos, a la pareja, a las oportunidades sociales, en
fin al xito. Y no cuando el cuerpo se deteriora por el paso del tiempo,
sino en muchos casos en plena adolescencia o juventud.
Indudablemente tambin surgen otras facetas del problema que
tiene que ver con las expectativas y temores que surgen de la propia
pareja y de otras incentivadas por algunos mdicos: En la clnica
de las parejas en tratamientos de fertilizacin asistida, los duelos se
suceden: por la fertilidad, por los intentos fallidos, por los embriones
descartados, por los que se reducen en caso de embarazos mltiples y
los que quedan congelados (duelo congelado); tambin por la fertilidad
de la pareja anterior, cuando sta existi. Desde Freud, consideramos
al duelo como un trabajo lento y penoso cuya elaboracin requerir
el pasaje por diversas etapas. Pero la temporalidad de la inmediatez
se hace presente cuando se plantea una fertilizacin inmediatamente
luego de diagnosticarse la esterilidad, o en la repeticin a ultranza de
los tratamientos, casi sin intervalo, con el criterio de que cuantas ms
veces se tiran los dados hay ms posibilidades de xito(15).
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El socilogo francs David Le Bretn afirma, volviendo nuevamente al tema anterior, que la ciruga esttica no es la extirpacin
trivial o el agregado de un carcter fsico sobre un rostro o un cuerpo,
opera primero en el imaginario y, sobre todo, hace eco en el sentimiento
de identidad. Tiene una incidencia inmediata en la relacin del actor
con el mundo(16). Los trabajos de Primo Levi sobre la destruccin
de la persona en los campos de concentracin nazis nos hablan de
que la privacin del nombre (por la identificacin numrica) y la
privacin del rostro (por el deterioro del mismo por las condiciones
de vida en los campos) eran formas simblicas aniquiladoras del
individuo.
No estamos intentando comparar la situacin de la infertilidad
con la situacin de los campos de concentracin, nada ms lejos de
eso, sino prevenir sobre los elementos simblicos que mas all de los
mdicos y los jueces, subyacen en todas y cada una de las situaciones
que describimos, desde el cambio del cuerpo y el rostro en la ciruga esttica hasta la imposibilidad de tener una descendencia. (la
medicina) Al proponer una solucin cientfica, milagrosa, mgica,
tapona el campo del deseo. La respuesta segn la cual la procreacin
no es mas que un asunto de sustancias y manipulaciones invade,
contamina, infiltra nuestros imaginarios: Todo se vuelve irreal.(17)
Aparecen en la discusin de la sexualidad, y particularmente
en los aspectos subjetivos de la fertilizacin asistida, improntas
del orden de lo que Freud llamaba lo siniestro. El concepto de lo
siniestro de Freud es explicativo de la mirada social hacia grupos
sociales. Freud hace un estudio de lo siniestro, que define como
aquello que causa espanto precisamente porque no es conocido, familiar, aunque aclara que no todo lo novedoso, lgicamente, resulta
siniestro, sino que a lo desacostumbrado, a lo innovador, tiene que
sumrsele algo para que se convierta en siniestro. Sigue sus investigaciones en busca de eso que se agrega a lo nuevo y empieza a
sospechar que lo siniestro es todo lo que deba permanecer oculto,
secreto, pero que se ha manifestado.
Lo siniestro vivenciado es lo que, segn Freud, se refiere a cosas
antiguamente familiares y luego reprimidas que regresan. En esta
categora entra lo siniestro que procede de complejos infantiles reprimidos y fantasas intrauterinas y tambin lo siniestro que procede
(16) LE BRETN, David, Rostros. Ensayo sobre antropologa, Letra Viva,
Buenos Aires Abril de 2010, p. 234.
(17) Op. Citada, Marie-Magdeleine Chatel, p. 90.
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una mercanca, accesible para los que pueden pagar. No nos cabe
mas que acompaar parte del argumento, porque mientras la fertilizacin asistida no sea incluida, aunque parcialmente, en las coberturas del sistema de salud ocurrir lo mencionado y nadie mas que
nuestra sociedad ser responsable del crecimiento de un mercado
de la fertilizacin asistida, que por no estar regulado debido a preconceptos religiosos que lo impiden, seguir prosperando como lo
hace actualmente. Sin embargo, suponer que la bsqueda del hijo
propio solamente es patrimonio de las personas que recurren a la
fertilizacin asistida es una afirmacin notablemente ingenua. Por
otra parte, el concepto de hijo propio est incorporado culturalmente en todas las parejas que buscan tener hijos, no por nada los
psicoanalistas hablan del impacto narcisista ante el nacimiento
de un hijo que no se nos parece, que tiene una enfermedad o una
discapacidad(19) . Blanca Nez afirma, en lneas generales, que
Un nio que responde a las expectativas de los padres le confiera
satisfaccin narcisista. Este beb retribuye, gratifica en forma inmediata, y con su simple existencia sus necesidades narcisistas. Este hijo,
como una posesin propia, contribuye a la valoracin de su yo. Es
muy comn, cuando se habla de fertilizacin asistida en los medios
de comunicacin, recurrir al eufemismo de posesin como si se
tratara de un automvil, para desvalorizar el deseo legitimo, que
comparte todo varn o mujer que desean ser padres o madres , con
o sin problemas de fertilidad. El mensaje, como el mensajero, deben
ser analizados en el marco del discurso meditico donde se expresa
y como se expresa ya que muchas veces este marco conceptual no
es aclarado abiertamente. Ya los dijo Francoise Heritier: El lenguaje
nunca es neutro.
La lectura de las sentencias que analizamos nos permite afirmar
que nuevamente es la medicina, el mdico, el nico que tiene para
el Juez la palabra justa, el discurso de verdad, un discurso tan fuerte como el jurdico, y tambin tan tremendamente aplastante. En
muy pocos casos se ha escuchado a los demandantes mas que por
el texto de las demandas o las pericias mdicas o al menos no surge
de las sentencias dicha escucha activa. Si salud no es solo ausencia
de enfermedad, sino el completo bienestar fsico, psquico y social,
entonces como evaluar correctamente los dos ltimos componentes
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ni no le damos la palabra (legitimada) a otras profesiones. Sin embargo, como vimos mas arriba, en la ciruga esttica por ejemplo, es
el mdico el encargado de reconocer el confort anmico que produce
el cambio corporal de la persona, que sin necesidad mdica alguna,
decide alterar su imagen para sentirse mejor.
Los integrantes de una sociedad compartimos un imaginario
dentro del cual las formas en que se llega a ser padre, madre, hijo,
el como y cuando se concibe y con quin, tienen una representacin
consensuada, variables que forman la nocin de filiacin. Las personas que tiene problemas de infertilidad y desean tener un hijo/a
mediante estas tcnicas mdicas se encuentran atrapadas en medio
de un imaginario social aplastante y contradictorio.
Integrantes de una asociacin de pacientes nos comentaban en
reuniones informales que as como a las personas que usan medios
anticonceptivos se los ha acusado de abortistas, a las personas que
recurren a estas tcnicas de fertilizacin humana asistida, para tener
un hijo/a y no para la anticoncepcin, se los ha llamado tambin,
incluso pblicamente, abortistas, porque se consideran que estas
tcnicas manipulan embriones para lograr su objetivo. Les ha
pasado incluso en discusiones con legisladores por los proyectos
de ley en trmite.
Lo que se est manipulando a travs de la mas conservadora
doctrina judicial son conceptos como embrin, concepcin, inicio
de la vida, persona, conceptos que no pueden ni deben escapar de
un marco histrico-social en el sentido de no darle a toda referencia a los mismos, el carcter de sagrado, intocable, inmodificable,
en fin, casi algo de los que no se debe hablar o se debe hablar, mas
por temor que por conviccin, como si se tratara de una zona de lo
siniestro en trminos de Freud. O bien como veremos cuando analicemos la jurisprudencia de la Cmara Federal de Mar el Plata, lo
difcil que es circular por esta cornisa ideolgico-poltica tratando
de no caerse al abismo.
Otro tema sobre el que vale la pena desarrollar unas lneas es el
concepto del tiempo, es decir la espera para llegar al resultado final
de un proceso judicial que como bien seal la Dra. Graciela Medina
en su voto del caso Buccafusco, de la Sala III de la Cmara Civil y
Comercial Federal de la ciudad de Buenos Aires, dista bastante de ser
el que en general los propios jueces sealan en sus sentencias cuando
refieren a los procesos de amparo o los que nos impone el cdigo
de procedimientos. La realidad nos dice que ante procedimientos
similares, por ejemplo, en la ciudad de Buenos Aires y la provincia de
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(22) La fuente de estos diez consejos es la pgina web del grupo http://www.
sumateadarvida.com.ar y que es tomado de Campaa Comunitaria para el
cuidado de la Fertilidad Concebir Asociacin Civil. Tomamos un resumen de
los conceptos que creemos ms interesantes e invitamos a consultar la pgina
porque es muy completa.
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Conocer los medicamentos que afectar la fertilidad: Los
medicamentos que se incluyen en algunos de los tratamientos
ms conocidos para una variedad de enfermedades y afecciones
pueden interferir con la reproduccin, ejemplo, algunos esteroides
anablicos, psicofrmacos, antiinflamatorios, etc., aconsejan que
se averige sobre los efectos negativos para la fertilidad si es que se
estn tomando medicamentos.
Evitar ciertas actividades laborales que puedan ser
contraproducentes: Ciertos trabajos como manipulacin de
pesticidas, inhalacin de sustancias txicas, trabajos en condiciones de altas temperaturas, sedentarismo, trabajos con muchas
exigencias (stress), traen aparejados alteraciones en la calidad del
semen.
Informarse antes de someterse a radicacin (RX) o tra
tamientos de alto impacto (quimioterapia): La exposicin a los
rayos X, incluso odontolgicos as como en los tratamientos de
alto impacto, como la quimioterapia, en los casos de cncer, es
de suma importancia, prever las reservas de gametos, a travs de
su congelacin. Esto se debe a que dicha exposicin destruye las
gnadas.
Conocer y prevenir las enfermedades nocivas: Hay muchas
enfermedades generales o de origen infeccioso que pueden alterar
la fertilidad o provocar daos en el embrin una vez logrado el
embarazo. En el primer trimestre del embarazo la ms nociva es la
rubola, aunque hay muchas ms que es posible prevenir o tratar
como la endometriosis en la mujer.
Todos estos consejos, que de su lectura indudablemente podemos concluir que hacen a una vida sana, independientemente
de la mejora en la fertilidad, respecto de esta tienen un impacto
especial en las personas en bsqueda de la paternidad y la maternidad.
Por otro lado, as como analizamos las situaciones de varones
y mujeres que desean ser padres/madres, en general tendemos a
estandarizar los cuerpos de estas personas tal como lo describimos
cuando nos referimos en prrafos anteriores al pensamiento de Le
Bretn. Nuestra sociedad, siguiendo la fuerte tendencia mundial
basada sobre todo en la necesidad de crear cada vez grupos de
consumidores mas homogneos a quienes resulte fcil vender un
producto, construye artificialmente un cuerpo perfecto, el cuerpo
de la publicidad, del arte, el cuerpo hipersexualizado: Si existe un
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(25) Citado de: ROSALES, Pablo Oscar y VILLAVERDE, Mara Silvia, Salud
Sexual y procreacin responsable. Desde una perspectiva de Derechos Humanos y
con un enfoque de Gnero. Estudio de la ley 25.673, normativa nacional, provincial
y comparada, Abeledo Perrot, 2008, Buenos Aires.
(26) Heritier afirma que la marca femenina adjudicada al cuerpo penetrado es completamente negativa sea cual fuere el cuerpo penetrado y su propia
capacidad de penetracin; por otra parte, el rasgo activo versus pasivo no est
automticamente asociado a los rasgos penetrante versus penetrado. En la actividad sexual con penetracin, la pasividad puede ser masculina y ser sin embargo
valorizada como ocurre en la India, por ejemplo, en Holanda pas a la vanguardia
en legalizar prcticas hasta entonces no admitidas, existe un cuerpo de asistentes
sexuales que van a domicilio a satisfacer las necesidades sexuales de personas
discapacitadas. Pero se trata de mujeres, enfermeras muy especializadas, que
brindan este servicio a hombres discapacitados, pero que no se propone ni est
disponible en situaciones anlogas para las mujeres con discapacidad. Heritier,
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Captulo IV
la
doctrina argentina
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a Quino, lo que Susanita llamaba la mujeritud. Aunque compartimos un abordaje de esta temtica desde los derechos y no desde
la enfermedad, tambin comprendemos que es necesario atender a
cada caso en particular, ya que los mandatos sociales a los que hemos
hecho referencia, abarcan desde el desarrollo de lo femenino como
cuestin de gnero hasta la maternidad como deseo personal.
Otros autores como Julio Rivera, sostienen una respuesta negativa
a la pregunta si existe un derecho a la procreacin en estos trminos:
Desde nuestro punto de vista, la tesis positiva es substancialmente
falsa, y parte de la confusin entre una libertad y un derecho subjetivo. El hombre y la mujer tienen la libertad de procrear o de no hacerlo,
y ello importa el derecho a la no injerencia del estado o de terceros
en esa determinacin de los sujetos; en definitiva, de aquella libertad
nace el derecho a la privacidad del o los sujetos comprometidos en
esa decisin. Pero estamos hablando de la procreacin por mtodos
naturales: cuando esa procreacin requiere la intervencin de terceros (mdicos, dadores) e importa por lo tanto la decisin consciente y
deliberada de traer a un nio al mundo con mtodos que, en alguna
medida alteran el curso natural, ya no implica el ejercicio de una
libertad individual, en la esfera intima de la vida privada. Ya est
comprometida la intervencin de terceros, y porque un nio est
en juego, tambin est comprometida la propia responsabilidad del
Estado. De modo que la utilizacin de las tcnicas de reproduccin
asistida habr de ser convalidada por el derecho cuando la decisin
que quienes pretendan utilizarla est justificada y no cause un agravio a los derechos de los nios(13)
No queremos extendernos mucho ms en esta introduccin
para poder avanzar decididamente hacia el anlisis de la causstica judicial sobre esta temtica con un corte que extendemos hasta
principios de 2012.
uu
Captulo V
A lgunas
NORMATIVA NACIONAL
1. Constitucin Nacional
Art. 14 bis: ...la proteccin integral de la familia; la defensa del
bien de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a
una vivienda digna.
Art. 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningn
modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un
tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
Art. 43: Toda persona puede interponer accin expedita y rpida
de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo,
contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares,
que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amena-
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La sociedad, el Estado y toda persona en particular, deben contribuir con medidas concretas y, a travs de la creacin de condiciones econmicas, sociales, culturales y psicolgicas favorables, a
garantizar el derecho a la salud.
El Estado asigna a los medicamentos el carcter de bien social
bsico y procura el fcil acceso a los mismos. Confiere dedicacin
preferente a la atencin primaria de la salud, medicina preventiva y profilaxis de las enfermedades infectocontagiosas. Tiene
el deber de combatir las grandes endemias, la drogadiccin y el
alcoholismo.
La actividad de los trabajadores de la salud debe considerarse
como funcin social, reconocindoseles el derecho al escalafn y
carrera tcnico-administrativa, de conformidad con la ley.
El Estado propende a la modernizacin y tratamiento interdisciplinario en la solucin de los problemas de salud mediante la capacitacin, formacin y la creacin de institutos de investigacin.
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Derechos enumerados
Artculo 14.- Todas las personas gozan en la Provincia de los
siguientes derechos:
2 - A la salud, a la integridad psicofsica y moral, y a la seguridad personal.
... 7 - A constituir una familia.
Artculo 28.- La familia es el ncleo fundamental de la sociedad y debe gozar de condiciones sociales, econmicas y culturales,
que propendan a su afianzamiento y desarrollo integral. El Estado
Provincial la protege y le facilita su constitucin y fines. El cuidado
y la educacin de los hijos es un derecho y una obligacin de los
padres. El Estado Provincial asegura su cumplimiento. Se reconoce
el derecho a proteger una vivienda como bien de familia. Se dictar
una ley preventiva de la violencia en la familia.
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Provincia de Ro Negro
Ley 4557: (Principales Artculos)
Artculo 1: Se reconoce el derecho a la descendencia como parte
de los derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto, reconocidos
como derechos personalsimos.
Artculo 3: El Instituto Provincial del Seguro de Salud (IProSS)
debe incorporar en su cobertura con criterio unvoco la atencin
de las mujeres embarazadas, de sus parejas y de sus hijos o hijas,
independientemente del procedimiento que originara su gesta, incorporando los procedimientos de fertilizacin asistida de baja y alta
complejidad y mecanismos de recupero de la capacidad conceptiva
o frtil de sus afiliadas y afiliados, realizando dichas prcticas en
el mbito provincial del subsector pblico y privado dentro de las
complejidades habilitadas.
Todo aquel procedimiento que se encuentre comprendido en la
Baja Complejidad ser solventado con el presupuesto del Instituto
Provincial del Seguro de Salud (IProSS) y aqullos que se consideren
de Alta Complejidad, sern solventados con los fondos previstos en
el artculo 31 de la ley K n 2753.
Artculo 5: Los avances cientficos y los nuevos conceptos filosficos y de gnero que innoven o redefinan los alcances posibles de
los procedimientos tecnolgicos y de reproduccin asistida, sern
sucesiva, progresiva y gradualmente incorporados a las capacidades
tcnicas y de los recursos humanos de los servicios de salud de los
subsectores pblicos y privados permitiendo el desarrollo de las
capacidades tcnicas y de ultra especialidades
Provincia de Crdoba
La ley 9695 modific la ley 9277 (que crea el APROSS) y:
1.- Establece en el artculo 12 inc. n) la Cobertura de tratamientos
de fertilizacin asistida, a fin de promover el desarrollo familiar a
aquellos beneficiarios que acrediten las condiciones que establezca
la reglamentacin.
2.- Estableca que el Directorio de la APROSS fijaba los requisitos de acreditacin necesarios que debern reunir los prestadores
especializados para su contratacin que eran en ese momento tres
prestadores.
Posteriormente el APROSS (la obra social provincial) procedi a
reglamentar la ley y dicto una serie de resoluciones:
Resolucin N 0178/09 del 21 Diciembre de 2009 y el Anexo Unico,
por la cual se reconoce:
1.- Induccin a la Ovulacin (medicacin Necesaria) Complementada esto ltimo por la Resolucin 0026/10 del 8 de Marzo de
2010 en la que en el Punto 8.: Listado de Medicamentos a utilizar,
segn opciones enviadas por Fecundart y por Cigor. Y el Punto
1. : Se propone ampliar al 100% la cobertura del listado adjunto para
las afiliadas en tratamientos autorizados.
2.- Inseminacin artificial intrauterina con semen del cnyuge
o pareja (IAC).
3.- Fertilizacin In vitro (FIV) (Procedimiento y medicacin
especfica).
4.- Inyeccin intracitoplasmtica de espermatozoide (ICSI) (Procedimiento y medicacin especfica).
5.- Cobertura: En todos los casos hasta 3 intentos con coseguros
diferenciales: 1 y 2 del 20% del costo. Y en el 3 intento del 50%.
Un mximo de 2 intentos por ao y hasta 3 totales, para los procedimientos invasivos (FIV o ICSI).
6.-Aranceles: Mdulo 1: (FIV) (ICSI) : Cdigo 11.10.01 $ 12.000.
Mdulo 2: (IIU): Cdigo 11.10.02 $ 1.500.
Otras Resoluciones complementarias
a.- Resolucin 0026/10 por la que incorpora la medicacin incluida en el tratamiento de Fertilizacin Asistida.
b.- Resolucin 0040/10: Excluye afiliados de otras Obras Sociales
Provinciales vinculadas a COSSPRA.
c.- Resolucin 0087/10: Excluye a las afiliadas que ya hayan tenido
hijos biolgicos.
56
NORMATIVA INTERNACIONAL
DEL DERECHO A LA SALUD
Definicin amplia de salud de la OMS: La salud es un estado
completo bienestar fsico, mental y social, y no slo la ausencia
de enfermedad
Sobre este rubro compartimos la interpretacin de varios de los
votos de la Magistrada Graciela Medina (Cmara Federal Civil y Comercial Sala III) en el sentido de que los Jueces deben desarrollar una
tarea activa de interpretacin, no alcanzando la mera cita del Corpus
Iuris internacional. En este sentido la magistrada manifiesta que:
Previo a todo he de sealar que no basta la mera remisin general a
los derechos enunciados en los tratados internacionales para fundar
en la especie la obligacin prestacional, sino que es necesario interpretar el alcance a dar a estos derechos con el criterio sentado en los
dictmenes y recomendaciones particulares y generales de los Comits
de los diferentes pactos, por ser los rganos naturales de control de las
convenciones, en las sentencias de la Corte Interamericana de Costa
Rica y en los dictmenes de la Comisin de Derechos Humanos. Esta es
la doctrina que emana de los pronunciamientos de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, que entre otros casos, en los precedentes Casal, Simn, Gramajo, Maldonado y concretamente en Aquino
dijo: Cuadra poner de relieve la actividad del Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, por cuanto constituye el intrprete
autorizado del PIDESC en el plano internacional y acta, bueno es
acentuarlo, en las condiciones de vigencia de ste, por recordar los
trminos del art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional. (C.S.J.N.,
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este derecho, figurarn las necesarias para: ... d) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos
en caso de enfermedad.
Los tratados internacionales citados por el Art. 75, Inc. 22 CN,
partes de los cuales fueron transcriptas precedentemente, receptan
la proteccin integral del derecho a la salud y la atencin mdica a
la que se obligaron los Estados Partes de los mismos.
La Recomendacin General N 24 del Comit de la CEDAW
Hace referencia al tema mujer y salud y seala la obligacin de
los Estados de respetar el acceso de la mujer a los servicios mdicos
y de abstenerse de poner trabas a las medidas adoptadas por la
mujer para conseguir sus objetivos en materia de salud. En varias
observaciones finales, el Comit de la CEDAW ha manifestado su
preocupacin por el limitado acceso de las mujeres a los servicios e
informacin en materia de salud reproductiva, criticando los factores
que entorpecen la asistencia mdica a las mujeres, incluyendo consideraciones religiosas, la privatizacin de la salud y las restricciones
presupuestarias.
Declaracin Universal de Derechos Humanos y el artculo 15 del
Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales:
All est determinado el derecho a beneficiarse del progreso
cientfico Finalmente, amerita considerar el derecho a beneficiarse
del progreso cientfico, que est reconocido en la.
En el artculo 15.1.b) se seala que: Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: b) Gozar de
los beneficios del progreso cientfico y de sus aplicaciones.
Ley 26.485 de violencia contra la mujer y Convencin de Belm
do Par
Esta ley, recepta en el mbito local la Convencin de Belm Do
Par, y garantiza todos los derechos reconocidos por la Convencin
para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra
la Mujer, la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer, y especficamente, seala que
se garantiza a la mujer el derecho a decidir sobre la vida reproductiva, nmero de embarazos y cundo tenerlos, de conformidad con
la Ley 25.673 de Creacin del Programa Nacional de Salud Sexual y
Procreacin Responsable.
