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G A C E TA

constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional

DIRECTORES
TO M O

43

JULIO 2011

Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per


Central Telefnica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe

Jorge Avendao Valdez


Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma

GAC E TA

constitucional

DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda
Csar Abanto Revilla
Eugenia Ariano Deho
Omar Sar Surez

SUMARIO

TOMO 43

JULIO 2011

COORDINADOR GENERAL
Juan Manuel Sosa Sacio
COORDINADORA EJECUTIVA
Yolanda Soledad Tito Puca
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Maribel Achulli Espinoza
Gabriela Jess Oporto Patroni
Silvia M. C. Escalante Rosadio
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Alberto Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Percy Revilla Llaza
Miriam Mabel Tomaylla Rojas
Elmer N. Huamn Estrada
Renzo Cavani Brain
Gustavo Urquizo Videla
Olivia Blanca Capcha Reymundo
Luis Crdenas Rodrguez
Catherine Sevilla Torello
Franco Montoya Castillo
Juan Snchez Crdova
DIRECTOR LEGAL
Manuel Muro Rojo
SUBDIRECTOR LEGAL
Federico Mesinas Montero
DISEO Y DIAGRAMACIN
.

Carlos Hidalgo De La Cruz


Erika L. Cuadros Grados
Miguel A. Salinas Arica
CORRECCIN DE TEXTOS

Yuriko Saito Gutirrez

DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING

HECHO EL DEPSITO LEGAL


EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-02771 (T. 43)
ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221101526

Csar Zenitagoya Surez

DIRECTOR DE PRODUCCIN

Boritz Boluarte Gmez

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 43)


PRIMERA EDICIN / JULIO 2011
2,560 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA
PRIMER NMERO, ENERO 2008
IMPRESO EN:
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL


Derechos reservados. D. Leg. N 822
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.

SUMARIO
VOCES AUTORIZADAS
Principales resoluciones comentadas por los ms destacados especialistas

El Tribunal Constitucional resuelve de manera correcta, a favor de la sociedad


Patricia Valdez Ladrn de Guevara
13
Es necesario crear un recurso que bien puede llamarse recurso de reconsideracin por manifiesta inconstitucionalidad
Luis Castillo Crdova

13

El plazo de prescripcin busca motivar e impulsar la efectivizacin de la


pensin de alimentos
Benjamn Aguilar Llanos

13

Considerar que las limitaciones a fumar no son graves porque no se refieren


a bienes primarios es no entender la libertad de accin ni su valor como
derecho fundamental
Juan Manuel Sosa Sacio

14

Si considera que existe una amenaza, el Tribunal Constitucional debi pronunciarse sobre el fondo
Luis Huerta Guerrero

14

El Tribunal decidi tramitar a la demanda desconociendo el texto expreso y


claro de la Ley General de Arbitraje
Fernando Cantuarias Salaverry

15

Debera recurrirse a la prueba de ADN tambin en el proceso de usurpacin


de nombre
Luis Crdenas Rodrguez

15

La intervencin del Tribunal Constitucional permiti restablecer la eficacia de


la autonoma contractual afectada
Marianella Ledesma Narvez

15

ESPECIALES:
La expropiacin: formas, legitimidad de la medida y adecuada reparacin
segn la jurisprudencia constitucional

ARTCULOS DEL
ESPECIAL

Presentacin
Tutela frente al despojo de la propiedad

19

Crtica a la tendencia neoliberal del Tribunal Constitucional en materia de


propiedad y expropiacin
Gnther Hernn Gonzales Barrn

21

La expropiacin y la confiscacin
Daniel Echaiz Moreno

43

Algunas anotaciones sobre el derecho de propiedad desde la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia
Abraham Garca Chvarri

51

Nuevos alcances de las causales de improcedencia en los procesos constitucionales segn el TC

ARTCULOS DEL
ESPECIAL

Presentacin
Ajustes jurisprudenciales a las causales de improcedencia

63

El Tribunal Constitucional y su nueva interpretacin de algunas causales para


la procedencia del amparo
Ana Cristina Neyra Zegarra

65

Apuntes sobre las recientes innovaciones del Tribunal Constitucional acerca


de las causales de improcedencia en los procesos de la libertad
Mauro Alejandro Rivas Alva

77

Procede el proceso de amparo a pesar de existir una va igualmente satisfactoria?


Yuliana G. Arce Crdenas
87

ANLISIS Y ESTUDIOS POR


ESPECIALIDADES
ANLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANLISIS Y CRTICA

TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL

Ejecucin de sentencias constitucionales en el Per. A propsito de la represin


de actos homogneos, del recurso de agravio constitucional y del amparo
contra amparo
Berly Javier Fernando Lpez Flores

95

Anlisis de la prueba en el proceso constitucional de amparo


Fabiola Garca Merino

117

El derecho de peticin entre nulidades y revocatorias. A propsito de la STC


Exp. N 03930-2010-PA/TC
Jos Luis Velarde Acosta

124

Derecho a la ejecucin de sentencias


I. Aspectos generales
- Contenido constitucional
II. Relacin con el derecho a la tutela jurisdiccional
- Es una manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional

138

III.
IV.
V.
1.

Nacimiento del derecho a la ejecucin de resoluciones judiciales


Es consecuencia de un pronunciamiento judicial vlido y definitivo
Satisfaccin del derecho a la ejecucin de resoluciones judiciales
Efectivizacin de la sentencia es una concrecin de la justicia material
Actuacin a favor de la ejecucin de una sentencia estimatoria
Ante la ejecucin defectuosa de las sentencias estimatorias: recurso de
agravio constitucional (RAC)
2. Creacin del recurso de apelacin por salto
CONSULTAS

Juez superior debe exigir rigurosidad en la investigacin del juez del hbeas
corpus instructivo
Una resolucin que no consigna el dispositivo legal que fundamente una decisin
no vulnera per se el derecho a la debida motivacin

145
147

ANLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL


ANLISIS Y CRTICA

TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
PENAL

La pena de muerte en el marco de un proceso de extradicin. Comentarios a


la STC Exp. N 02278-2010-PHC/TC (caso Wong Ho Wing)
Carlos Abel Villarroel Quinde

151

Tribunal Constitucional impide extradicin de ciudadano chino en favor del


derecho a la vida y en cumplimiento de tratados sobre derechos humanos
Luis Andrs Roel Alva

178

La extradicin
190
I. Definicin
II. Marco normativo
- Tratamiento constitucional de la extradicin
III. Elementos
IV. Caractersticas
V. Principios
- Principio de especialidad: extraditurus solo puede ser juzgado por hechos
que motivaron la solicitud de extradicin o delitos posteriores
VI. Tipos
1. En funcin de los sujetos
2. En funcin de razones cronolgicas
3. En funcin de las circunstancias que rodean al individuo
4. En funcin de sus fines
VII. Procedimiento de extradicin
- Procedimiento de extradicin en los sistemas jurdicos anglosajn y continental
VIII.Fuentes
- Fuentes internacionales y nacionales aplicables a la extradicin

IX. Principio de reciprocidad


- Definicin
X. Obligaciones de los estados en relacin con la extradicin
- Principio aut dedere aut judicare
XI. Control constitucional de la resolucin que concede la extradicin
- Justicia constitucional no es competente para controlar la constitucionalidad
de plazos del procedimiento de extradicin
CONSULTAS

Dictamen fiscal no restringe derechos fundamentales por no ser un acto


decisorio
Diligencia de exhibicin forzosa requiere aplicacin del test de proporcionalidad

199
200

ANLISIS LABORAL Y PREVISIONAL


ANLISIS Y CRTICA

El derecho de libertad sindical en la doctrina jurisprudencial del Tribunal


Constitucional peruano
Javier Espinoza Escobar

205

El precedente constitucional vinculante y el precedente judicial. Alcances y


aplicacin segn la nueva Ley Procesal del Trabajo
Elmer Huamn Estrada

215

TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
LABORAL

Regmenes pensionarios
I. Aspectos generales
- Diferencias entre los sistemas. Provisin de fondos
II. Sistema nacional de pensiones
- Definicin
III. Sistema privado de pensiones
- Afiliacin no es forzosa

CONSULTAS

Puede demandarse a travs del proceso de amparo la nulidad del acuerdo


de reduccin de remuneraciones?
Se puede obtener el otorgamiento de la bonificacin por edad avanzada a
travs de un proceso constitucional de amparo?

224

230
230

ANLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO


ANLISIS Y CRTICA

Derechos fundamentales de la persona y tutela constitucional de los derechos


de los consumidores y usuarios
Cynthia Gabriel Chipana

235

El proceso de amparo contra normas tributarias


Christian Del Carpio Torres

242

TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA

El procedimiento administrativo de expropiacin

251

I. Derecho a la propiedad y su relacin con la expropiacin


- La expropiacin como transferencia forzosa de la propiedad
II. Afectaciones inconstitucionales al derecho a la propiedad
- La reversin injustificada atenta contra el derecho a la propiedad
III. Necesidad y seguridad pblica
- Acreditacin del supuesto de necesidad pblica
IV. Procedimiento vlido para efectuar el acto de expropiacin
- Procedimiento especial de expropiacin
V. Confiscacin
- Supuestos para la tutela de la propiedad confiscada
VI. Debido procedimiento en la expropiacin
- La expropiacin debe realizarse en el marco del respeto a la legalidad y al
debido procedimiento
VII. Pago de una indemnizacin justipreciada
- La indemnizacin como consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado
VIII.Va satisfactoria para la proteccin del derecho a la propiedad
- Cuestionamiento al procedimiento propiatorio se relaciona con el derecho
de propiedad y su relacin con la expropiacin

CONSULTAS

Resoluciones sancionatorias dentro de un procedimiento disciplinario deben


estar motivadas
Derecho a la informacin pblica no procede respecto a documentos relativos
al proceso deliberativo previo a la toma de una decisin de Gobierno

258
259

ANLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL


ANLISIS Y CRTICA

El inters superior del nio y la prescripcin de la obligacin alimenticia


Ana Mara Olgun Britto

263

La nostalgia de la familia nuclear o cmo retrasar los relojes de la modernidad


Jaime Francisco Coaguila Valdivia
269
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
CIVIL

Libertad de contratacin
I. Nociones generales
- Concepto
II. Doctrina del Tribunal Constitucional referida a la teoria de los contratos
- La importancia del negocio jurdico y de la contratacin
III. Contenido constitucional de la libertad de contratacin
- Contenido constitucional

279

IV. Lmites al derecho


- Derecho a la contratacin no es ilimitado
CONSULTAS

No lesiona el derecho a impugnar que el afectado con una medida cautelar solo
pueda oponerse, mas no apelar
Hospital no puede retener cadver por deuda impaga

285
286

DOCTRINA
Los tribunales constitucionales como agentes de cambios sociales
Nstor Pedro Sags

291

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Bases conceptuales y


anlisis jurisprudencial
Edwin Figueroa Gutarra

303

PRCTICA CONSTITUCIONAL
INFORME
PRCTICO

INFORME
JURISPRUDENCIAL

ACTUALIDAD
CONSTITUCIONAL

Cuando an no es demasiado tarde para evitarlo. Medidas cautelares y


provisionales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Ileana Rojas Romero

321

El hbeas corpus instructivo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.


Un mecanismo efectivo para proteger la libertad, la vida y la verdad
Richard ODiana Rocca

329

Demagogia e inaccin estatal. Derechos fundamentales y la carga de la prueba


en los procesos de declaracin judicial de paternidad extramatrimonial
Beatriz Ramirez Huaroto

339

Crticas a las sanciones administrativas y penales por no desplegar o respetar


smbolos patrios
Gabriela Jess Oporto Patroni

353

NDICE
Por sumillas

361

VOCES AUTORIZADAS

Principales resoluciones
comentadas por los ms
destacados especialistas

GAC E TA

constitucional

VOCES AUTORIZADAS

Principales resoluciones comentadas


por los ms destacados especialistas
Patricia Valdez Ladrn de Guevara sobre la STC Exps. Ns 00462-2010-PA/TC y
otros, que impide que el demandante siga importando vehculos usados

El Tribunal Constitucional resuelve de manera correcta, a


favor de la sociedad
El demandante anteriormente obtuvo una sentencia favorable que dispuso la
inaplicacin del D.S. N 045-2000-MTC y el D.U. N 079-2000, lo que le permiti la importacin de un lote de vehculos usados adquiridos con fecha anterior a las mencionadas normas. No obstante, alegando represin de actos homogneos sobrevinientes, solicit la inaplicacin de nuevas normas. A esto, el Tribunal Constitucional, de manera correcta,
opt por resolver a favor del inters de la sociedad, preservando as el derecho de proteccin y seguridad, mediante la salvaguarda de los derechos a la vida, a la salud y a un medio ambiente equilibrado.
Ntese que el precedente de la STC Exp. N 05961-2009-PA/TC es posterior a lo resuelto en la STC
Exp. N 00325-2001-AA/TC, que favoreci al demandante y que ahora considera que los aludidos
decretos son inconstitucionales, ello supone un paso importante en el desarrollo de la jurisprudencia
que legitima el derecho de la sociedad a un medio ambiente sano.
Luis Castillo Crdova respecto a la STC Exp. N 03569-2010-PA/TC, que se aparta del precedente que seala que, en ningn caso, una de las sentencias del TC
puede ser objeto del amparo

Es necesario crear un recurso que bien puede llamarse recurso de reconsideracin por manifiesta inconstitucionalidad
El error justificativo en la sentencia en el que incurre el Tribunal Constitucional est causado en buena medida por la actual estructura procesal del amparo. No est previsto en la norma procesal constitucional ninguna accin y ningn recurso contra
las decisiones provenientes del Tribunal Constitucional. Por eso resulta necesaria una modificacin
de la ley procesal constitucional para permitir mediante un recurso que situaciones de manifiesta
inconstitucionalidad puedan ser revisadas por el Tribunal, recurso que bien puede llamarse recurso de
reconsideracin por manifiesta inconstitucionalidad.
Benjamn Aguilar Llanos opina sobre la STC Exp. N 02132-2008-PA/TC, que seala que la prescripcin para la accin de pensin alimentaria vulnera el principio de inters superior del nio

El plazo de prescripcin busca motivar e impulsar la efectivizacin de la pensin de alimentos


Nadie pone en duda la importancia y trascendencia del principio del inters superior del nio y adolescente, pero la existencia de un plazo de prescripcin para
cobrar una pensin ya fijada en una sentencia, tiene una connotacin importante,

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

13

V OCES AUTORIZADAS
pues termina siendo un elemento motivador que impulsa e impele al representante legal del menor,
para que efectivice la pensin, a fin de que el nio pueda recibirla y no perecer, entendindose que si
no lo hace, entonces el menor tiene asegurados sus alimentos a travs de otras fuentes, y que no resultaba urgente ni necesario el juicio de alimentos planteado.
Juan Manuel Sosa Sacio comenta sobre la STC Exp. N 00032-2010-PI/TC, sobre
la constitucionalidad del artculo 3 de la ley antitabaco

Considerar que las limitaciones a fumar no son graves porque no se refieren a bienes primarios es no entender la libertad de accin ni su valor como derecho fundamental
Nos alegra que el TC haya adoptado nuestras tesis sobre el libre desarrollo de la
personalidad, admitiendo que se trata de un derecho expresamente reconocido
en el artculo 2.1 de la Carta y que constituye una autntica clusula general de libertad, cuyo ejercicio comprende la posibilidad de fumar. Lo malo es que considera que esta libertad nicamente se ver
afectada gravemente si estn en juego bienes primarios o necesidades bsicas, con lo cual la vaca de contenido, pues estos bienes y necesidades no suelen estar vinculados al libre desarrollo, sino a
derechos expresamente reconocidos (como salud, vida, educacin, seguridad). Afirmar que las limitaciones a fumar son inocuas porque no se refieren a bienes primarios es no entender la libertad de accin ni su valor como derecho fundamental. Adems, las tesis paternalistas que se plantean son equivocadas cuando nos dicen que el Estado, si bien no nos puede imponer un ideal de vida buena (como
hemos dicho tantas veces), s nos puede decir cmo ejercer adecuadamente nuestra libertad. Por ltimo, como venimos defendiendo, una necesidad bsica s tiene una importancia superior frente a otros
derechos o bienes, pero ello implica asumir cierta jerarqua entre bienes constitucionales, algo que el
TC no est dispuesto a hacer. En suma, el Tribunal debe tomar en serio el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad que nos faculta a fumar y por ello explicar adecuadamente los motivos
de su limitacin, sin banalizar ni mediatizar su contenido.
Luis Huerta Guerrero en relacin a la STC Exp. N 05111-2008-PA/TC, que ordena admitir la demanda interpuesta por Sedapal contra dos sentencias de amparo

Si considera que existe una amenaza, el Tribunal Constitucional debi pronunciarse sobre el fondo
[L]os elementos probatorios presentados por Sedapal debieron haber llevado al
Tribunal a un anlisis mayor de la controversia a fin de emitir una sentencia sobre el fondo del problema. De considerar que efectivamente se presentaba una
amenaza a los derechos al medio ambiente, vida, integridad y propiedad, hubiese podido declarar fundada la demanda, ordenando la suspensin de los efectos de las sentencias de amparo cuestionadas
(decisin que de todos modos sera algo singular). Si no se acreditaba la amenaza de derechos fundamentales, pudo declarar infundada la demanda. Sin embargo, el Tribunal opt por resolver este caso
centrndose en aspectos de forma. (...) Si se toma en cuenta que el objetivo de la demanda era hacer
frente a la amenaza de violacin de derechos fundamentales, es muy probable que en estos momentos
los derechos hayan devenido en irreparables o, por el contario, que se haya verificado que la amenaza no era cierta ni inminente.
Fuente: Blog Derecho Procesal Constitucional. En: <blog.pucp.edu.pe/blog/derechoprocesal
constitucional>.

14

VOCES AUTORIZADAS

Fernando Cantuarias Salaverry sobre la STC Exp. N 02851-2010-PA/TC, caso


iniciado por la empresa Ivesur contra los integrantes del Consejo Superior de
Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima

El Tribunal decidi tramitar a la demanda desconociendo el


texto expreso y claro de la Ley General de Arbitraje
Si Ivesur consideraba que el tribunal arbitral en su caso no se haba compuesto
correctamente porque al momento en que se design al rbitro Jorge Vega Velasco el Consejo Superior de Arbitraje no actu correctamente conforme a las
disposiciones reglamentarias que lo regulan (lo que al leer el fallo del TC no aparece probado de forma alguna), corresponda plantear en sede judicial va recurso de anulacin, la anulacin, valga la redundancia, del laudo emitido. Sin embargo, Ivesur no inici la va idnea legal y prefiri recurrir en
amparo y el TC en vez de observar la ley, garantizar el Estado de Derecho y la institucionalidad declarando improcedente el amparo, decidi darle trmite desconociendo el texto expreso y claro de la
Ley General de Arbitraje y, en base a meras apariencias dej sin efecto un laudo que era legalmente cosa juzgada.
Fuente: Blog de la Facultad de Derecho de la UP. En: <blogcristalroto.wordpress.com>.
Luis Crdenas Rodrguez opina sobre la STC Exp. N 01179-2011-PA/TC respecto al derecho a la cosa juzgada y el proceso de filiacin

Debera recurrirse a la prueba de ADN tambin en el proceso de usurpacin de nombre


El Tribunal Constitucional niega que se haya atentado contra la cosa juzgada
al recaer un fallo estimatorio de filiacin posterior a uno que excluy el nombre del padre de la partida de nacimiento de quien en verdad era su hija. Pese a
lo justo de la decisin, me pregunto si fue en inters de la nia, que en un primer momento se haya indicado en su partida el nombre de su padre para luego suprimirlo, y ms tarde volverlo a consignar. A ello adase el lapso de catorce aos transcurridos entre ambas sentencias.
Para evitar situaciones como estas en el futuro, debera recurrirse a la prueba de ADN tambin en el
proceso de usurpacin de nombre, y no dejarla para un eventual proceso de filiacin. Incluso el juez
podra ordenar de oficio la actuacin de medios probatorios a fin de dar efectiva prevalencia al inters
superior del nio, nia o adolescente sobre todo tipo de formalismo o limitacin procesal.
Marianella Ledesma Narvez comenta la STC Exp. N 01869-2010-PA/TC, que
declara fundada una demanda por haberse desconocido la clusula que estableca la competencia arbitral

La intervencin del Tribunal Constitucional permiti restablecer la eficacia de la autonoma contractual afectada
Pasaron ms de diez aos desde que se denunci en sede judicial la vulneracin
del principio de autonoma privada de partes en una relacin contractual, para
encontrar por fin una reivindicacin a ella. La intervencin del Tribunal Constitucional ha permitido restablecer la eficacia de esa autonoma afectada; sin embargo, no solo resulta preocupante el tiempo transcurrido para definir si prevaleca el convenio arbitral, sino la posicin
unnime asumida por todas las instancias de la jurisdiccin ordinaria para el rechazo de la excepcin
del convenio arbitral, sino lanse todos los antecedentes que describe la sentencia en comentario.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

15

ESPECIAL

La expropiacin: formas, legitimidad


de la medida y adecuada reparacin
segn la jurisprudencia constitucional

PRESENTACIN

Tutela frente al despojo de la


propiedad

l Tribunal se ha pronunciado, en diversas ocasiones, sobre el contenido protegido del


derecho de propiedad, como hemos tenido la ocasin de precisar en esta revista en
anteriores oportunidades. Para el Colegiado, la propiedad constituye un derecho y una
garanta institucional, tiene los elementos propios del Derecho Civil, pero tambin es una
libertad fundamental con sentido social, se ejerce respecto de bienes tanto materiales como
inmateriales, y adems queda garantizada su inviolabilidad. Sin embargo, no obstante este
desarrollo, en pocas ocasiones se ha referido a la expropiacin.
Recientemente, el Tribunal ha retomado el tema de la expropiacin considerando a las concesiones como propiedad a efectos de su tutela, se ha referido a la confiscacin como privacin
indebida del derecho de propiedad, ha explicado que pueden existir expropiaciones indirectas
(conforme a criterios establecidos por el Indecopi), y ha propuesto acciones a seguir cuando
la expropiacin implique reubicar a pobladores con la finalidad de prever daos sociales, etc.
Teniendo en cuenta estas decisiones, los autores que participan en este especial todos profesionales de primer nivel y que conocen a fondo este tema nos presentan, desde una perspectiva crtica y bien fundamentada, los aciertos y desaciertos de lo resuelto por el Colegiado.
Estamos seguros de que lo sealado a continuacin ser del mximo inters y utilidad para
nuestros suscriptores.

Juan Manuel Sosa Sacio


Coordinador general de Gaceta Constitucional

ESPECIAL
Crtica a la tendencia neoliberal del
Tribunal Constitucional en
materia de propiedad y
expropiacin
Gnther Hernn GONZALES BARRN*

RESUMEN

En este interesante trabajo, el autor presenta la definicin y contenido protegido del derecho de propiedad en el marco de la jurisprudencia emitida
por el Tribunal Constitucional; seguidamente explica cmo este Colegiado, en decisiones recientes, viene desconociendo el carcter social del citado derecho al resolver casos referidos a expropiaciones, variando as su
lnea jurisprudencial y cometiendo no pocos despropsitos.

INTRODUCCIN

El Tribunal Constitucional, en su conformacin actual, muestra una peligrosa tendencia a


considerar la propiedad como un derecho individualista, sin prestar mucha importancia a los
necesarios lmites fundados en el bien comn,
la utilidad social y la proscripcin del abuso
en la explotacin de los recursos naturales.
Por tal motivo, haremos una distincin de las
anteriores sentencias del Tribunal, que pertenecen a su poca fecunda; y por otro lado,
las actuales decisiones inspiradas en una
tendencia neoliberal de la propiedad y la
expropiacin.
Qu significa ello? Muy simple: el derecho
del propietario se defiende a ultranza, pues se

considera que la justificacin de esta posicin


jurdica de ventaja es la libertad del domino
con relacin a sus propias cosas, esto es, se tutela el mero voluntarismo del dueo en hacer
y deshacer. Cada vez tiene menos importancia el disfrute adecuado y funcional de la riqueza material con miras a la promocin del
bien comn.
Atar de manos al Estado en materia de expropiacin es una forma de entender la propiedad desde una perspectiva individualista y
no social, que suponamos superada. Sin embargo, el influjo ideolgico de las tendencias
neoliberales, que se reducen a la frase no hay
que cambiar el modelo econmico porque los
inversionistas se corren, empieza tambin
a manifestarse en el mbito jurdico, y nada

Doctor en Derecho, Magster en Derecho Civil y Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Diplomado en
Economa y Derecho del Consumo por la Universidad Castilla La Mancha y especialista en Responsabilidad Civil por la misma
casa de estudios. Diplomado en Democracia, Derechos Humanos y Jurisdiccin por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la PUCP. Becario de la Agencia Espaola de Cooperacin para el Desarrollo. Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral
de la PUCP, Universidad de San Martn de Porres, Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Actualmente es Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

21

L A EXPROPIACIN: FORMAS, LEGITIMIDAD DE LA MEDIDA Y ADECUADA ...

menos que en las decisiones del Mximo Intrprete de la Constitucin.


I. PROPIEDAD: DEFINICIN

La propiedad ha variado radicalmente en


cuanto a su definicin, contenido y funcin.
Ello se debe a los cambios sociales, las nuevas situaciones tecnolgicas, el reconocimiento universal de los derechos humanos y la conciencia del hombre. Hoy no se tiene la misma
nocin de propiedad que aquella imperante durante el Estado liberal del siglo XIX, y
que an permanece por inercia en los cdigos
civiles.
El Tribunal Constitucional se ha encargado de
recordarnos la concepcin clsica:
43. De acuerdo con el mbito civil, el
derecho de propiedad confiere a su titular cuatro atributos respecto del bien: usar,
disfrutar, disponer y reivindicar, cada uno
de los cuales permite un ejercicio pleno
de este derecho. Asimismo, la doctrina civil analiza los caracteres de la propiedad,
en tanto que es un derecho real, absoluto, exclusivo y perpetuo. As, es un derecho real por excelencia, porque establece una relacin directa entre el titular y el
bien, ejercitando el propietario sus atributos sin intervencin de otra persona. Adems, la propiedad es erga omnes, esto es,
se ejercita contra todos, cualidad denominada oponibilidad. Es un derecho absoluto porque confiere al titular todas las facultades sobre el bien: usa, disfruta, dispone.
Es exclusivo, porque descarta todo otro derecho sobre el bien, salvo que el propietario lo autorice. Y es perpetuo, pues no se
extingue por el no uso1.
Pero la definicin de la propiedad ha evolucionado hacia una perspectiva social y ello ha
modificado su contenido, conforme lo reconoce el propio Tribunal en otra sentencia de
su poca fecunda, y de gran importancia pues
1
2

22

desarrolla los conceptos-base de la llamada


Constitucin Econmica:
Establecido en los incisos 8 y 16 del artculo 2 de la Constitucin, [la propiedad]
es concebida como el poder jurdico que
permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. As, la persona propietaria podr servirse directamente
de su bien, percibir sus frutos y productos,
y darle destino o condicin conveniente a
sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armona con el bien comn y
dentro de los lmites establecidos por la
ley; e incluso podr recuperarlo si alguien
se ha apoderado de l sin derecho alguno.
()
Ahora bien, la referencia al bien comn
establecida en el artculo 70 de la Constitucin, es la que permite reconocer la
funcin social que el orden reserva a la
propiedad.
El funcionamiento del sistema econmico
en armona con los principios constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines econmicos y sociales
que su naturaleza exige. La propiedad no
solo supone el derecho del propietario de
generar con la explotacin del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de lmites externos que impidan al titular de los bienes
utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitucin, es fundamental que
el propietario reconozca en su propiedad la
funcionalidad social que le es consustancial. As, en la propiedad no solo reside un
derecho, sino tambin un deber: la obligacin de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrnseca, pues solo de
esa manera estar garantizado el bien comn. Ello requerir la utilizacin de los
bienes conforme a su destino natural en la
economa2.

STC Exp. N 005-2006-PI/TC, sobre proceso de inconstitucionalidad interpuesto por Jorge Santistevan de Noriega, en representacin de 5000 ciudadanos, contra los artculos 2 a 7 de la Ley N 28476 y los artculos 5 y 10 del Decreto de Urgencia N 122-2001.
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, de 11 de noviembre de 2003, sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por Roberto Nesta
Brero, en representacin de ms de 5,000 ciudadanos, contra el artculo 4 del Decreto de Urgencia N 140-2001, f. j. 26.

ESPECIAL

Hoy, la propiedad se encuentra sometida desde su propio interior a una serie de limitaciones y restricciones en orden al bien comn.
El propietario no vive solo, ni su riqueza se
origina por esfuerzo exclusivamente suyo. El
propietario disfruta de bienes econmicos por
obra de muchos factores ajenos a quienes les
debe su actual situacin de prerrogativa, tales
como la proteccin del Estado, la actuacin de
la Administracin; las obras y construcciones
realizadas por la comunidad; el esfuerzo conjunto de la sociedad; el desarrollo cientfico y
tecnolgico de las generaciones pasadas; el esfuerzo ajeno, etc.
Dentro de la concepcin de la propiedad como
derecho individual que se justifica por medio
de la funcin social que busca alcanzar el bien
comn; entonces, solo queda reconocer que la
Constitucin garantiza un mnimo de rentabilidad del propietario sobre la cosa: pues el uso
y disfrute est sujeto a los intereses colectivos,
razn por la cual no puede alegarse afectacin
en el caso de imponerse severas restricciones
en la explotacin econmica, siempre que se
trate de medidas proporcionales y razonables
(criterio de la Corte IDH en el caso Salvador
Chiriboga vs. Ecuador). As ocurre, por ejemplo, con los predios que se encuentran en reas
naturales protegidas o en zonas paisajsticas o
de conservacin ambiental, o en patrimonio
cultural o monumental. Un titular no puede reclamar por la inconstitucionalidad de la medida que solo le permite construir un piso en su
terreno, pues ya tiene un uso que le asegura
una rentabilidad sobre la cosa, o incluso cuando no le permite realizar construccin alguna
con fines de vivienda, pues tal predio podra
tener fines tursticos, paisajsticos, ambientales, sin romper la armona con el entorno.
El titular del derecho de propiedad ya no podr utilizar los bienes en la manera que estime ms adecuada para la satisfaccin de su inters individual, pues su decisin ha de tener

3
4

presente la simultnea realizacin del inters


social de la colectividad. De esta forma, la relevancia social que puede tener el ejercicio de
la propiedad sobre determinadas categoras de
bienes orienta y dirige la actividad de su titular hacia el destino econmico ms adecuado
para la satisfaccin de las necesidades de la
colectividad.
II. PROPIEDAD: CONTENIDO

El contenido de la propiedad, garantizado por


la Constitucin es el mnimo disfrute para que
el bien mantenga rentabilidad; por lo que dicha medida ser la base, la esencia, el parmetro para reconocer el derecho. Y cul es
ese mnimo? La doctrina del Tribunal Constitucional (poca fecunda) ayuda a encontrarlo3:
Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a
todos los seres humanos; quedando estos habilitados para usar y disponer autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de los
mismos, as como tambin transmitirlos por
donacin o herencia.
Por su parte, la doctrina dice que:
[E]l contenido esencial parece comprender dos elementos inescindibles: la rentabilidad econmica, que trae su origen de
la explotacin de los bienes, alcanzada de
tal modo que haga accesible a todos el disfrute y participacin en los bienes econmicos; aprovechamiento del titular que
permita la difusin de los bienes y sus utilidades; rentabilidad econmica y rendimiento social; fin individual y utilidad social; es decir, aprovechamiento econmico
ejercido con eficacia social difusiva4.
Este mbito de actuacin es protegible por los
remedios jurdicos de reconocimiento, recuperacin y restitucin de la situacin jurdica;
aunque vale recordar que todo este radio de
accin se entremezcla con la funcin social de
la propiedad, que sin dudas puede delimitar,

STC Exp. N 0008-2003-AI/TC.


BARNS VSQUEZ, Javier. La propiedad agraria: a propsito de la STC 37/1987, de 26 de marzo, sobre la ley de reforma
agraria andaluza. En: Revista de Administracin Pblica. N 119, Madrid, mayo-agosto de 1989, p. 285.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

23

L A EXPROPIACIN: FORMAS, LEGITIMIDAD DE LA MEDIDA Y ADECUADA ...

recortar, limitar e imponer deberes al titular,


siempre que no se afecte el contenido esencial.
En resumen, puede decirse que el derecho de
propiedad otorga las siguientes prerrogativas
(contenido) a su titular, aunque ellas son de
distinta ndole y confieren diversos poderes:
i) Aprovechamiento y disfrute del bien.
ii) Poderes de modificacin jurdica sobre el
derecho (disposicin).
iii) Mecanismos de aseguramiento para la proteccin del derecho, ora frente al Estado,
ora frente a los particulares.
Todos los derechos subjetivos o las situaciones jurdicas de ventaja sirven para algo, cumplen un fin, estn destinadas para cierto cometido que el sistema legal considera valioso. En
tal sentido, el inters protegido en la propiedad
es el aprovechamiento del bien (Marco Comporti). Pero, este aprovechamiento no es omnmodo, pues la propiedad se justifica por la
ineludible funcin social que debe alcanzarse
(bien comn).
El inters del propietario se centra en realizar
actividades de aprovechamiento y explotacin
material sobre el bien, lo que en buena cuenta equivale a los clsicos atributos del dominio
consistentes en el uso y disfrute, an hoy presentes en la definicin civil de la propiedad (artculo 923 del CC). En el mbito de la filosofa
se dice que estamos en presencia de una serie
de libertades (por ejemplo, de usar la cosa, de
percibir sus frutos, de edificar sobre el terreno,
etc.) cuyo correlativo es el no-derecho de los
dems a exigir al propietario que realice o se
abstenga de realizar dichas conductas5.
El aprovechamiento de la riqueza material es
la funcin misma de la propiedad, pero sin
que ello se reduzca al mbito estrictamente

5
6

24

individual o utilitarista privado, sino que pretende tambin la consecucin de aspectos sociales, tales como el bienestar material colectivo, el aumento de la produccin, la creacin
de riqueza, el goce y disfrute sostenible de los
recursos, la armona con el medio ambiente, la
proteccin de otros intereses generales y culturales, etc. En buena cuenta, la propiedad se
desenvuelve en un contexto social y no podemos renunciar a ello6.
La Corte IDH seala que la propiedad privada no es el reino soberano del titular, sino
que se encuentra afectada por la funcin social que permite imponer los lmites por razones de inters social o utilidad pblica (Sentencia de excepcin preliminar y fondo de 6
de mayo de 2008, caso Salvador Chiriboga vs.
Ecuador, prr. 60).
El Tribunal Constitucional ha sido todava
ms explcito en una serie de sentencias, de
las cuales citamos la siguiente:
5. Por ello, el derecho de propiedad faculta a su titular para usar, gozar, explotar y disponer de ella, siempre y cuando a
travs de su uso se realice la funcin social que le es propia. De ah que el artculo
70 de la Constitucin precise que el derecho de propiedad se ejerce en armona
con el bien comn. Y no solo esto; adems, incluye el derecho de defender la propiedad contra todo acto que tenga efectos
de privacin en la integridad de los bienes
protegidos.
6. Teniendo presente ello resulta vlido
afirmar que el constituyente, al haber establecido la funcin social del derecho de
propiedad, ha querido que la propiedad
privada, como institucin jurdica y derecho subjetivo, no satisfaga nicamente los

ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilcitos atpicos. Trotta, Madrid, 2006, p. 48.
El profesor Avendao considera que el aumento incesante de las limitaciones de la propiedad obligan a eliminar el concepto de
propiedad absoluta y reemplazarlo por el de propiedad reglamentada, correspondiendo a la ley administrativa la reglamentacin de la propiedad. El profesor peruano opina que la ley o la administracin simplemente hace efectiva la restriccin que en
potencia est presente ya en el derecho de propiedad, y por eso la obligacin del propietario consiste en admitir tal limitacin:
AVENDAO VALDZ, Jorge. El derecho de propiedad en la Constitucin de 1993. En: Thmis. Revista de Derecho. N 30,
Lima, 1994, p. 118.

ESPECIAL

intereses privados de sus titulares, sino que


al propio tiempo tambin satisfaga los intereses sociales o colectivos que resulten
involucrados en el uso y disfrute de cada
tipo de bien7.
El aprovechamiento del bien, como ya se ha
sealado en forma reiterada, no es absoluto y
se encuentra sujeto a crecientes y variados lmites. Segn la mejor doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, la funcin social tiene
por finalidad armonizar: a) el derecho de propiedad individual con el ejercicio de aquel por
parte de los dems individuos; b) el derecho
de propiedad individual con el ejercicio de las
restantes libertades individuales, c) el derecho
de propiedad individual con el orden pblico
y el bien comn8.
III. PROPIEDAD: ASEGURAMIENTO DEL
DERECHO

La propiedad es un ttulo jurdico que compendia un conjunto de posiciones normativas


favorables a un sujeto con relacin a bienes
determinados; no sujeto a lmite temporal, y
que da lugar a la obligacin de no-interferencia de todos los dems9. Dentro de estas distintas posiciones jurdicas se encuentra:
[U]na inmunidad referida al status normativo de la cosa (o, ms precisamente, de las conductas relacionadas con ella)
que no puede ser alterado por los dems:
por ejemplo, nadie puede ser privado de la
condicin de propietario de un cierto bien
si no es en determinadas condiciones, por
determinado procedimiento y mediante indemnizacin. Correlativa a esta inmunidad
es la incompetencia de los dems para alterar tal status normativo10.
El Tribunal Constitucional peruano ha referido que la propiedad es un derecho irrevocable,

7
8
9
10

con lo cual alude a que la ley le otorga un manto de proteccin o de especial aseguramiento
frente a intromisiones extraas:
7. En este orden de ideas este Tribunal
destaca que el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser: ()
b) un derecho irrevocable, en el sentido
de reconocer que su extincin o transmisin depende de la propia voluntad del titular y no de la realizacin de una causa
extraa o del solo querer de un tercero,
salvo las excepciones que prev expresamente la Constitucin Poltica (STC Exp.
N 05614-2007-PA/TC, de 20 de marzo de
2009, en el proceso de amparo seguido por
Aspllaga Anderson Hermanos S.A. contra
Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial Jequetepeque-Zaa).
El aseguramiento del derecho no solo puede
aplicarse a los casos de intervenciones estatales a travs de restricciones ilegtimas o expropiaciones de hecho, sino que tambin constituye un escudo (inmunidad) frente a las
intromisiones de terceros. En efecto, de nada
valdra el reconocimiento de la propiedad si es
que el sistema podra ser perforado fcilmente
por accin de los particulares que busquen alterar, menoscabar o derogar el derecho ajeno,
sin necesidad de la voluntad del titular.
Las infracciones a la inmunidad de la propiedad se presentan, fundamentalmente, por medio de tres frentes: a) las extinciones arbitrarias
impuestas por el legislador o actuadas por la
Administracin Pblica; b) las hiptesis irrazonables de adquisicin a non domino, ya que la
admisin indiscriminada de esta figura relaja la
defensa de la propiedad y permite diversas interferencias de terceros sin una adecuada causa
justificativa; c) las intromisiones por causa extraa o por errores del sistema legal.

STC Exp. N 05614-2007-AA/TC, del 20 de marzo de 2009, en el proceso de amparo seguido por Aspllaga Anderson Hermanos S.A.
contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial Jequetepeque-Zaa.
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 25.
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ob. cit., p. 48.
Ibdem, p. 49.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

25

L A EXPROPIACIN: FORMAS, LEGITIMIDAD DE LA MEDIDA Y ADECUADA ...


IV. LA EXPROPIACIN

El Cdigo Civil contiene solamente una norma sobre la expropiacin, la que simplemente remite toda esta materia a la
legislacin especial (artculo
928). Esta voluntaria abstencin se fundamenta en la extendida opinin de que la expropiacin es una institucin
tpica del Derecho Administrativo y no del Derecho Privado. Este criterio se justifica por cuanto la expropiacin
implica una voluntad superior a la del propietario, quien
no puede oponerse a la privacin de su derecho. A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Privado, en donde hay igualdad, en el presente caso hay primaca estatal fundada en el
bien comn y no en la simple arbitrariedad.
As lo seala claramente el artculo 2 de la Ley
N 27117, General de Expropiaciones, la cual
define a este instituto como: la transferencia
forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada nicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, regiones o gobiernos locales y
previo pago efectivo de la indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el
eventual perjuicio.

No es posible decir
que la propiedad est garantizada por la Constitucin cuando el propietario
es despojado mediante
un acto estatal ilegtimo.
Nada justifica que el titular del derecho termine
siendo sacrificado por
un tercero de buena fe y
a ttulo oneroso, ya que
un mal ... no se remedia
con otro mal ...

La expropiacin es una de las


posibilidades de interferencia
vlida que el Estado retiene
sobre el derecho de propiedad,
por lo que en este caso la garanta de inmunidad cambia de
tcnica, ya que si bien se pierde el dominio jurdico, sin embargo, se obtiene a cambio su
valor econmico, por lo que el
propietario no sufre perjuicios.
Ntese que el sistema jurdico
no excepta o elimina la garanta de inmunidad, sino que
lo sustituye por su valor; lo que constituye una
alternativa racional y justa en el caso de enfrentamiento de intereses, pues finalmente la
propiedad se reduce a una cuestin pecuniaria,
y en ella no existe un valor espiritual que sea
materia de especial proteccin11. En otras palabras, la propiedad como titularidad jurdica
puede sacrificarse con miras a la consecucin
del bien comn.
Esta operacin de traslacin forzada se basa
en la primaca del inters general o social respecto del inters individual del titular. As lo
seala el Tribunal Constitucional:

[R]esulta vlido afirmar que el constituyente, al haber establecido la funcin social


del derecho de propiedad, ha querido que la
propiedad privada, como institucin jurdica y como derecho subjetivo, no satisfaga
nicamente los intereses privados de sus titulares, sino que al propio tiempo satisfaga
los intereses sociales o colectivos que resulten involucrados en el uso y disfrute de cada
tipo de bien (STC Exp. N 05614-2007PA/TC, de 20 de marzo de 2009, caso Aspllaga Anderson Hermanos S.A., fundamento jurdico 6).

11

26

La expropiacin representa el mximo grado


de intervencin estatal en la propiedad, porque
extingue el previo dominio, pero no es la mayor de las intervenciones, pues existen las hiptesis sin compensacin, como ocurre con la
confiscacin, la requisa o la prdida del dominio por lavado de activos u otros actos ilcitos.
La expropiacin es la privacin forzosa del
dominio, debidamente indemnizada, aunque
ello solo proceda cuando existan ciertas garantas de razonabilidad en la actuacin del

En la medida en que el objeto del derecho de propiedad no tiene un valor en s mismo, salvo de contenido patrimonial, este objeto puede ser sustituible e intercambiable por otro bien que tenga el mismo valor econmico. As, si el titular del bien afectado
por una expropiacin recibe la indemnizacin justipreciada, no existe perjuicio patrimonial alguno ni, en consecuencia, lesin al
contenido esencial del derecho de propiedad: KRESALJA ROSELL, Baldo y OCHOA CARDICH, Csar. Derecho Constitucional Econmico. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2009, p. 270.

ESPECIAL

Estado, con lo que se trata de impedir la discrecionalidad, el voluntarismo inmotivado o


la arbitrariedad. En buena cuenta, se proscribe
as, el abuso de poder que podran ejerce los
rganos legislativos. El artculo 70 de nuestra Constitucin establece las garantas necesarias para la operatividad de la expropiacin,
que han sido desarrolladas y complementadas
por medio de la Ley N 2711712:
-

Reserva de ley, es decir, solo puede declararse por ley del Congreso de la Repblica,
que es la expresin de la voluntad popular
elegida en forma democrtica.

Causales justificativas de la expropiacin,


que son dos segn la Constitucin de 1993:
la seguridad nacional o la necesidad pblica; las cuales sern declarada por el rgano legislativo mediante una ley expresa.
La Convencin Americana sobre Derechos
Humanos de San Jos, agrega el inters
social como causa expropiandi (artculo
21.2).

Pago de la indemnizacin justipreciada


(compensacin econmica o resarcimiento) segn valor de mercado, y que
podr incluir la compensacin adicional
por el eventual perjuicio. Adems, el afectado tiene la posibilidad de acudir al Poder Judicial para contestar (contradecir)
el valor del bien que haya fijado el Estado, o sus dependencias, en el procedimiento expropiatorio.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional


ha reafirmado la exigencia de los tres requisitos configuradores de una expropiacin vlida; por ejemplo, en la sentencia expedida con
motivo del Exp. N 0018-2007-PI/TC (publicado en el diario oficial el 13 de junio de
2008), se valid la constitucionalidad de una
ley que declar de necesidad pblica la expropiacin de unos terrenos que serviran para la
implementacin de lagunas de oxidacin que
eviten la contaminacin del medio ambiente.
12

Sin embargo, en tiempo reciente hemos sido


testigos de cuestionables decisiones del Tribunal Constitucional en variados temas referentes a la expropiacin.
V. LAS SUPUESTAS EXPROPIACIONES
DE HECHO PRODUCIDAS HACE MEDIO SIGLO

La ocupacin por parte del Estado de un bien


privado, sin la aprobacin de una ley previa,
o sin respetar los procedimientos legales, se
considera una expropiacin de hecho. Claramente lo ha sealado el Tribunal Constitucional en la sentencia de 20 de marzo de 2009,
Exp. N 05614-2007-PA/TC, caso Aspllaga
Anderson Hermanos S.A.:
12. As pues, las entidades de la Administracin Pblica tienen el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad. Por consiguiente, cuando requieran
bienes inmuebles deben obrar con sujecin
al principio de legalidad y al derecho al debido proceso, es decir, para que el derecho
de propiedad pueda ser adquirido vlidamente mediante el acto de expropiacin se
requiere que exista una ley del Congreso
de la Repblica que exprese alguno de los
motivos contemplados en la Constitucin
para que proceda la expropiacin. Por ello,
los actos de expropiacin de hecho resultan inconstitucionales.
13. De este modo, se estar ante supuestos inconstitucionales de privacin del derecho de propiedad, cuando:
a. No exista la ley del Congreso de la Repblica que declare la expropiacin, sino
otra norma con rango de ley.
b. Exista la ley del Congreso de la Repblica que declare la expropiacin, pero no
exprese o seale alguno de los motivos
contemplados en la Constitucin para que
proceda la expropiacin, o se fundamente
en motivos distintos.

Aunque algunas de las garantas establecidas por la Constitucin, han sido ampliadas y exageradas por la Ley N 27117, aprobada en la dcada de 1990, y que estuvo influenciada por la entonces dominante doctrina econmica neoliberal del Consenso de
Washington.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

27

L A EXPROPIACIN: FORMAS, LEGITIMIDAD DE LA MEDIDA Y ADECUADA ...

c. Exista la ley del Congreso de la Repblica que seale alguno de los motivos de expropiacin contemplados en
la Constitucin, pero esta se produce sin
indemnizacin.
En estos supuestos, el Estado confisca el
derecho de propiedad por cuanto se apodera de la totalidad o de una parte considerable de los bienes de una persona sin
que exista ley del Congreso de la Repblica, o sin que se presenten algunos de los
motivos contemplados en la Constitucin
para que proceda la indemnizacin, o sin
indemnizacin13.
Las expropiaciones de hecho son interferencias
ilegtimas en el dominio del propietario y, en tal
sentido, obligan a volver las cosas al estado anterior, esto es, al reconocimiento de la propiedad del titular y la consiguiente puesta en posesin del bien. Por lo tanto, aqu sera procedente
una reivindicacin (artculo 923 del CC) para
la tutela del derecho de propiedad, pero tambin el amparo constitucional para poner fin a
la afectacin de un derecho fundamental.
Esa doctrina es perfectamente ajustada a la
justicia y la defensa de los valores constitucionales; sin embargo, y cmo siempre ocurre, las exageraciones pueden originar las mayores injusticias. As, por ejemplo, recientes
sentencias del Tribunal pretenden revivir expropiaciones llevadas a cabo hace cuarenta
o ms aos, sealndose que no se ha acreditado el pago de la indemnizacin. Es el
caso de la sentencia de 28 de agosto de 2009,
Exp. N 0864-2009-PA/TC, caso Negociacin Mamacona S.A.C., pues en dicho proceso no se discute la validez originaria de la

13

28

expropiacin, sino la defectuosa ejecucin por


falta de pago de la indemnizacin:
24. La parte demandante nunca cuestion la validez de la expropiacin, en el extremo de su sometimiento a los cnones de
la Constitucin para su realizacin. Si bien
la Constitucin actual se exigen motivos
de seguridad nacional o de utilidad pblica (artculo 70) y en la de 1979 se requera
necesidad y utilidad pblica o en el inters
social (artculo 125), en la de 1933, que es
con la cual se realiz la expropiacin que
sustenta la interposicin de la presente demanda, se requera una causa de utilidad
pblica probada legalmente (artculo 29).
25. Por otro lado, ha sido materia de cuestionamiento ante la justicia constitucional
el procedimiento seguido para completar
el acto de expropiacin, lo cual ha devenido en una falta de pago del justiprecio
(en la Constitucin de 1993, previo pago
en efectivo de indemnizacin justipreciada; en la de 1933, previa indemnizacin
justipreciada), requisito esencial para que
esta limitacin al derecho de propiedad
sea considerada como constitucionalmente
aceptable.
26. Este Tribunal tambin ha sealado en
su jurisprudencia (fundamentos 11.b y 12
de la STC Exp N 5614-2007-PA/TC), que
el Estado se encuentra obligado a pagar
previamente una indemnizacin justipreciada que incluya el precio del bien expropiado y la compensacin por el eventual
perjuicio, que, a su vez, debe ser establecida en el procedimiento expropiatorio.
Solo a travs del mencionado desembolso,

En el caso concreto, sin embargo, el Tribunal Constitucional se equivoca pues la ley que se cuestiona no es una de expropiacin,
sino de transferencia de propiedad, pero se entiende de los propios bienes del Estado. As la ley en referencia es el artculo 410
del Decreto Legislativo 556, que dispone: Transfirase al dominio de las autoridades autnomas y proyectos especiales del Instituto Nacional de Desarrollo ubicadas en la zona de costa, todas las tierras eriazas comprendidas en su mbito debiendo inscribirse la propiedad de las mismas en los registros pblicos por el solo mrito de la presente Ley.
Ntese que se trata de una ley de transferencia, no de expropiacin, por lo que abarca solo los bienes estatales, o en todo caso
previamente las tierras eriazas referidas debieron ser objeto de reversin por incumplimiento de los fines de la adjudicacin y al
mantenerse en la condicin de incultivables.

ESPECIAL

la expropiacin podr considerarse como


vlida en tanto lmite del derecho a la
propiedad.
()
29. Una limitacin al ejercicio de un derecho de propiedad solo tiene sentido si el
destinatario de su tutela, como es el Estado, cumple escrupulosamente la forma en
que la expropiacin sea realizada. No tiene sentido, en este marco, que se restrinja
un derecho fundamental si es que va a abusarse de las potestades pblicas con una
inaccin, tal como puede encontrarse en el
presente caso. La prescripcin de la Constitucin de 1933 seguida en la de 1993, va
en esa lnea de pensamiento.
Nuevamente el Tribunal emite una doctrina correcta en lnea terica, pero resolviendo errneamente en el caso concreto. As, en
una expropiacin acaecida en el ao 1968 por
virtud del Decreto Supremo N 052-HC de 29
de febrero de 1968, en aplicacin de la Ley
N 9125, sobre expropiacin forzosa de terrenos por necesidad y utilidad pblica, el Ministerio de Fomento y Obras Pblicas tom posesin del terreno el 28 de marzo de 1968. Segn
se lee de la sentencia, en el ao 1998 la parte
actora nuevamente reclam que se produzca
el pago del justiprecio. La solucin del caso
es simple: nadie puede quedarse inactivo durante treinta aos sin que su silencio produzca
consecuencias! Es evidente que ha operado la
prescripcin extintiva para el cobro del crdito. Por lo dems, luego de un periodo de tiempo tan prolongado, es posible que el expediente del procedimiento de expropiacin se haya
extraviado y, en ese contexto, el administrado
saldra favorecido por la prdida de los actuados que probaran el pago. Por esa razn no
pueden ampararse reclamos con esa antigedad, especialmente en procesos en los que no
existe etapa probatoria. Por otro lado, llama la
atencin que el Tribunal invoque la Constitucin de 1993 o el Decreto legislativo N 313,
anterior ley de expropiacin, pues todas esas
normas son inaplicables por razn de temporalidad, en vista que no pueden tener fuerza o
efecto retroactivo.
GACETA CONSTITUCIONAL N 43

Hay que tener cuidado con el criterio sentado en esta decisin, pues resulta difcil evaluar las actuaciones realizadas hace medio siglo. La seguridad jurdica y la primaca del
bien comn son motivos suficientes para que
las controversias propietarias tengan un punto final en el tiempo, y no se debatan eternamente. De ser as, pronto podramos asistir a
los reclamos promovidos por los herederos de
quien era el propietario de las zonas aledaas
al muro circundante de Lima, y que fueron utilizados para el crecimiento de la ciudad durante el siglo XIX; o las demandas de los propietarios primigenios de las reas que permitieron
el trazado de la avenida Arequipa en la dcada
de 1920, entre otros.
Qu dir ante ello, nuestro Tribunal Constitucional? Qu las afectaciones son continuadas y que habr de indemnizarse con el valor
actualizado al presente las deudas en libras peruanas de la poca de los gobiernos aristocrticos, o de las dudosas democracias de Benavides y Odra? Debemos tener mucho cuidado
con tratar de evadir los efectos del Padre Tiempo, pues ello podra ser fuente de un nuevo
mecanismo para lograr la exaccin fraudulenta del presupuesto estatal, al mejor estilo de
los bonos de la deuda interna de Echenique.
Una mejor solucin sera que, luego de diez
aos del plazo previsto para el pago de la indemnizacin, el Tribunal declare improcedente la demanda de amparo a efecto que el asunto se resuelva en un proceso plenario, como el
contencioso administrativo, en el que la entidad pblica pudiese deducir la excepcin de
prescripcin extintiva de la obligacin adeudada, pues finalmente el derecho de propiedad
del titular se ha convertido en un crdito.
VI. EXPROPIACIN DE HECHO Y TERCEROS ADQUIRENTES

Dejemos en el uso de la palabra al Tribunal


Constitucional en una reciente sentencia que
da cuenta de una posicin extremadamente liberal e individualista de la propiedad:
4. Por lo tanto, para que la privacin de
los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad privada

29

L A EXPROPIACIN: FORMAS, LEGITIMIDAD DE LA MEDIDA Y ADECUADA ...

consagrado en el artculo 21 de la Constitucin Americana de Derechos Humanos y


en el artculo 70 de la Constitucin, debe
fundarse en razones de utilidad pblica o
de inters social, sujetarse al pago de una
justa indemnizacin, limitarse a los casos
y practicarse segn las formas establecidas
por la Constitucin y la ley. Cuando no se
presenten los supuestos para una expropiacin constitucional descritos en la sentencia recada en el Exp. N 05614-2007-PA/
TC, se estar ante un acto de confiscacin
que priva en forma inconstitucional el derecho a la (sic) propiedad privada.
En estos casos la tutela que la jurisprudencia de este Tribunal ha brindado al derecho
a la propiedad privada vulnerada por un
acto de confiscacin, es que la propiedad
confiscada por el Estado sea restituida al
propietario que se le confisc su bien; sin
embargo, esta solucin no puede ser utilizada en todos los casos de confiscacin,
pues existen supuestos en los cuales el Estado ya no es propietario porque transfiri
a ttulo oneroso la propiedad confiscada a
un tercero que la adquiri de buena fe.
Basndose en lo expresado supra, este Tribunal considera que cuando la propiedad
privada es confiscada deben existir dos soluciones de tutela que son las siguientes:
a. Si el acto de confiscacin del derecho
a la propiedad privada tiene su origen en
una norma de rango de ley, la sentencia
estimativa, adems de disponer la inaplicacin de la norma autoaplicativa al caso
concreto, debe ordenar la nulidad de cualquier inscripcin registral a favor del Estado y que se restituya la propiedad a la persona que se le confisc, siempre y cuando
el bien confiscado siga siendo propiedad
del Estado.
b. Si la propiedad confiscada por una norma con rango de ley ha sido transferida por
14
15

30

el Estado a un tercero de buena fe y a ttulo


oneroso, la sentencia estimativa le ordenar al Estado que inicie el procedimiento
de expropiacin para que le abone al propietario que sufri la expropiacin una indemnizacin justipreciada por la propiedad confiscada, pues ordenar la restitucin
de la propiedad conllevara que se le prive
al tercero de buena fe y a ttulo oneroso su
derecho legtimo al uso y goce de la propiedad privada, lo cual afectara tambin
el principio de seguridad jurdica.
En estos casos corresponde al juez que conoce la demanda de amparo evaluar quin
es el titular de la propiedad confiscada (el
Estado o un tercero de buena fe y a ttulo
oneroso), a fin de que la resuelva aplicando
la solucin adecuada y/o aplique el principio de iura novit curia cuando la solucin
demandada no se subsuma en los supuestos de hecho descritos supra14.
El criterio del Tribunal es simplemente absurdo. No es posible decir que la propiedad est
garantizada por la Constitucin cuando el propietario es despojado mediante un acto estatal
ilegtimo. Nada justifica que el titular del derecho termine siendo sacrificado por un tercero de buena fe y a ttulo oneroso, ya que un
mal (la prdida que sufrira el tercero) no se
remedia con otro mal (la prdida que sufre el
verus dominus).
La realidad jurdica indica que el primigenio
titular es el propietario real del bien, ya que
este nada perdi a travs de una expropiacin
de hecho. Siendo as, cmo puede explicarse
que el afectado por un acto arbitrario vea extinguido su derecho; mientras el beneficiado
del acto inconstitucional termina siendo premiado? Y no se diga que el tercero tiene buena fe, pues el propietario original no solo tiene
la misma buena fe, sino que adems el derecho le corresponde a l en forma primigenia.
No entiendo cmo la buena fe de uno vale, y
no la del otro15.

Sentencia del 15 de abril de 2011, pronunciada en sesin de pleno jurisdiccional, Exp. N 03569-2010-PA/TC, en los seguidos por
Agrcola Cerro Prieto SAC contra Aspllaga Anderson Hermanos SA y Poder Judicial.
Muchos ms detalles sobre el principio de fe pblica registral bajo la luz constitucional, puede verse en mi artculo: Constitucin
y principios registrales. En: Gaceta Constitucional. Tomo 36, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 385 y ss.

ESPECIAL

Un ingenuo de los que creen en el registro


como verdad oficial, palabra sacrosanta o legitimacin sustantiva, dir: hay que proteger
a los que confan en la fe del registro. Nuevamente, el argumento es falso, pues no solo
el tercero confi en el registro, sino tambin
el propietario confiscado que en su momento
inscribi su derecho. Esto muestra claramente que se trata de un sistema irracional, pues
conforme a este un tercero que inscribe es sobre-protegido por el registro, pero inmediatamente ese tercero se convierte en propietario
inscrito, por lo que ahora queda en situacin
vulnerable frente a cualquier tercero sucesivo
que pueda inscribir luego de l, aun cuando
este tenga un derecho viciado en origen. As,
todo depende del lugar en el que nos encontremos en la rueda: la misma persona pasa de
ser un engredo registral (tercero) a un despojado registral (propietario inscrito frente al
nuevo tercero). Alguien se haba dado cuenta
de este problema de irracionalidad? Creo que
no. Por lo tanto, este principio de buena fe pblica registral debe ser redimensionado.
Segn nuestro Tribunal Constitucional, el artculo 70 del texto fundamental otorga una garanta de indemnidad al propietario, esto es, no
puede ser privado por causas extraas o anmalas, ajenas al mismo titular. Por ello, merece tutela especial el tercer adquirente, quien no
puede ser despojado contra su voluntad. Sin
embargo, esa garanta deja de existir cuando
este ltimo pasa a ser titular inscrito, ya que en
esa condicin su derecho no vale nada frente a un nuevo y sucesivo tercero a ttulo oneroso y de buena fe, por lo que ahora s puede ser
despojado contra su voluntad.
Todava ms incomprensible es sostener que
el propietario confiscado (en la terminologa
del Tribunal Constitucional) sea quien deba
esperar que el Estado inicie el procedimiento de expropiacin. Y qu pasa si no se inicia? Hasta cundo debe esperar? Adems, la
expropiacin depende de la voluntad legislativa, ya que se aprueba por ley del Congreso, o
acaso el juez puede dar por existente una ley
cuando el Legislativo omite actuar? Parece difcil pensar en esa hiptesis, y mientras tanto,

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

qu hace el propietario confiscado? Recupera el bien para s? o ya lo perdi? En realidad,


la mejor solucin es anular la expropiacin
de hecho, reivindicar al verdadero propietario (primigenio) y obligar al Estado que pague una indemnizacin al tercero; pero no esperar el procedimiento de expropiacin, sino
que simplemente se acte directamente el resarcimiento de daos. El tercero sera acreedor de esta indemnizacin, en cuanto no es
propietario.
Las crticas a esta sentencia se multiplican:
cmo en un proceso de amparo puede el juez
evaluar la buena fe del tercero? Todos sabemos que el citado proceso constitucional carece de estacin probatoria, pues los derechos
deben ser lquidos y exigibles. Pues bien, si
el demandante invoca a su favor la condicin
de tercero de buena fe, entonces un mnimo
de igualdad exige que el demandado (anterior
propietario inscrito, hoy despojado) pueda probar lo contrario, esto es, la mala fe. Entonces,
cmo se prueba las intenciones y situaciones
cuasi-psicolgicas en un amparo? No se diga
que la buena fe se presume, pues justamente
en virtud de esa presuncin la parte afectada
tiene todo el derecho de probar lo contrario. Si
no puede hacerlo, pues, se infringe el principio
de igualdad y el debido proceso.
La sentencia comentada es un ejemplo del
peor neoliberalismo, ya que se busca proteger
la tica del inversionista, del productor, del
empresario, de quien adquiere bienes; en cambio se ataca la tica del propietario inmemorial, a quien se le considera retrgrado e improductivo. Alguien vio aqu un rezago de los
conflictos entre la moderna empresa capitalista y las comunidades tradicionales? Yo creo
que s.
VII. EXPROPIACIONES INDIRECTAS

En doctrina se ha cuestionado si la expropiacin solo procede en el caso de privacin forzosa del derecho de propiedad, o si tambin
puede aplicarse en los casos de limitacin legal de alguna de las facultades dominicales
normalmente reconocidas al propietario. La
Constitucin (artculo 70) y la Ley N 27117

31

L A EXPROPIACIN: FORMAS, LEGITIMIDAD DE LA MEDIDA Y ADECUADA ...

(artculo 2) solo se refieren a la privacin absoluta de la propiedad. No obstante ello, la garanta constitucional de la propiedad privada
exige tutelar el contenido base de este derecho. En tal sentido, la accin estatal que crea
restricciones al uso o disfrute del bien est limitando una parte del contenido de utilidad individual que se reconoce al propietario, pero
en tal caso no hay indemnizacin alguna, pues
se est concretando la funcin social de la propiedad, siempre que se mantenga por lo menos
una mnima rentabilidad por el uso del bien.
Sin embargo, en algunos casos, la intervencin estatal da origen a un sacrificio absoluto del propietario, quien ya no goza de disfrute alguno, por lo que la titularidad se convierte
en un simple formalismo.
Un caso tpico de conflicto se presenta cuando
la legislacin sobre el suelo urbano establece
que una determinada zona no admite construcciones de ningn tipo, con lo cual, en la prctica, se ha privado a la propiedad de todo uso
y disfrute, pero sin pasar por la expropiacin y
consiguiente indemnizacin previa para el titular perjudicado. Aqu nuevamente se plantea el complejo problema de distinguir la limitacin por funcin social (permitida por la
Constitucin) y que no conlleva indemnizacin; y la privacin, esto es, del recorte arbitrario de la propiedad que la invalida en los
hechos. Obviamente, cualquier restriccin impuesta a las facultades tpicas de la propiedad
no implica desconocer su contenido esencial,
pues deben tratarse de limitaciones o vinculaciones que hagan irreconocible el derecho,
ya sea porque se priva prcticamente de todo
uso o disfrute, o se elimina la rentabilidad del
bien, o se imponen cargas tan onerosas que
pueden obligar a la dejacin del bien por parte de su titular.

16

32

La doctrina denomina a estos casos como expropiaciones regulatorias, es decir, una norma anula el disfrute de un bien, pero sin expropiarlo ni indemnizar la privacin. Aqu, la
falta de transferencia coactiva de la propiedad
hace que tal medida no se considere una expropiacin, pero en sustancia el bien carece de
todo contenido econmico, por lo que veladamente se estara produciendo una sustraccin
integral de las facultades del dominio16.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional
ha dejado entrever que la figura de expropiacin se presenta cuando se priva del contenido
esencial del derecho, y no solo cuando se extingue la propiedad. As, por ejemplo:
3. La privacin de la propiedad, como
consecuencia, del ejercicio de la potestad
expropiatoria del Estado, no constituye un
supuesto de limitacin del derecho, sino de
sacrificio del mismo. La diferencia es muy
importante, ya que, a diferencia de lo que
es propio de un supuesto de limitacin o
regulacin del derecho de propiedad, que
no es indemnizable, el efecto inmediato
del ejercicio de la potestad expropiatoria
es afectar el ncleo dominical de la propiedad, por lo que de conformidad con el
artculo 70 de la Constitucin, su eficacia
est condicionada al pago previo, en efectivo, de la indemnizacin correspondiente
(Exp. N 0031-2004-AI/TC).
Es correcto que la sustancia prevalezca sobre
la forma, por lo cual una expropiacin regulatoria o indirecta debe considerarse una interferencia ilegtima, pero ello solo debe aceptarse en situaciones excepcionales cuando el
disfrute del titular queda anulado, pero no cuando
se encuentra fuertemente delimitado por
efecto de la funcin social a la que se encuentra

Un caso discutido de expropiacin indirecta es la obligacin legal de arrendar, impuesta cuando el propietario mantiene un bien
valioso en la improductividad. En tal caso, no se produce una expropiacin, ni siquiera indirecta, sino la consecuencia de un acto
ilcito, pues el ttulo de propietario no puede amparar el mal social que conlleva mantener un bien en situacin de inactividad econmica. La tutela otorgada por el ordenamiento decae y, por lo tanto, se trata de una tcnica de intervencin que hace efectiva
la funcin social, por lo que no es indemnizable. En efecto, la asignacin de usos, por ejemplo, es una delimitacin del estatuto normal del suelo sin resarcimiento; mientras que una expropiacin responde a la satisfaccin inmediata del inters general
a travs de la privacin del derecho con resarcimiento: BARNS VSQUEZ, Javier. La propiedad agraria: a propsito de la
STC 37/1987, de 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza. En: Revista de Administracin Pblica. N 119. Ob. cit.,
pp. 296-298.

ESPECIAL

afecta toda la riqueza material. Por lo tanto, no puede aceptarse la opinin por la cual
debe asimilarse a una expropiacin indirecta
todos aquellos casos en los cuales por norma
o acto administrativo se limitan los atributos
esenciales del dominio17. Esta tesis tiene el inconveniente de reducir la aplicacin de la doctrina de la funcin social, pues en cada restriccin a los llamados atributos esenciales
tendra que entenderse producida la expropiacin regulatoria.
Por ejemplo, pongmonos en el caso de una limitacin impuesta a un grupo de predios urbanos para que no puedan construir edificacin
alguna por virtud de la zonificacin impuesta
por un entorno destinado a la proteccin del
medio ambiente. Tipifica este caso como expropiacin indirecta? De acuerdo con la definicin dada por Peailillo Arvalo la respuesta
sera afirmativa, pero ello constituye un claro
error. La afectacin de atributos esenciales no
le resta otros usos o disfrutes que emanan de su
condicin de predio ubicado en zona ecolgica, tales como el destino campestre, de recreacin, turstico o para cualquier otro negocio
vinculado con la naturaleza y su contemplacin. Por consiguiente, mal podra decirse que
deba indemnizarse cualquier restriccin, hasta las muy severas, pues siempre quedan otros
aprovechamientos posibles. Por lo tanto, la expropiacin indirecta no se produce por limitaciones de facultades esenciales, sino por la privacin de todo disfrute, con lo cual el bien no
produce rentabilidad alguna.
Sin embargo, los tratados sobre inversiones
amplan el concepto de la expropiacin indirecta con el evidente fin de beneficiar a las
trasnacionales de los pases exportadores de
capital y tecnologa, en contra de los otros valores o principios constitucionales, dando clara primaca a la propiedad por sobre el bien
comn. Lamentablemente, algunos votos singulares emitidos en sentencias del Tribunal
Constitucional apuntan en la direccin errnea de potenciar la nocin de expropiacin

17

indirecta, casi hasta permitirla cuando no


pueda sacarse el mximo provecho de los
bienes. As tenemos el siguiente prrafo de
la sentencia de 20 de mayo de 2008, Exp.
N 01735-2008-PA/TC, caso Shougang Hierro Per, con el voto singular del Magistrado
Landa Arroyo):
27. La nocin de expropiacin indirecta
o expropiacin regulatoria se utiliza tanto en Derecho Internacional como en Derecho interno. A nivel de Derecho Internacional se ha empleado expresamente dicha
nocin en el reconocimiento del deber de
proteccin del Per frente a inversionistas
extranjeros en tratados bilaterales de promocin y proteccin recproca de inversiones, reconociendo el derecho de dichos
agentes a ser indemnizados si son expropiados regulatoriamente.
28. En el mismo sentido, conforme a la
Conferencia de Naciones Unidas sobre
comercio y desarrollo (United Nations
Conference on trade and development
UNCTAD) siguiendo mltiples pronunciamientos a travs de resoluciones expedidas
por tribunales internacionales ha clasificado a las expropiaciones (takings) en dos tipos: directas, es decir, aquellos actos legislativos o administrativos que transfieren
el ttulo y la posesin fsica de un bien, e
indirectas, es decir, aquellos actos estatales que en la prctica producen una prdida de la administracin, el uso o control
de un recurso, o una significativa depreciacin en el valor de los bienes. A su vez, se
reconoce que las expropiaciones indirectas se subdividen en las creeping expropiation (aquellas donde se produce una lenta y
paulatina privacin de facultades del derecho de propiedad del inversionista titular,
lo que disminuye el valor del activo) y las
expropiaciones regulatorias (aquellas donde la afectacin al derecho de propiedad se
produce a travs de regulacin estatal, en
ejercicio de su poder de polica).

PEAILILLO ARVALO, Daniel. La expropiacin ante el Derecho Clivil. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1995, p. 70.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

33

L A EXPROPIACIN: FORMAS, LEGITIMIDAD DE LA MEDIDA Y ADECUADA ...

29. En Derecho Internacional, los criterios


usualmente tomados en consideracin por
los tribunales internacionales para establecer que se ha violado la garanta contra la
expropiacin indirecta son los siguientes:
i) las legtimas expectativas del inversionista extranjero y la interferencia con los
derechos de propiedad, ii) la gravedad del
impacto de la medida adoptada por el Estado en el inversionista, iii) la duracin de
la medida adoptada, iv) la relacin entre la
medida adoptada y el objetivo pblico que
el Estado alegue pretender alcanzar y v) la
intencin real del Estado al implementar la
medida supuestamente violatoria de la garanta contra la expropiacin indirecta.
30. A nivel interno, entendemos por expropiacin indirecta o expropiacin regulatoria aquellas en donde la Administracin
Pblica a travs de sobrerregulacin priva
(total o parcialmente) al propietario de un
bien de uno o todos los atributos del derecho de propiedad (ya sea del uso, del disfrute o de la disposicin). El derecho de
propiedad sobre bienes tiene sentido en
tanto permite extraerle un mayor provecho a los bienes. Si no se puede disponer,
usar o disfrutar de los bienes, gozar de su
titularidad carece de relevancia.
Ntese que en este caso se indica que la propiedad debe permitir que se extraiga el mayor
provecho a los bienes; lo que se vincula con
una idea absolutista y liberal del dominio. No
se entiende cmo puede calzarse ese criterio
con la funcin social que delimita la propiedad. En efecto, si se expande el mbito de aplicacin de las expropiaciones indirectas, entonces se termina reduciendo el de la funcin
social del dominio, pues las limitaciones al uso
y disfrute pueden dar lugar a una indemnizacin. Un argumento de reductio ad absurdum
apunta en esta misma lnea: si fuera cierto que
la propiedad implica sacarle la mxima utilidad, entonces habra que indemnizar a diestra
y siniestra por virtud de las expropiaciones
18

34

indirectas, ya que siempre un propietario se


mostrar disconforme con que la zonificacin
solo le permita construir tres plantas, y no cinco. Si el criterio es extraerle un mayor provecho a los bienes, entonces en tal caso no se
est permitiendo un lucro mximo del titular.
Es inadmisible que se pretenda otorgar una
indemnizacin a favor del dueo por el solo
hecho que no se permite extraerle un mayor
provecho a los bienes. Eso va ms all del
concepto de privacin de un atributo esencial del dominio, pues lo primero abarca los
mltiples casos en los cuales el bien se retiene para fines simplemente especulativos. Por
lo tanto, la expropiacin indirecta o regulatoria debe considerarse una categora excepcional que solo se produce cuando se anula cualquier posible aprovechamiento del bien.
En el Derecho norteamericano se tiene el precedente Lucas vs. South Carolina Coastal
Council emitido por la Corte Suprema (1992),
en virtud del cual si la regulacin priva al propietario en forma permanente de su explotacin econmica, entonces se produce una expropiacin (categorical taking). No importa
el propsito pblico cuando la regulacin niega todo beneficio econmico o productivo a la
tierra18. Ntese la gran diferencia entre lo afirmado por la Corte de los Estados Unidos y el
voto singular del magistrado Landa.
En el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos hay conciencia que la proteccin a
los hombres tiene primaca a los tratados de
inversiones, reducidos al mbito patrimonial.
Por lo tanto, no puede abdicarse de los derechos del hombre protegidos por la clusula
del bien comn, por la fcil salida de permitir
que el capital extranjero obtenga una proteccin mayor que cualquier otro ciudadano en
hiptesis que claramente tipifican como limitacin del dominio, pero no como privacin o
sacrificio.
En una visita que a nuestro pas llev a cabo el
Relator Especial de la ONU para el derecho a

KRESALJA ROSELL, Baldo y OCHOA CARDICH, Csar. Ob. cit., p. 276.

ESPECIAL

una vivienda adecuada en el ao 2003, constat la existencia de conflictos entre las comunidades y los inversionistas mineros por el uso
de los recursos naturales que ancestralmente
benefician a aquellas, caso en el que, por lo
menos, corresponde actuar el derecho instrumental de consulta previa a los pueblos afectados, que est previsto en el artculo 6 del Convenio N 169 de la OIT. El Relator emiti un
informe en el cual sostiene que los acuerdos
comerciales o de inversiones deben someterse
a la lgica primaca de los derechos humanos,
por lo que en tal contexto se hace obligatorio
respetar el ya citado Convenio19:
45. Teniendo presentes las violaciones
de los derechos humanos causadas en zonas como Tambogrande y La Oroya, sera pertinente que el Gobierno del Per tuviese presente la primaca de los derechos
humanos, por ejemplo, en sus negociaciones relativas al rea de Libre Comercio de las Amricas y su aplicacin, o en
la ampliacin de otros acuerdos comerciales, de inversin y financiacin con arreglo
a la OMC, como, por ejemplo, el Acuerdo General sobre el comercio de servicios
(AGCS). El Per debera contribuir a velar
porque estos acuerdos no comprometan las
obligaciones existentes en materia de derechos humanos y no creen situaciones en
las que los pobres del Per resulten perjudicados por las actividades de las empresas multinacionales y otras consecuencias
de la mundializacin. Habida cuenta de la
actitud progresista adoptada por el Gobierno del Per con respecto a los derechos humanos en el plano internacional, el Relator Especial opina que el Per podra tomar
la iniciativa, basado en sus obligaciones en
virtud de los instrumentos internacionales
de derechos humanos, para argumentar en
contra de cualesquiera nuevos acuerdos de
19

20
21

comercio e inversin, o de la ampliacin


de los acuerdos existentes, en los planos
regional o internacional, que comprometan su capacidad de respetar sus obligaciones actuales conforme a los instrumentos de derechos humanos en esferas como
la vivienda, la alimentacin, la salud y el
agua.
Dems est decir que esos convenios de libre
comercio no establecen reglas para ejercer el
derecho de consulta de las comunidades perjudicadas con la explotacin de recursos naturales; por lo que las autorizaciones, licencias
o concesiones que se otorguen al amparo de
dichos convenios, sufren el riesgo de ser anuladas por haberse conferido en virtud de procedimientos inconstitucionales, en cuanto no
se permiti la consulta previa. Y lgicamente el Convenio N 169, que tiene rango constitucional por ser tratado de derechos humanos,
segn lo admite nuestro Tribunal Constitucional, tiene un rango superior a las normas que
establecen los procedimientos de concesiones
o respecto de los convenios internacionales de
orden simplemente comercial.
Ahora bien, qu ocurre si se produce la expropiacin regulatoria, imperfecta, disfrazada o por va de excesivas limitaciones? Se han
propuesto dos alternativas. La primera consiste en aceptar la situacin de hecho y exigir la
correspondiente indemnizacin. La segunda
es repudiar la situacin y pedir la inaplicacin
del acto normativo o la nulidad de la decisin
administrativa que dio origen a la intolerable
afectacin20. En el primer caso, el perjudicado cede el bien a cambio de la indemnizacin;
en cambio, en el segundo se busca retener la
propiedad mediante la ineficacia o invalidez
de los actos estatales. El Tribunal Constitucional acoge la primera tesis cuando hay terceros adquirentes; mientras que adopta la segunda cuando el Estado contina siendo titular21.

Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Miloon Kothari, sobre su misin al Per de 3 a 15 de marzo de 2003, 11 de febrero de 2004, Comisin de Derechos Humanos, ONU,
E/CN.4/2004/48/Add.1.
PEAILILLO ARVALO, Daniel. Ob. cit., p. 66.
Basndose en lo expresado supra, este Tribunal considera que cuando la propiedad privada es confiscada deben existir dos soluciones de tutela que son las siguientes:

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

35

L A EXPROPIACIN: FORMAS, LEGITIMIDAD DE LA MEDIDA Y ADECUADA ...


VIII. LAS LICENCIAS ADMINISTRATIVAS
ESTN SUJETAS AL RGIMEN DE LA
EXPROPIACIN?

Desde una perspectiva neoliberal, la Ley


N 27117 ha previsto que solo los bienes inmuebles sean objeto de expropiacin (artculo
12.1), incluyendo la propiedad separada del
sobresuelo o subsuelo (artculo 13), siempre
que estas gocen de autonoma jurdica a travs
de la respectiva independizacin. Esta tipo de
propiedad sobre o bajo el suelo, y sus diversas
modalidades, se halla reconocida en el artculo
955 del CC.
De esta manera, la Constitucin de 1993 pretendi una notoria vuelta al pasado, esto es,
al carcter estrictamente inmobiliario de la expropiacin del siglo XIX22. Sin embargo, el artculo 21 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos prev que los bienes en
general se encuentran sometidos al inters social y, en consecuencia, pueden ser expropiados. Por lo tanto, el tratado internacional permite que el objeto de la expropiacin pueda
recaer sobre cualquier bien mueble o inmueble, incluyendo algunos derechos de valor patrimonial que normalmente no forman parte
del concepto de propiedad, pero que la Corte
IDH ha considerado dentro de una definicin
amplia, entre los que podran incluirse los
crditos, las concesiones administrativas, los
derechos otorgados por el Estado, etc.
Este ltimo punto, sin embargo, puede ser materia de incoherencias valorativas. Si los tribunales internacionales admiten una definicin
ampliada de propiedad para fines de mejorar
la proteccin de los derechos humanos (caso
Cinco pensionistas vs. Per, Corte IDH),

22

36

entonces tambin debera aplicarse a esos objetos todos los efectos tpicos de la propiedad;
por ejemplo, la posibilidad de expropiacin
por causal de necesidad pblica o inters social. Si bien en el caso citado la Corte consider que el derecho a la pensin era protegible por virtud del artculo 21 de la Convencin
como si fuera un derecho de propiedad que
ya haba ingresado al patrimonio de su titular,
sin embargo, ello implicara que ese derecho
quede sujeto a la expropiacin, lo que parece
absurdo si tenemos en cuenta el carcter alimentario y de subsistencia de una pensin del
sistema de seguridad social. Por tal razn, el
Tribunal Constitucional del Per se enfrent a
la Corte IDH en un caso posterior, pues declar que el derecho a la pensin no se asimila a
la propiedad privada (caso Reforma del Sistema Pensionario y cierre de la cdula viva),
justamente por el tema de la expropiacin, y
ms bien se le cataloga como derecho de segunda generacin, esto es, econmico, social
y cultural.
Este debate terico, con importantes consecuencias prcticas, no aparece resuelto todava
en forma definitiva, y el propio Tribunal Constitucional en recientes sentencias declara fundadas las demandas en las que se invocan concesiones mineras o licencias administrativas.
En nuestra opinin, es aceptable que se utilice la clusula de garanta de la propiedad para
la proteccin de todos los valores patrimoniales, ya que de esa manera se logra irradiar el
vigor de los derechos humanos. Empero, esta
asimilacin solo debe serlo para algunos pocos efectos, y no para todos, ya que, reiteramos, se producen incoherencias valorativas.

a. Si el acto de confiscacin del derecho a la propiedad privada tiene su origen en una norma de rango de ley, la sentencia estimativa, adems de disponer la inaplicacin de la norma autoaplicativa al caso concreto, debe ordenar la nulidad de cualquier
inscripcin registral a favor del Estado y que se restituya la propiedad a la persona que se le confisc, siempre y cuando el bien
confiscado siga siendo propiedad del Estado.
b. Si la propiedad confiscada por una norma con rango de ley ha sido transferida por el Estado a un tercero de buena fe y a ttulo
oneroso, la sentencia estimativa le ordenar al Estado que inicie el procedimiento de expropiacin para que le abone al propietario que sufri la expropiacin una indemnizacin justipreciada por la propiedad confiscada, pues ordenar la restitucin de la propiedad conllevara que se le prive al tercero de buena fe y a ttulo oneroso su derecho legtimo al uso y goce de la propiedad privada, lo cual afectara tambin el principio de seguridad jurdica.
(Sentencia del 15 de abril de 2011, pronunciada en sesin de pleno jurisdiccional, Exp. N 3569-2010-PA/TC, en los seguidos por
Agrcola Cerro Prieto S.A.C. contra Aspllaga Anderson Hermanos S.A. y Poder Judicial).
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Ob. cit., p. 231.

ESPECIAL

Nos explicaremos con un reciente caso decidido por el Tribunal Constitucional:


Una empresa concesionaria de energa cuenta con licencia de agua para usar el caudal de
una laguna hasta por 5.5 metros cbicos. Luego, la Administracin Tcnica del Distrito de
Riego de Huaraz, invocando la ejecucin de la
Resolucin N 1, del 7 de agosto de 2007, dictada por la Autoridad Autnoma de la Cuenca
Hidrogrfica del Santa, impuso a la actora que
la descarga de la laguna Parn sea reducida a
2.63 metros cbicos por segundo, como mximo, decisin que se ejecut el 27 de agosto
de 2007. Seguidamente, los pobladores locales producen el despojo de las instalaciones fsicas que sirven a la empresa para la obtencin
del agua. El caso se complica con el dictado
de normas de emergencia que impiden descargar la laguna por el riesgo de desbordes. Finalmente, concluye el periodo de emergencia
sealado en las citadas normas, pero la Autoridad Nacional del Agua no cumple con devolver las instalaciones a la empresa.
La sentencia del Tribunal declara fundada la
demanda por violacin al debido proceso, ya
que la modificacin de la licencia de uso de
agua fue realizada por autoridad incompetente. El tema aqu es claro y evidente. Empero,
la duda empieza a surgir respecto a la afectacin del derecho de propiedad:
40. La realidad, sin embargo, demuestra
todo lo contrario y, en ese sentido, y a juicio del Tribunal Constitucional, toda esta
situacin ha generado una nueva afectacin respecto del derecho de propiedad de
la actora sobre las instalaciones en la laguna Parn. A decir del Instituto de Defensa
de la Competencia y Propiedad Intelectual,
ello genera una expropiacin indirecta o
regulatoria. En efecto, mediante el precedente vinculante recado en el expediente
N 1535-2010/SC1-INDECOPI, publicado el 3 de junio de 2010, fundamento 12,

23

dicha entidad ha dejado establecido que,


adems de las expropiaciones tradicionales, la proteccin que prev el artculo 70
de la Constitucin Poltica, tambin alcanza a las expropiaciones regulatorias o indirectas, es decir, a actos gubernamentales que afectan el valor de la propiedad, sin
despojar formalmente al propietario de su
ttulo.
41. De acuerdo con ello, se advierte que
el hecho de que la Autoridad Nacional del
Agua se mantenga en posesin de los activos de la empresa actora, a pesar de que ya
transcurri el plazo del estado de emergencia que legitimaba para usar tales bienes,
genera que en la prctica dicha empresa
haya perdido la administracin, el uso y/o
control de sus bienes, es decir, que en forma indirecta ha sufrido una expropiacin.
42. En efecto, si bien los actos desarrollados por la Autoridad Nacional del Agua,
como por ejemplo, la creacin de un Comit de Gestin que maneje las instalaciones en la laguna Parn, no generan un despojo formal del ttulo de la empresa sobre
sus instalaciones; pero s generan un despojo de los atributos que forman parte del
contenido esencial del derecho de propiedad. Y es que en las actuales circunstancias, y como antes se ha visto, la empresa
demandante no puede ejercer su derecho
de propiedad, circunstancia que evidencia
el despojo que viene sufriendo en la prctica, lo que supone que este Tribunal Constitucional extienda la tutela constitucional
requerida con la finalidad de que tambin
cesen estas nuevas afectaciones23.
IX. LA SENTENCIA ADOLECE DE VARIOS
ERRORES, Y GRAVES

En primer lugar, no puede disociarse como si


fuese una cosa distinta las instalaciones materiales para el uso del agua con respecto a la
licencia. En efecto, si el tema debatido fuese

Sentencia de 9 de mayo de 2011, por la Sala Primera conformada por los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos y Calle Hayen; Exp. N 00834-2010-PA/TC, en los seguidos por Duke Energy Egenor S. en C. por A. contra Autoridad Autnoma de
la Cuenca Hidrogrfica del Santa y Municipalidad Provincial de Huaylas, Caraz.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

37

L A EXPROPIACIN: FORMAS, LEGITIMIDAD DE LA MEDIDA Y ADECUADA ...

exclusivamente los activos fEn quinto lugar, toda la crtica expuesta en el acpite ansicos de la empresa, entonces
Es inadmisible que se
el problema no existira, ya pretenda otorgar una in- terior sobre las expropiaciones
que nadie duda que la empre- demnizacin a favor del indirectas se reproducen aqu,
sa tenga la potestad de retirar dueo por el solo hecho y ampliadas, pues la intervenlos bienes ubicados en la lagu- que no se permite extraer- cin del Estado en las licenna. Pero el tema es otro, pues le un mayor provecho a los cias o concesiones puede ser
lo que esta pretende es usar bienes. Eso va ms all del mayor a la permitida con reslas instalaciones para efec- concepto de privacin de pecto a la propiedad. En otras
to de hacer operativa la licen- un atributo esencial del do- palabras, las limitaciones que
cia de agua. Las instalaciones minio ... [L]a expropiacin sufren las licencias adminisson el accesorio respecto a la indirecta o regulatoria debe trativas son ms intensas que
considerarse una categora aquellas que corresponden al
licencia, que es lo principal. excepcional ...
dominio privado.
Por lo tanto, el quid del asunto es la licencia y no las cosas
En consecuencia, la norma
materiales. Tan es cierto que
constitucional de proteccin a
las cosas se quieren recuperar con el fin ni- la propiedad se extiende a los valores patrimoco y exclusivo de utilizar el caudal del agua.
niales y licencias, pero deben hacerse las deEn segundo lugar, la licencia de agua es una bidas matizaciones para evitar analogas indeautorizacin administrativa cuya tutela anlo- bidas. Un caso tpico de errnea analoga es
ga a la propiedad en la va de amparo puede considerar que las licencias solo pueden ser reservir para evitar los casos notorios de injusti- vocadas o retiradas por expropiacin; o que las
cia o arbitrariedad, pero que no puede identifi- intervenciones estatales, autorizadas por ser el
carse totalmente con aquella. As, una licencia titular de la actividad, son ilegtimas por el solo
pblica no requiere ser expropiada pues la Ad- hecho de disminuir el disfrute del interesado.

ministracin siempre puede revocarla por inters pblico, con cargo de indemnizar, salvo
el caso de afectacin a los derechos constitucionales conexos (por ejemplo, licencia de radiodifusin, con relacin a la libertad de prensa). Por ende, la alegacin a la expropiacin
indirecta carece de todo sentido, pues el Estado es ya el titular de la actividad, del servicio o
del bien pblico, en consecuencia, no se puede
expropiar a s mismo, sin embargo, est obligado a resarcir los daos que ocasione.
En tercer lugar, las licencias, cuya titularidad
corresponde al Estado, estn sujetas a un rgimen ms sencillo de revocacin, en relacin con la expropiacin, ya que esta ltima
requiere de ley del Congreso, causa justificada y pago previo de indemnizacin justipreciada. En suma, no pueden asimilarse alegremente ambas situaciones.
En cuarto lugar, resulta muy triste que un Tribunal Constitucional se limite a fundarse en el
criterio emanado por el Indecopi, cuando claramente la incidencia debi venir en viceversa.
38

Por supuesto que la interpretacin exagerada del Tribunal Constitucional favorece una
visin exageradamente liberal e individualista de las relaciones entre el Estado y los
particulares.
X. POSIBLE ABUSO DEL PODER LEGISLATIVO POR DISCRIMINACIN DE
LOS PROPIETARIOS MS VULNERABLES

La Constitucin establece que la expropiacin se aprueba por ley (artculo 70), sin dar
mayores detalles respecto a dos interrogantes de gran importancia: Primero, si la expropiacin se decide por medio de ley material
(rango o jerarqua legal) o de una ley formal
(aprobada por el Congreso). Segundo, si la expropiacin se acuerda por una norma de carcter general (aprueba una generalidad de expropiaciones con una definicin abstracta de
hiptesis) o de carcter especial (aprueba expropiaciones sobre bienes especficos). Para
este segundo problema se dice que, o bien
las leyes autorizan a expropiar (general) o

ESPECIAL

expropian directamente (especial). No obstante, en cualquiera de los casos, siempre se


requiere de un acto administrativo que concrete o haga efectiva la expropiacin, ya sea para
efectuar la tasacin, realizar el pago, o gestionar las inscripciones24.
La Ley N 27117 trata de aclarar ambas interrogantes. As, respecto al tipo de norma que
aprueba la expropiacin, se ha establecido que
solo puede hacerse por ley del Congreso (artculo 2), con lo que se descarta el decreto de
urgencia, el decreto legislativo o la ordenanza
municipal. Pero, ntese que en este caso se trata
de un agregado de origen legislativo, y no constitucional, por lo que la ley perfectamente pudo
admitir las leyes en sentido amplio o material.
La lgica de esta solucin es dificultar en grado
sumo la expropiacin, en el entendido (liberal y
decimonnico) que toda privacin de la propiedad es anmala y, por lo tanto, se necesita entrabarla en mayor medida a efecto de proteger y
tutelar el inters del dueo, aun a costa del bien
comn. El Tribunal Constitucional ha reafirmado esta interpretacin, sealando que la mencin de ley que establece el artculo 70 de la
Constitucin debe entenderse en sentido estricto, esto es, ley emanada del Congreso. A ello
le denomina reserva de ley absoluta (sentencia de 23 de setiembre de 2004, Exp. N 00312004-AI/TC, caso Observatorio de Jicamarca,
fundamento jurdico 6).
Con relacin al carcter general o especial de
la norma, nuevamente la ley avanza ms que
la propia Constitucin, pues aquella indica
que la expropiacin se autoriza nicamente
por ley expresa del Congreso (artculo 2). De
esto se deduce que el acto de traslacin forzosa se realiza caso por caso, es decir, la ley indica en forma especfica (expresa) los bienes
concretos y determinados sobre los que recae
la intervencin estatal; por lo que estamos ante
una ley que expropia directamente, y no

24
25

ante una ley que autoriza a expropiar. Nuevamente la lgica de esta disposicin pretende
dificultar la accin estatal, en beneficio del inters individualista del propietario. Por lo tanto, la regla en esta materia es la expropiacin
especial, pero como esta prescripcin emana
de una norma de rango solo legal, es posible
que otra ley (excepcional) venga a modificar
ese criterio para las hiptesis que dicha norma establezca25.
Un ejemplo de ley que expropia directamente
es aquella que indica el inmueble, con ubicacin precisa, que es materia de la afectacin;
y justamente por ese rigor proindividualismo
incluso se han visto leyes que han aclarado
la primigenia, en el sentido de indicar el rea
o cabida real del predio, ya que haba alguna discrepancia. Esta situacin es impensable
en cualquier rgimen moderno de la expropiacin, inspirado en el bien comn.
Por el contrario, las leyes que autorizan la expropiacin son aquellas en las cuales se indica una hiptesis abstracta que, en caso de
cumplirse en la realidad, autoriza a un rgano
ejecutor para que lleve adelante la expropiacin. La ley es general, para indeterminados
casos que se realicen en el futuro, no pensada
para una situacin concreta. Es evidente que
este sistema, natural en casi todos los ordenamientos jurdicos, facilita la expropiacin,
pues se entiende que esta figura tutela el inters general.
La necesidad de una ley para cada caso concreto de expropiacin, ha dado lugar a cuestionamientos respecto a que las leyes se dictan
para hiptesis abstractas, por la naturaleza de las cosas, y no en relacin a personas
concretas cuando el trato que se le otorga a
este es discriminatorio. Es decir, para consumar un acto legislativo en abuso de poder, no
basta la afectacin de un propietario particular, lo que ocurrira en todos los casos, sino

PEAILILLO ARVALO, Daniel. Ob. cit., p. 15.


Ya se han presentado casos de leyes excepcionales que autorizan expropiaciones generales. Es el caso, por ejemplo, de la Ley
N 29339, publicada el 31 de marzo de 2009, que declara de necesidad pblica la expropiacin de inmuebles necesarios para la
ejecucin de proyectos de inversin durante el bienio 2009-2010. El artculo 1 seala que se comprende en la expropiacin a los
bienes inmuebles de dominio privado adyacentes o necesarios para la ejecucin de los proyectos de inversin ().

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

39

L A EXPROPIACIN: FORMAS, LEGITIMIDAD DE LA MEDIDA Y ADECUADA ...

que ese propietario resulte afectado por una


discriminacin evidente respecto de otros titulares vecinos a quienes se les beneficia con
la exoneracin del sacrificio. As ocurri con
la Ley N 27816 que dispuso la expropiacin
de 1,900 hectreas pertenecientes a la Comunidad Campesina de Jicamarca y del Relleno
Sanitario de Huaycoloro, con el fin de establecer un rea de proteccin especial para el
Radio Observatorio de Jicamarca, a cargo del
Instituto Geofsico del Per.
El debate se centr en la supuesta discriminacin que ocasionaba expropiar un terreno
inocuo, cuando en realidad bien se pudo expropiar otros terrenos colindantes que realizaban actividades econmicas contaminantes
que s afectaban significativamente la labor
del observatorio. Las razones parecan atendibles, pues en este caso se termin expropiando a los pobres, pero se dej intacto a los ricos, sin mayor justificacin. El Tribunal sald
el tema de manera rpida: el artculo 2 de la
Ley N 27816 no identifica a los sujetos pasivos de la expropiacin (), simplemente consigna la ubicacin, linderos y medidas perimtricas del inmueble a expropiar26.
El argumento es inaudito: no se afect a propietarios especficos, sino a predios; pero, a
quin pertenecen esos predios? No es acaso a
propietarios especficos? Lo que nunca se respondi es por qu se expropiaron las tierras de
una comunidad, pero no las de una refinera,
una concretera y dems empresas; es decir, no
se dijo una sola palabra respecto al trato preferente que recibieron algunos propietarios vecinos, sobre los cuales pesaba la denuncia de ser
los agentes contaminantes que haban originado la necesidad de la expropiacin.
XI. DESCONOCIMIENTO DE ELEMENTALES FIGURAS DEL DERECHO URBANSTICO

Con fecha 14 de mayo de 2010, treinta y


dos congresistas interpusieron demanda de
inconstitucionalidad contra la Ordenanza

26

40

N 1020-MML, por afectar, entre otros derechos, la propiedad. Esta norma califica cierto
sector del centro de Lima como zona de reglamentacin especial, pues su finalidad es producir una intervencin en el suelo con el fin
de eliminar las viviendas que se localicen dentro de ese territorio, por considerarlo de alto
riesgo para la salud, vida e integridad fsica
de los pobladores, en tanto se ubican en la faja
marginal del ro Rmac, en laderas y pendientes proclives a los desmoronamientos. La demanda fue declarada infundada, pero algunos
de sus fundamentos merecen un comentario:
16. Por otro lado, en una situacin sui
gneris se encuentran aquellos pobladores que han edificado sus moradas dentro
del rea que comprende la zona de reglamentacin especial del Cercado de Lima,
y cuentan con ttulos de propiedad expedidos por sucesivas administraciones de la
misma Municipalidad de Lima Metropolitana inscritas en Registros Pblicos. Es sui
gneris (o tal vez sin gnero) la situacin
en la que se encuentran, pues encontrndose legal y constitucionalmente prohibido
que particulares puedan titularizar el derecho de propiedad en bienes de dominio
pblico, sin embargo, el mismo Estado,
a travs de sus instancias administrativas
competentes, les ha reconocido tal titularidad, con la entrega de los ttulos de propiedad correspondientes.
17. Tal situacin en la que este grupo de pobladores se pueden encontrar, por muy peculiar que pueda ser, sin embargo, tampoco
plantea una injerencia abstracta en el mbito protegido por el derecho de propiedad de
parte del artculo 6 de la ordenanza impugnada. Como se puede corroborar de dicha
disposicin, ella anuncia una intervencin
por parte de la autoridad competente, por
tratarse de un sector urbano de alto riesgo,
donde no debe permitirse la permanencia de
viviendas por representar un peligro para
la integridad fsica de los pobladores.

STC Exp. N 0031-2004-AI/TC, de 23 de setiembre de 2004, caso Observatorio de Jicamarca, f. j. 17.b.

ESPECIAL

La expresin intervencin, en este contexto, puede aludir a diversas medidas y de muy


distinta naturaleza. Desde declarar la nulidad
de oficio de determinados actos administrativos, pasando por iniciar una accin contenciosa administrativa destinada a obtener un
pronunciamiento judicial que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de determinados
actos administrativos (en ambos casos, si es
que no hubiera prescrito el plazo legal correspondiente), hasta, en ltimo trmino, gestionar ante el Congreso de la Repblica la aprobacin de una ley expropiatoria, cumplindose
las condiciones y exigencias que establece el
artculo 70 de la Constitucin.
Cualquiera que fuera la medida que pueda
adoptar la Municipalidad Metropolitana de
Lima, resulta claro para este Tribunal que el
artculo 6 de la Ordenanza 1020-MML no viola, por s misma, la propiedad en su condicin
de instituto constitucionalmente (sic) o en su
condicin de derecho subjetivo constitucional;
por lo que este extremo de la pretensin debe
desestimarse27.
Es lamentable constatar que el Tribunal Constitucional no tiene conocimiento alguno de lo
que es la intervencin, y su vinculacin con
la renovacin urbana.
En efecto, la renovacin urbana implica que el
desarrollo urbano de un determinado barrio ya
se ha producido y que se encuentra en cierta
condicin de tratamiento28. Este es el concepto genrico, pero dependiendo de las circunstancias, son muy diversas las formas de mejora que se pueden aplicar a un determinado
barrio en problemas. El tratamiento especfico
que sea necesario puede ser la conservacin, la
rehabilitacin, la erradicacin, el redesarrollo,
la regularizacin o la legalizacin29.

27
28
29
30

En general, la renovacin urbana est vinculada al envejecimiento de las estructuras urbanas, cuyo deterioro determina el alcance y contenido de los procesos a los que debe sujetarse el
mejoramiento. Esto hace que la renovacin pueda llevarse a cabo mediante una gran variedad
de acciones o medidas30, las que en forma general se agrupan bajo el trmino de intervencin.
En el presente caso, la Municipalidad asume
la potestad de intervencin sobre la zona especial, en el entendido que podr dictar diferentes medidas, ya sean normativas, de ejecucin,
de planeamiento, de cancelacin o revocacin
de licencias, de implementacin fsica; todo lo
cual est destinado a que los pobladores de la
zona en problemas puedan ser reubicados en
reas seguras.
No se trata de anular ttulos o actos administrativos, o pedir simplemente la expropiacin, lo
que reducira el problema a uno de tipo legal;
pero la renovacin urbana va ms all, pues
se necesita implementar acciones materiales,
asistenciales, de apoyo, de colaboracin o cofinanciamiento en nuevas viviendas, siempre
con la mira de lograr el fin pretendido.
Por supuesto que los gobiernos locales tienen
la competencia para llevar a cabo la renovacin urbana y, en tal sentido, la demanda es
claramente infundada. Imaginemos lo que pasara en el caso, no querido, de un sismo de
grandes proporciones que desmoronase los
acantilados de la faja marginal del ro Rmac,
quin sera el responsable? no se dira, acaso, que la Municipalidad incurri en falta por
omisin? Pues bien, dejemos que las entidades
territoriales locales se avoquen a las competencias otorgadas por la Constitucin y la Ley,
pues el bien comn y no el inters egosta se
encuentra en juego.

STC Exp. N 00011-2010-PI/TC, de 14 de junio de 2011, respecto a la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por treinta y
dos congresistas contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, respecto al artculos 1.11 y 6 de la Ordenanza N 1020-MML.
MORCILLO DOSMAN, Pedro Pablo. Derecho Urbanstico colombiano. Historia, Derecho y Gestin. Temis, Bogot, 2007, p. 579.
dem.
dem.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

41

ESPECIAL
La expropiacin y la
confiscacin*
Daniel ECHAIZ MORENO**

RESUMEN

Teniendo en cuenta una reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en


la que resolvi un amparo interpuesto contra una decisin de esa misma
sede, el autor explica el contenido protegido por el derecho de propiedad,
la expropiacin y sus lmites, la proteccin frente a una confiscacin indebida (es distinto si el bien confiscado se mantiene en propiedad del Estado
o si este fue transferido a ttulo oneroso a un tercero de buena fe), as como
algunos asuntos procesales vinculados al caso.

I. EL CASO

El Estado confisc terrenos eriazos de las


Pampas de Mocupe (Chiclayo), denominados Fundo La Otra Banda, a la empresa Aspllaga Anderson Hermanos S.A., pasando a
propiedad del Instituto Nacional de Desarrollo (absorbido posteriormente por el Ministerio de Agricultura) y del Proyecto Especial
Jequetepeque-Zaa.
En el 2000 se realiz la subasta pblica internacional de las tierras del Proyecto Especial
Jequetepeque-Zaa, obteniendo la buena pro
el Consorcio Agrcola Cerro Colorado S.A.C.
- Per Agri Industrial Company S.A., que luego cede sus derechos a la empresa Agrcola
Cerro Prieto S.A.C., por lo que esta se convierte en la nueva propietaria de los mencionados terrenos.

*
**

En el 2004, la empresa Aspllaga Anderson


Hermanos S.A. interpone demanda de amparo
contra el Instituto Nacional de Desarrollo y el
Proyecto Especial Jequetepeque-Zaa, siendo
declarada fundada su demanda, por lo que se
ordena a la Oficina Registral del Registro de
la Propiedad Inmueble de Chiclayo que deje
sin efecto la inscripcin de dominio de los terrenos eriazos a favor del Instituto Nacional
de Desarrollo (Exp. N 05614-2007-PA/TC).
Al no haber sido emplazada y vindose afectado su derecho a la propiedad privada, la empresa Agrcola Cerro Prieto S.A.C. interpone
en el 2009 demanda de amparo contra la Procuradura Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial y la empresa Aspllaga Anderson Hermanos S.A., la misma
que es declarada improcedente el 18 de enero

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N 03569-2010-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 19, Gaceta Jurdica, julio de 2011, p. 24 y ss.
Doctorando en Derecho y Magster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Abogado summa
cum laude por la Universidad de Lima. Catedrtico de las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Universidad San Ignacio de Loyola y de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Socio fundador de Echaiz Estudio Jurdico Empresarial.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

43

L A EXPROPIACIN: FORMAS, LEGITIMIDAD DE LA MEDIDA Y ADECUADA ...

de 2010 por el Primer Juzgado Especializado


en lo Constitucional de Lima, al pretenderse
cuestionar una sentencia de amparo emitida
por el Tribunal Constitucional.

a) El derecho a la propiedad privada

Entonces, la empresa Agrcola Cerro Prieto


S.A.C. interpone recurso de apelacin, siendo
confirmada la resolucin recurrida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima el 23 de junio de 2010. Contra
esta resolucin de vista, la empresa Agrcola
Cerro Prieto S.A.C. interpone recurso de agravio constitucional, declarndose fundada la referida demanda de amparo, precisndose los
efectos de la STC Exp. N 05614-2007-PA/
TC, ordenndose al Ministerio de Agricultura y al Proyecto Especial Jequetepeque-Zaa
el inicio del procedimiento de expropiacin y
el pago de la indemnizacin justipreciada a la
empresa Aspllaga Anderson Hermanos S.A.
y ordenndose a la Oficina Registral del Registro de la Propiedad Inmueble de Chiclayo
que mantenga la inscripcin de dominio de los
terrenos eriazos a favor del Instituto Nacional de Desarrollo solo en la parte del terreno
que adquiri la empresa Agrcola Cerro Prieto
S.A.C.

d) La tutela ante la confiscacin

El voto singular del magistrado Vergara


Gotelli es por la improcedencia, porque sostiene que hay falta de legitimidad para obrar
activa de las personas jurdicas para demandar en el proceso constitucional de amparo.
Por su parte, el voto singular del magistrado
Beaumont Callirgos es tambin por la improcedencia al considerar que no procede una demanda de amparo contra amparo de resoluciones provenientes del Tribunal Constitucional.
II. LOS TEMAS A TRATAR

Analizaremos los seis temas ms relevantes


que apreciamos en la sentencia analizada y en
sus dos votos singulares, a saber:

1
2

44

b) La expropiacin constitucional
c) La expropiacin inconstitucional
e) El amparo de las personas jurdicas
f) El amparo contra amparo
1. El derecho a la propiedad privada

Para Jorge Avendao Valdez la propiedad es el


ms importante de los derechos reales, constituye un poder jurdico que recae sobre un bien
o un conjunto de bienes corporales o incorporales, confiere a su titular cuatro atributos clsicos (usar, disfrutar, disponer y reivindicar)
y presenta cuatro caracteres bsicos (derecho
real, derecho absoluto, derecho exclusivo y
derecho perpetuo)1.
Se trata pues del derecho real con mayor trascendencia en el mercado2, aunque no necesariamente sea el ms utilizado (al respecto
existe un antiguo dicho: todos somos poseedores, pero no todos somos propietarios). Dicha trascendencia se ha traducido en su amplia
consagracin normativa, tanto a nivel supranacional como a nivel nacional y, en este ltimo caso, tanto a nivel constitucional como a
nivel legal; en efecto:
a) A nivel supranacional, el artculo 21 de la
Convencin Americana sobre Derechos
Humanos regula el derecho a la propiedad
privada, estipulando que: Toda persona
tiene derecho al uso y goce de sus bienes.
La ley puede subordinar tal uso y goce al
inters social (inciso 1) y Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin
justa, por razones de utilidad pblica o de
inters social, y en los casos y segn las
formas establecidas por la ley (inciso 2).

Cfr. AVENDAO VALDEZ, Jorge. Definicin de propiedad (comentario al artculo 923). En: Cdigo Civil Comentado. Tomo V,
Derechos reales, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, pp. 187 a 188.
La propiedad es el seoro ms pleno sobre una cosa. Cfr. LVAREZ-CAPEROCHIPI, Jos. Curso de derechos reales. Propiedad y posesin. Tomo I, Civitas, Madrid, 1987, pp. 123 y 124.

ESPECIAL

b) A nivel nacional-constitucional, el artculo 2, inciso 16 de la Constitucin Poltica del Per establece que toda persona
tiene derecho a la propiedad y a la herencia. Asimismo, en su artculo 70 estipula: El derecho de propiedad es inviolable.
El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su
propiedad sino, exclusivamente, por causa
de seguridad nacional o necesidad pblica,
declarada por ley y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para
contestar el valor de la propiedad que el
Estado haya sealado en el procedimiento
expropiatorio.
c) A nivel nacional-legal, el artculo 923 del
Cdigo Civil prescribe: La propiedad es
el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe
ejercerse en armona con el inters social y
dentro de los lmites de la ley.
No obstante el carcter absoluto y perpetuo, y
segn se puede apreciar de la normativa anteriormente referida, la propiedad privada tiene
lmites y limitaciones, lo cual explica Alberto
Vsquez Ros en los siguientes trminos: As
como hemos sealado que la propiedad es un
poder pleno con tendencia a expresarse en una
disponibilidad ilimitada, por lo tanto sin confines, esta se halla necesariamente en lucha continua con el idntico poder de otro propietario;
es claro entonces que tal estado de cosas nos
llevara al caos. Aqu es donde entra en funcin el Derecho al sealar el mbito de la propiedad, sus confines y, por consiguiente, sus
lmites3.

3
4
5

En este orden de ideas existen lmites a la propiedad en orden al inters pblico y al inters
privado. Respecto a los primeros tenemos en
inters de la defensa nacional (como la propiedad de los extranjeros, a la luz del artculo 71
de la Constitucin Poltica del Per), en inters a la seguridad de personas y bienes (como
la obra que amenaza ruina, segn el artculo
965 del Cdigo Civil) y en inters de la vivienda y el urbanismo (como la zonificacin, de
acuerdo al artculo 957 del Cdigo Civil). En
cuanto a los segundos tenemos las actividades
industriales, el desvo de aguas, la facultad de
exclusin, las instalaciones en terreno propio,
la pared medianera (artculos 961, 964, 959,
962 y 996, respectivamente), entre otros.
Por su parte, las limitaciones van desde la
prohibicin de disponer (artculo 926 del Cdigo Civil) hasta la servidumbre administrativa de aguas (artculo 79 de la Ley General
de Aguas), pasando por el derecho de retracto
(artculo 1549 del Cdigo Civil).
Pero ms all de los lmites y las limitaciones
encontramos a la expropiacin. En este sentido hacemos nuestras las palabras de Eugenio Ramrez Cruz: La expropiacin es mucho ms que una mera limitacin del derecho
de propiedad; ella es una medida objetiva que
afecta efectivamente el ncleo interno de la
propiedad, en la medida que destruye la facultad de disposicin del titular originario, extinguindose su derecho4. Por igual senda transita David Rubio Bernuy cuando expresa: La
expropiacin no constituye un supuesto de limitacin del derecho de propiedad, sino de sacrificio de este y por las causales de seguridad
nacional y necesidad pblica5. No se trata
pues de un lmite para adquirir la propiedad
(como la propiedad de los extranjeros) ni de

VSQUEZ ROS, Alberto. Lmites y limitaciones de la propiedad. En: Anlisis del Cdigo Civil a 25 aos de su vigencia. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2010, p. 595.
RAMREZ CRUZ, Eugenio. El problema del justiprecio en la expropiacin. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 15, N 137,
Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2010, p. 139.
RUBIO BERNUY, David. Proteccin registral del derecho de propiedad. A propsito del primer precedente aprobado en el LII Pleno del Tribunal de la SUNARP. En: Actualidad Jurdica. Tomo 203, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2010, p. 16.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

45

L A EXPROPIACIN: FORMAS, LEGITIMIDAD DE LA MEDIDA Y ADECUADA ...

una limitacin para ejercerla (como la prohibicin de disponer) sino ms bien se trata de perder la propiedad a favor del Estado.
2. La expropiacin constitucional

La expropiacin, como manifestacin del ius


imperium del Estado, es un derecho de este,
con base constitucional y supone una limitacin conocida por todo propietario6. En virtud de la Ley General de Expropiaciones (Ley
N 27117), concordada con la referida Constitucin Poltica del Per (artculo 70) y el mencionado Cdigo Civil (artculo 928):
a) Se trata de un acto unilateral del Estado que requiere autorizacin mediante
una ley del Congreso de la Repblica (ley
autoritativa).
b) Tiene como nico beneficiario al Estado,
de modo que no podr darse para beneficio
de sujetos particulares.
c) Solo procede respecto a bienes que se encuentran bajo la propiedad de particulares,
es decir, sujetos a propiedad privada.
d) Se justifica por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, lo cual ser declarada mediante una ley del Congreso de la
Repblica, o para obras de infraestructura
de servicios pblicos de gran envergadura.
e) Es improcedente cuando tiene por objeto
incrementar las rentas o el ejercicio de derechos reales temporales.
f) Solo procede si se ha cumplido con el pago
de la indemnizacin justipreciada que incluye el valor de tasa comercial del bien y
la indemnizacin por el eventual perjuicio.
Cuando la expropiacin se cie a lo regulado
en el marco constitucional y, por consiguiente,

6
7
8

46

legal, aquella califica como una expropiacin


constitucional que, por lo mismo, est reconocida, normada y permitida por el sistema jurdico vigente.
En palabras de Alberto Vsquez Ros: La
proteccin jurdica dispensada al inters del
propietario no ha de ser obstculo para que
prevalezca el inters pblico, siempre que est
debidamente comprobado y se ofrezca la debida compensacin al primero; se trata entonces de la extincin de la propiedad por un acto
de Derecho Pblico7. Semejante criterio expone Gnther Gonzales Barrn cuando sostiene: La expropiacin es el mximo grado de
intervencin estatal en la propiedad y por la
cual se autoriza la privacin forzosa del dominio, aunque ello solo proceda cuando existan
ciertas garantas de racionalidad en la actuacin del Estado, con lo que se trata de impedir
la arbitrariedad o discrecionalidad. En buena
cuenta, se proscribe, as, el abuso de los rganos legislativos8. Por consiguiente, proceder la expropiacin que califique como
constitucional.
3. La expropiacin inconstitucional

Si la expropiacin resulta contraria a lo explicado en el acpite anterior, es decir, es inconstitucional, supone entonces una confiscacin
que, segn el propio Tribunal Constitucional
en la sentencia aqu comentada, priva en forma inconstitucional el derecho a la propiedad
privada. Aqu apreciamos un error conceptual: afirmar que la expropiacin inconstitucional es una confiscacin no significa que
toda confiscacin es inconstitucional puesto
que hay casos en que las confiscaciones son
plenamente constitucionales como aquellas
referidas a bienes ilegales que son confiscados por la autoridad competente (por ejemplo:

Cfr. GUTIRREZ CAMACHO, Walter. La expropiacin (comentario al artculo 928). En: Cdigo Civil comentado. Tomo V, Derechos Reales, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 214.
VSQUEZ ROS, Alberto. Causas de extincin (comentario al artculo 968). En: Cdigo Civil comentado. Tomo V, Derechos
Reales, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, pp. 386 y 387.
GONZALES BARRN, Gnther. En defensa de la Ley 29320, sobre expropiacin para titulacin de posesiones informales. En:
Anlisis del Cdigo Civil a 25 aos de su vigencia. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Inca Garcilaso de
la Vega, Lima, 2010, p. 567.

ESPECIAL

discos compactos piratas o carEsa solucin es pertinengamentos de droga). Por ende,


te, claro est, cuando el Es[D]iscrepamos cuandiscrepamos cuando el Tributado sigue siendo propietario
do el Tribunal Constitunal Constitucional sostiene que
de los bienes que fueron concional sostiene que la
la confiscacin priva en forfiscados, ms no cuando fueconfiscacin priva en
ma inconstitucional el derecho
ron transferidos a un tercero
forma inconstitucional el
a la propiedad privada; no
de buena fe y a ttulo oneroso,
derecho a la propiedad
siempre lo priva en forma incomo aconteci en el presenprivada; no siempre lo
constitucional pues hay veces
te caso, ya que mediante supriva en forma inconstien que lo hace en forma constibasta pblica internacional la
tucional pues hay veces
tucional. Rompamos el mito de
empresa Agrcola Cerro Prieto
en que lo hace en forma
creer que toda confiscacin es
S.A.C. se convirti en la nueconstitucional.
el ejercicio abusivo del poder
va propietaria de los menciodel Estado contra los propietanados terrenos. Entonces la
rios y que entonces resulta ser
sentencia del Tribunal Consantijurdica; ese criterio es restrictivo y olvi- titucional es meritoria porque desarrolla adeda que la confiscacin tiene dos alcances: in- cuadamente este criterio en el acpite 4, en los
constitucional (que es el enfoque privilegiado siguientes trminos:
casi de modo exclusivo y excluyente) y consa) Si el acto de confiscacin del derecho a
titucional (que supone el ejercicio regular de
la propiedad privada tiene su origen en
las atribuciones de la autoridad competente).
una norma con rango de ley, la sentencia
En este orden de ideas si se carece de la ley
estimativa, adems de disponer la inapliautoritativa del Congreso de la Repblica para
cacin de la norma autoaplicativa al caso
proceder a la expropiacin, si la expropiacin
concreto, debe ordenar la nulidad de cuales para beneficio de sujetos particulares, si es
quier inscripcin registral a favor del Escuestionable la supuesta causa de seguridad
tado y que se restituya la propiedad a la
nacional o necesidad pblica o si se obvia el
persona que se le confisc, siempre y cuanpago de la indemnizacin justipreciada, entre
do el bien inmueble confiscado siga sienotras circunstancias, la expropiacin ser indo propiedad del Estado (el resaltado es
constitucional, calificando entonces como una
nuestro).
confiscacin. Siendo ello as, el Derecho tieb) Si la propiedad confiscada por una norma
ne que ofrecer mecanismos adecuados de tutecon rango de ley ha sido transferida por el
la ante la confiscacin cuando proviene de una
Estado a un tercero de buena fe y a ttulo
expropiacin inconstitucional.
oneroso, la sentencia estimativa le ordenar al Estado que inicie el procedimiento de
4. La tutela ante la confiscacin
expropiacin para que se le abone al proNos referimos a la tutela que el Derecho debe
pietario que sufri la confiscacin una inofrecer ante la confiscacin cuando proviene
demnizacin justipreciada por la propiede una expropiacin inconstitucional. La soludad confiscada, pues ordenar la restitucin
cin tradicional ha sido que el Estado restituya
de la propiedad conllevara que se le prive
la propiedad confiscada a su propietario. Eso
al tercero de buena fe y a ttulo oneroso su
fue precisamente lo que se dispuso originariaderecho legtimo al uso y goce de la promente en el caso sub examine: que el Institupiedad privada, lo cual afectara tambin el
to Nacional de Desarrollo restituya la propieprincipio de seguridad jurdica (el resaltadad de los terrenos eriazos de las Pampas de
do es nuestro).
Mocupe (Chiclayo), denominados Fundo La
Otra Banda, a la empresa Aspillaga Anderson Dicho criterio procura ser congruente con los
intereses de los involucrados. En efecto, el
Hermanos S.A.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

47

L A EXPROPIACIN: FORMAS, LEGITIMIDAD DE LA MEDIDA Y ADECUADA ...

propietario que sufri la irregular confiscacin tiene derecho a que el Estado le restituya la propiedad del bien confiscado, siempre y
cuando el Estado siga siendo el propietario de
ese bien porque, caso contrario, no podr restituir lo que no est dentro del mbito de su
propiedad, al tratarse de un imposible jurdico.
Empero, si el bien confiscado fue transferido
por el Estado a un tercero que lo adquiri de
buena fe y a ttulo oneroso entonces el propietario que sufri la irregular confiscacin tiene
derecho a que el Estado le abone una indemnizacin justipreciada por la propiedad confiscada; as se protege la buena fe del tercero, sin
desmerecer la regulacin tuitiva que demanda
el propietario que sufri la confiscacin.
Aade la sentencia materia del presente comentario que el juez que conoce la demanda
de amparo aplicar el principio de iura novit curia cuando la solucin demandada no se
subsuma en los supuestos de hechos descritos
supra. No nos parece acertado referirse a la
solucin demandada porque con ello estara
aludindose al petitorio y este solo puede referirse a la restitucin de la propiedad confiscada o, excepcionalmente, al abono de una indemnizacin justipreciada, de modo tal que no
hay posibilidad de otro petitorio que el juez
tenga que ponderar mediante la aplicacin del
principio del iura novit curia.
Ms an, tngase en cuenta que el referido
abono de la indemnizacin justipreciada no
tiene que ser necesariamente en efectivo, sino
tambin podra darse va dacin en pago, compensacin de deudas tributarias, bonos de inversin pblica, etc. Consideramos entonces
que mejor hubiese sido referirse a la situacin demandada en vez de la solucin demandada porque con aquella expresin se
subsumen casos que no necesariamente encajan en los dos supuestos referidos por la sentencia sub examine como, por ejemplo, si el
acto de confiscacin se dio mediante una norma con rango infralegal o, peor an, prescindiendo de la norma; supuestos como estos deberan ser resueltos por el juez en aplicacin
del principio del iura novit curia.

48

5. El amparo de las personas jurdicas

En el voto singular del magistrado Vergara


Gotelli se cuestiona que la demanda de amparo pueda ser interpuesta por personas jurdicas para la defensa de sus derechos constitucionales, sealndose que aquella solamente
est reservada para personas naturales. Al respecto diremos: ubi lex no distinguet debetur, es
decir, no debemos distinguir donde la ley no lo
hace. As, el Cdigo Procesal Constitucional
(Ley N 28237) prescribe que su normativa alcanza a los procesos constitucionales (artculo I),
que son fines esenciales de los procesos constitucionales la vigencia efectiva de los derechos constitucionales (artculo II) y, especficamente en torno al proceso de amparo, que
su finalidad es la proteccin de los derechos
constitucionales (artculo 1), que procede en
defensa del derecho de propiedad (artculo 37
inciso 12), que el afectado es la persona legitimada (artculo 39) y que esta puede comparecer por medio de representante procesal (artculo 40).
Al no distinguirse, pues, entre persona natural y persona jurdica, no corresponde proscribir que esta pueda interponer una demanda
de amparo, mxime cuando la persona jurdica califica tambin como sujeto de derecho y,
por lo dems, es titular de diversos derechos,
tales como, precisamente, la propiedad: acaso una persona jurdica no podr ser titular del
derecho de propiedad sobre bienes, los cuales
constituirn activos de ella que, plasmados en
sus estados financieros, se traduzcan incluso
en el capital social y, por ende, en las acciones que posean los socios? Carecera de sentido conceder derechos a las personas jurdicas
(como el derecho a la propiedad privada) pero
impedir la defensa de esos derechos (ante la
confiscacin proveniente de una expropiacin
inconstitucional, por ejemplo).
Llama tambin nuestra atencin que en el
voto singular se cuestione la falta de legitimidad para obrar activa de las personas jurdicas
para demandar en el proceso constitucional de
amparo, precisndose que se trata de sociedades mercantiles, en atencin a que su finalidad

ESPECIAL

est dirigida a incrementar sus ganancias. En


primer lugar, no hay que identificar necesariamente a las personas jurdicas con las sociedades, porque si bien toda sociedad es persona
jurdica, no toda persona jurdica es sociedad
(por ejemplo: la fundacin). En segundo trmino, el concepto sociedades mercantiles,
que serva para distinguir a estas de las sociedades civiles, ya fue superado hace casi dos
dcadas (cuando la Ley de Sociedades Mercantiles dej de ser tal para convertirse en una
Ley General de Sociedades). Y, en tercer lugar, el incremento de las ganancias no es la
finalidad universal de las personas jurdicas,
sino ms bien maximizar beneficios y minimizar costos, pero an cuando as lo sea eso no es
cuestionable ni justifica la vulneracin de sus
derechos constitucionales, porque sino maana ms tarde caeramos quizs en el absurdo
que la persona natural que es propietaria de un
edificio de oficinas que las arrienda no podra
defender su derecho de propiedad va el proceso de amparo porque con el arrendamiento
de esas oficinas tambin procura incrementar
sus ganancias.
6. El amparo contra amparo

En el voto singular del magistrado Beaumont


Callirgos se cuestiona que proceda el amparo contra amparo de las resoluciones del Tribunal Constitucional. Ciertamente se trata de
un tema espinoso que ha transitado por dos
etapas.
En un primer momento se neg que proceda
el amparo contra amparo, bajo el argumento
que el artculo 5.2 del citado Cdigo Procesal
Constitucional (Ley N 28237) regula la improcedencia de los procesos constitucionales
cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias. Posteriormente
y extendiendo la interpretacin del artculo 18

9
10
11

referido al recurso de agravio constitucional


en contra de resoluciones de segundo grado
que declaran infundada o improcedente la demanda, la STC Exp. N 4853-2004-PA/TC se
pronunci a favor del recurso de agravio constitucional en contra de resoluciones estimatorias de segunda instancia9, permitindose
entonces el amparo contra amparo de resoluciones provenientes del Poder Judicial.
An quedaba la duda respecto a si procede el
amparo contra amparo de resoluciones provenientes del Tribunal Constitucional. Ral Ferrero Costa es tajante al decir que no, con la
siguiente explicacin: (...) en materia de amparos contra amparos se puede observar que
para la procedencia de una accin de esta naturaleza se requiere que (...) se trate de una resolucin emitida por el Poder Judicial en el marco de un proceso de amparo, descartndose
toda posibilidad de recurrir en un nuevo amparo contra cualquier resolucin emitida por
el Tribunal Constitucional10.
Con mayor amplitud, Luis Senz Dvalos explica que el principal argumento en pro de negar el amparo contra amparo de resoluciones provenientes del Tribunal Constitucional
es la presuncin, evidentemente radical, de
que el Tribunal [Constitucional] es el defensor incuestionable de la Constitucin, a la par
que su intrprete supremo, razones suficientes para enfatizar la importancia e invulnerabilidad de sus fallos11. El propio autor refiere a rengln seguido que es cuestionable que
se presuma, desde una perspectiva absoluta, el
carcter infalible del Tribunal Constitucional
en el ejercicio de sus competencias, como si
fuese incapaz de equivocarse o de incurrir en
excesos o arbitrariedades; sin embargo y a pesar de lo que reconoce, se inclina por sostener
que los fallos del Tribunal Constitucional no
debieran ser susceptibles de revisin mediante

Cfr. TORRES ZIGA, Natalia. Apuntes sobre el amparo contra amparo y el agravio constitucional. En: Justicia Viva Mail.
N 312, Lima, Consorcio Justicia Viva, 11 de junio de 2007, <http://www.justiciaviva.org.pe/justiciamail/jm0312.htm>.
FERRERO COSTA, Ral. Es posible un amparo contra otro?. En: El Comercio. Lima, 22 de diciembre de 2007, <http://elcomercio.pe/edicionimpresa/html/2007-12-22/es-posible-amparo-contra-otro.html>.
SENZ DVALOS, Luis. En: El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Cuadernos de Anlisis y
Crtica a la Jurisprudencia Constitucional, N 3, Palestra, Lima, 2007, pp. 53-54.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

49

L A EXPROPIACIN: FORMAS, LEGITIMIDAD DE LA MEDIDA Y ADECUADA ...

el amparo contra amparo por seguridad jurdica, para cerrar el ciclo de control.
Discrepamos de dicha conclusin, precisamente por casos como el que ahora examinamos y que muestran cmo el Tribunal Constitucional se equivoca: restituye la propiedad de
unos terrenos que ya no eran propiedad del Estado, sino de un tercero adquirente de buena fe
y a ttulo oneroso, porque en virtud del principio de la buena fe procesal, confi en los alegatos de las partes, la partida registral [que
se adjunt a la demanda] (...) no se encontraba
completa y al momento en que se emiti la
sentencia (...) no tuvo conocimiento de que la
propietaria de los terrenos eriazos mencionados
era la empresa Agrcola Cerro Prieto S.A.C..
Con esos argumentos que constan textualmente en la sentencia no puede sacralizarse al Tribunal Constitucional con la supuesta invulnerabilidad de sus fallos, por lo que s estamos
de acuerdo en la procedencia del amparo contra amparo de resoluciones provenientes de
ese Colegiado, en tanto este organismo constitucional autnomo tambin forma parte del

50

sistema jurdico y, como Supremo Intrprete


de la Constitucin Poltica del Per, es el primero en ser llamado a cumplirla.
CONCLUSIONES

La sentencia constitucional que ha sido materia de crtica jurisprudencial en las lneas precedentes es, en general, acertada porque distingue correctamente dos situaciones para la
tutela jurdica de la confiscacin proveniente de la expropiacin inconstitucional: por un
lado, cuando el bien confiscado se mantiene
en propiedad del Estado y, por otro, cuando
dicho bien ha sido transferido a un tercero de
buena fe y a ttulo oneroso. Hubiera sido pertinente que el Tribunal Constitucional resalte que no toda confiscacin es violatoria de la
Constitucin Poltica del Per porque tambin
existen aquellas confiscaciones arregladas a
Derecho. Aqu nos hemos referido a la confiscacin proveniente de la expropiacin inconstitucional, diferenciando a esta de la expropiacin que s se ajusta a los requisitos legales y
que, por excepcin, hace perder la propiedad
del bien a favor del Estado.