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Captulo VI
Obligaciones
Como uno de los argumentos de los fallos que rechazan las coberturas de fertilizacin asistida es que no se encuentran incluidas
en el PMO, desarrollaremos dicha resolucin ministerial en cuanto
a la fertilidad humana asistida (es necesario recordar que el PMO
no es una ley, ni un decreto, sino meramente una resolucin del
Ministerio de Salud, en consecuencia, de rango muy inferior a las
normativas citadas anteriormente). En primer lugar, el PMO cubre
las prestaciones destinadas a determinar la situacin de fertilidad
de las personas. En el caso de determinarse problemas de fertilidad
no cubre ninguna de las prestaciones de fertilizacin asistida, pese
a que el mismo debe ser adecuado a las normativas vigentes como
se explica a continuacin.
El Programa Mdico Obligatorio (que es la Res. 201/02 MS y su
actualizacin posterior), surge en el marco de la ley 23.661, particularmente de lo normado por el artculo 28 de la ley citada.
De la lectura del mismo surgen las siguientes caractersticas y
objetivos del sistema de obras sociales:
1) El Sistema Nacional del Seguro de Salud, debe tender a garantizar la equidad, la universalidad y la solidaridad para todos sus
beneficiarios. (Considerandos)
2) La cada en la consulta mdica, la falta de medidas de prevencin y la no provisin de medicamentos e insumos, hacen necesario
generar mecanismos para que las obras sociales garanticen las
prestaciones bsicas a sus beneficiarios y esto se manifieste en mejor
calidad de vida. (Considerandos).
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como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debera ubicarse en ningn contexto (el subrayado me pertenece; confr.
esta Sala, causas 8545 del 6-11-01, 630/03 del 15-4-03 y 14/2006 del
27-4-06).- En este mismo orden de ideas se ha destacado que el principio de integralidad de la prestacin asistencial constituye su regla
bsica, pues la prestacin debe ser ejecutada del modo ms eficaz e
idneo y satisfacer condiciones mnimas acordes con las exigencias
y el desarrollo evolutivo de la ciencia mdica en un determinado
momento histrico, y en relacin a la situacin particular de cada
enfermo (conf. Weingarten, Celia, Los nuevos temas en salud.
Obesidad y desafos jurdicos, en LA LEY, Suplemento Actualidad,
del 23-2-06).
La Sala II de este mismo Tribunal, ante una situacin similar, en
autos: Sureda, Lucas Mariano c/ Obra Social del Poder Judicial de
la Nacin y otro s/ Sumarsimo (C. 11.296/2005) con fecha 23/3/07
a propsito de una prestacin no incorporada al PMO, oblig a su
cobertura con el siguiente argumento a una cobertura de una vacuna, considerada de carcter experimental, pero que constitua una
esperanza para el actor:
Asimismo, es criterio de esta Sala en su composicin actual
que el carcter experimental que pudiera tener actualmente el
tratamiento requerido no alcanza para obstaculizar el derecho del
accionante a contar con una esperanza de mejora en su estado de
salud afectado por una cruel enfermedad, segn palabras de la
propia demandada (ver fs. 235 vta., punto VII, ap.1, primer prrafo,
del escrito de contestacin de demanda), en tanto fue prescripto
por un mdico especializado en neurologa como consecuencia de la
patologa padecida por aqul y en funcin de los resultados obtenidos
en los estudios que le fueron realizados (esta Sala, causas 9.396/06
del 22.9.06 y 5.819/06 del 28.12.06).
La Sala III, por su parte, respondi de la misma forma ante el
reclamo de un medicamento no cubierto por el PMO en autos:
Vieyra Spangenberg Jorge Antonio Jos c/ CEMIC s/ incidente de
apelacin de medida cautelar de fecha 4/9/2007. As ha dicho muy
claramente que:
Es inadmisible el agravio del CEMIC contra la resolucin del
juez de grado que hizo lugar a la medida cautelar requerida por el
accionante y orden a la demandada que, en el plazo de tres das,
pusiera a disposicin del afiliado la medicacin etanercept 50 mgr.
(Enbrel), una dosis semanal, con cobertura del 100% de su costo,
conforme la prescripcin del mdico que lo asiste en el tratamiento
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mica del PMO con estas palabras: Es lgico que el Programa Mdico
Obligatorio vaya evolucionando a medida que tambin avanza la
ciencia mdica, las tcnicas que le son propias y tambin los criterios
sociales sobre ciertas prestaciones.... Y tengamos en cuenta, para
evaluar la interpretacin de lo que manifiesta este autor, que ha sido
durante aos Gerente General de la Superintendencia de Servicios
de Salud.
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Captulo VII
A lgunas nuevas fuentes legales provinciales :
Provincias de Buenos A ires, Crdoba y
R o Negro. El caso de Entre R os
Entre 2009 y 2010, se dictaron tres leyes provinciales sobre cobertura de fertilizacin asistida, de las cuales la ley 14.208 de la Provincia
de Buenos es la que ha tenido el mayor apoyo poltico explcito y la
mayor cobertura meditica. Ya hemos comentado la ley de Santa
Cruz de 2011, pero nos centraremos en estas, ya que han sido fuente
de otras dictadas en distintas provincias. Considerando que la provincia de Buenos Aires tiene en sus lmites polticos casi un tercio
de la poblacin del pas, es indudable que esta ley esta llamada, si
es efectivamente cumplida, a generar un gran arrastre en los casos
judiciales que esta provincia tiene en tratamiento y un importante
impacto en las restantes provincias. Por ltimo, la Provincia de Entre
Ros (como la de Crdoba) reglamento mediante una resolucin la
cobertura de estas tcnicas para afiliados de la obra social provincial IOSPER. A diferencia de Crdoba, donde la jurisprudencia en
su mayora rechaza las coberturas de estos tratamientos, en Entre
Ros el Tribunal Superior de Justicia mayoritariamente condena a
IOSPER a proveer estas coberturas, con porcentajes del 60% para
IOSPER y 40% a los beneficiarios.
Volviendo a la ley de la Provincia de Buenos Aires, presenta
como ventajas que:
Reconoce expresamente a la infertilidad como enfermedad.
En el artculo 2 define que se entiende por infertilidad como
se define a esta hoy mdicamente (ms all que el concepto no sea
concretamente mdico, sino se determina mediante la manifestacin
de una situacin de hecho de la pareja: Haber mantenido relaciones
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sexuales sin proteccin durante un ao sin que se produzca el embarazo). La nota de humor sobre este punto es que en la prctica nuestra, nos hemos encontrado que algunas de las demandadas en los
juicios, declaran no constarles este hecho. Imaginar que una pareja
recurre a un juicio pudiendo tener un hijo/a mediante el solo hecho
de no utilizar mtodos anticonceptivos, puede ser hilarante, como
los son las defensas que hemos tenido que leer en este sentido.
El artculo 3 exige que la propia provincia, con efectores pblicos (adems de los privados), ofrezcan la cobertura. Este artculo
no est reglamentado, as que habr que esperar como se pone en
prctica, los convenios con efectores privados que se anunciaron
pblicamente. Ello atento que solo cuatro hospitales para toda la
provincia, obviamente no darn abasto con las solicitudes, salvo
que se extienda a todos los hospitales pblicos de las provincias que
no es el caso a la fecha.
La ley no se interesa en conceptualizar temas lgidos como
definir, por ejemplo, el estatus jurdico del embrin, ni la criopreservacin, ni la ovodonacin, etc. Es mejor que solo defina que las
prestaciones son obligatorias, solo para quin lo solicite, es decir,
no es compulsiva. En este punto ninguna de las tres leyes de las
provincias plantean esta situacin.
La ley presenta desventajas o limitaciones que en nuestra opinin son innecesarias y que deben ser definidas por el mdico y no
por el legislador:
El artculo 1 se refiere a fertilizacin homloga es decir con
semen y vulos propios de la pareja. No reconoce expresamente la
donacin de semen u vulos de una tercera persona. En este sentido, el artculo 1 del decreto reglamentario 2980 establece que Se
entiende como fertilizacin homloga, a la utilizacin de gametas
propias de cada integrante de la pareja. Entendemos que lo que la
ley dice es que no se cubrir la donacin de gametas, pero nada dice
sobre prohibir que la tcnica FIV o ICSI se realice con donacin de
gametas; lo que no se cubrira es este costo de la donacin.
El artculo 3 inciso b) habla de parejas por lo que podra
interpretarse que quedan fuera mujeres solas. Pero como refiere a parejas y no matrimonios, entonces se puede entender que all engloba,
parejas del mismo o distinto sexo e incluso matrimonios. Luego de la
vigencia de los cambios del Cdigo Civil por la ley 26.618 que establece
el matrimonio igualitario, sera inconstitucional que matrimonios de
mujeres no pudieran acceder a este derecho. Por otro lado, mantener
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que hayan sido madres, pero no a los varones que hayan sido padres,
una distincin arbitraria que no encuentra justificativo razonable.
La Provincia de Entre Ros(4), no tiene ley provincial sino que ha
reglamentado la cobertura de las tcnicas de fertilizacin asistida
mediante la Resolucin Nro. 206(5) de IOSPER de fecha 14 de Junio
de 2010, por la cual los beneficiarios de la obra social provincial tienen acceso a una cobertura de tcnicas de baja y alta complejidad
estableciendo una edad mxima en la mujer de 40 aos de edad.
La resolucin expresamente excluye de la cobertura la criopreservacin de vulos, tejido ovrico, esperma y embriones; Mantenimiento anual; biopsia testicular; Ionoforo de calcio; Columnas
de anexina; hatching; Cultivo de blastocitos; banco de semen;
inseminacin de semen de donante; Estudio y tratamiento de la
fragmentacin de ADN; Ovodonacin; embriodonacin; Estudio
cromosmico para cariotipo; Diagnstico gentico preimplantatorio
(PGD); Microdelecciones del DCR; MESA; TESA y TESE. De la lectura de las exclusiones, que son extensas, se concluye que solo cubre
inseminacin homloga (excluyendo la heterloga) y que excluye
todos los estudios que implican selecciones de embriones as como
todo tipo de reintegros por tratamiento y/o medicamentos o por tratamientos no concluidos, lo que reduce la cobertura prcticamente
a las tcnicas en s mismas.
De baja complejidad incluye hasta cuatro intentos, incluida la
medicacin y de alta complejidad (FIV o ICSI) incluye hasta 2 intentos y la medicacin.
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Captulo VIII
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(3) Para ello cita la ley provincial: el art. 5 de la ley provincial 6433/96 de
salud reproductiva dispone: El Ministerio de Desarrollo Social y Salud de la
provincia implementar la presente Ley en vista a su efectivo cumplimiento,
teniendo en cuenta los servicios, programas y acciones hoy existentes a efectos
de no sobreponer los mismos ni malgastar recursos humanos, tecnolgicos, de
infraestructura o financieros. Asimismo deber prever los recursos necesarios
en la Ley de Presupuestos inmediata siguiente a la sancin de la presente Ley.
Marcamos una parte que nos parece importante, porque no nos surge de la lectura de dicho artculo de la ley, que una prestacin ya existente como la tcnica
ICSI y la obligacin de prever recursos puede entenderse, sin ms, como una
exclusin de cobertura.
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establecida en la norma est planteada como un concepto que circula de dentro hacia fuera, no en el camino inverso como lo sugiere
el voto, es decir, con carcter de mandato externo o social. Asume y
exige que el beneficiario pueda tomar decisiones libres de discriminacin y coaccin, y por ello no es posible la objecin de conciencia
del Juzgador, porque si as fuera el Juez solo debera cumplir con las
partes de la Constitucin y con las leyes que aprueba o acuerda. Por
eso en este caso la objecin de conciencia no lo habilita a decidir no
dictar sentencia porque desacuerda con el planteo.
Por ello resulta anacrnico que el voto sostenga que De la inmediatez que he tenido con los actores, me encuentro convencida que
si bien el deseo de concebir un hijo se encuentra en ellos fuertemente
presente, no ha mediado en los mismos un profundo razonamiento
sobre los alcances y consecuencias del tratamiento que requieren
someterse. En efecto, han expresado que de concebir en un intento, el
resto de los embriones se descarta, pero que no conocen qu se hace
con ellos (afirmacin que luce forzada cuando el voto de la mayora, como veremos, demuestra lo contrario). Por otra parte con ese
criterio nadie se intervendra quirrgicamente si no se le informa
detalles tcnicos de la especificidad de la tcnica mdica en s misma). Esta afirmacin aparece ms como una mera disconformidad
de la Jueza con la decisin de los actores, pero que lamentablemente
no es presentada de esa forma, sino con el camuflaje del desconocimiento mdico. Con este criterio alcanzara con explicar que no
sabiendo en nuestra vida cotidiana cmo se maneja un avin, cmo
funciona la electricidad o cmo se hacen los asientos contables, por
poner ejemplos comunes, sera suficiente ello para rechazar dichos
servicios(8).
(8) Para sostener su postura la Jueza cita dos votos de Magistrados de la
SCBA que comparan la fertilizacin asistida con el Nazismo o la predican en
trminos religiosos: En Ac. 82.058, sent. del 22 de junio de 2001-SCBA-, el Dr.
Pettigiani expres que existe estrecha vinculacin entre eugenesia y racismo,
cuestin preocupante ante la irrupcin de prcticas masivas de fecundacin
asistida; la ms leve categorizacin que hagamos entre seres humanos en cualquier estadio de su existencia distinguindolos por el grado de fortaleza o de salud
que ostenten a los fines de decidir sobre su eventual viabilidad nos arrastrar
inevitablemente hacia una progresiva deshumanizacin, llevndonos finalmente
a consentir las aberraciones ms inimaginables, de las cuales el nazismo no ha
sido sino una muestra que por cierto puede repetirse bajo otras formas citado
por el Dr. Alberto Rodrguez Varela en el trabajo utsupra indicado y el voto
del Dr. Negri en estos trminos: Tambin el Ministro Decano Dr. Negri, se hizo
eco a la defensa del derecho a la vida: Este nio que an no tiene nombre, es
nico, irrepetible, inviolable, no fungible, no canjeable, irremplazable. De l, de
su misterio, apenas si sabemos que padece una complicada patologa que lleva a
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la Ley refiere a los mtodos no abortivos, lo est haciendo claramente respecto de los anticonceptivos, los que a su vez deben ser de
carcter transitorio y reversibles, ya que resultara un contrasentido
entender que los mtodos conceptivos puedan ser abortivos, sin perjuicio del debate ajeno a este proceso que merecera el rgimen de los
preembriones o embriones en tratamientos de fecundacin in vitro
como alega la demandada, cuestin posterior, o quizs paralela,
a la fecundacin en s. Agregamos nosotros a esta postura que hablar
de mtodos conceptivos transitorios y reversibles, tambin sera
equivocado. Cierto forzamiento en la argumentacin del voto de
la minora en encuadrar el caso en lo resuelto en el caso Portal de
Beln de la Corte Suprema de Justicia lo lleva a una pendiente resbaladiza directa a la contradiccin, que surge evidente en el anlisis
del voto de mayora. Este es un ejemplo de los que referamos en el
captulo III) respecto de lo absurdo que es la acusacin de abortistas a personas que, por el contrario, desean tener un hijo.
El voto de la mayora tambin toma una postura sobre lo que
define como recurrir a la ciencia para tener un hijo: Debo decir que
recurrir al apoyo en la ciencia para tener un hijo, no es algo reprochable, por el contrario, resulta por dems positivo, fundamental para el
pleno desarrollo de una familia como tal; ello no implica desconocer
las distintas implicancias que puedan derivar del mtodo, pero en
el caso no deben ser materia de abordaje por ser ajenas a la autorizacin del tratamiento en s, lo que constituye el objeto del proceso.
Tanto el Fiscal como la demandada IOMA plantean defensas
como se dijo desde posturas ticas o confesionales. Pero desde
este punto de vista, el voto de Mayora hace estricta aplicacin del
artculo 19 de la Constitucin nacional, reconociendo una rea de
intimidad que solo puede ser decidida por el propio interesado,
est exenta de la autoridad de los magistrados y no puede ser objeto
este proceso: Respecto del primero de los motivos (nota: conceptos
o posturas religiosas respecto del momento en el cual comienza la
vida humana), es necesario observar que las posibles implicancias
ticas (que hipotticamente pudieren derivar de la utilizacin de la
tcnica solicitada) resultan posteriores y ajenas al juicio, y sometidas
a la decisin de la pareja, sin perjuicio de la exigencia a los profesionales tratantes de brindarles adecuada informacin al respecto.
Sustenta esta postura en varias consideraciones: a) La defensa de
una determinada posicin o interpretacin la que puede estar
basada en determinada creencia o confesin debe darse, en dicho
mbito, bajo un consenso entrecruzado (cita de John Rawls) b) La
Constitucin Nacional ha consagrado un Estado laico, y c) el Esta-
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2010 cuyos hechos son los siguientes: se presenta la Sra. M.G.G. -invocando su calidad de afiliada a la obra social demandada (IOMA)
a promover accin de amparo con el objeto que se ordene la cobertura integral para la realizacin de procedimiento teraputico
de fecundacin in vitro con el estudio de cariotipo (array CGH) de
los pre-embriones y reproduccin asistida con ICSI al que debe someterse debido a su estado de infertilidad. Solicita adems medida
cautelar de similar alcance. En primer instancia la sentencia haba
rechazado la demanda, pero la Cmara revoca la misma haciendo
lugar a la demandada por mayora. La Cmara vota condenando a
la demanda a otorgar la cobertura en fallo dividido donde se mantiene la misma estructura jurdica e ideolgica de votos de mayora
y minora que el caso descripto anteriormente. De este argumento
vale la pena citar un prrafo porque al momento de iniciar la demanda, no se encontraba vigente la ley 14.208 de la provincia, pero
si al momento de dictar sentencia. Sin embargo el Tribunal decide
aplicar la ley 13.066 y no la 14.208:
El proceso fue iniciado durante la vigencia temporal (y que contina) de la Ley n 13066 (la cual no ha sido derogada), y el decisorio
de grado consider de aplicacin la Ley n 14.208, en cuanto a que
encontr superada con la sancin de tal norma toda discusin
en torno de los argumentos defensivos de la obra social respecto a si
los mencionados tratamientos integran el programa de salud de la
accionada ( ) No advierto, de la sentencia de grado, que se hubiera
dispuesto la inconstitucionalidad de la Ley n 14.208, o decidido su
inaplicabilidad al caso () En el caso de autos an debe ser aplicable
(respecto de lo procedimental) la no derogada Ley n 13.066, toda vez
que, en la prctica, la reglamentacin de la nueva Ley ha sido redactada para aquellos casos en los cuales no ha mediado an peticin de
los requirentes ante la Administracin (Del voto de la mayora).
Con fecha 14/08/2009 la Cmara Federal de Paran, Entre Ros,
in re: S. M. J. y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo (Cita: MJ-JU-M46903-AR | MJJ46903 | MJJ46903 dicta una sentencia donde condena
a la demandada a cubrir el 100% de un tratamiento de ICSI.
El primer argumento del fallo incorpora el concepto de salud
amplio que estableci a OMS afirmando que: La salud reproductiva
abarca la salud psicofsica de ambos peticionarios y la misma se ha
visto afectada por una oligoteratospermia severa y una disminucin
de la reserva ovrica y que provoca una infertilidad que slo podra
ser superada a travs de una de las tcnicas de reproduccin asistida,
en el caso concretamente con el tratamiento de Fertilizacin Asistida
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HIV que padece uno de los progenitores, es al Estado a quien le incumbe asumir la cobertura, ya que es quien se encuentra obligado a
garantizar el derecho a la salud reproductiva de los ciudadanos dentro
del territorio de la Repblica. La pregunta es: sino existe normativa
que obligue a la demandada, que es una obra social regulada por
el Estado mediante las leyes 23.660 y 23.661 Cul es la norma o el
criterio que obligara al Estado? Por qu el Estado si estara obligado
y no una obra social que recibe aportes obligatorios por ley de los
trabajadores y los empleadores que no pueden legalmente evitarlos?
No parece un argumento sustentado en alguna lgica jurdica que
explique adecuadamente estas diferencias. La empresa demandada
en este fallo judicial es una obra social regulada por la ley 23.660, no
una empresa de medicina prepaga(16).
Sobre este modo de abordaje el fallo menciona que Por ltimo,
no puede dejar de sealarse como bien lo hizo el juez en su sentencia que si algn derecho le asiste a los actores a exigir la cobertura
gratuita del tratamiento que legtimamente procuran para no transmitir a su descendencia el HIV que padece uno de los progenitores,
es al Estado a quien le incumbe asumir la cobertura que es quien se
encuentra obligado a garantizar el derecho a la salud reproductiva
de los ciudadanos dentro del territorio de la Repblica. No puede
sostenerse seriamente que solo el Estado esta obligado a garantizar el derecho a la salud reproductiva cuando el artculo 7 de la ley
25.673 dice claramente: Las prestaciones mencionadas en el artculo
anterior sern incluidas en el Programa Mdico Obligatorio (PMO), en
el nomenclador nacional de prcticas mdicas y en el nomenclador
farmacolgico. Los servicios de salud del sistema pblico, de la seguridad social de salud y de los sistemas privados las incorporarn a sus
coberturas, en igualdad de condiciones con sus otras prestaciones. Si
el sustento de la decisin es la ley 25.673, la conclusin es errnea.
(16) Ello sin perjuicio que desde la vigencia de la ley 26.682 esta diferencia
ya no existe en trminos de regulacin, ya que ambas, obras sociales y prepagas,
estn reguladas y controladas por la Superintendencia de Servicios de Salud.
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(22) Cabe aclarar que hemos resumido esta reflexiva nota en el espacio del
presente libro, por lo que seguramente hemos cometido alguna omisin en la
argumentacin, que solo es imputable a nuestra responsabilidad, aunque la intencin es complementar un resumen del fallo citado con el comentario. Por otra
parte, el abordaje de la autora demuestra que hay mas de una forma de narrar
la historia, aunque pueda no ser compartida por quienes ven el caso como una
reivindicacin de derechos de adultos que forman una pareja del mismo sexo,
tal como fue tratado en el fallo judicial.
(*) El decreto 1006/12 (B.O. 2/7/2012) resolvi este tema estableciendo un trmite administrativo para inscribir a los hijos menores de 18 aos de matrimonios
compuestos por dos mujeres y nacidos antes de la ley 26.413.
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clnica y dems documental acompaada no surge la urgencia invocada para la cobertura de la prestacin, sumado a ello la falta de
acreditacin de los presupuestos del tratamiento que se pretende, la
imposibilidad de cubrirlo con sus ingresos y los de su cnyuge, y la
edad de la paciente, por lo tanto no se evidencia el dao inminente e
irreparable que justifique el uso de la va intentada.
En este punto la Corte no cierra la puerta al reclamo sino impone una serie de medidas previas, que aparentemente no estn
dadas en el amparo interpuesto. Dice: Es oportuno sealar que si
bien, existe una tendencia en la jurisprudencia en orden a receptar
acciones tendientes a cubrir los costos de tratamientos de fertilizacin asistida dirigidas contra las obras sociales, en tales supuestos,
la condena fue el resultado de determinados casos y circunstancias,
como ser la gravedad de las patologas obrantes en las historias clnicas presentadas y la avanzada edad de la actora, as se ha resuelto:
La accin de amparo es la va idnea para obtener la cobertura de
un tratamiento de fertilizacin asistida y la urgencia deriva de la
avanzada edad de aqulla quien se encuentra en los umbrales de
la menopausia desde que tal circunstancia permite afirmar que en
caso de ser encausado el reclamo por el cauce ordinario, los tiempos
procesales propios de un contradictorio colisionaran con la ltima
posibilidad que tiene la amparista de ser madre biolgica (La Ley
Patagonia, 2009-703).