ESPECIAL

Algunas anotaciones sobre


el derecho de propiedad desde
la reciente jurisprudencia del
Tribunal Constitucional sobre
la materia
Abraham GARCA CHVARRI*

RESUMEN

El autor del presente trabajo, a partir de una reciente jurisprudencia del Tribunal, expone el contenido protegido por el derecho fundamental de propiedad y la jurisprudencia que lo desarrolla, sealando asimismo los supuestos
no protegidos. Tambin destaca que el Colegiado Constitucional ha explicitado dos contenidos de este derecho: la proteccin frente a su privacin arbitraria provenga del Estado o de un particular, as como la tutela frente a la restriccin arbitraria de los poderes de uso, usufructo y disposicin.

I. ALGUNOS RASGOS TERICOS

El derecho de propiedad, entre otras aproximaciones, puede entenderse como una situacin
jurdica subjetiva, protegida constitucionalmente, que posee todo sujeto de derecho. Por
medio de este derecho se faculta a su titular al
empleo de todos los atributos del bien del cual
es propietario, es decir, le permite usarlo, disfrutar de l, reivindicarlo frente a su despojo,
transferirlo y excluir de dicho empleo a quien
no es su propietario1.

*
1

En su concepcin liberal, la propiedad es un


derecho subjetivo que presenta los siguientes rasgos: otorga un derecho de goce en su
mxima plenitud, consistente en el poder de
someterla a la voluntad de su titular en todos
sus aspectos y obtener de ella la mayor utilidad que pueda prestar en cualquiera de dichos aspectos, es inviolable, sus limitaciones
son consideradas como excepcionales, es un
derecho exclusivo, es un poder de disposicin y de libre realizacin en el mercado, de

Profesor de Derecho Constitucional del Departamento Acadmico de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Sigo aqu lo sealado por GUZMN NAPUR, Christian. Introduccin al Derecho Pblico Econmico. Caballero Bustamante,
Lima, 2009, p. 217.

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51

L A EXPROPIACIN: FORMAS, LEGITIMIDAD DE LA MEDIDA Y ADECUADA ...

claro contenido econmico y


de efectos en el desarrollo de
una economa de mercado2.

La inviolabilidad de
la propiedad supone
que el Estado la garantiza, es decir, que respetar la propiedad y
que la har respetar ...
[P]or la inviolabilidad,
el propietario no puede
ser privado de su derecho, salvo decisin judicial en contrario o caso
de expropiacin.

El inciso 16 del artculo 2 de la


Constitucin actual seala que
toda persona tiene derecho a la
propiedad. Este derecho fundamental es posteriormente
desarrollado, sobre todo, en el
artculo 70 de la misma norma
fundamental. Para el maestro
Jorge Avendao Valdez3 este
artculo presenta tres partes
bien marcadas: la declaracin
expresa de que la propiedad
es inviolable, el sealamiento de los lmites al
ejercicio de la propiedad y la regulacin de la
expropiacin.
La inviolabilidad de la propiedad supone que
el Estado la garantiza, es decir, que respetar
la propiedad y que la har respetar. En otros
trminos, por la inviolabilidad, el propietario no puede ser privado de su derecho, salvo decisin judicial en contrario o caso de
expropiacin4.
El ejercicio del derecho de propiedad no es
irrestricto, sino que encuentra limitaciones.
Tradicionalmente entendido como un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo, ahora la
propiedad encuentra restricciones establecidas por razones de inters pblico (de interesados indeterminados, con prevalencia de la
colectividad sobre el particular) y de inters
privado (donde el beneficiario y el obligado
por la limitacin pueden siempre determinarse). Asimismo, la norma fundamental establece dos limitaciones al derecho de propiedad:

2
3
4
5
6
7

52

su ejercicio tanto en armona


con el bien comn (esto es, el
bien que beneficia a la generalidad de las personas, a diferencia del inters social
que respondera, a partir de
la experiencia de la reforma
agraria, a la conveniencia de
un determinado sector social)
cuanto dentro de los trminos
de la ley (restricciones normativamente establecidas por razones de vecindad, zonificacin, habilitacin, etc.)5.

La expropiacin forzosa constituye la mxima limitacin al derecho de propiedad. Esta figura implica el trmino del derecho de propiedad privada al adquirir el
Estado, de modo obligatorio, bienes pertenecientes a los particulares. La facultad de expropiar se encuentra justificada en la realizacin de fines jurdicos y sociales del Estado, y
exige sea determinada por ley la causal de seguridad nacional o necesidad pblica (de beneficio cuantificable, en tanto existe utilidad
en la realizacin de la obra pblica que favorecer a todos sin excepcin)6.
II. SU DESARROLLO JURISPRUDENCIAL

El desarrollo ms extenso acerca del derecho


de propiedad realizado por el Tribunal Constitucional es el que ha ofrecido en el caso Ms
de 5,000 ciudadanos7. All seala que este
derecho:
[E]s concebido como el poder jurdico
que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. As, la

KRESALJA ROSELL, Baldo y OCHOA CARDICH, Csar. Derecho Constitucional Econmico. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2009, p. 255 y ss.
AVENDAO VALDEZ, Jorge. La propiedad en la Constitucin. En: LVAREZ MIRANDA, Ernesto (director). Constitucin y proceso. Libro homenaje a Juan Vergara Gotelli. Jurista - Tribunal Constitucional del Per, Lima, 2009, p. 957.
Cfr. Ibdem, p. 957 y ss.
Ibdem, p. 958 y ss.
Ibdem, p. 962 y ss.
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, de 11 de noviembre de 2003.

ESPECIAL

persona propietaria podr servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condicin conveniente a sus intereses, siempre que ejerza
tales actividades en armona con el bien comn y dentro de los lmites establecidos por
la ley; e incluso podr recuperarlo si alguien
se ha apoderado de l sin derecho alguno8.
Como puede apreciarse, el Alto Colegiado repite la descripcin de la propiedad establecida
en el artculo 923 del Cdigo Civil de 1984,
con la variacin por compatibilidad con el
texto constitucional de inters social por el
de bien comn.
Ms adelante, el Tribunal Constitucional precisa que la propiedad:
En lo esencial, se trata de un derecho
cuyo origen no reside en la voluntad poltica del legislador estatal, sino en la propia
naturaleza humana, que impulsa al individuo a ubicar bajo su mbito de accin y
autoconsentimiento, el proceso de adquisicin, utilizacin y disposicin de diversos
bienes de carcter patrimonial9.
Puede observarse aqu con los reparos que
puedan formularse desde otra perspectiva
cierta cercana con el iusnaturalismo, en el
sentido de entender que este derecho, ms all
de su concrecin positiva, deriva de la propia
naturaleza del ser humano10.
Prrafos a continuacin, el Tribunal Constitucional seala que la propiedad no solo es un
derecho subjetivo, sino que tambin tiene una
dimensin de garanta institucional, en tanto se reconoce la exigencia de su funcin social11. As:

8
9
10

11
12
13
14

La exigencia de funcionalidad social surge de la aplicacin del principio de justicia; es decir, dentro del Estado Democrtico y Social de Derecho, la propiedad no
se agota en un cometido individual, sino
que se despliega hasta lograr una misin
social, por cuanto esta debe ser usada tambin para la constitucin y ensanchamiento del bien comn12.
No obstante lo anterior, es importante hacer la
precisin de que la aludida funcin social solo
es aplicable a los bienes de produccin o a los
bienes de servicio pblico, pero no a los de
consumo o utilidad estrictamente privada, en
los que nicamente es apreciable un uso estrictamente personal13.
En sntesis de lo expuesto, el Tribunal Constitucional peruano ha establecido una nocin del
derecho de propiedad que recoge lo ya sealado en el artculo 923 del Cdigo Civil vigente.
Asimismo, adems de rescatar la dimensin
subjetiva de este derecho fundamental, cree
importante tambin otorgarle la condicin de
garanta institucional para fundamentar la exigencia de la funcin social que debe cumplir.
Paralela a la figura de las instituciones constitucionalmente garantizadas, no debe olvidarse
tambin como se ha desarrollado en un apartado anterior de este trabajo la dimensin objetiva de los derechos fundamentales.
III. SU CONTENIDO CONSTITUCIONAL

Como fue la intencin del Cdigo Procesal Constitucional14, el contenido constitucionalmente protegido de un determinado
derecho fundamental va perfilndose progresiva y jurisprudencialmente, a partir de casos

Fundamento 26, apartado a, primer prrafo de la sentencia.


Fundamento 26, apartado a, sexto prrafo de la sentencia.
Sin embargo, y como lo demuestra la sentencia bajo comentario, el Tribunal Constitucional no desaprovecha la oportunidad para
entregar un largo desarrollo terico sobre una determinada materia, esfuerzo que seguramente resulte propio en una obra acadmica, pero que no tan pertinente en el escenario de una sentencia.
Cfr. fundamento 26, apartado a, dcimo prrafo de la sentencia.
Fundamento 26, apartado a, dcimo primer prrafo de la sentencia.
Cf. fundamento 26, apartado a, dcimo stimo prrafo de la sentencia.
Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 119.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

53

L A EXPROPIACIN: FORMAS, LEGITIMIDAD DE LA MEDIDA Y ADECUADA ...

concretos. En ese sentido, la labor del Tribunal


Constitucional peruano ha sido, en un primer
momento, la de establecer un contenido constitucional ms o menos bsico, uniformemente
extendido, del derecho de propiedad, para despus, en momentos posteriores, ir excluyendo
distintas situaciones jurdicas que no podran
corresponder a juicio del Tribunal a dicho
contenido constitucional.
En el caso Lorenzo Cruz Camillo15 el organismo de control de la Constitucin precis con
la intencin de orientar posteriores demandas
que el contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad comprende dos
elementos: su rol como instituto sobre el que
el Estado interviene bajo determinados supuestos y su condicin como derecho individual de libre autodeterminacin. Respecto de
lo primero, se busca garantizar que el poder
estatal o corporativo no invada los mbitos de
la propiedad fuera de lo constitucionalmente
permisible, mientras que lo segundo tiene que
ver con supuestos mnimos de uso, usufructo y
disposicin16. Puede apreciarse entonces que,
en lnea inicial, el contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad est
dado, por un lado, por la garanta de su no privacin arbitraria y, por el otro lado, por los poderes de uso, disfrute y disposicin17.
En una posterior decisin, caso Santos Pacherre Viera18, el Tribunal Constitucional retoma
ambos elementos. As, seala que es parte del
contenido constitucionalmente protegido del
derecho de propiedad el () impedir la privacin arbitraria o abusiva de los bienes, sea
retirndolos del dominio de su propietario o

15
16
17

18
19
20
21
22

54

limitando su uso o disfrute de manera irrazonable19. El criterio de razonabilidad o de interdiccin de la arbitrariedad es la pauta la
restriccin en el ejercicio de ese derecho fundamental, ejercicio circunscrito en el plano
de proteccin constitucional a su no privacin, uso o disfrute.
Similar posicin ha mantenido el Tribunal
Constitucional en los casos Arenera La Molina S.A. y Otros20 y Arenera La Molina S.A. y
otro21, frente a la privacin arbitraria del derecho de propiedad a travs de una adjudicacin de terrenos, por parte del Ministerio de
Vivienda, Construccin y Saneamiento, a favor de terceros sin que concurran los requisitos establecidos en el artculo 70 de la Carta Fundamental para la expropiacin (esto es,
la exigencia de una causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley y
previo pago de indemnizacin justipreciada).
Para el alto tribunal, y como ya lo ha anotado
en los casos anteriormente glosados, la proteccin contra la privacin arbitraria de la propiedad es un elemento que integra el contenido
constitucional del derecho de propiedad.
Esto ltimo se aprecia con bastante claridad
en el caso Agrcola Cerro Prieto S.A.C.22, donde el Tribunal Constitucional ha precisado que
para que la privacin de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad privada consagrado en el artculo 21
de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y en el artculo 70 de la Constitucin, debe fundarse en razones de utilidad
pblica o de inters social, sujetarse al pago
de una justa indemnizacin, limitarse a los

STC Exp. N 3773-2004-AA/TC, de 25 de enero de 2005.


Fundamento 3 de la sentencia.
Es importante sealar que el Tribunal Constitucional, en la sentencia bajo comentario, indica que corresponder a la magistratura constitucional la construccin de los perfiles correspondientes al contenido esencial [en rigor, contenido constitucional] del
derecho a la propiedad en sus diversas manifestaciones (fundamento 3).
STC Exp. N 05007-2006-PA/TC, de 21 de marzo de 2007.
Fundamento 2 de la sentencia.
STC Exp. N 7130-2006-AA/TC, de fecha 18 de agosto de 2008, fundamentos 4 y 8.
STC Exp. N 00022-2007-AA/TC, de 3 de agosto de 2009, fundamentos 5 y 8.
STC Exp. N 03569-2010-PA/TC, de 15 de abril de 2011, fundamentos 3 y 4.

ESPECIAL

casos y practicarse segn las formas establecidas por la Constitucin y la ley. Cuando no
se presentan los supuestos para una expropiacin constitucional descritos en la STC Exp.
N 05614-2007-PA/TC, se estar ante un acto
de confiscacin que priva en forma inconstitucional el derecho a la propiedad privada.
Como se ha observado, es elemento integrante del contenido constitucional del derecho de
propiedad la prohibicin de su privacin arbitraria, la que se denomina, en este caso, confiscacin. Y frente a un acto de ese tipo, el Tribunal Constitucional ha sealado en la sentencia
bajo comentario que la primera frmula para
reparar la afectacin al derecho fundamental
sea la de la restitucin a su propietario. Sin
embargo, seala el Alto Colegiado, esta salida ya no puede ser posible en casos donde el
Estado ya no sea propietario del bien confiscado, en el supuesto que haya transferido a ttulo
oneroso la propiedad confiscada a un tercero
que la adquiri de buena fe.
Frente a lo expuesto, las respuestas ofrecidas
por el Tribunal Constitucional son dos:
a. Si el acto de confiscacin del derecho a la
propiedad privada tiene su origen en una
norma con rango de ley, la sentencia estimativa, adems de disponer la inaplicacin
de la norma autoaplicativa al caso concreto, debe ordenar la nulidad de cualquier
inscripcin registral a favor del Estado y
que se restituya la propiedad a la persona que se le confisc, siempre y cuando el
bien inmueble confiscado siga siendo propiedad del Estado.
b. Si la propiedad confiscada por una norma
con rango de ley ha sido transferida por el
Estado a un tercero de buena fe y a ttulo
oneroso, la sentencia estimativa le ordenar al Estado que inicie el procedimiento de
expropiacin para que le abone al propietario que sufri la confiscacin una indemnizacin justipreciada por la propiedad

23
24

confiscada, pues ordenar la restitucin de


la propiedad conllevara que se le prive al
tercero de buena fe y a ttulo oneroso su
derecho legtimo al uso y goce de la propiedad privada, lo cual afectara tambin
el principio de seguridad jurdica.
Para este propsito, el Alto Colegiado exige
al juez constitucional del amparo prestar tambin atencin y evaluar la titularidad de la propiedad confiscada, con la finalidad de asumir
alguna de las dos alternativas, u opte por una
tercera, en aplicacin del principio iura novit.
En el caso 32 Congresistas de la Repblica contra la Municipalidad Metropolitana de
Lima23, el Tribunal Constitucional da cuenta
de una prctica bastante singular que se ha presentado en el Cercado de Lima, donde a raz
de algunas prcticas administrativas, un grupo de personas han terminado siendo propietarios de bienes que, en estricto, son de dominio
pblico. A pesar de esta situacin excepcional, seala el Alto Colegiado que ello no obsta
para que pueda analizar y pronunciarse sobre
la proteccin de este derecho fundamental.
As, frente a la anunciada intervencin por
parte de la Municipalidad Metropolitana de
Lima, por tratarse de un sector urbano en alto
riesgo, donde no debe permitirse la permanencia de viviendas por representar un peligro
para la integridad fsica de los pobladores,
seala el Tribunal Constitucional que ello encuentra justificacin debida en que es una medida que busca preservar, en esta situacin especial, el derecho a la vida y el derecho a la
integridad personal, lo que habilitara a la autoridad edil a realizar las acciones que le sean
pertinentes para canalizar dicha atribucin.
En ese caso, la intervencin confiscatoria tendra que circunscribirse a los lmites constitucionalmente establecidos.
Finalmente, en el caso Duke Energy Egenor
s. en c. por a. Dei Egenor24, sobre la expropiacin indirecta o regulatoria en trminos

STC Exp. N 00011-2010-PI/TC, de 14 de junio de 2011, fundamentos 16 y 17.


STC Exp. N 00834-2010-PA/TC, de 9 de mayo de 2011, fundamentos 31 a 42.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

55

L A EXPROPIACIN: FORMAS, LEGITIMIDAD DE LA MEDIDA Y ADECUADA ...

Esta ltima decisin del Tribunal Constitucional es importanEsta ltima decisin del
te porque, en armona con el
Tribunal es importante porcontenido constitucionalmente
que ... [regula] uno de sus
protegido del derecho de proelementos ... [como] una
suerte de informal expropiedad, viene a regular uno de
piacin de tipo indirecto a
sus elementos (la prohibicin
travs de una regulacin
de su despojo arbitrario) bajo la
administrativa. Cesada la
frmula especial de una suerte
situacin que habilitaba dide informal expropiacin de
cha intervencin, el mantetipo indirecto a travs de una
A juicio del Tribunal Constinimiento de esa posesin
regulacin administrativa. Cedeviene arbitrario ...
tucional () se advierte que
sada la situacin que habilitaba
el hecho de que la Autoridad
dicha intervencin, el manteniNacional del Agua se mantenmiento de esa posesin deviene
ga en posesin de los activos
de la empresa actora, a pesar de que ya trans- arbitrario, por lo que se configura una clara lecurri el plazo del estado de emergencia que la sin al derecho de propiedad.
legitimaba para usar tales bienes, genera que IV. LAS MATERIAS EXCLUIDAS DE PROen la prctica dicha empresa haya perdido la
TECCIN CONSTITUCIONAL DIRECTA
administracin, el uso y/o control de sus bieComo ya se ha anotado, en un segundo mones, es decir, que en forma indirecta ha sufrido mento la labor del Tribunal Constitucional
una expropiacin25.
ha sido la de ir excluyendo distintas situaciodel Instituto de Defensa de la
Competencia y Propiedad Intelectual como consecuencia
de que la demandante perdi
la posesin y administracin
de sus activos sin que ocurriera un procedimiento expropiatorio o formalmente tal por
parte de la Autoridad Nacional del Agua.

Por lo que concluye el Alto Colegiado que:


En efecto, si bien los actos desarrollados por
la Autoridad Nacional del Agua, como por
ejemplo, la creacin de un Comit de Gestin
que maneje las instalaciones en la laguna Parn, no generan un despojo formal del ttulo
de la empresa sobre sus instalaciones; pero s
generan un despojo de los atributos que forman parte del contenido esencial del derecho
de propiedad. Y es que en las actuales circunstancias, y como antes se ha visto, la empresa demandante no puede ejercer su derecho de
propiedad, circunstancia que evidencia el despojo que viene sufriendo en la prctica, lo que
supone que este Tribunal Constitucional extienda la tutela constitucional requerida con la
finalidad de que tambin cesen estas nuevas
afectaciones26.

25
26
27

56

Fundamento 41.
Fundamento 42.
Cfr. fundamento 3 de la citada sentencia.

nes jurdicas que no podran corresponder al


contenido constitucional del derecho de propiedad. As, se ha preocupado por ir estableciendo qu materias deben quedar fuera de la
esfera de proteccin del amparo.
1. La posesin

La sentencia en el caso Lorenzo Cruz Camillo


es acorde con una lnea jurisprudencial bastante slida para el Tribunal Constitucional, segn la cual el derecho de posesin no incluye
el contenido esencial del derecho de propiedad. Para este, la posesin tiene que ver con
un () contenido estrictamente legal cuya
definicin y tratamiento se ubica fuera de los
supuestos constitucionalmente relevantes
del derecho de propiedad, por lo que no corresponde su trmite en la va del proceso de
amparo27.

ESPECIAL

Similar posicin es la que se advierte en el


tambin citado caso Santos Pacherre Viera,
donde el Tribunal Constitucional recuerda que
el derecho de posesin, de naturaleza infraconstitucional, no forma parte del contenido
constitucional del derecho de propiedad28. Referido a la alegada posesin de un vehculo, en
el caso Eugenio Estalla Huaraca y otra29, mantuvo ese criterio, por lo que declar improcedente la demanda de amparo interpuesta.
Tambin puede observarse algunos casos de
exclusin de tutela constitucional por haberse acreditado tan solo una situacin de posesin, mas no de titularidad del bien materia de
litigio. En ellos, adems de reiterarse que la
posesin no forma parte del contenido constitucional del derecho de propiedad, se precisa
que los hechos reclaman una va procesal idnea que permita la actuacin de medios probatorios pertinentes para la defensa de la invocada posesin. Entre otros, se encuentran los
casos Laurinda Llantoy Villegas30, Dora Gallardo Arteaga31 y Victoria Alejandrina Arteaga de Gallardo32.
En sntesis, es jurisprudencia uniforme y reiterada que la tutela del derecho de posesin a
travs del proceso de amparo resulta improcedente en tanto dicho derecho no forma parte
del contenido constitucionalmente protegido
del derecho de propiedad. En este caso, como
ya se ha sealado, es de aplicacin el artculo 5,
inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional.
Ahora bien, la no proteccin de la posesin
como parte del contenido constitucional de la
propiedad ha recibido crticas. Para Enrique

28
29
30
31
32
33

34
35
36
37
38

Pasquel y Omar Alvarado, dentro de un escenario en el cual el 44% de los predios urbanos
y el 88% de la superficie rural del Per no gozan de ttulos de propiedad inscritos, sino que
precisamente se encuentran en la condicin de
poseedores sin ttulo alguno, podra incentivarse a los poseedores informales para invertir en esos predios y explotarlos racionalmente
a travs de la tutela constitucional de la posesin. Sin embargo, a pesar de sealar el Tribunal Constitucional que la proteccin de la
propiedad comprende elementos que exceden
su definicin civil, excluye de dicha proteccin en casos concretos, y sin justificacin suficientemente formulada, a situaciones como
las de la posesin33.
2. El reconocimiento de titularidad

Para el Tribunal Constitucional, el pedido de


reconocimiento de la titularidad del derecho
de propiedad no integra el contenido constitucionalmente protegido de ese derecho fundamental, por lo que dicha determinacin deber
resolverse en la va idnea y dentro de un elenco adecuado de actuacin probatoria.
As, en el caso Pablo Quispe Mendoza34, el
Alto Tribunal seal que la acreditacin de la
titularidad de una unidad catastral no integra
el contenido constitucionalmente protegido
del derecho de propiedad35. Luego, en el caso
Faustino Castillo Marias36, precis que la discusin sobre mejor derecho de un bien inmueble escapa al contenido constitucional del citado derecho de propiedad37. Finalmente, en
el caso Adusa Full Color EIRL38, anot que el
reconocimiento o la determinacin del crdito

dem.
STC Exp. N 04234-2007-PA/TC, de 4 de octubre de 2007.
STC Exp. N 05327-2005-PA/TC, de 14 de noviembre de 2005, fundamentos 3 y 4.
STC Exp. N 0805-2007-PA/TC, de 9 de noviembre de 2007, fundamento 4.
STC Exp. N 08634-2006-PA/TC, de 12 de octubre de 2007, fundamento 4.
PASQUEL RODRGUEZ, Enrique y Omar ALVARADO ESCOBAR. Nadie sabe para quin trabaja. La propiedad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: DONAYRE MONTESINOS, Christian (coordinador). Constitucin, Economa y Empresa
en el Per. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2010, pp. 56-57.
STC Exp. N 05168-2005-PA/TC, de 26 de agosto de 2005.
Fundamentos 3 y 4 de la sentencia.
STC Exp. N 07196-2005-PA/TC, de 9 de diciembre de 2005.
Fundamentos 3, 4 y 5 de la sentencia.
STC Exp. N 0929-2006-PA/TC, de 4 de abril de 2007.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

57

L A EXPROPIACIN: FORMAS, LEGITIMIDAD DE LA MEDIDA Y ADECUADA ...

fiscal en un monto especfico no guarda relacin con el contenido constitucionalmente tutelado del derecho de propiedad39.
3. El uso del crdito fiscal

En el caso Adecco Per S.A.40, donde la parte


demandante alegaba la vulneracin del derecho de propiedad ocasionada por el desconocimiento por parte de la Sunat del crdito fiscal
consignado en su declaracin jurada, la utilizacin de dicho crdito fiscal para el Tribunal Constitucional constituye un derecho de
configuracin legal, originado una vez que el
contribuyente haya cumplido con los requisitos formales y sustanciales establecidos en los
artculos 18 y 19 de la Ley del Impuesto General a las Ventas. En consecuencia, este supuesto no constituye elemento integrante del
contenido constitucionalmente protegido del
derecho de propiedad41.
4. El pago del arrendamiento

Luis ngel Mndez Cordero y Santa Anatolia Salcedo42 interpusieron demanda de amparo con el objeto de solicitar se les devuelva los
bienes que, alegaban, se les ha arrebatado en
forma violenta, se les indemnice por los daos ocasionados y se les permita trabajar libremente en el lugar que tienen arrendado dentro del mercado de Huaraz. Para el Tribunal
Constitucional, la discusin planteada, que finalmente es la del incumplimiento del pago
por concepto de alquileres, es estrictamente
legal y, por ende, ajena al contenido constitucional del derecho de propiedad43.
5. La revisin constitucional de resolucin judicial regular que dispone remate de bien

En el caso Organizacin de Sistemas Colectivos S.A.C.44 se interpuso demanda de amparo

39
40
41
42
43
44
45

58

Fundamento 3 de la sentencia.
STC Exp. N 03171-2007-PA/TC, de 25 de noviembre de 2008.
Fundamentos 2 y 4 de la sentencia.
STC Exp. N 3035-2006-PA/TC, de 16 de mayo de 2006.
Fundamento 3.
STC Exp. N 03275-2007-PA/TC, de 26 de noviembre de 2008.
Fundamentos 4 y 5 de la sentencia.

contra la Resolucin 157 del Cuadragsimo


Octavo Juzgado Especializado en lo Civil de
Lima, que ordena se convoque a tercer remate del inmueble de su propiedad objeto de embargo. La parte demandante alegaba la vulneracin de sus derechos a la propiedad y al
debido proceso. Para el Tribunal Constitucional, dicha resolucin judicial es regular, en
tanto ha sido expedida en la etapa de ejecucin de sentencia, una vez finalizadas las fases
decisoria e impugnatoria, esto es, una vez que
el fondo de la controversia ha sido resuelto definitivamente. En consecuencia, la realizacin
de un remate judicial en s mismo no puede
considerarse lesivo del derecho de propiedad,
por lo que queda excluido del contenido constitucional del derecho de propiedad, tutelado
de forma urgente a travs del amparo45.
V. ANOTACIONES FINALES

Dentro del nuevo esquema esbozado por el


Cdigo Procesal Constitucional, que tiene por
finalidad reducir los casos de interposicin de
demandas de amparo, en tanto que restringe
la procedibilidad de las demandas a que los
hechos y el petitorio se encuentren relacionados en forma directa al contenido constitucional protegido del derecho fundamental invocado, la finalidad de este breve trabajo ha sido
la de presentar algunas anotaciones respecto
del contenido constitucional para el caso del
derecho de propiedad.
Partiendo, en principio, de la nocin dual (institucional y civil) del derecho de propiedad,
el Tribunal Constitucional ha establecido dos
claros elementos del contenido constitucional de ese derecho fundamental. En primer lugar, la proteccin frente a su privacin arbitraria, sea por el Estado o por otro particular,
sin desconocer los supuestos de expropiacin

ESPECIAL

constitucionalmente previstos, o recientes figuras como las de la expropiacin indirecta o


de intervencin regulatoria. En segundo trmino, la tutela frente a la restriccin arbitraria de
los poderes de uso, usufructo y disposicin.

carentes de proteccin en esa sede, a situaciones vinculadas con el derecho de posesin, el


mejor derecho de propiedad, el crdito fiscal,
el pago de alquileres o la orden judicial de remate de un bien.

Como ha sido el propsito de quienes elaboraron el Anteproyecto de Cdigo Procesal


Constitucional, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ha ido excluyendo, con menor
o mayor acierto, situaciones jurdicas reclamadas va amparo, sobre la base de determinar,
en cada caso concreto, que ellas no forman
parte del contenido constitucional del referido
derecho de propiedad. As, entre otras, la tendencia del Alto Colegiado ha sido la de sealar que no forman parte de ese contenido constitucional, y en consecuencia se encuentran

La tendencia expansiva de los derechos fundamentales, y el desarrollo del Cdigo Procesal Constitucional que muy bien puede enmarcarse en ella, podran hacer presumir que,
as como ha ido amplindose los supuestos de
proteccin frente a figuras regulares y singulares de expropiacin, los supuestos de exclusin puedan tener, llegado el momento, un segundo nivel de anlisis, a efectos de evaluar su
compatibilidad con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, antes que su simple
expulsin a priori. Estaremos atentos a ello.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

59

ESPECIAL

Nuevos alcances de las causales


de improcedencia en los procesos
constitucionales segn el TC

PRESENTACIN

Ajustes jurisprudenciales a las


causales de improcedencia

l artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional contiene diversas causales que determinan la improcedencia de las demandas de los procesos constitucionales de tutela de
derechos (hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento). Estas causales obligan
al juez constitucional a rechazar de plano las demandas que incurran en alguna de ellas, ya que
se habran incumplido requisitos necesarios para contar con una sentencia de mrito. Puede
apreciarse, entonces, que la regulacin de las causales de improcedencia constituye un asunto
de primer orden para la tutela de los derechos fundamentales, ya que de no cumplirse con esta
previsin legal ser imposible obtener tutela en la va constitucional.
Ahora bien, como sucede con toda norma, estas causales han sido interpretadas. El Tribunal
Constitucional, principal intrprete del ordenamiento constitucional, ha precisado sus alcances,
aunque en muchas ocasiones cambiando su sentido originario, apelando a veces a autnticas
consideraciones constitucionales, pero otras ms bien atendiendo a asuntos de mera poltica
jurisdiccional (por ejemplo, con el objetivo de disminuir su carga procesal). Respecto a ello,
como hemos precisado en otras oportunidades, el Tribunal debera tener muy en cuenta que
debe ser especialmente cuidadoso al pronunciarse sobre las causales de improcedencia, pues
una interpretacin o configuracin restrictiva de estas causales puede terminar afectando el
mbito objetivo de los derechos fundamentales, el derecho a un recurso rpido y efectivo,
o el derecho fundamental de accin. Es ms, debe tener muy en cuenta que los procesos
constitucionales estn sujetos a reserva de ley orgnica (artculo 200 de la Constitucin) y,
por ello, su participacin en la configuracin de los procesos al interpretar o utilizar su autonoma procesal debe reducirse al mximo, pues corre el riesgo de incurrir en actuaciones
inconstitucionales.
Ahora bien, recientemente el Tribunal ha emitido resoluciones donde reconfigura tpicos de
las mencionadas causales. As, por ejemplo, ha precisado que los jueces no solo deben invocar una causal de improcedencia sin ms, sino explicar su uso, aplicndola nicamente si no
existe ningn margen de duda (RTC Exp. N 00141-2011-PA/TC, ff. jj. 2-6). De otra parte,
respecto a la causal del artculo 5, inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional (que seala
que la pretensin debe aludir a un contenido constitucionalmente protegido del derecho) ha
establecido recientemente que un contenido protegido puede ser manifiesto o prima facie,
y que debe proceder la demanda aunque el contenido ni siquiera se encuentre protegido prima
facie, pero si se prev que luego en el decurso del proceso, el contenido invocado s podra
formar parte del derecho (STC Exp. N 00228-2009-AA/TC, f. j. 7 y ss.).
Sobre la causal del artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional (que indica que no
debe existir una va igualmente tuitiva) ha sealado que el anlisis no debe hacerse solamente

valorando si, en abstracto, una va ordinaria parece ms protectora que la constitucional (el
Colegiado le llama anlisis etreo o terico), sino que es necesario realizar un anlisis
prctico, por ejemplo, atendiendo a si la jurisprudencia constitucional existente en torno a
un derecho es suficiente para que los jueces ordinarios puedan resolver adecuadamente tales
casos (con lo cual, el Colegiado explicita sus dudas sobre la idoneidad de nuestros jueces)
(STC Exp. N 00831-2010-HD/TC, f. j. 6). Sobre la misma causal de improcedencia, el
Tribunal ha considerado que incluso si hay una va igualmente satisfactoria establecida por
ley para resolver la pretensin, puede avocarse a un caso si existe un inters objetivo en
resolverlo (lo que siempre hizo en realidad, pero acompaado de esfuerzos interpretativos
con la finalidad de superar las causales de improcedencia previstas en el Cdigo) (STC Exp.
N 00228-2009-AA/TC, f. j. 13 y ss.).
Teniendo en cuenta cambios o precisiones recientes, como las mencionadas antes, consideramos
oportuno realizar un especial en el que estas puedan analizarse. As, los artculos que integran
este especial estudian, o bien una de las sentencias ms importantes en la que el Tribunal realiza
tales precisiones, o bien una tendencia jurisprudencial reciente sobre las referidas causales de
improcedencia. En cualquier caso, es indudable la vala de estos anlisis, no solo para estar
al tanto de estas novedades jurisprudenciales, sino principalmente porque el xito de toda
demanda constitucional empieza con su correcta formulacin, a efectos de su procedencia.

Juan Manuel Sosa Sacio


Coordinador general de Gaceta Constitucional

ESPECIAL
El Tribunal Constitucional y su
nueva interpretacin de algunas
causales para la procedencia del
amparo
Ana Cristina NEYRA ZEGARRA*

RESUMEN

Para la autora, el Tribunal Constitucional efecta una nueva interpretacin de los alcances de la procedencia del amparo. En ese sentido, centra su anlisis en la relevancia de esta interpretacin para la resolucin
de casos futuros. Y es que se trata de algunos criterios novedosos respecto
de las causales de improcedencia sobre dos temas especficos: el contenido constitucionalmente protegido del derecho (artculo 5, inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional) y la va igualmente satisfactoria (artculo 5,
inciso 2).

Con fecha 5 de abril de 2011, se public en


el portal institucional del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) la STC Exp.
N 00228-2009-PA/TC1.
En lneas generales, de la informacin obrante
en la sentencia, se puede resumir el caso como
sigue: Flor de Mara Ibnez Salvador era
accionista de la empresa Chiquitoy S.A. En
el marco del procedimiento concursal previamente iniciado, el 6 de diciembre de 2006, la
junta de acreedores de la citada empresa decidi reducir su capital social a cero (0) y aprobar inmediatamente el aumento de capital
social por capitalizacin de crditos, con invitacin nicamente a un tipo de acreedores
(los de clase C). Dicha operacin, denominada

operacin acorden, tena como correlato,


segn el acuerdo adoptado por los acreedores en dicha sesin, que el monto de capitalizacin deba ser cancelado en efectivo, en el
mismo acto. Las empresas Cartavio S.A. y Fodinsa suscribieron dicho aumento de capital,
el que se procedi a aprobar en la misma sesin de junta de acreedores.
Frente a ello, la demandante, luego de pronunciamientos desestimatorios dictados por
el Instituto de Defensa de la Competencia y
la Propiedad Intelectual (Indecopi), el 7 de diciembre de 2007, interpone demanda de amparo solicitando la nulidad de los acuerdos adoptados el 6 de diciembre de 2006, al invocar la
vulneracin de sus derechos constitucionales a

Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Miembro de Constitucionalismo Crtico, grupo de investigacin
y discusin en Derecho Constitucional. Asesora y excoordinadora del Equipo de Derecho Constitucional del Taller de Derecho de
la PUCP.
La audiencia pblica se realiz el 26 de marzo de 2011 y la sentencia tiene fecha 4 de abril de 2011.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

65

N UEVOS ALCANCES DE LAS CAUSALES DE IMPROCEDENCIA EN LOS PROCESOS...

la libre iniciativa privada, la libertad de empresa, la libertad de trabajo, el debido proceso corporativo particular y a la interdiccin de la arbitrariedad. Adicionalmente, como consecuencia
de lo anterior, solicita la restitucin plena de su
derecho sobre la propiedad de las acciones que
posea y, por ello, el restablecimiento de su calidad de accionista de dicha empresa, con los
derechos y obligaciones correlativos.

la sentencia en comento es que esta no es emitida por unanimidad. En ella, tres (3) de los magistrados que integran el Pleno del TC, esto es,
los doctores Mesa Ramrez, Eto Cruz y lvarez
Miranda), suscriben de manera conjunta el texto
prevalente de la sentencia (que declara fundada
la demanda), decisin adoptada con el voto dirimente del presidente de dicho organismo, en
aplicacin de una reciente modificacin del artculo 10-A del Reglamento Normativo del TC2.

Al margen de los temas societarios tratados en


el caso, se ha brindado al TC la oportunidad
de efectuar una nueva interpretacin de los alcances de la procedencia del amparo, tema en
el cual centraremos nuestro anlisis por su importancia no solo para el proceso en concreto,
sino como potencial interpretacin de dicha
materia en casos futuros. Se trata de algunos
criterios novedosos respecto de las causales
de improcedencia sobre dos temas especficos: (a) el contenido constitucionalmente protegido del derecho (artculo 5, inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional, en adelante, el
Cdigo) y (b) la va igualmente satisfactoria
(artculo 5, inciso 2 del Cdigo).

Por su parte, el magistrado Vergara Gotelli


tambin vota por la declaratoria de fundado,
pero del recurso, en atencin a que se han producido rechazos in limine de la demanda en
las instancias precedentes3. Por otro lado, el
magistrado Beaumont Callirgos vota por la
improcedencia, al entender que la va especfica igualmente satisfactoria para el caso de autos es el proceso contencioso-administrativo,
y no el proceso de amparo. Con este ltimo
planteamiento tambin coinciden los magistrados Calle Hayen y Urviola Hani, quienes,
en un voto independiente, tambin optan por
la improcedencia de la demanda.

Ahora bien, previamente a ingresar al anlisis


de dichas causales de improcedencia, un primer
tema que debe precisarse y que resalta al revisar

En general, el presente anlisis se ceir al


voto en mayora, que es el que configura el
criterio decisorio del caso4.

66

Artculo 10-A.- El Presidente del Tribunal Constitucional cuenta con el voto decisorio para las causas que son de competencia
especial del Pleno en la que se produzca un empate de ponencias (artculo incorporado por Resolucin Administrativa N 282011-P/TC, publicada el 24 de marzo de 2011 en el diario oficial El Peruano).
Como se ha visto, en este expediente, tanto la primera como la segunda instancia declararon la improcedencia liminar de la demanda. Pese a ello, la mayora del TC se pronuncia directamente sobre el fondo, con la divergencia de criterio del magistrado
Vergara Gotelli.
Al respecto, debe sealarse que esta no es una posicin nueva del TC, pues la ha venido aplicando en distintos pronunciamientos. En los fundamentos 13 al 20 de la STC Exp. N 4587-2004-AA/TC (publicada el 15 de febrero de 2006), se estableci que,
en este supuesto, nicamente proceder la anulacin de todo lo actuado si el vicio procesal haya generado afectacin a derechos constitucionales de alguno de los intervinientes con la demanda.
Por ello, en dicho caso, se autoriz al TC a pronunciarse sobre el fondo, criterio que se adopt, citando el fundamento 2 de la STC
Exp. N 04549-2004-AA/TC (publicada el 15 de setiembre de 2005) al alegar que la necesidad de pronunciamiento inmediato
justificada en la particular naturaleza de los hechos discutidos en el presente proceso, los que por otra parte y dado que revisten
importancia e incidencia en el ordenamiento, precisan ser abordados de manera prioritaria por este Tribunal en su condicin de
Supremo Intrprete de la Constitucin.
Ahora, en algn caso, interpretacin extensiva que no compartimos, el TC ha llevado ello a trminos que parecen, por lo menos, discutibles al afirmar que, en el supuesto de una demanda de amparo contra una resolucin judicial, no se requiere la participacin del demandando, al tratarse de una cuestin que denomina de puro derecho o de iure y, por ello, estima que, para
resolver, resulta innecesaria o irrelevante la presentacin de una alegacin o defensa del rgano judicial demandado, pues su
posicin jurdica, en todo caso, habra quedado reflejada en la resolucin que se cuestiona (STC Exp. N 05580-2009-PA/TC, publicada el 10 de setiembre de 2010, ff. jj. 2-5).
Debe precisarse que si bien se reconoce que el voto en mayora es el que resulta jurdicamente vinculante para el caso concreto, la divergencia de opiniones vertidas por los integrantes del Pleno del TC en este caso, no deriva en la posibilidad de estimar
que estos criterios sern indefectiblemente seguidos en casos similares en el futuro, o incluso que los jueces inferiores aplicarn
estos criterios en sus respectivos pronunciamientos.

ESPECIAL
I. EL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DEL DERECHO
INVOCADO

El primer tema que se analiza en el voto en


mayora es el referido a las cuestiones procesales y, entre ellas, a establecer pautas para
determinar si un derecho puede ser calificado como de sustento constitucional directo, desde lo planteado por el artculo 5, inciso 1 del Cdigo, para luego aplicar ello al
caso concreto.
En primer trmino, debe reproducirse lo que
dicha causal de improcedencia seala:
Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales
cuando:
Los hechos y el petitorio de la demanda no
estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
En este caso, la demandante alega que se afectan diversos derechos de los cuales es titular
y que cuentan con sustento constitucional (libre iniciativa privada, libertad de empresa, libertad de trabajo, propiedad, debido proceso
corporativo particular e interdiccin de la arbitrariedad). Sin embargo, lo que las instancias
previas han considerado es que la demandante se encuentra solicitando el reconocimiento
del derecho de suscripcin preferente, conforme a los alcances del artculo 207 de la Ley
General de Sociedades5, esto es, un derecho de
mera configuracin legal y cuya tutela debera
hacer valer en la va judicial ordinaria, y no en
el proceso de amparo, en aplicacin de la causal que se viene tratando.
La mayora del TC no coincide con esa percepcin. Sin embargo, en este punto debe precisarse que no se trata de una interpretacin

6
7
8

que permita la procedencia del amparo ante


la vulneracin de un derecho de configuracin legal, sino que el Supremo Intrprete de
la Constitucin crea una estructura de razonamiento que justifica el amparo de este derecho
en este caso.
En ese sentido, un tema en el que incide es que
el caso recoge lo que denomina una hiptesis de especial gravedad para los derechos de
los accionistas, en la medida en que se produce la operacin ya descrita: reduccin del
capital social de la empresa concursada a cero
(0) y el posterior aumento de capital social por
capitalizacin de crditos, lo que deriva, segn resalta el voto en mayora del TC, en que
si los accionistas no pueden ejercer la suscripcin de acciones perderan todas las que posean y, por ello, su propia calidad de accionistas6. Ante ello, identifica lo que denomina una
especial situacin de intervencin gravosa en
los derechos fundamentales alegados, por lo
que, a su entender, se debe efectuar un anlisis
que trasciende la evaluacin de cumplimiento
de requisitos legales y que exige un anlisis desde la Constitucin sobre la validez y legitimidad de una operacin societaria de este
tipo, ms an por no encontrarse regulada la
operacin acorden y tener la potencialidad
de afectar gravemente los derechos de los accionistas a la propiedad, la asociacin y a la libre iniciativa privada7.
El voto en mayora del TC reconoce que, desde la que denota como concepcin puramente formal de los derechos fundamentales, el
derecho de suscripcin preferente no tiene,
en principio, el atributo de fundamental, al
no encontrarse inscrito en el catlogo expreso de derechos fundamentales recogidos en la
Constitucin8. Sin embargo, inmediatamente precisa que la controversia presenta otras
complejidades y que plantea un problema

Artculo 207.- Derecho de suscripcin preferente


En el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participacin accionaria, las acciones que se creen. Este derecho es transferible en la forma establecida en la presente ley.
f. j. 1, ltimo prrafo.
f. j. 2.
f. j. 4.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

67

N UEVOS ALCANCES DE LAS CAUSALES DE IMPROCEDENCIA EN LOS PROCESOS...

de determinacin del contenido iusfundamental vulnerado, lo que deriva, en ltimo trmino, en dilucidar si dicha determinacin puede
ser realizada en abstracto (con la sola consideracin de las normas de derecho fundamental), o en atencin a las circunstancias del caso
concreto (relacin especfica de las normas de
derecho fundamental con los hechos de la situacin constitucional planteada)9, optando
por este ltimo criterio.
Por ello, respecto de este caso, el TC, por mayora, establece que dilucidar la naturaleza legal o constitucional de la presente controversia, por la complejidad antes sealada, no es
una tarea que pueda efectuarse en la fase de
admisin del proceso constitucional, pues dicho anlisis debe realizarse a la luz del examen completo de los derechos fundamentales
en cuestin y de las circunstancias gravosas
que los afectan10.
En ese sentido, alude a la forma en que debe
aplicarse la causal de improcedencia regulada
en el artculo 5, inciso 1 del Cdigo ante los
denominados casos difciles (como el presente) por oposicin a los casos fciles.
1. El contenido constitucionalmente protegido frente a casos fciles y casos difciles

En este punto se estima necesario hacer una


breve reflexin sobre esta distincin entre
caso fcil y caso difcil.
Al respecto, dos de los criterios ms importantes para ello son, por un lado, aquel que incide
en los problemas que se generan respecto de
los hechos o la norma aplicable, por lo que se
cie a la propia configuracin del caso; por su
parte, el segundo, se refiere al dispositivo legal que permite dar solucin al caso, pero no
por problemas que surgen respecto de l, sino
por su propia naturaleza y carcter.

9
10
11

68

1.1. Problemas en la premisa fctica o


jurdica
En la lnea de lo anterior, un primer planteamiento es el que distingue entre los casos fciles y los casos difciles, segn el criterio de si se generan o no algunos problemas
respecto de los hechos o normas aplicables al
caso11.
Desde esta perspectiva, un caso difcil se configurara en cuatro (4) supuestos: Dos (2) que
afectan a la premisa fctica y dos (2) que afectan a la premisa normativa.
Los que afectan a la premisa fctica pueden
ser problemas de prueba o calificacin, mientras que los que afectan a la premisa normativa, de interpretacin y de relevancia.
Con respecto a aquellos que afectan a la premisa fctica, los problemas de prueba se generan cuando existe duda sobre si un hecho o un
conjunto de elementos fcticos han ocurrido o
no. Por su parte, los problemas de calificacin
se originan si se generan dudas sobre si los hechos son o no subsumibles en el supuesto de
hecho de un determinado enunciado jurdico.
En lo referido a la premisa normativa, un problema de interpretacin se presenta cuando
la disposicin jurdica aplicable admite varios sentidos posibles, es decir, permite derivar ms de una norma jurdica12. En cambio,
los problemas de relevancia se generan si existen dudas sobre cul es la disposicin aplicable al caso concreto o, incluso, si esta realmente existe.
Ahora bien, se trata de un criterio descriptivo que denota que, ante la presentacin de
estos problemas, el caso bajo conocimiento no es uno de fcil resolucin o de respuestas indiscutibles, sino que requiere un mayor
anlisis y, como correlato a ello, una mayor

f. j. 5.
f. j. 6.
Sobre los problemas en la premisa fctica o normativa que identifica Neil Mac Cormick, recogemos la sistematizacin planteada
en: ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teora de la argumentacin jurdica. Lima, Palestra, 2006, pp. 177-180.

ESPECIAL

argumentacin, plasmada en la motivacin del


pronunciamiento.
Sin embargo, aqu tambin surge una interrogante: Puedo saber, con la sola revisin de
los hechos del caso, que hay problemas con la
premisa fctica o con la premisa jurdica? No
requiero, para ello, efectuar algn tipo de valoracin de los hechos e interpretacin luego
de su identificacin del dispositivo legal aplicable? Consideramos que la respuesta afirmativa a ambas preguntas es indiscutible. Cmo
puedo saber si se ha acreditado que los hechos
han ocurrido o si estos resultan o no subsumibles en un determinado enunciado jurdico sin
interpretar sus alcances?
No obstante, ello no deriva en descartar la utilidad de este criterio para determinar la facilidad o complejidad de un caso, sino solo la
oportunidad en la cual debe aplicarse. Solo
ser como producto de la verificacin de los
hechos y de la interpretacin, as como de la
manera en que se constate, luego del anlisis
respectivo, que los primeros se subsumen o no
fcilmente en los segundos, lo cual se podr
derivar en que un caso concreto que se viene
conociendo es fcil o difcil.
1.2. Aplicacin de reglas o principios
Otro criterio posible para determinar si un
caso reviste o no la suficiente complejidad es
si su solucin determina la aplicacin de una
norma jurdica que se puede calificar como
regla o como principio. Por lo que el caso

12

13
14
15

fcil es el que requiere de la aplicacin de una


regla; mientras que el caso difcil, lo es porque
implica la aplicacin de un principio.
En ese sentido, se entiende como principios:
[L]as normas que ordenan que se realice
algo en la mayor medida posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas. Los principios son, por consiguiente,
mandatos de optimizacin que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no solo depende de
las posibilidades fcticas, sino tambin de
las posibilidades jurdicas13.
Por otro lado, las reglas:
[S]on normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden siempre
ser solo o cumplidas o incumplidas. Si una
regla es vlida, entonces es obligatorio hacer precisamente lo que ordena, ni ms ni
menos. Las reglas contienen por ello determinaciones en el campo de lo posible fctica y jurdicamente14.
Entonces, se plantea una distincin cualitativa entre reglas y principios15, segn la cual,
en funcin de su mayor o menor determinacin semntica, su presencia (o ausencia) de
carga axiolgica debe procederse a la aplicacin subsuntiva de la regla y al mayor
cumplimiento posible segn las posibilidades fcticas y jurdicas del principio (con la

Esta aparente contradiccin entre derivar de una disposicin ms de una norma hace referencia a que se califica como disposicin a todo enunciado que forma parte de un documento normativo y que tiene, por ello, carcter vinculante. Sin embargo,
la norma es el producto de la interpretacin y en ese sentido se presenta como aquel enunciado que constituya el sentido o significado adscrito de una o varias disposiciones o fragmentos de disposiciones. Seguimos as en lneas generales lo plantado por
GUASTINI, R. Disposizione v. norma. En: Giurisprudenza costituzionale, 1989, II, p. 4 y Le fonde del diritto e linterpretazione.
Giuffr, Miln, 1993, p. 18. Citado y explicado por DAZ REVORIO, F. Javier. La interpretacin constitucional de la ley. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Palestra, Lima, 2003, pp. 52-55.
ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. En: Doxa. N 5, p. 143.
Ibdem, pp. 143-144.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2001, pp. 86-87.
Ello luego de haber sealado en pginas previas (pp. 82-86) que existen 3 tesis respecto a dicha distincin entre reglas y principios: (i) que no existe, (ii) que es una diferencia nicamente de grado, (iii) que se trata de una divergencia cualitativa.
Con una postura divergente (que considera que la distincin entre principios y reglas es intrnsecamente pragmtica e intrnsecamente disposicional). GARCA FIGUEROA, Alfonso. Existen diferencias entre reglas y principios en el Estado Constitucional.
Algunas notas sobre la teora de los principios de Alexy. En AAVV. Derechos sociales y ponderacin. Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2007, especialmente pp. 367-370.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

69

N UEVOS ALCANCES DE LAS CAUSALES DE IMPROCEDENCIA EN LOS PROCESOS...

consiguiente ponderacin y mayor exigencia


de argumentacin)16.
Sin embargo, surge la duda, es tan fcil que
se califique una determinada pauta jurdica como regla o como principio? Qu ocurre en el supuesto de la contraposicin de una
regla frente a un principio? El segundo el
principio siempre debe ceder ante la primera
la regla?
Si tenemos al menos una regla aplicable al
caso, el problema parecera resuelto, desde
una comprensin estricta de las reglas como
directamente aplicables. Sin embargo, cabe
preguntarse: siempre que colisionan reglas y
principios debe prevalecer la regla? Como se
podr deducir, esta no es la respuesta a la que
se arriba, sino que la controversia se principializa y se obliga al rgano jurisdiccional a
efectuar una ponderacin (en aplicacin del
principio de proporcionalidad) para determinar cul regla o principio prevalece en el caso
concreto. Ello sobre la base de la evaluacin
del fin constitucionalmente vlido que tutela
la medida adoptada, si esta es idnea para lograr dicho fin (subprincipio de adecuacin), si
existe otra medida menos restrictiva del otro
derecho o principio en conflicto que logre el
fin en la misma medida (subprincipio de necesidad) o si el grado de satisfaccin de un principio justifica el grado de afectacin en el otro
(subprincipio de proporcionalidad en sentido
estricto)17 18.
Ahora bien, no es que esta posible principializacin ante eventuales controversias que

16

17
18

19

20

70

involucren reglas y principios derive en descartar su posible distincin. De lo que se trata


es que solo como producto de la interpretacin
de los dispositivos aplicables se podr establecer si su aplicacin es inmediata y cuasi subsuntiva19, o si los hechos o normas del caso
contraponen reglas ante principios o principios entre s, por lo que obligan a efectuar una
ponderacin o aplicacin del principio de
proporcionalidad. Por lo tanto, solo en el momento posterior de la valoracin del caso y la
normativa aplicable es que se podr determinar si el caso sometido al rgano jurisdiccional puede ser calificado como fcil o difcil.
1.3. La aplicacin del contenido constitucionalmente protegido por el TC a casos
fciles y casos difciles. Diferencias.
Como ya se haba expuesto en un apartado anterior, el voto en mayora del TC califica la
presente controversia como difcil, por considerar que se enmarca entre aquellos casos
que: [P]or causa de la indeterminacin normativa de la disposicin de derecho fundamental aplicable, no aparece claro a priori si
el acto que controla es compatible o incompatible con la norma de derecho fundamental relevante. Por ello, la admisin del amparo en
estos casos corresponde a la etapa decisoria final, luego del examen de las razones a favor
y en contra de la determinacin del contenido
iusfundamental en uno u otro sentido20.
En otras palabras, lo que deriva en la calificacin de este caso como difcil, para incluirlo
dentro de la explicacin del apartado anterior,

Estas diferencias, como las empleadas por los juristas, son identificadas por GARCA FIGUEROA, Alfonso. La incidencia de la
derrotabilidad de los principios iusfundamentales sobre el concepto de Derecho. En Diritto & questioni pubbliche. N 2, Palermo,
agosto de 2002, pp. 202-203.
ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. En: Teora de los derechos fundamentales. Segunda edicin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pp. 523-546.
Ahora bien, no todos comparten la necesidad de la aplicacin del mtodo de la ponderacin, pues se seala que: [E]l mtodo
subsuntivo y el ponderativo son intercambiables en cada caso (o al menos en cada caso mnimamente difcil), sea de legalidad
estricta o de constitucionalidad; y que ambos pueden ser indistintamente usados tanto por los tribunales ordinarios como por los
tribunales constitucionales. GARCA AMADO, Juan Antonio. El juicio de ponderacin y sus partes. Una crtica. En AAVV. Derechos sociales y ponderacin. Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2007, p. 316.
Aludo a cuasi subsuntiva, y no subsuntiva a secas porque siempre implica un determinado ejercicio interpretativo del dispositivo aplicable y de una valoracin de los hechos del caso, razn por la cual no se puede equiparar con carcter de identidad a un
silogismo lgico (en el que se aplica la subsuncin).
f. j. 9.

ESPECIAL

sera no la aplicacin de principios, sino, en


todo caso, un problema que afecta a la premisa
normativa en lo referido a la relevancia, puesto que no resulta una tarea sencilla el determinar si el derecho invocado en este caso es uno
de configuracin legal (el de suscripcin preferente) o uno o algunos protegidos constitucionalmente (como se alega en la demanda).
Dicha duda en la determinacin del derecho
aplicable justifica, a criterio de la mayora del
TC, que se valore la procedencia del amparo
(por aplicacin de la causal que se viene analizando) en la etapa decisoria final.
Ello, por oposicin de los que califican como
casos fciles en los que se estima que: [E]l
encuadramiento de la hiptesis fctica dentro
de la referencia semntica de la norma iusfundamental puede realizarse ab initio y sin mayores valoraciones, por lo que afirma que la
calificacin de la procedencia de la demanda,
en relacin con la aplicacin del artculo 5, inciso 1 del Cdigo puede realizarse en la etapa de admisin21. Para ello, deber tomarse en
cuenta la jurisprudencia previamente emitida
en lo referente al contenido protegido de determinado derecho, pero sin descartar poder
introducir nuevos elementos de discusin para
evaluar su admisin, que permitan la procedencia de la demanda de amparo22.
Para concluir con los criterios a fin de aplicar
la causal del artculo 5, inciso 1 del Cdigo, el
voto en mayora del TC establece los siguientes criterios:
a) Si el supuesto de hecho alegado no ingresa de modo manifiesto en el contenido constitucional del derecho fundamental
invocado, la demanda debe ser declarada
improcedente.
b) Si el supuesto de hecho alegado ingresa de modo manifiesto en el contenido

21
22
23
24

constitucional del derecho fundamental invocado, la demanda debe ser admitida a


trmite.
c) Si el supuesto de hecho alegado ingresa, en
principio, en el contenido constitucional
del derecho fundamental invocado, pero
puede no llegar a estarlo luego de efectuarse un procedimiento de ponderacin, la demanda debe ser admitida.
d) Si el supuesto de hecho alegado no ingresa, en principio, en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado,
pero puede llegar a estarlo luego de efectuarse el procedimiento de ponderacin, la
demanda igualmente debe ser admitida23.
Ahora bien, esta calificacin del presente caso
como difcil (en lo referido a la aplicacin
del artculo 5, inciso 1 del Cdigo) conlleva
que el voto en mayora seale que el impedimento del ejercicio del derecho de suscripcin
preferente de acciones tiene una conexin directa con el derecho a la propiedad y el derecho a la libre iniciativa privada conectado con
el derecho de asociacin, en la medida en que
ante la reduccin de capital social a cero (0) y
la imposibilidad de suscribir acciones, los accionistas vieron licuadas sus acciones y perdieron su calidad de tales24.
Si bien se admite que, en principio, el derecho de suscripcin preferente y las dems garantas establecidas por ley para el aumento
o la reduccin de capital social no pertenecen al contenido constitucional del derecho de
propiedad o libre iniciativa privada o asociacin; se precisa que () ante circunstancias
como la reduccin del capital social a cero (0)
y la prdida total de las acciones y de la calidad de accionista, s se presentan razones para
encuadrar estas garantas dentro del contenido constitucional de los derechos invocados

f. j. 8, primer prrafo.
f. j. 8, segundo prrafo.
f. j. 10.
f. j. 11, primer prrafo.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

71

N UEVOS ALCANCES DE LAS CAUSALES DE IMPROCEDENCIA EN LOS PROCESOS...

por la recurrente justiciable25.


Por ello, se concluye que, en el
caso concreto, se incluye el derecho de suscripcin preferente en el mbito iusfundamental
de los derechos antes citados,
lo que exige un examen relacional y fctico de los derechos en juego26.

adquirir una relevancia tal en


la proteccin del bien jurdiOtros criterios que
co constitucional que termine
tambin se proponen para
ingresando en la esfera de su
determinar que una va es
ncleo constitucional directaigualmente satisfactoria
mente exigible28. Al aplicar
seran que se trate de otro
proceso judicial (y no un
dicho criterio al caso concreprocedimiento administo, deriva en que al enfrentar
trativo), que dicha va, al
dicho derecho a una circunsigual que el proceso constancia de especial incidencia y
De lo anterior, se puede derititucional, permita repogravedad en el desarrollo econer las cosas ...
var que la mayora del TC connmico de una sociedad cosidera que la configuracin de
mercial (como se verifica
un determinado supuesto como
con la operacin acorden),
subsumible en el contenido
su contenido puede llegar a tener una imporconstitucionalmente protegido de un derecho
tancia en el ejercicio de los derechos a la procon sustento constitucional directo es una
piedad y la iniciativa privada29.
evaluacin de caso concreto, que debe distinguir entre los supuestos en los cuales es posi- Ahora bien, aunque esto excede el tema de
ble rechazar liminarmente la admisin de aque- procedencia, pero para reflejar el razonamienllos que requieren un mayor anlisis durante el to ntegro del voto en mayora, se concluproceso para determinar si pueden encuadrarse ye que los derechos invocados en la demandentro del contenido de aquellos derechos que da pueden verse igualmente afectados ante la
facultan a acudir a un proceso constitucional (y, realizacin de la operacin acorden o ante
en concreto, el proceso de amparo).
la disolucin de la sociedad (por el desequilibrio econmico requerido para aplicar una
Sin embargo, no debe perderse de vista, que en
operacin de ese tipo). Por consiguiente, esel voto en mayora, en apartados posteriores,
tablece que la operacin acorden puede reeste criterio inicial de admisin es precisado, al
sultar constitucionalmente vlida en la medida
indicar que: [L]a determinacin del contenido
en que sea idnea y necesaria para el fin prede un derecho fundamental o su afectacin no
tendido (por lo que debe suponer la reduccin
puede realizarse en abstracto, sin tener en cueny aumento del capital social en grado suficienta las circunstancias concretas y fcticas del
te para superar las prdidas y la crisis financie27
caso o controversia constitucional concreta .
ra de la empresa, adems de ser la nica mediPor ello, se seala que: [U]na posicin jur- da posible para ello), adems de reconocer al
dica determinada (como en este caso el dere- accionista los tres (3) derechos siguientes: el
cho de suscripcin preferente) si bien puede derecho de oposicin (para solicitar la reequedar fuera del mbito constitucionalmente valuacin de los estados financieros de la emprotegido de un derecho fundamental, consi- presa); el derecho de separacin (con la conderadas sus propiedades en abstracto, una vez siguiente restitucin del valor de sus acciones)
confrontadas dichas propiedades o cualidades y el derecho de suscripcin preferente (para
con las exigencias del derecho fundamental en aquellos accionistas que no hubieran ejercido
el caso concreto, dicha posicin jurdica puede el derecho de separacin) 30.

25
26
27
28
29
30

72

f. j. 11, segundo prrafo.


f. j. 11, tercer prrafo.
f. j. 45.
dem.
f. j. 46.
f. j. 59.

ESPECIAL

Al resolver el caso concreto, finalmente se restituye a la demandante sus acciones y, por ello,
su calidad de accionista, en la medida en que
se considera que se ha vulnerado su derecho
al debido procedimiento corporativo privado,
al exigir la suscripcin del capital social (por
el aumento) en el mismo acto en que se decide proceder a la reduccin, sin haber indicado
previamente los montos requeridos para participar de la precitada suscripcin.
II. VA PROCEDIMENTAL ESPECFICA
IGUALMENTE SATISFACTORIA

Otra de las causales de procedencia respecto


de la cual se pronuncia el voto en mayora del
TC es la referida a si exista otra va procedimental especfica, igualmente satisfactoria,
para la proteccin del derecho constitucional
amenazado o vulnerado31.
Previamente a este pronunciamiento se aluda
a una serie de criterios especficos para descartar una va como especfica e igualmente
satisfactoria que otra para la tutela de un derecho, por lo que se exiga acreditar bien la
inexistencia de otros mecanismos procesales
para tutelar el derecho constitucional lesionado o que, pese a su existencia, ellos no generen
idoneidad en la proteccin32.
En ese sentido, la otra va debe proveer una
tutela igual o no menos satisfactoria que el
proceso constitucional33, lo que implica valorar () la tramitacin correspondiente a
cada medio procesal, la velocidad y prontitud
de esa tramitacin, la inminencia () sobre el

31
32
33
34

35

36
37

derecho invocado, la adopcin de medidas o


procuracin de medios para evitar la irreversibilidad del dao alegado, o la anticipacin que
en el conocimiento de una causa ha tenido un
juez en relacin a otros ()34.
Ello en la medida en que:
[A] pesar de tener a disposicin un proceso ordinario para la tutela del derecho
que se invoca como amenazado o lesionado, el seguirlo, por el tiempo que puede demandar su tramitacin hasta la decisin final o por otras razones en funcin del caso
en especfico, puede conducir a un agravio irreparable. El carcter inminente de
un perjuicio grave e irremediable y la necesidad de otorgar una tutela urgente al (o
los) derechos involucrado(s) obligan en estos casos a acudir al amparo35.
Otros criterios que tambin se proponen para
determinar que una va es igualmente satisfactoria seran que se trate de otro proceso judicial (y no un procedimiento administrativo),
que dicha va, al igual que el proceso constitucional, permita reponer las cosas al estado
anterior a la vulneracin del derecho constitucional; adems, que provea igual o mayor
proteccin que el proceso constitucional (incluyendo la sumariedad de cada uno de ellos);
finalmente, la identidad entre ambos procesos
(partes, petitorio y fundamentos de hecho y de
derecho que sustenten el pedido)36. De igual
manera, la evaluacin del margen de actividad probatoria que proveen ambas vas para la
adecuada tutela del derecho37.

En ese sentido, la causal de improcedencia regulada en el artculo 5, inciso 2 del Cdigo.


SAGS, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Accin de Amparo. Volumen III. Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 165 y ss.
Ello es lo sealado por ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los derechos
fundamentales. Segunda edicin. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 312.
Ello es lo que deduce como sntesis de la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina sobre esta materia, ESPINOSA-SALDAA
BARRERA, Eloy. La consagracin del amparo residual en el Per, sus alcances y repercusiones. En: Eloy Espinosa-Saldaa Barrera (coordinador). Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 151.
DONAYRE MONTESINOS, Christian. El carcter residual del amparo en el Cdigo Procesal Constitucional y sus implicancias en
la tutela de los derechos laborales constitucionalmente protegidos. En: Eloy Espinosa-Saldaa Barrera (coordinador). Ob. cit.,
pp. 185-186.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional, segunda edicin. Palestra, Lima, 2006, pp. 320-322.
Este criterio adicional es el propuesto por Katherine Yesquen Lihim, quien identifica como presupuestos fundamentales para
evaluar si se debe recurrir a dicho proceso constitucional o a la va ordinaria (a) la tutela igual o ms satisfactoria que el amparo, (b) la posible irreparabilidad del derecho de acudir a la va ordinaria, (c) la posibilidad de reponer las cosas al estado anterior
en la va ordinaria, y (d) la actividad probatoria en ambas vas, exigiendo para ello un anlisis caso por caso. Vide YESQUEN
LIHIM, Katherine El modelo residual del proceso de amparo y algunas propuestas para la identificacin de una va paralela. En:
Actualidad Jurdica. Tomo 174, 2008, p. 187 y ss.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

73

N UEVOS ALCANCES DE LAS CAUSALES DE IMPROCEDENCIA EN LOS PROCESOS...

Desde el Poder Judicial, tambin se emiti una


recomendacin general para la valoracin de
la existencia de una va igualmente satisfactoria38. Por ello, se enunciaron algunos criterios para ser tomados en cuenta, a modo de
recomendacin, por los rganos jurisdiccionales, para dicha determinacin. Ello implicaba
valorar: (a) la irreparabilidad del dao al derecho invocado si se recurra a los medios ordinarios de proteccin; (b) la probanza de que
no existieran vas ordinarias idneas para tutelar un derecho (rapidez, celeridad, inmediatez y prevencin en la tutela del derecho invocado); (c) anlisis del trmite previsto a cada
medio procesal, as como la prontitud de su
tramitacin; y (d) evaluacin acerca de la inminencia del peligro invocado, y la adopcin
de medidas o procuracin de los medios para
evitar la irreversibilidad del dao alegado o
acerca de la anticipacin con la cual toma conocimiento de una causa.
En el marco de los procesos constitucionales
que han llegado a su conocimiento, el TC, recogiendo con mucho lo anterior, haba fijado,
de igual manera, algunos criterios generales
para aplicar la causal en comento:
La caracterizacin del amparo como proceso subsidiario y excepcional se encuentra en el inciso 2), del artculo 5 del Cdigo ().
Teniendo presente ello, este Tribunal considera pertinente precisar que dicha causal
de improcedencia ser aplicada siempre y
cuando existan otros procesos judiciales
que en la prctica sean rpidos, sencillos
y eficaces para la defensa de los derechos
que protege el proceso de amparo; en caso
contrario, es obvio que el proceso de amparo constituye la va idnea y satisfactoria para resolver la controversia planteada.

38
39
40
41

74

En igual sentido, el proceso de amparo


procede cuando se pretenda evitar que la
agresin o amenaza se convierta en irreparable, a pesar de que existan otras vas
procedimentales especficas, igualmente
satisfactorias. En este supuesto, la urgencia de tutela tiene que ser valorada por el
juez en el caso concreto, teniendo en consideracin las circunstancias del caso y
la situacin de la persona, eventualmente
afectada o amenazada con la accin u omisin39 (el resaltado es nuestro).
Sin embargo, en el caso bajo anlisis en el presente texto, el Supremo Intrprete de la Constitucin incorpora un nuevo criterio, al sealar que la existencia de una va igualmente
satisfactoria no se evala nicamente desde
la perspectiva de la dimensin subjetiva del
proceso constitucional de amparo (encaminada a la tutela de los derechos), sino que para la
evaluacin de la procedencia de la demanda
resulta de trascendental importancia tambin
la denominada perspectiva objetiva de este
proceso constitucional.
Esta ltima, segn seala la mayora del TC,
no se cie nicamente al inters del demandante o demandado, sino que se protege el
inters de la sociedad de obtener una solucin
adecuada a un problema de relevancia constitucional que no ha sido definido con anterioridad o que lo ha sido pero de modo defectuoso
y contradictorio y que requiere, por lo tanto,
un pronunciamiento en el mbito de la jurisdiccin constitucional40. Por ello, estima que
en los supuestos antes mencionados (ausencia de pronunciamiento, deficiencias, incoherencias o contradicciones), la va procesal que
debe activarse es el proceso de amparo41.
Dicha necesidad de pronunciamiento es la
que identifica a la presente controversia (por

Resolucin Administrativa N 252-2007-P-PJ, Resolucin Administrativa de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, de fecha 30 de octubre de 2007.
STC Exp. N 01387-2009-PA/TC, publicada el 3 de julio de 2009, ff. jj. 2-3.
f. j. 13.
f. j. 14.

ESPECIAL

la ausencia de regulacin de las condiciones


mnimas de legitimidad constitucional de una
operacin societaria especial como es la operacin acorden)42. El precitado criterio es
sustentado en dos funciones que se atribuye
al TC: La interpretacin definitiva del ordenamiento constitucional y la tutela efectiva de
los derechos fundamentales43 y la de interpretacin del ordenamiento jurdico de conformidad con la Constitucin (constitucionalizacin del ordenamiento jurdico)44, por
la eficacia directa y vinculacin general de los
derechos fundamentales45.
La dimensin objetiva del amparo alude a trascender esta finalidad subjetiva de tutelar derechos o intereses concretos de los justiciables
(pretensin que es, sin duda, la finalidad ms
importante de este proceso46), al no perder de
vista que este proceso constitucional tambin
busca garantizar la supremaca de la Constitucin y de una interpretacin del ordenamiento
jurdico que resulte coherente con dicha norma fundamental. Es esta dimensin la que pretende resaltar la mayora del TC al evaluar la
existencia de una va igualmente satisfactoria
en este caso, para luego decantarse por sealar que esta materia debe ser conocida a travs
del proceso de amparo47.
Coincidimos con el planteamiento que pretende revalorar la dimensin objetiva de los
procesos constitucionales y, en concreto, del

42
43
44
45
46

47

48

proceso de amparo. Sin embargo, nos parece


que en la presente controversia no es esta supuesta ausencia de regulacin el criterio determinante para admitir la procedencia de la
demanda de amparo, sino, en todo caso, la conexin indirecta con los derechos constitucionales a la propiedad, la libre iniciativa privada
y los dems invocados en la demanda (conforme se explic al tratar la causal de procedencia referida al contenido constitucionalmente
protegido del derecho).
Por otro lado, creemos que resulta bastante
discutible alegar que esta atribucin de interpretar eventuales vacos, contradicciones o deficiencias le corresponde al TC por su funcin
de interpretacin del ordenamiento jurdico de conformidad con la Constitucin. Ello
puesto que esta funcin es ejercida tambin
por todos los integrantes de la judicatura ordinaria al resolver cualquier tipo de controversia
(no nicamente de ndole constitucional), incluso con la posibilidad de aplicar el control
difuso, esto es, inaplicar una norma que estime contraria la Constitucin, solo de no lograr
dicha interpretacin conforme48.
No obstante lo anterior, resulta importante que
el TC habilite a que la va igualmente satisfactoria tambin se evale a la luz de esta dimensin objetiva, buscando lograr interpretaciones con validez constitucional que resulten
aplicables de manera general, mas ello no

f. j. 15.
dem.
f. j. 16.
dem.
A ello alude tambin la mayora del TC en el f. j. 12 (sin anular la dimensin subjetiva tutelar de un proceso de la jurisdiccin constitucional de la libertad) y el f. j. 18 ([L]a finalidad objetiva de defensa de la Constitucin no puede llevarse a cabo por encima de
los derechos fundamentales de las partes en el proceso, pues ello significara, adems de una contradiccin en sus propios trminos, una instrumentalizacin de la persona demandante o demandado, inadmisible en el marco de un Estado Constitucional).
En relacin con el tema de la objetivizacin del proceso de amparo, recomendamos revisar LPEZ PIETSCH, Pablo. Objetivar
el recurso de amparo: las recomendaciones de la Comisin Benda y el debate espaol. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, mayo/agosto de 1998, pp. 115-151 (aunque se orienta ms a
plantear este tema en funcin de la restriccin de la posibilidad de acudir al amparo constitucional para as reducir la carga procesal del TC). As tambin, a nivel de doctrina nacional, resalta este tema ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Reflexiones
sobre la pertinencia y viabilidad del amparo constitucional contra leyes en Espaa. En: Revista Jurdica del Per. N 17, Ao XLVIII, Lima, octubre-diciembre, 1998, p. 108; y en su trabajo Algunas consideraciones sobre el amparo contra leyes a propsito
de su tratamiento en la propuesta de reforma constitucional hoy en trmite. En: Foro Jurdico. Ao 1, N 1, 2002, p. 46.
Al margen que dicho requisito para aplicar el control difuso, ya se haba establecido en la jurisprudencia del TC (STC Exp.
N 01124-2001-AA/TC); en la actualidad se trata de una exigencia plasmada a nivel legal en el artculo VI del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

75

N UEVOS ALCANCES DE LAS CAUSALES DE IMPROCEDENCIA EN LOS PROCESOS...

puede desconocer que el lmite debe ser siempre que el caso tenga relacin con derechos
con sustento constitucional directo.
Ahora bien, incluso de aceptar la admisin de
esta valoracin objetiva de la causal de improcedencia en comento, consideramos que ello
no anula la posible aplicacin de los criterios
antes expuestos (desde una percepcin ms
subjetiva) para calificar una determinada va
como igualmente satisfactoria.
REFLEXIONES FINALES

El caso bajo anlisis, como se ha podido constatar a lo largo de este trabajo, ha otorgado al
TC la posibilidad de establecer nuevas precisiones respecto a dos causales de improcedencia del amparo, las referidas al contenido constitucionalmente protegido y a la va
igualmente satisfactoria.
Si bien, como se ha visto, es posible coincidir o discrepar con dichos planteamientos
(como incluso sucede al interior del propio
TC, por el distinto sentido de los votos), debe

76

resaltarse esta apuesta del Supremo Intrprete


de la Constitucin no solo por interpretar dispositivos referidos a materias sustantivas, sino
tambin por ir decantando ciertas reglas procesales que puedan ser aplicables en las distintas etapas de los procesos constitucionales, lo
que, en esta ocasin, ha derivado en la interpretacin de las dos causales de improcedencia antes mencionadas.
Al no tratarse de un pronunciamiento por unanimidad, y ni siquiera uno, en estricto, por
mayora (se requiri que el Presidente del TC
emita voto dirimente), habr que mantenerse
atento a posteriores pronunciamientos de este
Alto Tribunal para verificar si la interpretacin
de estas causales se mantiene o si se considera este caso excepcional y con reglas especficamente aplicables a l; as como por las peculiaridades en atencin a la existencia de la
denominada operacin acorden y su vulneracin de diversos derechos constitucionales,
tema al cual nos mantendremos atentos para
evaluar y analizar oportunamente.

ESPECIAL
Apuntes sobre las recientes
innovaciones del Tribunal
Constitucional acerca de las
causales de improcedencia en los
procesos de la libertad
Mauro Alejandro RIVAS ALVA*

RESUMEN

Para el autor, si bien el Tribunal Constitucional ha seguido una lnea jurisprudencial coherente con su postura sobre la exigencia argumentativa
de evaluar la improcedencia del amparo en cada caso concreto, esto debe
darse en el marco de criterios tericos slidos que expone en este trabajo.
Todo ello en el sentido de garantizar una tutela de los derechos fundamentales cada vez ms perfeccionado.

INTRODUCCIN

La interpretacin y consecuente aplicacin de


las causales de improcedencia de los procesos
constitucionales de la libertad reguladas en el
Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.),
constituye un tema de suma importancia, no
solo a efectos de asegurar una debida tutela de
los derechos fundamentales como consecuencia de su agravio o amenaza en un caso concreto, sino tambin con el objeto de garantizar la eficacia de la judicatura constitucional
mediante una adecuada tutela diferenciada
que asegure la salvaguarda de estos derechos,
tanto en la va judicial ordinaria como en la
constitucional.

En efecto, el rechazo in limine de aquellas pretensiones que buscan salvaguardar determinado o determinados derechos constitucionales
tiene el efecto de dilatar ms el proceso, con el
riesgo que ello supone para preservacin del
derecho invocado por el justiciable. Por otro
lado, la falta de criterios adecuados para determinar cundo un proceso debe ser admitido
en sede constitucional o cundo en sede ordinaria, corre el riesgo de que se rechacen demandas constitucionales aun cuando las vas
ordinarias no resulten idneas para tutelar los
derechos fundamentales. A ello se suman razones de orden mucho ms institucional: la
causales de improcedencia constituyen un

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

77

N UEVOS ALCANCES DE LAS CAUSALES DE IMPROCEDENCIA EN LOS PROCESOS...

mecanismo que permite limitar la sobrecarga


de procesos constitucionales, remitiendo muchas de las causas a ser vistas al fuero judicial
ordinario, como as lo ha hecho el TC con derechos tan importantes como el laboral (STC
Exp. N 00206-2005-AA/TC) o el previsional
(STC Exp. N 1417-2005-AA/TC).
Por esta razn, el seguimiento y anlisis de los
pronunciamientos del Tribunal Constitucional
(TC) respecto de esta materia resulta de suma
importancia. La jurisprudencia del TC ha venido estableciendo nuevos criterios que permiten dilucidar cundo procede la aplicacin
de las causales establecidas en el artculo 5 del
CPConst. Como es de suponer, la interpretacin de estas causales, as como el establecimiento de excepciones a estas a travs de la
jurisprudencia no puede estar exenta de polmica, pues, adems de los derechos fundamentales, tambin se encuentran en juego los
principios de legalidad (respeto del juez constitucional a las normas procesales) y la seguridad jurdica (que se expresa a travs de la predictibilidad y certidumbre que deben proveer
las decisiones judiciales).
El presente artculo se propone exponer el
marco terico a partir del cual se deberan
evaluar los criterios utilizados por el TC
en la materia que venimos comentando, as
como realizar un pequeo comentario a los
criterios que al respecto ha instituido en un
pronunciamiento en particular (STC Exp.
N 00228-2009-PA/TC).
I. LA IMPROCEDENCIA LIMINAR EN
LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES
DE LA LIBERTAD: MARCO TEORICOPROCESAL

Lejos de resear la jurisprudencia emitida


por el TC en lo que concierne a la aplicacin
de las causales de improcedencia establecidas en el CPConst., mi intencin es exponer
aqu el marco terico que sirva de parmetro para la valoracin de las decisiones que
en ese sentido viene adoptando el Supremo
Intrprete de la Constitucin. En tal sentido,
considero necesario tomar en cuenta los siguientes puntos.

78

1. El sistema jurdico-procesal de proteccin de los derechos fundamentales en el ordenamiento peruano

Si bien son diversas las causales de improcedencia reguladas en el CPConst., una en particular ha resultado determinante para definir el sistema jurdico-procesal de proteccin
de los derechos fundamentales en nuestro
ordenamiento.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 5.2
del CPConst., no proceden los procesos constitucionales cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias,
para la proteccin del derecho constitucional
amenazado o vulnerado. La introduccin de
esta norma en nuestro ordenamiento jurdico instaur el carcter residual o subsidiario
de los procesos constitucionales, lo que significa que la va procesal constitucional no
puede ser utilizada cuando existan otros procesos idneos de proteccin de los derechos
constitucionales.
Si bien se ha escrito mucho en la doctrina nacional sobre la constitucionalidad y la forma
de interpretar adecuadamente esta causal, considero importante sintetizar si es que es posible, gran parte de lo dicho sobre este tema,
rescatando dos posturas en torno a su interpretacin, las cuales han de influir en nuestra valoracin de las decisiones que el TC tenga en
lo que respecta a la admisin o rechazo de las
demandas constitucionales.
1.1. Tesis en contra del carcter subsidiario
del amparo
La primera de ellas cuestiona el carcter residual otorgado a los procesos constitucionales,
arguyendo que el artculo 5.2 del CPConst.
es inconstitucional. Esto se sustenta en el hecho de que el artculo 200 de la Constitucin
(que regula los procesos constitucionales), as
como el artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (que establece el
derecho de toda persona a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro efectivo ante
los jueces y tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos

ESPECIAL

fundamentales reconocidos en la Constitucin) exigen sin condicionamiento alguno el


empleo de la va procesal constitucional para
tutelar los derechos fundamentales. Esta posicin cobra mayor peso si se toma en cuenta
que el TC peruano ha reconocido al amparo1
como aquel recurso sealado en el artculo 25
de Convencin Americana de Derechos Humanos (ADH)2.
Siendo as, quienes han adoptado esta postura
han planteado la posibilidad de interpretar el
artculo 5.2 del CPConst. de tal manera que su
contenido armonice con las normas supralegales antes indicadas, en el sentido de que el amparo constituya un proceso al que se pueda recurrir directamente. As por ejemplo, Castillo
Crdova es de la opinin que por va procedimental debe entenderse aquella de naturaleza
estrictamente judicial; por va especifica, se
da entender que ningn proceso general (civil,
penal, laboral, etc.) ser apto para ofrecer una
defensa y proteccin adecuadas frente a agresiones de derechos fundamentales, salvo que
dentro de la legislacin procesal general referidas a estas vas exista algn proceso especfico destinado a tutelar los derechos fundamentales (ejemplo de ello es el Decreto Legislativo
N 1067 que introdujo modificaciones al proceso contencioso-administrativo a fin de instaurar un proceso urgente (artculo 24) para
salvaguardar los derechos constitucionales);
finalmente, por va igualmente satisfactoria
no debe interpretarse que el proceso ordinario
sea nicamente apto para salvaguardar el derecho, sino que esta debe consistir una va judicial de trmite sumario y que resulte igual de
eficaz que el amparo, eficacia que se traduce
en un proceso judicial en el que sea posible interponer medidas cautelares, se logre reponer

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las cosas al estado anterior a la lesin del derecho y caracterizarse por la pronta ejecucin de
las sentencias firmes. De esta manera, y a juicio de este autor, el artculo 5.2 del CPConst.
est obligando a crear en la va judicial ordinaria procedimientos formalmente ordinarios
y materialmente constitucionales3.
Adems de ello, debe advertirse que de existir
o implementarse vas judiciales con las caractersticas antes descritas, esto es, igualmente satisfactorias, el artculo 5.2 del CPConst.
perdera toda su significacin, puesto que dar
igual acudir a uno u otro proceso para obtener
tutela del derecho constitucional amenazado
o vulnerado. Por esta razn, la diferencia entre una u otra va vendra dada por tres cosas:
a) es necesaria la debida acreditacin del contenido constitucional de un derecho fundamental; b) no debe existir duda acerca de la titularidad del derecho fundamental; y, c) debe
estar indubitablemente acreditado el acto agresor del derecho constitucional. De cumplirse
esta triple exigencia, procedera siempre y en
todos los casos, el amparo4.
Sobre la base de lo mencionado, la crtica a
la jurisprudencia del TC y de la judicatura
constitucional en general vendra dada cuando se intenta pasar como vas procedimentales
igualmente satisfactorias aquellas vas judiciales que, desde un punto de vista formal y objetivo, ofrezcan un menor grado de eficacia en
la proteccin de los derechos constitucionales.
Otra interesante postura5 persiste en reafirmar
la inconstitucionalidad de la causal de improcedencia que venimos comentando. Tomando en cuenta que la finalidad del artculo 5.2
del CPConst. consiste en optimizar la tutela jurisdiccional que se brinda a los derechos

Debe advertirse que si bien la discusin sobre la subsidiariedad siempre se ha centrado en el amparo, ello es as debido a que
este proceso judicial constituye la mayora de las causas por las que los justiciables acuden al TC.
STC Exp. N 5374-2005-PA/TC, f. j. 3.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra, Lima, 2006, p. 299.
Ibdem, p. 300.
VELSQUEZ MELNDEZ, Raffo. Proceso constitucional de amparo. Va alternativa, residual o complementaria de tutela?.
En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Ao XIII, N 13, Communitas, Lima, 2009, pp. 171-234.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

79

N UEVOS ALCANCES DE LAS CAUSALES DE IMPROCEDENCIA EN LOS PROCESOS...

fundamentales6, es posible encontrar medidas que resulten menos gravosas que la


residualidad para la tutela jurisdiccional otorgada a estos
derechos, razn por la cual
la medida legislativa adoptada a travs del artculo 5.2 del
CPConst. no resistira el juicio
de inconstitucionalidad al no
superar el subprincipio de necesidad, ya que existira una
mejor manera de alcanzar la
finalidad antes sealada.

Advertir la gran relevancia que ha venido adquiriendo la dimensin objetiva


de los procesos constitucionales en la jurisprudencia constitucional as como
en la experiencia comparada, resulta importante para
analizar sus implicancias
en lo que respecta al rechazo in limine ...

Dicha solucin consistira en establecer un criterio que resulte fundamental para distinguir
la va ordinaria de la va constitucional. A juicio del autor, ese criterio determinante se centra en el elemento probatorio, el cual ser la
directriz ms relevante que marque las diferencias entre las vas ordinarias y el amparo,
de modo que si los hechos denunciados como
lesivos son posibles de ser probados mediante medios probatorios de actuacin inmediata, el amparo ser llamado a actuar. De manera
complementaria, en aquellos supuestos donde
la prueba de esos hechos requiera de medios
probatorios ms complejos, el ms adecuado, qu duda cabe, ser el proceso ordinario7.
Visto as, el amparo no sera una va subsidiaria, sino que actuara de manera complementaria con la va judicial ordinaria, dependiendo del material probatorio que se ofrezca y la
complejidad de los hechos a probarse.
Desde este punto de vista, es evidente que la crtica a la forma en que el TC viene aplicando la
causal de improcedencia cobrar otro matiz: no
solo se juzgar como inadecuada la utilizacin

80

del artculo 5.2 del CPConst.


(por ser una disposicin inconstitucional), sino que toda argumentacin que se encuentre
destinada a justificar la improcedencia del amparo y que no
haga alusin a la insuficiencia
de los medios probatorios resultar siempre insuficiente.
1.2. Tesis que avala el carcter
subsidiario del amparo

Esta tesis es la adoptada por el


TC peruano, y justifica el carcter residual de los procesos constitucionales de la libertad. Ella reitera una de las principales finalidades del artculo 5.2 del CPConst.:
la de corregir las deficiencias que, bajo el amparo de la Ley N 23506, permitieron el amparo alternativo y desnaturalizaron los procesos
constitucionales hacindolos menos eficientes. Asimismo, la residualidad impide dejar de
lado los procesos ordinarios que podran tutelar eficazmente los derechos fundamentales
(STC Exp. N 0206-2005-AA/TC, ff. jj. 5-6).
Segn esta postura, la subisidiariedad no entra
en contradiccin con las normas supralegales
ya indicadas, sobre todo en lo que concierne
al artculo 25 de la CADH, ya que [d]icho
Pacto obliga a los Estados a prever en sus legislaciones medios procesales (que pueden ser
el amparo y otros distintos) que resulten rpidos, sencillos, eficaces y adecuados para la
defensa de los derechos fundamentales de las
personas. Por ello, adems del amparo, pueden existir otros procesos judiciales ordinarios
o especficos que justifiquen su utilizacin, en
vez del amparo, al estar dotados tambin de

Recurdese que tal fue el argumento del TC en la STC Exp. N 0206-2005-AA/TC (ff. jj. 5-6), para avalar el carcter subsidiario
del amparo en nuestro ordenamiento: () el primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artculo 138 de la Constitucin, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitucin y las leyes, puesto que ellos tambin garantizan una adecuada proteccin de los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Sostener lo contrario significara firmar que solo el amparo es el nico medio
para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a travs de otros procesos judiciales tambin es posible obtener
el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la Constitucin y
los tratados internacionales de derechos humanos; ms an, la Constitucin los habilita a efectuar el control difuso conforme a
su artculo 138.
Ibdem, p. 217.

ESPECIAL

celeridad y medidas cautelares, idneos, por


lo tanto, para garantizar tutela oportuna y adecuada del derecho afectado8.
En tal sentido, la opcin legislativa por un
amparo residual, excepcional o subsidiario,
como toda opcin, puede resultar opinable y
acarrear algunos riesgos, pero ello no torna dicha decisin irrazonable ni mucho menos, la
convierte en inconstitucional9.
Vistas las cosas desde la perspectiva acogida
por el TC, la aplicacin de la causal de improcedencia contenida en el artculo 5.2 del
CPConst. depender de las circunstancias de
cada caso concreto.
En esa lnea, todo anlisis o crtica a la forma en que el TC resuelva la improcedencia en
base a esta causal exigir una adecuada valoracin de las situaciones o especificidades del
caso concreto.
Como puede advertirse de lo expuesto hasta
aqu, la valoracin de la forma en que el TC ha
de aplicar la causal establecida en el artculo
5.2 del CPConst. depender del presupuesto
terico del cual se parta (ya sea que se est de
acuerdo con el carcter residual del amparo o
en contra de l). Por nuestra parte, el anlisis
que efectuemos del pronunciamiento emitido
ha de partir de la tesis adoptada por el TC.
2. La doble dimensin de los procesos
constitucionales

De acuerdo a la jurisprudencia del TC, los procesos constitucionales poseen una doble dimensin: una subjetiva y otra objetiva.

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As, con relacin al proceso de amparo, ha sealado: En tanto proceso fundamentalmente subjetivo, es promovido por la violacin de
derechos fundamentales, alegacin compleja
que no puede ir dirigida nicamente a lograr
que el Tribunal determine el contenido de un
derecho tutelable por el amparo, sino que se
vuelve indispensable la conexin de este con
un acto concreto de autoridad o particulares
que haya producido una afectacin sobre el
mismo10.
En lo que concierne a la dimensin objetiva,
tambin seal que en el estado actual de desarrollo del Derecho procesal constitucional,
los procesos constitucionales persiguen no
solo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino tambin la comprenden la tutela objetiva de la Constitucin,
pues la proteccin de los derechos fundamentales no solo es de inters para el titular de ese
derecho, sino tambin para el propio Estado y
para la colectividad en general, pues su transgresin supone una afectacin tambin al propio ordenamiento constitucional11.
Como puede observarse, el TC ha puesto de
relieve no solo la necesidad de garantizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales
a travs de los procesos constitucionales (dimensin subjetiva), sino tambin la de hacer
prevalecer la Constitucin en tanto los efectos
de sus decisiones estarn orientados a garantizara los principios, derechos y bienes jurdicos
contenidos en ella (dimensin objetiva), conforme a lo dispuesto en el artculo II del Ttulo
Preliminar del CPConst12.

RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Amparo y residualidad. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina.
Ao 1, N 2, Palestra, Lima, agosto-diciembre de 2005, p. 99.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El amparo como procesos residual en el Cdigo Procesal Constitucional Peruano. Una opcin riesgosa pero indispensable. Disponible en: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20071/pr/pr19.
pdf>.
STC Exp. N 0023-2005-PI/TC, f. j. 11.
Ibdem, f. j. 14.
Puede tomarse como ejemplo de esto la STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, f. j. 25. () los derechos fundamentales no solo tienen
una vertiente subjetiva, sino tambin una dimensin objetiva, pues representan los valores materiales de todo el sistema jurdico
nacional y, en esa condicin, informan a la legislacin, administracin y jurisdiccin. En esa medida, el Tribunal considera que el
amparo no solo puede entenderse como un proceso en cuyo seno se diluciden problemas que ataen nicamente a las partes
que en l participen, sino como una accin de garanta en la cual subyace un orden pblico, representado por los derechos constitucionales cuya defensa, en el mbito de su competencia, la Norma Suprema ha encomendado al Tribunal Constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

81

N UEVOS ALCANCES DE LAS CAUSALES DE IMPROCEDENCIA EN LOS PROCESOS...

La dimensin objetiva de los derechos fundamentales ha justificado que las decisiones del
TC generen efectos institucionales, trascendiendo el inters subjetivo de las partes dentro
del proceso. Ejemplo de ello es el denominado estado de cosas inconstitucional que consiste en establecer una exhortacin destinada a
los poderes pblicos para que apliquen medidas o polticas destinadas a erradicar las situaciones de afectacin generalizada contra los
derechos fundamentales13.
Si bien aqu no corresponde profundizar sobre ello, considero que la dimensin objetiva
de los derechos fundamentales posee un fuerte
sustento a partir de lo dispuesto en el artculo
44 de la Constitucin, el cual seala que es deber del Estado garantizar la plena vigencia de
los derechos humanos, ello, en armona con lo
dispuesto en el artculo 1 de la Constitucin,
que seala que la defensa de la persona humana y su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado. Conjuntamente con estas
normas constitucionales, existen diversos elementos que refuerzan esta dimensin objetiva del proceso constitucional: el hecho de que
los derechos fundamentales posean no solo
una dimensin subjetiva, sino tambin objetiva; que el TC constituye el Supremo Intrprete
de la Constitucin; y, que las sentencias emitidas por dicho organismo constituyen tambin
fuentes del Derecho14.
Advertir la gran relevancia que ha venido adquiriendo la dimensin objetiva de los procesos constitucionales en la jurisprudencia constitucional as como en la experiencia
comparada, resulta importante para analizar
sus implicancias en lo que respecta al rechazo in limine de las demandas constitucionales.
Recurdese que, en ms de una ocasin, el TC

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se ha valido de las causales tipificadas en el


CPConst. no solo para resolver el caso concreto (dimensin subjetiva), sino para librarse de
la carga procesal en aras de mejorar las deficiencias del sistema de justicia, como as pretendi hacer a travs del caso Bayln Flores y
el caso Anicama Hernndez.
3. El rechazo in limine en el proceso civil

Conceptos procesales como el rechazo in limine de la demanda adquieren dentro del proceso constitucional sus propios matices, pero
que de ninguna manera se encuentran desvinculados de su anclaje terico en el proceso civil.
En tal sentido, no est dems sealar que el
rechazo liminar de la demanda constitucional no necesariamente se ceir a las causales explcitamente tipificadas en el CPConst.,
sino tambin a aquellas reguladas en el Cdigo Procesal Civil (principio de supletoriedad).
Asimismo, ser posible rechazar liminarmente la demanda sin que exista causal alguna en
el ordenamiento, como as lo permite la teora
procesal civil (tal es el caso del rechazo liminar de la demanda por considerarse esta inhbil, inatendible, intil, irregular, imposible u
objetivamente improponible15).
Por otro lado, es importante rescatar el hecho
de que, desde un punto de vista procesal, el
juez puede decretar el rechazo in limine de
una demanda en ejercicio de atribuciones judiciales implcitas enraizadas en los principios de autoridad, eficacia, economa y celeridad procesal16. Es as que, dependiendo de
cada caso, el juez no deber permitir demandas cuya sustanciacin solo se traducira en un
intil dispendio de actividad jurisdiccional17.

Por todas, ver: STC Exp. N 05287-2008-PA/TC.


SALOM RESURRECCIN, Liliana Mara. La dimensin objetiva de los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales. Tesis presentada para obtener el ttulo de abogada ante la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Lima, 2010.
PEYRANO, Jorge W. Derecho Procesal Civil de acuerdo al C.P.C. peruano. Jurdicas, Lima, 1995, pp. 215-247.
Ibdem, p. 246.
Ibdem, p. 233.

ESPECIAL

Cabe recordar que la aplicacin de los poderes implcitos siempre deber remitirse a una
norma que haya atribuido especficas competencias al juez constitucional y ella ser la que
configure los lmites a dichos poderes18.
Finalmente, es preciso mencionar que todo rechazo in limine deber respetar el principio
de debida motivacin de las resoluciones judiciales, lo que supone que la causal de improcedencia invocada por el juez constitucional se vinculen de manera lgica y directa con
la norma procesal que contiene la causal de
improcedencia.
4. Establecimiento de criterios para la
aplicacin de las causales de improcedencia reguladas en el Cdigo Procesal Constitucional

Si bien todas las causales de improcedencia


tipificadas en el artculo 5 del CPConst. exigen del juez constitucional, en mayor o menor
medida, un esfuerzo interpretativo por aplicarlas adecuadamente a fin de tutelar los derecho fundamentales, son los numerales 1 y 2 de
dicha disposicin los que, por contener conceptos jurdicos indeterminados (contenido
constitucionalmente protegido y vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias) demandan el establecimiento de criterios que delimiten su contenido.
En lo que concierne al artculo 5.1 del
CPConst., considero necesario sealar que,
mas all de las dificultades que ha supuesto la
equiparacin hecha por el TC entre el contenido constitucionalmente protegido y el contenido esencial de los derechos fundamentales
(caso Anicama Hernndez), lo cierto es que
la delimitacin de un derecho fundamental ha
18
19

de ser efectuada, no solo a partir de las normas


internacionales, constitucionales o legales,
sino a partir de la forma en que ese derecho ha
venido operando en la prctica y se ha ejercido
en armona y tensin con otros derechos fundamentales. As, independientemente se opte
por una postura conflictivista o no conflictivista de los derechos fundamentales, lo cierto
es que el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental depender
en gran medida de cmo se ha interpretado el
ejercicio de ese derecho en la prctica, para lo
cual resulta fundamental acudir a la jurisprudencia que el TC haya efectuado respecto de
dicho derecho. En consecuencia, las normas,
la jurisprudencia y las circunstancias del caso
concreto entrarn en juego a la hora de delimitar el contenido de cada derecho fundamental.
Por su parte, lo establecido en el artculo 5.2
del CPConst. supone, a su vez, que el juez
tenga que prestar atencin a los hechos alegados por el demandante y las circunstancias
del caso concreto a fin de poder dilucidar en
qu casos la va ordinaria resulta ms satisfactoria que los procesos constitucionales de la
libertad.
En lo que respecta a este punto, puede resultar til diferenciar entre el anlisis de las caractersticas que reviste la va ordinaria (por
ejemplo, la posibilidad de que esta, en el caso
concreto, permita al justiciable colocarse en
una posicin aproximadamente igual a aquella en la que se encontraba antes de la amenaza
o vulneracin) de aquellas circunstancias que
dependen exclusivamente de la casustica (por
ejemplo, la magnitud de la vulneracin, que se
expresa en la evaluacin del juez)19.

Sobre la doctrina de los poderes implcitos puede citarse, por todas, las SSTC Exps. Ns 0013-2002-AI/TC y 0020-2005-AI/TC.
En ese sentido se orienta el acuerdo de fecha 30 de octubre de 2007, emitido por la Sala Plena de la Corte Suprema, la cual recomend a los jueces tener en cuenta los siguientes criterios para definir cuando existe una va igualmente satisfactoria: a) irreparabilidad del dao al derecho invocado si se recurre a los medios ordinarios de proteccin; b) probanza que no existe vas ordinarias
idneas para tutelar un derecho (acreditando para ello sobre la rapidez, celeridad, inmediatez y prevencin en la tutela del derecho
invocado); c) anlisis del trmite previsto en cada medio procesal, as como sobre la prontitud de esa tramitacin; y d) evaluacin
acerca de la inminencia del peligro sobre el derecho invocado, la adopcin de medidas o procuracin de los medios para evitar la
irreversibilidad del dao alegado o acerca de la anticipacin con la cual toma conocimiento de una causa. Agregando que estos
criterios se traducen en un examen en donde se debern tomar en cuenta en relacin con las otras vas satisfactorias: a) La legitimacin procesal (activa y pasiva); b) La capacidad de ofrecer y/o actuar pruebas; c) El derecho a ser debidamente notificado de los
diferentes incidentes o incidencias que se presentan a lo largo de cada proceso; d) La fluidez y duracin del tramite previsto; e) La
existencia de un escenario cautelar suficientemente garantista; f) El establecimiento de medios impugnatorios eficaces; g) El tipo de
sentencia a obtenerse; y finalmente, las pautas dentro de las cuales pueden ejecutarse este tipo de sentencias.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

83

N UEVOS ALCANCES DE LAS CAUSALES DE IMPROCEDENCIA EN LOS PROCESOS...

Finalmente, cabe sealar que los criterios antes sealados siempre debern ser conducidos
por el principio pro actione, que seala que
cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el
Tribunal Constitucional declararn su continuacin (artculo III del Ttulo Preliminar del
CPConst.).
II. CRITERIOS RECIENTEMENTE UTILIZADOS PARA VALORAR LA PROCEDENCIA O IMPROCEDENCIA DE LAS
DEMANDAS CONSTITUCIONALES: LA
STC EXP. N 00228-2009-PA/TC

A la luz del marco terico expuesto, corresponde evaluar si los recientes criterios utilizados por el TC en lo que respecta a la aplicacin
de algunas de las causales de improcedencia
contenidas en el artculo 5 del CPConst. resultan adecuadas. Para ello nos valdremos del
pronunciamiento emitido por el Tribunal recado en el Exp. N 00228-2009-PA/TC
1. Con relacin al artculo 5.1 del Cdigo
Procesal Constitucional

De acuerdo a los hechos del caso, el demandante, accionista de la empresa concursada


Chiquitoy S.A., interpone demanda de amparo
por considerar que se ha vulnerado su derecho
a la suscripcin preferente de acciones, debido a que las empresas demandadas, Fodinsa
y Cartavio S.A.C., decidieron reducir el capital social de Chiquitoy S.A. a cero (0) y luego aumentarlo, pero solo con la capitalizacin
de crditos correspondientes a la clase C, es
decir solo con la clase de crditos que a estas empresas les corresponda, lo que ocasion que el demandante no solo perdiera su proporcin accionaria, sino tambin sus derechos
polticos como accionista, sin que se haya respetado el procedimiento para realizar dicha
operacin.
Frente a los hechos alegados, el TC se plantea
si el derecho de suscripcin preferente alegado
por el recurrente constituye un contenido constitucional directamente afectado (artculo 5.1
del CPConst.), arguyendo acertadamente que

84

un caso de compleja naturaleza como el presente, solo puede realizarse a la luz del examen completo de los derechos fundamentales
en cuestin y de las circunstancias gravosas
que los afectan (f. j. 6).
En tal sentido, y reconociendo que la jurisprudencia emitida resulta insuficiente, apela a las
circunstancias concretas del caso, indicando
que lo que estara en juego no vendra a ser
un derecho constitucional de suscripcin preferente, sino es el mismo derecho a la propiedad, pues ante la reduccin del capital social a cero (0) y la imposibilidad de suscribir
acciones por parte de los accionistas, en el respectivo aumento de capital, la recurrente, as
como los dems accionistas, vieron licuadas
sus acciones, perdiendo en el acto su calidad
de accionistas (f. j. 8).
Ahora bien, a partir de este razonamiento, el
TC establecer una serie de criterios generales
a fin de orientar la procedencia de la demanda
de amparo en la fase de admisin, en mrito a
la causal establecida en el artculo 5, inciso 1
del CPConst.:
a) Si el supuesto de hecho alegado no ingresa de modo manifiesto en el contenido constitucional del derecho fundamental
invocado, la demanda debe ser declarada
improcedente.
b) Si, por el contrario, el supuesto de hecho
alegado ingresa de modo manifiesto en el
contenido constitucional del derecho fundamental invocado, la demanda debe ser
admitida a trmite.
c) De otro lado, si el supuesto de hecho alegado ingresa prima facie en el contenido
constitucional del derecho fundamental invocado, pero puede no llegar a estarlo luego de efectuarse un procedimiento de ponderacin, la demanda debe ser admitida.
d) Finalmente, si el supuesto de hecho alegado
no ingresa prima facie en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado, pero puede llegar a estarlo luego de efectuarse el procedimiento de ponderacin, la
demanda igualmente debe ser admitida.

ESPECIAL

Finalmente, el TC tomando en cuenta el cuarto supuesto (punto d), tuvo a bien dar admitir
la demanda, por considerar que, si bien prima
facie el derecho de suscripcin preferente y las
dems garantas establecidas por la ley para el
aumento o reduccin del capital social no pertenecen al contenido constitucional del derecho a la propiedad o libre iniciativa privada o
asociacin, ante circunstancias como la reduccin del capital social a cero (0) y la prdida
total de las acciones y de la calidad de accionista, s se presentan razones para encuadrar
estas garantas dentro del contenido constitucional de los derechos invocados por la recurrente justiciable.
A mi juicio, la elaboracin por parte del TC de
estos criterios resulta adecuada. Como lo sealamos anteriormente, averiguar el contenido
constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental no es tarea fcil, y ciertamente es
posible establecer matices respecto de la facilidad o dificultad para establecer su contenido.
As, ser mucho ms fcil decir cul es el contenido de un derecho si se cuentan con normas
constitucionales o internacionales expresas
que resulten especificas y, al mismo tiempo, se
cuente con una amplia jurisprudencia que ya
haya perfilado los contornos del derecho (consideramos que en estos casos se subsumen los
supuestos a y b elaborados por el TC).
No obstante, ello no suceder siempre, pues
habr situaciones en las que los contornos del
derechos sern difciles de precisar, quiz porque las normas constitucionales que lo amparan resulten demasiado amplias o difusas
(pinsese en una reserva de ley), porque exista poca jurisprudencia relativa al mismo o porque su ejercicio a la hora de entrar en conflicto
(sea este real o aparente, segn la tesis que se
escoja) con otros derechos impida establecer
con precisin sus lmites.
Si se toma en cuenta esto ltimo, es posible hablar de un margen razonable de duda que permita aplicar el principio pro actione a fin de
que proceda la demanda (de ah que se utilice
el trmino prima facie). El supuesto c) amparara aquellos casos en los que el derecho, si

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

bien resulta conocido por tenerse una nocin


clara de este (con base en las normas constitucionales o la jurisprudencia), pudiera ser que
no se configure como tal, luego de ejercida la
ponderacin de derechos (en caso se asuma
una tesis conflictivista) o de pretensiones (si
se asume una tesis no conflictivista).
En lo que concierne al punto d), debe interpretarse que se trata de casos en los que el justiciable, si bien invoca un derecho que aparenta no ser constitucional (en el presente caso, el
derecho de suscripcin preferente), el TC puede hacer una ulterior valoracin del mismo,
que le permita vislumbrar su constitucionalidad, la cual est siendo vulnerada o amenazada. En tal sentido, y acorde con el principio pro actione, es vlido admitir a trmite la
demanda.
Tanto en el supuesto c) como en el d), la expresin prima facie adquiere sentido si se toma
en cuenta que el ejercicio de ponderacin resulta fundamental para la delimitacin del derecho constitucional. En efecto, dicha ponderacin solo es posible hacerla cuando uno ha
entrado al fondo de la cuestin controvertida,
de manera que no puede ser exigida para evaluar la procedencia o no de la demanda, cosa
que demandara mucho tiempo al juez.
Por estas razones, considero la tipologa esbozada por el TC en lo que concierne a los criterios de admisin de la demanda con base en el
artculo 5.1 de la Constitucin, resulta acertada.
2. Con relacin al artculo 5.2 del Cdigo
Procesal Constitucional

Segn advierte el TC, el reclamo del recurrente en el presente caso supona acudir al proceso contencioso-administrativo, en la medida
que el artculo 132 de la Ley N 27809, Ley
General del Sistema Concursal, seala que tal
es la va para la discusin de materias concursales. Por tal motivo, corresponda aplicar la
causal de improcedencia establecida en el artculo 5.2 del CPConst.
Sin embargo, el TC se inhibi de hacer tal
cosa, amparndose en la dimensin objetiva
del proceso de amparo:

85

N UEVOS ALCANCES DE LAS CAUSALES DE IMPROCEDENCIA EN LOS PROCESOS...

() la dimensin objetiva del amparo


adquiere tambin trascendental importancia (). Y es que el inters que estar en
juego en el proceso ya no ser solo el inters de la parte reclamante del amparo o,
en todo caso, de la contraparte demandada, merced a lo cual, si existe otra va para
satisfacer su pretensin que sea igualmente satisfactoria, la demanda deber ser encauzada a travs de esta; sino que el inters
primordial, que se suma al del amparista
ser el inters de la sociedad de obtener
una solucin adecuada a un problema de
relevancia constitucional que no ha sido
definido con anterioridad o que lo ha sido
pero de modo defectuoso y contradictorio
y que requiere, por lo tanto, un pronunciamiento en el mbito de la jurisdiccin
constitucional.
() desde una lectura objetiva del proceso
de amparo como la aqu planteada, apreciamos que en el presente caso existe una
necesidad de pronunciamiento, dada la
ausencia de regulacin de las condiciones mnimas de legitimidad constitucional
de una especialsima operacin societaria
como la operacin acorden, mxime si
dentro de las funciones constitucionales
del Tribunal Constitucional se encuentra la
interpretacin definitiva del ordenamiento
constitucional y la tutela efectiva de los derechos fundamentales.
En efecto, [l]a posibilidad de reducir el capital social de una empresa a 0 (cero), incide gravemente en el derecho de propiedad
de los accionistas y en su derecho a la asociacin e iniciativa privada; por lo que la
determinacin de la legitimidad constitucional de esta operacin y en todo caso, las
condiciones bajo las cuales debe operar, es
de vital importancia no solo en la resolucin de la presente controversia, sino en el

20

86

STC Exp. N 00228-2009-AA/TC, f. j. 15.

funcionamiento regular de las sociedades


comerciales y en el respeto de los derechos
de los accionistas minoritarios20.
Si bien la argumentacin del TC no es del todo
clara, se deduce que la razn por la cual no
aplic el artculo 5.2 del CPConst., derivando
as la causa al proceso contencioso-administrativo, fue por considerar que esta va no resultaba la adecuada para la tutela de un derecho
fundamental como lo es el derecho de propiedad, de asociacin y a la iniciativa privada. El
problema es que, con este argumento, el TC
est negando el carcter subsidiario del amparo y contradiciendo su principal fundamento: no desatender el rol tuitivo que la justicia
ordinaria ejerce para con los derechos constitucionales (STC Exp. N 0206-2005-AA/TC,
ff. jj. 5-6).
Resulta sorprendente, pues, que bajo el argumento de la dimensin objetiva del proceso de
amparo, se deje de lado la argumentacin que
exiga demostrar que, en este caso, la va contenciosa administrativa no era una va igualmente satisfactoria. Con este razonamiento,
el TC evade la aplicacin de la norma (artculo
5.2 del CPConst.) e incumple, con ello, con el
principio de debida motivacin de las resoluciones judiciales.
CONCLUSIONES

Consideramos que, si bien el TC ha seguido


una lnea jurisprudencial coherente con la postura asumida, referida a la exigencia argumentativa de evaluar la improcedencia del amparo
en cada caso concreto, ello siempre debe darse
en el marco de unos criterios tericos slidos
y que hemos intentado resear. Si bien ello no
siempre se traduce en los argumentos utilizados en sus fallos, si es posible observar el intento por perfilar criterios novedosos que ayuden a garantizar una ms perfeccionada tutela
de los derechos fundamentales.

ESPECIAL
Procede el proceso de amparo a
pesar de existir una va igualmente
satisfactoria?*
Yuliana G. ARCE CRDENAS**

RESUMEN

En un reciente caso, cuyo fondo era de materia societaria, el Tribunal


Constitucional se pronunci sobre los alcances de la causal de improcedencia que prescribe que no corresponde iniciar un proceso constitucional si existe una va ordinaria igualmente satisfactoria, precisando en esa
ocasin que s podra admitir un caso cuando a pesar de existir un proceso ordinario tambin satisfactorio tenga un inters objetivo en resolverlo.
A este extremo de la sentencia se avoca la autora, con un talante claramente crtico.

I. A MANERA DE PRELUDIO

En el presente comentario vamos a tratar de


responder la pregunta que se plantea a manera de ttulo; ello, a la luz lo argumentado en
la sentencia que obedece al Exp. N 002282009-PA/TC, el cual trata de un recurso de
agravio constitucional interpuesto por doa
Flor de Mara Ibez Salvador, contra la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional
y Social Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, que declara improcedente su demanda.
As, con fecha 7 de diciembre de 2007, la recurrente interpone demanda de amparo contra la
Empresa Agraria Chiquitoy S.A., el Complejo

*
**

Agroindustrial Cartavio S.A.A., el Fondo de


Inversiones Diversificadas S.A. (Fodinsa), el
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual-La Libertad y el Procurador Pblico
a cargo de la Procuradura Pblica de la Oficina de la Presidencia del Consejo de Ministros, con el propsito de que se declare nulos
los acuerdos adoptados en Junta de Acreedores de la demandada Empresa Agraria Chiquitoy S.A. de fecha 6 de diciembre de 2006, y
que especifica como:
a) La aprobacin de la Adenda N 1.
b) La aprobacin de la reduccin del capital
social a cero (0).

Nota Gaceta Constitucional: la STC Exp. N 00228-2009-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tomo 17, Gaceta Jurdica, mayo de 2011, p. 103 y ss.
Abogada por la Universidad Nacional de San Agustn, candidata a magster por la Pontificia Universidad Catlica del Per.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

87

N UEVOS ALCANCES DE LAS CAUSALES DE IMPROCEDENCIA EN LOS PROCESOS...

c) La aprobacin del aumento del capital social por capitalizacin de crditos con invitacin nicamente a los acreedores de clase C).
d) La aprobacin de la capitalizacin de crditos de las empresas Cartavio S.A. y Fodinsa, y todos los acuerdos derivados de
dicha aprobacin.
La recurrente, solicita la anulacin de dichos
acuerdos en el entendido que estos vulneran
sus derechos constitucionales a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa, a la libertad de trabajo, a la propiedad, al debido
proceso corporativo particular y a la interdiccin a la arbitrariedad. Adems, la demandante solicita la restitucin plena de su derecho
sobre la propiedad de las acciones que posea en la empresa demandada Chiquitoy S.A.
y, por lo tanto, el restablecimiento de su calidad de accionista de la mencionada empresa, con todos los derechos y obligaciones que
ello implica.
Sustenta su petitorio afirmando que en Junta de Acreedores de fecha 6 de diciembre de
2006, merced a un proceso irregular que estuvo constituido bsicamente por la configuracin (a travs de la inclusin de una clusula que exiga el pago en efectivo del total de
las acciones suscritas) o ausencia de configuracin (falta de publicidad del procedimiento
aplicable) de las condiciones bsicas para el
ejercicio del derecho de suscripcin preferente de acciones, as como por la arbitrariedad
manifestada en el desarrollo mismo de la junta
(por la no existencia de un momento de invitacin a los accionistas para el ejercicio del derecho de suscripcin), se vio privada de ejercer el mencionado derecho, ocasionando ello
no solo una prdida de su proporcin accionaria y con ello de sus derechos polticos como
accionista, sino una prdida total de la titularidad de las acciones que posea en la empresa concursada Chiquitoy S.A., dado que en la
misma asamblea las empresas demandadas
Fodinsa y Cartavio S.A.C. decidieron reducir
el capital social a cero (0) y luego aumentarlo, pero solo con la capitalizacin de crditos

88

correspondientes a la clase C, es decir solo con


la clase de crditos que a estas empresas les
corresponda.
Afirma la demandante que si bien el derecho
de suscripcin preferente no es un derecho recogido en la Constitucin, su negacin absoluta a travs de un procedimiento corporativo
a todas luces irregular, en el caso concreto, ha
generado la imposibilidad de defender la propiedad de sus acciones, vulnerando con ello el
contenido esencial de este derecho, as como
el derecho a la libre iniciativa privada, el derecho a la interdiccin a la arbitrariedad y el derecho al debido proceso corporativo particular.
La Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de La Libertad declara improcedente
liminarmente la demanda, por considerar que
el amparo no es la va para atender la resolucin de la controversia planteada por la demandante, por cuanto en el caso sublitis exista
una va procesal especfica igualmente satisfactoria, regulada en el artculo 132 de la Ley
N 27809, Ley General del Sistema Concursal. Considera adems la Sala que, de acuerdo
al carcter residual del amparo, este proceso
constitucional solo procede una vez agotados
todos los recursos que la ley franquea, lo cual
no se observa en el presente caso, pues la demandante reconoce la existencia de un procedimiento jurisdiccional que podra haber planteado antes de incoar el amparo, pero que no
lo ha hecho por razones eminentemente personales. Sostiene, en todo caso, que de no ser el
procedimiento administrativo ante Indecopi el
que cuestiona (lo cual merecera la interposicin del proceso contencioso-administrativo),
sino los acuerdos de la junta de acreedores, el
plazo para interponer la demanda habra transcurrido en exceso, pues desde la realizacin de
la mencionada junta hasta la interposicin de
la demanda han transcurrido ms de 60 das.
La Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica confirm el auto de improcedencia de la demanda, manifestando que en
el presente caso, dado que lo que se cuestiona es un acto administrativo proveniente del

ESPECIAL

proceso concursal seguido contra la Empresa


Agraria Chiquitoy S.A., la va procedimental
especfica es el proceso contencioso administrativo, la cual se adecua mejor a la presente
causa, mxime si en el presente caso las afirmaciones de la demandante requieren de una
estacin probatoria que el mencionado proceso aporta, contrariamente a lo que sucede con
el amparo que carece de ella.
II. LO QUE DIJO EL ALTO TRIBUNAL CON
RESPECTO AL RECURSO DE AGRAVIO
CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional en la sentencia que


obedece a este caso manifiesta entre otras cosas que si bien desde una perspectiva subjetiva de evaluacin de la causal de improcedencia establecida en el artculo 5, inciso 2
del CPConst., el amparo solo procede cuando el demandante no cuente con otra va procesal especfica igualmente satisfactoria para
la proteccin de sus derechos constitucionales
amenazados o vulnerados, lo cual implica la
concurrencia de dos requisitos copulativos: la
existencia de una va especfica (existente en
casi todos los casos) y la satisfaccin paritaria de dicha va respecto al amparo (lo cual se
determina, entre otras cosas, por la capacidad
que ese cauce procesal tenga para atender temas de urgencia); desde una perspectiva objetiva del amparo, dicha exigencia se diluye.
Al respecto es que el Tribunal Constitucional
considera que desde una interpretacin en
clave objetiva del proceso de amparo, no puede considerarse como una va especfica igualmente satisfactoria a la va judicial ordinaria,
de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 5, inciso 2 del CPConst., y es que cuando exista un
tema de relevancia constitucional que requiera
un pronunciamiento en la jurisdiccin constitucional, sea por motivos de ausencia de pronunciamiento o de deficiencias, incoherencias
y contradicciones en la misma, la va procesal del amparo se convierte en la va que debe
activarse para la resolucin de la controversia
constitucional suscitada ().
En este sentido el Tribunal Constitucional
palabras ms, palabras menos considera que

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

la causal de improcedencia a que se refiere el


artculo 5, inciso 2 es decir, la que se refiere
a la existencia de vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o
vulnerado debe de ser dejada de lado si existe
un inters objetivo del Tribunal en resolver el
caso, y es precisamente semejante aseveracin
la que ser objeto de comentario en el presente trabajo.
Cabe mencionar que esta causal de improcedencia ya ha sido bastante criticada por la doctrina al considerarla inconstitucional, pero si
adems de ello le aunamos esta interpretacin
del Tribunal Constitucional llamada en clave objetiva, lo que se est haciendo es crear
un caos jurdico, puesto que tal interpretacin
crea inseguridad jurdica porque en resumidas
cuentas, quedara a discrecionalidad de este
Tribunal la admisin de una demanda pese a
que la pretensin pueda ser acogida por otras
vas, dejando de lado la conocida residualidad.
III. A PROPSITO DE LA CAUSAL DE IMPROCEDENCIA RECOGIDA EN EL
ARTCULO 5, INCISO 2 DEL CDIGO
PROCESAL CONSTITUCIONAL

Sobre la referida causal de improcedencia, referida a que no debe existir vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias para
la proteccin del derecho constitucional amenazado, se han planteado varios cuestionamientos, dentro de los ms serios est el referido a la aparente inconstitucionalidad de
esta causal de improcedencia, perspectiva desde la que se considera que esta causal de improcedencia viola flagrantemente la Constitucin, pues no ha sido la Constitucin, sino una
norma legal (Cdigo Procesal Constitucional)
la que dispone la excepcionalidad del amparo y que, ms bien, de la Constitucin de 1993
brota la alternatividad del amparo; es decir,
que la propia norma constitucional refiere que
frente a la violacin de derechos constitucionales procede incoar un proceso constitucional como el amparo, hbeas data, hbeas corpus, etc., ergo, sera inconstitucional que una
norma legal obligue al afectado en su derecho
constitucional a acudir a mecanismos distintos

89

N UEVOS ALCANCES DE LAS CAUSALES DE IMPROCEDENCIA EN LOS PROCESOS...

interpretacin en clave objetide los previstos en la norma


constitucional1. As, que en esa
[E]sta interpretacin del va, lejos de ayudar a confirinconstitucionalidad se est in- Tribunal Constitucional lla- mar la constitucionalidad de
curriendo cuando se obliga al mada en clave objetiva, esta causal de improcedencia y
quejoso a acudir a la va judi- lo que se est haciendo es as lograr seguridad jurdica y
cial ordinaria para conseguir la crear un caos jurdico, pues- la pacificacin de nuestro ordesalvacin de su derecho cons- to que tal interpretacin crea namiento jurdico constituciotitucional y no a la va proce- inseguridad jurdica porque nal, ms bien crea caos y otorga
sal prevista por la norma cons- en resumidas cuentas, que- ms argumentos para reclamar
dara a discrecionalidad de
titucional; siendo que lo que s este Tribunal la admisin de la inconstitucionalidad de la
se deber exigir es que la afec- una demanda pese a que la norma bajo anlisis. Creemos
tacin del derecho constitu- pretensin pueda ser acogi- que el Tribunal Constitucional
cional sea clara y manifiesta, da por otras vas ...
est llamado a lograr la pacifipuesto que estamos hablando
cacin del ordenamiento jurde procesos de tutela urgente.
dico constitucional, adems de
Los doctrinarios que prescriben la inconsti- ser un verdadero garante de la Constitucin y
tucionalidad de esta causal de improcedencia de la vigencia efectiva de los derechos constitambin refieren que frente a una agresin cla- tuciones, por ello no se debe de olvidar que la
ra y manifiesta de un derecho fundamental se interpretacin constitucional no es ilimitada,
estaran vulnerando tanto la dimensin subje- es decir, que si bien es cierto este Colegiado
tiva como la objetiva del derecho de acceso al es el intrprete constitucional por excelencia,
proceso de amparo. Consideran que se vulne- la interpretacin que l realice debe de enconra la dimensin subjetiva porque negara la fa- trarse dentro de los lmites establecidos para la
cultad de acceso incluso cuando la violacin interpretacin, tales como los principios de inal contenido constitucionalmente protegido de terpretacin constitucional.
un derecho constitucional sea manifiesta e incontrovertible, y se vulnera tambin la dimen- As dentro de los principios de interpretacin
sin objetiva del derecho constitucional de ac- constitucional tenemos el de correccin funceso al amparo porque en lugar de promover cional, que nos dice que el intrprete constila correcta y plena vigencia de este derecho, tucional en este caso el Alto Tribunal no
se le restringe y dificulta de manera irrazona- puede desconocer las funciones que se ha
ble. En este sentido, se afirma que para sal- asignado a determinados rganos mediante
var tal inconstitucionalidad se puede recurrir normas constitucionales; en ese sentido, quea la figura de sentencias interpretativas, enten- da claro que la norma procesal constitucional
diendo que cuando el Cdigo alude a vas es- le ha otorgado al Poder Judicial la potestad de
pecficas igualmente satisfactorias, se debe de ver procesos que tienen que ver con afectacin
entender vas judiciales especficas para salva- de derechos constitucionales, y no puede ese
Colegiado afirmar que la va judicial no es la
cin de derechos, y no vas generales.
idnea para lograr garanta de derechos invoIV. LA LLAMADA INTERPRETACIN EN
cados, cuando la propia norma le ha otorgado
CLAVE OBJETIVA QUE REALIZA EL
tal potestad.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ARTCULO 5, INCISO 2 DEL CDIGO


PROCESAL CONSTITUCIONAL

Siendo este el estado de la cuestin, si lo que


hace el Tribunal Constitucional es una llamada

90

Adems de ello, se ha predicado de los procesos de libertad la llamada residualidad, y ponerse a elucubrar sobre si esta en realidad debe
ser entendida en clave de excepcionalidad o

CASTILLO CRDOVA, Luis. Derechos fundamentales y procesos constitucionales. Grijley, Lima, 2008, p. 400.