6.- Jurisprudencia de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata y de la Cmara
Federal de Apelaciones de Mar del Plata
La ciudad de Mar del Plata se convirti en poco tiempo en una
jurisdiccin que hizo lugar a numerosas demandas, muchas de ellas,
pero no todas, contra IOMA como demandada. Esta jurisprudencia
ha abordado no solo las coberturas de fertilizacin asistida, sino
algunas sentencias discutibles que generaron debates bioticos
con fervientes detractores y algunos entusiastas acompaantes. Las
medulosas sentencias dictadas en esta jurisdiccin han analizado a
fondo algunas problemticas de las tcnicas de fertilizacin asistida,
pero han dejado muchos puntos sin resolver respecto al da despus,
por ejemplo, el tema de los embriones no utilizados.
Vamos a tratar de sistematizar las mismas y de plantear cuales
han sido los ejes de discusin que consideramos que los Tribunales
no han deseado profundizar con el mismo objetivo con el que trabaj
muy adecuadamente las coberturas generales.
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El segundo voto del Camarista Dr. Ferro comparte en lo esencial el voto precedente, agregando al mismo algunos argumentos
propios.
En primer lugar, afirma el deber de cobertura que las obras
sociales tienen cualquiera sea la forma en que se produzca el embarazo: Debo significar, prioritariamente y en sentido adverso a los
fundamentos esgrimidos por la demandada, que tanto las prepagas
y las obras sociales estn obligadas a atender todos los embarazos,
partos y tratamientos de los recin nacidos, ms all de cmo hayan
sido concebidos los bebs. Y as lo dispone la ley nacional N 24.754
que fija el Programa Mdico Obligatorio (Resolucin 201/2002), que
comprende los servicios bsicos que deben recibir los afiliados, incluso
aquellos recin nacidos por tratamientos de fertilizacin asistida,
puesto que, en caso contrario, sera una forma de discriminacin
hacia los bebs que nacen in vitro y entiendo, adems, que se debera
aplicar el art. 45 de la ley de defensa del consumidor.
Este voto expresamente se refiere, como el de la Cmara Federal de San Martn, al deber de los jueces de resolver a derecho y no
con posturas religiosas ajenas a los Tribunales: debo sealar que
los idneos y expertos no han objetado la intencin del matrimonio
-, por cuanto la tcnica medicina apoya tal actitud para salvar
la vida de su hijo y en esa tesitura, debemos los Jueces alejarnos de
nuestras posturas morales, ticas o religiosas para aplicar el derecho,
nica premisa a la que est obligado el Juez, por ms dura que pueda
parecer y alejada -asimismo- de todos los aspectos sociales que la
sociedad pueda o quiera imponer respecto de esta cuestin, puesto
que la discrecionalidad del Magistrado solo debe ser otorgada por
las reglas del sistema que no pueden ignorar los objetivos sociales
colectivos. Ello sin perjuicio de omitir ambos votos que el apoyo de
los mismos al fallo Portal de Beln para sealar el inicio de la vida,
no es ms que asumir como propia una postura que no es mdica,
sino religiosa, lo cual no deja de ser tambin un contrasentido.
Finalmente y a modo de conclusin este voto manifiesta discrepar en parte con el de su colega preopinante cuando seala que Ya
para concluir y sobre el congelamiento de los embriones sobrantes,
confieso que me produce escozor tal congelamiento pues hay cualquier
cantidad de ellos congelados y todava no se sabe qu destino se les
dar; si bien comparto la posicin del Juez Tazza, me permitira aadir que tambin con autorizacin judicial, ante la ausencia de una
regla sobre las autoridades sanitarias como lo contempla y se exige
en Espaa, previa voluntad expresa de los progenitores mediante el
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fallo anterior. En este caso, la Cmara se expide sobre la procedencia del recurso de amparo como va procesal adecuada, rechazado
la conversin en proceso ordinario en estos trminos: Frente al
contundente rechazo de las obras sociales a la cobertura pretendida
y teniendo en cuenta que la cuestin no permite que se extienda en
el tiempo una larga discusin en el marco de un proceso ordinario,
conforme la naturaleza de los derechos comprometidos habida cuenta
que perjudicara y/o frustrara la posibilidad de procreacin de los
amparistas, no existe duda alguna respecto de la idoneidad de la va
del amparo para la dilucidacin de los derechos constitucionales que
los actores estiman vulnerados por las obras sociales demandadas.
En otro caso, in re: G. M. C. y otro c/ SUMA s/ amparo de fecha
28/10/2010 la Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, condena a la obra social que cubra total e integralmente el tratamiento
de fertilizacin in vitro (ICSI) y la medicacin requeridos ante la
incapacidad de concebir naturalmente como producto de un cuadro de hiperprolactinemia y oligoatenospermia severa que padece
el amparista con anterioridad al dictado de la ley de fertilizacin
asistida bonaerense.
Los argumentos son similares a los anteriores, aunque ac se limita a la condena a tres intentos. Sobre el punto referido al impacto
econmico en la obra social, el voto de la Mayora (voto del Dr. Tazza)
establece que De entenderse que el tratamiento de fertilizacin asistida
solicitado implica costos excesivos para la obra social y que genera que
el uso de los fondos por un solo beneficiario derivara en el impedimento
de los otros a gozar de las prestaciones que le son debidas por ley, se estara priorizando a un mero inters comercial o mercantilista por sobre
derechos humanos sagrados como lo son: el derecho a la vida; a la salud
(en particular, a la salud reproductiva y el derecho a procrear); derecho
adquirido a una mejor calidad de vida; derecho a la integridad fsica; a
la autodeterminacin y el derecho a la igualdad, constitucionalmente
protegidos, a travs de los instrumentos internacionales de derechos
humanos adems de tener por no probado dicho impacto.
En cambio, sobre el debate del estatus jurdico del embrin en
este fallo el Dr. Tazza desarrolla una argumentacin mas eclctica
y pragmtica que en el fallo que analizamos en primer trmino dictado un ao antes: El debate cientfico y filosfico sobre la verdadera
condicin del ovocito pronucleado no puede ser dirimido judicialmente(25), y las pautas que conducen a ver en el embrin una persona
(25) El subrayado es nuestro.
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(d) Los tratamientos debern ser realizados sin criopreservacin o congelamiento de embriones;
(e) Dejar librado al elevado criterio de los mdicos tratantes de
la paciente la tarea de evaluar y determinar la frecuencia con la que
se llevarn a cabo de ser menester los sucesivos intentos, con el
fin de optimizar los tiempos y evitar -a su vez- indeseados impactos
en la integridad psicofsica de la paciente.
Las diferencias con los casos comentados son notables, ya que
limita a 4 intentos, pero hasta la edad mxima de la mujer de 42
aos (supera en dos aos a la ley provincial actual), y prohbe expresamente tanto la criopreservacin como el congelamiento de
embriones, que como se dijo no est prohibida expresamente por
el derecho vigente (art. 19 CN).
El primer voto, luego de analizar la normativa vigente y principalmente la ley 13.066 de salud reproductiva y los tratados internacionales concluye que a los fines de la accin de amparo la
ilegalidad debe ser manifiesta, no meramente opinable y, por tanto,
visible ante el examen jurdico ms superficial (doct. esta Cmara
causa A-6-MP2 Rodrguez Lubary, ya citada), debo concluir entonces que, en el sub iudice, la omisin enjuiciada carece de aquella
peculiaridad (conf. doct. C.S.J.N. Fallos 330:5064; 331:1403), es
decir no encuentra normativa local o internacional que obligue a
la demandada.
Sin embargo, a continuacin considera la arbitrariedad manifiesta y en este requisito encuentra un incumplimiento de la demandada. Afirma que Por ello, ante la delicada realidad verificada
en la especie (en donde pudo comprobarse la patologa que afecta
a la actora, sus aos de evolucin, la nula eficacia de las terapias
iniciales de baja complejidad, la opinin favorable de los expertos
actuantes en lo que atae al tratamiento aqu requerido, la urgencia vital comprometida y -sobre todo- las repercusiones negativas
de tal devenir en su integridad psicofsica), mnimamente debi
la accionada -en su rol de garante del sistema de salud provincial
(arg. art. 1 ley 6982)- brindar a su afiliada cautiva una respuesta
fundada, razonada y que, al margen de lo previsto -o lo no previstoen la letra inerte de una ley, tenga primordial consideracin por la
persona, en tanto fin en s mismo y valor fundamental de un Estado
de Derecho, frente al que los restantes valores tienen siempre carcter
instrumental (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 325:292; 327:3753; 329:1638;
329:4918).
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la Dra. Graciela Medina) incluyendo a los jueces de la Sala II, se determin con fecha 22 de Mayo de 2012 declarar la inadmisibilidad del recurso
interpuesto contra la prepaga atendiendo a que las discrepancia era de
hecho y no de derecho en las diferentes sentenciad de las Salas, y por ende,
cesar las suspensiones dispuestas en la tres salas y pasar los expedientes
suspendidos para el dictado de sentencia. Lamentablemente una oportunidad perdida para unificar criterios en tres salas con posturas, como
veremos, bien distintas sobre esta temtica.
Sala I
En la causa E., G. S. y otro c/ IOMA y otro s/ amparo (Expte nro.
11.719/2008 19/11/2009) se rechaza una demanda contra IOMA.
El primer argumento es una interpretacin lineal de las leyes
vigentes, tal como lo vimos en casos anteriormente reseados,
criterio que con las excepciones de la aplicacin de la ley 14.208, se
mantiene an:
Ni la ley 13.066 de la Provincia de Buenos Aires (programa provincial
de salud reproductiva y procreacin responsable)..., ni la ley 23.660 (sistema de obras sociales), ni la ley 23.661 (seguro de salud), ni los decretos
reglamentarios, ni la ley 25.673 (programa nacional de salud sexual y
procreacin responsable), as como tampoco el PMO (Resolucin 210/02
del Ministerio de Salud, en virtud de lo dispuesto en la Resolucin 1991/05
del mismo Ministerio) -que han sido citados en este expediente- llegan a
imponer a los agentes del seguro de salud la obligacin de prestaciones
asistenciales referidas a la reproduccin asistida.
Tampoco puede encontrarse algn aporte significativo tendiente a la solucin de este conflicto en la ley 24.754, que impone a las
empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga, la
cobertura -como mnimo- de las prestaciones obligatorias impuestas a
las obras sociales conforme a lo establecido por las leyes 23.660, 23.661
y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones. Este bloque normativo
no ha regulado en forma obligatoria -ni de ninguna otra manera- lo
atinente a los tratamientos tecnolgicos de alto impacto, como son los
relativos a la fecundacin asistida, y ello es un aspecto relevante en un
sistema de asignacin de recursos escasos que son susceptibles de usos
alternativos (cfr. voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, en el fallo
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala 1), in re
R.M., M. c/Obra Social de Empleados Pblicos, del 28/8/2007).
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provincia a cumplir con la misma. Esta decisin, en principio resistida por los obligados, rpidamente fue aplicada por importantes
obras sociales y prepagas (incluso ofertadas en juicios al momento
de contestar traslados de la demanda) porque la misma prev solo
2 tratamientos, uno por ao, que en algunos casos puede ser suficiente y en otros no.
En el caso: L., A. M. y otro c/ OSDE s/ Sumarsimo (Expte nro.
9437/2008), la Sala I dict sentencia el 24/5/2011, aplicando la ley
14.208 a los actores sosteniendo que Si bien el artculo 6 de la ley
14.208 no ha sido reglamentado por el decreto 2980/10 -publicado en
BO 26.507 del 3 y 4 de enero de 2011-, a pesar de la expresa previsin
legal, el Tribunal entiende que dicha omisin no puede redundar en
perjuicio de la actora.
Ac debemos tener en cuenta que el fallo se dict antes del decreto
564/2011 (del 30/5/2011) que si reglament el artculo estableciendo
que:
ARTCULO 1 - Modificar el Anexo nico del Decreto N 2.980/10
incorporando los artculos 5 y 6, que quedarn redactados de la
siguiente forma:
ARTCULO 5 - A los fines del cumplimiento de las obligaciones
impuestas al Instituto de Obra Mdico Asistencial (IOMA), se establece que brindarn a sus afiliados la cobertura de las prestaciones
previstas en el artculo 1 de la Ley N 14.208, con el alcance establecido en el artculo 4, primer prrafo, de la presente reglamentacin.
Se deja establecido que en caso de duda respecto de la interpretacin de las pautas referidas deber estarse a la que sea ms
favorable a la pareja.
ARTCULO 6 - Las obras sociales y de medicina prepaga con
actuacin en el mbito de la Provincia de Buenos Aires brindarn a
sus afiliados la cobertura de las prestaciones previstas en el artculo
1 de la Ley N 14.208 con el alcance establecido en el artculo 5 de
la presente reglamentacin.
ARTCULO 2 - Establecer que el presente Decreto entrar en
vigencia a partir de su publicacin en el Boletn Oficial.
El argumento de la Sala I es que las leyes son obligatorias desde
su promulgacin y publicacin, aunque la propia ley dependiera de
su reglamentacin y que la omisin o retardo en la misma no obsta
a la aplicacin de la ley.
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Sala II
La Sala II tiene una jurisprudencia muy similar a la de la Sala I,
donde los tres vocales votan sistemticamente por el rechazo a las
coberturas de fertilizacin asistida. Esta Sala tiene la particularidad
que dos de sus jueces recientemente la integran (hace menos de tres
aos), pero en Julio de 2010, uno de ellos, el Dr. Guarinoni, decidi
modificar el criterio de sus votos en el sentido de hacer lugar a estas
prestaciones, voto que mantuvo en varios expedientes, aunque como
la magistrada Graciela Medina en la Sala III, an en minora en su
Sala II y con las consideraciones indicadas anteriormente.
A fines de 2009, en la causa - L., S. J. c/ A.S.E. s/ amparo (Causa
8225/08) con sentencia de fecha 11/12/2009, con un argumento como
se ver contradictorio, dictaminan que Este Tribunal ha sealado en
reiteradas ocasiones que el hecho de que ciertas prestaciones relativas
a la salud de las personas no hayan sido expresamente contempladas
en el programa mdico obligatorio -o, segn normas posteriores, en el
programa mdico obligatorio de emergencia-, no implica que las obras
sociales o entidades de medicina prepaga no se encuentren obligadas
a satisfacerlas, aadiendo que esas previsiones conforman un lmite
inferior, debajo del cual ninguna persona debera encontrarse, mas
no su tope mximo (confr. causa 3291/09 del 12/11/09 y sus citas). Es
obvio, empero, que ello no autoriza a enunciar el principio contrario,
esto es, que los mencionados entes deban satisfacer todos y cada uno
de los pedidos que sus beneficiarios pudieran formular, aun cuando
estn relacionadas con la atencin de la salud de las personas, y sin
limitacin alguna. En este orden de ideas, no es posible omitir que las
perturbaciones que puede experimentar ese bien son virtualmente
incontables y susceptibles de acarrear un amplsimo espectro de consecuencias, tanto en lo que hace a su naturaleza como a su importancia
y a sus secuelas; y a criterio del Tribunal la respuesta jurisdiccional no
puede ser idntica en cualquier supuesto fctico que se presente.
El argumento sostenido en este fallo se sostiene en una falacia
de falso dilema, ya que si aceptamos que el hecho que las prestaciones que no estn en el PMO no implica que las obras sociales no
deban satisfacerlas, de ello no se sigue que si el Tribunal aceptara
este criterio en algunos casos, implicara que debiera aceptar todos
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Sala III
Comenzamos el desarrollo de la variada jurisprudencia de la Sala
III con el caso que tuvo ms repercusin en los medios de comunicacin que es el caso Bucaffusco(27), M. N. y otro c/ Direccin de
Ayuda Social para Personal del Congreso de la Nacin s/ amparo
(27) Se cita el apellido ya que as sali publicado en los medios de comunicacin.
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previamente al tratamiento que acarrea como consecuencia necesario la infertilidad. En primera instancia el Juez haba otorgado una
cobertura del 100%.
El voto de la mayora se expide por reducir la cobertura al 60%
con los siguientes argumentos:
Corresponde admitir parcialmente el amparo promovido y ordenar a la empresa de medicina prepaga demandada que cubra el tratamiento de reproduccin asistida de alta complejidad ICSI en el 60%
de todos los rubros a favor de los actores, quienes ya se sometieron a
tres intentos de fertilizacin asistida de baja complejidad que pagaron
en forma privada, en atencin a la situacin patrimonial restringida
de los actores, la urgencia del inicio del tratamiento por la edad de la
actora 35 aos de edad al iniciar la demanda y la crioconservacin de las muestras, aportadas por el actor antes de ser sometido a
una operacin de transplante de mdula sea por padecer leucemia
mieloide crnica. No se comprende muy bien la razn por la cual, en
este caso, acreditndose una situacin patrimonial restringida de los
actores, una enfermedad gravsima del actor (leucemia) que requiri
un trasplante de mdula y que le oblig a criopreservar muestras de
semen, su urgente necesidad de tratamiento por ello y ponderando
la edad de la actora (35 aos), la decisin sea reducir el monto de la
cobertura al 60%, es decir, obligando a los actores, en esa particular
situacin, a hacerse cargo del 40% de los costos que no son bajos.
Adems de esto se acredit que los actores pagaron de su bolsillo tres
inseminaciones artificiales, que son de mucho ms bajo costo, y no
tuvieron xito.
Reconoce el voto de mayora que, habiendo pagado los actores
los tratamientos mencionados, le corresponde ahora a la demandada hacer su aporte. Pero no han imaginado que podra significar a
una pareja, donde uno de los integrantes se encuentra transplantado, y adems con medicacin inmunosupresora, y lo que deben
haber padecido como problemas emocionales graves, entre ellos la
idea de muerte (porque el transplante se debe a que el actor tuvo
leucemia), no solo de la vida del varn enfermo, sino del proyecto
de formar una familia con un hijo/a para ambos. Debi haber sido
una situacin personal y familiar tremenda, quizs ha tenido que
dejar de trabajar, etc. Pero adems de eso les toca ahora hacer el
esfuerzo de pagar un 40% porque ahora tambin a ellos les toca su
parte segn el voto. Si en varios de los procesos que reseamos se
exiga el peligro en la vida de la persona, entonces padecer una leucemia que requiere la complejidad de un transplante de mdula y
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pg. 304, entre otros). Frente a ello, los jueces deben evaluar el grado
de verosimilitud del derecho (arg. del art. 199, tercer prrafo, del Cdigo Procesal) y los distintos intereses en juego, sobre todo, aqul que
concierne a la preservacin del sistema de salud. No se trata aqu
de resolver una mera confrontacin entre derechos patrimoniales
de particulares, sino de armonizar el que tiene toda persona para
procrear responsablemente con el principio de solidaridad, el cual
podra quedar severamente comprometido en detrimento del resto
de los beneficiarios si el riesgo de este tipo de pleitos se potenciara
trasladndose, sin ms, a la obra social. Cabe agregar que algunos
de los jueces de primera instancia de este Fuero Civil y Comercial
Federal, ha tomado esta doctrina judicial para ordenar medidas
cautelares, aunque an en casos muy aislados.
En otro caso, S. B. C. A. y otro c/ OSDE s/ incidente de apelacin de medida cautelar(30) resolucin del 6/5/2010, el voto de
minora llama la atencin, al momento de tratar la concesin de
una medida cautelar, en una cuestin de gnero. Dice el voto: Al
tiempo del dictado de la cautelar fallada en la causa Bucaffusco,
esta Sala an no se haba expedido en sentencias definitivas sobre la
obligatoriedad de las Empresas de Medicina Prepaga en la cobertura
de la tcnica de fecundacin asistida. Durante el curso del ao 2010
este Tribunal ha fijado su posicin entre otros en los expedientes Reyna
y Vallese donde la mayora de los integrantes, con mi voto en contra
ha condenado a las empresas de medicinas prepaga a hacerse cargo
del 50% del costo del tratamiento ante un supuesto de infertilidad femenina y de un 60% del tratamiento ante un supuesto de infertilidad
masculina. Esta observacin demuestra de alguna forma no solo la
dificultad para establecer el quantum correcto de cobertura, sino la
aparicin de construcciones singulares como la que mencionamos
en comentarios anteriores: diferentes propuestas de cobertura de
acuerdo al gnero del beneficiario. Si la infertilidad es femenina,
la cobertura es del 50%, pero si es masculina asciende al 60%. Una
propuesta peculiar sin dudas.
Pese a todo esta Sala III, ha demostrado una gran flexibilidad en
el abordaje individual de cada caso, ha sostenido criterios distintos,
como Tribunal y entre sus integrantes, pero hoy a fines de 2011 podramos decir que en promedio, reconoce el 50% de la cobertura
de tcnicas de alta complejidad. Sin embargo, en este ltimo ao la
Sala por mayora ha tomado un criterio distinto en las cober-
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permita darle sustento al lmite de cobertura basado en la edad mnima y mxima de la requirente, que aparece en forma totalmente
abrupta y artificiosa en el Anexo nico, pretendiendo reglamentar el
Art. 4 de la ley en cuestin, donde slo se limita la aplicacin de la
misma a los habitantes de la Provincia de Buenos Aires con dos (2)
aos de residencia en la misma, preferentemente a quienes carezcan
de todo tipo de cobertura mdico-asistencial integral en el sistema de
seguridad social y medicina prepaga, nada se dice de lmite cronolgico (Del voto de la mayora).
El decreto 2980/10, en lo que impone un banda de edad(33) para
la aplicacin de la Ley 14.208, excede las facultades reglamentarias
del Poder Ejecutivo y entra en colisin con las disposiciones de la
Ley 26.485 (Art. 2 inciso c, Art 3 inciso e y concordantes), su decreto
reglamentario 2011/10 y con el Art. 12 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer,
firmada y ratificada por nuestro pas y que desde 1994 tiene jerarqua
superior a las leyes, por haber sido incorporada en el inciso 22 del Art.
75 de la Constitucin Nacional... Por todo lo hasta aqu expuesto, de
prosperar mi voto, debe decretarse la inconstitucionalidad y, por lo
tanto, la inaplicabilidad en el caso en anlisis de la reglamentacin
del Art. 4 de la Ley 14.208, introducida por el Anexo nico del decreto
2980/10. (Del voto de la mayora)
El Tribunal llega a esta conclusin con un voto de mayora. El
voto de minora en cambio sostiene, tomando como base informes
mdicos y la limitacin de otras legislaciones como la ley espaola
(que se desarrollar mas adelante) que:
Teniendo la conviccin, conforme lo establecido por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, de que los jueces pueden decretar
de oficio la inconstitucionalidad de las normas, posicin a la que
adhiero, pero en este caso en particular considero que tal decisin no
es ajustada a derecho, en razn de que el Decreto 2980/10 establece
una limitacin razonable de las personas entre 30 y 40 aos de edad.
Dicha reglamentacin, a mi entender, no viola en ningn momento
lo establecido por la Convencin sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer. (Del voto en disidencia
del Dr. Candis).
En la causa: B. A. C. y otro c/ Caja de Previsin Social para
Abogados de la Provincia de Buenos Aires s/ amparo de fecha
(33) Entre 30 y 40 aos de edad de la mujer.