ESPECIAL

en el de definitividad, y si es constitucional o
no, es un trabajo que vaya a ser elaborado en
estas lneas, pues tal anlisis necesita mucha
ms profundidad; sin embargo, es claro, que en
nuestro ordenamiento procesal se entiende que
los procesos de libertad gozan de la caracterstica de residualidad, es decir que solamente se
debe de acudir a ellos cuando no exista en la
va judicial, es decir, ninguna herramienta que
permita la garanta del derecho constitucional aparentemente amenazado. As, queda claro que mientras esta causal de improcedencia
est en nuestro Cdigo Procesal Constitucional debe de ser respetada, no se puede intentar
trastocarla a guisa de una llamada interpretacin objetiva; en ese sentido, siempre que
haya un proceso judicial que resulte ser la mejor va para la garanta de algn derecho constitucional se debe dejar de lado la va constitucional, puesto que ella est reservada a casos
en los cuales los procesos judiciales no sirven a
la garanta de derechos constitucionales.
Si al Tribunal Constitucional le pareciera que
esta causal de improcedencia en realidad no

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

garantiza la proteccin efectiva de los derechos constitucionales, lo que debera hacer


es emitir una sentencia interpretativa o, en su
caso, declarar su inconstitucionalidad; pero
por ningn motivo ese Tribunal puede realizar
una interpretacin antojadiza. Lo que este Colegiado hace con esa llamada interpretacin
en clave objetiva es crear inseguridad jurdica y violar principios bsicos de interpretacin
constitucional, ya que la discrecionalidad que
se irroga para determinar si declara procedente o no una demanda, lejos de garantizar derechos constitucionales lo que hace es violarlos;
efectivamente, esta interpretacin viola el derecho al debido proceso, a la jurisdiccin predeterminada por ley entre otros.
Como el mismo Tribunal Constitucional ha
mencionado, debemos de tomar en cuenta la
realidad y no basarnos solo en aspectos tericos, decir que el Tribunal Constitucional cuando considere pertinente podr dejar de lado la
causal de improcedencia estudiada es una aseveracin totalmente peligrosa para nuestro sistema jurdico y que, en la realidad, genera caos.

91

ANLISIS Y ESTUDIOS POR


ESPECIALIDADES

Anlisis constitucional
y procesal constitucional

GAC E TA

constitucional

ANLISIS Y CRTICA
Ejecucin de sentencias
constitucionales en el Per
A propsito de la represin de actos
homogneos, del recurso de agravio
constitucional y del amparo contra
amparo
Berly Javier Fernando LPEZ FLORES*

RESUMEN

Ante las dificultades en torno a la ejecucin de sentencias constitucionales,


el Tribunal Constitucional ha hecho uso de diversos mecanismos procesales, como son la represin de actos homogneos, el recurso de agravio
constitucional a favor del cumplimiento de sentencias y el amparo contra
amparo dirigido a cuestionar lo resuelto en fase de ejecucin de sentencia. El autor nos ilustra acerca de esta problemtica y explica las respuestas que ha brindado el Colegiado con la finalidad de que las sentencias
sean efectivamente cumplidas.

INTRODUCCIN

Como bien sabemos, el cumplimiento efectivo


de las sentencias constitucionales constituye
un asunto de vital importancia porque da virtualidad y razn de ser al inicio de un proceso
judicial constitucional u ordinario, pues nadie inicia un proceso para que, una vez obtenida una decisin a su favor, esta posteriormente
sea desnaturalizada de forma sistemtica por
la parte obligada a cumplirla o, peor an, por
el juez encargado de velar por el cumplimiento de la decisin.
Para hacer frente a esta problemtica constitucional existen, pues, el instituto de la represin

de actos homogneos, el recurso de agravio


constitucional a favor del cumplimiento de
sentencias y el amparo contra amparo dirigido a cuestionar lo resuelto en fase de ejecucin
de sentencia, los cuales se constituyen en mecanismos procesales cuya funcin es resolver
los supuestos de incumplimientos o desnaturalizaciones de las sentencias constitucionales,
posibilitando la emisin de un nuevo pronunciamiento judicial a travs del cual se verificar el cumplimiento efectivo, en sus propios trminos, de la sentencia constitucional expedida.
As, estos mecanismos procesales constituyen
una vacuna constitucional que ataca el virus

Abogado por la Universidad de Piura. Egresado de la Maestra en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica
del Per (PUCP), Posttulo en Derecho Procesal Constitucional otorgado por la PUCP y el Tribunal Constitucional del Per. Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

95

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

de la defraudacin soterrada de una sentencia


constitucional propagada por la parte vencida
en el proceso constitucional o por el juez de
ejecucin de la sentencia. Como remedios que
son, tienden a advertir y a revelar las conductas negligentes, dolosas y/o fraudulentas en
que incurre la parte procesal o el juez de ejecucin con el fin de soslayar el cumplimiento
de una sentencia constitucional. Por lo tanto,
la eficacia de estos mecanismos consistir en
reconducir, reponer o restituir el proceso judicial por el camino de hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia constitucional, dejando
sin efecto los actos procesales del juez o de
las partes que se consideran nocivos a la ejecucin de la sentencia.

constitucional no ha sido pasiva espectadora


a la problemtica del incumplimiento de las
sentencias constitucionales y, por el contrario, su participacin ha sido gravitante al momento de velar por el fiel cumplimiento de las
sentencias, ello a travs de la creacin de nuevas tipologas del recurso de agravio constitucional tendientes a favorecer la ejecucin
de sentencias constitucionales expedidas por
el Poder Judicial y por el Tribunal Constitucional, as como a travs de una nueva tipologa del amparo contra amparo cuando la
inconstitucionalidad del proceso se le atribuye
no a una sentencia, sino a una resolucin judicial que en etapa de ejecucin de sentencia
desnaturaliza, defrauda o incumple esta.

En tal perspectiva, los mecanismos procesales descritos tienden a lograr la proteccin


y vigencia efectiva del derecho fundamental
a la efectividad de las resoluciones judiciales como concretizacin de un orden objetivo
de valores constitucionales. Sera una quimera alcanzarlo, ello si el Tribunal Constitucional persistiera en renunciar a su labor contralora de los actos de poder que perturban la
ejecucin de una sentencia constitucional,
como otrora lo hizo en la STC Exp. N 047332004-AA/TC expedida durante la vigencia de
la Ley N 23506 (Ley de Hbeas Corpus y
Amparo), a travs del cual se vet asimismo la
posibilidad de efectuar un control constitucional sobre los incidentes de ejecucin de sentencia al sealar que () en la medida [que
la resolucin cuestionada] fue emitida dentro
del procedimiento de ejecucin de sentencia,
no puede ser objeto de pronunciamiento por
parte de este Colegiado ().

Vemos as que, siendo la sentencia constitucional el acto procesal que por excelencia resuelve en forma definitiva el conflicto jurdico
planteado por las partes, resulta de sumo inters
para el Estado velar por su cabal cumplimiento,
en razn que con ello se concretiza en los ciudadanos convertidos en partes procesales la
prestacin social de justicia; y simultneamente
se excluye del mundo jurdico el caso justiciable posibilitando que otros ciudadanos postulen
o accedan al servicio estatal de justicia, ensanchndose as la base prestacional del Estado.

Actualmente, otros son los aires y las perspectivas que ha trado el Estado Constitucional
de Derecho, evidencindose ello con la expedicin de un Cdigo Procesal Constitucional
que dej de lado la particular posicin de renuncia al control judicial en fase de ejecucin
de una sentencia constitucional, asumiendo
ahora un rol protagnico de control a travs de
la regulacin del instituto de represin de actos homogneos. A su turno, la jurisprudencia

96

Debido a que la ejecucin de una sentencia


constitucional es un asunto que atae al inters de la sociedad en su conjunto, porque una
sentencia constitucional sin ser ejecutada promueve o agudiza an ms el conflicto jurdico
materializado en la demanda, resulta indispensable dar a conocer a la comunidad jurdica los mecanismos procesales y sustantivos
a travs de los cuales se puede lograr la paz
social en justicia, viabilizando la ejecucin en
sus propios trminos de las sentencias constitucionales. Por ello, este trabajo constituye un
intento serio por delimitar y diferenciar en su
estructura y naturaleza los distintos mecanismos procesales-sustantivos, legales-jurisprudenciales, que el escenario procesal-constitucional actual provee a la justicia constitucional
con la finalidad de agotar la ejecucin toda de
una sentencia constitucional.

ANLISIS Y CRTICA
I. MECANISMOS PROCESALES DE PARTE PARA PROMOVER LA EJECUCIN
DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES EN SUS PROPIOS TRMINOS
1. La solicitud de represin de actos homogneos

Qu derecho constitucional protege?


Es un pedido que tiene por objeto garantizar
el derecho constitucional a la efectividad de
las resoluciones judiciales a travs del cumplimiento efectivo de sentencias constitucionales
expedidas por el Poder Judicial y por el Tribunal Constitucional.
Cul es su base normativa?
a) El artculo 139.2 de la Constitucin Poltica del Per: Son principios y derechos
de la funcin jurisdiccional: () Ninguna
autoridad () puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de
cosa juzgada, ni cortar procedimientos en
trmite, ni modificar sentencias ni retardar
su ejecucin.
b) El artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional: Si sobreviniera un acto sustancialmente homogneo al declarado lesivo
en un proceso de amparo, podr ser denunciado por la parte interesada ante el juez
de ejecucin. Efectuado el reclamo, el Juez
resolver este con previo traslado a la otra
parte por el plazo de tres das. La resolucin es apelable sin efecto suspensivo. La
decisin que declara la homogeneidad ampla el mbito de proteccin del amparo,
incorporando y ordenando la represin del
acto represivo sobreviniente.
Cul es el sustento jurisprudencial?
a) Sentencia del Tribunal Constitucional de
fecha 20 de marzo de 2009, recada en el
Expediente N 04878-2008-PA/TC.
i. Resumen
Esta sentencia tiene como antecedente un
proceso de amparo seguido por la Empresa Viuda de Maritegui e Hijos S.A. en
contra de la Sunat, proceso en el cual

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

a pesar de desestimarse la demanda de amparo el Tribunal Constitucional orden que la Sunat se abstenga de cobrar el monto de los intereses
moratorios desde la interposicin de
los recursos administrativos, y oriente al contribuyente a fin de que pueda acceder a las facilidades de pago
establecidas en el Cdigo Tributario,
as como en las leyes de la materia. La
Sunat, por su parte, aleg haber dado
cumplimiento a la sentencia al extinguir los intereses moratorios desde la
interposicin de los recursos administrativos. Posteriormente a ello, la empresa solicit que, en va de ejecucin
de sentencia, se precise que lo resuelto por el Tribunal Constitucional incluye tambin las rdenes de pagos sealadas en sus escritos de ampliacin de
demanda. En primera instancia, se desestim el pedido. En segunda, se confirm la desestimatoria. Planteado el
recurso de agravio constitucional y habiendo sido declarado improcedente, el
Tribunal Constitucional declar la procedencia del recurso de queja a fin de
verificar el cumplimiento de su propia
sentencia. En cuanto al fondo, el Tribunal estim el pedido de precisin.
ii. Anlisis
En esta sentencia se aborda la temtica relacionada con el incumplimiento
efectivo de las sentencias constitucionales expedidas por el Tribunal Constitucional. De esta manera se estudia y
desarrolla el instituto procesal de la represin de actos homogneos como un
mecanismo para hacer efectivo el cumplimiento de sentencias constitucionales, evitndose as el inicio de futuros
procesos constitucionales.
Del resumen de la sentencia glosada se apreciara pues que no estamos
en presencia de un pedido de represin de actos homogneos donde se
alega la existencia de un nuevo acto

97

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

sustancialmente homogneo al declararlo como lesivo en una sentencia


constitucional, sino que, por el contrario, se trata de un pedido de subsanacin, precisin y/o aclaracin de una
sentencia constitucional para que se incluya en la ejecucin de sentencia aspectos o situaciones que no fueron
materia de pronunciamiento en aquella. En consecuencia, se tratara strictu
sensu de un pedido amparado en el artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional (aclaracin, correccin, subsanacin de sentencia), y no en el artculo
60 del citado cuerpo legal, toda vez que
en aquel pedido se discuten los alcances de la sentencia y no la ejecucin de
esta; adems, no se advierte la existencia de un nuevo acto lesivo por parte de
la Sunat. Por ello, resulta fcil entender que el acto lesivo es producido por
la propia sentencia que no se pronunci por ciertos aspectos de la demanda planteada. Sin embargo, el Tribunal
Constitucional consider conveniente
y oportuno la utilizacin de este caso
como pretexto para desarrollar novsima doctrina jurisprudencial en materia
de represin de actos homogneos. Y
as lo hizo.
b) Sentencia del Tribunal Constitucional de
fecha 4 de setiembre de 2009, recada en el
Expediente N 05287-2008-PA/TC.
i. Resumen
Esta sentencia se contextualiza en
el hecho de que fue el Poder Judicial
quien dio por vencedor a don Mario
Lovn Ruiz-Caro en el proceso de amparo seguido en contra del Ministerio
de Relaciones Exteriores, decretando la inaplicabilidad respecto de l de
un dispositivo artculo 13 de la Ley
N 28901 que, por razn de edad 65
aos, sustent la decisin del Ministerio de impedir su desempeo como
miembro activo del servicio diplomtico Cnsul General del Per en

98

Hamburgo. Se dio cumplimiento a


la sentencia emitida por el Poder Judicial incorporando a Mario Lovn RuizCaro como miembro activo del servicio diplomtico. Posteriormente a ello,
el vencedor del amparo realiz un pedido de represin de acto homogneo
argumentando que el Ministerio puso
fin a su nombramiento como Director
General de Derechos de los Peruanos
en el Exterior y lo nombr como Director de Tratados, argumentando que
dicho cambio resultaba sustancialmente homogneo y que sobrevive al acto
declarado lesivo en el proceso de amparo. El Ministerio adujo que la decisin que sustenta el cambio se basa en
un acto administrativo y ya no en una
ley, por ello no se ha incurrido en un
acto sustancialmente homogneo. En
primera instancia, se desestim el pedido. En segunda instancia se confirm
la desestimatoria del pedido. Planteado el recurso de agravio constitucional
y habindose declarado improcedente,
el Tribunal Constitucional va recurso de queja declar que el instituto de
la represin de actos homogneos requiere de precisiones doctrinales. En
cuanto al fondo, el Tribunal desestim
el pedido por estar relacionado con una
sentencia emitida por el Poder Judicial,
precisando que carece de competencia
para emitir pronunciamiento.
ii. Anlisis
Conforme se aprecia del resumen descrito, el Tribunal Constitucional declar en la sentencia que no tiene competencia constitucional para evaluar los
pedidos de represin de actos homogneos cuando el proceso constitucional
haya sido resuelto en definitiva instancia por el Poder Judicial.
En nuestro humilde entender, el hecho
que el Tribunal Constitucional no haya
definido en ltima instancia el fondo de una litis constitucional no puede

ANLISIS Y CRTICA

constituir obstculo alguno para que


este controle el cumplimiento efectivo de una sentencia constitucional realizando a dicho efecto un test de identidad del acto lesivo.
A propsito de ello, es menester resaltar que el Tribunal Constitucional, a
travs del recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de sentencia expedida por el Poder Judicial
(Exp. N 0201-2007-Q/TC), ya ha venido controlando el cumplimiento efectivo de una sentencia constitucional que
no fue expedida por l, sino por el Poder Judicial, realizando a dicho efecto
el test de cumplimiento de la sentencia.
Por esta razn, creemos que no resultara muy coherente desde el punto de
vista procesal constitucional sostener,
por un lado, una labor contralora del
cumplimiento de una sentencia constitucional expedida por el Poder Judicial y, por otro lado, vetar tal posibilidad cuando de actos homogneos se
trate. Y es que no cabe duda alguna que
en ambos supuestos subyace la problemtica del incumplimiento de sentencias constitucionales, y por ser una
problemtica idntica y comn entonces se debe abordar con una solucin
unitaria del problema Por qu se habilita la participacin del Tribunal Constitucional para un caso, pero para el
otro se veta su participacin, si ambos
ataen al incumplimiento de una sentencia expedida por el Poder Judicial?
Sobre el particular, no encontramos razones valederas del por qu difiere el
tratamiento procesal que se da a una
problemtica comn: el incumplimiento de sentencias constitucionales emitidas por el Poder Judicial.
Consideramos que este aspecto constituye el nuevo derrotero que debe seguir
el Tribunal Constitucional en lo relacionado al instituto de la represin de
actos homogneos, lo cual posibilitara

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

la creacin jurisprudencial de una nueva modalidad de recurso de agravio


constitucional en donde el Tribunal ya
no verificar la ejecucin en sus propios trminos de una sentencia constitucional, sino que por el contrario verificar la identidad del acto lesivo
reclamado. Se tratara, en efecto, de un
recurso de agravio constitucional verificador de la identidad del acto lesivo
reclamado.
Constituira fundamento de esta nueva
modalidad de recurso de agravio constitucional el hecho de que el incumplimiento de una sentencia constitucional
incluso la dictada por el Poder Judicial acarrea en la prctica una denegatoria (desestimacin) de lo pretendido
en la demanda; he aqu su conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del
artculo 202 de la Constitucin Poltica del Per, con el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional, y con el
artculo 60 del mismo cuerpo procesal
el cual establece que la resolucin que
deniega el pedido de represin de acto
homogneo es apelable, es decir, impugnable a travs de los recursos regulados por ley (apelacin y agravio
constitucional). De esta manera se justifica el otorgamiento de una competencia al Tribunal Constitucional para
evaluar el pedido de represin de actos
homogneos.
Toca ahora comentar algunos aspectos que deberan ser abordados por el
Tribunal Constitucional en futuros
casos en donde se solicite la represin de actos homogneos. El primero
de ellos, como ya lo hemos sealado,
debera ser el establecimiento de una
competencia constitucional para que
el Tribunal controle, por la va el
recurso de agravio constitucional
verificador de la identidad del acto lesivo reclamado, el cumplimiento de
una sentencia emitida por el Poder
Judicial.

99

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Del mismo modo, se debera establecer un veto al criterio judicial de fijar


un lmite temporal al pedido de represin de acto homogneo, pues ello podra ser utilizado de manera perversa
por la parte vencida en el proceso constitucional para que una vez acontecido
el plazo establecido tener carta abierta
para incurrir en el mismo acto lesivo,
impidiendo que este sea reprimido por
la va incidental de la represin del acto
homogneo. Frente a ello, debera destacarse la importancia del anlisis objetivo que se deber realizar sobre el acto
lesivo reputado como homogneo, y no
el anlisis temporal de este.
Cules son sus presupuestos procesales?
a) La existencia de una sentencia ejecutoriada a favor del demandante en un proceso
constitucional de tutela de derechos fundamentales (amparo, cumplimiento, hbeas
data, hbeas corpus).
b) El cumplimiento o la ejecucin previa de
lo ordenado en la sentencia.
c) La existencia de un nuevo acto de la parte vencida que se considera lesivo al derecho constitucional declarado en el proceso
constitucional.
Cules son sus presupuestos sustantivos?
a) Quien solicita la represin de actos homogneos debe ser la misma persona afectada en sus derechos constitucionales.
Es decir, la persona que promueve el pedido debe ser la vencedora en el proceso
constitucional.
b) El nuevo acto lesivo debe ser llevado a
cabo por la misma entidad, autoridad,
funcionario o persona que fue obligada a
cumplir lo ordenado en la sentencia constitucional. El agresor del derecho constitucional debe ser la misma persona.
c) La existencia de manifiesta homogeneidad del nuevo acto respecto al acto anterior declarado lesivo en un proceso
constitucional.

100

Cul es la tramitacin del pedido de represin de actos homogneos?


a) La solicitud o pedido de represin del acto homogneo debe ser canalizado ante el juez de
ejecucin, quien generalmente es el juez que
conoci en primera instancia de la demanda
que dio inicio al proceso constitucional.
b) El juez de ejecucin o juez de la demanda
escuchar la posicin de las partes procesales y proceder a evaluar si existe homogeneidad o no.
c) El juez de ejecucin determinar si el acto
invocado es homogneo a uno declarado con anterioridad como violatorio de un
derecho fundamental, y ordenar a la otra
parte que deje de llevarlo a cabo.
d) La decisin emitida por el juez de ejecucin es apelable sin efecto suspensivo, es
decir, la impugnacin no suspende lo resuelto por el juez.
e) Cuando el pedido de represin de actos
homogneos tiene como antecedente una
sentencia expedida por el Poder Judicial
ser resuelto en ltima instancia por la
Corte Superior de Justicia. Solo llegar a
conocimiento del Tribunal Constitucional
el pedido de represin de acto homogneo
que tenga como antecedente una sentencia
expedida por l.
2. El recurso de agravio constitucional
(RAC) a favor del cumplimiento de una
sentencia expedida por el Poder Judicial (RTC Exp. N 00201-2007-Q/TC)

Qu derecho constitucional protege?


Es un medio impugnatorio que tiene por finalidad ltima la correcta ejecucin, en sus propios trminos, de sentencias expedidas en procesos constitucionales por el Poder Judicial.
Cul es su base normativa?
a) El artculo 139.2 de la Constitucin Poltica del Per: Son principios y derechos
de la funcin jurisdiccional: () Ninguna
autoridad () puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de

ANLISIS Y CRTICA

cosa juzgada, ni cortar procedimientos en


trmite, ni modificar sentencias ni retardar
su ejecucin.
b) El artculo 202 de la Constitucin Poltica
del Per: Corresponde al Tribunal Constitucional: () 2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas
data, y accin de cumplimiento.
c) El artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional: Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso
de agravio constitucional ante el Tribunal
Constitucional. Cabe sealar, que el incumplimiento en sus propios trminos de
una sentencia constitucional dictada por el
Poder Judicial acarrea en la prctica una
denegatoria (desestimacin) de lo pretendido en la demanda; he aqu la razn de
que este tipo de RAC guarda absoluta conformidad con lo dispuesto en el inciso 2
del artculo 202 de la Constitucin Poltica del Per y con el artculo 18 del Cdigo
Procesal Constitucional.
d) El artculo 19 del Cdigo Procesal Constitucional: Contra la resolucin que deniega el recurso de agravio constitucional
procede recurso de queja. Este se interpone
ante el Tribunal Constitucional.
Cul es el sustento jurisprudencial?
a) Sentencia del Tribunal Constitucional de
fecha 27 de enero de 2006, recada en el
Exp. N 02877-2005-PHC/TC.
i. Resumen
La emisin de esta sentencia tiene
como origen la interposicin de un
RAC por parte de don Luis Lagomarcino Ramrez contra una decisin de
segunda instancia que si bien declar fundada la demanda de hbeas corpus, no consider necesario remitir copias de lo actuado al Ministerio Pblico
a efectos que se declare la responsabilidad penal del agresor (artculo 8 del

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

Cdigo Procesal Constitucional). El


RAC fue declarado improcedente, pero
ello no fue obstculo para que el Tribunal Constitucional emita pautas respecto a los requisitos de procedibilidad de
este medio impugnatorio.
ii. Anlisis
En esta ocasin el Tribunal Constitucional estableci que para poder ingresar o emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debe existir una
clara determinacin respecto a la procedencia del RAC. En tal sentido, en
el RAC se deber alegar y verificar:
1) la vulneracin manifiesta del contenido esencial del mbito constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental; y 2) el previo reconocimiento de tutela del derecho solicitada
en la demanda respecto del cual se ha
declarado improcedente o infundado el
pedido de reparacin o restablecimiento al agraviado en el pleno goce de sus
derechos constitucionales. De no verificarse estos presupuestos, entonces el
RAC ser desestimado de plano.
Vemos as que esta sentencia se constituye en el primer sustento o gnesis jurisprudencial del RAC favor del cumplimiento de sentencias expedidas por
el Poder Judicial, pues habilit la excepcional procedencia del RAC cuando a pesar de haberse estimado una
demanda constitucional el pedido de
ejecucin de sentencia (restitucin del
derecho vulnerado) es desestimado por
el juez de la demanda.
b) Resolucin del Tribunal Constitucional de
fecha 14 de octubre de 2008, recada en el
Exp. N 00201-2007-Q/TC.
i. Resumen
Subyace a la expedicin de esta resolucin la alegada situacin de incumplimiento de una sentencia constitucional expedida por el Poder Judicial.
No obstante que de esta resolucin no

101

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

se pueden revelar mayores datos o hechos del caso; sin embargo, se advierte
con meridiana claridad que preexistira
una sentencia constitucional a favor de
la Asociacin Pro Vivienda Vecinos de
la Urbanizacin Neptuno que decret
la nulidad de una serie de resoluciones
administrativas expedidas por la Superintendencia de Bienes Nacionales;
y presentndose un pedido ante el juez
de ejecucin de sentencia para que se
dicte resolucin declarando la nulidad
de tales resoluciones, este fue desestimado por el rgano judicial conllevando a un desconocimiento de la sentencia que estim la demanda.
ii. Anlisis
Esta resolucin constituye la proclamacin oficial de un RAC a favor del
cumplimiento de una sentencia constitucional expedida por el Poder Judicial. As, se estableci en ella que corresponde al Tribunal Constitucional
valorar el grado de incumplimiento
de las sentencias estimatorias expedidas por el Poder Judicial cuando este
no cumple dicha funcin; para lo cual
se devolver lo actuado a efectos
que el juez de la demanda d estricto cumplimiento a lo declarado por
el Tribunal.
Cules son sus presupuestos procesales?
a) La existencia de una sentencia ejecutoriada en un proceso constitucional de tutela
de derechos fundamentales (amparo, cumplimiento, hbeas data, hbeas corpus) que
ha sido definido en ltima instancia por el
Poder Judicial.
b) El incumplimiento o inejecucin de lo ordenado en la sentencia.
Cules son sus presupuestos sustantivos?
a) La persona que solicita, va RAC, la ejecucin de la sentencia debe ser el demandante vencedor en el proceso constitucional.
Tambin puede ser el demandado perdedor

102

en el proceso constitucional en cuyo favor


la sentencia ha declarado en sus fundamentos o en el fallo algo que tiene que
ser ejecutado.
b) La existencia de un acto procesal resolucin del juez o la Sala que tiene por cumplida o ejecutada la sentencia, y asimismo
da por concluido el proceso constitucional
decretando el archivo definitivo del mismo, a sabiendas del incumplimiento de la
sentencia constitucional.
c) El manifiesto incumplimiento de la sentencia constitucional en algunos de sus aspectos declarados o restituidos; o en la forma
de su ejecucin tratndose de una declaratoria de nulidad del acto lesivo.
Cul es la tramitacin del RAC a favor del
cumplimiento de sentencias expedidas por
el Poder Judicial?
a) El RAC es planteado ante el rgano judicial de segunda instancia (Sala Civil,
Constitucional o Penal) que convalida o
confirma la decisin de dar por cumplida
o ejecutada la sentencia, y por concluido el
proceso constitucional, a sabiendas del incumplimiento de la sentencia constitucional. Este rgano judicial luego remitir el
expediente al Tribunal Constitucional para
que emita pronunciamiento en ltima y definitiva instancia. Es preciso aqu recorrer
o agotar las instancias judiciales inferiores
interponiendo el recurso de apelacin.
b) El Tribunal Constitucional determinar si
la sentencia constitucional ha sido cumplida o ejecutada en sus propios trminos, aspectos o sentidos en que fue dictada. En
el supuesto de determinar que la sentencia
constitucional ha sido incumplida en algn
trmino, aspecto o sentido en que fue dictada, entonces declarar fundado el RAC
y decretar la nulidad de las resoluciones
judiciales que dieron por cumplida o ejecutada la sentencia, ordenando a los rganos judiciales inferiores ejecutar la sentencia en el extremo que an no ha sido
ejecutado.

ANLISIS Y CRTICA

c) La decisin emitida por el Tribunal Constitucional es inimpugnable. Solo cabe la


subsanacin, aclaracin o reposicin.
3. El recurso de apelacin [de agravio
constitucional] per saltum a favor del
cumplimiento de una sentencia expedida por el Tribunal Constitucional
(RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC y STC
Exp. N 0004-2009-PA/TC).

Qu derecho constitucional protege?


Es un medio impugnatorio que tiene por finalidad ltima la correcta ejecucin, en sus
propios trminos, de sentencias expedidas
en procesos constitucionales por el Tribunal
Constitucional.
Cul es su base normativa?
a) El artculo 139.2 de la Constitucin Poltica del Per: Son principios y derechos
de la funcin jurisdiccional: () Ninguna
autoridad () puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de
cosa juzgada, ni cortar procedimientos en
trmite, ni modificar sentencias ni retardar
su ejecucin.
b) El artculo 202 de la Constitucin Poltica
del Per: Corresponde al Tribunal Constitucional: () 2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas
data, y accin de cumplimiento.
c) El artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional: Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso
de agravio constitucional ante el Tribunal
Constitucional. Es importante sealar que
el incumplimiento en sus propios trminos
de una sentencia constitucional dictada por
el Tribunal Constitucional acarrea en la
prctica una denegatoria (desestimacin)
de lo pretendido en la demanda; he aqu la
razn de que este tipo de RAC guarda absoluta conformidad con lo dispuesto en el
inciso 2 del artculo 202 de la Constitucin
Poltica del Per y con el artculo 18 del
Cdigo Procesal Constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

d) El artculo 19 del Cdigo Procesal Constitucional: Contra la resolucin que deniega el recurso de agravio constitucional
procede recurso de queja. Este se interpone
ante el Tribunal Constitucional.
Cul es el sustento jurisprudencial?
a) Sentencia del Tribunal Constitucional de
fecha 27 de enero de 2006, recada en el
Exp. N 02877-2005-PHC/TC.
i. Resumen
La emisin de esta sentencia tiene
como origen la interposicin de un
RAC por parte de don Luis Lagomarcino Ramrez contra una decisin de
segunda instancia que si bien declar fundada la demanda de hbeas corpus, no consider necesario remitir copias de lo actuado al Ministerio Pblico
a efectos que se declare la responsabilidad penal del agresor (artculo 8 del
Cdigo Procesal Constitucional). El
RAC fue declarado improcedente, pero
ello no fue obstculo para que el Tribunal Constitucional emita pautas respecto a los requisitos de procedibilidad de
este medio impugnatorio.
ii. Anlisis
En esta ocasin el Tribunal Constitucional estableci que para poder ingresar o emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debe existir una
clara determinacin respecto a la procedencia del RAC. En tal sentido, en
el RAC se deber alegar y verificar:
1) la vulneracin manifiesta del contenido esencial del mbito constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental; y 2) el previo reconocimiento de tutela del derecho solicitada
en la demanda respecto del cual se ha
declarado improcedente o infundado el
pedido de reparacin o restablecimiento al agraviado en el pleno goce de sus
derechos constitucionales. De no verificarse estos presupuestos, entonces el
RAC ser desestimado de plano.

103

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Vemos as que esta sentencia se constituye en el primer sustento o gnesis jurisprudencial del RAC favor del cumplimiento de sentencias expedidas por
el Poder Judicial, pues habilit la excepcional procedencia del RAC cuando a pesar de haberse estimado una
demanda constitucional el pedido de
ejecucin de sentencia (restitucin del
derecho vulnerado) es desestimado por
el juez de la demanda.
b) Resolucin del Tribunal Constitucional de
fecha 2 de octubre de 2007, recada en el
Exp. N 00168-2007-Q/TC.
i. Resumen
Subyace a la expedicin de esta resolucin la alegada situacin de incumplimiento de una sentencia constitucional
expedida por el Tribunal Constitucional. No obstante que de esta resolucin no se pueden revelar mayores datos o hechos del caso; sin embargo, se
advierte con meridiana claridad que
preexistira una sentencia constitucional a favor del Banco Continental que
orden la devolucin de acciones societarias ms el pago de intereses legales; y presentndose un pedido ante
el juez de ejecucin de sentencia para
que se ordene la devolucin de dichas
acciones, este fue desestimado por el
rgano judicial conllevndose as a un
desconocimiento de la sentencia que
estim la demanda.
ii. Anlisis
Esta resolucin constituye la proclamacin oficial de la existencia de un RAC
a favor del cumplimiento de una sentencia expedida por el Tribunal Constitucional. En ella, se estableci que el
Colegiado no puede permanecer indiferente ante los supuestos de incumplimiento de lo dispuesto en sus sentencias o de su ejecucin defectuosa
que modifica la decisin emitida, por
lo que frente a estas situaciones debe

104

habilitarse la procedencia del RAC a


efectos de que tales vulneraciones sean
verificadas por el Tribunal escuchando
al rgano judicial emplazado y permitiendo, al propio tiempo, una afirmacin de su decisin expedida.
c) Sentencia del Tribunal Constitucional de
fecha 26 de octubre de 2010, recada en el
Exp. N 00004-2009-PA/TC.
i. Resumen
La emisin de esta sentencia tiene
como origen la interposicin de una demanda de amparo contra amparo dirigida a cuestionar una resolucin judicial recada en etapa de ejecucin de
sentencia de un proceso constitucional.
Sucede que el recurrente en amparo contra amparo don Roberto Allcca
Atachaua haba obtenido una decisin
a su favor que ordenaba su reincorporacin como trabajador en un gobierno
local (Municipalidad Distrital de Ate).
Sin embargo, en etapa de ejecucin de
sentencia del proceso constitucional
los rganos judiciales encargados de
ejecutar la sentencia consideraron que
el recurrente poda ser reincorporado
como locador de servicio. Ante esta
desnaturalizacin de la sentencia constitucional que ordenaba la reincorporacin del recurrente como trabajador, y
no como locador, el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda de
amparo contra amparo al verificar la
vulneracin del derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.
ii. Anlisis
Esta sentencia, prima facie, aborda el
problema relacionado con el incumplimiento de sentencias constitucionales
y su solucin a travs del mecanismo
del amparo contra amparo. Sin embargo, ello no fue obstculo para que
el Tribunal Constitucional profundice
en los contenidos y ample la tipologa del RAC a favor del cumplimiento

ANLISIS Y CRTICA

de sentencia expedida por el Tribunal


Constitucional (Exp. N 00168-2007Q/TC). Se trata, en consecuencia, de
una redefinicin procesal de este RAC
con la finalidad de alcanzar y optimizar de una manera ms pronta la ejecucin en sus propios trminos de una
sentencia expedida por el Tribunal
Constitucional.
Muestra de esta redefinicin se comprueba con el nuevo nomen iuris de
este RAC, denominndose ahora recurso de apelacin por salto a favor de
la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional. Consideramos
aqu que lo ms apropiado era denominar a este mecanismo procesal como
recurso de agravio constitucional per
saltum a favor de la ejecucin de una
sentencia del Tribunal Constitucional,
puesto que el impugnante se salta con
garrocha la apelacin para as tener
el derecho a interponer de manera directa el RAC ante el juez de la demanda, quien luego lo elevar al Tribunal
Constitucional. Es pertinente precisar
que, bajo ningn concepto, el Tribunal
Constitucional tiene competencia legal
para conocer controversias constitucionales principales o incidentales con
motivo de la interposicin de un recurso de apelacin, sino que conoce de estas con motivo de la interposicin de
un RAC. As lo establece expresamente el Cdigo Procesal Constitucional y
la Constitucin Poltica del Per. Por
ello, resultaba pertinente denominar a
este mecanismo procesal como recurso de agravio constitucional per saltum a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional. En
ese sentido, atendiendo a la naturaleza
de las cosas y no a la etiqueta con que
se nombre a ellas (principio de primaca de la realidad procesal), estamos en
presencia aqu de un verdadero RAC,
toda vez que el Tribunal Constitucional tiene competencia exclusiva para

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

conocer en ltima y definitiva instancia de este recurso, mas no tiene competencia para conocer del recurso de
apelacin en ningn supuesto. Y es que
el incumplimiento en sus propios trminos de una sentencia constitucional
dictada por el Alto Tribunal acarrea en
la prctica una denegatoria (desestimacin) de lo pretendido en la demanda, por ello es que de conformidad con
lo dispuesto en el inciso 2 del artculo
202 de la Constitucin Poltica del Per
y en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional se habilita la procedencia del RAC y no del recurso de
apelacin a efectos que el Tribunal
Constitucional se pronuncie en ltima
y definitiva instancia respecto a la ejecucin en sus propios trminos de una
sentencia constitucional.
Esta sentencia tambin incorpora importantes precisiones y modificaciones al RAC a favor del cumplimiento
de una sentencia expedida por el Tribunal Constitucional, el cual fuera oficializado y proclamado en la RTC Exp.
N 00168-2007-Q/TC. Ya hemos comentando que la primera precisin o
modificacin recae sobre el nomen iuris de este mecanismo procesal, actualmente se llama recurso de apelacin
por salto a favor de la ejecucin de una
sentencia del Tribunal Constitucional.
Otras precisiones o modificaciones recaen sobre los supuestos de improcedencia de este RAC, es decir, se han incorporado causales que restringen la
interposicin de este RAC, tales como,
cuando la ejecucin de la sentencia
constitucional trae consigo la necesidad de realizar un debate incidental
amplio y complejo respecto a algunos
aspectos materia de ejecucin relacionados con el monto de la pensin de
cesanta o jubilacin, o de los devengados, o de los reintegros, o de los intereses, o de las costas o de los costos;
o si la sentencia materia de ejecucin

105

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

contiene un mandato que es o progresivo o condicionado a la realizacin de


un evento. Estos supuestos tendrn que
ser tramitados con el rgimen general del RAC a favor del cumplimiento
de sentencia expedida por el Tribunal
Constitucional proclamado en la RTC
Exp. N 00168-2007-Q/TC. Por este
motivo, para que el asunto llegue a conocimiento del Tribunal Constitucional
se debe agotar todas las instancias del
Poder Judicial, es decir, realizar el pedido de ejecucin de sentencia ante el
juez de la demanda, en caso de ser desestimado el pedido se debe plantear el
recurso de apelacin, y de ser desestimado este recurrir va RAC.
Contrario sensu, se sometern al rgimen especial del recurso de apelacin
[de agravio constitucional] por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del
Tribunal Constitucional proclamado en
la STC Exp. N 0004-2009-PA/TC los
pedidos desestimatorios de ejecucin
de sentencia que no impliquen un debate incidental amplio y complejo respecto a algunos puntos de la sentencia
materia de ejecucin. En estos supuestos, para que el asunto llegue a conocimiento del Tribunal Constitucional no
es necesario agotar todas las instancias
del Poder Judicial. Solo se debe realizar
el pedido de ejecucin de sentencia ante
el juez de la demanda, y en caso de ser
este desestimado plantear directamente el recurso de apelacin RAC ante
este, quien luego lo elevar directamente al Tribunal Constitucional.
Cules son sus presupuestos procesales?
a) La existencia de una sentencia ejecutoriada
expedida en un proceso constitucional de
tutela de derechos fundamentales (amparo,
cumplimiento, hbeas data, hbeas corpus)
que ha sido definido en ltima y definitiva
instancia por el Tribunal Constitucional.
b) El incumplimiento o inejecucin de lo ordenado en la sentencia constitucional.

106

Cules son sus presupuestos sustantivos?


a) La persona que solicita, va RAC, la ejecucin de la sentencia debe ser el demandante vencedor en el proceso constitucional.
Tambin, puede ser el demandado perdedor en el proceso constitucional en cuyo
favor la sentencia tambin ha declarado
en sus fundamentos o en el fallo algo
que tiene que ser ejecutado.
b) La existencia de un acto procesal resolucin del juez o la Sala (dependiendo del
rgimen del RAC) que tiene por cumplida
o ejecutada la sentencia, y da por concluido el proceso constitucional decretando
el archivo definitivo del mismo, a sabiendas del incumplimiento de la sentencia
constitucional.
c) El manifiesto incumplimiento de la sentencia constitucional en algunos de sus aspectos declarados o restituidos, o en la forma
de su ejecucin tratndose de una declaratoria de nulidad del acto lesivo.
Cul es la tramitacin del RAC a favor del
cumplimiento de sentencias expedidas por
el Tribunal Constitucional?
a) Dependiendo del rgimen del RAC general o especial a utilizar, este deber ser
planteado ante el rgano judicial de segunda instancia (Sala Civil, Constitucional o Penal) o ante el rgano de primera
instancia (Juez Civil, Constitucional o Penal) que convalida o confirma la decisin
de por cumplida o ejecutada la sentencia,
y concluido el proceso constitucional decretando el archivo definitivo. Este rgano judicial luego remitir el expediente
al Tribunal Constitucional para que emita pronunciamiento en ltima y definitiva instancia. Depender del rgimen del
RAC recorrer o no las instancias judiciales inferiores, pues con el rgimen especial del RAC per saltum se impugna la decisin de primera instancia que desestima
el pedido de ejecucin de sentencia, entendindose por ello que el agraviado salta
con garrocha el recurso de apelacin para

ANLISIS Y CRTICA

interponer de manera directa el RAC ante


el juez de la demanda. Cosa distinta sucede
con el rgimen general del RAC en donde
si es necesario recorrer las instancias inferiores del Poder Judicial.
b) El Tribunal Constitucional determinar si
la sentencia constitucional ha sido cumplida o ejecutada en sus propios trminos, aspectos o sentidos en que fue dictada. En
el supuesto de determinar que la sentencia
constitucional ha sido incumplida en algn
trmino, aspecto o sentido en que fue dictada, entonces declarar fundado el RAC y
decretara la nulidad de las resoluciones judiciales que dieron por cumplida o ejecutada la sentencia, ordenando al rgano judicial ejecutar la sentencia en el extremo que
an no ha sido ejecutado.
c) La decisin emitida por el Tribunal Constitucional es inimpugnable. Solo cabe la
subsanacin, aclaracin o reposicin.
4. El proceso de amparo contra amparo
dirigido a cuestionar lo resuelto en
etapa de ejecucin de sentencia (STC
Exp. N 04063-2007-PA/TC)

Qu derecho constitucional protege?


Es un proceso constitucional que tiene por objeto lograr la correcta ejecucin, en sus propios trminos, de sentencias expedidas en procesos constitucionales tanto por el Tribunal
Constitucional como por el Poder Judicial.
Cul es su base normativa?
a) El artculo 139.2 de la Constitucin Poltica del Per: Son principios y derechos
de la funcin jurisdiccional: () Ninguna
autoridad () puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de
cosa juzgada, ni cortar procedimientos en
trmite, ni modificar sentencias ni retardar
su ejecucin.
b) El artculo 200.2 de la Constitucin Poltica del Per: Son garantas constitucionales: () La accin de amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona,

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

que vulnera o amenaza los dems derechos


reconocidos por la Constitucin ().
Cul es el sustento jurisprudencial?
a) Sentencia del Tribunal Constitucional de
fecha 19 de abril de 2007, recada en el
Exp. N 04853-2004-PA/TC.
i. Resumen
La emisin de esta sentencia tiene
como origen la interposicin de una
demanda de amparo contra amparo
dirigida a cuestionar o dejar sin efecto una sentencia expedida por el Poder
Judicial en otro proceso constitucional de amparo en el cual se orden la
reposicin laboral de un trabajador en
su puesto de trabajo. Planteada la demanda, la Direccin Regional de Pesquera de La Libertad aleg en ella que
la sentencia constitucional cuestionada no haba dado respuesta judicial al
recurso de apelacin planteado por el
otro codemandado, situacin que a entender del demandante vulneraba sus
derechos constitucionales. El Tribunal
Constitucional desestim la demanda
al comprobar que el otro codemandado s haba participado en el proceso de
amparo cuestionado y el rgano judicial haba dado respuesta a su recurso
de apelacin.
ii. Anlisis
Con la expedicin de esta sentencia, el
Tribunal Constitucional ratific su tendencia jurisprudencial acerca de la posibilidad de cuestionar, por la va constitucional del amparo, lo resuelto en
otro proceso constitucional. En esta
ocasin, sobre la base de lo establecido en anterior jurisprudencia sobre la
materia (Exp. N 00200-2002-AA/TC),
estableci nuevas reglas procesales y
sustantivas para la interposicin de
una demanda de amparo contra amparo, dejando en claro que este rgimen
procesal solo caba ser accionado para
cuestionar o reclamar una sentencia

107

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

recada en otro proceso constitucional que se repute como ilegtima o inconstitucional por vulnerar algn derecho constitucional, la doctrina o un
precedente establecido por el Tribunal
Constitucional.
b) Sentencia del Tribunal Constitucional de
fecha 31 de agosto de 2009, recada en el
Exp. N 04063-2007-PA/TC.
i. Resumen
Subyace a la expedicin de esta sentencia, la interposicin de una demanda de
amparo en la cual se alegaba la situacin de incumplimiento de una sentencia constitucional expedida en un
proceso de amparo por el Poder Judicial, en la cual se ordenaba la reposicin de un trabajador en el nivel y grupo ocupacional que desempeaba a la
fecha en que se viol su derecho constitucional. Aleg el demandante Jos
Fernndez Ordinola que despus de haberse realizado varios requerimientos a
la Presidencia del Consejo de Ministros a efectos que disponga su reposicin laboral, los rganos judiciales en
etapa de ejecucin de sentencia optaron por estimar el pedido de inejecutabilidad de sentencia firme propuesto por el Procurador Pblico. Llegado
el caso a conocimiento del Tribunal
Constitucional, este se pronunci por
la estimatoria de la demanda de amparo al verificar que la sentencia constitucional an no haba sido ejecutada, por
no haber sido repuesto el trabajador, lo
cual vulneraba el derecho a que se respete una resolucin que ha adquirido la
calidad de cosa juzgada.
ii. Anlisis
Previamente al anlisis de fondo de
esta sentencia, el Tribunal Constitucional consider que el caso planteado en
la demanda calzaba dentro del rgimen
procesal del amparo contra amparo,
pues seal expresamente que an

108

cuando las citadas reglas del amparo


contra amparo han sido configuradas
bajo la lgica de que lo que se cuestiona en sede constitucional es una sentencia emitida en un anterior proceso
constitucional, nada impide invocarlas
cuando, como ocurre en el caso de autos, el proceso se torna inconstitucional
en cualquiera de sus otras fases o etapas, incluso en la de ejecucin de sentencia (fundamento 3).
Esta sentencia constituye pues el reconocimiento oficial de la incorporacin de una variante de amparo contra
amparo cuyo objeto de control no es
una sentencia constitucional, sino que
por el contrario es una resolucin judicial (auto) expedida en etapa o fase
de ejecucin de sentencia que desnaturaliza, infringe o contraviene una sentencia constitucional. De esta manera
se aprecia que ha habido una modificacin por adicin a lo ya establecido por el Tribunal Constitucional en el
Exp. N 04853-2004-PA/TC en lo relacionado al objeto de control en los procesos de amparo contra amparo.
Sabemos bien que este rgimen procesal del amparo contra amparo naci
y se desarroll jurisprudencialmente
influenciado por la necesidad de controlar las sentencias constitucionales
inconstitucionales estimatorias o desestimatorias emitidas por autoridades
judiciales en la tramitacin de procesos
constitucionales; control que se haca
necesario porque el obrar judicial al
ser un obrar humano no estaba exento
del error, y la sentencia constitucional
al ser expedida por una autoridad tampoco estaba exenta del control constitucional; y porque adems la tramitacin
de procesos constitucionales adoleca y
adolece en la actualidad de una magistratura especializada en lo constitucional que conozca sobre la aplicacin de
los particulares principios de esta especialsima materia.

ANLISIS Y CRTICA

posibilidad conforme lo dispoSin embargo, ni el anne el artculo 5.6 del Cdigo


terior rgimen procesal
[S]i es posible cuesProcesal Constitucional. Condel amparo contra amtionar una sentencia
trario sensu, el cuestionamienparo proclamado en el
constitucional a trato
de una resolucin judicial
Exp. N 00200-2002vs del amparo contra
expedida en fase de ejecucin
AA/TC, ni el actual ramparo, entonces por
de sentencia de un proceso
gimen establecido en el
igual razn cabe la posibilidad de cuestionar
constitucional solo poda ser
Exp. N 04853-2004por la va del amparo
sometido al rgimen procesal
PA/TC advirtieron que
contra amparo una reque posibilitaba tal cuestionaun proceso constituciosolucin (auto) que desmiento: el amparo contra amnal se puede tornar en
naturaliza, incumple o
paro. Ello por la vinculatorieinconstitucional no solo
infringe una sentencia
dad y accesoriedad que tiene
con la expedicin de una
expedida en un proceso
dicha resolucin con la sensentencia que vulneraba
constitucional ...
tencia constitucional, en ralos derechos constituzn a que esta se expide para
cionales, la doctrina o
ser ejecutada en sus propios trminos,
un procedente constitucional, sino que
y porque el proceso es un todo orgtambin se puede tornar inconstitucionico e inseparable cuya finalidad es
nal con la expedicin de un auto en fase
solucionar un conflicto en paz social.
de ejecucin de sentencia que desnaturaY es que un cuestionamiento sobre la
liza, contraviene o infringe una sentenejecucin en sus propios trminos de
cia constitucional por no ser ejecutada
una sentencia constitucional equivale
en los propios trminos en que fue dical fin y al cabo a un cuestionamiento
tada, vulnerndose con ello el derecho a
a la propia sentencia, pues esta se exque se respete una resolucin que ha adpide con el espritu de que sea ejecuquirido la calidad de cosa juzgada.
tada: es connatural a la sentencia y
Quedaba entonces en el limbo proceforma parte de su naturaleza jurdica
sal, al no decirse dada al respecto, saque estas sean ejecutadas. Por lo tanber con qu mecanismo procesal se
to, un problema de inejecucin o incuestionaba esta resolucin (auto) que
cumplimiento de una sentencia constidesnaturalizaba una sentencia constucional es un problema que atae a la
titucional. Resultaba claro que dicha
propia sentencia. He aqu la razn del
resolucin no poda ser cuestionada a
porqu la resolucin (auto) que declara
travs del rgimen general del ampapor ejecutada una sentencia y da por
ro contra resolucin judicial recogiconcluido el proceso, a sabiendas de
do en el artculo 4 del Cdigo Procesal
que no ha sido ejecutada, debe ser
Constitucional en vista que la resolucuestionada tambin a travs del rgicin cuestionada no fue expedida en un
men procesal del amparo contra amproceso ordinario civil, penal, laboral,
paro, pues este posibilita el cuestionaadministrativo, etc. sino en un procemiento de lo resuelto en otro proceso
so constitucional, cuya posibilidad de
constitucional. En conclusin, si es
cuestionamiento no ha tenido amparo
posible cuestionar una sentencia conslegal sino jurisprudencial. Por tal motitucional a travs del amparo contra
tivo, el cuestionamiento de una resoamparo, entonces por igual razn
lucin judicial expedida en un proceso
cabe la posibilidad de cuestionar por
constitucional no puede ser sometido
la va del amparo contra amparo una
a un rgimen legal bajo el cual no naresolucin (auto) que desnaturaliza,
ci y que, por el contrario, prohiba tal
incumple o infringe una sentencia

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

109

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

expedida en un proceso constitucional,


toda vez que la sentencia y su ejecucin constituyen un nico acto procesal, y ambos se refunden en el derecho
a que se respete una resolucin judicial que ha adquirido la calidad de cosa
juzgada.
Cules son sus presupuestos procesales?
a) La existencia de una sentencia ejecutoriada expedida en un proceso constitucional
de tutela de derechos fundamentales (amparo, cumplimiento, hbeas data, hbeas
corpus) que ha sido definido en ltima instancia por el Tribunal Constitucional o en
definitiva instancia por el Poder Judicial.
b) El incumplimiento o inejecucin de lo ordenado en la sentencia constitucional.
c) La existencia de resolucin judicial firme
recada en fase de ejecucin de sentencia
que tiene por cumplida o ejecutada la sentencia, y da por concluido el proceso constitucional decretando el archivo definitivo
del mismo, a sabiendas del incumplimiento de la sentencia constitucional.
d) La interposicin de la demanda de amparo contra amparo dentro del plazo de
treinta das hbiles de notificada la resolucin judicial de segunda instancia que tiene por cumplida o ejecutada la sentencia, y
da por concluido el proceso constitucional.
Cules son sus presupuestos sustantivos?

aspectos declarados o restituidos; o en la


forma de su ejecucin tratndose de una
declaratoria de nulidad del acto lesivo.
Cul es la tramitacin del amparo contra amparo dirigido a cuestionar lo resuelto en etapa de ejecucin de sentencia?
a) La demanda de amparo contra amparo
debe ser planteada alternativamente ante el
juez constitucional, civil o mixto perteneciente a la Corte Superior de Justicia del
lugar donde se expidi la resolucin judicial firme que tiene por ejecutada la sentencia y da por concluido el proceso constitucional; o en el domicilio del afectado
con la resolucin judicial firme.
b) El juez de la demanda determinar si la
sentencia constitucional ha sido cumplida o ejecutada en sus propios trminos, aspectos o sentidos en que fue dictada. En
el supuesto de determinar que la sentencia
constitucional ha sido incumplida en algn trmino, aspecto o sentido en que fue
dictada, entonces declarar fundada la demanda y decretar la nulidad de las resoluciones judiciales que dieron por cumplida o ejecutada la sentencia, ordenando al
rgano judicial encargado de la ejecucin
del primer amparo dar cumplimiento a la
sentencia en el extremo que an no ha sido
ejecutado.
c) La decisin emitida por el juez de la demanda es impugnable para ambas partes a
travs del recurso de apelacin ante la Sala
Superior Constitucional, Civil o Mixta.
Solo cabe interponer el RAC para que el
asunto sea conocido por el Tribunal Constitucional cuando la decisin de segunda instancia es desestimatoria o denegatoria para el demandante de amparo contra
amparo (artculo 18 del Cdigo Procesal
Constitucional).

a) La persona que demanda, va amparo


contra amparo, la ejecucin de la sentencia debe ser el demandante vencedor en
el proceso constitucional. Tambin puede
ser el demandado perdedor en el proceso
constitucional en cuyo favor la sentencia
constitucional tambin ha declarado en
sus fundamentos o en el fallo algo que
tiene que ser ejecutado, o tiene un inters
relevante en que la sentencia constitucional se ejecute en los propios trminos en
que fue dictada.

II. MECANISMOS SUSTANTIVOS DE OFICIO PARA VERIFICAR LA EJECUCIN


DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES EN SUS PROPIOS TRMINOS

b) El manifiesto incumplimiento de la sentencia constitucional en algunos de sus

Planteada la demanda de amparo contra amparo dirigida a cuestionar la ejecucin infiel

110

ANLISIS Y CRTICA

de una sentencia constitucional, y verificado


el cumplimiento de los presupuestos procesales para su admisibilidad y procedencia, toca
pues al rgano judicial competente evaluar el
fondo de la controversia: verificar la ejecucin o inejecucin de la sentencia constitucional en sus aspectos o sentidos declarados. Para
este fin, el rgano judicial har uso del test de
verificacin del cumplimiento de la sentencia
constitucional o, en su defecto, utilizar los
mtodos de interpretacin para descifrar el
mandato contenido en la sentencia.
La utilizacin de uno u otro mecanismo sustantivo depender pues del grado de claridad,
precisin y certeza con que haya sido expedido el mandato contenido en la sentencia o
ms precisamente de la orden que ella contiene (dar, hacer o no hacer). De modo tal, que si
el mandato contenido en la sentencia es claro,
preciso, cierto y por s mismo despliega sus
efectos, entonces el rgano judicial aplicar
el test de verificacin de la sentencia constitucional. Por el contrario, si el mandato contenido en la sentencia es poco claro, incierto,
condicionado, impreciso o dudoso, entonces
el rgano judicial aplicar los mtodos de interpretacin del mandato contenido en la sentencia, a fin de promover o posibilitar su efectiva ejecucin o cumplimiento, concretizando
as el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.
Queda claro que toda sentencia expedida en
un proceso constitucional o en uno ordinario necesariamente tiene que ser ejecutada en
sus aspectos o sentidos declarados, independientemente de que el proceso del cual emerge haya sido tramitado de manera irregular o
con violacin de derechos fundamentales de
algunas de las partes procesales; cuestionamientos estos que no tendran xito alguno de
ser planteado en la etapa o fase de ejecucin
de sentencia, pues en esta tan solo se discute la correcta ejecucin de lo ya decidido en
la sentencia.
En efecto, la sentencia constitucional que
emerge de la tramitacin irregular de un

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

proceso o involucra la violacin de derechos


fundamentales de algunas de las partes procesales, solo podr ser cuestionada o revisada a
travs de los medios impugnatorios que prev la propia ley procesal sobre la materia, es
decir, a travs de los recursos de apelacin y
de agravio constitucional (mecanismos internos de control constitucional de las sentencias
constitucionales).
Asimismo, la sentencia constitucional tambin puede ser cuestionada o dejada sin efecto
por la va del amparo contra amparo, cuando esta ha sido emitida con vulneracin de los
derechos constitucionales de las partes procesales o de un tercero que no particip en el
proceso constitucional. Precludas tales vas o
no habindose agotado estas solo cabe ejecutar las sentencias sin miramiento alguno de su
carcter de injusto o no apegada a derecho. Y
es que cuando el proceso constitucional llega a
la etapa o fase de ejecucin de sentencia se entiende que el debate de la materia controvertida ya se agot con la expedicin de la sentencia, y no puede prolongarse o revivirse en fase
de ejecucin en donde solo cabe ejecutarse indefectiblemente la sentencia a menos que en
otro proceso constitucional de amparo contra amparo se haya dejado sin efecto esta, situacin en la cual ya no existira ttulo jurdico
alguno por ejecutar, vindose limitado el derecho a la cosa juzgada del vencedor en el primer proceso constitucional.
Por lo expuesto, expedida una sentencia constitucional solo cabe ser ejecutada sin dudas
ni murmuraciones, en los propios trminos
en que fue dictada. Por excepcin, es posible
oponerse u observar el pedido de ejecucin de
sentencia sustentndose precisamente en el
propio cumplimiento o en la ejecucin misma
de la sentencia, no pueden alegarse razones de
fondo que ya fueron discutidas y resueltas en
la etapa decisoria del proceso constitucional.
En suma, resultar improcedente toda alegacin que busque perturbar la ejecucin de una
sentencia constitucional por razones de caducidad, econmicas, presupuestarias, polticas
o de cualquier otra ndole.

111

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL


1. El test de verificacin acerca del cumplimiento de sentencias constitucionales

Como ya lo hemos sealado, este mecanismo sustantivo resulta de aplicacin cuando el


mandato contenido en la sentencia es completo, claro, preciso, cierto y por ello despliega
sus efectos por el solo mrito de haber sido
expedido.
A travs de este mecanismo, el rgano judicial
deber ser muy cuidadoso de ubicar la sentencia firme que tiene autoridad de cosa juzgada
y su integracin o aclaracin a esta, las cuales
constituyen el ttulo de ejecucin. Ms precisamente, deber ubicar el mandato contenido
en la sentencia, es decir, remitirse a la parte resolutiva de la sentencia donde consta el fallo
o la decisin, pues es all donde precisamente se expresa la norma de conducta a cumplir
por la parte vencida en el proceso constitucional, esto es, el dar, hacer o no hacer (ejemplo:
el mandato de que se otorgue una pensin, de
que se reponga a un trabajador, de que se expida una nueva resolucin judicial, etc.)
Luego de ello, el rgano judicial deber acudir directamente a los actuados que conforman
el incidente de ejecucin a los efectos de verificar si la parte vencida en el proceso constitucional ha cumplido o ha ejecutado la sentencia
constitucional (ejemplo: verificar la expedicin de la resolucin administrativa que otorga la pensin, el acta de reposicin del trabajador, la existencia de la resolucin judicial, etc.)
Conforme se aprecia, se trata simplemente de
merituar si se ha dado cumplimiento a lo ordenado en la sentencia atendiendo a una verificacin fctica de lo ordenado en la sentencia.
A tal efecto, se deber verificar la coincidencia material entre lo ordenado en la sentencia y la conducta cumplida por la parte vencida en el proceso constitucional. Precisamente
aquello constituye objeto de control en esta
variante del amparo contra amparo: verificar si la conducta desplegada por la parte
vencida en el proceso constitucional satisface lo ordenado en la sentencia constitucional.
De modo tal, que si el rgano judicial verifica

112

que, en efecto, la sentencia constitucional ha


sido cumplida por la parte vencida, entonces
declarar infundada la demanda de amparo
contra amparo. Por el contrario, de verificar
que queda pendiente an por ejecutar algunos
puntos de la sentencia, entonces declarar fundada la demanda, y ordenar al juez de ejecucin del primer amparo el cumplimiento de la
sentencia constitucional.
2. La interpretacin del mandamus contenido en sentencias constitucionales
(SSTC Exps. N 03088-2009-PA/TC y
N 02602-2010-PA/TC)

El rgano judicial encargado de la ejecucin


de una sentencia constitucional no en todos
los casos se encuentra frente a pedidos de ejecucin simples u ortodoxos, sino que por el
contrario se puede encontrar tambin frente
a pedidos complejos o controvertidos provenientes de sentencias constitucionales que no
contienen un mandato judicial claro, cierto e
incotrovertido, sea por la materia cientfica
que abordan, sea por una falta de tcnica judicial al expedirse un mandato judicial incompleto. Empero, no por ello estn exceptuadas
de ser ejecutadas. Precisamente, este mecanismo sustantivo atiende a resolver las lagunas o
antinomias del mandato contenido en las sentencias constitucionales con la finalidad de posibilitar a su efectivo cumplimiento.
Ya sea por la temtica compleja que aborda una sentencia constitucional o por la falta de claridad con que se expresa el mandato
de esta, lo cierto es que existe una sentencia
y esta necesariamente tiene que ser ejecutada
por ser una cualidad esencial la una de la otra.
En efecto, estando en presencia de una sentencia constitucional solo cabe disponer los actos
tendientes a su ejecucin, as esta no contenga un mandato cierto, claro e incontrovertible.
Y es que habiendo precluido la posibilidad de
promover un pedido de aclaracin, subsanacin o correccin a la sentencia por negligencia procesal del vencedor o del vencido en el
proceso constitucional, subsiste an el derecho fundamental a la efectividad de las resoluciones judiciales cuya titularidad recae en la
parte vencedora en el proceso constitucional.

ANLISIS Y CRTICA

De modo tal que solo le queda al juez ejecutar la sentencia


independientemente de que el
texto del mandato judicial no
sea claro o preciso o contenga
algn vacio judicial.

[E]stas anomalas
o defectos intrnsecos
[de la sentencia] no
pueden ser bice para
que la sentencia constitucional sea desnaturalizada o incumplida
en los aspectos declarados o en la finalidad en que fue expedida.

Lo expuesto nos introduce,


pues, en el complejo mundo de
la interpretacin de los mandatos judiciales como un mecanismo sustantivo de oficio
para coadyuvar a la ejecucin
de una sentencia constitucional oscura, imprecisa o incompleta. A tal efecto, resulta conveniente extrapolar los mtodos de interpretacin de la ley
utilizados para resolver problemas de lagunas
o antinomias, a fin de que el rgano judicial se
apoye en ellos para desentraar el verdadero
sentido del mandato contenido en la sentencia
o revelar la voluntad del juzgador al expedirla.

Pensemos, a manera de ejemplo, en una sentencia expedida en un proceso constitucional


de amparo en materia laboral, a travs del cual
se ordena la reposicin de un trabajador en su
puesto de trabajo con igual remuneracin que
perciba al momento de ser despido; empero
omite pronunciarse sobre el contrato que se
suscribir para ser efectiva la reposicin ordenada (si contrato de locacin de servicios o
contrato de trabajo). Se genera as el cuestionamiento, en fase de ejecucin de sentencia,
sobre qu contrato deber suscribir el trabajador al momento de su reposicin.
Imaginemos otra sentencia expedida en un
proceso constitucional de amparo contra resolucin judicial, en la cual se declara la nulidad
de resoluciones judiciales de primera y segunda instancia que desestimaron una demanda de
nulidad de acto jurdico, ordenndose la renovacin de tales resoluciones judiciales; empero omite pronunciarse sobre la nulidad de la
resolucin casatoria que es confirmatoria de
las decisiones desestimatorias de la demanda
emitidas por las instancias inferiores. Esta situacin genera el cuestionamiento de si perviven los efectos de la resolucin casatoria a

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

pesar de haberse declarado la


nulidad de las resoluciones judiciales inferiores vinculadas
a ella.

Sentencias como las descritas,


lamentablemente, suelen ser
expedidas de manera muy recurrente por el Poder Judicial,
a lo cual se le suma la negligencia de las partes procesales de no solicitar la integracin o aclaracin oportuna de
estas. Pero, estas anomalas o
defectos intrnsecos no pueden ser bice para que la sentencia constitucional sea desnaturalizada o incumplida en los
aspectos declarados o en la finalidad en que
fue expedida. En estos casos, el rgano judicial podr apoyarse en los mtodos de interpretacin del mandato contenido en las sentencias constitucionales.
En coincidencia con lo aqu sealado, el
Tribunal Constitucional en la STC Exp.
N 03088-2009-PA/TC de fecha 23 de agosto de 2010 reflexionando sobre la problemtica de la inejecucin de sentencias constitucionales, expres que tanto las normas jurdicas,
as como los mandatos judiciales en las que
el derecho se encuentra plasmado se expresan
mediante el lenguaje, pero este, al prescribir
una norma o establecer una regla de comportamiento (obligacin de dar, hacer o no hacer), tambin puede ser oscuro, ambiguo y/o
dudoso; por lo que tenindose como base la
identidad estructural entre una norma jurdica (que contiene un mandato preceptivo compuesto de supuesto de hecho y consecuencia)
y un mandato judicial (que contiene una regla
de comportamiento-obligacin de dar, hacer o
no hacer), estableci la ineludible obligacin
del operador judicial juez o sala superior encargado de ejecutar lo resuelto en el proceso
judicial, de valerse de los siguientes mtodos
de interpretacin jurdica: el literal, el histrico y el finalista (ratio mandato) a los efectos
de evitar incurrir en futuras vulneraciones del
derecho a que se respete una resolucin que ha
adquirido la calidad de cosa juzgada.

113

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

En tal sentido, el Tribunal explic que: a) Con


la utilizacin del mtodo histrico: Se interpretar el mandato judicial recurriendo a sus
antecedentes, verificando para ello las pretensiones de la demanda, su auto admisorio,
la contestacin a ella, el auto de saneamiento
y la fijacin de puntos controvertidos, y todo
escrito judicial que sirva para inferir o descubrir qu es lo que realmente pretendieron el
actor o los actores de la demanda. b) Con la
utilizacin del mtodo literal: Se ejecutar lo
resuelto en un proceso judicial descubriendo
el significado y sentido del mandato judicial a
travs del estudio y anlisis de la letra del propio mandato (que puede ser una obligacin de
dar, hacer, no hacer, etc.) prestando atencin
a la gramtica, a la semntica y a la sintaxis.
c) Con la utilizacin del mtodo finalista (ratio
mandato): Se interpretar el mandato judicial
a travs del fin para el cual fue expedido, es
decir, se deber descubrir cul era la finalidad
buscada con su expedicin. Para ello, se tomar como parmetro interpretativo la naturaleza
misma del proceso judicial y las pretensiones
que por ley solo son admisibles al proceso judicial que sirvi de plataforma para expedir el
mandato judicial.
En la STC Exp. N 03088-2009-PA/TC, antes
descrita, la Empresa Compaa de Servicios
Tursticos Csar S.A., vencedora en el proceso de amparo seguido en contra de la Sunat,
aleg en su RAC ser titular de una sentencia
constitucional expedida por el Poder Judicial
que orden a su favor el acogimiento a un determinado rgimen de fraccionamiento tributario. En fase de ejecucin de sentencia, la Sunat argument haber dado cumplimiento a la
sentencia autorizando el acogimiento al rgimen de fraccionamiento tributario por el monto de S/. 100,000.00. La Empresa, por su lado
aleg el incumplimiento de la sentencia constitucional, pues consideraba que el acogimiento al fraccionamiento tributario deba ser por
el monto de S/. 7671,014.00. Los rganos judiciales encargados de la ejecucin de la sentencia en primera y segunda instancia dieron
la razn a la Sunat. Como es evidente, debido
a que la sentencia constitucional no estableca
ni sealaba expresamente el monto dinerario
114

que deba ser objeto de fraccionamiento tributario, en fase de ejecucin de sentencia se gener el debate acerca del monto con que deba
ejecutarse la sentencia constitucional: era por
los S/. 100,000.00 o por los S/. 7671,014.00?
Llegado el caso a conocimiento del Tribunal
Constitucional, por la va del RAC a favor del
cumplimiento de una sentencia del Poder Judicial, el Tribunal aplicando los mtodos de
interpretacin histrico, literal y finalista del
mandato contenido en la sentencia determin
que la sentencia constitucional haba ordenado
el acogimiento al rgimen de fraccionamiento tributario por el monto de S/. 7671,014.00.
As, con la aplicacin del mtodo de interpretacin histrico del mandato contenido en la
sentencia, el Tribunal verific que la Empresa haba accionado por la va del amparo cuestionando la decisin de la Sunat, expedida en
la va administrativa, que autoriz tan solo el
acogimiento parcial en el rgimen de fraccionamiento por el monto de S/. 100,000.00. De
este modo, entendi que la demanda planteada
por la Empresa tena por finalidad revertir lo
resuelto por la Sunat en la va administrativa
y se le permita incluir en el rgimen de fraccionamiento especial un monto mayor que, segn lo peticionado en la demanda, ascenda a
la suma de S/. 7671,014.00. Por lo tanto, estim que bajo ningn concepto caba ejecutar
la sentencia autorizndose el fraccionamiento por un monto similar a los S/. 100,000.00,
pues este monto ya haba sido materia de cuestionamiento en el proceso de amparo.
Con la aplicacin del mtodo de interpretacin
literal, el Tribunal advirti que lo decretado en
la sentencia constitucional era el acogimiento al fraccionamiento especial y por ello la decisin recada en la sentencia comprende un
acogimiento total en el rgimen de fraccionamiento por la suma de S/. 7671,014.00, pues
consider que si bien es cierto en la sentencia se omiti la precisin respecto al monto de
dicho acogimiento; sin embargo, tal omisin
de ningn modo puede ser entendido como un
acogimiento por el monto de S/. 100,000.00,
toda vez que no se puede distinguir donde el
mandato judicial no distingue.

ANLISIS Y CRTICA

Por ltimo, con la aplicacin del mtodo de interpretacin finalista (ratio mandato) el Tribunal tambin arrib a la conclusin antes descrita, pues consider que resultara ilgico y hasta
carente de razonabilidad que va ejecucin de
sentencia de un proceso de amparo se vuelva
a incurrir en el mismo acto que precisamente dio origen a la interposicin de la demanda
de amparo (la autorizacin para el acogimiento al rgimen de fraccionamiento por el monto de S/. 100,000.00), mxime si se tena en
cuenta que los efectos estimatorios de un amparo son eminentemente restitutorios. Concluy as que al no advertirse una transformacin
en la esfera jurdica de la Empresa, se entenda
entonces que la sentencia recada en el presente proceso amparo an no haba sido ejecutado
al no haber desplegado sus efectos restitutorios.
Posteriormente, en la STC Exp. N 026022010-PA/TC, de fecha 5 de enero de 2011, el
Tribunal Constitucional ratific la aplicacin
de este mecanismo sustantivo de interpretacin del mandato contenido en las sentencias
constitucionales. Esta vez, lo hizo con ocasin
de resolver el cuestionamiento planteado a lo
resuelto en un incidente de represin de actos
homogneos. En el presente caso, doa Carmen Prado Huaman vencedora en el proceso de amparo seguido en contra de Unidad de
Gestin Educativa UGEL- La Mar aleg en su
demanda de amparo contra amparo ser titular de una sentencia constitucional expedida por el Poder Judicial que orden a su favor
la reposicin inmediata en la plaza que vena
ocupando en la entidad demandada en el Distrito de San Miguel de la Provincia de La Mar,
siendo acatada la sentencia con la expedicin
de Resoluciones Directorales a travs de las
cuales se la repuso en la plaza similar de Secretaria I de la Oficina de Administracin Sede UGEL La Mar. Posteriormente, la UGEL
expidi una Resolucin Directoral a travs de
la cual la reubica en la plaza de Personal de
Servicio III y en otra sede que no es la UGEL
La Mar. Por este motivo, Carmen Prado Huaman solicit ante el rgano judicial la represin de actos homogneos, pedido que fue estimado al considerarse que existe afectacin

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

del derecho en el extremo de la ubicacin geogrfica y del centro de trabajo, mas no as en


la plaza que le fue otorgada, decisin contra
la cual interpone ella una demanda de amparo contra amparo cuestionando lo resuelto en fase de ejecucin de sentencia (incidente
de represin de actos homogneos) argumentando que la sentencia constitucional dictada a
su favor haba ordenado que sea repuesta en la
plaza de Secretaria I.
Como es fcil advertir, la sentencia constitucional no sealaba expresamente la plaza donde deba ser repuesta la vencedora del proceso constitucional, por ello se gener en fase de
ejecucin de sentencia el debate respecto a la
plaza donde ella deba ser repuesta si la plaza de Secretaria I o la plaza de Personal de Servicio III? Llegado el caso a conocimiento del
Tribunal Constitucional, por la va del amparo contra amparo, el Tribunal Constitucional
aplicando el mtodo de interpretacin histrica
del mandato contenido en la sentencia, determin que la que la plaza donde deba ser repuesta
la recurrente es la de Personal de Servicio III.
As, con la aplicacin del mtodo de interpretacin histrica del mandato contenido en la sentencia, el Tribunal logr verificar que en la primera demanda de amparo Carmen Prado Huaman
haba sealado como petitorio que se declare
inaplicable el Memorando N 108-2004-MEGR-AYAC-DREA-UGEL-DIR/EA.I (J.PER),
en consecuencia disponga su reposicin como
Personal de Servicios III de la entidad demandada, por habrsele separado de la institucin
sin causa justa y sin proceso administrativo.
Asimismo, el Tribunal verific que en el fundamento de hecho primero de su demanda esta
sealaba que ella desempe diversas funciones en diversos centros educativos y la sede
de la UGEL La Mar () desde mayo de 2003
hasta la actualidad como Personal de Servicio III del Centro Educativo Dos de Mayo de
Lechemayo del distrito de Anco, razones por
las cuales se desestim la demanda de amparo contra amparo al haber verificado que la
plaza habitual de la recurrente era Personal de
Servicios III.

115

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL


CONCLUSIONES

1. El elenco de estos mecanismos procesales


y sustantivos para la ejecucin de las sentencias constitucionales advierten, pues, la
importancia que para el Tribunal Constitucional tiene el derecho a la efectividad de
las resoluciones judiciales. Cada uno de estos mecanismos, ya sea la represin de actos
homogneos, los recursos de agravios constitucional en sus distintas variantes, el amparo contra amparo dirigido a cuestionar lo
resuelto en fase de ejecucin de sentencia,
el test de verificacin del cumplimiento de
la sentencia constitucional, y los mtodos
de interpretacin del mandato contenido en
las sentencias constitucionales, constituyen
pues herramientas que coadyuvan a la concretizacin y al ejercicio del derecho fundamental a la efectividad de las resoluciones
judiciales. Siendo as, pueden ser vlidamente solicitados e invocados antes los rganos judiciales encargados de la ejecucin
de las sentencias constitucionales.
2. Si bien es cierto, las sentencias constitucionales se ejecutan en los propios trminos en que fueron dictadas; sin embargo,
ello no significa que el parmetro de ejecucin sea solo lo que se dice en la integridad de ella, sino que por el contrario, y
en defecto de la claridad, impresin u omisin de lo que se dice en ella, este parmetro puede ser encontrado tambin en los
otros actos procesales expedidos al interior
del mismo proceso constitucional (escritos
de demanda, de contestacin a la demanda,
de excepciones, recurso de apelacin, sentencia de primera instancia, etc.), en vista que el proceso constitucional es un todo
unitario, orgnico y armnico del cual la
sentencia constitucional resulta ser su resultado. Por ello, en materia de ejecucin
de sentencias constitucionales, al estar en
juego el ejercicio del derecho fundamental
a la efectividad de la resoluciones judiciales, el principio jurdico de que la sentencia constitucional se ejecuta en sus propios trminos debe ser reinterpretado en

116

el sentido que la sentencia constitucional


se ejecuta conforme a los actuados procesales del proceso constitucional en que
fue dictada. Esto, siempre y cuando claro
est el mandato contenido en la sentencia
constitucional sea insuficiente para expresar lo que verdaderamente se ha decidido
en el proceso constitucional.
3. Cabe destacar la importancia del proceso de amparo contra amparo dirigido
a cuestionar lo resuelto en fase de ejecucin de sentencia en otro proceso constitucional, porque es el proceso que por excelencia tiene la finalidad de coadyuvar a
la ejecucin de sentencias constitucionales
concretizando as el derecho fundamental
a la efectividad de las resoluciones judiciales. Por ello, desde este punto de vista,
cabe la interposicin de un amparo contra
amparo dirigido a cuestionar la ejecucin
defectuosa de una sentencia expedida en
un proceso de amparo (amparo contra amparo), en un proceso de cumplimiento (amparo contra cumplimiento), en un proceso
de hbeas corpus (amparo contra hbeas
corpus), en un proceso de hbeas data (amparo contra hbeas data), en un proceso de
accin popular (amparo contra accin popular), en un proceso competencial (amparo contra proceso competencial), y en un
proceso de inconstitucionalidad (amparo
contra proceso de inconstitucionalidad).
Ntese aqu que el proceso de amparo estara destinado a hacer cumplir una sentencia constitucional, precisamente porque el
incumplimiento terminara agraviando o
afectando de alguna forma un derecho fundamental de la persona. En el caso de procesos constitucionales resueltos en instancia
nica por el Tribunal Constitucional (proceso competencial e inconstitucionalidad),
el proceso de amparo estara destinado a
coadyuvar a la eficacia prctica de lo resuelto por el mximo rgano en estos tipos
de procesos, mas no a desvirtuar lo resuelto por l.

ANLISIS Y CRTICA

Anlisis de la prueba en el proceso


constitucional de amparo
Fabiola GARCA MERINO*

RESUMEN

La autora analiza el sentido que adquiere la prueba en los procesos constitucionales de la libertad, con especial incidencia en el de amparo. As,
seala que no debe sostenerse equivocadamente que el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional al no contar con etapa probatoria elimina el derecho a la prueba, lo nico que ocurre es que este viene restringido en funcin a la naturaleza y a la tramitacin especial y urgente de este
tipo de procesos.

INTRODUCCIN

El presente trabajo se enfocar en analizar el


tratamiento de la prueba en el proceso constitucional de amparo frente a la ausencia de
la etapa probatoria dispuesta en el artculo 91
del Cdigo Procesal Constitucional; as como
la potestad del juez, cuando lo considere indispensable, de realizar una actuacin de pruebas
siempre que no se afecte la duracin del proceso, concebida en la misma disposicin legal.
La prueba puede definirse como la actividad
de las partes dentro de un proceso judicial o

procedimiento administrativo dirigida a convencer al juez o a la autoridad administrativa


de la veracidad de determinados hechos que se
afirman existentes en la realidad.
La funcin de la prueba consiste en tratar de
obtener la verdad de los hechos. Tratndose de
los procesos constitucionales, y, en especial
del proceso de amparo, la demostracin de la
verdad de los hechos tiene, por lo general, una
trascendencia distinta que en otro tipo de procesos, como los penales, los civiles, etctera.
En efecto, en un proceso de amparo el actor
afirma haber sido lesionado, que est sindolo

Abogada cum laude por La Universidad Femenina del Sagrado Corazn (Unif). Doctorado en Derecho Poltico por la Universidad Nacional de Educacin a Distancia de Espaa (UNED). Catedrtica de los cursos de Derecho Internacional Privado y Derecho Internacional Pblico en la Facultad de Derecho de la Unif. Abogada del Departamento de Regulacin de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 9.- Ausencia de etapa probatoria
En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso. En este ltimo caso no se requerir notificacin previa.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

117

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

o que existe una amenaza cierta e inminente


de ser lesionado en sus derechos fundamentales por determinados actos, omisiones o amenazas de una autoridad o de un particular. Tal
afirmacin debe ser debidamente demostrada
por el demandante, a quien le corresponde la
carga de la prueba, a fin de que el juez pueda
otorgarle la tutela solicitada.
En las disposiciones generales para todos los
procesos constitucionales de la libertad del
Cdigo Procesal Constitucional se contempla la ausencia de la etapa probatoria, ello responde, principalmente, al cumplimiento de
los principios procesales desarrollados en el
Ttulo Preliminar del mismo Cdigo, los cuales sirven para describir y sustentar la esencia
del proceso, adems de poner de manifiesto el
sistema procesal que el legislador ha aceptado.
En este sentido, los procesos constitucionales que protegen la materia dogmtica de la
Constitucin, como es el caso del proceso de
amparo; que tiene como fines garantizar la supremaca de la Constitucin y garantizar la
plena vigencia de los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a
la violacin o amenaza de un derecho constitucional deben ser atendidos en un tiempo sumario y con una adecuada celeridad, lo
que configura el cumplimiento del principio
de economa procesal y celeridad. As, un derecho constitucional vulnerado, por su propia
naturaleza esencial, no puede permanecer vulnerado y la actuacin de pruebas, como sucede
en procesos judiciales, de distinta naturaleza,
a los constitucionales, requiere de procesos de
actuacin y refutacin de las partes, que hace
que los procesos se dilaten en el tiempo; siendo esta situacin de carcter grave en el caso
del proceso constitucional, que requiere reivindicar un derecho constitucional.

118

As, el Tribunal Constitucional ha indicado en


el fundamento 5 de la STC Exp. N 004102002-AA/TC2 que: No existe estacin probatoria en el amparo porque en l no se declaran
ni constituyen a favor de ninguna de las partes derechos constitucionales, lo que s sucede
en otra clase de procesos ordinarios, para cuyo
caso, precisamente, se ha previsto la estacin
probatoria. El amparo, y con l todos los procesos constitucionales de la libertad () solo
tiene por finalidad restablecer el ejercicio de
un derecho constitucional, esto es, tiene una
finalidad eminentemente restitutoria.
En la misma lnea, en efecto, la ausencia de la
etapa probatoria colabora con el cumplimiento del principio de economa procesal y celeridad, pero adems, el artculo 9 integra el
cumplimiento de otro principio, que es el de
elasticidad o adecuacin a las formalidades,
dado que si bien el propio artculo 9 seala
que en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria, esto no impide que el juez
considere actuaciones probatorias indispensables sin afectar la duracin del proceso, solo
con el objetivo que se logre el cumplimiento
de los fines y objetivos de los procesos constitucionales, pues el juez puede adecuar formalidades y exigencias previstas para la preservacin de los derechos constitucionales. As,
el Tribunal Constitucional en los fundamentos
7 y 8 de la STC Exp. N 00005-2005-CC/TC3
explica: [T]al como lo seala el artculo III
del CPConst., el juez constitucional goza de
una razonable valoracin en la adecuacin de
toda formalidad a los fines de los procesos
constitucionales, de manera tal que, en ningn caso, la supremaca de la Constitucin y
la vigencia efectiva de los derechos constitucionales (artculo II del Ttulo Preliminar del
CPConst.) quede subordinada al respeto de las

Recurso extraordinario interpuesto por doa Julia Soledad Chvez Ziga contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 207, su fecha 8 de enero de 2002, que declar improcedente la accin de amparo
de autos. La recurrente interpone demanda de amparo contra el Banco Wiese Sudameris, alegando que se han vulnerado sus
derechos de propiedad, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
Demanda de conflicto competencial interpuesta por el Banco Central de Reserva del Per contra la Superintendencia de Banca,
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.

ANLISIS Y CRTICA

formas por las formas; lo


expuesto, desde luego, no supone en modo alguno que las
disposiciones del CPConst.
puedan ser desconocidas por
los jueces constitucionales.
Significa tan solo que ellas
deben ser interpretadas y/o
integradas desde y conforme a la Constitucin, de
modo tal que resulte optimizada la finalidad sustantiva de
los procesos constitucionales
(artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst.) ().

[E]n un proceso de amparo s se permite el ofrecimiento de pruebas, pues


el actor debe acreditar la
existencia del acto reclamado y su inters jurdico.
Las finalidades de la prueba ... son principalmente: demostrar la existencia
del acto reclamado, el inters jurdico del actor y la
inconstitucionalidad de dicho acto.

Sin perjuicio de lo anteriormente sealado, y


conforme tambin a lo indicado en el propio
artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional
no se impide que el juez, si lo considera indispensable, y sin afectar la duracin del proceso, pueda requerir la actuacin de pruebas.
Aqu es evidente el cumplimiento del principio de direccin judicial del proceso, tambin
conocido como el principio de autoridad del
juez, que es la actitud que debe adoptar el juez
como director del proceso siendo ms que una
potestad de carcter procesal una de carcter adems funcional. As, el Tribunal Constitucional mediante el fundamento jurdico
23 en la STC Exp. N 02876-2005-HC/TC4:
El principio de direccin judicial del proceso delega en la figura de juez constitucional
el poder-deber de controlar razonablemente la
actividad de las partes, promoviendo la consecucin de los fines del proceso de manera
eficaz y pronta. El principio de inmediacin,
por su parte, procura que el juez constitucional tenga el mayor contacto con los elementos subjetivos (intervinientes) y objetivos
(documentos, lugares) que conforman el proceso, para lograr una aproximacin ms exacta a este, lo cual puede motivar la necesidad

de una eventual actuacin probatoria ante la urgencia o inminencia de una tutela jurisdiccional constitucional efectiva.
En consecuencia, el artculo 9
del Cdigo Procesal Constitucional no elimina el derecho a
la prueba en los procesos constitucionales, sino que lo limita
en funcin a su naturaleza y a
la tramitacin especial y urgente de estos.
I. LA FINALIDAD RESTITUTORIA DEL PROCESO DE
AMPARO

Conforme al artculo 1 del Cdigo Procesal


Constitucional el proceso de amparo tiene por
objeto reponer las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza de violacin de los derechos reclamados. Asimismo, la pretensin que
se plantea en un proceso de amparo debe ser
indubitable y quien se dice afectado debe ser
el titular del derecho constitucional agredido.
En este sentido, en un proceso de amparo s
se permite el ofrecimiento de pruebas, pues el
actor debe acreditar la existencia del acto reclamado y su inters jurdico. Las finalidades
de la prueba en el proceso de amparo son principalmente: demostrar la existencia del acto
reclamado, el inters jurdico del actor y la
inconstitucionalidad de dicho acto.
En el proceso de amparo el juez constitucional
no declara un derecho, sino que determina su
lesin o amenaza. En otros trminos, en este
proceso no se discuten cuestiones atinentes a
la titularidad de un derecho, sino ms bien el
modo de restablecer su ejercicio. Por ello, para
acreditar la lesin o la amenaza denunciadas
no se debe acudir a un intenso debate probatorio, ello es propio de los procesos ordinarios.

Recurso extraordinario interpuesto por don Nilsen Mallqui Laurence, a favor de don Rubn Pablo Orihuela Lpez, contra la sentencia de la Sala Penal de Emergencia para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 25, fecha 23 de marzo de 2005, que declar improcedente la demanda de hbeas corpus de autos donde se alega la afectacin de los
derechos fundamentales al libre trnsito (artculo 2, inciso 11 de la Constitucin), al trabajo (artculo 2, inciso 15 de la Constitucin) y a la tranquilidad y a vivir en paz (artculo 2, inciso 22 de la Constitucin).

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

119

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Este es justamente uno de los elementos que


sirven para delimitar la frontera entre los procesos constitucionales, como el amparo, y los
de carcter ordinario. En el amparo la violacin o amenaza de conculcacin se debe acreditar sin mayor debate probatorio. Por ello,
cuando un acto, omisin o amenaza que en
principio viola o amenaza violar un derecho
fundamental, pero para cuya acreditacin se
requiere de probanzas exhaustivas, en tal hiptesis el afectado tiene que plantear el asunto en la va ordinaria y no en la jurisdiccin
constitucional.
As, el Tribunal Constitucional en el fundamento jurdico 7 de la RTC Exp. N 004742008-PA/TC5 indic: Los procesos constitucionales tienen un carcter sumario ya que son
procesos configurados para la defensa de derechos constitucionales cuya vulneracin es manifiesta y evidente, por lo que carecen de una
etapa procesal de actuacin de pruebas, segn
lo dispone el numeral 9 del Cdigo Procesal
Constitucional. En efecto, la tutela de los derechos constitucionales se encuentra condicionada a que en la dilucidacin de la controversia, la lesin del derecho constitucional o la
amenaza que a este se produzca sea de tal manera evidente que no sea necesario transitar
por una previa estacin probatoria.

II. PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL


PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO

El derecho a presentar pruebas es un derecho


fundamental que consiste en que toda persona puede solicitar que se admitan y se acten
los medios probatorios ofrecidos por los sujetos procesales distintos al juzgador y que este
los valore debidamente, tenindolos en cuenta en su sentencia o decisin, prescindiendo el
resultado de su apreciacin.
Dicho derecho forma parte integrante del derecho a un debido proceso legal y a la tutela
judicial efectiva. Cuenta con cinco elementos:
-

Derecho a ofrecer determinados medios


probatorios.

Derecho a que se admitan los medios


probatorios.

Derecho a que se acten dichos medios


probatorios.

Derecho a asegurar los medios probatorios


(su actuacin).

Derecho a que se valoren los medios


probatorios.

El objeto de la prueba en el proceso constitucional de amparo, es fundamentalmente el hecho o los hechos de cuya existencia
o inexistencia debe acreditarse ante el juez
constitucional.

Los procesos constitucionales, conforme lo


comentado anteriormente, y de acuerdo a lo
indicado por el Tribunal Constitucional es sus
fundamentos 8 al 12 en la STC Exp. N 000232005-AI/TC6 poseen un especial carcter, que
los hace diferentes de los procesos ordinarios
en cuatro aspectos:

En consecuencia, la actividad probatoria, en


principio, solo tiene por objeto los hechos, salvo el caso de que se trate de acreditar costumbres, la prueba nicamente puede versar sobre
los hechos de los que dependa la estimacin o
desestimacin de la pretensin controvertida.

i. Por sus fines, pues a diferencia de los procesos constitucionales, los ordinarios no
tienen por objeto hacer valer el principio
de supremaca constitucional ni siempre
persiguen la proteccin de los derechos
fundamentales.

5
6

120

Resolucin del Tribunal Constitucional por la que se declara improcedente la demanda por no ser el amparo la va idnea para
dilucidar la pretensin.
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Walter Albn Peralta, defensor del Pueblo en funciones, contra el tercer y cuarto prrafo del artculo 15 de la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional, que establece la procedencia de la medida cautelar en los procesos de amparo en los que se cuestionen actos administrativos expedidos por los gobiernos locales y regionales.

ANLISIS Y CRTICA

ii. Por el rol del juez, porque el control de la


actuacin de las partes por parte del juez es
mayor en los procesos constitucionales.
iii. Por los principios orientadores, pues si
bien es cierto que estos principios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios
como los de publicidad, gratuidad, economa procesal, socializacin del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de favor
processum o pro actione, es fundamental e
ineludible para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales.
iv. Por su naturaleza, que es de carcter subjetivo-objetivo, pues no solo protegen los
derechos fundamentales entendidos como
atributos reconocidos a favor de los individuos, sino tambin, en cuanto se trata de
respetar los valores materiales del ordenamiento jurdico, referidos en este caso a los
fines y objetivos constitucionales de tutela
de urgencia.
Dada la naturaleza de los procesos constitucionales, en consecuencia, los principios generales de la prueba en los procesos ordinarios,
sufren algunas adaptaciones que conviene resear, conforme lo indica Rubn Hernndez
Valle7.
En general, los principios que orientan la aplicacin de la prueba en los procesos constitucionales son los siguientes:
i. Principio de eficacia jurdica: postula que
si la prueba es necesaria para el proceso, en
consecuencia debe tener eficacia jurdica,
de manera que lleve al juez constitucional
al conocimiento real de los hechos en que
se funda la pretensin del actor.
ii. Principio de unidad de la prueba: el conjunto probatorio forma una unidad, por lo
que debe ser analizada por el juez constitucional para confrontar las diversas
pruebas, establecer sus concordancias o

discordancias y concluir sobre el convencimiento que de ellas se forme.


iii. Principio de comunidad de la prueba: este
principio determina la inadmisibilidad de
renunciar o desistir de la prueba ya practicada, dado que quien aporte una pruebe al
proceso deber aceptar su resultado, le sea
beneficio o perjudicial. Este principio est
ntimamente relacionado con el de lealtad
y probidad de la prueba.
iv. Principio de inters pblico de la funcin
de la prueba: Es evidente que existe un inters pblico manifiesto en la funcin que
desempean las pruebas en el proceso, a
pesar de que cada parte persigue su propio
beneficio. No obstante que son los particulares los que ponen en movimiento los procesos constitucionales, es claro que existe
paralelamente un inters pblico en su resolucin, por las consecuencias jurdicas y
de otra ndole que una eventual sentencia
estimatoria podra significar para la Administracin recurrida.
v. Principio de lealtad y probidad o veracidad de la prueba: Consecuencia de los
principios anteriores, ya que si la prueba
tiene unidad y funcin de inters general,
no debe utilizarse para ocultar o deformar
la realidad con el fin de inducir al juez a
engao, sino con lealtad y probidad o veracidad, sea que provenga de la iniciativa de
las partes o de la actividad del mismo juez.
En consecuencia, este principio rige tanto para las partes en los procesos constitucionales como para los eventuales testigos,
peritos y funcionarios que tengan relacin
con la evacuacin de la prueba.
vi. Principio de contradiccin de la prueba:
Consecuencia lgica del anterior principio,
la parte contra quien se ofrece una prueba debe gozar de la oportunidad procesal
para conocerla y discutirla, incluido su derecho de ofrecer y evacuar la respectiva
contraprueba.

HERNNDEZ VALLE, Rubn. Derecho Procesal Constitucional. Juricentro. San Jos, 2009, pp. 184-185.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

121

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

vii. Principio de publicidad de la prueba: significa que debe permitirse a las partes conocerlas e intervenir en su prctica.
viii.Principio de legitimacin para la prueba:
este principio exige que la prueba provenga de un sujeto legitimado para solicitarla,
es decir, las partes o el juez constitucional.
ix. Principio de la preclusin de la prueba:
se trata de una formalidad y oportunidad
para la prctica de la prueba y se relaciona con los principios de contradiccin y
lealtad, persiguindose impedir que se sorprenda a la otra parte con pruebas de ltimo momento.
x. Principio de libertad de prueba: es indispensable otorgar libertad de la prueba para
que esta cumpla su fin de lograr la conviccin del juez constitucional sobre la existencia o inexistencia de los hechos que interesan al proceso. Sin embargo, se admite
como limitacin la de aquellas que la ley
no permite investigar o que resultan intiles por existir presuncin legal que las
hace innecesarias.
xi. Principio de pertinencia, idoneidad y utilidad de la prueba: este principio implica
una limitacin de la libertad, pero su presencia es necesaria ya que el tiempo y el
trabajo de los tribunales constitucionales y
de las partes no debe perderse por la evacuacin de prueba que por s misma o por
su contenido, no sirve para la averiguacin
de los hechos base del proceso. De esta
manera se contribuye a la concentracin y
a la eficacia procesal de la prueba.
xii. Principio de la carga de la prueba: postula que quien afirma un hecho en el proceso debe probarlo. No basta, en consecuencia, con que le funcionario recurrido rinda
declaracin bajo fe del juramento para tener por acreditada la verdad de su dicho.
8

122

Se trata, en este caso, simplemente de una


presuncin iuris tantum que puede ser dejada sin efecto por prueba en contrario del
recurrente o por la aplicacin de las reglas de la sana crtica por parte del juez
constitucional.
III. EFECTOS DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO

A la regulacin de la apreciacin de la prueba


le son aplicables las reglas del Derecho Procesal Civil. As, siguiendo la regla que rige en el
Derecho Procesal general, los documentos pblicos as como los privados reconocidos por
la parte que los emiti, surten efectos de plena
prueba en los procesos constitucionales.
Tambin el juez constitucional debe aceptar
las presunciones iuris et de iure, es decir, que
sean pruebas eficientes que agoten por s mismas su actuacin.
En la RTC Exp. N 05156-209-PA/TC8 en el
considerando nmero 7 se seala: [Que] si
bien los jueces de los grados inferiores han
afirmado que es necesaria una estacin probatoria, no han explicado de manera adecuada qu hechos ameritan la necesidad de una
etapa probatoria amplia. Tampoco se ha explicado qu tipo de medio probatorio resulta tan
complejo como para requerirse una estacin
probatoria. No basta, pues, con indicar que es
de aplicacin el artculo 9 del Cdigo Procesal
Constitucional, sino que es necesario precisar
por qu tales supuestos hechos mereceran una
etapa probatoria ms lata. Puesto que ello no
ha sucedido, debe procederse a revocar la demanda, la que tendr que ser admitida y notificada a las partes.
Con esta afirmacin, el Tribunal Constitucional deja en claro que debe acertarse indubitablemente, a travs de la propia motivacin del
juez a cargo, que el caso a dilucidarse requiere
definitivamente una actuacin probatoria que

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Tomy Valery Salazar Suclle contra la sentencia expedida por la Stima
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de folios 30, su fecha 23 de junio de 2009 que declar improcedente la demanda de autos, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Direccin General de Medicamentos, Insumos y Drogas del Ministerio de Salud (Digemid). Solicita que se deje sin efecto el Oficio N 22628-2008-DIGEMID-DAS-EEF/MINSA, de fecha 1 de diciembre de 2008, y se admita la solicitud de inscripcin de regencia para poder continuar laborando como qumico farmacutico.

ANLISIS Y CRTICA

no puede ser realizada en el marco de un proceso constitucional de amparo o cualquier otro


proceso constitucional que protejan la materia
dogmtica de la Constitucin. Esta motivacin
es parte de la tutela jurisdiccional efectiva y,
en consecuencia, del debido proceso.
A MODO DE CONCLUSIN

El derecho a la prueba, que forma parte del


contenido del derecho al debido proceso, es un
derecho constitucional de toda persona a que
se admitan y acten los medios probatorios
ofrecidos por los sujetos procesales distintos
al juzgador y los valore debidamente, tenindolos en cuenta en su sentencia o decisin.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

La naturaleza de los procesos de garanta


constitucional dado su especial objeto referido
a la proteccin de derechos fundamentales determina la necesidad de generar mecanismos
que permitan al rgano jurisdiccional otorgar
una adecuada tutela constitucional, ello sin dejar de tener presente las deficiencias del sistema judicial peruano referidas a la excesiva
carga procesal.
Por lo que, el artculo 9 del Cdigo Procesal
Constitucional no elimina el derecho a la prueba en los procesos de garanta constitucional,
sino que lo restringe en funcin a su naturaleza y a la tramitacin especial y urgente de
estos.

123

ANLISIS Y CRTICA
El derecho de peticin entre
nulidades y revocatorias
A propsito de la STC Exp.
N 03930-2010-PA/TC
Jos Luis VELARDE ACOSTA*

RESUMEN

En el presente artculo se examina el derrotero histrico del derecho de


peticin, as como su desarrollo por el Tribunal Constitucional peruano
y las Constituciones iberoamericanas. Al respecto, el autor indica que el
objetivo primordial de este derecho es la comunicacin fluida y eficaz entre las autoridades del Estado y los particulares, otorgando a los ciudadanos instrumentos que permitan realizar uno de los cometidos fundamentales del Estado Social de Derecho: que sus autoridades estn al servicio de
las personas.

INTRODUCCIN

Hace algunas semanas atrs, el Tribunal Constitucional (TC) ratific al derecho de peticin
como derecho fundamental, a propsito de la
STC Exp. N 03930-2010-PA/TC, caso Navarro Snchez, a razn de un rechazo in limine
de la demanda interpuesta.
El caso es que el Segundo Juzgado Mixto de
Huaraz declar improcedente in limine la demanda en aplicacin del artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional y, por su parte, la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ancash confirm dicha decisin, pero
en aplicacin del artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional.

124

El Tribunal Constitucional discrep con estos pronunciamientos, al referir que en las anteriores instancias no se tuvo presente que lo
que se cuestionaba guarda directa relacin
con el derecho de peticin1, pese a que indic que los artculos 5.1 y 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional habilitan a las instancias
previas para desestimar una demanda como la
que se inici.
En efecto, como se detalla en la resolucin
del TC, debe tenerse presente que el acto lesivo que viola el derecho de peticin es la falta de respuesta por un tiempo prologando a
cualquier tipo de denuncia que podra incoarse. Por ello, este tema cobra vigencia y vital

Abogado. Asesor del Superintendente Nacional de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos. Ex Fiscal Adjunto al
Superior Civil del Distrito Judicial de Lima. Estudios de Maestra en la Universidad de San Martn de Porres y estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Fundamento 5 de la STC Exp. N 3930-2010-PA/TC (caso Florencio Jess Navarro Snchez). Disponible en: <http://www.tc.gob.
pe/tc_consulta_causas.php>. [Consulta lunes 18 de abril de 2011, 10:30 a.m.]

ANLISIS Y CRTICA

importancia, ms an cuando en la concepcin


moderna de un Estado de Derecho, los rganos jurisdiccionales, como es el caso del Tribunal Constitucional, deben colaborar con las
aspiraciones de una sociedad cada vez ms necesitada de satisfacer sus pretensiones y ansias
de justicia.
En esa medida, el papel de los tribunales es la
consolidacin de un sistema democrtico, por
el carcter integrador de sus decisiones, dando
relieve al corpus jurisprudencial. Por ello, este
trabajo busca resaltar y analizar la labor del
TC en cuanto a la evolucin y desarrollo histrico del derecho de peticin. Para demostrar
la vigencia de este derecho fundamental realizamos un anlisis de su regulacin en nuestro pas y en las Constituciones de Iberoamrica. Creemos que lo trabajado nos va a permitir
identificar los fundamentos constitucionales
de aquel derecho, as como sus alcances, requisitos y las obligaciones que se generan tanto para el administrador (gobernante) como
para el administrado (gobernado), para la convivencia democrtica y quizs pacfica.
I. EL DERECHO DE PETICIN EN LA
HISTORIA HUMANA Y EN LA CRNICA CONSTITUCIONAL

Podemos comenzar revelando, citando a Harris2, que esta expresin de solicitudes, favores o pedidos se encuentra relacionada con la
aparicin del poder entre los grupos humanos ms primitivos; esta concepcin del poder
como facultad para otorgar o quitar beneficios
es la que habr de permear las culturas humanas, como expresin de quienes no tienen poder frente a quienes lo ejercen.
La aparicin de las religiones hizo que el hombre vuelva la vista hacia sus dioses, o cualquier creacin omnipotente o salvadora, para

2
3
4
5

solicitarles su participacin en la complacencia de sus carencias o privaciones, y es que, la


especie humana siempre espera de los dioses
y dems espritus beneficios de algn tipo3.
Por su parte, lvarez Conde4 refiere que el
ser humano siempre encuentra mayor sentido de pertenencia social en las solicitudes
hechas a quienes detentan el poder material;
adems, indica que la peticin se retrotrae incluso al favor o el plcet en las monarquas
asiticas de tipo tirnico. As, las peticiones
aparecen ubicadas como una categora de las
medidas benvolas y de carcter discrecional reservadas a los grandes seores, pero que
tambin se da cabida en los oidores divinos.
En nuestro pas, se dice que durante el Imperio Incaico los indios hacan las peticiones cargando ofrendas, a fin de presentarse inclinados ante el Inca.
En ese sentido, no cabe duda que elevar peticiones es uno de los actos ms comunes del
ser humano y se encuentran basadas en la urgente satisfaccin de las necesidades personales o de un grupo que las propicia. Tambin se
advierte que en todo periodo histrico el hombre realiza actos petitorios a quienes considera superiores a l, por considerar que aquellos
pueden satisfacer sus necesidades o solucionar los problemas que los aquejan. Tales peticiones se encuentran en los ruegos y splicas a
las deidades, las cuales se ven reforzadas con
las solicitudes a los seores que mandan y/o
gobiernan, lo que nos permite afirmar que las
peticiones ya se encontraban entre las primeras organizaciones humanas.
Algunos autores, como Cienfuegos Salgado5,
citando a Antonio Montiel Mrquez, consideran que la raz comn latina de la denominacin del derecho de peticin adoptada en los

HARRIS, Marvin. Nuestra especie. Alianza, Madrid, 1994, p. 363.


Ibdem, p. 365.
LVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional, Tecnos, Madrid, p. 1992.
CIENFUEGOS SALGADO, David. El derecho de peticin en Mxico. Instituto de investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, Mxico, 2004, pp. 4-7. Vase a MONTIEL MRQUEZ, Antonio. El derecho de peticin: instrumento de
participacin directa de los ciudadanos o manifestacin de la funcin de control?. En: Cuadernos Constitucionales de la Ctedra
de Fadrique Furio Ceriol. Nmeros 30/31; 2000, p. 139

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

125

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

diversos sistemas jurdicos occidentales, sugiere un origen remoto, sea en el Derecho romano, sea en el cannico y que tal hiptesis
encuentra apoyo en la presencia de ambas rdenes de los rescriptos que eran respuestas
imperiales como de autoridades eclesisticas
a peticiones, suplicas o consultas de los sbditos o fieles6.
Por otro lado, la incorporacin de esta facultad en los textos jurdicos se dio indirectamente en la Carta Magna impuesta al rey Juan
sin Tierra en 1215, en el que aparece la frase A nadie venderemos, a nadie negaremos o
entorpeceremos el derecho a la justicia.
Aquella frase es una admisin indirecta
del derecho de peticin, dado que el rey se
compromete a actuar equitativa y prontamente para que se expidieran autos cuando as lo
solicitaban los sbditos agraviados7.
Conviene traer a colacin la idea que Pablo
Lucas Murillo de la Cueva8 seal al expresar la importancia de la experiencia inglesa en la evolucin del derecho de peticin,
pues para l, la historia de este derecho se
entrelaza con el Derecho Constitucional, ya
que es all donde se crean los principios
esenciales que inspiran an hoy su ejercicio
y donde se ha producido mayor nmero
de textos y decisiones sobre l.
Habra que mencionar que mayoritariamente se considera que en la declaracin de derechos de 1689 Bill of Rights, se marc la
consagracin definitiva del derecho de peticin.
En esta declaracin se expresa categricamente que () es derecho del ciudadano
dirigir una peticin al rey, y que todo encarcelamiento y enjuiciamiento como consecuencia
de esa peticin son ilegtimos9.

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126

Durante el proceso revolucionario francs,


Robespierre10 calific al derecho de peticin
como imprescriptible de todo hombre en una
sociedad. As, el derecho de peticin es incluido en el texto francs, en su artculo 32 de la
Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano del 24 de junio de 1793 y, all se
postul que [e]l derecho de presentar peticiones a los depositarios de la autoridad pblica
no puede ser, en ningn caso, prohibido, suspendido o limitado.
Posteriormente, en el mbito espaol, en la
Novsima Recopilacin espaola se expres
que () liberal se debe mostrar el rey en or
peticiones y querellas a todos los que a su corte vinieren a pedir justicia; por el rey, segn la
significacin de su nombre, se dice regente o
regidor y su propio oficio es hacer juicio y justicia, porque la celestial majestad recibe el podero temporal11.
En el numeral 5 del artculo 193, referido a las
Garantas Constitucionales, de la Constitucin
Poltica del Per de 1823 se declar inviolable el derecho de presentar peticiones o recursos al Congreso o al Gobierno. Sin embargo,
si bien no se aprecia de manera clara este derecho en la Constitucin de 1826, lo cierto es
que, en el Titulo IX sobre Disposiciones generales de la Constitucin de 1828, se indic
con mayor claridad que todo ciudadano tiene
el derecho de presentar peticiones (). En la
de 1834, se regula este derecho en el apartado
relacionado con las garantas constitucionales
al igual que en la Constitucin de 1823, para
luego, en el ao de 1839, se ubique este derecho como una garanta individual al sealar
que: Es libre el derecho de peticin, sea que
se ejerza individual o colectivamente.

Ibdem, p. 3.
Ibdem, p. 17
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. En: Nueva Enciclopedia Jurdica. Barcelona, Francisco Seix, 1989. En especfico la voz
derecho de peticin, Tomo XIX, pp. 734-757. Citado por CIENFUEGOS SALGADO, David. Ob. cit., p. 6
COLOM PASTOR, Bartomeu. El derecho de peticin. Marcial Pons, Universitat des Illes Balears, Madrid, 1997, p. 18.
CIENFUEGOS SALGADO, David. Ob. cit., p. 7.
Ibdem, p. 7

ANLISIS Y CRTICA

Tambin se advierte la incorLa peticin irrespetuosa exime


poracin del derecho de peti[E]l derecho de peticin a las autoridades de resolver
cin en los siguientes textos ... consiste en el derecho prontamente.
constitucionales peruanos. En que tienen todos los habi13
la Constitucin de 1933, que tantes del territorio de diri- En Espaa, la doctrina defue considerado en el Captu- girse respetuosamente a las fini el derecho de peticin
lo II, referido a las Garantas autoridades del pas ... y so- como () el derecho de los
individuales y en el Ttulo II licitar una gracia, repara- ciudadanos de dirigir peticiocin de agravios o adopcin
denominado Garantas consti- de medidas que satisfagan nes a los poderes pblicos que
tucionales. En tanto que, en la el inters del peticionario o sealen las leyes, sobre las maConstitucin de 1979 fue ubi- los intereses generales, para terias de su competencia, cuancado en el Captulo I vincu- luego obtener, en un plazo do no son titulares de derechos
lado a la persona y a sus de- breve y perentorio, una pron- subjetivos o de intereses legtimos. Len Duguit14 searechos fundamentales. Este ta y expresa respuesta.
l que el derecho de peticin
ltimo criterio tambin se asu() es el derecho que permi durante la elaboracin de
la Constitucin de 1993, ya que dicho derecho tenece al individuo de dirigir a los rganos o
se encuentra ubicado en el Captulo I, Dere- agentes pblicos un escrito, exponiendo opichos fundamentales de la persona. Por lo tan- niones, demandas o quejas.
to, no cabe duda que el derecho de peticin en Segn Prez-Serrano15 el derecho de peticin
el Per es un derecho constitucional y, por lo es aquel que autoriza para dirigirse a los potanto, fundamental de la persona.
deres pblicos, solicitando gracia, reparacin
de agravios o adopcin de medidas que satisII. EL DERECHO DE PETICIN COMO
fagan el inters del peticionario o los intereCONCEPTO Y DEFINICIN
ses generales. Aade, adems, que se trata de
La voz peticin proviene del latn petere que un derecho constitucionalmente reconocido a
significa dirigirse hacia un lugar o implica so- formular ruegos a determinados organismos y
licitar, y esta admite diversas acepciones, lo autoridades. De acuerdo con el autor, ha sido
que evidencia un carcter plurvoco de la pa- considerado como el derecho ms inofensivo de todos. Pero, esta no se trata de una delabra referida.
finicin autorizada que exprese el contenido
Robespierre12, en la sesin del 9 de mayo de mismo del derecho, creemos que se trata de
1791 de la Asamblea Constituyente, ya refe- una apreciacin; calificacin16 que han tenido
ra que el derecho de peticin [e]s la solicitud los distintos regmenes para autorizar su ejerverbal o escrita que se presenta ante un servi- cicio a los miembros de la sociedad, segn sea
dor pblico para requerir su intervencin en el caso. De ello, se puede afirmar que este inun asunto concreto. Es un derecho constitu- ofensivo derecho autoriza dirigirse a los podecional fundamental que hace parte de los de- res pblicos solicitando gracia, reparacin de
rechos inherentes a la persona humana y su agravios o adopcin de medidas que satisfaproteccin judicial inmediata puede lograr- gan el inters del peticionario o los intereses
se mediante el ejercicio de la accin de tutela. generales17.

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15
16
17

Citado por CIENFUEGOS SALGADO, David. Ob. cit., p. 1.


Citada por COLOM PASTOR, Bartomeu. Ob. cit., p. 38.
Ibdem, p. 16.
Cfr. Enciclopedia Jurdica, disponible en: <www.enciclopedia-jurdica.biz14.com>.
CIENFUEGOS SALGADO, David. Ob. cit., p. 14.
Ibdem, p. 15.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

127

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Por su parte, Becerra Pinilla18 considera que


este derecho es un derecho fundamental y su
peticin judicial inmediata puede lograrse mediante el ejercicio de la accin de tutela. La
peticin irrespetuosa exime a las autoridades a
resolver prontamente.
Cuando el Tribunal Constitucional peruano invoca a la doctrina en la STC Exp. N 010422002-AA/TC, caso de Miguel Cabrera Len,
cita a Marcelo Huertas Contreras (Derecho de
peticin en el ordenamiento constitucional especial. En: Estudios de Derecho Pblico. Homenaje a Juan Jos Ruiz Rico. Tecnos, Madrid,
1997), y consigna que el derecho de peticin
deber versar sobre algo a lo que no se tiene
estricto derecho. A lo expuesto, refiere el tribunal, habra que agregar lo planteado por Pablo Lucas Murillo de la Cueva (Derecho de peticin. Nueva Enciclopedia Jurdica Espaola
Volumen XIX. Seix Barcelona N 40, 1989),
en el sentido de que el referido derecho tiene
por () objeto la satisfaccin de un inters
de trascendencia privada o pblica, que no est
asumido bajo la forma de un especfico derecho subjetivo o inters legtimo. De ah que la
pretensin que toda peticin encierra, puede
contemplar tanto una dimensin eminentemente defensiva como otra sustancialmente participativa, segn el caso.
Consiguientemente, considero que el derecho de peticin es un derecho fundamental al
estar prescrito en nuestra Constitucin Poltica, y que consiste en el derecho que tienen
todos los habitantes del territorio de dirigirse respetuosamente a las autoridades del pas
o hacia un lugar y solicitar una gracia, reparacin de agravios o adopcin de medidas
que satisfagan el inters del peticionario o

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19
20

128

los intereses generales, para luego obtener,


en un plazo breve y perentorio, una pronta y
expresa respuesta.
III. EL DERECHO DE PETICIN EN LA
CONSTITUCIN PERUANA DE 1993

Como ya se refiri, la vigente Constitucin


ubica al derecho de peticin en el captulo I,
el cual versa sobre los derechos fundamentales de la persona. As, en el numeral 2 del artculo 2019 seala:
Artculo 2.- Toda persona tiene su derecho: ()
20. A formular peticiones, individual
o colectivamente, por escrito ante la
autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta
tambin escrito dentro del plazo legal, bajo
responsabilidad.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y
de la Polica Nacional solo pueden ejercer
individualmente el derecho de peticin.
En ese sentido, al recurrir al Tribunal Constitucional como Supremo Intrprete de la Constitucin, encontramos que en la STC Exp.
N 0941-2001-AA/TC20, caso Carmen Arvalo Soza, este determin que: () El artculo 2, inciso 20, de la Constitucin Poltica del Per reconoce el derecho que tiene toda
persona de formular peticiones por escrito ante
la autoridad competente y a recibir respuesta,
tambin por escrito, dentro del plazo legal.
La respuesta de la autoridad es un elemento
fundamental que da sentido y solidez al derecho de peticin, ms an, si como en el caso
de la demandante, la peticin est relacionada
con el reconocimiento de un derecho.

BECERRA PINILLA, Jorge. El derecho de peticin en Colombia. Normas, jurisprudencia, doctrina y modelos prcticos. Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibez, Santaf de Bogot, 1995, p. 207.
Constitucin Poltica del Per. Edicin oficial. Edicin del Congreso de la Repblica. Setiembre de 2009, p. 13.
Caso Carmen Arvalo Soza. Exp. N 00941-2001-AA/TC, publicada el 9 de mayo de 2003. En: <http://www.tc.gob.pe/tc_consulta_causas.php> [Consulta: lunes 18 de abril de 2011, 11:00 am].

ANLISIS Y CRTICA

As tambin, en la STC Exp. N 01042-2002AA/TC21, caso Miguel Cabrera Len, el Tribunal Constitucional indic que la naturaleza
jurdica del derecho de peticin es mixta, toda
vez que la peticin puede ser de naturaleza pblica o privada, segn sea utilizada en el caso
de la defensa de los derechos o intereses del
peticionario o para la presentacin de puntos
de vista de inters general.
Por ende, en atencin al primer caso, la referida atribucin puede ser considerada dentro del
conjunto de los derechos civiles que pertenecen al ser humano en s mismo; y, respecto al
segundo caso, se tiene que este derecho pertenece al plexo de los derechos polticos que le
corresponden a una persona en su condicin
de ciudadano o como representante de una colectividad; de ah que aparezca como manifestacin de la comunicacin, participacin y
control en relacin con el poder poltico.
Por otro lado, en la STC Exp. N 01042-2002AA/TC, el Tribunal reconoci al derecho de
peticin como un componente estructural bsico del orden jurdico objetivo, ya que es la
expresin jurdica de un sistema de valores,
precisando que () permite la consagracin
prctica del postulado previsto en el artculo 1
del referido texto que concibe a la persona humana como el fin supremo de la sociedad y
del Estado. De este modo, la garanta de su vigencia dentro de nuestra comunidad poltica
no puede limitarse solamente a la posibilidad
del ejercicio de pretensiones por parte de los
diversos individuos, sino que tambin debe ser
asumida por el Estado como una responsabilidad teleolgica.
Del mismo modo, en la STC Exp. N 009412001-AA/TC, el Tribunal Constitucional se
preocup de enfatizar que () se admite que
el derecho de peticin es de dos clases: el derecho de peticin simple y el derecho de peticin calificado. El primero, bien como instrumento de participacin ciudadana y muy cerca
de la libertad de expresin u opinin, se refiere
21

a la formulacin de denuncias sobre irregularidades administrativas, alguna iniciativa, quejas, splicas u otras manifestaciones en las que
no se encuentre en juego un derecho subjetivo
o inters legtimo directo del peticionante, y
en las que, en todo caso, la decisin de la autoridad tenga un amplsimo margen de discrecionalidad o sea graciable (cfr. GONZLES
NAVARRO, Francisco y ALENZA GARCA,
Jos. Derecho de peticin, Civitas, Madrid
2002, p. 118 y ss.). En cambio, el llamado derecho de peticin calificado implica la adopcin de un acto o decisin concretos por parte
de la autoridad, basado en la solicitud o reclamo planteados por el peticionante. Contrariamente a lo que ocurre con el anterior, lo que
resuelva la autoridad tendr consecuencias sobre algn derecho subjetivo o inters legtimo
del actor.
As tambin, el Supremo Intrprete hizo referencia a que () el derecho de peticin,
como sucede con todo derecho subjetivo, supone la concurrencia de un conjunto de elementos que le dan su configuracin, entre
ellos, la legitimacin de los sujetos: el activo,
por un lado, que puede ser cualquier persona,
nacional o extranjero, dado que se trata de un
derecho uti cives; y, de otro lado, el sujeto pasivo o destinatario, que son las entidades pblicas y, en general, los funcionarios que las
representen con autoridad.
Aun cuando la doctrina no es pacfica respecto
a la obligacin de la autoridad de dar respuesta
a la peticin y, por lo tanto, el derecho del peticionante a recibirla, cualquiera que sea el tipo
de peticin formulado, lo cierto es que ()
tal derecho de respuesta independientemente del contenido de ella, en un trmino razonable, resulta obligado en un rgimen republicano, donde las autoridades son responsables
ante la comunidad, y esta es fuente del poder
de aquellos (...) (SAGUS, Nstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo 2,
Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 164).

Caso Miguel Cabrera Len, en representacin del Sindicato Unitario de Trabajadores de la Municipalidad Distrital del Rmac, STC
Exp. N 01042-2002-AA/TC, publicada el 17 de setiembre de 2003. En: <http://www.tc.gob.pe/tc_consulta_causas.php> [Consulta: lunes 18 de abril de 2011, 11:30 am].

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

129

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Por otro lado, el ejercicio de este derecho conlleva que el recurrir y/o solicitar a la Administracin Pblica sea de manera escrita y, la
respuesta tambin, ello en razn a que la legislacin peruana, al desarrollar el derecho de
peticin22 en la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, ha establecido que el plazo para responder por escrito a
una peticin es de 30 das23.
El Tribunal Constitucional se ha interesado en
resaltar que la acotada ley desarroll los alcances del inciso 20 del artculo 2 de la Constitucin, bajo una entidad y representacin jurdica en donde el contenido y la extensin
conceptual difieren grandemente de la matriz
original. En dicho instrumento legal se pueden
encontrar hasta cinco mbitos de operatividad
del derecho de peticin:
1. La peticin gracial se encuentra referida a
la obtencin de una decisin administrativa a consecuencia de la discrecionalidad y
libre apreciacin de un ente administrativo. Esta modalidad es en stricto sensu la
que origin el establecimiento del derecho
de peticin, en razn de que la peticin no
se sustenta en ningn ttulo jurdico especfico, sino que se atiene a la esperanza o
expectativa de alcanzar una gracia administrativa. A lo sumo, expone como fundamento para la obtencin de un beneficio,
tratamiento favorable o liberacin de un
perjuicio no contemplado jurdicamente,
la aplicacin de la regla de merecimiento.
De tal suerte, conforme a lo previsto en el

22

23

130

artculo 112 de la Ley N 27444, que est


destinada a obtener un indulto, alcanzar la
formulacin de nuevas polticas, la modificacin o derogacin de disposiciones, la
creacin o mejoramiento de la infraestructura, el acrecentamiento o modernizacin
de los servicios pblicos, la realizacin de
actividades, entre otras.
2. La peticin subjetiva versa sobre la solicitud individual o colectiva que tiene por
objeto el reconocimiento de un derecho
administrativo; es decir, conlleva la admisin de la existencia de una facultad o atribucin para obrar o abstenerse de obrar
y para que el administrado peticionante haga exigible a terceros un determinado tipo de prestacin o comportamiento.
En ese sentido, la peticin prevista en el
artculo 107 de la Ley N 27444 est destinada a obtener la constitucin, declaracin, reconocimiento u otorgamiento de un
derecho, as como a alcanzar la constatacin de un hecho de relevancia administrativa, el ejercicio de una facultad,
o la formulacin de una legtima oposicin o contradiccin a una decisin
administrativa.
3. La peticin cvica refiere a la representacin de un grupo indeterminado de personas o de la colectividad en su conjunto, la
cual tiene por objeto la proteccin y promocin del bien comn y el inters pblico. La peticin prevista en el artculo 108
de la Ley N 27444, se relaciona con este

Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General


Artculo 106.- Derecho de peticin administrativa
106.1. Cualquier administrado, individual o colectivamente, puede promover por escrito el inicio de un procedimiento administrativo ante todas y cualesquiera de las entidades, ejerciendo el derecho de peticin reconocido en el artculo 2 inciso 20) de la Constitucin Poltica del Estado.
106.2 El derecho de peticin administrativa comprende las facultades de presentar solicitudes en inters particular del administrado, de realizar solicitudes en inters general de la colectividad, de contradecir actos administrativos, las facultades de pedir informaciones, de formular consultas y de presentar solicitudes de gracia.
106.3 Este derecho implica la obligacin de dar al interesado una respuesta por escrito dentro del plazo legal.
Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Artculo 142.- Plazo mximo del procedimiento administrativo
No puede exceder de treinta das el plazo que transcurra desde que es iniciado un procedimiento administrativo de evaluacin
previa hasta aquel en que sea dictada la resolucin respectiva, salvo que la ley establezca trmites cuyo cumplimiento requiera
una duracin mayor.