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15/02/2011(34) la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata conden a la caja de abogados demandada a
cumplir con la ley 14.208: Corresponde confirmar la sentencia que
hizo lugar a la accin de amparo que persegua el reconocimiento de
los gastos irrogados a consecuencia del tratamiento tendiente a paliar
la patologa que padece -oligospermia severa-, habindose aconsejado
un tratamiento ICSI de fertilizacin asistida, por medio del IMSI para
ampliar la calidad de los espermatozoides, pues el plexo normativo
que rige la vida institucional de la accionada no puede permanecer
ajeno al rgimen constitucional provincial y nacional que formula
principios basales inherentes a la proteccin de la salud humana, en
tanto al crear un sistema asistencial de la salud con cobertura integral
, no puede autoproclamarse ajeno a todo el universo de principios
constitucionales y supraconstitucionales que rigen la especie (del
voto del Dr. Spacarotel, al que adhiere la Dra. Milanta - mayora).
La condena como se observa incluye la IMSI es decir, la seleccin de
embriones tendiente a mejorar las posibilidad de la tcnica.
La Cmara condena a la demanda, adems, porque originalmente prevea una cobertura de tres intentos y repentinamente
redujo los mismos a solo uno: Si en materia de fertilizacin asistida
el plan integral de la demandada reconoca tres intentos a la poca
de inclusin del beneficiario en el sistema, su ulterior reduccin a un
intento, a travs de una escueta y lacnica nota sin fundamento normativo, se exhibe como arbitrario, e ilegtimo, ya que se trata de un
indebido ejercicio de la potestad reglamentaria, variando el derecho
reglamentario vigente, en perjuicio del beneficiario, sin reparar que
las mencionadas modificaciones alteran el status quo del beneficiario que ostenta una proteccin integral de la salud (del voto del Dr.
Spacarotel, al que adhiere la Dra. Milanta - mayora).
Fallo judicial controversial: La Cmara Nacional en lo Civil de
la Ciudad de Buenos Aires obliga la implantacin de embriones sin
acuerdo del varn separado de hecho de su ex esposa
La Sala J de la Cmara nacional en lo Civil dict en la causa: P.
A. c/ S. A. C. s/ Medidas Precautorias (Expte. n 94282/2008) con
fecha 13/09/2011 un fallo sumamente controversial. Con el voto nico de dos de sus jueces la Dra. Marta del Rosario Mattera y la Dra.
Beatriz Alicia Vern, que gener una importante discusin en los
medios de comunicacin y en el mbito de la doctrina por el cual
la Sala orden la implantacin de un embrin de una pareja que se
(34) Cita: MJ-JU-M-63934-AR | MJJ63934 | MJJ63934.
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Captulo IX
Derecho Compar ado
Un rpido anlisis al derecho comparado nos puede acercar a los
modos en que el tema es abordado en otros pases, de los que elegiremos Espaa para desarrollar la ley espaola de fertilizacin asistida.
Los pases ms permisivos en respecto de las tcnicas de procreacin humana asistida en Europa son Grecia, Espaa y el Reino
Unido que tienen legislaciones especficas para la reproduccin
humana. En Europa, adems de estos, Holanda y Francia permiten
la donacin de embriones. En Estados Unidos es la pareja quien
decide, sin que el estado interfiera.
Un resumen de la situacin europea actual puede resumirse en
el siguiente grfico:
Tabla comparativa de las legislaciones europeas en Reproduccin
Asistida
Tratamiento
/ pas
Francia
Alemania
Austria
Italia
Inglaterra
Espaa
DGP
S
No
No
S
S
S
Seleccin
del sexo
No
No
No
S *
Seleccin embriones
No
S
S
Clonacin teraputica
No
No
No
No
S
No
Ovodonacin
S
No
No
No
S
S
Tratamiento en
mujeres solas
No
No
No
No
S
S
Fuente: vencealainfertilidad.com
Desarrollaremos a continuacin la situacin legal de la procreacin humana asistida en varios pases de inters particular, para
extendernos en la ley espaola como se adelanta.
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SUECIA:
La primera legislacin especfica sobre procreacin humana asistida fue la ley sueca de Inseminacin Artificial del 22 de diciembre de
1985, en la que regula la inseminacin homloga y heterloga. All se
exige que la mujer receptora est casada o tenga una relacin estable
como si lo estuviere y asimismo establece ciertas caractersticas especiales cuando el semen provenga de un hombre distinto del aqul
con el que est casada o convive en relacin anloga, como lo son el
hecho de que el mdico elegir al adecuado donante de semen y que
los informes sobre ste se registrarn en un libro especial de memoria
clnica que se conservar durante un tiempo no inferior a setenta aos.
El nio engendrado cuando haya alcanzado la suficiente madurez
tendr derecho a acceder a los informes registrados en dicho libro.
ITALIA:
La regulacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida en
Italia se encuentra determinada por la ley del 10 de febrero de 2004,
la cual orienta la aplicacin de las mismas en concordancia con las
disposiciones de los diferentes pases como un mtodo teraputico
de las personas con problemas de de fertilidad, en ese entendido no
ha establecido ningn dispositivo que indique expresamente cundo
es que se inicia la vida humana, pero la interpretacin sistemtica
de los artculos 14.1 y 14.2 de dicha norma nos permiten inferir que
se asume la postura de la concepcin como unin gamtica pues, se
prohbe en el primero de ellos la crioconservacin y la destruccin
de embriones, y en el segundo, se prescribe que no se debe crear un
nmero de embriones superior a la estrictamente necesaria, y en
todo caso no se pueden generar ms de 3 embriones.
Slo se permite la crioconservacin: Cuando la transferencia de los
embriones al tero no resulte posible por causa de fuerza mayor, grave
y debidamente documentada relativa la salud de la mujer, que no era
previsible al momento de la fecundacin, se autoriza la crioconservacin de los embriones hasta el momento de la transferencia, que deber
realizarse lo antes posible (artculo 14.3 de la Ley italiana N 40). Esto
es, si bien se obvia precisar la postura que se adopta, pero a la vez se
prohbe disponer de los embriones, y dado que stos surgen a partir de
la concepcin, debe entenderse que es sta la teora que se asume(1).
(1) Fuente: Tesis Problemas jurdicos que plantean las tcnicas de reproduccin humana asistida en la legislacin civil peruana, de Rolando Humberto
Canessa Vilcahuamn, Lima, Per 2008. Tambin se ha tomado de la tesis los
informes de Italia, Francia y Mxico.
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3. La informacin y el asesoramiento sobre estas tcnicas, que deber realizarse tanto a quienes deseen recurrir a ellas como a quienes,
en su caso, vayan a actuar como donantes, se extender a los aspectos
biolgicos, jurdicos y ticos de aqullas, y deber precisar igualmente
la informacin relativa a las condiciones econmicas del tratamiento.
Incumbir la obligacin de que se proporcione dicha informacin en
las condiciones adecuadas que faciliten su comprensin a los responsables de los equipos mdicos que lleven a cabo su aplicacin en los
centros y servicios autorizados para su prctica.
4. La aceptacin de la aplicacin de las tcnicas de reproduccin
asistida por cada mujer receptora de ellas quedar reflejada en un
formulario de consentimiento informado en el que se har mencin
expresa de todas las condiciones concretas de cada caso en que se
lleve a cabo su aplicacin.
5. La mujer receptora de estas tcnicas podr pedir que se suspenda
su aplicacin en cualquier momento de su realizacin anterior a la
transferencia embrionaria, y dicha peticin deber atenderse.
6. Todos los datos relativos a la utilizacin de estas tcnicas debern
recogerse en historias clnicas individuales, que debern ser tratadas
con las debidas garantas de confidencialidad respecto de la identidad
de los donantes, de los datos y condiciones de los usuarios y de las
circunstancias que concurran en el origen de los hijos as nacidos. No
obstante, se tratar de mantener la mxima integracin posible de la
documentacin clnica de la persona usuaria de las tcnicas.
El artculo 5 referido a la donacin de gametos, establece obligacin de la total gratuidad de la misma, estableciendo que se materializar en un contrato gratuito, formal y confidencial y donacin ser
annima y deber garantizarse la confidencialidad de los datos de
identidad de los donantes por los bancos de gametos. Los donantes
debern tener ms de 18 aos, buen estado de salud psicofsica y
plena capacidad de obrar y el nmero mximo autorizado de hijos
nacidos en Espaa que hubieran sido generados con gametos de un
mismo donante no deber ser superior a seis.
La ley tambin prev una mirada de gnero ya que establece
que Toda mujer mayor de 18 aos y con plena capacidad de obrar
podr ser receptora o usuaria de las tcnicas reguladas en esta Ley,
siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilizacin
de manera libre, consciente y expresa. La mujer podr ser usuaria o
receptora de las tcnicas reguladas en esta Ley con independencia de
su estado civil y orientacin sexual.
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clulas madre embrionarias y a la utilizacin de las clulas progenitoras neuronales en la terapia de afecciones neurolgicas.
En el folleto de la patente registrada por el Sr. Brstle, se indica
que el trasplante de clulas cerebrales al sistema nervioso constituye
un mtodo prometedor de tratamiento de numerosas enfermedades
neurolgicas. Ya se han realizado las primeras aplicaciones clnicas,
en particular en pacientes afectados por la enfermedad de Parkinson. Con el fin de tratar dichos trastornos neurolgicos, es necesario
trasplantar clulas progenitoras inmaduras, que todava puedan
evolucionar. Pues bien, este tipo de clulas slo existe, principalmente, durante la fase de desarrollo del cerebro. Recurrir a tejidos
cerebrales de embriones humanos plantea importantes problemas
ticos y no permite responder a las necesidades de clulas progenitoras que se requieren para que el tratamiento por terapia celular
sea accesible al pblico. En cambio, segn dicho folleto, las clulas
madre embrionarias abren nuevas perspectivas de produccin de
clulas destinadas al trasplante. Como clulas pluripotenciales, pueden diferenciarse en todo tipo de clulas y de tejidos, y conservarse
durante varias fases en este estado de pluripotencia y proliferar.
En tales circunstancias, la patente controvertida tiene por objeto
resolver el problema tcnico de una produccin en cantidad prcticamente ilimitada de clulas progenitoras aisladas y depuradas
con propiedades neurolgicas o gliales obtenidas a partir de clulas
madre embrionarias.
A peticin de Greenpeace eV, el Bundespatentgericht (Tribunal
federal de patentes), basndose en el artculo 22, apartado 1, de la
PatG, declar la nulidad de la patente controvertida, en la medida
en que sta se refiere a clulas progenitoras obtenidas a partir de
clulas madre embrionarias humanas y a los procedimientos de
produccin de dichas clulas progenitoras. El demandado recurri
esta resolucin ante el Bundesgerichtshof.
El Bundesgerichtshof decidi suspender el procedimiento y
plantear al Tribunal de Justicia Europea las siguientes cuestiones
prejudiciales:
1) Qu debe entenderse por embriones humanos en el sentido
del artculo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva []?
a) Estn comprendidos todos los estadios de desarrollo de la
vida humana desde la fecundacin del vulo o deben cumplirse
requisitos adicionales, como por ejemplo alcanzar un determinado
estadio de desarrollo?
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Captulo X
FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS
EN TEXTO COMPLETO
10.1. CAMARAS DE APELACIONES
10.1.1. Mar del Plata
Expte. N 11.578 - ... y otra c/ IOMA y otra s/ amparo CMARA
FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA 29/12/2008
Hechos: Los actores solicitan una tcnica de Fertilizacin asistida
con seleccin de un embrin que resulte histocompatible con su
hermano enfermo de enfermedad granulomatosis crnica, una
enfermedad discapacitante, mediante la tcnica de diagnstico preimplantatorio. Destino de los embriones no utilizados en las tcnicas
de fertilizacin asistida. Nombramiento de Tutor de embriones. Se
dictamina la obligacin de otorgar la cobertura reclamada.
En la ciudad de Mar del Plata, a los 29 das del mes de diciembre de
dos mil ocho, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cmara Federal de
Apelaciones de Mar del Plata al anlisis de estos autos caratulados: y
otra c/ IOMA y otra s/ Amparo. Expediente N 11.578 del registro interno
de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N 2, Secretaria N 1
(Expte 78.002) de esta ciudad. El orden de votacin es el siguiente: Dr. Alejandro Tazza, Dr. Jorge Ferro, Dr. Juan Jos Comparato. Se deja constancia
que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a
los fines del art. 109 del R.J.N.
El Dr. Tazza dijo:
I. Llegan los autos a esta Alzada con motivo de los recursos de apelacin deducidos y fundados a fs. 254/259vta. por O.A.M., a fs. 260/271vta.
por I.O.M.A., y a fs. 281 y vta. por el Ministerio Pblico de la Nacin; todos
ellos contra la sentencia de fs. 220/227vta. y su aclaratoria de fs. 229.
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En primer lugar, es oportuno tener presente que las exigencias requeridas para la demanda en un proceso de amparo son sustancialmente
diferentes a las que se contemplan en un proceso ordinario (art. 330 del
C.P.C.C.N.), en razn a la especial naturaleza y a las caractersticas distintivas que hacen a esta accin de raigambre constitucional (art. 43 de
la C.N.).
Precisamente por ello, la normativa legal aplicable al caso (ley 16.986,
en especial su art. 6 inc. b) establece que la demanda debe contener la
individualizacin, en lo posible, del autor, del acto y omisin impugnados
(el remarcado me pertenece).
Quiere decir con estos, que tal individualizacin (en el caso, la individualizacin de O.A.M. como demandada) no es indispensable, y puede
suplirse mediante las facultades instructorias del Juez actuante, quien
en su sentencia s debe determinar concretamente a los condenados (art.
12 inc. a de la ley 16.986). Obsrvese que la ley federal () no () impone
al Juez la averiguacin de la identidad del autor del acto cuestionado
(Sags, Nstor P.; Derecho Procesal Constitucional, T 3, Accin de
Amparo, E d. Astrea, Bs. As., 1995, pgs. 393/394), estando facultado
para ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los
hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes
(art. 36 inc. 2 del C.P.C.C.N., art. 17 de la ley 16.986), tal como aconteci en
estas actuaciones, donde la OAM fue citada y oda, present su informe
circunstanciado y recurri la sentencia dictada en Primera Instancia sin
introducir en sus agravios ante esta Alzada ninguna observacin en torno
a la cuestin aqu analizada.
En efecto, no solo en su escrito recursivo, sino en sus restantes intervenciones en este proceso, la O.A.M. no fue expresamente incluida como
demandada en el capitulo referente al Objeto (fs. 68) del escrito inicial
del amparo, la parte actora, cuando hace referencia a los antecedentes
fcticos y jurdicos fundantes del amparo, expresa que tanto el IOMA
como la OAM estn obligadas a cubrir las prestaciones requeridas, y por
ello solicita medida cautelar contra ambas (fs. 71 y vta., 72). A su turno,
el Juez actuante tiene por demandados al IOMA y a OAM (fs. 96 y vta.),
oportunamente se libra oficio a esta ultima (fs. 102), quien produce informe circunstanciado y si bien menciona circunstancialmente que no fue
demandada a fs. 135 no desarrolla ningn argumento defensivo en base
a ello, ni cuestion su citacin a juicio. Finalmente, la sentencia recurrida
condena tanto a la OAM como al IOMA, sin que la primera exprese nada
al respecto en sus agravios (fs. 225/259 vta.).
Por lo expuesto, el particular rgimen establecido por la ley aplicable,
la propia conducta asumida por la OAM y el avanzado estado en que se
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to de la proteccin penal del feto y del comienzo de dicha proteccin (fs. 224
y vta.). Tales manifestaciones son respetadas en tanto se trata de opiniones
personales del juzgador, pero considero que las mismas no son avaladas
por el plexo normativo constitucional vigente. En efecto, las referencias
ya expuestas respecto de la Convencin sobre los Derechos del Nio y la
interpretacin del art. 1 de la misma efectuada por la ley 23.849 (art. 2),
as como los dems tratados internacionales de jerarqua constitucional
suscriptos por el Estado Argentino, otorgan proteccin a la vida humana
desde el momento mismo de la concepcin.
Es as como la citada Convencin Americana de Derechos Humanos
garantiza a toda persona el respeto por su vida a partir de la concepcin, al
igual que la Declaracin Americana de Derechos Humanos, la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos
entre otros instrumentos internacionales de rango constitucional, en
concordancia con lo establecido por nuestra Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, cuando a partir del precedente Saguir y Dib estableci que el
derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislacin positiva y que resulta admitido y garantizado
por la Constitucin Nacional y las leyes (Fallos 302:1284) a partir del cual
slo pueden ser consagrados los dems derechos que se establecen como
inherentes a dicha condicin. Sin perjuicio de volver circunstancialmente
sobre este asunto, debemos ocuparnos entonces del destino que habr
que otorgarles a aquellos embriones supernumerarios o no transferidos
resultantes de esta prctica.
Para ello deviene imperioso establecer la condicin jurdica de estas
formas de vida, y asignarles frente al vaco legislativo un status que
sea acorde con ello.
As, debe sealarse que la cuestin del destino de los embriones no
transferidos de los procedimientos de fertilizacin asistida es frecuentemente tratada por la doctrina, pero lamentablemente no cuenta an
con un andamiaje legislativo claro y concreto, a diferencia de lo que
sucede en otros pases del orbe, como en el caso de Suecia con su ley
sobre fecundacin artificial de 1984 y la ley de fecundacin in vitro de
1988, la normativa de Noruega y Dinamarca de 1987, la de Espaa del
ao 1988, la legislacin de Francia del ao 1994 (ver citas del precedente
Rabinovich de la Cam. Nac. Civil Cap. Fed., Sala I, LA LEY 2001-C-824)
y la de Alemania por citar slo alguna de ellas con la sancin de la
Ley de Proteccin de Embriones del ao 1990, que restringe en forma
drstica el nmero de vulos que pueden generarse al practicarse la fecundacin in Vitro, y que prohbe categricamente su creacin con fines
de investigacin. Se seala en trminos generales que los derechos
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(1) Cfr. STC 531/1985, de 11 de abril, cit. por Laurenzo Copello, P., Revista
de derecho Penal. Delitos contra las personas II. Rubinzal-Culzoni. 2001, pg.
41 y sgtes.
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Efectivamente, tal como dice Soto Lamadrid si admitimos la fecundacin in vitro y las tcnicas de poliovulacin inducida, entonces el mtodo
de conservacin en fro nos resultar un complemento material para garantizar que los embriones eventualmente sobrantes, puedan sobrevivir
para ser utilizados en una segunda transferenciaya que en realidad no
se pretende afectar la vida o la respetabilidad del ser humano (cfr. Soto
Lamadrid, Miguel A., Biogentica, filiacin y delito, Bs. As. 1990, cit. por
Soraya Nadia Hidalgo, Congelamiento y destruccin de embriones. Avance o retroceso?, LA LEY 1993-D,1103), sino todo lo contrario, utilizando
esta tcnica de conservacin como un remedio de excepcin en los casos
en que no es posible la transferencia inmediata a su madre biolgica o a
otra mujer receptora. Es as que inevitablemente se impone la conservacin
del embrin para una sucesiva transferencia, ya que de no seguirse este
camino, ese individuo estara condenado inexorablemente a la muerte (ver
Roberto Andorno, El derecho a la vida. Cundo comienza?, ED, 131-904,
cit. dem. anterior). Lamentablemente por el momentono son muchas
las alternativas que pueden asignarse a los embriones supernumerarios
que son empleados en la especie para el objetivo emprendido.
Cabe destacar siguiendo a Nallar en la obra antes citada que pases
como Holanda y Alemania prevn la crioconservacin por tiempo indefinido de los embriones, aunque ello no pone fin a la cuestin. A diferencia
de esta mecnica, tambin se contempla el descarte de tales embriones
una vez transcurrido un determinado perodo de tiempo sin que los mismos hayan sido reclamados por sus progenitores, como sucede en Gran
Bretaa donde se dispone la destruccin de embriones que no fuesen
reclamados en un lapso de cinco aos. En igual sentido, las legislaciones
de Australia, Francia y Canad establecen trminos similares, luego de
transcurridos los cuales se procede a la destruccin de los embriones
supernumerarios.
Otra alternativa que se baraja a nivel internacional consiste en la
utilizacin de dichos embriones en las prcticas de investigaciones cientficas, fundamentalmente a partir de 1998 cuando se demostr que del
tejido embrionario se pueden obtener cultivos de clulas estaminales o
clulas madres que son aquellas que poseen la capacidad de reproducirse
constantemente y de transformarse en clulas especializadas del cuerpo
humano.
An ms. Si bien por ahora, como dice Colautti (3), por ahora no
existen datos fehacientes sobre la posibilidad de que los experimentos de
clonacin conocidos, puedan transferirse sin ms a seres humanos, debe
(3) Colautti, Carlos, ob. cit., LA LEY, 1997-E-1452.
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El informe tambin dijo respecto de la infertilidad femenina que para corroborarla, eran necesarios diversos estudios que cit, tiles adems para
identificar la causa, diagnosticar y recomendar el tratamiento adecuado.
Luego, pas a contestar los puntos de pericia y dijo: 1. En el caso del
amparo solo el certificado mdico habla de obstruccin y existe dilatacin de las vesculas seminales en la ecografa signo indirecto de posible
causa obstructiva, pero no hay un estudio que as lo certifique. Adems
tampoco sabemos si los testculos tienen espermatozoides viables, no
hay biopsia testicular para descartar causa secretante. 2. Se realizaron
tratamientos mdicos con el fin de mejorar la causa de Azoospermia.
No se realiz tratamiento quirrgico. 3. Por las constancias de autos no
se halla certificada que los espermatozoides del amparista sean viables.
4. Desde el punto de vista de este perito se debera realizar una puncin
testicular con el fin de certificar que los espermatozoides son viables.
5. De las constancias de autos y los estudios aportados por la amparista
surge que la misma presenta viabilidad para el tratamiento con la tcnica
requerida. 6. La tcnica propuesta implica la formacin de ms de un
embrin. La implementacin es selectiva. 7. De acuerdo a las constancias
de autos el presupuesto no incluye la tcnica ICSI. Sera de importancia
que el mismo sea ms detallado y con todos los probables tratamientos
en caso que algunos de los presupuestados no tengan xito teraputico.
8. Este perito debe aclarar que dadas las condiciones en el amparista A. es
la tcnica acorde a la patologa sufrida por el mismo y como nico medio
de conseguir el embarazo. (fs. 171 y vta.).
A posteriori del corrimiento del traslado de ley, contest la actora a
fs. 173 y la demandada a fs. 178/179, requiriendo explicaciones e impugnando, lo que arroj como resultado el informe de fs. 181/183 por parte
del experto y constatando los puntos de la demandada dijo: que no existe
una ley que regule los procedimientos de la fertilizacin asistida, ni ley
que la incluya como enfermedad; que no se encuentra en el PMO; que el
tratamiento de Azoospermia se encuentra cubierto por las obras sociales
sea el hormonal y/o quirrgico. Dio adems por contestados otros puntos
y agreg que antes de todo tratamiento es dable verificar la viabilidad de
los espermatozoides, luego resolver la obstruccin y si esto no es posible,
el nico medio de tratamiento de esta causa de infertilidad con espermatozoides, es el mtodo propuesto.
Cabe destacar que las certificaciones mdicas acompaaran los amparista en apoyo de su pretensin, hablan del diagnstico: infertilidad
primaria por Azoospermia de origen obstructivo (v. fs. 9).