ANLISIS Y CRTICA

tipo de peticin que tiene como objetivo


exponer la existencia de problemas generales, trabas u obstculos normativos o viciosas prcticas administrativas que afectan el acceso ciudadano a las entidades, a
su relacin con los titulares o funcionarios
con capacidad de decisin. En puridad, sirven para exponer crticas y formular sugerencias para mejorar la calidad y extensin
del servicio administrativo.
4. La peticin informativa es aquella que se
vincula con la obtencin de documentacin
oficial contenida en los bancos informativos o registros manuales de la institucin
requerida. En ese sentido, la peticin prevista en el artculo 110 de la Ley N 27444
est destinada a obtener el suministro de
datos estadsticos, dictmenes, resoluciones u otros que pudieran obrar en poder de
un ente administrativo. Dicha modalidad
debe ser concordada con lo dispuesto en
los incisos 5 y 6 del artculo 2 de la Constitucin y la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica,
y su modificatoria, la Ley N 27927.
5. La peticin consultiva es la que busca obtener un asesoramiento oficial en una materia administrativa concreta, puntual y especfica. La peticin prevista en el artculo
111 de la Ley N 27444 es la que se enmarca dentro de este tipo de peticin, toda
vez que se encuentra destinada a obtener
una colaboracin instructiva acerca de las
funciones y competencias administrativas o sobre los alcances y contenidos de
la normativa o reglamentos tcnicos aplicables al peticionante. Con ello se consigue eliminar cualquier resquicio de duda
o incertidumbre en torno a la relacin
administracin-administrado.
Estando a lo plasmado en la Constitucin y
considerando lo sealado por el propio Tribunal Constitucional, tenemos que el contenido esencial del derecho de peticin tiene dos
aspectos que aparecen de su propia naturaleza y de la especial configuracin que le ha
dado la Constitucin. El primer aspecto es el

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos a la autoridad; y el segundo aspecto se encuentra irremediablemente unido al anterior,
el cual se refiere a recibir una respuesta de lo
impetrado, la que de conformidad con lo previsto en la Ley de Leyes, debe necesariamente hacerse por escrito y dentro del plazo que la
ley establezca.
IV. EL DERECHO DE PETICIN EN LA
EVOLUCIN DE LA JURISDICCIN
CONSTITUCIONAL PERUANA

Como se apreci, el Tribunal Constitucional ha prestado la debida atencin al derecho


de peticin. As, en la STC Exp. N 009412001-AA/TC, caso Carmen Arvalo Soza, se
preocup en sealar como un aspecto esencial
del derecho de peticin, el ser un derecho de
toda persona recurrir a la autoridad competente y recibir una respuesta; refiriendo, adems,
que la respuesta de la autoridad es un elemento fundamental que da sentido y solidez al derecho de peticin. Tambin se reconoce que el
derecho de peticin tiene una dimensin subjetiva, al tratarse de un derecho fundamental
de la persona; y otra objetiva, al constituirse
en un mecanismo o instrumento que le permite
a las personas relacionarse con los poderes pblicos que la representan; esta ltima dimensin, es propia y caracterstica de un Estado
Constitucional de Derecho.
En la STC Exp. N 01042-2002-AA/TC, quizs una de las sentencias que ms desarroll el
Tribunal Constitucional respecto a este tema,
se refiri que todo cuerpo poltico que se precie de ser democrtico, deber establecer la
posibilidad de la participacin y decisin de
los ciudadanos en la cosa pblica, as como
la defensa de sus intereses o la sustentacin
de sus expectativas, ya sean estos particulares
o colectivos en su relacin con la Administracin Pblica.
De este modo, en determinados mbitos, como
el de las peticiones individuales o colectivas
que buscan el reconocimiento por parte de la
Administracin Pblica de un derecho subjetivo, o en las cuales se solicite informacin o se

131

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

formulen consultas, o se soliautoridad tiene la obligacin


cite un acto graciable de la auLa accin oficial de no de realizar todos aquellos actoridad competente, el derecontestar una peticin o ha- tos que sean necesarios para
cho en mencin se constituir
cerlo inmotivadamente trae evaluar materialmente el conen un medio ordinario para su
como consecuencia su in- tenido de la peticin y expreefectiva realizacin; pero, en
validez por violacin, por sar el pronunciamiento corresaquel mbito en el cual exisomisin de un deber jurdi- pondiente, el cual contendr
co claro e inexcusable. Esta los motivos por los que se
tan mecanismos o recursos esobligacin de la autoridad acuerda acceder o no a lo petablecidos por una normaticompetente de dar al intereva especfica para el ejercicio
sado una respuesta por es- ticionado, debiendo comunio tutela de un derecho subjeticrito en el plazo legal y bajo car lo resuelto al interesado o
vo, tales como la accin penal
responsabilidad, confiere al interesados.
privada o la accin civil ante
derecho de peticin mayor
La accin oficial de no conrgano jurisdiccional, entre
solidez y eficacia ...
testar una peticin o hacerlo
otros; se constituir en un meinmotivadamente trae como
dio residual, que podr cubrir
consecuencia su invalidez por violacin, por
mbitos no tomados en consideracin.
omisin de un deber jurdico claro e inexcu1. Cul es el contenido constitucional
sable. Esta obligacin de la autoridad compedel derecho de peticin?
tente de dar al interesado una respuesta por esEn la STC Exp. N 01042-2002-AA/TC, se crito en el plazo legal y bajo responsabilidad,
estableci que el contenido esencial de un de- confiere al derecho de peticin mayor solidez
recho fundamental est constituido por aquel y eficacia, e implica, entre otros, los siguientes
ncleo mnimo e irreductible que posee todo aspectos: a) admitir el escrito en el cual se exderecho subjetivo reconocido en la Constitu- presa la peticin; b) exteriorizar el hecho de la
cin, que es indisponible para el legislador, recepcin de la peticin; c) dar el curso corresdebido a que su afectacin supondra que el pondiente a la peticin; d) resolver la peticin,
derecho pierda su naturaleza y entidad. En tal motivndola de modo congruente con lo pesentido, se desatiende o desprotege el conteni- ticionado, y e) comunicar al peticionante lo
do esencial de un derecho fundamental, cuan- resuelto.
do este queda sometido a limitaciones que lo Como ha expresado el Tribunal Constituciohacen impracticable y lo despojan de la pro- nal en la STC Exp. N 00941-2001-AA/TC y
teccin constitucional otorgada. En el caso del reiterado en las SSTC Exps. Ns 01042-2002derecho de peticin, su contenido esencial est AA/TC, 01797-2002-HD/TC, 02919-2002conformado por dos aspectos que aparecen de AA/TC, 02254-2003-AA/TC, 00343-2004su propia naturaleza y de la especial configu- AA/TC, 01444-2004-AA/TC y 01420-2009racin que le ha dado la Constitucin al re- PA/TC, el derecho de peticin es aquel dereconocerlo. El primer aspecto es el relaciona- cho fundamental de toda persona de recurrir
do estrictamente con la libertad reconocida a por escrito ante la autoridad competente y recualquier persona para formular pedidos escri- cibir respuesta. La autoridad tiene la obligatos a la autoridad competente; y, el segundo, cin de ejecutar todos aquellos actos que sean
unido irremediablemente al anterior, est refe- necesarios para evaluar materialmente el conrido a la obligacin de la referida autoridad de tenido de la peticin y de expresar el pronunotorgar una respuesta al peticionante.
ciamiento correspondiente, el cual contendr
Esta respuesta oficial, de conformidad con los motivos por los que se acuerda acceder o
lo previsto en el inciso 20 del artculo 2 de la no a lo peticionado, debiendo comunicar lo reConstitucin y la norma que lo desarrolla, de- suelto al interesado o los interesados. Es preber necesariamente hacerse por escrito y en ciso que la contestacin oficial sea motivael plazo que la ley establezca. Asimismo, la da; por ende, no es admisible jurdicamente

132

ANLISIS Y CRTICA

la mera puesta en conocimiento al peticionante de la decisin adoptada por el funcionario


pblico correspondiente. En consecuencia, la
accin oficial de no contestar una peticin o
hacerlo inmotivadamente trae como consecuencia su invalidez por violacin, por omisin de un deber jurdico claro e inexcusable.
Por otro lado, si bien el derecho de peticin
implica que la autoridad competente deba dar
respuesta por escrito a una peticin formulada tambin por escrito, no debe confundirse
el contenido del pronunciamiento de la autoridad con la notificacin al peticionante de las
acciones desarrolladas por aquella en atencin
a lo solicitado, pues el contenido del pronunciamiento a expresarse por medio de la forma jurdica administrativa adecuada se refiere a la decisin de la Administracin que
favorece o no lo peticionado; y la notificacin
se refiere ms bien a una formalidad ineludible para la autoridad, utilizada para poner en
conocimiento del peticionante el resultado de
su peticin24.
V. ANLISIS DE LA STC EXP. N 039302010-PA/TC

El 4 de abril del presente ao el Tribunal Constitucional public la STC Exp. N 039302010-PA/TC, caso Florencio Jess Navarro
Snchez, mediante la cual orden que se admita la demanda interpuesta, pues el rechazo
liminar del cual fue objeto en las instancias inferiores no tuvo en cuenta que el acto cuestionado tena relacin estrecha y directa con el
derecho de peticin.
En efecto, este conflicto surge por el nico hecho de que la demandada no dio respuesta a la
denuncia interpuesta hace ms de dos aos por
parte del actor, lo que acredita, o por lo menos
justifica, la admisin a trmite de la demanda
para dilucidar la cuestin controvertida, tal y
como lo pronunci el Tribunal Constitucional.

24
25

En esa medida, teniendo presente que la jurisprudencia constitucional viene sealando que
el derecho de peticin, en s, es una facultad
que tiene toda persona para dirigirse, individual o colectivamente, ante las autoridades o
funcionarios pblicos, lo que supone el derecho a obtener una pronta resolucin, ya que
sin la posibilidad de exigir una respuesta rpida y oportuna este derecho carecera de efectividad. As, la falta de respuesta a la denuncia
planteada violenta el contenido mnimo esencial de este derecho fundamental.
Consiguientemente, cabe precisar que tanto la
jurisprudencia citada como la doctrina25 concuerdan en sealar que las obligaciones del
derecho de peticin son la de formular la peticin por escrito, de manera clara y precisa ante
la autoridad competente, as como de exteriorizar la recepcin de la respuesta remitida por
la autoridad competente. El ejercicio del derecho supone que la persona adquiere el derecho
de obtener pronta resolucin, lo que significa
que el Estado est obligado a resolver la materia solicitada. Claro est, que el sentido de
la decisin depender de las circunstancias de
cada caso en particular y, en esa medida, podr
ser positivo o negativo.
Por lo tanto, al momento de responder las peticiones y solicitudes es importante tener en
cuenta que las autoridades deben referirse de
manera puntual y completamente sobre cada
asunto, evitando respuestas evasivas o confusas. No basta con que se produzcan las respuestas, sino que las autoridades deben asegurarse de que los peticionarios las reciban.
La manera formal es adoptar la decisin mediante acto motivado y citar al peticionario para que comparezca a notificarse de la
respuesta.
Otro aspecto no menos relevante que se produjo al momento de emitir esta sentencia,

STC Exp. N 01042-2002-AA/TC, f. j. 2.2.4. Disponible en: <http://www.tc.gob.pe/tc_consulta_causas.php>.


LUNA CERVANTES, Eduardo. El derecho de peticin. En: La Constitucin Comentada artculo por artculo. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 196.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

133

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

tiene conexin con el hecho de que se declar


en mayora que se revoque la resolucin apelada. Sin embargo, el voto en minora resalta
que los argumentos utilizados para ello (fundamento 8) se sustentan en aspectos de nulidad. Es as que se precis las diferencias entre
uno y otro instituto procesal, vale decir, entre
la revocatoria y la nulidad.
La revocatoria est referida a un error en el razonamiento lgico jurdico error in iudicando o error en el juzgar, correspondindole al
superior la correccin de dicho razonamiento
que se reputa como errado. Y el instituto de
la nulidad, en cambio, suele definirse como la
sancin de invalidacin que la ley impone a
determinado acto procesal viciado, privndolo de sus efectos jurdicos por haberse apartado de los requisitos o formas que la ley seala
para la eficacia del acto.
As, en el voto en minora, consideran relevante () dejar establecido que la funcin de la
nulidad en cuanto sancin procesal no es la de
afianzar el cumplimiento de las formas por la
forma misma, sino el de consolidar la formalidad necesaria como garanta de cumplimiento de requisitos mnimos exigidos por la ley.
Por lo tanto, es exigible la formalidad impuesta por la ley y detestable el simple formalismo
por estril e ineficaz. Cabe expresar que precisamente el artculo 20 del Cdigo Procesal
Constitucional regula la figura de la nulidad
ante un vicio dentro del proceso constitucional, no pudindose aplicar cuando nos referimos a la revocatoria.
En tanto que la posicin de la mayora frente a la minora nos trae al recuerdo la polmica planteada entre el formalismo y al antiformalismo en el Derecho, o sea, la controversia
entre quienes lo conciben como un conjunto
de enunciados normativos que deben ser objeto de una elaboracin lgica y sistemtica,

26
27
28

134

frente a quienes ven en este la expresin de


determinadas conductas sociales y/o valores
tico-materiales26.
Esto, conforme a lo expresado por Prez
Luo, desemboca en una reflexin corolaria de [la] apertura a los datos y fines sociales del Derecho, as como de la insuficiencia
de su reduccin a un sistema de normas y conceptos formales y abstractos desligados de la
vida prctica. Bajo el impulso de Rudolf von
Ihering surge la denominada jurisprudencia de
intereses, cuyo leitmotiv27 es que el fin es el
creador del Derecho y que no existe ninguna
norma jurdica que no deba su origen a algn
fin, es decir a algn motivo prctico; orientacin que se desarroll en el siglo XX por el
movimiento Derecho libre28 propugnador de la
libertad del jurista, en especial del juez para
integrar, e incluso corregir, el Derecho positivo a partir de los valores y principios morales
y polticos vigentes en la sociedad.
Consecuentemente, el Tribunal Constitucional, ms all de la propia norma, ha preferido
reconocer como derecho fundamental, al derecho de peticin, situacin que se le vena negando; entendindose de esta manera que la
institucin ha preferido la idea orden, referida
a que el Derecho antes de ser norma, antes de
referirse a relaciones sociales o de los individuos con el poder estatal; viene prefiriendo la
organizacin.
VI. EL DERECHO DE PETICIN EN LAS
CONSTITUCIONES DE IBEROAMRICA

Al respecto, debemos de sealar que en las


constituciones iberoamericanas como Espaa,
Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia,
Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Uruguay y Venezuela vienen
considerando al derecho de peticin como un
derecho constitucional.

PREZ LUO, Antonio Enrique. Trayectorias contemporneas de la Filosofa y la Teora del Derecho. Cuarta edicin, Palestra,
Lima, 2005, p. 27.
Ibdem, p. 28.
dem.

ANLISIS Y CRTICA

As, a fin de dar a conocer


lo dicho, hemos considerado
pertinente agrupar a los pases en mencin por su ubicacin geogrfica y poltica, de
acuerdo al siguiente detalle29:

La Constitucin espaola en
su artculo 29 reconoce a todos los espaoles el derecho
de peticin individual y colectiva por escrito, en la forma y
con los efectos que determine
la ley. Sin embargo, los miembros de las fuerzas o institutos armados, o de los cuerpos
sometidos a disciplina militar, pueden ejercer
este derecho solo individualmente y de acuerdo a la legislacin especfica. Asimismo, el artculo 77 de esta Constitucin, determina que
las Cmaras pueden recibir peticiones individuales y colectivas, siempre por escrito, quedando prohibida la presentacin directa por
manifestaciones ciudadanas.

La Constitucin argentina en su artculo 14 refiere que todos los habitantes de la nacin gozan del derecho de peticionar a las autoridades
conforme a las leyes y reglamentos. La Constitucin boliviana determina en el literal i de
su artculo 7 que toda persona tiene el derecho a formular peticiones de forma individual
o colectiva y a obtener oportuna respuesta. La
Constitucin chilena en el literal 14 de su artculo 19 expresa que la Constitucin asegura a todas las personas el derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier
asunto de inters pblico o privado, sin otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y convenientes.
En los artculos 23 y 92 de la Constitucin colombiana se observa que toda persona tiene
derecho a presentar peticiones respetuosas a
las autoridades por motivos de inters general o particular y a obtener pronta resolucin,

29

a que el legislador reglamente


su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar
los derechos fundamentales,
y que cualquier persona natural o jurdica solicite a la autoridad las sanciones penales
o disciplinarias derivadas de
la conducta de las autoridades pblicas. En Ecuador, el
artculo 23 de la Constitucin
seala que se reconoce y se garantiza a las personas el dirigir
quejas y peticiones a las autoridades, pero en ningn caso
en nombre del pueblo; y a recibir la atencin o las respuestas pertinentes,
en el plazo adecuado. La Constitucin de Brasil, en su artculo 5, establece el derecho de peticin a los poderes pblicos en defensa de los
derechos y en contra de las ilegalidades productos del abuso de poder. Tambin se regula el derecho de obtener la respuesta cierta por
parte de la Administracin Pblica.

[L]a situacin de los pases latinoamericanos en materia de derecho de peticin,


presenta un panorama alentador al mostrar un avance importante ya que permiten sealar posibles sendas para
resolver las diferentes problemticas que se ciernen sobre
los derechos sociales ... [A]nte
la demanda de un particular,
la Administracin se encuentra obligada a resolver el caso
concreto ...

La Constitucin de Costa Rica en su artculo


27 expresa que se garantiza la libertad de peticin, en forma individual o colectiva, ante
cualquier funcionario pblico o entidad oficial, y el derecho a obtener pronta resolucin.
La Constitucin de El Salvador seala en su
artculo 18 que toda persona tiene derecho a
dirigir sus peticiones por escrito, de manera decorosa, a las autoridades legalmente establecidas, a que se le resuelvan, y a que se
le haga saber lo resuelto. La Constitucin de
Honduras prescribe que toda persona o asociacin de personas tiene el derecho de presentar
peticiones a las autoridades ya sea por motivos de inters particular o general y de obtener
pronta respuesta en el plazo legal. En Nicaragua los ciudadanos tienen derecho de hacer
peticiones, denunciar anomalas y hacer crticas constructivas, en forma individual o colectiva, a los poderes del Estado o cualquier

Base de Datos Polticos de las Amricas. Derecho de Peticin. Estudio Constitucional Comparativo. Centro de Estudios Latinoamericanos, Escuela de Servicio Exterior, Universidad de Georgetown. 2006. Disponible en: <http://pdba.georgetown.edu/Comp/
Derechos/peticion.html>. [Consulta: 19 de abril 2011].

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

135

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

autoridad, y, a obtener una pronta resolucin o


respuesta y a que se les comunique lo resuelto
en los plazos que la ley establezca.
En Paraguay, segn su Norma Constitucional,
toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a reclamar a las autoridades pblicas medidas para la defensa del ambiente, de
la integridad del hbitat, de la salubridad pblica, del acervo cultural nacional, de los intereses del consumidor y de otros que, por su
naturaleza jurdica, pertenezcan a la comunidad y hagan relacin con la calidad de vida y
con el patrimonio colectivo. La Constitucin
del Uruguay prescribe que todo habitante tiene
derecho de peticin ante todas y cualesquiera
autoridades de la Repblica. Y, en Venezuela,
toda persona tiene el derecho de representar
o dirigir peticiones ante cualquier autoridad,
funcionario o funcionaria pblica sobre los
asuntos que sean de su competencia, y a obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes
violen este derecho sern sancionados conforme a la ley, pudiendo ser destituidos del cargo respectivo.
Segn el mandato constitucional de la Ley de
Leyes mexicana, los funcionarios y empleados
pblicos deben respetar el ejercicio del derecho de peticin, siempre que esta se formule
por escrito, de manera pacfica y respetuosa;
pero en materia poltica solo podrn hacer uso
de ese derecho los ciudadanos de la Repblica. A toda peticin deber recaer un acuerdo
escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene obligacin de hacerlo conocer
en breve trmino al peticionario.
En Cuba, la Constitucin refiere en su artculo
63 que todo ciudadano tiene derecho a dirigir
quejas y peticiones a las autoridades y a recibir la atencin o respuestas pertinentes y en
plazo adecuado, conforme a la ley. En Guatemala, segn la Norma Constitucional, todos
los habitantes tienen derecho a dirigir, individual o colectivamente, peticiones a la autoridad, la que est obligada a tramitarlas y a resolverlas conforme a la ley, establecindose de
forma adicional que en materia administrativa, el trmino para resolver las peticiones y

136

notificar las resoluciones no podr exceder de


treinta das. En Panam, el artculo 41 seala
que toda persona tiene derecho a presentar peticiones y quejas respetuosas a los servidores
pblicos por motivos de inters social o particular, y el de obtener pronta resolucin. El
servidor pblico ante quien se presente una
peticin, consulta o queja deber resolver dentro del trmino de treinta das.
Por lo tanto, se puede concluir que la situacin de los pases latinoamericanos en materia de derecho de peticin, presenta un panorama alentador al mostrar un avance importante,
ya que permiten sealar posibles sendas para
resolver las diferentes problemticas que se
ciernen sobre los derechos sociales; toda vez
que ante la demanda de un particular, la Administracin se encuentra obligada a resolver
el caso concreto; esto es, dar curso a la solicitud planteada y a emitir un pronunciamiento,
sin que ello implique necesariamente una respuesta favorable.
VII. CONSIDERACIONES FINALES

El derecho de peticin ha sufrido una transformacin sustantiva en el tiempo, toda vez que
ahora es considerado como un derecho constitucional igualitario y promotor de otros derechos (participacin poltica, acceso a la informacin entre otros) con el advenimiento del
Estado constitucional.
El derecho de peticin implica un conjunto de
obligaciones, entre ellas, cabe mencionar los
siguientes: a) facilitar los medios para que el
ciudadano pueda ejercitar el derecho de peticin sin trabas absurdas o innecesarias; b) abstenerse de cualquier forma o modo de sancionamiento al peticionante, por el solo hecho
de haber ejercido dicho derecho; c) admitir
y tramitar el petitorio; d) resolver en el plazo sealado por la ley de la materia la peticin planteada, ofreciendo la correspondiente
fundamentacin de la determinacin; y, e) comunicar al peticionante la decisin adoptada.
En Iberoamrica el objetivo primordial del
derecho de peticin es lograr una comunicacin fluida y eficaz entre las autoridades del

ANLISIS Y CRTICA

Estado y los particulares. Se busca con ello,


que las relaciones entre unos y otros no se limiten al esquema gobernante-gobernado, sino
ms bien otorgar a los ciudadanos instrumentos que permitan hacer realidad uno de los cometidos fundamentales de un Estado Social de

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

Derecho, que sus autoridades estn al servicio


de las personas, ello implica el deber que tienen las autoridades de responder prontamente las solicitudes que hagan sus ciudadanos,
ya sean quejas, manifestaciones, reclamos y/o
consultas.

137

TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

DERECHO A LA EJECUCIN
DE SENTENCIAS
El derecho a la ejecucin de las sentencias y de las resoluciones judiciales est incluido dentro del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artculo 139.3 de la Constitucin (este derecho contiene simultneamente a los derechos de
acceso a la justicia, al debido proceso; y a la ejecucin de lo finalmente decidido). As, la satisfaccin del derecho que ahora comentamos tiene por finalidad que las sentencias y resoluciones judiciales no se conviertan en simples declaraciones de intencin sin efectividad alguna. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha creado, en virtud de su autonoma, el
denominado recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional.
I.

ASPECTOS GENERALES

Contenido constitucional

[L]a funcin jurisdiccional no puede concluir solo con la definicin de los intereses y derechos fijados en una litis; sino que es necesario que se ejecute lo resuelto. Lo que es lo mismo,
la actividad del rgano jurisdiccional debe ser efectiva, pues en caso contrario, no se brindara
la tutela requerida ni los procesos podran cumplir plenamente sus fines.
RTC Exp. N 04440-2009-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 05/04/2011

Importancia de la actuacin de la autoridad jurisdiccional en la ejecucin de sentencias

[L]a actuacin de la autoridad jurisdiccional en la etapa de ejecucin de sentencias constituye un elemento fundamental e imprescindible en el logro de una efectiva tutela jurisdiccional,
siendo de especial relevancia para el inters pblico, dado que el Estado de Derecho no puede existir cuando no es posible alcanzar la justicia a travs de los rganos establecidos para tal
efecto. Para ello, la autoridad jurisdiccional deber realizar todas aquellas acciones que tiendan a que los justiciables sean repuestos en sus derechos reaccionando frente a posteriores
actuaciones o comportamientos que debiliten el contenido material de sus decisiones, pues
solo as se podrn satisfacer los derechos de quienes han vencido en juicio, sin obligarles a asumir la carga de nuevos procesos.
RTC Exp. N 04260-2010-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 28/03/2011

138

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Problemtica de la ejecucin comporta no solo un debate doctrinal


sino sobre todo de contenido prctico

[E]l problema de la ejecucin no solo comporta un debate doctrinal, sino tambin y sobre todo
un problema prctico; esto es, la capacidad de este Tribunal para poder llevar al terreno de los
hechos la decisin expuesta en trminos concretos en su fallo.
RTC Exp. N 00253-2010-Q/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 24/03/2011
RTC Exp. N 00170-2010-Q, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 25/10/2010

Ejecucin de la sentencia debe ser analizada desde la autonoma del


Derecho Procesal Constitucional

[E]l proceso de ejecucin a cargo del juez de la demanda [y del] Tribunal Constitucional en
cuanto al incumplimiento de sus sentencias por las instancias judiciales () no puede ser comprendido ni analizado exclusivamente desde las perspectivas desarrolladas por la teora general
del proceso, ni desde las teoras que estudian los efectos de las sentencias a partir de la perspectiva civil o penal; ms an si el Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente la autonoma y particularidad del Derecho Procesal Constitucional; frente a estas situaciones se habilit la
procedencia del recurso de agravio constitucional (RAC) pero solo para los procesos en los cuales el Tribunal emiti pronunciamiento.
RTC Exp. N 00217-2010-Q/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 18/01/2011
RTC Exp. N 00253-2010-Q/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 24/03/2011

Derecho a la ejecucin de resoluciones en la doctrina jurisprudencial


del Tribunal Constitucional

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional () ha comprendido que el derecho a


la ejecucin de resoluciones constituye parte inseparable de la exigencia de efectividad de la tutela judicial. [E]ste Colegiado ha dejado establecido que el derecho a la ejecucin de resoluciones judiciales no es sino una concrecin especfica de la exigencia de efectividad que garantiza
el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota all, ya que, por su propio carcter, tiene
una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal (). El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia
se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a travs de la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el dao sufrido. En
esta misma lnea de razonamiento, hemos precisado () que la tutela jurisdiccional que no es
efectiva no es tutela, reiterando la ntima vinculacin entre tutela y ejecucin al establecer que el
derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios trminos, de aquello que ha sido decidido en
el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere el artculo 139.3 de la Constitucin.
STC Exp. N 03259-2010-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 07/04/2011

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

139

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL


II.

RELACIN CON EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL

Es una manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional

[E]ste Colegiado ha reconocido el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales como


manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional que, evidentemente, debe ser efectiva [s]i
bien nuestra Carta Fundamental no se refiere en trminos de significado a la efectividad de la
tutela jurisdiccional, resulta claro que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela. En
ese sentido, el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios trminos, de aquello que ha
sido decidido en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que
se refiere el artculo 139.3 de la Constitucin. Esta obligacin constitucional se desprende adems de los convenios internacionales de los que el Per es parte.
RTC Exp. N 04440-2009-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 05/04/2011
El derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales constituye, pues, una concrecin especfica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional y que no
se agota all, pues por su propio carcter tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos
constitucionales de orden procesal (v. gr. derecho a un proceso que dure un plazo razonable). El
derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia
se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a travs de la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el dao sufrido.
RTC Exp. N 04260-2010-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 28/03/2011
STC Exp. N 01797-2010-PA/TC, f. j. 13
Publicada en la pgina web del TC el 30/11/2010
III. NACIMIENTO DEL DERECHO A LA EJECUCIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES

Es consecuencia de un pronunciamiento judicial vlido y definitivo

Despus de haberse obtenido un pronunciamiento judicial definitivo, vlido y razonable, [este]


derecho () garantiza que las sentencias y resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios trminos, ya que, de suceder lo contrario, los derechos o intereses de las personas all reconocidos
o declarados no seran efectivos sin la obligacin correlativa de la parte vencida de cumplir efectivamente con lo ordenado mediante las sentencias judiciales.
STC Exp. N 01797-2010-PA/TC, f. j. 10
Publicada en la pgina web del TC el 30/11/2010
IV. SATISFACCIN DEL DERECHO A LA EJECUCIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES

Efectivizacin de la sentencia es una concrecin de la justicia material

La satisfaccin de este derecho tiene por finalidad que las sentencias y resoluciones judiciales
no se conviertan en simples declaraciones de intencin sin efectividad alguna. Ello obedece a
que el ideal de justicia material, consustancial al Estado Democrtico y Social de Derecho, que

140

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

emerge de los principios, valores y derechos constitucionales, requiere una concrecin, no solo
con el pronunciamiento judicial que declara o constituye el derecho o impone la condena, sino
mediante su efectivizacin o realizacin material, que se logra mediante el cumplimiento de la
sentencia en sus propios trminos.
STC Exp. N 01797-2010-PA/TC, f. j. 11
Publicada en la pgina web del TC el 30/11/2010

Procedimiento para la satisfaccin del derecho, dar por concluido el


proceso y remitirlo al archivo

Que el recurrente aduce que en la tramitacin del proceso judicial subyacente () se ha vulnerado sus derechos a la tutela procesal efectiva y al debido proceso porque el rgano judicial
encargado de la ejecucin de sentencia decidi unilateralmente dar por concluido el proceso y
remitirlo al archivo, sin haberse percatado sobre el efectivo cumplimiento de la sentencia y sin
previamente haberle corrido traslado a su parte; estando a ello este Colegiado considera que la
demanda contiene asuntos de relevancia constitucional relacionados, primero, con la eventual
vulneracin del derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales del recurrente al no haberse ejecutado en sus propios trminos una sentencia judicial; y, segundo, con la eventual vulneracin del derecho de defensa del recurrente al haberse decretado la conclusin del proceso y el archivo del mismo sin habrsele dado la oportunidad para que alegue su posicin sobre el efectivo
cumplimiento de la sentencia, razones por las cuales se debe revocar las decisiones impugnadas
y ordenarse la admisin a trmite de la demanda de amparo con audiencia de los demandados
y/o interesados, a efectos de verificar la vulneracin de los derechos alegados por el recurrente.
STC Exp. N 00377-2011-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC el 24/06/2011
V.

ACTUACIN A FAVOR DE LA EJECUCIN DE UNA SENTENCIA ESTIMATORIA

1. Ante la ejecucin defectuosa de las sentencias estimatorias: recurso


de agravio constitucional (RAC)

RAC a favor de la ejecucin defectuosa de una sentencia estimatoria

El Tribunal Constitucional no puede permanecer indiferente ante los supuestos de incumplimiento de lo dispuesto en sus sentencias o de su ejecucin defectuosa, que termina virtualmente
modificando la decisin () pues el problema de la ejecucin no solo comporta un debate doctrinal, sino tambin, y sobre todo, un problema prctico; esto es, la capacidad del Tribunal para
poder llevar al terreno de los hechos la decisin expuesta en trminos concretos en su fallo.
RTC Exp. N 00217-2010-Q/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 18/01/2011

Este RAC es excepcional y procede respecto a las sentencias emitidas


por el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial

[D]e manera excepcional puede aceptarse la procedencia del RAC cuando se trata de proteger la ejecucin en sus propios trminos de sentencias estimatorias emitidas en procesos

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

141

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

constitucionales, tanto para quienes han obtenido una sentencia estimatoria por parte de este
Colegiado, como para quienes lo han obtenido mediante una sentencia expedida por el Poder
Judicial.
RTC Exp. N 01049-2011-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 04/05/2011
[L]a excepcionalidad a la que alude la Resolucin del Exp. N 0201-2007-Q/TC no quiere
decir que la figura del RAC a favor de la ejecucin de las sentencias proceda solo en supuestos excepcionales, debindose entender que si el recurso interpuesto cumple los requisitos establecidos en la precitada resolucin, entonces este debe ser admitido. En realidad, la mencionada
excepcionalidad solo vendra a dar cuenta de un hecho obvio: que el RAC a favor de la ejecucin de sentencia es una excepcin a la regla general establecida en el artculo 202, inciso 2 de la
Constitucin, que seala que el Tribunal Constitucional conoce en ltima y definitiva instancia
las resoluciones denegatorias de las acciones de garanta; excepcin que encuentra asidero en la
proteccin del derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, como manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva.
RTC Exp. N 00090-2010-Q/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 06/12/2010

RAC a favor de la ejecucin defectuosa de una sentencia estimatoria:


finalidad

La procedencia excepcional del RAC en este supuesto tiene por finalidad restablecer el orden
jurdico constitucional, correspondiendo al Tribunal valorar el grado de incumplimiento de las
sentencias estimatorias expedidas por el Poder Judicial cuando este no cumple dicha funcin,
devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente d estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal. Asimismo, los rganos jurisdiccionales correspondientes se limitarn a
admitir el recurso de agravio constitucional, teniendo habilitada su competencia este Colegiado,
ante la negativa del rgano judicial, a travs del recurso de queja a que se refiere el artculo 19
del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 01049-2011-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 04/05/2011

El TC puede valorar la ejecucin de sentencias emitidas por el Poder


Judicial cuando este no cumple dicha funcin

[D]e manera excepcional puede aceptarse la procedencia del recurso de agravio constitucional
(RAC) cuando se trata de proteger la ejecucin en sus propios trminos de sentencias estimatorias emitidas en procesos constitucionales, tanto para quienes han obtenido una sentencia estimatoria por parte de este Colegiado, como para quienes lo han obtenido mediante una sentencia expedida por el Poder Judicial. Ello con la finalidad de restablecer el orden jurdico constitucional,
correspondiendo al Tribunal valorar el grado de incumplimiento de las sentencias estimatorias
expedidas por el Poder Judicial cuando este no cumple dicha funcin, devolviendo lo actuado
para que la instancia correspondiente d estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal.
RTC Exp. N 00392-2011-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 04/05/2011

142

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Este RAC tiene por finalidad restablecer el orden jurdico constitucional

La procedencia excepcional del RAC [a favor de la ejecucin en sus propios trminos de sentencias estimatorias emitidas en procesos constitucionales] tiene por finalidad restablecer el orden jurdico constitucional, correspondiendo al Tribunal valorar el grado de incumplimiento de
las sentencias estimatorias expedidas por el Poder Judicial cuando este no cumple dicha funcin,
devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente d estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal. Asimismo, los rganos jurisdiccionales correspondientes se limitarn a
admitir el recurso de agravio constitucional, teniendo habilitada su competencia este Colegiado,
ante la negativa del rgano judicial, a travs del recurso de queja a que se refiere el artculo 19
del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 00150-2011-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 28/03/2011
2. Creacin del recurso de apelacin por salto

Cambio de denominacin por recurso de apelacin por salto

El recurso de agravio constitucional interpuesto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional ser denominado recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de
una sentencia del Tribunal Constitucional.
STC Exp. N 00004-2009-PA/TC, punto resolutivo 3.a
Publicada en la pgina web del TC el 15/11/2010

Se interpone contra la resolucin que declara cumplido el mandato de


una sentencia del Tribunal Constitucional

El recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional se interpone contra la resolucin del juez de ejecucin que declara actuado, ejecutado
o cumplido el mandato de una sentencia del Tribunal Constitucional, o que declara fundada la
contradiccin u observacin propuesta por el obligado. Contra la resolucin que deniega el recurso de apelacin por salto cabe el recurso de queja previsto en el artculo 401 del Cdigo Procesal Civil.
STC Exp. N 00004-2009-PA/TC, punto resolutivo 3.b
Publicada en la pgina web del TC el 15/11/2010

El recurso de apelacin por salto se resuelve sin trmite alguno

La resolucin del recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del
Tribunal Constitucional o del recurso de queja por denegatoria del recurso referido se realizar
sin trmite alguno.
STC Exp. N 00004-2009-PA/TC, punto resolutivo 3.b
Publicada en la pgina web del TC el 15/11/2010

Supuestos de procedencia del recurso de apelacin por salto

El recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional no procede cuando: a) el cumplimiento de la sentencia conlleve un debate sobre la
cuantificacin del monto de la pensin de cesanta o jubilacin, o de los devengados, o de los

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

143

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

reintegros, o de los intereses, o de las costas o de los costos; b) el mandato de la sentencia constitucional cuya ejecucin se pretende establece en forma clara y expresa que es de cumplimiento
progresivo; y c) cuando el propio recurrente decide que la correcta ejecucin del mandato de la
sentencia constitucional se controle a travs del amparo contra amparo.
STC Exp. N 00004-2009-PA/TC, punto resolutivo 3.c
Publicada en la pgina web del TC el 15/11/2010

Trmite del recurso de apelacin por salto

[E]l proceso de ejecucin de la sentencia constitucional sigue su trmite en las dos instancias
del Poder Judicial y contra la resolucin denegatoria de segundo grado procede el recurso de
agravio constitucional interpuesto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional previsto en la RTC Exp. N 00168-2007-Q/TC, salvo en el supuesto b).
STC Exp. N 00004-2009-PA/TC, punto resolutivo 3.c
Publicada en la pgina web del TC el 15/11/2010

144

CONSULTAS

Juez

CONSULTA

superior debe exigir rigurosidad en la investigacin del


juez del hbeas corpus instructivo
La seora Micaela Bolaos nos escribe, pues
hace varios meses que su hijo Juan Torres
Bolaos se encuentra desaparecido. Ello
ocurri en extraas circunstancias cuando
aconteci una intervencin militar en el lugar donde este se encontraba haciendo voluntariado mdico, una zona de remanentes
terroristas en la selva de nuestro pas. Nos
comenta que acudi al lugar para saber dnde est detenido, pero se negaron a informarle, a pesar de que los pobladores le dijeron que los militares se lo llevaron acusado
de no ser de la zona. As, nos consulta sobre lo que puede esperar de la justicia constitucional en este caso, pues pese a haber
presentado una demanda de hbeas corpus,
esta ha sido declarada infundada en dos instancias, sin que hasta el momento pueda encontrar a su familiar.

Respuesta:

La seora Bolaos se ha conducido de manera


adecuada al presentar una demanda de hbeas
corpus, este proceso est reconocido en el artculo 200.1 de la Constitucin y procede ante
cualquier violacin o amenaza de la libertad
individual o derechos conexos. En este caso,
se trata especficamente de un hbeas corpus

1
2

instructivo, definido dentro de la tipologa de


este proceso como la modalidad utilizada
cuando no sea posible ubicar el paradero de
una persona detenida-desaparecida. Por consiguiente, la finalidad de su interposicin es no
solo garantizar la libertad y la integridad personal, sino, adicionalmente, asegurar el derecho a la vida, y desterrar las prcticas de ocultamiento o indeterminacin de los lugares de
desaparicin1.
Conforme a lo previsto en el artculo II de la
Convencin Americana sobre la Desaparicin
Forzada de Personas, esta consiste en la privacin de la libertad a una o ms personas,
cualquiera que fuere su forma, cometida por
agentes del Estado o personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la
falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar
sobre el paradero de la persona, con lo cual se
impide el ejercicio de los recursos legales y de
las garantas procesales pertinentes.
El proceso de hbeas corpus instructivo procura que el juez constitucional, a partir de
sus indagaciones sobre el paradero del detenido-desaparecido, bus[que] identificar a los
responsables de la violacin constitucional,
para su posterior proceso y sancin penal en
la va ordinaria2. En efecto, no tiene por objeto nicamente el ubicar el paradero de la vctima, sino tambin resguardar la investigacin

STC Exp. N 02663-2003-HC/TC, caso Aponte Chuquihuanca.


LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional, p. 117. Citado en STC Exp. N 02488-2002-HC/TC, f. j. 24,
caso Villegas Namuche.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

145

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

del caso de la contaminacin o alteracin de la


prueba por los posibles perpretadores3, asimismo, finalmente recordemos que en este tipo de
proceso se busca la proteccin del derecho a la
verdad de los familiares de la vctima, derecho
derivado de los artculos 3 y 44 de la Constitucional, conforme al desarrollo jurisprudencial
del Tribunal Constitucional.

cabo por el juez a cargo del hbeas corpus instructivo en primera instancia. Sus actuaciones,
si bien deben conducirse de manera clere, no
estn sometidas a los plazos de los artculos
30 y 31 del Cdigo Procesal Constitucional,
por lo complejo de la tramitacin de un expediente que importa una investigacin exhaustiva de este tipo.

En ese sentido, para el logro de sus particulares objetivos, este tipo de hbeas corpus trae
consigo un trmite especial, dispuesto en el artculo 32 del Cdigo Procesal Constitucional.
El juez debe solicitar a la autoridad, funcionario o persona demandada que le sean proporcionados los elementos de juicio satisfactorios
sobre el paradero del favorecido o su destino,
teniendo la facultad, incluso, de adoptar todas
las medidas necesarias que conduzcan a su hallazgo, pudiendo comisionar a jueces del distrito judicial donde se presuma que la persona
pueda estar detenida para que las practiquen,
quedando vedada la posibilidad de hacer recaer la carga de la prueba en las actuaciones de
los familiares de la presunta vctima4. El juez,
por otro lado, dar aviso de la demanda de
hbeas corpus al Ministerio Pblico para que
realice las investigaciones correspondientes.

En el caso que se nos consulta, la seora Bolaos debera esperar que en el proceso se indague acerca de la identidad de los efectivos que
intervinieron a su hijo, que se tomen sus declaraciones, e incluso que el juez visite el lugar
de los hechos a fin de comprobar si realmente se produjo la intervencin y detencin de
su familiar. El Cdigo faculta inclusive a que
se comisione al juez de la zona (paz letrado,
si fuese el caso), de ser el lugar muy alejado.

Como en este caso la agresin es imputada a


los miembros de las fuerzas armadas, el juez
solicitar a la autoridad superior del presunto agresor de la zona en la cual la desaparicin
ha ocurrido, informe en el plazo de veinticuatro horas si es cierta o no la vulneracin de la
libertad y proporcione el nombre de la autoridad que la hubiere ordenado o ejecutado.
Como se advierte, en este tipo de procesos
resulta importante la investigacin llevada a

3
4
5
6

146

La falta de exhaustividad en las labores del


juez instructor da pie para que el juez superior, una vez recibido el expediente que desestim la demanda, anule todo lo actuado si a su
criterio no suficiente la actuacin del a quo, de
modo que se ample la investigacin sumaria
del hbeas corpus5.
Ahora, tambin es cierto que dada la carencia de
etapa probatoria en los procesos constitucionales,
este ser poco eficaz para lograr la identificacin
de los responsables y la consiguiente ubicacin
de la vctima (o sus restos), por lo que no se podr dispensar tutela en esos trminos, pero s debe
esperar por lo menos que en esta va, ahora en
tercera instancia ante el Tribunal Constitucional,
se ordene que los rganos competentes inicien y
culminen las investigaciones necesarias destinadas a brindar informacin que permita ubicar a su
familiar y sancionar a los responsables6.

RTC Exp. N 06844-2008-PHC/TC, f. j. 12.


Ibdem, f. j. 16.
As ocurri recientemente en la RTC Exp. N 06844-2008-PHC/TC.
STC Exp. N 02488-2002-HC/TC, f. j. 25.

CONSULTAS

Una

CONSULTA

resolucin que no consigna el dispositivo legal que fundamente una decisin no vulnera per se el derecho a la debida
motivacin
La seora Jenny Jara nos comenta que present una demanda de impugnacin de resolucin administrativa en la sede judicial
ordinaria. En ese proceso la entidad emplazada present una excepcin de caducidad
que fue estimada y confirmada en segunda
instancia, siendo con ello rechazada su demanda. Al respecto, nos consulta respecto
a la posibilidad de interponer una demanda
de amparo sobre tal decisin pues, a su parecer, la resolucin judicial de la Sala recurrida no ha sido debidamente fundamentada dado que no se ha amparado en ningn
dispositivo o artculo legal, limitndose a sealar que en su caso el plazo para interponer la demanda de impugnacin de resolucin administrativa excede el marco legal y
todo sentido de razonabilidad.

Respuesta:

En este caso la seora Jara alega la vulneracin de su derecho a la motivacin de resoluciones judiciales, este como componente esencial del derecho al debido proceso es definido
como el derecho de obtener de los rganos
judiciales una respuesta razonada, motivada y
congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase
de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporcin a
los trminos del inciso 5) del artculo 139 de
la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que
pertenezcan, justifiquen sus decisiones, asegurando que la potestad de administrar justicia
se ejerza con sujecin a la Constitucin y a la
ley; pero tambin, con la finalidad de facilitar

7
8
9

un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. La Constitucin no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por lo que su contenido esencial se
respeta siempre que exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por s misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta
es breve o concisa, o se presenta el supuesto
de motivacin por remisin7.
De acudir al amparo, el asunto controvertido est encaminado a dilucidar si en el Poder
Judicial se ha vulnerado el derecho aludido
cuando una resolucin cuestionada no seale o consigne el amparo legal sobre el cual se
basa una decisin judicial. Al respecto, debemos sealar que una situacin como la descrita no vulnera per se el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, es decir, no
es conculcatoria en todos los casos, sino que
debe analizarse casusticamente.
En efecto, conforme ha tenido oportunidad de
sealar el Tribunal Constitucional, solo estaramos ante una situacin de vulnerabilidad
del justiciable si no es posible extraer de la
resolucin judicial analizada las razones justificantes de su decisin8. En el caso que se
nos plantea s existira una razn justificante para la decisin impugnada, esto es, que la
demandante ha excedido el plazo para la impugnacin de resoluciones administrativas
en la va judicial (tres meses a contar desde
el conocimiento o notificacin del acto material de impugnacin, conforme al artculo
17.1 de Ley que regula el Procedimiento
Contencioso-Administrativo).
Ello podra corroborarse inclusive utilizando el mtodo histrico9, mediante el cual es
posible suplir las deficiencias, lagunas o vacos de los mandatos judiciales al recurrir a los antecedentes a la formacin de la

STC Exp. N 01313-2005-HC/TC, ff. jj. 10 y 11.


STC Exp. N 05346-2009-PA/TC, f. j. 3.
Al respecto, puede revisarse la STC Exp. N 02602-2010-PA/TC, publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo
17, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2011, p. 23 y ss.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

147

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

resolucin sometida a anlisis. En este caso,


debera revisarse el escrito en el que se formula
la excepcin de caducidad presentada por la
entidad demandada y la resolucin que la declara fundada en primera instancia para verificar si en esos documentos se consign el dispositivo legal que sirvi de razn justificante a

148

la Sala y si en efecto ha vencido ese plazo. En


consecuencia, el mtodo histrico es un criterio interpretativo que permitir al juez constitucional resolver esta controversia, de manera
que se analice todo escrito judicial que sirva
para inferir o descubrir qu es lo que realmente pretenda el actor que plante la excepcin.

ANLISIS Y ESTUDIOS POR


ESPECIALIDADES

Anlisis penal
y procesal penal

GAC E TA

constitucional

ANLISIS Y CRTICA
La pena de muerte en el marco de
un proceso de extradicin
Comentarios a la
STC Exp. N 02278-2010-PHC/TC
(caso Wong Ho Wing)*
Carlos Abel VILLARROEL QUINDE**

RESUMEN

Exhaustiva y crticamente se analiza el fallo del Colegiado Constitucional que ordena al Poder Ejecutivo abstenerse de extraditar a un ciudadano chino a su pas de origen por encontrarse amenazado su derecho a la
vida. El autor examina tanto el trmite de extradicin en sede del Poder
Judicial como del Poder Ejecutivo; as como la interposicin conjunta de
procesos de hbeas corpus y solicitudes de medidas cautelares y provisionales en favor del extraditurus ante la Comisin y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, respectivamente. Finalmente, califica de endeble
la argumentacin del Tribunal por afirmar ligeramente que no se han concretado las garantas suficientes requeridas a China sobre la aplicacin de
la pena muerte al beneficiario.

INTRODUCCIN

Con fecha 27 de octubre de 2008, el seor


Wong Ho Wing de nacionalidad china fue
detenido en el Aeropuerto Internacional Jorge
Chvez, en la Provincia Constitucional del
Callao, a raz de una orden de captura cursada por la Interpol, la cual, a su vez, provino
de las autoridades judiciales de la Repblica
Popular China, lugar en donde responde a un
proceso por los delitos de lavado de dinero,

*
**

soborno, contrabando y defraudacin aduanera. Luego, fue trasladado al Penal Sarita Colonia, en el Callao.
Asimismo, con fecha 3 de noviembre de 2008,
el Bur N 24 del Ministerio de Seguridad
chino dirigi un oficio al Estado peruano solicitando la extradicin del seor Wing por la
comisin de los delitos mencionados. Sin embargo, de acuerdo a su testimonio, dicha comunicacin solo contiene la traduccin del

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N 02278-2010-PHC/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, N 18, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2011, pp. 63-71.
Abogado por la Pontifica Universidad Catlica del Per. Comisionado de la Defensora del Pueblo.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

151

A NLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

artculo 153 del Cdigo Penal chino, el cual


tipifica los delitos de contrabando y defraudacin aduanera, omitiendo la traduccin del artculo 151 del mismo cuerpo normativo, que
establece la posibilidad de aplicar la cadena
perpetua o la pena de muerte para la modalidad agravada de los referidos delitos.
De otro lado, con fecha 20 de enero de 2009,
la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia emiti una resolucin
consultiva, concluyendo que el pedido de extradicin de Wong Ho Wing satisfaca los requisitos previstos en la legislacin peruana
respecto de los delitos de defraudacin de rentas de aduana y contrabando. Ante ello, con
fecha 26 de enero de 2009, el representante
de la presunta vctima interpuso una accin
de hbeas corpus, la cual fue declarada parcialmente fundada el 2 de abril de 2009 por el
56 Juzgado Penal de Lima, que orden la suspensin temporal del proceso de extradicin y
emplaz a la Segunda Sala Penal Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia a dictar una
nueva resolucin consultiva. Asimismo, paralelamente a la interposicin del hbeas corpus, la defensa del seor Wing solicit medidas cautelares y present una peticin formal
ante la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos con fechas 21 de enero y 27 de marzo de 2009, respectivamente.
Posteriormente, la Sala Penal Permanente emiti una segunda resolucin consultiva el 27 de
enero de 2010, declarando nuevamente procedente la extradicin solamente por los delitos
de defraudacin de rentas de aduanas y cohecho en agravio de la Repblica Popular China.
En virtud a ello, con fecha 9 de febrero de 2010
el representante legal del seor Wong Ho Wing
interpuso una nueva demanda de hbeas corpus contra el Presidente de la Repblica, el Ministro de Justicia y el Ministro de Relaciones
Exteriores (Exp. N 02278-2010-PHC/TC).
Estos son brevemente los hechos que dieron
origen al caso los que sern expuestos a continuacin, y que, como se advierte, es sumamente complejo no solo por el razonamiento elaborado por el Mximo Intrprete de la

152

Constitucin al momento de su resolucin,


sino tambin porque en l se han activado paralelamente mecanismos de proteccin, tanto
a nivel interno como a nivel supranacional, los
cuales, en definitiva, han influido mutuamente
para la resolucin final adoptada.
Ahora bien, en primer lugar se analizar los
requisitos de procedibilidad exigidos en el
caso del hbeas corpus de carcter preventivo; luego, se tratar brevemente los mecanismos de proteccin de derechos humanos a nivel interamericano y, en especial, el requisito
del agotamiento de la va interna para acceder
a ellos. Posteriormente, se examinar el tema
de las medidas cautelares y las medidas provisionales en el marco internacional regional;
posteriormente, se analizar todo lo referente al proceso de extradicin dentro de nuestro ordenamiento jurdico, con especial nfasis
en el procedimiento de extradicin pasiva. Inmediatamente despus, se examinar al principio de reciprocidad en el marco internacional,
as como su vigencia en los procesos de extradicin. Finalmente, y como ltimo punto, se
evaluar la legitimidad de la pena de muerte
como sancin penal a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos.
I. ASPECTOS DE PROCEDIBILIDAD
1. La procedencia del hbeas corpus
preventivo en el presente caso

De conformidad con lo dispuesto por el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional


(CPConst.) los procesos constitucionales de
hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden
cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de
cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Adems, el artculo citado agrega, cuando se invoque la amenaza de violacin, esta debe ser
cierta y de inminente realizacin (el resaltado es nuestro). Evidentemente, determinar qu
es una amenaza cierta y de inminente realizacin constituye una labor que, en nuestra opinin, ya no corresponde hacer a la norma, sino
ms bien a la jurisprudencia.

ANLISIS Y CRTICA

En virtud a ello, el Mximo Intrprete de la


Constitucin se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre lo que constituye una
amenaza cierta e inminente. Al respecto, mediante STC Exp. N 04909-2007-PHC/TC1, ha
sealado que para determinar si la amenaza de
un derecho es inminente o no, hay que establecer, en primer lugar, la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes.
Los primeros son aquellos actos inciertos que
pueden o no suceder, mientras que los segundos son los que estn prximos a realizarse, es
decir, su comisin es casi segura y en un tiempo breve. Asimismo, respecto a la naturaleza
real de la amenaza, no puede tratarse de una
mera suposicin sino que, por el contrario, la
afectacin del derecho o bien jurdico tutelado
debe ser objetiva y concreta.
En consecuencia, queda meridianamente claro
que la amenaza cierta e inminente del derecho
fundamental a la libertad personal o sus derechos conexos, debidamente acreditada, puede
fundamentar la interposicin de una demanda
de hbeas corpus.
Sin embargo, consideramos que si bien los
fundamentos tericos se encuentran definidos,
su aplicacin al caso concreto ha presentado
serias dificultades, en especial, para calificar
lo que constituye una amenaza cierta e inminente. En ese sentido, se tiene lo siguiente.
1.1. STC Exp. N 02725-2008-PHC/TC2
En este caso se seal que cuando se cuestiona una investigacin llevada a cabo por el
Ministerio Pblico, es posible hablar de una
1
2
3

amenaza cierta e inminente contra la libertad individual o contra algn derecho conexo,
toda vez que la formulacin de una denuncia
abiertamente arbitraria podra inducir a error
al juez, quien a su vez podra dictar el inicio
del proceso penal, e inclusive podra ordenar
la detencin del procesado.
Evidentemente, el supuesto sealado por el
Tribunal Constitucional se contradice con los
requisitos establecidos por el mismo para la
interposicin de un hbeas corpus preventivo: no constituye nada ms alejado de un dao
cierto e inminente contra la libertad individual
que una denuncia fiscal y la posterior formulacin de un auto apertorio de instruccin. Y
ello debido a que el rgano jurisdiccional, en
el marco de los procesos penales sumarios y
ordinarios, an es competente y discrecional
para decidir si los trminos de la denuncia fiscal son convincentes en demostrar la existencia de un delito3.
Asimismo, la solicitud del mandato de detencin o de prisin preventiva tampoco constituye un hecho que pueda constituir una amenaza cierta e inminente en la medida en
que su imposicin no se sustenta en la gravedad del contenido de la denuncia fiscal, sino
en la concurrencia de tres requisitos: i) la suficiencia probatoria de la comisin del delito;
ii) la conviccin de aplicar una pena privativa
de libertad; y, iii) especialmente, la disponibilidad y colaboracin que tenga el presunto inculpado con los rganos jurisdiccionales para
el esclarecimiento del hecho delictivo (lo que
se conoce como peligro procesal)4.

Ver: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/04909-2007-HC.html> (27/06/2011).


Ver: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/02725-2008-HC.html> (27/06/2011).
Cdigo de Procedimientos Penales
Artculo 77.- Calificacin de la denuncia-requisitos para el inicio de la instruccin
Recibida la denuncia y sus recaudos, el juez especializado en lo Penal solo abrir instruccin si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a
su presunto autor o partcipe, que la accin penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin penal (.)
(el resaltado es nuestro).
Decreto Legislativo N 638, Cdigo Procesal Penal
Artculo 135.- Mandato detencin-requisitos
El juez puede dictar mandato de detencin si atendiendo a los primeros recaudos acompaados por el fiscal provincial sea posible determinar: (...)
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar
la accin probatoria ().

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

153

A NLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

1.2. STC Exp. N 06057-2007-PHC/TC5

haba conocido en razn de ostentar el cargo de fiscal provincial mixto de la provincia


En este caso se cuestionaba el traslado de una de Maynas la investigacin en contra de Ferpersona mayor de edad que sufra de diver- nando Zevallos Gonzles por la presunta cosos males del hospital Almenara a una clnica misin del delito de trfico ilcito de drogas
privada que careca de impley que ante las amenazas de
mentos y medicamentos para
muerte que haba recibido sotratar sus enfermedades, por
licit su traslado a la ciudad de
lo que se alegaba que pona
Lima, cosa que se produjo. Sin
Consideramos que el
en riesgo su derecho a la vida,
problema no fluye en el
embargo, la Junta de Fiscales
hecho de que en nuestro
a la integridad personal y a la
Supremos, a peticin del Fissistema el proceso de exsalud. El Tribunal Constituciocal Superior Decano del distritradicin sea mixto, sino
nal determin que si bien no se
to judicial de Loreto, decidi
en el valor que debe tehaba acreditado suficienteque la demandante retornase a
ner el fallo del Poder Jumente la amenaza contra los
su cargo a pesar de que el Midicial. [E]n aras de garanderechos mencionados, este
nisterio del Interior comunic
tizar la predictibilidad y la
constitua un caso especial
a la Fiscala de la Nacin que
seguridad jurdica, es nedada la avanzada edad del becesario que el pronunciaa razn de un informe elaboneficiario (ms de 90 aos) y,
miento de la Corte Suprerado por la Direccin Nacioporque, de no darse tutela inma tenga el mismo valor
nal Contra el Trfico Ilcito de
frente al Poder Ejecutivo,
mediata poda producirse su
Drogas de la Polica Nacional
ya sea favorable o no a la
muerte.
del Per (DIRANDRO-PNP)
extradicin.
la demandante deba permaneComo se advierte, en este caso
cer en la ciudad de Lima bajo
se realiza una excepcin para
las medidas de seguridad prola aplicacin del hbeas corpus preventivo: no se cumple con los requi- vistas por la Polica Nacional del Per, ya que
sitos de certeza e inminencia en la amenaza su retorno a la ciudad de Maynas por las cadel derecho invocado, pero, dada la edad del rencias de personal y de recursos de la zona
beneficiario y la posibilidad de producirse su ponan en riesgo su vida. Ante la insistencia
muerte es que se decide conocer el fondo de reiterada del Ministerio Pblico para que se
la demanda, declarndola finalmente fundada. realice el traslado, la demandante interpuso un
Sin duda alguna, a partir de estas dos juris- hbeas corpus de tipo preventivo.
prudencias se advierte que los casos analiza- Sin duda alguna, el pronunciamiento emitido
dos no cumplan con los requisitos de certeza es por dems elocuente: luego de sealar la ime inminencia exigidos tanto a nivel normativo portancia de la lucha contra el trfico de drocomo a nivel jurisprudencial.
gas, el Tribunal Constitucional decidi que en
De otro lado, cabe resaltar un caso emblem- el caso concreto no se produca una amenaza
tico en el que los hechos invocados s ameri- cierta e inminente, por cuanto si bien existan
taban una actuacin del Estado por configu- documentos e informes que daran a conocer
rar una amenaza cierta e inminente contra el un posible atentado contra la integridad de la
derecho a la vida: nos referimos al pronun- demandante (que incluye un informe de la Diciamiento recado en el Exp. N 03335-2008- randro en ese sentido, as como una nota inforPHC/TC6, en el que la demandante aleg que mativa que daba cuenta de un hurto frustrado

5
6

154

Ver: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/06057-2007-HC.html> (27/06/2011).


Ver: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/03335-2008-HC.html> (27/06/2011).

ANLISIS Y CRTICA

en el domicilio de la recurrente en la ciudad de


Lima), para que se configure una amenaza en
trminos constitucionales, esta requera de un
grado de certeza e inminencia para su tutela.
Por el contrario, la existencia de las notas informativas, segn los magistrados, lo que precisamente hizo fue desvirtuar esa certeza e inminencia en la medida en que las autoridades
correspondientes pueden y deben adoptar las
disposiciones necesarias, como reforzar el resguardo policial, a fin de prevenir cualquier posible atentado contra la integridad personal de
la demandante.
En atencin a ello, consideramos que en el
caso citado se produjeron hechos palpables
que mostraban que la vida de la demandante se encontraba en riesgo Acaso las amenazas de muerte, un hurto frustrado e inclusive
un informe de la Dirandro no constituyen elementos suficientes para hablar de una amenaza real? Adems, la propia demandante al ratificar su demanda seal que estos hechos de
amenaza y hostigamiento se produjeron a partir de la investigacin realizada a Fernando
Zevallos, por lo que se infiere razonablemente que estos actos tienen la clara intencin de
amedrentar a la recurrente por su desempeo
en la funcin fiscal. En consecuencia, no es
previsible que al retomar nuevamente su cargo las amenazas pudieran incrementarse e inclusive desencadenar un resultado fatal? Ello
sustentara vlidamente la inminencia de la
amenaza, con lo cual la pretensin debi ser
declarada fundada.
Con este breve anlisis queremos dejar en claro lo siguiente: a) el hbeas corpus preventivo
se configura cuando existe una amenaza cierta e inminente de la libertad individual o derechos conexos, lo cual ha sido establecido tanto a nivel normativo (artculo 2 del CPConst.)

como a nivel jurisprudencial; y, b) el Mximo


Intrprete de la Constitucin no es coherente
al momento de analizar qu casos configuran
una amenaza cierta e inminente que requieran
tutela constitucional (en algunas oportunidades, hechos que en realidad no tenan estas caractersticas fueron declarados fundados y, por
el contrario, hechos que s ameritaban una tutela urgente por cumplir con la certeza e inminencia exigida para las amenazas, fueron
desestimados).
Esto ltimo es fundamental porque en el
caso bajo anlisis, tres magistrados (lvarez
Miranda, Vergara Gotelli y Calle Hayen)
en sus votos singulares se pronunciaron en
el sentido de que deba declararse infundada la demanda, toda vez que no cumpla con
los requisitos de certeza e inminencia la alegada amenaza del derecho a la vida del seor
Wong Ho Wing. Sin embargo, para la mayora de magistrados (Eto Cruz, Mesa Ramrez,
Beaumont Callirgos y Urviola Hani), el caso s
tena sustento constitucional, pero de una lectura del texto de la sentencia se advierte que ni
siquiera se hizo el anlisis de certeza e inminencia de la amenaza del derecho a la vida del
seor Wing.
A nuestro parecer, el caso concreto no configura como una amenaza cierta e inminente contra
la libertad personal del seor Wing, toda vez
que, si bien ya exista un pronunciamiento de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
declarando procedente la extradicin, an estaba pendiente la decisin del Poder Ejecutivo. Este poder, tal como lo establece el artculo
515 del Cdigo Procesal Penal de 20047 (y que
ser analizada con profundidad ms adelante),
puede desvincularse totalmente de lo sealado
por el Poder Judicial. Por ende, no hay ni certeza ni inminencia de la amenaza.

Cdigo Procesal Penal de 2004


Artculo 515.- Carcter de la resolucin consultiva de la Corte Suprema
1. Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema emita resolucin consultiva negativa a la extradicin, el Gobierno queda vinculado
a esa decisin.
2. Si la resolucin consultiva es favorable a la entrega o considera procedente solicitar la extradicin a un pas extranjero, el Gobierno puede decidir lo que considere conveniente (el resaltado es nuestro).