La experticia mdica a fs. 168 explica los casos de Azoospermia y dice
que es la ausencia de espermatozoides en el eyaculado y representa aproxi-
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De la inmediatez que he tenido con los actores, me encuentro convencida que si bien el deseo de concebir un hijo se encuentra en ellos
con fuertemente presente, no ha mediado en los mismos un profundo
razonamiento sobre los alcances y consecuencias del tratamiento que
requieren someterse.
En efecto, han expresado que de concebir en un intento, el resto de los
embriones se descarta, pero que no conocen qu se hace con ellos.
Sabido es que el mantenimiento de aquellos o la llamada criopreservacin, posee un costo, que se encontrara presupuestado a fs. 11 con
ms un mantenimiento anual por las sumas de $ 1.450 y $ 400 respectivamente.
A mayor anlisis, pareciera tratarse de embriones en calidad de cosa.
Pero estamos hablando de vida humana, vida que no se encuentra en el
comercio; incluso podra pensarse en un objeto ilcito (art. 953 Cdigo
Civil) y siendo que es un valor supremo que el derecho debe tutelar, sin
el resguardo merecido, los dems derechos se encontraran carentes de
sustento.
Como observa Orgaz la vida de las personas est protegida por disposiciones diversas que ofrecen como rasgo comn integrar una tutela de
carcter pblico, independiente, por tanto, de la voluntad de los individuos
art. 21, Cd. Civ. Jorge Joaqun Llambas, Tratado de Derecho Civil.
Parte General. Tomo I, Nociones Fundamentales. Personas. Lexis NexisAbeledo Perrot, Vigsima Edicin, Bs. As., 2003, pg. 247.
Es pues necesario pensar, en que la vida, no puede ser objeto del comercio. Ms an, que no puede depender de la accin humana, es decir, que
el descarte pueda decidirse como si se tratara del desecho de una cosa.
En definitiva, del confronte de los derechos sobre maternidad-paternidad y a formar una familia, pretendidos por los amparistas a travs de
va asistida, con seleccin de embrin y descarte de sobrantes, versus la
vida y dignidad de dichas personas de tal forma concebidas, no dudo que
en primaca se encuentran stas ltimas, indefensas en dicho estado.
Considero ilustrativo citar que la Comisin Europea de Derechos del
Hombre entendi que el derecho a la vida del artculo 2.1 de la Convencin
Europea de Derechos del Hombre debe ser interpretado en sentido pasivo:
como una proteccin contra cualquier atentado contra la vida humana
y no como un derecho activo a crear vida. Asimismo, adverta que un
derecho absoluto de toda persona a procrear no puede ser deducido de
los artculos 8 y 12 de la Convencin. (11: La Convention europene des
Droits de lHomme deduce que il no semble pas que larticle 2 paragraphe
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ser fijada por alguien cualquiera que sea, ese alguien se va a convertir
a travs de la determinacin de esa mensura en rbitro de la vida de
cualquier ser humano, pudiendo determinar su muerte slo con establecer
que su expectativa de vida es probablemente nfima.
Nos viene a la mente la frase horaciana Vitae summa brevis spem nos
vetat inchoare longam (la brevedad de la vida nos prohbe concebir largas
esperanzas. Odas, Lib. I). Habra quienes, por el designio de terceros, no
podran concebir ninguna esperanza, porque su vida probablemente
efmera, ser llegado el momento, abruptamente truncada.
Cita Alberto Rodrguez Varela en La Persona por Nacer en la Perspectiva de la Corte Suprema- Comunicacin del acadmico en sesin privada
de la Academia nacional de Ciencias Morales y Polticas, el 27 de junio
de 2001: En 1994 LObsservatore Romano clam nuevamente contra
las discriminaciones que efectan los hombres que se consideran con
derecho a determinar cules vidas humanas pueden ser impunemente
segadas y cules restos humanos sern enterrados con honores fnebres,
arrojados a tachos de desperdicios o utilizados en laboratorios y en la
industria cosmtica.
Este pasaje resume la objecin de conciencia que me impone el caso, y
luego del anlisis de la prueba en estos autos -dismiles de la de los casos
anteriores en que este Tribunal tuvo oportunidad de expedirse (M.P.E.
y ot. c/ Ministerio de Salud-IOMA s/ amparo, Expte. n 172/2007, RSD
n 17 ao 2007 y F.N.H y S.E. c/ IOMA S/ AMPARO, Expte. n 498/2008,
RSD n 12 ao 2008), en particular, que los actores manifestaron en
audiencia que slo desean un hijo, que el resto de los embriones seran
desechados, que surge de la pericia mdica que la tcnica es selectiva, y
de las dems consideraciones efectuadas al agravio segundo, propugno
acoger el mismo.
XI. Dicho lo anterior, y ya en el tratamiento del primer agravio, si bien
existen distintas teoras para determinar desde cundo comienza la vida
humana, nuestro Cdigo Civil, cuya sancin data de 1869, evidencia la
voluntad tuitiva del ser humano desde sus orgenes (artculos 63 y 70).
Ms all de hablar de la concepcin en el seno materno, cabe interpretarla
como no exclusiva, por aplicacin del principio de progresividad, en tanto
la tcnica que en el sub examine originara el proceso, resultaba impensada
para la poca de Vlez Sarsfield.
La CSJN tiene dicho que el derecho a la vida es el primer derecho de
la persona humana (F: 302:1284 Saguir y Dib; F: 310:112, considerando
4 Cisilotto; F: 323:1339 Asociacin Benghalensis; F: 325:292 Portal de
Beln, entre otros).
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ertura a prueba por tratarse de una cuestin de puro derecho, pasando los
autos para dictar sentencia; dicha providencia qued consentida luego de
su notificacin a las partes actora (fs. 85 y 89) y demandada (fs. 86 y 88).
e) A fs. 90/95 obra la sentencia dictada por el juez de primera instancia.
En sus considerandos, el magistrado tiene por no controvertidos el certificado (obrante a fs. 10) en el que se diagnostica esterilidad primaria con
ocho (8) aos de evolucin, solicitando FIV, como tambin el diagnstico y
tratamiento, por no haber sido cuestionado por la demandada al evacuar
el informe circunstanciado.
El juez seala que, a travs de la documentacin acompaada, no
le quedan dudas que los accionantes no tienen la posibilidad, atento
la afeccin del Sr. A., de fecundar en forma natural. Circunstancia que
expresa no fue cuestionada por la demandada.
El magistrado, para resolver, hace referencia al derecho a la salud,
reconocido expresamente en los tratados internacionales enumerados
por el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, cita definicin
de la salud de la OMS y afirma que la imposibilidad de procrear por vas
naturales afecta el derecho a la salud garantizado implcitamente por
la Constitucin Nacional (artculo 33 ), Constitucin de la Provincia de
Buenos Aires (artculo 36 incisos 1 y 4), Convencin Americana sobre los
Derechos Humanos (artculo 5 inciso 1), Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 12). Cita jurisprudencia en la
que se considera a la infertilidad como una enfermedad.
Transcribe los artculos 1, 3, 5 inciso i) y 6 de la Ley n 13.066, considerando a este ltimo como fundamental para apuntalar la fundabilidad
de la pretensin de los actores y, como contrapartida, la arbitrariedad e
ilegalidad del rechazo que considera escueto del IOMA a la solicitud
de cobertura del tratamiento de fecundacin in vitro reclamado por los
actores, ya que desmorona la postura del Instituto, el cual plantea la inexistencia de norma legal que ampare la pretensin. Cita precedente de esta
Cmara del 17 de abril de 2007 en causa n 172/2007 caratulada M. P. E.
y otra c/ Ministerio de Salud - IOMA s/ amparo. Invoca los fundamentos
de la Ley n 13.066 en cuanto refiere a la instauracin de una clara poltica
de salud reproductiva y procreacin responsable, en concordancia con la
Constitucin Provincial, y que alcance a personas de edad frtil, asegurndoles la gratuidad y las garantas ticas y morales que correspondan. Cita
Fallos 324:4061 de la CSJN para avalar la proteccin intensiva del derecho
a la salud, tanto fsica como psicolgica.
Rechaza los argumentos de la demandada en cuanto considera que
el amparo no es una va idnea; entiende que frente a la imposibilidad
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la causa Ac. 85.095 caratulada Lavi, Juan Manuel y otros contra Provincia
de Buenos Aires s/ Amparo).
Bajo estas premisas corresponde delimitar la materia objeto de abordaje por esta instancia.
De las constancias de la causa en primera instancia surge que el juez
declar a fs. 84 que la cuestin resultaba de puro derecho, ello por no existir
hechos controvertidos y por resultar innecesaria la prueba de la cuestin
a resolver. Esta providencia qued consentida luego de la notificacin a
la parte actora (fs. 85 y 89) y demandada (fs.86 y 88).
A fs. 90/95 obra la sentencia dictada por el juez de primera instancia.
En sus considerandos (fs. 91) el magistrado tiene por no cuestionado el
certificado (obrante a fs. 10) en el que se diagnostica esterilidad primaria
con ocho (8) aos de evolucin y solicitud de FIV, como tambin el diagnstico y tratamiento, por no haber sido negado por la demandada al
evacuar el informe circunstanciado.
An ms, del informe de auditora mdica del IOMA obrante en
las copias del expediente administrativo agregadas a la causa surge la
falta de cuestionamiento en s del tratamiento solicitado y su justificacin
mdica, focalizando su rechazo en la inexigibilidad de cobertura a la obra
social (cfr. fs. 149).
Como consecuencia de ello, estas cuestiones no fueron objeto de
agravio en la apelacin interpuesta por la parte demandada (fs. 102/106),
la que se cie en la justificacin de los motivos por los que considera que
el IOMA no est obligado a dar cobertura al tratamiento solicitado.
En este sentido el demandado lo hace notar en su escrito de fs. 178/179,
en el cual expone sucintamente el objeto de sus agravios en la apelacin
y seala que las cuestiones abordadas por el perito resultan ajenas a la
dilucidacin de los mismos.
Recordemos que: Si el demandado reconoce el hecho constitutivo,
afirmado por el actor, pero niega que exista una norma jurdica que le
ampare o que la norma invocada tenga la extensin que aqul le atribuye,
se dice que la cuestin es de puro derecho (Hugo Alsina, Tratado Terico
Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2 edicin, v. III, editorial
Ediar, Buenos Aires, 1958, p. 216).
Es por ello que esta Alzada debe abordar los agravios de la demandada bajo tales lmites, tomando los hechos para calificarlos conforme
a derecho y decidiendo frente a las posturas contrapuestas de las partes,
no advirtindose causales de excepcin que justifiquen apartarse de
dicha valla procesal (cfr.CSJN, sentencia del 18 de noviembre de 2008 en
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La respuesta es obvia, si no se encontrara el tratamiento o la medicacin adecuada desaparecera la especie humana. Es decir, estaramos
frente a la patologa ms grave que podra existir.
Si nadie duda que una miopa leve, un problema menor en el habla,
o cualquier otra disfuncin que pueda ocurrrsenos son patologas, por
qu dudar entonces frente a la infertilidad, cuando lo que est en juego es
la funcin biolgica madre de todo ser vivo como lo es su reproduccin?
El juez de primera instancia tom la definicin de salud dada por la
OMS, encuadre que fue motivo de agravio para el apelante.
Segn la OMS: La salud es un estado de completo bienestar fsico,
mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.
La cita procede del Prembulo de la Constitucin de la Organizacin
Mundial de la Salud, que fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946,
firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados (Official
Records of the World Health Organization, n 2, pgina 100), y entr en
vigor el 7 de abril de 1948. La definicin no ha sido modificada desde 1948
(fuente:http://www.who.int/ suggestions/faq/es/index.html).
Y especficamente, la OMS ha entendido a la salud reproductiva como
...un estado general de bienestar fsico, mental y social, y no de mera
ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados
con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia,
la salud reproductiva entraa la capacidad de disfrutar de una vida sexual
satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo
o no hacerlo, cundo y con qu frecuencia (Programa de Accin de la
Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo, 1994, 7.2;
fuente: www.who. int/reproductivehealth/publications/es/srh_lancetseries_es.pdf, publicada en: Resumen ejecutivo de la Serie sobre Salud
Sexual y Reproductiva de Lancet).
En este sentido, ese organismo ha abordado el problema de la infertilidad, fundamentalmente a travs de su Departamento de Salud
Reproductiva (cfr. pgina web: http://www.who.int/reproductive-health/
publications/infertility.html), destacando las consecuencias que apareja,
trabajando en desarrollar, apoyar y establecer protocolos para su prevencin, diagnstico y manejo.
Es de notar que la OMS, en la primera Estrategia mundial sobre salud
reproductiva para acelerar el avance hacia la consecucin de los objetivos
y las metas internacionales de desarrollo adoptada por la 57 Asamblea
Mundial de la Salud en mayo de 2004, ha sealado en su estrategia cinco
(5) aspectos prioritarios, siendo uno de ellos el de: ofrecer servicios de
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A travs de este artculo, la reforma constitucional de 1994 ha reconocido como derechos sociales a la salud y al derecho de familia.
Cabe notar que la CSJN ha expresado, respecto del derecho a la salud,
que ...corresponde recordar que la vida es el primer derecho de la persona
humana reconocido y protegido por la Ley Fundamental (Fallos: 310:112;
312:1953, entre otros) y que, en tanto eje y centro de todo el sistema jurdico,
es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los
dems tienen siempre carcter instrumental (Fallos: 316:479; 324:3569).
En lo que al caso concierne, este Tribunal ha puntualizado (con especial
nfasis tras la reforma constitucional del ao 1994) que la preservacin
de la salud integra el derecho a la vida, por lo que existe una obligacin
impostergable de las autoridades pblicas de garantizarla mediante la realizacin de acciones positivas (cfr. arts. 42 y 75, inc. 22 de la Constitucin
Nacional y Fallos: 321:1684; 323:1339 y 3229, entre otros), Considerando 5
de la resolucin del 30-9-2008 en causa 248. XLI. RECURSO DE HECHO I.,
C. F. c/ Provincia de Buenos Aires s/ amparo, entre otras). Esta exigencia
cabe extenderla con sus modulaciones propias al derecho social de
familia.
En el caso, el Estado Provincial ha dictado la Ley n 13.066, la cual establece el Programa Provincial que garantiza las polticas orientadas a la
promocin y desarrollo de la Salud Reproductiva y la Procreacin Responsable; en los fundamentos del proyecto de ley (fuente: pgina web: www.
hcdiputados-ba.gov.ar) se expresa que:La provincia de Buenos Aires, no
posee una clara poltica de salud reproductiva y de procreacin responsable clara y concordante con la Constitucin Provincial y que alcance a
personas de edad frtil asegurndoles la gratuidad y las garantas ticas
y morales, que correspondan., es decir, a travs de la ley se operativizan
los derechos garantizados por la Carta Provincial,
En este sentido, el segundo prrafo del artculo 1 de la Ley establece:
La presente Ley encuentra su sustento jurdico en el art. 16 inciso e) de
la Ley Nacional 23179 y en el Derecho Humano Bsico de toda persona a
mantener y restituir su salud, como tambin a proteger a la familia, considerada sta como una sociedad natural existente antes que el propio
Estado.
Y el artculo 3 dispone: Esta Ley reconoce el derecho social de la familia consagrado en el artculo 36 inciso 1) de la Constitucin de la Provincia
de Buenos Aires, y considera como premisa y fundamental la satisfaccin
del inters superior del nio en el pleno goce de sus derechos y garantas
consagradas en la Convencin Internacional de los Derechos del Nio,
reconocida en la Constitucin Nacional de la Repblica Argentina.
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Por todo lo antes expuesto, considero que se debe confirmar la decisin del juez de grado conforme a los fundamentos expuestos precedentemente.
Y, por el resultado que postulo respecto de la apelacin, tambin sostengo que las costas de esta instancia debern ser impuestas al demandado
perdidoso.
Sin perjuicio de ello, y conforme lo informado por el perito a fs. 167/171
vta., cabe dejar sentado el derecho de la Obra Social (tal como ha sido
planteado por la actora en su escrito de fs.173/173 vta.) de requerir y bajo
su cobertura, como paso previo al tratamiento solicitado la realizacin
de un estudio con el fin de verificar la viabilidad de los espermatozoides
del actor para realizar el mismo.
AS VOTO.
El Dr. Cebey dijo:
Por similares consideraciones que las expresadas por el Dr. Schreginger, en igual sentido VOTO.
En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, este
Tribunal RESUELVE por mayora:
1 Rechazar los recursos de apelacin impetrados por la parte demandada a fs.100 y 102, conforme los argumentos expuestos en todo cuanto
fue materia de agravios; y, en consecuencia, confirmar la sentencia de
primera instancia.
2 Sin perjuicio del rechazo de las apelaciones interpuestas, y conforme
lo informado por el perito a fs. 167/171 vta., cabe dejar sentado el derecho
de la Obra Social (tal como ha sido planteado por la actora en su escrito de
fs. 173/173 vta.) de requerir y bajo su cobertura como paso previo al
tratamiento solicitado, la realizacin de un estudio con el fin de verificar
la viabilidad de los espermatozoides del actor para realizar el mismo.
3 Imponer las costas de esta instancia a la perdidosa (artculo 25
Ley n 7166).
4 Pasar los autos al Acuerdo para la regulacin de honorarios por las
tareas realizadas en esta Alzada.
Regstrese.
Notifquese por Secretara.
Oportunamente, devulvase.
CRISTINA YOLANDA VALDEZ. DAMIN NICOLS CEBEY.
MARCELO JOS SCHREGINGER.
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Seguidamente, y ante el resultado fallido, realizaron el primer tratamiento de fertilizacin in vitro en el Centro de Fertilidad Procrearte, de
Capital Federal, el da 25/11/06. Luego, el 13/3/07, en el Hospital de Clnicas, realizaron el segundo tratamiento de fertilizacin in vitro. El tercer y el
cuarto tratamiento, lo realizaron con la tcnica ICSI variante dentro de
las tcnicas de fertilizacin asistida consistente en la inyeccin de un solo
espermatozoide directamente dentro del citoplasma del vulo, tambin
con resultado negativo. Tales tratamientos fueron solventados con ahorros,
prstamos en entidades financieras y regalos de familiares.
Ante la onerosidad del tratamiento manifest que en tanto ya no
poda solventarlo junto a su esposo recurri al accionado de quien resulta ser afiliada, quien rechazo el pedido por no encontrarse la prestacin
incluida en el plan mdico ObligatorioPMO, ni en las prestaciones
brindadas por IOMA. Entiende que la desestimatoria resulta violatoria de
derechos fundamentales, y afirma que se incurre en error al no considerar
la infertilidad como una enfermedad.
Cit como sustento la ley provincial n 13.066, su decreto reglamentario
n 2327, la ley nacional n 23.179 , la ley 25.673 , la Constitucin Provincial,
la Constitucin Nacional, instrumentos internacionales, y jurisprudencia
en el mismo sentido que lo requerido.
Ofreci prueba documental e informativa.
Por ltimo, pidi el dictado de una medida cautelar por la cual se ordene a la accionada a proveer los medios necesarios para cubrir el primero
de los tratamientos solicitados.
II. El Juzgado de Garantas N 5 de La Matanza, sorteado para entender (fs. 18 vta.), requiri al accionado la produccin de un informe
circunstanciado sobre los antecedentes y fundamentos que motivaron
la resolucin n 40, del trmite 12-427-4183/08 (fs.58). Adems, requiri
a la Asesora Pericial de La Matanza que personal idneo informe si el
tratamiento pretendido es el indicado para la patologa, y si en el caso de
no comenzar inmediatamente el tratamiento pueden provocarse daos
irreparables (fs. 59).
III. A fs. 60/61vta., la Asesora Pericial Departamental present informe mdico, concluyendo en que el tratamiento requerido es el correcto y
deba ser realizado a la brevedad.
IV. A fs. 62/63, se present la Fiscala de Estado de la Provincia de
Buenos Aires, solicitando el rechazo de la accin, y peticionando que,
para el supuesto en que prosperara la pretensin, no fuere condenada
en costas.
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reconoce que todas las personas deben gozar de plena capacidad para reproducirse y libertad para decidir, se ha definido a la salud reproductiva como un
estado general de bienestar fsico, mental y social y no de mera ausencia de
enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema
reproductivo, sus funciones y procesos. Que en la Constitucin Provincial, as
como en la Carta Magna Nacional y en diversos tratados internacionales, se
reconoce el derecho de todas las persona a tener fcil acceso a la informacin,
educacin y servicios vinculados a su salud y comportamiento reproductivo,
al que se otorga el rango de derecho humano esencial.
Luego, en su artculo 1, dispuso que Sern obligaciones del profesional mdico interviniente, en relacin a la demanda de mtodos conceptivos o anticonceptivos por parte de los beneficiarios, las siguientes:
a) Realizar los estudios previos que correspondan a la prescripcin. b)
Informar a los beneficiarios de manera completa, incluyendo los efectos
colaterales que pueda producir cada indicacin, tanto a corto como a largo
plazo. La informacin ser clara. (art. 2).
Y especficamente, en relacin al accionado, dispuso el art. 6, que El
Instituto de Obra Mdico Asistencial (IOMA) deber desarrollar un Programa que de cumplimiento a los objetivos establecidos por el artculo 2
de la presente reglamentacin, incorporando la cobertura de los mtodos
previstos en el Programa Provincial en igualdad de condiciones con sus
otras prestaciones.
8) Por lo expuesto, y teniendo en cuenta los alcances de la normativa
aplicable, considero que la cobertura del tratamiento requerido, debe de
ser otorgada por el demandado, en tanto resulta objetivo de la ley 13.066,
el reconocer el derecho a la salud, valorar la maternidad y la familia, y
otorgar conceptivos (art. 2), debiendo el I.O.M.A. incorporar dentro de su
cobertura mdico asistencial las prestaciones mdicas y farmacolgicas
sobre mtodos conceptivos (art. 6).
La distincin realizada por el accionado, en cuanto a que el I.O.M.A. se
encuentra obligado a cubrir nicamente tratamientos de fertilizacin de
baja complejidad, carece de sustento, conforme el ordenamiento jurdico
aplicable. Ni la ley, ni en consecuencia su reglamento, han efectuado la distincin el accionado pretende. A mayor abundamiento, cabe sealar que no
corresponde establecer distinciones que la ley no efecta (en este sentido,
este Tribunal in re: C., N. Z. c/Instituto de Obra Mdico Asistencial de la
Provincia de Buenos Aires s/amparo, expte. N 37/2004, entre otras).
Por lo dems, la falta de reglamentacin invocada por el I.O.M.A.
referida a los mtodos de fertilizacin asistida, no resulta argumento
atendible para la desestimatoria, ante las particularidades del caso y las
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veintiocho ($728) con ms los aportes de ley (arts. 12 inc. a de la ley 6716,
16, 31 de la ley 8904/77). Con respecto al Dr. Adrin Alejandro Angione (T
VIII F 476 de CALZ) no corresponde regulacin de honorarios en virtud
de lo dispuesto en el articulo 18 del Decreto Ley 7543/69.
13) En definitiva, por todo lo expuesto, propongo hacer lugar parcialmente a los recursos de apelacin de fs. 145/149 y 152/153, resolviendo:
1) confirmar parcialmente la sentencia apelada en cuanto hace lugar a la
accin de amparo, determinando que la cobertura ordenada deber ser
prestada en los trminos del considerando 11; 2) confirmar la distribucin de las costas de la instancia de origen y no imponer costas por esta
instancia ante la falta de sustanciacin de los recursos; 3) regular los honorarios de la Dra. Silvina Rinaldi (T V F 57 CADJJ), en la suma de pesos
setecientos veintiocho ($728) con ms los aportes de ley (arts. 12 inc. a de la
ley 6716, 16, 31 de la ley 8904/77), sin que corresponda regular honorarios
por las tareas del Dr. Adrin Alejandro Angione (T VIII F 476 de CALZ)
en virtud de lo dispuesto en el articulo 18 del Decreto Ley 7543/69.
AS LO VOTO.
El seor juez Jorge Augusto Saulquin dijo:
Adhiero a la solucin propuesta y fundamentos dados por la Sra. Jueza
Ana Mara Bezzi.
En tal sentido, considero oportuno agregar que nadie puede suplir los
profundos mandatos del gnero. El hombre, padre e hijo logra la satisfaccin de hacer carne de la propia, para trascender, pero a su vez para que
quienes los representen de alguna forma, los hijos, cumplan con el mandato ms misterioso e indeclinable de la especie: crear con simiente un
futuro poblado de buenas realizaciones y mejores esperanzas. No puede
ser slo casualidad que el primer voto, resultado del sorteo acostumbrado,
correspondiera a la nica mujer que compone este tribunal. No slo me
adhiero a los particulares sentimientos femeninos de la especie, sino que
los convalido con mi conviccin de hombre. Nunca podra privar a un
solo par, de la festividad que representa ser padre cmo no comprender
y alentar entonces la solicitud de una pareja, que quiere palpar el amor
que se prodiga meciendo en la cuna sus propios y humanos deseos, que
se concretan en un ser nacido de sus seres? y emparejados por la voluntad de amarse en libertad.
ASI LO VOTO.
El seor juez Hugo Jorge Echarri dijo:
1) Doy por reproducidos los antecedentes de la causa expuestos en
los puntos I a X.
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dato Divino dado al Hombre (Cfr.Gnesis 28); sino que es el nico que
le asegura un cierto grado de pervivencia sobre la faz de la tierra- en el
hijo se puede volver, nuevo dice en su Zamba Para No Morir el poeta
Hamlet Lima Quintana, recogiendo ese anhelo de trascendencia temporal
que aqueja al hombre desde que tiene conciencia de la finitud de su vida
terrenal.
7) Un derecho de una importancia superlativa en la vida de mujeres y
hombres, como lo es el derecho a la salud reproductiva, no puede sospecharse que no integre el concepto jurdico amplio de derecho a la salud,
como lo pretende el agraviado, derecho, como hemos dicho, garantizado
por las normas constitucionales citadas.
No puede argirse entonces que la falta de mencin expresa en el
texto de la ley provincial 13.066 en relacin a la fecundacin asistida in
vitro, implique la negacin del derecho subjetivo al acceso a los medios
teraputicos medicinales en aras de resolver el problema de la infertilidad
que aqueja a la actora.
Debe repararse que la propia ley 13.066 da pautas concretas y genricas
para la solucin que se propicia en el caso. El art. 1 obliga a la Provincia
a desarrollar polticas que garanticen la promocin y el desarrollo de
la salud reproductiva, reconociendo el derecho a la salud y la dignidad
en este campo (Cfr. art. 2 inc.a); el art. 5 inc. i) asegura la provisin de
insumos, bienes y servicios en esta materia. El art.6 obliga al IOMA a
incorporar en su cobertura mdico asistencial las prestaciones mdicas y
farmacolgicas referidas a los mtodos conceptivos, sin formular ninguna
restriccin, exclusin o limitacin expresa en relacin a estos ltimos.
8) Mencin especial merece siempre en el anlisis del marco
normativo vigente que permite fundar la presente decisin judicial el
Decreto 2327/03 reglamentario de la ley 13.066 sobre Salud Reproductiva
y Procreacin Responsable.
El mismo, en sus primeros considerandos, hace suyos algunos de
los principios que en esta materia gua a la Organizacin Mundial de la
Salud, fundamentalmente aquel que reconoce la amplitud del contenido
del concepto de salud reproductiva como aquel estado de bienestar fsico,
mental y social, estado del que no goza, obviamente, la Sra. Q. dado el
problema de salud que presenta.
Se trata al fin de cuentas de una laguna legal que obliga al intrprete
a recurrir al ordenamiento jurdico in totum, entre ellos a los principios
jurdicos de la legislacin vigente en la materia respectiva y, en defecto de
estos, a los principios generales del derecho, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (Cfr. Art.171 CPBA; el acentuado nos pertenece).
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El deca, anticipndose a las nuevas corrientes del derecho constitucional de la post-modernidad que postula el nuevo paradigma del Estado
Constitucional Democrtico, que: El juez es el legislador del caso que le
est sometido. Por ms que ese acto suyo, innegablemente normativo, est
subordinado a la ley que ha de aplicar, la aplicacin no puede consistir slo
en remitirse a ella, pues la singularidad de cada caso es absoluta.. Para
rematar que: Hay un extremo de la decisin del juez que debe comunicar
no ya con el texto de la ley, en cuya generalidad no est la particularidad
juzgada, ni slo con la intencin del legislador en el caso especial de la ley
aplicable, sino con esa superior intencin o finalidad de justicia, con ese
propsito genrico de afianzar la preeminencia del bien comn que es
la ms honda vertiente de donde proviene la autoridad de las leyes (CF.
Casares, Toms D., La Justicia y el Derecho, p. 156 y ss.).
Y es que, como lo vienen sosteniendo diversos juristas alemanes a partir de la traumtica experiencia nacionalsocialista, y sus implicancias en el
derecho positivo, la Ley no es todo el Derecho, por que, entre otras razones,
hay un Derecho ms alto que la Ley (Cfr. Radbruch, Gustav, Relativismo y
Derecho, p. 12 y ss; Larenz, Karl, Derecho Justo, p. 157; Kaufmann, Arthur,
La filosofa del derecho en la posmodernidad, p. 14, 56 y ss). Posicin que
tambin encuentra sustento normativo en nuestra Constitucin Federal
y Provincial (Cfr. Arts. 31, 75 inc.22; art. 57 CPBA).
Por todo lo expuesto, entiendo que los agravios del representante de
la Fiscala de Estado no pueden tener acogida favorable.
12) Finalmente quiero hacer algunas consideraciones en relacin a
los padecimientos concretos que sufre la actora y la respuesta debida por
el derecho y la justicia en orden a los mismos.
M. T. Q., de 36 aos de edad, sufre de esterilidad secundaria, factor
femenino disminucin de la respuesta ovrica (Ver documentacin fs.
42; Pericia mdica fs. 60/61).
Este cuadro dolencia fsica, a su vez le ha producido un Trastorno
de Ansiedad Generalizada (Cfr. Informe Psicolgico, obrante a fs. 50)
dolencia psquica o mental cuadros ambos que minan y lesionan su
salud, entendida esta como estado general de bienestar fsico, mental y
social (Cfr. Considerando 2do.Decreto 2327/2003, Reglamentario de la
Ley 13.006).
Estas indisposiciones, fsica una, psquica la otra, atormentan la vida
de la actora quien ve, producto de las mismas, imposibilitado su deseo
natural, y legtimo, de ser madre, es decir de concebir un hijo.
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menos parcialmente, hacerla efectiva (arg de los arts. 200, inciso 2 y 377
del Cdigo Procesal).
Interesa sealar, por ejemplo, que el recibo de haberes de la seora
B. obrante a fs. 4 ledo detenidamente da cuenta de un ingreso bruto
mensual de $ 5.033,45, a los cuales, una vez hechas las deducciones de ley,
hay que restarle la suma de $ 1.578,77 en concepto de pago de un prstamo
contrado con el Banco Ciudad, la de $ 474,15 por A.P.L. compras a crdito
y $ 380 por adelanto de haberes (fs. cit. columna de Retenciones).
En sntesis, dicha litigante percibi un importe neto de $ 1.510 en noviembre de 2008, no porque su trabajo sea remunerado peridicamente
con esa suma, sino porque comprometi ms del 40% de su salario en
prstamos y porque en octubre de 2008 pidi un adelanto de su remuneracin $380 que se le debit al mes siguiente.
Si a ello se le agrega que la verosimilitud de su derecho no cuenta con
un criterio jurisprudencial consolidado a su favor (conf. Sala I, causas
n 9859/08 y n 7957/08 y arg. del artculo 199, tercer prrafo, del Cdigo
Procesal) y que no se presenta la hiptesis prevista en el inciso 2) del artculo 200 del Cdigo Procesal (afirmar su pobreza importara erigirse,
menos en su juez que en su abogado), corresponde fijar una caucin real
equivalente a $ 5.000, cantidad esta que, por lo dems, equivale a un tercio
del costo del primer intento del tratamiento estimado por la propia actora
(ver fs. 63, quinto prrafo).
El deber de resolver racionalmente la controversia torna innecesario
que los suscriptores de este voto emitan y an contesten opiniones
sobre temas que no tienen relacin con los hechos de la causa ni con el
derecho debatido en ella.
Por ello SE RESUELVE: revocar la resolucin de fs. 100/100vta. y hacer
lugar a la medida cautelar solicitada contra la Direccin de Ayuda Social
para el Personal del Congreso de la Nacin debiendo sta otorgarle a ambos
actores la cobertura total del tratamiento de fertilizacin asistida mediante
la tcnica ICSI a realizarse en el Instituto de Medicina Reproductiva (FECUNDITAS) hasta lograr el embarazo, includos los medicamentos, honorarios profesionales y cualquier otro gasto concerniente a dicho tratamiento.
Lbrese el oficio a la obra social a los fines indicados. Fjase la caucin real
en $ 5.000 comprensiva de los dos actores que stos debern cumplir
ya sea en efectivo, seguro de caucin u otras garantas suficientes, dentro
del plazo de cinco das contado desde la traba de la medida (art 199, tercer
prrafo, del Cdigo Procesal y, esta Sala, causa n 6786/07 del 14/8/07).
Guillermo Alberto Antelo
Bicardo Gustavo Recondo.
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Social para el Personal del Congreso de la Nacin (DAS), les otorgue la cobertura total del tratamiento de Fertilizacin Asistida mediante la tcnica
ICSI en el Instituto de Medicina Reproductiva ICSIUBAFECUNDITAS,
incluidos la cobertura de medicamentos, honorarios y cualquier otro gasto
que ste requiriera.
6. El tratamiento fue prescripto por el Dr. Pablo Ddola mdico urlogo y andrlogo prestador de la demandada, como nica posibilidad para
lograr la gestacin, en atencin a que O. es portador de Oligoaestenoteratozoospermia severa. El facultativo con fecha 2 de diciembre del 2008;
ver constancia de fs 52, recomend iniciarlo en un plazo no mayor a seis
meses. A la prescripcin del Dr. Ddola se agrega el Dictamen del Cuerpo
Mdico Forense, que en febrero de este ao informa que el Tratamiento
de Fertilizacin Asistida mediante la tcnica de ICSI es necesario por la
patologa del Sr. O.A.A., y recomienda claramente que corresponde no
prolongar ...el tiempo de realizacin de la teraputica propuesta dado
que van disminuyendo las posibilidades de xito..
7. Transcurridos 6 meses desde que se inici el amparo, por personas
que creyeron que este era un proceso que dara respuesta urgente a su
peticin, y no obstante haber realizado dos peticiones de pronto despacho,
an no se ha corrido traslado a la DAS en los trminos que prescribe el
art. 8 de la ley de amparo. Esto quiere decir que este proceso no ha dado
la respuesta pronta para la cual est diseado, ya que la DAS todava debe
presentar su informe circunstanciado, puede ofrecer prueba que, en lo
pertinente, se deber producir, y luego recin se dictar la sentencia de
primera instancia.
Debo sealar que este proceso urgente, incoado por una mujer de 41
aos que busca lograr la procreacin, fue primero rechazado in limine,
rechazo que fue apelado y que este Tribunal revoc y envi a otro juzgado, entendiendo que el primer juez varn haba prejuzgado. Luego, fue
rechazada la medida precautoria por otro magistrado, resolucin que
fue motivo de apelacin que la Sala ahora y en lo sustancial, tambin est
admitiendo.
Los antecedentes descriptos me llevan a concluir que la urgencia en
la demora es vital, ya que han vencido los 6 meses recomendados por el
mdico tratante para intentar el ICSI.
Pero para comprender acabadamente la cuestin y consecuentemente
aplicar el derecho, me parece imprescindible entender qu es el ICSI.
8. Para la descripcin del procedimiento voy a tener en cuenta la informacin obtenida en http://www.reproduccionasistida.org/reproduccion-asistida/reproduccion-asistida/embarazada/resultados-de-fiv/ en
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garantizado en las normas legales, supranacionales y constitucionales antes aludidas, que demuestran un alto grado de verosimilitud, circunstancia
que exime de la necesidad de contracautela real, la que por otra parte
atenta contra el principio de gratuidad establecido en la ley 26.485.
De acuerdo a lo expuesto, no comparto el criterio de mis colegas en la
medida en que supone exigir para otorgar una medida de alta verosimilitud en el derecho segn las normas sealadas, que la mujer acredite
los extremos pertinentes para liberarla de pagar una contracautela real.
La actora seala que la urgencia est relacionada con su condicin de
mujer y sus limitados recursos econmicos, lo que la hace doblemente
vulnerable. Al respecto hay que tener en cuenta que un aspecto crtico de
esta afirmacin se relaciona con la carga de probar tal situacin, porque
en la generalidad de los casos es extremadamente difcil demostrar que el
motivo para la restriccin de un derecho reside, justamente, en cuestiones
de gnero, ya que las denegatorias como las de la mayora de esta Sala,
se escudan en argumentos que dan una apariencia de neutralidad.
Atendiendo a esta razn, la jurisprudencia norteamericana, europea
y la de la Corte de Derechos Humanos de Costa Rica, fijaron un criterio
de revisin judicial de los actos que restringen los derechos de quienes
pertenecen a este grupo. Se trata de considerar provisoriamente discriminatoria la restriccin de fijar una caucin real, y exigir a quien debe
la prestacin que demuestre la existencia de un inters impostergable
que la justifique y que no est relacionado con la pertenencia de la damnificada a alguna de las categoras mencionadas. Adems, se deber
probar que no hay otra forma de lograr ese fin que no sea mediante tal
limitacin.
En nuestro pas, esta lnea jurisprudencial haba sido esbozada en algunos precedentes (sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
en los casos Repetto, sentencia del 8/11/1988, voto de los jueces Petracchi
y Bacqu, y Calvo y Pesini, sentencia del 24/2/1998, voto de los jueces
Nazareno, Molin OConnor, Fayt, Petracchi, Belluscio, Lpez, Bossert y
Vzquez; o respecto de la igualdad de gnero, sentencia de la Corte en el
caso Garca Delgado, del 19/9/2000, voto del juez Petracchi), pero no fue
adoptada en forma expresa hasta el ao 2004, en el caso Hooft.
En este caso, la Corte entendi que ante una prohibicin de discriminar, la restriccin a este derecho en funcin de la nacionalidad de origen
estaba afectada por una presuncin de inconstitucionalidad, y que la
provincia slo podra justificar la norma si probaba que exista un inters estatal sustancial en ella, que no poda satisfacerse de ninguna otra
forma que no fuera con la limitacin descripta. El criterio fue seguido en
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S. V. A. y otro c/ Consolidar Salud S.A. s/ Amparo, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal Sala III, sentencia
del 29de Junio de 2010
Hechos: Se ordena a la empresa de medicina prepaga demandada a
cubrir el 100%, confirmando la sentencia de grado, de la prestacin fertilizacin in vitro por tcnica ICSI a favor de los actores que cuentan con
37 aos y diagnstico de infertilidad estableciendo que los pretendidos
impactos econmicos en el sistema de salud deben ser probados.
Fallo:
Buenos Aires, 29 de junio de 2010.
VISTOS: los recursos de apelacin interpuestos por la actora y fundado a fs. 243/243 vta. y por la demandada a fs. 259/267, contra la sentencia
de fs. 231/236, cuyo traslado fue contestado a fs. 270/271 y a fs. 278/281;
Y CONSIDERANDO:
I. El seor Juez de primera instancia admiti la accin de amparo que
haban promovido Virginia Alicia Schiliro y Atilio Jos Rodrguez contra
Consolidar Salud SA y orden que les suministre la cobertura mdica del
100% de la prestacin fertilizacin in Vitro por tcnica ICSI en el establecimiento de su eleccin o el que proponga la demandada, conforme la
prescripcin del mdico que los asiste. En cuanto a los gastos causdicos,
los impuso en el orden causado.
Contra dicha decisin apelan ambas partes.
La actora se queja en cuanto a la distribucin de las costas y solicita
su aplicacin a la demandada.
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Por su parte Consolidar Salud se agravia por cuanto se le obliga a brindar la cobertura del tratamiento de fertilizacin cuando no est incluida en
el PMO ni tampoco en el contrato de afiliacin suscripto por los actores.
II. En primer lugar cabe destacar que ha quedado fuera de controversia la afiliacin de los actores (cfr. fs 1 y reconocimiento de la demandada
a fs. 66 vta., tercer prrafo) y la necesidad de efectuar el tratamiento de
fertilizacin asistida con fundamento en la documental aportada por
los amparistas (en cuanto al diagnstico de infertilidad, cfr. fs. 13 y fs.
197/198) y en el informe del Perito Mdico (cfr. fs. 203/205) en donde se
seala que: la indicacin de ICSI ha sido correcta (Punto c) y que de
acuerdo al diagnstico, la nica alternativa posible es el mtodo ICSI
(cfr. punto d). Dictamen que por otra parte no ha sido impugnad por
la demandada.
Sentado lo expuesto cabe sealar que las cuestiones ventiladas en
el sub lite resultan sustancialmente anlogas a las que fueron resueltas
recientemente en el voto mayoritario en la causa n 7554/09: Mrquez
Adriana Nora y otro c/Osde s/Amparo fallada el 20 de abril del 2010, lo
que torna procedente el reenvo a los fundamentos empleados en aqulla
oportunidad, ello, por razones de brevedad y procurando as la mayor
economa procesal (art. 34, inc. 5, apartado e) del CPCCN).
Asimismo, cabe recordar que como se resolvi en el voto mayoritario
en la causa n 5381/09: Vallese Mara Cecilia c/Osde s/Amparo el 28-032010: ni las obras sociales ni las empresas de medicina prepaga abonan
su posicin con slo invocar el carcter taxativo del PMO, ya que esa tesis
ha sido descartada reiteradamente por esta Cmara (conf. esta Sala causas
2568/07 del 13-03-08 y 11.983/08 del 02-12-09, entre otras; Sala I causa
14/06 del 27-04-06). Y como en estos pleitos se trata de dilucidar cuestiones
vinculadas con el derecho a la salud que tienen proyeccin econmica, los
accionados deben exponer y acreditar las razones de ndole tcnica que les
impide dar a unos lo que se les concede a otros (vgr. informacin sobre el
porcentaje de afiliados que demandan esta clase de servicios detallando
en qu consisten estos ltimos, cul es su costo y cul su repercusin
sobre el riesgo calculado por las entidades, etc.). La mera alegacin de
que el sistema de seguro de salud (sea privado o pblico) puede verse
afectado por la admisin de acciones como las de autos, tampoco es apta
a los fines indicados sino se constata la entidad de la afectacin, es decir,
que ella sea lo suficientemente significativa como para ir en detrimento de
todos los asegurados computndose a ese efecto la aplicacin del Fondo
de Redistribucin Solidario previsto en la ley 23.661. La falta de claridad
sobre estos aspectos sumada a la trascendencia de los valores en juego
determinan que, en el supuesto de duda, deba estarse a la preservacin del
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Mara Laura y otros c/ IOMA s/ legajo de apelacin art. 250 del CPCC
del 18-7-06).
Sin perjuicio de lo resuelto, el Tribunal ha sealado en ocasiones
anteriores la verificacin de un vaco legislativo ante el desfase
entre los avances de la tecnologa aplicados a la salud humana y las
prestaciones sociales, igualitarias y obligatorias de las obras sociales,
que merece la atencin del legislador a fin de que, en cumplimiento de
su alta misin, regule por ley la materia involucrada en este litigio, con la
consiguiente armonizacin de la totalidad de los derechos fundamentales
comprometidos (cfr. esta Sala, causas 621/08 y 5062/08 citadas).
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolucin apelada.
Las costas de Alzada se distribuyen en el orden causado en atencin a la
novedad y complejidad de la materia involucrada (art. 68, segunda parte,
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, supletoriamente aplicable
en virtud de la remisin del art. 17 de la ley 16.986).
Regstrese, notifquese y devulvase.
Mara Susana Najurieta - Martn D. Farrell Francisco de las Carreras
10.2. Primera Instancia
Expte. N 20324/0 - Ayuso, M. R. y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo (Art. 14 CCBA) JUZGADO N 6 EN LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD
AUTNOMA DE BUENOS AIRES 20/11/2007
(Nota: Transcribimos este fallo de primera instancia, que fuera modificado en el sentido que se explic, ya que su doctrina ha sido aplicada
en muchos fallos posteriores y adems por haber sido el primero y mas
publicitado de los fallos judiciales sobre esta temtica. El TSJ de Buenos
Aires revoc las sentencias de 1era y segunda instancia, dejando vigente
la cautelar, y ordenando la conversin del proceso en juicio ordinario,
hoy en trmite.)
Hechos: Se condena a la demandada ObSBA (obra social de la ciudad de
Buenos Aires) a dar a los actores cinco coberturas ntegras de la tcnica ICSI,
ordenndose en la misma sentencia como medida cautelar su cumplimiento
inmediato. El fallo reconoce el derecho a procrear, el carcter de cautivos de
sus afiliados y reconoce a la infertilidad como una enfermedad que debe ser
cubierta, aun cuando la misma no se encuentra incluida en el PMO.
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, de noviembre de 2007.
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VISTOS: los autos del epgrafe para dictar sentencia de los que RESULTA:
1. A fs. 1/10 se presentan M. R. A. y M. L. patrocinados por el doctor
Pablo Oscar Rosales y promueven accin de amparo contra la Obra
Social de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante ObSBA)), con el objeto
que sta les otorgue cobertura econmica al 100% de la prestacin de
Fertilizacin in Vitro (FIV) por tcnica ICSI, que deber efectuarse en la
Institucin PROCREARTE SA (Red de Medicina Reproductiva y Molecular),
cobertura que deber extenderse a todo el tratamiento completo, hasta
producirse el embarazo.
Refieren los amparistas, en lo atinente a su situacin fctica, que contrajeron matrimonio el 13/12/2002, contando al momento de la interposicin de la demanda 02/05/2006 con 41 aos de edad el actor y con
35 la actora. Asimismo, manifiestan que tras varios aos de convivencia
no lograron un embarazo por va natural.
Relatan que en el ao 1992 la seora L. fue sometida a una operacin
abdominal por padecer peritonitis y que dicha infeccin gener adherencias, afectando las trompas de Falopio, que tienden a pegarse entre s,
impidiendo el normal pase de vulos.
Continan narrando que la cnyuge padece obstruccin tubaria derecha y tero aumentado de tamao compatible con adenomiosis, por lo que
se le diagnostic esterilidad primaria. Asimismo, luego de operrsele con
laparoscopia ms de una vez a fin de que las mismas se desobstruyeran,
intentando dos veces lograr un embarazo con inseminacin artificial, sin
obtener resultados exitosos. Agregan que despus de ello le practicaron
una fertilizacin asistida FIV que tampoco tuvo resultado positivo.
Como consecuencia, expresan que con dicho diagnstico se le ha indicado la fertilizacin asistida FIV por tcnica ICSI, como nico mtodo
posible de embarazo.
Seguidamente, los actores historian los antecedentes en el tiempo
de la fecundacin in vitro y las diferencias entre la FIV y la realizada por
tcnica ICSI. Agregan que entre un 10 y un 15% de las parejas presentan
incapacidad para tener descendencia.
Ilustran que se considera que una pareja posiblemente tenga alteraciones en su fertilidad cuando luego de un ao de mantener relaciones
sexuales en forma regular y sin utilizar mtodos anticonceptivos, no ()
es capaz de gestar.
Precisan los amparistas que poseen orden mdica para el tratamiento
FIV/ICSI de dos mdicos, perteneciendo uno de ellos a la demandada
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(8) CSJN, in re Asociacin Bengalensis c/ Ministerio de Salud y Accin Social- Estado Nacional s/ amparo ley 16.986, sentencia del 01/06/2000.
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(10) Frase acuada por Andrs Gil Domnguez en su libro homnimo, ed.
Ediar, tomo 1, ao 2006.
(11) [7] Gil Domnguez, Andrs, Fama, Mara Victoria y Herrera, Marisa,
Derecho constitucional de familia, Ediar, 2006, tomo 1, p.593.
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asegura, a travs del rea estatal de salud, las acciones colectivas e individuales de promocin, proteccin, prevencin, atencin y rehabilitacin,
gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad,
universalidad y oportunidad.
A su vez, en sus artculos 21 y 37 reconocen los derechos reproductivos
y sexuales como derechos humanos bsicos(17).
(ii) La ley n 153, Bsica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, establece en su artculo 4 Derechos. Enumeracin. Son derechos de todas
las personas en su relacin con el sistema de salud y con los servicios de
atencin: a) El respeto a la personalidad, dignidad e identidad individual y
cultural; m) Ejercicio de los derechos reproductivos, incluyendo el acceso
a la informacin, educacin, mtodos y prestaciones que los garanticen.
A su vez sus artculos 12, 14 y 48 garantizan el ejercicio de los derechos
reproductivos de las personas a travs de la informacin, educacin, mtodos y prestaciones de servicios(18).
(iii) Por su parte, la ley n 418 de la Ciudad de Buenos Aires, de Salud
Reproductiva y Procreacin Responsable, en su artculo 4 inc. i) establece
como uno de sus objetivos especficos, orientar las demandas referidas
a infertilidad y esterilidad y en su artculo 5 establece que ...Son destinatarias/os de las acciones de la presente Ley la poblacin en general,
especialmente las personas en edad frtil.
(iv) La ley n 474, sanciona con fuerza de ley el Plan de igualdad real
de oportunidades y de trato entre mujeres y varones, estableciendo en su
(17) Artculo 21: La Legislatura debe sancionar una Ley Bsica de Salud,
conforme a los siguientes lineamientos: ... 4. Promueve la maternidad y paternidad responsables. Para tal fin pone a disposicin de las personas la informacin,
educacin, mtodos y prestaciones de servicios que garanticen sus derechos reproductivos.... Artculo 37: Se reconocen los derechos reproductivos y sexuales,
libres de coercin y violencia, como derechos humanos bsicos, especialmente a
decidir responsablemente sobre la procreacin, el nmero de hijos y el intervalo
entre nacimientos. Se garantiza la igualdad de derechos y responsabilidades de
mujeres y varones como progenitores y se promueve la proteccin integral de
la familia.
(18) ...La autoridad de aplicacin conduce, controla y regula el sistema de
salud. Son sus funciones: ...v) La garanta del ejercicio de los derechos reproductivos de las personas, incluyendo la atencin y proteccin del embarazo , que
... Son objetivos del subsector estatal de salud:... u) garantizar el ejercicio de los
derechos reproductivos de las personas a travs de la informacin, educacin,
mtodos y prestaciones de servicios y que ...La presente ley se complementa
con legislacin especfica en los siguientes temas:... k) Salud reproductiva y procreacin responsable, respectivamente.
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sub judice a cargo del instituto de la obra social del ejrcito), pero que a no
dudar ser implementado en el futuro, como ha acontecido en un primer
momento con cada nueva enfermedad de que ha dado cuenta la ciencia
mdica en solucionar o paliar o mejorar o tratar.
Y plausiblemente, ello traer aparejado un abaratamiento de los costos
de estos tratamientos, sin desmedro de su calidad al expandirse y difundirse los mismos a la poblacin, a travs de hospitales y servicios mdicos
y no quedar reducidos a centros privados a los que slo puedan acceder
los enfermos fluyentes econmicamente, en condiciones econmicas para
solventar los mismos.
Ello as, porque las obras sociales en particular, a travs de los principios que las informan y conforman, y que la demandada invoca en pos
de su negativa a brindar la prestacin requerida, no deben centrar los
ejes de su cometido en el lucro que les pueda reportar sino en una visin
solidarista que expanda sus beneficios al universo, relevante por cierto,
de los afiliados bajo su proteccin. En el caso de autos, con mayor gravitacin, dado el carcter cautivo de los mismos, tal como se explicitar ut
infra, en el punto 7.
Es que como concluye el doctor Petracchi, si no fuese por la actitud
de los ciudadanos de reivindicar judicialmente y en masa sus intereses y
derechos, y por la de un Poder Judicial que ha recibido tales demandas,
se estara donde se estuvo antes y no donde estamos ahora.
De lo antedicho deviene claro que la negativa a la cobertura de FIV
por mtodo ICSI irroga un grave e irreparable perjuicio en los derechos
garantizados constitucionalmente y supranacionales en la salud de los
actores. Asiste razn entonces a los peticionarios, en cuanto a la necesidad
de contar con la cobertura del tratamiento, de consuno con el diagnstico
mdico de fs. 17/19.
7. Incidencia de la situacin econmica y de afiliada cautiva de la
parte actora.
Cabe recordar la imposibilidad econmica de la actora para solventar
con su sueldo el tratamiento que requiere (conf. copia recibo de sueldo a
foja 16 y presupuestos obrantes a fs. 22/23 y los actualizados a fs. 233/244),
hecho no controvertido por la ObSBA. La seguridad social nace jurdicamente con la finalidad igualitaria en pos de quienes se hallan en la escala
de menores recursos, justamente. Por lo cual incrementa la situacin de
vulnerabilidad de los reclamantes al ver desconocido su derecho a ser
cubiertos de las enfermedades que empobrecen su calidad de vida y de
procreacin.
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Cuando los integrantes de una sociedad llegan a solucionar sus problemas vitales a raz de la cobertura cabal de las enfermedades que los
degradan, se integran a la comunidad y se constituyen en agentes del
desarrollo social dando impulso al desarrollo econmico. Se invierte as
el condicionamiento de aqul a ste(25).
8.3.2. Anlisis de los principios que enmarcan el actuar de las obras
sociales: solidaridad, universalidad e integralidad.
Es con esta mirada entonces que se analizarn los principios que la
obra social erige en escollo a la pretensin actora.
La solidaridad que conforma el sentido de las obras sociales importa
la colaboracin de todos los integrantes de la comunidad para combatir la
pobreza, la miseria, las desigualdades que afectan a los ms necesitados.
As se ha considerado que la sociedad debe estar obligada no slo por
imperativos morales, sino tambin por imposicin legal a contribuir en
la medida de sus posibilidades al sostenimiento del bienestar comn que
se retrovierte a la comunidad(26). En nuestro sistema es el sustrato del
rgimen previsional o contributivo (comprensivo del subsistema jubilatorio, del de obras sociales y del de asignaciones familiares: desde que,
aunque no exista posibilidad de acceder a algn beneficio, igualmente
existe obligacin de efectuar aportes para proveer al financiamiento del
sistema.
La universalidad por su parte significa que el sistema debe extender
su proteccin a todos los sectores de la comunidad, sin discriminacin.
Este principio se integra con el precedente, en tanto una valoracin solidarista comprende y acepta que la salud que se protege no es nicamente
individual y subjetiva de una persona determinada, sino la que reviste
naturaleza y calidad de bien colectivo socialmente comprometido en su
pluri-individualidad. Por ello se trata de un riesgo para la salud como bien
colectivo, que cuenta con arraigo en todo lo que de implcito nos ofrece el
sistema axiolgico de la constitucin. Cuando la salud como bien colectivo
sufre amenaza o dao, est a la vez comprometida la salud individual del
conjunto social al que pertenece y donde se sita el bien colectivo.
Ley 2001-D, 363 - RCyS 2001, 736 - DJ 2001-3, 87- La Ley 2001-F, 909 - ED 192,
202 - JA 2001-III, 369.
(25) Puntos 3, 2 y consid. VI de la Declaracin Iberoamericana de Seguridad
Social, V Congreso Iberoamericano de Seguridad Social, Buenos Aires, 1972
(26) Considerando VII del Punto 5 de la Declaracin Iberoamericana de
Seguridad Social, V Congreso Iberoamericano de Seguridad Social, Buenos
Aires, 1972.
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La integralidad, por su parte, exige que el sistema extienda su proteccin a la mayor cantidad posible de las deficiencias individuales para
afrontar ciertas contingencias de la vida a veces desgraciadas (muerte,
invalidez, enfermedad), a veces felices (matrimonio, nacimiento de un
hijo). Debe procurarse no slo la proteccin de las contingencias tradicionales en cuanto a salud y medios econmicos de subsistencia, sino
la instrumentacin de servicios de accin formativa, empleo, vivienda,
crdito, ahorro, recreacin y dems servicios sociales para la promocin
y desarrollo del hombre(27).
Las pautas claras y rigurosas que brinda el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales al respecto son de ineludible cumplimiento,
en tanto integra la clusula federal contenida en el artculo 75 inc. 22.
Por consiguiente, con tal gua y norte de las decisiones jurisdiccionales,
cabr acoger pues favorablemente la pretensin amparista.
Por las consideraciones que anteceden, la denegacin de la ObSBA de
otorgar a los actores cobertura econmica integral para el tratamiento de
Fertilizacin in Vitro por tcnica ICSI hasta producirse el embarazo configura una ilegalidad manifiesta, que lesiona derechos y garantas reconocidos por la Constitucin Nacional, los tratados internacionales de derechos
humanos, las leyes nacionales y la Constitucin de la Ciudad de Buenos
Aires y las leyes locales referidas. Razn por la cual, ante la configuracin
de este presupuesto basal para que prospere esta accin constitucional,
corresponder hacer lugar a la accin de amparo interpuesta.
9. Contenido de la obligacin prestacional en cabeza de la demandada
Seguidamente corresponde analizar en qu trminos se encuadrar la
ejecucin del derecho cuya tutela se persigue a cargo de la demandada.
La ObSBA deber brindar a los actores la cobertura econmica del
tratamiento de fertilizacin in vitro por tcnica ICSI en la institucin que
aquellos elijan realizarlo, debiendo extenderse la misma a un mximo de
cinco tratamientos, en funcin promedio de los aconsejado en la contestacin de foja 202 por Samer, en respuesta al interrogatorio ampliatorio
formulado por el Juzgado a foja 198. Si el profesional que lleve a cabo la
misma aconsejara un lapso menor como el idneo para la obtencin del
embarazo, en funcin de edad de la seora L. y dems condiciones mdi-
(27) Punto 5 de la Declaracin Iberoamericana de Seguridad Social, V Congreso Iberoamericano de Seguridad Social, Buenos Aires, 1972.
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2. Sentado lo expuesto, corresponde resolver la medida precautoria impetrada. Sabido es que para establecer la procedencia de cualquier medida
cautelar, como la establecida por el artculo 177 del CCAyT es preciso tener en
cuenta que la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora constituyen
los requisitos especficos de fundabilidad de la pretensin cautelar.
En el anlisis de esta clase de medidas es menester partir de la base de
que sta debe significar un aseguramiento de la garanta jurisdiccional.
La comprobacin del fumus boni iuris se halla condicionada a que se
acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien la
solicita; y el peligro en la demora exige evidenciar que la tutela jurdica que
la parte actora aguarda de la sentencia definitiva pueda llegar a resultar
intil por el transcurso del tiempo y hasta que quede firme la misma,
como ocurrira en el caso de autos, configurndose un dao irreparable
al actor cuyo derecho es finalmente reconocido(30).
Sendos recaudos doctrinarios se hallan contenidos normativamente
en el artculo 177 y los incisos 1 y 2 del artculo 189 de la ley ritual, ambos
sopesados en relacin a los perjuicios que pudiere aparejar su concesin
frente al inters pblico en juego.
Es con tal mirada entonces, que se abordar seguidamente si se configuran en autos los extremos requeridos, tanto por la doctrina procesal
como por la normativa vigente, para la procedencia de la peticin ad
cautelam.
3. As, tal como surge del marco normativo reseado en el punto 4 del
apartado IV de los considerandos; historial mdico de la cnyuge actora
deslindado en el punto 1.1; catlogo de derechos implicados a tenor del
punto 2; enfermedad conceptualizada jurdicamente de la infertilidad que
aqueja a la demandante; y acatamiento a los principios que deben regir a
esta obra social, se considera verosimilitud suficiente con grado de certeza
para acceder a la configuracin de este presupuesto cautelar.
A tenor de ello y ante la inminente desproteccin de los actores a la
cobertura econmica de la prestacin de fertilizacin in Vitro por tcnica
ICSI, como de la medicacin necesaria, la verosimilitud del derecho se
encuentra acreditada.
(30) Conforme Sala II de la Cmara de Apelaciones del fuero, in re GONZALEZ, Mnica Adriana c/ GCBA sobre otros procesos incidentales - medida
cautelar, expte. n 5422/1, del 7 de febrero de 2003; Antonio Carlos Alberto c/
GCBA s/e Amparo (Art. 14 CCABA), del 26/04/06.
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del CCAyT, a cuyo fin la ObSBA deber brindar a los demandantes cobertura econmica del tratamiento de fertilizacin in vitro por tcnica ICSI
en la institucin que aquellos elijan realizarlo, en los trminos decididos
en el apartado V, en funcin del artculo 177 del CCAyT en tanto autoriza
a conceder este tipo de medidas an en los supuestos en que lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la accin promovida. Ello, previa
caucin juratoria que prestarn los amparistas ante el actuario en autos.
3) En este estado, teniendo en cuenta lo prescripto en los artculos 6, 7,
8, 9, 19, 33, 36, 37 y 47 de la ley nacional n 21.839 y su modificatoria ley
24.432, regular los honorarios profesionales del doctor Pablo O Rosales
y regular los honorarios profesionales de los doctores ., en sus
calidades de letrados apoderados y patrocinantes de la parte demandada,
en la suma de , en forma conjunta.
Regstrese, notifquese a las partes personalmente o por cdula,
y oportunamente, archvese.
Patricia Lpez Vergara
uu
Captulo XI
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nacional
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Legislacin nacional
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Fundamentos:
Las tcnicas de reproduccin asistida son inseparables del derecho
de las personas a la salud reproductiva y est enmarcada en los objetivos
establecidos en la ley 25.673 que seala: alcanzar para la poblacin el
nivel ms elevado de salud sexual y procreacin responsable con el fin
de que pueda adoptar decisiones libres de discriminacin, coacciones o
violencia.
Las estadsticas sealan que existe un gran universo social de personas
que tienen algn tipo de dificultad para procrear. La informacin existente
seala, para nuestro pas y Amrica Latina, que entre un 15 a un 20% de
personas que estn en edad reproductiva padece esta problemtica.
Hoy parece necesario y oportuno avanzar en este terreno enmarcados
en los objetivos generales planteados por la ley e incorporar la cobertura
de las tecnologas especficas para hacer posible el derecho a procrear.
Los estudios, las tcnicas, la medicacin de reproduccin asistida y
toda la atencin de esta problemtica deben considerarse como parte
Legislacin nacional
355
integral de la salud reproductiva, donde debe primar una actitud totalizadora y de respeto por la mujer y las parejas.
A partir de los reclamos a la justicia, por diversas/os peticionantes,
para que las obras sociales o prepagas reconozcan los tratamientos, se
ha producido una importante jurisprudencia al otorgar el derecho de
cobertura a los demandantes.
Parece trascendente y adecuado que el debate de este tema se centre
en la mirada integral de los derechos sexuales y reproductivos y en uno de
los ejes esenciales de estos derechos que es el derecho a procrear.
La complejidad de este tema y su solucin no se encuentra en una doble
moral o en el doble discurso. Las modificaciones de base no dependen nicamente de implementar sofisticadas tcnicas, sino de prevenir, respetar,
educar y cuidar la salud reproductiva de nuestra poblacin.
Es imperioso que el Estado comience a jugar un rol activo en este
campo. Es insoslayable, el seguimiento permanente de la problemtica
de la infertilidad en sus aspectos epidemiolgico, de validacin cientfica,
educacin y difusin para la salud y equidad en la concrecin del derecho
a la reproduccin humana asistida.
Por otra parte, cabe aclarar que legislar sobre estas tcnicas incorporndolas a los servicios pblicos y de la cobertura de la seguridad social
no obliga a quien est en desacuerdo a someterse a ellas.
En el pasado mes de mayo, se cumpli un ao de la campaa nacional que realizara la Asociacin Civil Smate a Dar Vida, asociacin
dedicada a la problemtica en la Provincia de Crdoba, en el sentido
de generar un proyecto de iniciativa popular (que cuenta con el aval de
150.000 firmas) que tenga como objeto dar a luz una ley de Infertilidad;
que declare a esta afeccin como una enfermedad y la incluya en el
Plan Mdico Obligatorio para que tenga cobertura de las obras sociales.
Al mismo tiempo, desde una perspectiva tica, sera importante que quienes trabajan en reproduccin asistida deberan proponer un acercamiento
amplio e integral a esas tecnologas, con un fuerte compromiso con la
salud reproductiva de mujeres y varones como cuestin prioritaria.
Por ello creemos que en el marco y parmetros establecidos en la ley
nacional es necesario avanzar en la concrecin de estos derechos humanos
fundamentales, tan largamente reclamados por muchas y muchos, es que
solicito la aprobacin del Presente Proyecto de ley.
Roberto Birri
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Legislacin nacional
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uu
compar ada:
creacin
Humana
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7. El nmero mximo autorizado de hijos nacidos en Espaa que hubieran sido generados con gametos de un mismo donante no deber ser
superior a seis. A los efectos del mantenimiento efectivo de ese lmite, los
donantes debern declarar en cada donacin si han realizado otras previas, as como las condiciones de stas, e indicar el momento y el centro
en el que se hubieran realizado dichas donaciones.
Ser responsabilidad de cada centro o servicio que utilice gametos de
donantes comprobar de manera fehaciente la identidad de los donantes,
as como, en su caso, las consecuencias de las donaciones anteriores
realizadas en cuanto a la generacin de hijos nacidos previamente. Si se
acreditase que el nmero de stos superaba el lmite establecido, se proceder a la destruccin de las muestras procedentes de ese donante.
A partir de la entrada en funcionamiento del Registro nacional de
donantes a que se refiere el artculo 21, la comprobacin de dichos datos
podr hacerse mediante consulta al registro correspondiente.
8. Las disposiciones de este artculo sern de aplicacin a los supuestos
de donacin de gametos sobrantes no utilizados en la reproduccin de la
propia pareja para la reproduccin de personas ajenas a ella.
Artculo 6. Usuarios de las tcnicas.
1. Toda mujer mayor de 18 aos y con plena capacidad de obrar podr
ser receptora o usuaria de las tcnicas reguladas en esta Ley, siempre que
haya prestado su consentimiento escrito a su utilizacin de manera libre,
consciente y expresa.
La mujer podr ser usuaria o receptora de las tcnicas reguladas en
esta Ley con independencia de su estado civil y orientacin sexual.
2. Entre la informacin proporcionada a la mujer, de manera previa
a la firma de su consentimiento, para la aplicacin de estas tcnicas se
incluir, en todo caso, la de los posibles riesgos, para ella misma durante el
tratamiento y el embarazo y para la descendencia, que se puedan derivar
de la maternidad a una edad clnicamente inadecuada.
3. Si la mujer estuviera casada, se precisar, adems, el consentimiento
de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y
as conste de manera fehaciente. El consentimiento del cnyuge, prestado
antes de la utilizacin de las tcnicas, deber reunir idnticos requisitos
de expresin libre, consciente y formal.
4. En la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida, la eleccin
del donante de semen slo podr realizarse por el equipo mdico que
aplica la tcnica, que deber preservar las condiciones de anonimato de la
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3. Los preembriones sobrantes de la aplicacin de las tcnicas de fecundacin in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrn ser crioconservados en los bancos autorizados para ello. La
crioconservacin de los ovocitos, del tejido ovrico y de los preembriones
sobrantes se podr prolongar hasta el momento en que se considere por
los responsables mdicos, con el dictamen favorable de especialistas
independientes y ajenos al centro correspondiente, que la receptora no
rene los requisitos clnicamente adecuados para la prctica de la tcnica
de reproduccin asistida.
4. Los diferentes destinos posibles que podrn darse a los preembriones
crioconservados, as como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos
y tejido ovrico crioconservados, son:
a) Su utilizacin por la propia mujer o su cnyuge.
b) La donacin con fines reproductivos.
c) La donacin con fines de investigacin.
d) El cese de su conservacin sin otra utilizacin. En el caso de los
preembriones y los ovocitos crioconservados, esta ltima opcin slo ser
aplicable una vez finalizado el plazo mximo de conservacin establecido
en esta Ley sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados
en los apartados anteriores.
5. La utilizacin de los preembriones o, en su caso, del semen, los
ovocitos o el tejido ovrico crioconservados, para cualquiera de los fines
citados, requerir del consentimiento informado correspondiente debidamente acreditado. En el caso de los preembriones, el consentimiento
deber haber sido prestado por la mujer o, en el caso de la mujer casada
con un hombre, tambin por el marido, con anterioridad a la generacin
de los preembriones.
6. El consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados cualquiera de los destinos citados podr ser modificado en
cualquier momento anterior a su aplicacin.
En el caso de los preembriones, cada dos aos, como mnimo, se solicitar de la mujer o de la pareja progenitora la renovacin o modificacin
del consentimiento firmado previamente. Si durante dos renovaciones
consecutivas fuera imposible obtener de la mujer o de la pareja progenitora
la firma del consentimiento correspondiente, y se pudieran demostrar de
manera fehaciente las actuaciones llevadas a cabo con el fin de obtener
dicha renovacin sin obtener la respuesta requerida, los preembriones
quedarn a disposicin de los centros en los que se encuentren crioconservados, que podrn destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de los
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(Derogada)
Se deroga por la disposicin derogatoria nica de la Ley 14/2007, de 3
de julio. Ref. BOE-A-2007-12945
ltima actualizacin, publicada el 04/07/2007, en vigor a partir del
05/07/2007.
Texto original, publicado el 27/05/2006, en vigor a partir del
28/05/2006.
Disposicin adicional tercera. Organizacin Nacional de Trasplantes.
1. Se modifica el organismo autnomo Centro Nacional de Trasplantes
y Medicina Regenerativa, creado por la disposicin adicional nica de la
Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988,
de 22 de noviembre, sobre tcnicas de reproduccin asistida, que pasa a
denominarse Organizacin Nacional de Trasplantes.
2. La Organizacin Nacional de Trasplantes conserva la naturaleza
de organismo autnomo, de acuerdo con lo previsto en los artculos 41
y siguientes de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado, con personalidad
jurdico-pblica diferenciada y plena capacidad de obrar, adscrito al
Ministerio de Sanidad y Consumo, al que corresponde su direccin estratgica y la evaluacin y control de los resultados de su actividad. En
dicho organismo estarn representadas las comunidades autnomas en
la forma que reglamentariamente se establezca.
3. Son fines generales de la Organizacin Nacional de Trasplantes, sin
perjuicio de las competencias del Instituto de Salud Carlos III y de las
atribuciones de otros rganos del Ministerio de Sanidad y Consumo y de
las Comunidades Autnomas:
a) Coordinar la poltica general de donacin y trasplantes de rganos
y tejidos de aplicacin en humanos en Espaa.
b) Promover e impulsar la donacin de rganos y tejidos.
c) Promover e impulsar los trasplantes de rganos, tejidos y clulas
en Espaa.
d) Promover la formacin continuada en materia de donacin y
trasplantes de rganos y tejidos.
e) Desarrollar, mantener, custodiar y analizar los datos de los registros de origen, destino y seguimiento de los rganos y tejidos obtenidos
con la finalidad de trasplante.
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f) Asesorar al Ministerio de Sanidad y Consumo y a los departamentos de sanidad de las comunidades autnomas en materia de trasplantes
de aplicacin en humanos.
g) Representar al Ministerio de Sanidad y Consumo en los organismos nacionales e internacionales en materias relacionadas con los
trasplantes.
h) Aquellas otras funciones que pueda asignarle el Ministerio de
Sanidad y Consumo en la coordinacin y gestin de los ensayos clnicos
y la aplicacin teraputica de la medicina regenerativa.
4. Para la consecucin de sus fines, se atribuyen a la Organizacin
Nacional de Trasplantes las funciones que en materia de trasplantes se
reconocen al Ministerio de Sanidad y Consumo por la Ley 30/1979, de
27 de octubre, sobre extraccin y trasplante de rganos, y atribuidas a
la Organizacin Nacional de Trasplantes por el Real Decreto 2070/1999,
de 30 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtencin y
utilizacin clnica de rganos humanos y la coordinacin territorial en
materia de donacin y trasplante de rganos y tejidos.
5. Las funciones y competencias en materia de investigacin en terapia
celular y de medicina regenerativa del organismo modificado se atribuyen
al organismo autnomo Instituto de Salud Carlos III.
6. El personal que a la entrada en vigor de esta Ley preste servicios en
el Centro Nacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa, en el mbito
de las funciones y competencias que se atribuyen a la Organizacin Nacional de Trasplantes, y aquel del Instituto Nacional de Gestin Sanitaria
que realice funciones de soporte y coordinacin de transplantes, quedar
integrado en el organismo autnomo que se modifica con la misma naturaleza, rgimen jurdico, situacin, antigedad, rgimen retributivo y
de organizacin que tuviera. Queda exceptuado de esta disposicin el
personal perteneciente a la Subdireccin General de Terapia Celular y
Medicina Regenerativa, que se adscribe al Instituto de Salud Carlos III.
7. El personal al servicio de la Organizacin Nacional de Trasplantes
podr ser funcionario, estatutario o laboral en los mismos trminos que
los establecidos para la Administracin General del Estado. El personal
estatutario estar sujeto a la relacin funcionarial especial prevista en
el artculo 1 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios
de salud, aprobado por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, y le ser de
aplicacin la citada Ley.
8. La Organizacin Nacional de Trasplantes asumir la titularidad
de los recursos, derechos, deberes y obligaciones que, en el mbito de
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ANEXO
A) Tcnicas de reproduccin asistida
1. Inseminacin artificial.
2. Fecundacin in Vitro e inyeccin intracitoplsmica de espermatozoides con gametos propios o de donante y con transferencia de preembriones.
3. Transferencia intratubrica de gametos.
B) Procedimientos diagnsticos
Procedimientos dirigidos a evaluar la capacidad de fecundacin de
los espermatozoides humanos consistentes en la fecundacin de ovocitos
animales hasta la fase de divisin del vulo animal fecundado en dos
clulas, momento a partir del cual se deber interrumpir la prueba.
uu
Captulo XIII
Proyectos
Nacional de Fertilizacin
Humana A sistida(1)
de ley
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PROYECTO DE LEY
El Senado y la Cmara de Diputados
Captulo i
Disposiciones Generales
Artculo 1. La presente ley tiene por objeto regular el uso de las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida.
Art. 2. A los efectos de la presente ley se entiende:
a) Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida: las realizadas con
asistencia mdica;
b) Fecundacin: la inclusin del material gentico masculino en el
ovocito para la procreacin de un hijo biolgico.
Art. 3. Las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida son de aplicacin a toda persona capaz, que luego de ser previa y debidamente informada sobre ellas las acepte mediante consentimiento informado, de
conformidad con lo previsto en la Ley 26.529 -Derechos del Paciente en su
relacin con los Profesionales e instituciones de la Salud-. El tratamiento
puede ser interrumpido antes de producirse la fecundacin.
Art. 4. A los efectos de prestar el consentimiento informado exigido
por la presente ley, el equipo interdisciplinario interviniente tiene la obli-
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Captulo vi
Autoridad de Aplicacin
Art. 19. Ser autoridad de aplicacin de la presente ley el Ministerio
de Salud.
Art. 20. Crease, en el mbito del Ministerio de Salud, un registro nico
en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos mdicos
que realizan las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida.
Art. 21. Las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida slo pueden
realizarse en los establecimientos que cumplan con los requisitos que
determine la autoridad de aplicacin.
Art. 22. Todas las instituciones habilitadas deben informar a la autoridad de aplicacin sobre: 1. Cantidad de procedimientos realizados
especificacin de tipos. 2. Tasa de fertilizacin. 3. Tasa de embarazos 4.
Tasa de embarazos mltiples 5. Tasa de parto pretrmino 6. Tasa de aborto
espontneo 7. Embarazo ectpico y otras complicaciones 8. Cantidad de
embriones conservados 9. Cantidad de embriones transferidos por ciclo
y por pareja 10. Cantidad de embriones transferidos en total 11. Cantidad
y tipo de gametos conservados 12. Cantidad y tipo de gametos donados
13. Tiempo de conservacin de gametos 14. Tiempo de conservacin de
embriones 15. Toda otra informacin que la autoridad de aplicacin considere necesaria y oportuna.
Captulo Vii
Cobertura
Art. 23. El Sistema Pblico de Salud, las Obras Sociales enmarcadas
en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin,
la Direccin de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nacin,
las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atencin al
personal de las universidades, as como tambin todos aquellos agentes que
brinden servicios mdicos asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurdica que posean, deben incorporar como prestaciones
obligatorias y brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral
e interdisciplinaria del abordaje, diagnstico y tratamiento de las tcnicas
de reproduccin humana asistida en casos de esterilidad e infertilidad
diagnosticadas, cuando otras medidas teraputicas de menor complejidad
hubieren sido mdicamente descartadas por inadecuadas o ineficaces.
Quedan incluidas en el Programa Mdico Obligatorio (PMO), su diagnstico, tratamiento y cobertura de medicamentos conforme lo establezca
la autoridad de aplicacin.
392
Captulo Viii
Sanciones
Art. 24. El Ministerio de Salud es la autoridad competente para aplicar
las sanciones administrativas previstas para los casos de incumplimiento
total o parcial de las obligaciones establecidas en la presente ley.
Art. 25. Las sanciones que debe aplicar la autoridad de aplicacin se
deben graduar teniendo en cuenta:
a) Los riesgos para la salud de la madre o de los embriones generados;
b) El perjuicio social o el que hubiera generado a terceros;
c) El importe del eventual beneficio pecuniario obtenido por la realizacin del tratamiento de Fertilizacin Humana Asistida;
d) La gravedad del hecho;
e) La reiteracin.
Art. 26. Las infracciones a la presente ley, sern sancionadas con:
a) Apercibimiento;
b) Publicacin de la resolucin que dispone la sancin en un medio
de difusin masivo, conforme lo determine la reglamentacin;
c) Multa que debe ser actualizada por el Poder Ejecutivo nacional en
forma anual conforme al ndice de precios oficial del Instituto Nacional
de Estadstica y Censos INDEC, desde pesos mil ($1.000) a pesos un
milln ($1.000.000), susceptible de ser aumentada hasta el dcuplo en caso
de reiteracin;
d) Suspensin del establecimiento por el trmino de hasta un (1) ao;
e) Clausura del establecimiento de uno (1) a cinco (5) aos.
Art. 27. Son infracciones de la presente ley las siguientes conductas:
a) Aplicar las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida a una
persona sin cumplir con los requisitos previstos en el artculo 3 de la
presente ley;
b) Omitir la informacin sobre las tcnicas de reproduccin humana
asistida o el consentimiento informado a los donantes o destinatarios;
c) Utilizar las tcnicas de reproduccin humana asistida antes de
producirse la fecundacin, pese a la revocacin de uno o ambos destinatarios;
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Art. 29. Las multas previstas se deben destinar a solventar el funcionamiento del Registro establecido en el artculo 21 de la presente ley, al
cumplimiento de las obligaciones establecidas en la presente ley y a realizar campaas anuales sobre la difusin del contenido de la presente ley.
Captulo Ix
Disposiciones Finales
Art. 30. El Poder Ejecutivo reglamentar la presente ley dentro del
trmino de noventa (90) das de su promulgacin.
Art. 31. Invitase a las Provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires a adherir a la presente ley en las partes pertinentes.
Art. 32. Comunquese al Poder Ejecutivo.
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Captulo XIV
Comentarios sobre los proyectos
de Ley Nacional de Fertilizacin
Humana A sistida 2011/2012
El 16 de Noviembre de 2010 las comisiones de Accin Social y Salud
Pblica, de Familia, Mujer, Niez y Adolescencia, de Legislacin General,
y de Presupuesto y Hacienda de la Honorable Cmara de Diputados de
la Nacin consensuaron un dictamen de proyecto de ley de tcnicas de
reproduccin humana asistida. Este dictamen conjunto, que el 10/11/2011
tuvo dictamen confirmatorio de la Comisin de Presupuesto, tiene algunos
aspectos interesantes y otros ms complejos que trataremos que analizar
en este lugar. Lamentablemente, el ltimo da de sesiones ordinarias de
2011 en proyecto lleg a votarse en general con 150 votos a favor, 4 negativos y 4 abstenciones, pero el debate en particular se suspendi, ya que el
perodo de sesiones ordinarias finalizaba a las 0 y slo quedaba una hora
quince para discutir artculo por artculo y por ello no lleg a votarse en
particular cada articulo, requisito necesario para que pase a la Cmara
de Senadores. Comentamos luego el proyecto de dictmen de comisiones
del 1416/2012
El artculo 1 resume su contenido: La presente ley tiene por objeto
regular el uso de las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida (TRHA)
entendiendo por tales a las realizadas con asistencia mdica y que se definen como la inclusin del material gentico masculino en el ovocito para
la procreacin de un hijo biolgico (una definicin algo tautolgica que
define a un concepto biolgico como si mismo)(1). Las tcnicas que incluye
(1) Sobre el tema de fondo se puede consultar: Rosales, Pablo Oscar. Novedades legales y jurisprudenciales sobre cobertura de fertilizacin humana
asistida y sus tcnicas mdicas (103 ps.), publicada en Revista de Familia y de
las Personas, La Ley, Nro. 3 del ao 3, marzo de 2011.
398
(2) Artculo 19 CN.- Las acciones privadas de los hombres que de ningn
modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn
slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn
habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohbe.
(3) Luego de la reforma del Cdigo Civil por la ley 26. 618, excluirlos sera
inconstitucional.
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reproduccin asistida, sern sucesiva, progresiva y gradualmente incorporados a las capacidades tcnicas y de los recursos humanos de los servicios
de salud de los subsectores pblicos y privados permitiendo el desarrollo de
las capacidades tcnicas y de ultra especialidades. Modela una propuesta
ms ideolgica, tomando conceptos filosficos y de gnero, interdisciplinariamente como sostiene el proyecto, pero con un modo de abordaje
que permite incluir futuras visiones del tema resueltas razonablemente
cuando incluye que las mismas sean incorporadas progresivamente en
la forma que indica en la ltima parte.
En el captulo VI el proyecto establece como autoridad de aplicacin
al Ministerio de Salud de la Nacin, donde se crea un un registro nico en
el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos mdicos que
realizan las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida determinando
que slo en estas instituciones registradas podr realizarse las tcnicas,
lo que permitira tener control sobre la calidad cientfica y habilitacin
de las instituciones.
El artculo 22 impone varias obligaciones a estas instituciones que
permitir tener informacin estadstica para la elaboracin de polticas
de planificacin familiar:
Todas las instituciones habilitadas deben informar a la autoridad de
aplicacin sobre: 1. Cantidad de procedimientos realizados especificacin de
tipos. 2. Tasa de fertilizacin. 3. Tasa de embarazos. 4. Tasa de embarazos
mltiples. 5. Tasa de parto pretrmino 6. Tasa de aborto espontneo. 7. Embarazo ectpico y otras complicaciones. 8. Cantidad de embriones conservados.
9. Cantidad de embriones transferidos por ciclo y por pareja. 10. Cantidad de
embriones transferidos en total 11. Cantidad y tipo de gametos conservados.
12. Cantidad y tipo de gametos donados. 13. Tiempo de conservacin de gametos. 14. Tiempo de conservacin de embriones. 15. Toda otra informacin
que la autoridad de aplicacin considere necesaria y oportuna. La realidad
nos ilustrar, lo mismo que opinamos de la ley de medicina prepaga, como
se obtendr y validar adecuadamente esta informacin.
El captulo VIII del proyecto dedica varios artculos a determinar las
sanciones por incumplimiento de la ley, todas ellas en el marco administrativo, por lo que no se excluyen las sanciones de tipo penal que correspondan
segn el caso. El artculo 24 establece que ser el Ministerio de Salud como
autoridad de aplicacin el que aplicar las sanciones por incumplimiento
total o parcial de la ley. El artculo siguiente establece cuales sern las pautas
a los efectos de graduar las sanciones. Las mismas son:
a) Los riesgos para la salud de la madre o de los embriones generados;
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En resumen, creemos que es muy importante que exista una ley nacional de TFHA, tanto desde el punto de vista de los beneficiarios, como
del propio Estado, ya que la regulacin de una actividad que mueve tanto
dinero y tantas emociones como esta es imprescindible que sea reglamentada. Todo proyecto o toda ley es perfectible, pero es trascendente dar
respuestas a las necesidades de la personas con razonabilidad y creemos
que este proyecto, tiene esas caractersticas.
Por otro lado, es necesario superar las controversias bizantinas que
siempre tienen lugar en nuestra sociedad cuando de derechos sexuales o
reproductivos se trata, ya que esta ley, como lo ha sido la ley 25.673 de salud
sexual y procreacin responsable o la ley 26.618 de matrimonio igualitario,
no implica imposiciones para quienes no comparten ideolgicamente la
ley, pero establece derechos para las personas en concordancia con los
compromisos internacionales que asume el Estado, y honrarlos siempre
es una buena noticia.
uu
Captulo XV
Proyecto de unificacin del Cdigo Civil y
Comercial presentado en 2012: Inclusin de
la Fertilizacin Humana A sistida
El decreto 191/2011(1) creo la Comisin para la elaboracin del proyecto de ley de reforma, actualizacin y unificacin de los cdigos civil y
comercial de la nacin que tendr a su cargo el estudio de las reformas
al cdigo civil y al cdigo de comercio de la nacin que considere necesarias, a fin de producir un texto homogneo de todo el referido cuerpo
normativo. Para integrar esta Comisin el decreto designa a los seores
Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la nacin, doctores Ricardo
Luis Lorenzetti, quien actuar como presidente, y Elena Highton de Nolasco y la profesora Ada Kemelmajer de Carlucci, quienes contarn con el
apoyo de un secretario. La comisin tendra un plazo de 365 das corridos
para presentar un proyecto en el sentido mencionado.
En la apertura de las sesiones legislativas del 01 de Marzo de 2012 la
presidenta anunci la recepcin de este proyecto y el envi del mismo
para el tratamiento ante el Congreso de la Nacin. Mas all del resultado
final que tuviera este proyecto, el mismo incorporar por primera vez en
la historia a la fertilizacin asistida en varios de sus artculos que comentaremos a continuacin. Comentaremos el texto pertinente del mismo,
conforme el texto final presentado al Poder ejecutivo, en cumplimiento
de los objetivos del decreto 191/2011.
El artculo 1 del proyecto establece junto con el 2, reglas de interpretacin, donde incorporan expresamente el Corpus Iuris internacional y
la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso, una
redaccin tan interesante como inquietante que otorga al Juez una facultad
(1) 23/02/2011.
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la salud. Este artculo deja establecido que en estos dos casos, la donacin
de un tercero deja de ser annima.
Artculo 566. Presuncin de filiacin. Excepto prueba en contrario, se
presumen hijos del o la cnyuge los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los TRESCIENTOS (300) das posteriores a la interposicin
de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, o de la separacin de
hecho, de la muerte o presuncin de fallecimiento. Este artculo rige para
los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida siempre que el
o la cnyuge haya prestado el correspondiente consentimiento informado
y libre segn lo dispuesto en el Captulo 2 de este Ttulo.
Este artculo establece una nueva presuncin de filiacin, aplicable a
los nacidos por estas tcnicas, supeditada nuevamente al consentimiento.
Artculo 567. Situacin especial en la separacin de hecho. Aun faltando la presuncin de filiacin en razn de la separacin de hecho de los
esposos, el nacido ser inscripto como hijo de los cnyuges si concurre el
consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante
el uso de tcnicas de reproduccin humana asistida. En este ltimo caso,
y con independencia de quin aport el material gentico, se deber haber
cumplido adems con el consentimiento informado y libre y dems requisitos
dispuestos en la ley especial.
Artculo 570. Principio general. La filiacin extramatrimonial queda
determinada por el reconocimiento, por el consentimiento informado y libre
al uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida, o por la sentencia
en juicio de filiacin que la declare tal.
Artculo 574. Reconocimiento del hijo por nacer. Es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida.
Artculo 575. Determinacin en las tcnicas de reproduccin humana
asistida. En los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida,
la determinacin de la filiacin se deriva del consentimiento informado y
libre prestado, de conformidad con lo dispuesto en este Cdigo y en la ley
especial. Cuando en el proceso reproductivo se utilice material gentico
de terceros, no se genera vnculo jurdico alguno con stos, excepto a los
fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos trminos que la
adopcin plena.
Este artculo reitera algn concepto ya incorporado, pero para el caso
de haberse utilizado material gentico de terceros, respecto de estos no
se genera vnculo jurdico alguno (reforzando que es el consentimiento el
que lo establece), salvo el caso de los impedimentos matrimoniales en los
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Proyecto de unificacin...
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Colofn
En pleno siglo XXI, la sexualidad humana y sus aspectos legales siguen
siendo motivos de fuertes controversias en nuestro pas. Si a principios
de la dcada del 2000, la controversia fue por la anticoncepcin incluida
en la ley 25.673, aunque este no era de forma alguna el nico tema de la
misma, hoy parece que el deseo de tener un hijo, la concepcin a travs
de tcnicas humanas de fertilizacin asistida despiertan las mismas iras
y enojos que dificultan un abordaje adulto y maduro de estas cuestiones.
Los acusados de abortistas de antes, como dijimos, parecen ser tambin
ser los acusados de abortistas ahora, aunque estos/as luchen para ser
padres, el sayo discriminatorio le es arrojado sin piedad y sin discusin.
Parece ser el precio de debatir sobre la sexualidad humana en nuestros
tiempos, que por momentos parecen ser tan tenebrosos como los de
la Edad Media y por otros parecen disfrutar de un renacimiento de lo
humano por sobre lo sobrenatural. Cualquiera sea el debate, insistimos
en que consideramos que en estos casos es mucho ms importante que
generar respuestas supuestamente perfectas, poder hacer con libertad las
preguntas. No hay una nica respuesta para esta situacin y en cambio
muchas preguntas, que deben ser debatidas con grandeza humana y con
inclusin de los espacios de diversidad de nuestra sociedad y las personas que las formamos. Todos no pensamos igual, no tenemos las mismas
creencias personales o religiosas, no esperamos ni deseamos lo mismo. El
proyecto de modificacin del Cdigo civil esperamos que sea discutido en
el Congreso Nacional, en referencia a esta temtica, con el pensamiento
del siglo XXI y no con los argumentos de otra poca.
Este libro es presentado, como se dice al inicio, no solo desde la mirada
acadmica, sino desde la practica profesional del abogado que no es solo
el asesor letrado de las personas que requieren sus servicios profesionales,
sino en situaciones como estas, necesita agudizar el odo a la escucha del
otro/a y tratar de transformar ese pedido, esa necesidad, en una demanda
a la justicia y al legislador. Por ello decidimos que era necesario comenzar
narrando que les sucede a las personas que deciden dar este paso, para
luego evaluar cual ha sido la respuesta de los operadores polticos y judi-
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uu
Bibliogr afa
- Cambron Infante, Ascensin (Editora y varios autores).
Reproduccin Asistida: promesas, normas y realidad, Editorial
Trotta, 2001, Madrid.
- Chatel, Marie-Magdeleine, El malestar en la procreacin. Las
mujeres y la medicina del alumbramiento, Ediciones Nueva
Visin, 1996, Buenos Aires.
- Cincunegui, Silvia; Kleiner, Yolanda y R. de Woscoboinik, Pola,
La infertilidad en la pareja. Cuerpo, deseo y enigma, Lugar
Editorial, 2004. Buenos Aires.
- Heritier, Francoise, Masculino/Femenino II: Disolver la jerarqua.
Ed. Fondo de Cultura Econmica. Buenos Aires, 2007.
- Keck, Frederic, Levi-Strauss y el pensamiento salvaje, Ediciones
Nueva Visin, 2055, Buenos Aires.
- Kennedy, Duncan, Izquierda y Derecho. Ensayos de Teora
jurdica crtica, Siglo veintiuno Editores, Coleccin derecho y
poltica, dirigida por Roberto Gargarella y Paola Bergallo, 2010,
Buenos Aires.
- Lampedusa, Giuseppe Tomasi de, El Gatopardo, Editorial Noguer
S.A., Barcelona 1963.
- Le Breton, David, Rostros, Ensayo de Antropologa, Letra Viva e
Instituto de la Mscara, 2010, Buenos Aires.
- Le Breton, David, Antropologa del cuerpo y modernidad, Nueva
Visin, 2006, Buenos Aires.
- Le Breton, David, La sociologa del cuerpo, Claves, Nueva Visin,
2002, Buenos Aires.
- Levy-Strauss, Claude, Las estructuras elementales del parentesco,
Paids, 1998, Barcelona, Espaa.
- Nuez, Blanca, Familia y Discapacidad. De la vida cotidiana a
la teora, Lugar Editorial, 2007, Buenos Aires.
424