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

155

A NLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

En suma, todo lo expuesto nos permite apreciar que no se ha definido con claridad en qu
supuestos es aplicable el hbeas corpus de carcter preventivo, dejando, ms bien, al arbitrio de los magistrados definir qu casos deben o no conocer a travs de dicha modalidad.
2. La parte emplazada: el Presidente de
la Repblica y los ministros de Justicia y Relaciones Exteriores

Mediante el presente hbeas corpus, la defensa


del seor Wong Ho Wing interpuso la demanda de hbeas corpus en contra del Presidente
de la Repblica y dos de sus ministros de Estado, los de las carteras de Justicia y de Relaciones Exteriores. Sobre el particular, cabe sealar que el proceso constitucional de hbeas
corpus procede cuando se vulnera o se amenaza con afectar el derecho a la libertad individual y los derechos conexos. Por consiguiente, la persona o personas demandadas deben
tener la capacidad de afectar o menoscabar el
derecho a la libertad individual (entre las que
se encontrara la Polica Nacional del Per, as
como el Poder Judicial tal como lo seala expresamente la Constitucin en su artculo 2,
inciso 24, literal f)8. En esa lnea de razonamiento, el Presidente de la Repblica y los ministros de Estado, en principio, no tendran la
capacidad directa para restringir o limitar la libertad individual o sus derechos conexos, por
lo que una demanda en ese sentido debera ser
declarada improcedente.
Sin embargo, esta regla general presenta dos
excepciones, a saber:
8

9
10

11

12

156

a) Dentro de un contexto de estado de emergencia o de sitio: de conformidad con lo


dispuesto en el artculo 137 de la Constitucin, el Presidente de la Repblica, con
acuerdo del Consejo de Ministros, puede
decretar por plazo determinado en todo el
territorio nacional, o en parte de l (con
cargo de posteriormente dar cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente), el estado de emergencia o de sitio. En dicha
eventualidad puede restringirse el derecho
relativo a la libertad de trnsito. Asimismo,
de acuerdo con la sentencia recada en el
Exp. N 00349-2004-PA/TC9, esta restriccin encuentra su justificacin en la existencia de causas de extrema necesidad o
grave alteracin de la vida del Estado, circunstancias en las que resulte posible limitar en cierta medida el ejercicio de determinados atributos personales, uno de los
cuales resulta es el derecho de transitar o
de locomocin. Como se aprecia, la libertad individual en el presente caso puede ser
limitada a travs de una decisin poltica,
por lo que estos hechos podran ser cuestionados a nivel judicial, de acuerdo a la
tesis del contralor judicial amplio10 11.
b) En el marco de un proceso de extradicin:
nuestro ordenamiento jurdico presenta
un sistema mixto (STC Exp. N 039662004-PHC/TC)12 en el que intervienen tanto el Poder Judicial como el Poder Ejecutivo, teniendo este la ltima palabra en el
proceso de extradicin (lo que ser analizado ms adelante con mayor amplitud).

Constitucin Poltica de 1993


Artculo 2.- Derechos de la persona
Toda persona tiene derecho: ()
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: ()
f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito () (el resaltado es nuestro).
Ver <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00349-2004-AA.html> (27/06/2011).
ESPINOSA SALDAA-BARRERA, Eloy. El juez constitucional y sus mrgenes de accin durante la vigencia de un estado de
excepcin, p. 172. Ver en: <http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2225/8.pdf> (27/06/11); ANICAMA CAMPOS, Cecilia. Derechos
humanos y estados de excepcin. La proteccin judicial de los derechos humanos durante los estados de excepcin. Ver en:
<http://190.41.250.173/rij/bases/excep/prote.htm> (27/06/2011).
Un modelo de contralor judicial amplo se encuentra en la Constitucin colombiana de 1991, cuyo artculo 214. 6 establece: El Gobierno enviar a la Corte Constitucional al da siguiente de su expedicin, los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refieren los artculos anteriores, para que aquella decida definitivamente sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno
no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehender de oficio y en forma inmediata su conocimiento.
Ver <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/03966-2004-HC.html> (27/06/2011).

ANLISIS Y CRTICA

Por ende, dentro del marco concreto de un


proceso de extradicin, el pronunciamiento que pueda emitir el Poder Ejecutivo a
travs de sus ministerios es decisivo respecto de la extradicin de una persona, por
lo que es capaz de configurar una vulneracin del derecho a la libertad personal.
De all que seamos de la opinin que el pronunciamiento del Poder Ejecutivo s puede calificar como una afectacin a la libertad individual, ya que es la ltima decisin que se
adopta en los procesos por extradicin. Por
ende, si bien existen dudas sobre la certeza
e inminencia del dao contra la libertad individual, s podemos afirmar que en el marco de un proceso de extradicin, el Presidente
de la Repblica y sus ministros tienen la capacidad para vulnerar el derecho a la libertad
individual.
II. ANLISIS DE FONDO
1. El hbeas corpus y la peticin ante
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

En este apartado se tratar de analizar el tema


referido a la articulacin que existe entre el
Sistema Interno de Proteccin de Derechos
Humanos con el Sistema Internacional de Proteccin de los Derechos Humanos (en concreto, el sistema regional americano).
Sin duda, con la adopcin de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la Convencin) no solo se estableci
un catlogo de atributos iusfundamentales de

13

14

obligatorio respeto y promocin para todos los


Estados partes firmantes; tambin supuso, en
general, la adopcin de mecanismos supranacionales de proteccin de estos derechos, uno
de los cuales lo constituye el procedimiento
que se sigue ante la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Al respecto, es pertinente precisar que no todos los
Estados que han suscrito la Convencin han
admitido tambin la competencia contenciosa
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y ello debido a que, de conformidad
con el artculo 62 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos13, los Estados deben realizar una adherencia complementaria a
la Corte para que esta pueda tener competencia sobre cualquier asunto controvertido, ya
sea al momento de ratificar la Convencin o
en un momento posterior.
De otro lado, el artculo 25.1 de la referida
Convencin establece que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces
o tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o
la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten
en ejercicio de sus funciones oficiales. Por
ello, mediante Opinin Consultiva N OC8/87 de fecha 30 de mayo de 198714, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos afirm
que el proceso de hbeas corpus constituye, en
los trminos del artculo 25.1 de la Convencin, el recurso sencillo, rpido y efectivo para

Convencin Americana de Derechos Humanos


Artculo 62.1. Todo Estado parte puede, en el momento del depsito de su instrumento de ratificacin o adhesin de esta Convencin, o en
cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convencin especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de esta Convencin.
2. La declaracin puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condicin de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos
especficos. Deber ser presentada al Secretario General de la Organizacin, quien transmitir copias de la misma a los otros
Estados miembros de la Organizacin y al Secretario de la Corte.
3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de esta
Convencin que le sea sometido, siempre que los Estados partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia,
ora por declaracin especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convencin especial.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. El hbeas corpus bajo suspensin de garantas (artculos 27.2, 25.1 y 7.6 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A N 8. Ver en:
<http://www.corteidh.or.cr/opiniones.cfm>.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

157

A NLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

la tutela de los derechos fundamentales de las


personas, el cual inclusive tiene vigencia durante los estados de excepcin.
Por lo tanto, el proceso de hbeas corpus se
configura como el mecanismo de proteccin
idneo ante la vulneracin del derecho a la libertad y derechos conexos, no solo por su trmite clere y simplificado, sino tambin por
su carcter permanente (inclusive en estados
de emergencia).
Ello tiene relevancia para el presente caso,
dado que el seor Wong Ho Wing interpuso
dos hbeas corpus contra las resoluciones de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
de fechas 20 de enero de 2009 y 27 de enero
de 2010, respectivamente, porque declararon
procedente su extradicin a la Repblica Popular China para que sea juzgado por los delitos que presuntamente habra cometido. En
esa medida se advierte, pues, que el referido ciudadano hizo uso del mecanismo interno previsto para la tutela de sus derechos fundamentales (en especial, el derecho a la vida),
el cual finalmente tuvo un resultado positivo.
Sin embargo, el presente caso no es tan simple como parece. Y ello debido a que el seor
Wing simultneamente a la presentacin de
los dos hbeas corpus mencionados, recurri a
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos para solicitar la tutela de sus derechos.
Recapitulando: a) mediante resolucin de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica de
fecha 20 de enero de 2009 se declara ha lugar
la extradicin del seor Wong Ho Wing, por
lo que este interpone una demanda de hbeas
corpus y, paralelamente, solicita a la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos que
dicte medidas cautelares para que impida la
extradicin (21 de enero de 2009); y, adems,
presenta una peticin formal para que su caso
sea visto a nivel supranacional (27 de marzo
de 2009); b) la demanda de hbeas corpus es

15

158

declarada fundada (1 de mayo de 2009), y por


ende, nula la resolucin de extradicin; sin
embargo, la Corte Suprema nuevamente emite resolucin con fecha 27 de enero de 2010
declarando procedente la extradicin, por lo
que nuevamente interpone el 9 de febrero de
2010 una demanda de hbeas corpus, la cual
es declarada fundada con fecha 24 de mayo de
2011 (Exp. N 02278-2010-PHC/TC); y, c) la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos admite la peticin formulada por la defensa del seor Wing mediante Informe 151/10
(peticin 366-09) de fecha 1 de noviembre de
2010.
Los hechos narrados son complejos, por lo que
se realizar un anlisis independiente de cada
uno de ellos.
1.1. La actuacin supletoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
el requisito de agotamiento de la va
previa
Como se ha podido apreciar, en el presente
caso se ha hecho uso no solo de la va interna
a travs del hbeas corpus, sino tambin de la
va internacional con la solicitud de medidas
cautelares ante la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos15 y con la peticin formal
para que el caso sea visto a nivel supranacional, lo que finalmente se dio. Lo que se pretende rescatar en este punto es que el recurrente
no solo us las vas internas sino que, paralelamente (y antes que se resolviera el primer
hbeas corpus mencionado), recurri a la va
supranacional con la presentacin de la peticin formal ante la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos.
Ante ello, cabe vlidamente preguntarse es
posible utilizar la va interna y la va internacional de manera simultnea? Al respecto, Remotti Carbonell seala que el sistema jurisdiccional interamericano de proteccin de los
derechos humanos est configurado como un

Cabe agregar adems que esta solicitud de medidas cautelares devino posteriormente en el dictado de medidas provisionales
por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las cuales sern posteriormente analizadas.

ANLISIS Y CRTICA

mecanismo supletorio, es decir, al que solo se


debe recurrir si los rganos, instituciones y poderes del Estado, especialmente, los rganos
jurisdiccionales internos, no cumplen con su
labor de garantizar plenamente los derechos
humanos reconocidos en la Convencin. De
esta forma, quien tiene la obligacin primera
de garantizar los derechos, as como de investigar sus posibles vulneraciones, sancionando
a los responsables, son los rganos de carcter
interno y solo en el caso de que ellos no cumplan con esta obligacin, se podr recurrir ante
los rganos jurisdiccionales interamericanos16.
Ello, adems, fue ratificado por la propia Corte Interamericana en los trminos siguientes:
La regla del previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado resolver
el problema segn su Derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es especialmente vlido
en la jurisdiccin internacional de los derechos humanos, por ser esta coadyuvante
o complementaria de la interna17.
La cita reseada inexorablemente nos remite
a tratar un punto esencial para comprender el
presente caso: el agotamiento de las vas internas en la jurisdiccin supranacional.
De acuerdo con lo dispuesto por el artculo
46.1.a de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos para que una peticin o comunicacin presentada conforme a los artculos 44 o 45 sea admitida por la Comisin, se
requerir que se hayan interpuesto y agotado los recursos de la jurisdiccin interna. En
ese sentido, Fandez afirma que el principio
del agotamiento previo de los remedios locales lo que busca es evitar que se sometan a la

16
17

18
19
20

jurisdiccin internacional reclamaciones que


podran ser resueltas en la instancia nacional;
en consecuencia, mientras exista una posibilidad de que ellas puedan ser adecuadamente
satisfechas conforme al Derecho interno estatal, tales reclamaciones no pueden ser consideradas como violaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuyos
mecanismos de proteccin deben considerarse
como meramente subsidiarios del Derecho interno, para el caso que en este no haya recursos disponibles, o que los existentes resulten
inadecuados o ineficaces18.
De otro lado, existen ciertas circunstancias excepcionales que permiten incumplir el requisito de agotar previamente los recursos internos
de acuerdo con lo sealado en el artculo 46.2
de la Convencin, cuando: a) no exista en la
legislacin interna del Estado de que se trata el
debido proceso legal para la proteccin del derecho o derechos que se alega han sido violados; b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos
de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos, y c) haya retardo injustificado
en la decisin sobre los mencionados recursos.
Asimismo, estos criterios han sido precisados
y complementados por la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos,
que se sealan brevemente19:
-

Si los recursos judiciales existentes a nivel interno no son adecuados y especficos


o son ineficaces o ilusorios para la proteccin efectiva de los derechos vulnerados
(caso cinco pensionistas contra el Per, 28
de febrero de 2003. Sentencia sobre el fondo, reparaciones y costas, prrafo 126)20.

REMOTTI CARBONELL, Jos Carlos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estructura, funcionamiento y jurisprudencia. Idemsa, Lima, 2004, pp. 41 y 42.
Caso Velsquez Rodrguez contra Honduras, 29 de julio de 1988. Sentencia sobre el fondo, prrafo 61. Caso Godnez Cruz contra Honduras, 20 de enero de 1989. Sentencia sobre el fondo, prrafo 64. Caso Fairen Garbi y Sols Corrales contra Honduras,
28 de enero de 1989. Sentencia sobre el fondo, prrafo 85.
FANDEZ LEDESMA, Hctor. El agotamiento de los recursos internos en el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos. Ver en: <http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_1020951901/Faundez.pdf>.
REMOTTI CARBONELL, Jos Carlos. Ob. cit., pp. 175-182.
Ver en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/artculos/Seriec_98_esp.pdf> (27/06/11).

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

159

A NLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

abogados para representarlo legalmente, los cuales


[E]l hecho de que
debern estar debidamente
Wong Ho Wing haya preacreditados (Opinin Consentado su peticin ante la
sultiva OC-11/90 de 10 de
Comisin a pesar de que
agosto de 1990)24.
el primer hbeas corpus
interpuesto no haya sido
En el caso bajo anlisis adresuelto, no implica una
vertimos que el seor Wong
vulneracin del requisito
Ho Wing hizo uso de los redel agotamiento de la va
cursos internos para tutelar
Si las medidas adoptadas en
interna, por cuanto la adsus derechos presuntamenvirtud del recurso judicial inmisibilidad de tal peticin
te vulnerados a travs de dos
se
dio
con
fecha
posterior
terno no cuentan con la fuerhbeas corpus: el primero
(1 de noviembre de 2010)
za vinculante para obligar a
fue interpuesto contra la pria
la
resolucin
del
prilas autoridades (caso Fairen
mera resolucin de la Cormer
hbeas
corpus
(1
de
Garbi y Sols Corrales conte Suprema de fecha 20 de
mayo
de
2009).
tra Honduras, 28 de enero de
enero de 2009, que declar
1989. Sentencia sobre el fonprocedente su extradicin,
22
do, prrafo 91) .
el cual fue declarado fundaSi existen elementos racionales para consi- do con fecha 1 de mayo de 2009; y, el segunderar que no existen condiciones de impar- do fue interpuesto contra la segunda resolucialidad de los rganos judiciales internos cin de la Corte Suprema de fecha resolucin
que deben conocer el asunto (caso Godnez con fecha 27 de enero de 2010, que tambin
Cruz contra Honduras, 20 de enero de 1989. declar procedente su extradicin, el cual fiSentencia sobre el fondo, prrafo 69)23.
nalmente se declar fundado con fecha 24 de
Si los recursos presentados son rechazados mayo de 2011.

Si para la presentacin de
los recursos se deben cumplir con requisitos procesales desproporcionados que
lo hagan inaplicable (caso
Velsquez Rodrguez contra Honduras, 29 de julio de
1988. Sentencia sobre el fondo, prrafo 66)21.

sin analizar el fondo del asunto o por razones banales, o puede apreciarse la existencia de una prctica ordenada o tolerada por
el poder pblico, a los efectos de impedir
o perturbar la utilizacin de tales recursos
(caso Velsquez Rodrguez contra Honduras. Sentencia sobre el fondo, prrafo 68).

De otro lado, se aprecia tambin que el seor Wong Ho Wing hizo uso de la jurisdiccin
supranacional, toda vez que con fecha 27 de
marzo de 2009 present formalmente su peticin ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la que finalmente fue admitida
con fecha 1 de noviembre de 2010.

Si la presentacin del recurso resulta peligrosa para quienes lo interponen o si los


abogados, jueces o fiscales se encuentran
amenazados (caso Godnez Cruz contra
Honduras, sentencia sobre el fondo, prrafo 69).

Si existe una situacin de indigencia de


la vctima o de temor generalizado de los

Por lo tanto, se colige que aun cuando no se


haba resuelto el primer hbeas corpus planteado, la defensa tcnica del seor Wong Ho
Wing present una peticin formal ante la
Comisin, activando la jurisdiccin supranacional. Por ende, y tomando en cuenta lo expuesto, todo hara indicar, al menos preliminarmente, que no se agotaron las vas internas

21
22
23
24

Ver en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/artculos/seriec_04_esp.pdf> (27/06/2011).


Ver en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/artculos/seriec_06_esp.pdf> (27/06/2011).
Ver en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/artculos/seriec_05_esp.pdf> (27/06/2011).
Ver en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_11_esp.pdf> (27/06/2011).

160

ANLISIS Y CRTICA

para acudir a la Comisin Interamericana de


Derechos Humanos, dado que an no exista
un pronunciamiento final de los procesos internos que fueron accionados por el recurrente.
Sin embargo, dicha impresin, de acuerdo a
la doctrina, no resulta ser correcta. Y ello por
cuanto el artculo el artculo 46.1.a de la Convencin solo establece que para que una peticin o comunicacin sea admitida por la Comisin se requiere que se hayan interpuesto y
agotado los recursos de la jurisdiccin domstica; no exige que tales recursos se hayan agotado antes de presentar la peticin, sino que
ello se haya producido antes de que la Comisin decida admitir dicha peticin a travs del
informe de admisibilidad25. Por ende, el agotamiento no se toma en cuenta a partir de la fecha de presentacin de la peticin, sino de la
fecha de su admisibilidad, criterio que adems
ha sido ratificado por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos26. Por lo tanto, el hecho
de que el seor Wong Ho Wing haya presentado su peticin ante la Comisin a pesar de que
el primer hbeas corpus interpuesto no haya
sido resuelto, no implica una vulneracin del
requisito del agotamiento de la va interna, por
cuanto la admisibilidad de la peticin se dio
con fecha posterior (1 de noviembre de 2010)
a la resolucin del primer hbeas corpus (1 de
mayo de 2009).
Pero qu pasa con el segundo hbeas corpus
(el cual es materia de comentario) que se resolvi mucho despus (24 de mayo de 2011) de
que la Comisin declarara admisible la peticin del recurrente (1 de noviembre de 2010)?
Al respecto, Fandez afirma lo siguiente:
Aunque no sea frecuente, es posible que,
despus de introducida la peticin ante la
Comisin, y ya sea despus de que se le

25
26
27
28

haya declarado admisible o, por lo menos,


despus de que se le haya dado curso a la
misma, el peticionario o la vctima pueda
interponer algn recurso ante la jurisdiccin interna. Si bien dicha circunstancia
podra, en principio, constituir un reconocimiento de que haba recursos disponibles, ello no supone necesariamente que la
peticin deba rechazarse como inadmisible; podra ocurrir que esos recursos versen sobre un hecho nuevo, o que no sean
adecuados o efectivos y que, por lo tanto,
no sean de aquellos que se tiene la obligacin de agotar27.
En otros trminos, es posible interponer algn
recurso en la va interna a pesar de que existe
una peticin admitida a nivel supranacional en
caso de que: a) los recursos se refieran a nuevos hechos; y, b) los recursos no sean adecuados y efectivos para la tutela del derecho. En
el caso bajo anlisis, el segundo hbeas corpus
interpuesto respondi a que la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica haba emitido una
segunda resolucin de fecha 27 de enero de
2010, declarando procedente la extradicin, lo
cual devino en la tramitacin de un nuevo proceso constitucional.
Por ende, este nuevo hecho, atribuible exclusivamente al Estado, habra ocasionado que
la defensa tcnica del seor Wong Ho Wing
nuevamente utilice la va interna luego de presentada la peticin ante la Comisin, por lo
que no existiran problemas con el agotamiento de la va interna. Debe sealarse que esta
opinin es compartida por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, de acuerdo con lo sealado en el Informe de Admisibilidad N 151/10 (Peticin 366-09) de fecha 1
de noviembre de 2010 (fundamentos 36-40)28.

FANDEZ LEDESMA, Hctor. El agotamiento de los recursos internos en el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos.
Caso Castillo Petruzzi y otros contra Per, 4 de setiembre de 1998. Sentencia de excepciones preliminares, prrafos 52-55. Ver
en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/artculos/seriec_41_esp.pdf> (28/06/2011).
FANDEZ LEDESMA, Hctor. El agotamiento de los recursos internos en el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos.
Ver en: <www.cidh.oas.org/annualrep/2010sp/67.PEAD366-09ES.DOC> (27/06/2011).

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

161

A NLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

1.2. Las medidas cautelares y las medidas


provisionales en el marco del Sistema
Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos
Del anlisis del presente caso tambin advertimos que la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos otorgaron al seor
Wing tanto medidas cautelares como medidas provisionales, las cuales, en general, tenan como objetivo impedir su traslado a la
Repblica Popular China. Cabe sealar que en
el caso de las medidas provisionales, estas se
prorrogaron hasta en cuatro oportunidades29.
En ese sentido, a continuacin analizaremos
brevemente el procedimiento estipulado para
la concesin tanto de medidas cautelares como
de medidas provisionales en el marco del Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos.
A) Medidas cautelares y medidas provisionales: regulacin y diferencias
El artculo 25.1 del Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos30
seala que: En caso de gravedad y urgencia
y toda vez que resulte necesario de acuerdo a
la informacin disponible, la Comisin podr,
a iniciativa propia o a peticin de parte, solicitar al Estado de que se trate la adopcin de

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medidas cautelares para evitar daos irreparables a las personas31. De otro lado, el artculo
63.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que en casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga
necesario evitar daos irreparables a las personas, la Corte [Interamericana de Derechos
Humanos], en los asuntos que est conociendo, podr tomar las medidas provisionales que
considere pertinentes ()32. Asimismo, se
establece que si se tratare de asuntos que an
no estn sometidos a su conocimiento, podr
actuar a solicitud de la Comisin.
A partir de dicha regulacin, la doctrina33 ha establecido las diferencias que pueden presentar
tanto las medidas cautelares como las medidas
provisionales adoptadas en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos:
a) En cuanto a los instrumentos que las consagran: las medidas provisionales tienen
su fundamento en la Convencin Americana de Derechos Humanos, mientras que
las medidas cautelares no revisten tal condicin jurdica porque emanan del Reglamento de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos (extraconvencional),
el cual es adoptado por sus miembros.
b) En cuanto al rgano competente: la Comisin Interamericana es el rgano competente

Cabe sealar que la resolucin de fecha 24 de marzo de 2010, en concreto, no adopta medida provisional alguna, sino ms bien,
el presidente, en ejercicio, de la Corte Interamericana solicita al Estado peruano se abstenga de extraditar al seor Wing por
un periodo de tres meses (lo que califica como medidas urgentes), hasta que el Pleno de la Corte pueda reunirse y analizar las
medidas provisionales solicitadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Sin embargo, en puridad, al solicitar
que el Estado se abstenga de realizar cualquier accin en contra del seor Wing, consideramos que este mandato, en estricto,
se tratara de una medida provisional. A mayor abundamiento ver en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/wong_se_01.pdf>
(26/06/2011).
Aprobado por la Comisin en su 109 periodo extraordinario de sesiones celebrado del 4 al 8 de diciembre de 2000, y modificado
en su 116 periodo ordinario de sesiones, celebrado del 7 al 25 de octubre de 2002.
Cabe sealar que si las medidas cautelares dispuestas son acatadas y resultan ser oportunas o eficaces, no habr necesidad de
recurrir a la Corte; por el contrario, si no han sido acatadas por el Estado, este es un elemento adicional que la Corte tendr en
consideracin al momento de pronunciarse sobre la solicitud. Ver en: FANDEZ LEDESMA, Hctor. Medidas cautelares y medidas provisionales. En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. N 107, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1998, p. 137. Citado en: BELTRN VARILLAS, Cecilia. Las medidas provisionales de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos: reflexiones sobre su uso como mecanismo de proteccin de la libertad de expresin. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. N 38, Lima, p. 92.
En el caso particular de las medidas provisionales, la Corte se encuentra facultada para dictarlas cuando se presenten los siguientes presupuestos de manera conjunta: a) extrema gravedad de la amenaza; b) la urgencia de la medida requerida, y; c) la
necesidad de evitar daos irreparables a las personas. Ver en: BELTRN VARILLAS, Cecilia. Ob. cit., pp. 89-97.
REY CANTOR, Ernesto y REY ANAYA, ngela. Medidas cautelares y medidas provisionales ante la Comisin y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, pp. 192 y 193. Ver en: <http://desarrollo.uces.edu.ar:8180/dspace/bitstream/123456789/904/1/
Medidas_cautelares_Rey_Cantor.pdf> (26/06/2011).

ANLISIS Y CRTICA

para resolver una solicitud de medidas


cautelares. En cambio, la Corte Interamericana es la encargada de conocer una solicitud de medidas provisionales.
c) En cuanto a la naturaleza jurdica del rgano que las resuelve: la Comisin Interamericana es un rgano de carcter consultivo;
mientras que la Corte Interamericana es un
rgano jurisdiccional propiamente dicho.
d) En cuanto a la forma de como se ordenan:
la Comisin Interamericana solicita al Estado que se adopten las medidas cautelares
que estime pertinentes, mientras que en el
caso de la Corte, esta determina qu medidas provisionales aplicar y ordena al Estado su cumplimiento.
e) En cuanto al acto mediante el cual se ordenan: las medidas cautelares son adoptadas mediante una resolucin de carcter no jurisdiccional (informe), mientras
que las medidas provisionales son ordenadas por medio de un acto jurisdiccional
(resolucin).
f) En cuanto a los Estados destinatarios: la
Comisin podr solicitar medidas cautelares a todos los Estados miembros de la Organizacin de Estados Americanos (OEA),
independientemente, de si estos han ratificado la Convencin; mientras que la Corte
solamente podr decretar medidas provisionales a los Estados parte de la Convencin que hayan aceptado expresamente como obligatoria, de pleno derecho, su
competencia.
g) En cuanto a la oportunidad: las medidas
cautelares de la Comisin operan a iniciativa propia o a solicitud de parte, la cual
podr ser una persona individualizada e
identificada, o personas vinculadas con
una organizacin, grupo o comunidad de
personas determinadas o determinables.
Las medidas provisionales de la Corte operan, por el contrario, de oficio en el momento en que el caso est siendo conocido por este rgano, o a solicitud de la

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

Comisin Interamericana cuando el procedimiento est pendiente en esta instancia.


Generalmente, la Comisin pide estas medidas a la Corte cuando ha solicitado al Estado la adopcin de las medidas cautelares sin que estas hayan sido acatadas por
el Estado, hayan resultado efectivas, o hayan producido los efectos requeridos. Asimismo, estn legitimados para solicitar las
medidas provisionales la presunta vctima,
la vctima o sus representantes en los casos
contenciosos que ya se encuentren en conocimiento de la Corte.
h) Para finalizar, en cuanto a la actuacin
procesal que generan: puede afirmarse que
cuando la Corte resuelve una medida se
denominar asunto respecto de un Estado
cuando el procedimiento ante la Comisin
se halla pendiente; y, se llamar caso vs.
Estado cuando se ha presentado, se admite y corre traslado de la demanda al Estado
y este la contesta, originando un proceso
(un caso); en esta segunda hiptesis la Corte podr ordenar una medida. En la Comisin se origina una medida cautelar en conexin con una peticin o caso pendiente,
o, simplemente, una medida.
Del caso concreto se aprecia que el seor
Wing solicit medidas cautelares ante la Comisin antes de formular formalmente su peticin ante dicho organismo internacional para
que conozca el caso. Ante ello, la Comisin,
con fecha 31 de marzo de 2009, otorg medidas cautelares en su favor; sin embargo, el
Estado peruano segua tramitando con normalidad la solicitud de extradicin. Inclusive,
mediante resolucin de fecha 27 de enero de
2010, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica declar procedente la extradicin del
inculpado, sealando, adems, que si bien haba una solicitud de medidas cautelares en la
Comisin Interamericana, no haba una orden
de medidas provisionales por parte de la Corte
Interamericana, por lo que no exist[a] orden
emanada de autoridad competente que vincule
al Estado () para abstenerse de cumplir con
los trminos del tratado de extradicin suscrito

163

A NLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

con la Repblica Popular China ()34. Por


ende, toda vez que el Estado se negaba a cumplir con adoptar medidas cautelares dispuesta por la Comisin, consideramos que la solicitud de medidas provisionales invocada ante
la Corte Interamericana de Derechos Humanos era necesaria y adecuada para garantizar la
proteccin de los derechos del inculpado.
No obstante, en lo que concierne al tema de
las medidas provisionales, tenemos que realizar dos observaciones:
a) Una, referida a que en el caso concreto se
ampliaron en cuatro oportunidades las medidas provisionales otorgadas por la Corte mediante resoluciones de fechas 24 de
marzo de 201035, 28 de mayo de 201036,
26 de noviembre de 201037 y 4 de marzo
de 201138. Al respecto, consideramos negativo que se hayan tenido que establecer prrrogas consecutivas, toda vez que
ello genera mayores trmites procesales
para la vctima; bastaba quizs con establecer una frmula abierta que sealase
que la duracin estaba supeditada a la presentacin del informe de admisibilidad de
la Comisin (tomando en cuenta que las
medidas provisionales dictadas se emitieron sin que existiese un caso ante la Corte
interamericana).
b) Se critica la lentitud con la cual la Comisin Interamericana de Derechos Humanos investig el presente caso, toda vez
que la peticin formal se present con fecha 27 de marzo de 2009 y recin se emiti el informe de admisibilidad con fecha
1 de noviembre de 2010; es decir, un ao y
ocho meses tuvo que demorarse la Comisin para analizar si el caso poda ser admitido inicialmente. Somos de la opinin

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164

que dicho plazo es excesivo, tomando en


cuenta que lo que est en controversia es la
presunta vulneracin de los derechos fundamentales consagrados en la Convencin
Americana, lo que amerita una atencin
urgente.
c) Si bien las medidas provisionales dictadas
tienen como fin garantizar la proteccin
de los derechos fundamentales de manera
momentnea, lastimosamente se han presentado casos en los cuales se incumplieron las medidas provisionales emitidas por
la Corte, lo que pone en duda la eficacia de
estos instrumentos en el marco del Sistema
Interamericano de Proteccin de Derechos
Humanos.
Sobre este ltimo punto, cabe sealar que en
el caso Hilaire, Constantine, Benjamn y otros
vs. Trinidad y Tobago (sentencia de fondo con
fecha 21 de junio de 2002)39, la Corte dispuso
con fecha 25 de mayo de 1999 medidas provisionales a favor de diversas personas que haban sido procesadas sobre la base de la Ley
de Delitos contra la Personas y condenadas a
la pena de muerte, entre las cuales se encontraba el seor Joey Ramiah (las medidas provisionales ordenaban suspender la ejecucin
hasta que el caso tuviera un pronunciamiento
por parte de la Corte Interamericana). Sin embargo, al poco tiempo, con fecha 4 de junio de
1999, el seor Ramiah fue ejecutado.
Mediante sentencia de fecha 21 de junio de
1999 (prrafo 198), la Corte se pronunci sobre el tema, afirmando que la ejecucin del seor Ramiah constitua una privacin arbitraria
del derecho a la vida, la que se agrav por el
hecho de que la vctima se encontraba amparada por una medida provisional dictada por
la Corte. Sin embargo, no seala nada ms ni

Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 28 de mayo de 2010. Ver en: <http://www.corteidh.or.cr/
docs/medidas/wong_se_02.pdf> (28/06/2010).
Ver en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/wong_se_01.pdf> (27/06/2010).
Ver en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/wong_se_02.pdf> (27/06/2010).
Ver en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/wong_se_03.pdf> (27/06/2010).
Ver en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/wong_se_04.pdf> (27/06/2010).
Ver en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/artculos/Seriec_94_esp.pdf> (27/06/2011).

ANLISIS Y CRTICA

profundiza el tema referido al incumplimiento de la medida provisional. Esta omisin, tal


como lo seala la doctrina, no hace sino debilitar la eficacia de estas medidas40.
2. El proceso de extradicin en el Per

En este punto nos corresponde analizar brevemente la figura de la extradicin, toda vez
que en el presente caso la vulneracin de los
derechos del recurrente, tal como lo sostiene,
se producen en el contexto de un proceso de
extradicin.
El proceso de extradicin pasiva se encontraba regulado originalmente mediante la Ley
N 24710, pero fue derogado por el Decreto
Legislativo N 957 (Cdigo Procesal Penal),
el cual regula en su Libro VII La cooperacin judicial internacional todo lo referente
al proceso de extradicin pasiva (artculos 516
al 524). Asimismo, si bien el Cdigo Procesal
Penal de 2004 an no se encuentra vigente en
todos los distritos judiciales del pas, ciertas
disposiciones de este cuerpo normativo s son
aplicables a nivel nacional, entre las que cabe
destacar todo lo concerniente al tema de extradicin, de conformidad con lo dispuesto por
la cuarta disposicin final del citado Cdigo41.
Por su parte, el Tribunal Constitucional en la
STC Exp. N 06317-2007-PHC/TC42 ha sealado que la figura de la extradicin debe ser
entendida como un procedimiento mediante el

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44

cual un Estado es requerido para que haga entrega de un individuo que se encuentra dentro
de su territorio y que tiene la condicin de procesado o condenado por un delito comn, por
otro Estado requiriente o solicitante, en virtud de un tratado, o, a falta de este, por aplicacin del principio de reciprocidad, para que
sea puesto a disposicin de la autoridad judicial competente y se le enjuicie penalmente o
para que cumpla y se ejecute la pena impuesta, si se hubiera producido previamente el proceso penal correspondiente. Se advierte pues,
que este procedimiento requiere de una actitud
de cooperacin entre Estados, los cuales tienen como nico fin administrar justicia ante la
comisin de un hecho delictivo.
Asimismo, mediante STC Exp. N 025912007-PHC/TC43 se delimit el marco constitucional genrico de la extradicin de acuerdo
con lo dispuesto por el artculo 37 de la Constitucin44, a saber:
a) La extradicin en el Per se configura
bajo un sistema mixto, en el que intervienen el Poder Ejecutivo y la Corte Suprema
de Justicia.
b) La extradicin se ampara en los tratados
internacionales y en las normas de mbito
nacional respecto de aquello no previsto en
los tratados. Adicionalmente, es aplicable
subsidiariamente el principio de reciprocidad, a falta de tratado.

HUERTA GUERRERO, Luis. Reflexiones sobre el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos a propsito
de un caso contencioso relativo a la aplicacin de la pena de muerte. En: Revista Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per. N 57, Pontificia Universidad Catlica del Per, 2004, p. 234.
No obstante lo dispuesto en el numeral 2 de la cuarta disposicin final del Cdigo Procesal Penal de 2004, el 1 de febrero de 2006
entraron en vigencia en todo el pas los artculos 468 al 471, as como el Libro Stimo La Cooperacin judicial internacional y
las disposiciones modificatorias contenidas en este Cdigo, excepto las contenidas en los numerales 5, 6 y 7; y la segunda disposicin modificatoria, que entraron en vigencia el 1 de julio de 2006.
Ver en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/06317-2007-HC.html> (27/06/2011).
Ver en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/02591-2007-HC.html> (27/06/2011).
Constitucin Poltica de 1993
Artculo 37.- Extradicin
La extradicin solo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados, y segn el principio de reciprocidad.
No se concede extradicin si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o castigar por motivo de religin, nacionalidad, opinin o raza.
Quedan excluidos de la extradicin los perseguidos por delitos polticos o por hechos conexos con ellos. No se consideran tales
el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

165

A NLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

de residente, turista o mero


transente en el territorio na[N]uestro pas ha suscional. Adems, de manera
crito un tratado internageneral, deber comprobarcional de carcter bilase lo siguiente: a) no haberteral con la Repblica de
se extinguido la accin peChina sobre el tema de
nal, conforme a una u otra
extradicin, por lo que no
legislacin; b) no tratarse
sera aplicable el princide delitos polticos o de hepio de reciprocidad dentro
del caso concreto en la
chos conexos; y, c) que en el
De otro lado, la STC Exp.
medida en que hay un tracaso de un procesado, este no
tado expreso que regula
N 03966-2004-HC/TC45 estahaya sido absuelto en el exlas relaciones internaciobleci otras caractersticas del
tranjero, o en el caso de un
nales de extradicin entre
proceso de extradicin, las cuacondenado, que este no haya
ambos pases.
les son las siguientes: 1) se aplicumplido la pena. Finalmenca en los casos de comisin de
te, debe verificarse la hiptesis de la accin o de la pena
hechos perpetrados en el mbito territorial del Estado solicitante, lo que exi- (SSTC Exps. Ns 02591-2007-PHC/TC y
ge que dichos hechos estn calificados como 06317-2007-PHC/TC).
delitos tanto por parte del Estado requiriente
Se advierte, pues, que en esta modalidad de
como del Estado requerido; 2) debe observarextradicin, el Estado, a peticin de otro, anase que no se haya extinguido la accin penal
liza y decide finalmente si extradita a un sujepor prescripcin, amnista, indulto o cosa juzto para que sea procesado por los delitos que
gada; y, 3) el individuo extraditado puede ser
se le imputan. Para efectos del presente trabanacional del Estado requiriente, o incluso exjo, nos interesa analizar dos situaciones contranjero ante l.
cretas: a) el ejercicio del derecho de defensa
En suma, estas son las caractersticas genera- por parte del inculpado en el proceso de extrales de la figura de extradicin en nuestro pas. dicin; y, b) el grado de vinculatoriedad de la
Ahora, para el caso concreto requerimos ana- resolucin de la Corte Suprema en el marco de
lizar una modalidad concreta de la figura de la un proceso de extradicin pasiva.
extradicin, que es la extradicin pasiva.
A) El ejercicio del derecho de defensa por
parte del inculpado sometido al proceso
2.1. El proceso de extradicin pasiva
de extradicin pasiva
Los artculos 516 al 524 del Cdigo Procesal
Penal, en concordancia con lo dispuesto en el El artculo 521 del Cdigo Procesal Penal reDecreto Supremo N 016-2006-JUS, Normas gula el trmite exigido para el procedimiento
referidas al comportamiento judicial y guber- de extradicin pasiva ante el Poder Judicial.
namental en materia de extradiciones y tras- En ese sentido, el artculo en mencin estipula
lado de condenados; regulan todo lo concer- que el extraditado tiene la posibilidad de renniente a la figura de extradicin pasiva, la cual dir su declaracin y plantear sus argumentos
debe ser entendida como aquella en donde de defensa en tres oportunidades concretas:
a) Cuando este es puesto a disposicin inun Estado es requerido para conceder el trasmediata del juez de la investigacin prelado de una persona que se encuentra dentro
paratoria, con citacin del fiscal provinde su territorio. En este caso, carece de relecial, en donde, adems, previamente a su
vancia que el sujeto solicitado tenga la calidad
c) La extradicin no se conceder cuando persiga o castigue por motivos de religin, nacionalidad, opinin
o raza, ni tampoco por la
comisin de delitos polticos conexos con ellos (lo
que excluye el genocidio, el
magnicidio y el terrorismo).

45

166

Ver en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/03966-2004-HC.html> (27/06/2011).

ANLISIS Y CRTICA

declaracin se le informar sobre los motivos de su detencin y los detalles de la


solicitud de extradicin. Asimismo, se le
har saber que tiene el derecho a nombrar
un abogado defensor y si no puede hacerlo, se le designar un abogado de oficio.
El detenido, si as lo quiere, puede expresar lo que considere conveniente en orden
al contenido de la solicitud de extradicin,
incluyendo el cuestionamiento de la identidad de quien es reclamado por la justicia
extranjera, o reservarse su respuesta para
la audiencia de control de la extradicin.
Si el detenido no habla el castellano, se le
nombrar un intrprete.
b) Luego de la primera declaracin, en un
plazo no mayor de quince das, el juez de
la investigacin preparatoria convocar a
una audiencia pblica con citacin del extraditado, su defensor, el fiscal provincial,
el representante que designe la embajada y
el abogado que este nombre a tales efectos.
Los intervinientes podrn presentar pruebas; cuestionar o apoyar las que aparezcan en el expediente de extradicin; alegar la pertinencia o impertinencia, formal
o material, de la demanda de extradicin, o
cuanto motivo a favor de sus pretensiones.
La audiencia se inicia con la precisin de
las causales y el detalle del contenido de la
demanda de la extradicin, as como con la
glosa de documentos y elementos de prueba acompaados. Luego, el extraditado,
si as lo considera conveniente, declarar
al respecto y se someter al interrogatorio de las partes; a continuacin estas alegarn por su orden y, finalmente, el imputado tendr derecho a la ltima palabra. El
expediente se elevar inmediatamente a la
Sala Penal de la Corte Suprema.
c) Ante la Sala Penal de la Corte Suprema,
previo traslado de las actuaciones elevadas
por el juez de la investigacin preparatoria
al Fiscal Supremo y a los dems intervinientes apersonados, se llevar a cabo una
audiencia de extradicin. En esta, las partes que asistan podrn informar oralmente, empezando por el fiscal y culminando

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

con el abogado del extraditado. Si el extraditurus concurre a la audiencia, informar


en ltimo lugar. La Corte Suprema emitir
resolucin consultiva en el plazo de cinco
das. Notificada la resolucin y vencido el
plazo de tres das, se remitir esta inmediatamente al Ministerio de Justicia.
Como se advierte, dentro del mbito jurisdiccional, la persona sobre quien pesa una solicitud de extradicin tiene la capacidad de ejercer plenamente su derecho de defensa, hasta
en tres oportunidades. De all que en los supuestos en los que se alegue que ello no ocurri, deber demostrarse fehacientemente.
En el caso, del anlisis de las resoluciones emanadas por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, se aprecia que la defensa del seor
Wing aleg que se dieron diversas irregularidades durante la tramitacin del proceso de extradicin pasiva ante el Poder Judicial: a) la falta
de acceso al expediente completo del representante del seor Wing; b) las dificultades en el
ejercicio de la defensa o en la presentacin de
informacin relevante que podra ser tomada en
cuenta en la decisin; y, c) no se acompa a la
solicitud de extradicin prueba alguna respecto de las imputaciones al seor Wong Ho Wing.
Ante estas objeciones, el Estado peruano comunic a la Comisin sus argumentos de descargo, afirmando que dichas aseveraciones no
eran ciertas por cuanto las garantas de debido
proceso reconocidas en la Convencin fueron
respetadas en todo momento durante el proceso de extradicin, toda vez que: a) el seor
Wing hizo uso de los mecanismos previstos
por la legislacin interna de tutela de sus derechos al haber interpuesto varios recursos, algunos de los cuales fueron decididos a su favor (como los procesos de hbeas corpus) y,
b) tambin, cont con una defensa letrada y un
traductor; asimismo, su defensa tuvo acceso a
los expedientes del caso.
Podemos afirmar razonablemente que el seor
Wong Ho Wing s pudo ejercer su derecho de
defensa, toda vez que el proceso de extradicin pasivo iniciado en su contra data del ao
2009, fecha en la que ya se encontraba vigente

167

A NLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

el actual marco normativo para este proceso, y


que permite la participacin activa del inculpado durante su tramitacin. Asimismo, como
se ha expuesto, el seor Wing ha hecho uso de
los recursos internos en reiteradas oportunidades, lo que inclusive conllev a que se declarara la nulidad del pronunciamiento de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica de fecha
20 de enero de 2009.
En este punto, debemos reiterar que, tal como
lo prev la propia norma constitucional, el proceso de extradicin tiene un carcter mixto, por
lo que exige la participacin tanto del Poder Judicial como del Poder Ejecutivo. Ahora bien, la
regulacin expuesta anteriormente debe completarse con lo dispuesto en el Decreto Supremo N 016-2006-JUS, que regula con detalle
el procedimiento de extradicin que debe llevarse a cabo ante el Ministerio de Justicia y,
posteriormente, ante el Consejo de Ministros.
A mayor desarrollo, debe sealarse que dentro
del Ministerio de Justicia existe una Comisin
Oficial de Extradiciones y Traslado de Condenados que, luego de recibir el pronunciamiento
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, elabora un informe y lo eleva al Ministro de
Justicia (artculos 28 y 29). Posteriormente, el
Ministro de Justicia expone las conclusiones a
las que arribo en sesin del Consejo de Ministros, el cual finalmente decidir la procedencia
o no de la extradicin mediante una resolucin
ministerial (artculos 30 y 31).
En tal sentido, y de la normativa expuesta, se
puede apreciar en el marco de un proceso de
extradicin que en la etapa en que el expediente llega a manos del Poder Ejecutivo, el sujeto sometido a la extradicin ya no tendra la
posibilidad de ejercer su derecho de defensa, quedando todo en manos del Ministerio de
Justicia y, posteriormente, del Consejo de Ministros. Por ende, el derecho de defensa solo
puede ejercerse en el mbito judicial, mas no
en el mbito poltico.
B) El grado de vinculatoriedad del pronunciamiento de la Corte Suprema en
el marco de un proceso de extradicin
pasiva

168

Un tema vinculado al anterior es, sin duda alguna, el referido al pronunciamiento de la


Corte Suprema en este tipo de procesos. Ello
es sumamente relevante por cuanto, en el presente caso, el seor Wing interpuso la demanda de hbeas corpus contra el pronunciamiento de la Corte Suprema que declar procedente
la extradicin. Por su parte, el Estado, tanto
al responder a la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos como en el proceso de
hbeas corpus formulado, seal que el hecho
de que el Poder Judicial haya declarado procedente la extradicin no implicaba, en absoluto,
que esta vaya finalmente a darse, toda vez que
el Ejecutivo es quien tiene la ltima palabra.
Al respecto, en el marco de un proceso de extradicin el artculo 515 del Cdigo Procesal
Penal establece dos supuestos en los que el
pronunciamiento del Poder Judicial tiene diverso efecto, esto dependiendo de la decisin
adoptada, as:
a) Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema emite resolucin consultiva negativa a
la extradicin, el Gobierno queda vinculado a esa decisin.
b) Si la resolucin consultiva es favorable
a la entrega o considera procedente solicitar la extradicin a un pas extranjero, el
Gobierno puede decidir lo que considere
conveniente.
Sobre este punto, somos de la opinin de que
nuestro ordenamiento jurdico no es coherente con el tratamiento que se le da al grado de
vinculatoriedad del fallo de la Corte Suprema;
y ello porque en el caso de que este sea negativo, s debe respetarse su opinin, mientras que
si es positivo, la decisin podr variar a criterio
del Poder Ejecutivo. Evidentemente, esta disposicin busca garantizar, en mayor medida,
los derechos de los sujetos a quienes se les inicia un proceso de extradicin. Sin embargo, a
nuestro parecer, este diseo normativo genera
mayor inseguridad jurdica, ya que no permite
generar predictibilidad y, adems, no se justifica por qu en un caso tiene que seguirse el criterio asumido por el Poder Judicial y en otros
casos no. O es que acaso el Poder Judicial no

ANLISIS Y CRTICA

acta con el mismo grado de rigor en todos los


procesos de extradicin que conoce? Evidentemente, esta pregunta merece una respuesta negativa, ya que el razonamiento tcnico jurdico
lo brinda el Poder Judicial a travs de un procedimiento especial en el que, tambin, puede concurrir el investigado para poder plantear
sus argumentos en contra de la extradicin.
Una incoherencia ms se presenta con este modelo. Y es que, si al final se llega a la conclusin
de que el Poder Ejecutivo tiene la ltima palabra para el caso de una extradicin que ha sido
declarada procedente por el Poder Judicial, entonces, no se entiende por qu existe un informe de una comisin al interior del Ministerio de
Justicia, ya que la decisin final siempre recaer en lo que decida el pleno del Consejo de Ministros, independientemente de la opinin que
se le pueda brindar. Ello permite afirmar que la
discrecionalidad otorgada al Poder Ejecutivo es
amplia, lo que puede devenir en la adopcin de
actos arbitrarios, lo sin duda configurara una
vulneracin grave al Estado Democrtico de
Derecho en el cual estamos inmersos.
Consideramos que el problema no se origina
en que nuestro sistema de extradicin sea mixto, sino en el valor que debe tener el fallo del
Poder Judicial. Somos de la opinin que, en
aras de garantizar la predictibilidad y la seguridad jurdica, es necesario que el pronunciamiento de la Corte Suprema tenga el mismo
valor frente al Poder Ejecutivo, ya sea favorable o no a la extradicin.
2.2. Tratado de extradicin y el principio de
reciprocidad
El artculo 513, inciso 2, del Cdigo Procesal
Penal de 2004 establece que: [C]uando la extradicin, en ausencia de tratado, se sustente
en el principio de reciprocidad, la Fiscala de
la Nacin y el Ministerio de Relaciones Exteriores informarn al Poder Judicial los casos
en que tal principio ha sido invocado por el
Per y en los que ha sido aceptado por el pas
extranjero involucrado en el procedimiento de
46

extradicin, as como los casos en que el pas


extranjero ha hecho lo propio y el Per le hubiere dado curso y aceptado.
Del artculo glosado se puede inferir preliminarmente que el principio de reciprocidad acta en ausencia de un tratado que regule el
proceso de extradicin; lo que, adems, implica que se contabilice los casos en los que
nuestro pas ha invocado este principio y los
que han sido aceptados por el otro pas interviniente en el proceso de extradicin, y viceversa. Sin embargo, no se define en qu consiste
el principio de reciprocidad.
De otro lado, el artculo 2012 del Cdigo Civil
seala lo siguiente:
Las sentencias pronunciadas por tribunales
extranjeros tienen en la Repblica la fuerza
que les conceden los tratados respectivos.
Si no hay tratado con el pas en el que se pronunci la sentencia, tiene esta la misma fuerza que en aquel pas se da a las sentencias
pronunciadas por los tribunales peruanos.
De lo expuesto se aprecia que el principio de
reciprocidad alude a aquella situacin en la
que un pas, ante una situacin determinada,
condiciona su actuacin a la forma en que se
viene comportando otro pas en similar situacin (en el caso del tema referido a la ejecucin de sentencias extranjeras). Al igual que
en la norma procesal penal, el artculo comentado establece que este principio rige ante la
falta de un tratado.
En ese sentido, se establece un parmetro de
actuacin entre los Estados que toma en cuenta el comportamiento de otros agentes ante una
misma situacin. Y tal como lo afirma Adato
Green, la reciprocidad es una forma de colaboracin internacional entre Estados soberanos en los que priva la igualdad. Este principio emana de la costumbre y se concreta en
el siguiente postulado: [El] Estado requirente se compromete con el requerido que llegado el caso actuar con este en reciprocidad46.

ADATO GREEN, Victoria. Algunos principios que rigen la extradicin, p. 406. Ver en: <http://www.bibliojuridica.org/libros/2/950/27.pdf>.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

169

A NLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

Adems, se aprecia que este principio rige en


defecto de un instrumento internacional que
regule una materia especfica.
De lo anterior es posible inferir que el principio de reciprocidad no es privativo del mbito punitivo, sino que tambin se manifiesta en
otras ramas del ordenamiento jurdico. Un desarrollo ms detallado de este principio lo tenemos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia (C-893-09)47, que seala
lo siguiente:
a) El concepto de reciprocidad indica la
correspondencia mutua de una cosa con
otra. En el Derecho Internacional Pblico, teniendo como sujetos a los Estados,
la reciprocidad alude de manera esencial
a la nocin de aplicacin por la otra parte. Se ha discutido si la reciprocidad exigida en materia internacional debe ser un
compromiso formal es decir proveniente
de acuerdos internacionales o si dicha reciprocidad proviene de la prctica del otro
u otros Estados.
b) La Constitucin colombiana acepta claramente el principio de reciprocidad en el
manejo de las relaciones internacionales
sin distinguir una especial forma de ella.
c) La reciprocidad, adems de vertida en
tratados internacionales, puede derivarse de la valoracin del Derecho interno
de otro Estado con el objeto de verificar
un trato recproco del otro Estado, valoracin que corresponde al Jefe de Estado
como director supremo de las relaciones
internacionales.
d) La Corte Constitucional, a travs de
decisiones de tutela, ha avalado la existencia del principio de reciprocidad, sin
ligarlo necesariamente a los tratados
internacionales.
e) La jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia seala que existen, al menos,

47

170

dos tipos de reciprocidades: la diplomtica


y la legislativa. La reciprocidad diplomtica tiene lugar cuando entre Colombia y
el pas de donde proviene la decisin judicial objeto del exequtur, se ha suscrito tratado pblico que permita igual tratamiento
en este Estado extranjero a las sentencias
emitidas por jueces colombianos, de manera que como contraprestacin a la fuerza que estas tengan en aquel, las suyas vinculen en nuestro territorio. La reciprocidad
legislativa se reconoce al otorgarse efectos jurdicos a las sentencias de los jueces colombianos por la legislacin del pas
de donde proviene la decisin materia del
exequtur, pues igual fuerza vinculante
tendrn las decisiones de sus jueces en el
territorio nacional, siendo entendido que
esta forma de reciprocidad puede ser, a su
vez, basada en textos legales escritos o en
la prctica jurisprudencial imperante en el
pas de origen del fallo objeto de exequtur, tambin denominada esta ltima, reciprocidad de hecho mejor judicial, como
sucedneos de la primera.
f) En suma, el principio de reciprocidad
hace alusin a la correspondencia que
debe existir entre un Estado y otro, en el
curso de las relaciones internacionales. La
Constitucin Poltica de Colombia acoge
el principio de reciprocidad en el manejo
de las relaciones internacionales, sin realizar distingo alguno entre sus diferentes
formas. Por va de tutela, la Corte Constitucional ha avalado la existencia del principio de reciprocidad sin ligarlo, necesariamente, a los tratados internacionales,
reconociendo otras formas de reciprocidad
diferentes a la que proviene de los tratados internacionales, como la reciprocidad
legislativa. En igual forma, La Corte Suprema de Justicia, tiene una jurisprudencia
uniforme respecto a la aplicacin de la reciprocidad legislativa, como tambin de la

Ver en: <http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C-893-09.htm> (27/06/2011).

ANLISIS Y CRTICA

reciprocidad judicial, en defecto de la reciprocidad diplomtica o de los tratados


internacionales.
Esta amplitud del contenido del principio de
reciprocidad explica su aplicacin supletoria
en el marco internacional a falta de un tratado
internacional que regule un tema en especfico.
Por su parte, sobre el principio en mencin,
nuestro Tribunal Constitucional en la STC
Exp. N 03966-2004-PHC/TC ha sealado lo
siguiente:
24. Dicha pauta basilar es un elemento de
justicia conmutativa que equipara las prestaciones en materia judicial de los Estados
en las relaciones internacionales.
El principio de reciprocidad que, en el
caso de autos, ha sido invocado en el procedimiento de extradicin del beneficiario, es considerado como fuente supletoria a falta de un tratado o convenio
internacional y en caso sea procedente la
solicitud de extradicin, ofrecindose reciprocidad entre los Estados para casos anlogos, con el sometimiento a los principios
y a las prcticas del Derecho Internacional
y segn las condiciones de la entrega.
Este principio consagra la ms amplia cooperacin para el cumplimiento de la justicia; y se aplica fundamentalmente en los
casos de delitos de lesa humanidad como
narcotrfico y terrorismo.
En el caso bajo comentario, se advierte que
nuestro pas ha suscrito un tratado internacional de carcter bilateral con la Repblica de
China sobre el tema de extradicin (aprobado
mediante Resolucin Legislativa N 27732),
por lo que no sera aplicable el principio de reciprocidad dentro del caso concreto en la medida en que hay un tratado expreso que regula
las relaciones internacionales en materia de
extradicin entre ambos pases.
Ahora bien, del anlisis del tratado mencionado se advierte que este instrumento establece obligaciones expresas para los Estados
signatarios (Per y China) en el marco de un

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

proceso de extradicin. As, el artculo 1 estipula que las partes se obligan a extraditar recprocamente a toda persona que se encuentre
en su territorio y sea requerida por la otra parte, con el propsito de procesarla penalmente o ejecutar una sentencia recada sobre ella.
Asimismo, el artculo 3 establece las justificaciones para denegar la extradicin, en las que
no se numera, en ningn momento, la posible
imposicin de la pena de muerte.
De otro lado, el artculo 4.b establece que es
posible rechazar discrecionalmente la extradicin si el Estado requerido considera que la
extradicin es incompatible por razones humanitarias debido a la edad, la salud de la persona reclamada u otras circunstancias personales. Asimismo, el artculo 5 estipula que la
extradicin se efectuar solo si no es contraria
al sistema legal de la parte requerida. De este
articulado, en alguna medida, podra interpretarse que la pena de muerte podra ser calificada como una circunstancia personal que
impedira la extradicin, adems, que la posible imposicin de la pena de muerte al seor
Wong Ho Wing resulta ser contraria a nuestro
sistema legal, el cual, ms bien, aboga por la
supresin de la pena capital en nuestro ordenamiento jurdico. No obstante, todo lo mencionado en este prrafo no constituye sino libres interpretaciones, ya que no se establece
con precisin la pena de muerte como causal
para impedir el traslado del recurrente.
2.3. Prohibicin de extradicin en casos de
pena de muerte
El artculo 517, inciso 3, literal d), del Cdigo
Procesal Penal de 2004 establece que la extradicin puede ser denegada si el delito por el
que se solicita la extradicin tuviere pena de
muerte en el Estado requirente y este no diera seguridades de que no ser aplicable. Al
respecto, debe sealarse que de conformidad
con lo dispuesto por el artculo 27 de la Convencin de Viena, ningn Estado puede alegar
a su favor disposiciones de Derecho Interno
para incumplir las obligaciones establecidas
en el marco de un tratado. Por lo tanto, la norma procesal penal reseada no tendra mucho

171

A NLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

valor para incumplir con lo dispuesto en el tratado bilateral suscrito entre el Per y China.
Sin embargo, debemos sealar que nuestro
modelo guarda muchas similitudes con otros
ordenamientos jurdicos que presentan la misma tendencia, como el colombiano.
En ese sentido, el actual Cdigo de Procedimientos Penal de Colombia (aprobado mediante Ley N 906 del ao 2004) en su artculo
494 establece que, si segn la legislacin del
Estado requiriente al delito que motiva la extradicin corresponde la pena de muerte, la
entrega solo se har bajo la condicin de la
conmutacin de la pena, e igualmente, a condicin de que al extraditado no se le someta a
desaparicin forzada, a torturas ni a tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes, ni a
las penas de destierro, prisin perpetua o confiscacin. Por su parte, la posibilidad de condicionar la extradicin cuando la sancin a imponer sea la pena de muerte fue analizada y
declarada constitucional por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1106-0048 al
afirmar que:
Por lo que hace al segundo inciso de la
norma citada, encuentra la Corte que no
rie con la Constitucin la exigencia de
que, si en la legislacin del Estado requirente, el delito por el cual se conceda la
extradicin es sancionable con la pena
de muerte, la entrega solo se har bajo la
condicin de la conmutacin de la pena,
pues, como es suficientemente conocido,
esa pena se encuentra prohibida en Colombia a partir del Acto Legislativo N 03 de
1910, y su prohibicin en la Constitucin
ha sido reiterada en la Carta de 1991, cuyo
artculo 11 expresamente dispone que: El
derecho a la vida es inviolable. No habr
pena de muerte.
Del mismo modo, la Constitucin colombiana vigente, en perfecta armona con
las normas y principios del Derecho Internacional Humanitario, en su artculo
12 dispone que: Nadie ser sometido a
48

172

desaparicin forzada, a torturas ni a tratos


o penas crueles, inhumanos o degradantes, disposicin constitucional esta que,
adems, en el Derecho Internacional obliga igualmente a Colombia, por haber suscrito el Ejecutivo y aprobado el Congreso
Nacional la Convencin contra la tortura
y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, conforme aparece en la Ley
78 de 1986.
As pues, si se concede la extradicin, no
solo habr de entenderse que en caso de
que exista en el Estado requirente la pena
de muerte, la entrega se har bajo la condicin de la conmutacin de esta, sino tambin bajo el entendido de que al extraditado no se le podr someter ni a torturas,
ni a tratos o penas crueles, ni a desaparicin forzada, ni a tratamiento degradante
e inhumano, razn por la cual as habr de
condicionarse la constitucionalidad que se
declara del artculo 550 del Cdigo de Procedimiento Penal.
Como se aprecia, la Corte Constitucional colombiana ya ha zanjado el tema en cuestin, al
afirmar que la pena de muerte es incompatible
con su norma constitucional, as como con los
tratados que ha suscrito sobre la materia.
En la sentencia bajo comentario, nuestro Tribunal Constitucional ha concluido que existe una amenaza latente contra el derecho a la
vida del seor Wong Ho Wing, en virtud al siguiente razonamiento: a) la obligacin surgida
en los tratados de extradicin tiene lmites, entre las cuales se encuentra la proteccin de los
derechos humanos, como lo es el derecho a la
vida; b) no existe en convenio alguno el derecho a no ser extraditado, pero en caso exista
amenaza de vulneracin contra algn derecho
fundamental a raz de la extradicin, se deben
de establecer garantas de que ello no suceda;
c) En el presente caso, la Repblica Popular
China no ha acreditado las suficientes garantas de que el seor Wong Ho Wing no va a ser
condenado a pena de muerte.

Ver en: <www.dmsjuridica.com/CODIGOS/CODIGOS/COD.../C-1106-00.rtf> (27/06/2011).

ANLISIS Y CRTICA

Al respecto, debemos comenAhora bien, las cuatro resolutar que la argumentacin esgriciones de la Corte Interame[El] hecho de que
mida por el Mximo Intrprete
ricana que conceden medinuestro pas no se tolere
de la Constitucin ha sido muy
das provisionales, en realidad
la pena de muerte como
endeble, no solo porque no se
han servido como un referenpena vlida no implica que
ha sustentado debidamente la
te importante para sustentar
nosotros tengamos la caprevalencia del derecho a la
la prohibicin de extradicin.
pacidad para descalificar
otros modelos penales que
vida sobre las obligaciones esAsimismo, una constante evis [la] aceptan como una
tablecidas en un instrumendente de las resoluciones de la
sancin. Y es que [su] imto de rango supranacional (no
Corte es que en todo momenposicin, si bien se ve conexisten mayor jurisprudencia
to alegaron que la prohibicin
dicionada directamente
que avale esto, nicamente se
de extradicin se sustenta en:
por las obligaciones intersustent en las medidas provia) la urgencia en la adopcin
nacionales de las cuales el
sionales dictadas por la Corte
de medidas de proteccin a faPer es firmante, en realiInteramericana de Derechos
vor del seor Wing, ya que su
dad responde a un diseo
Humanos), sino porque se afirextradicin es inminente; y,
normativo derivado de la
ma de manera muy ligera que
b) la irreparabilidad del dao
poltica criminal ejercida
por el legislador.
no se han concretado las gaque podra surgir de llevarse a
rantas suficientes requeridas
cabo la pena de muerte. Ahora,
a la Repblica Popular China
no entendemos por qu la Correspecto a que el seor Wong Ho Wing no ser te no se ha pronunciado por las garantas brincondenado a pena de muerte; a pesar de que, dadas por el Gobierno chino que generaran la
como seala el fallo principal, existe una co- conviccin de que la pena de muerte no sera
municacin diplomtica del Gobierno chino impuesta, ya que si tomamos en cuenta que las
que asegura que el extraditado no ser privado medidas provisionales tienen una dimensin
de su vida, entre otras cosas; la que s ha cau- cautelar (fundamento 10, resolucin de fesado conviccin en los magistrados lvarez cha 4 de marzo de 2011), debera considerarMiranda, Vergara Gotelli y Calle Hayen (con- se que una caracterstica elemental de las meforme se ha plasmado en sus votos singulares). didas cautelares es que se rigen por la clusula
rebus sic stantibus, que establece que cuando
Asimismo, en la fundamentacin de la reso- vare la situacin que dio origen a la medilucin de fecha 4 de marzo de 2011 expedi- da, esta tambin podra cambiar (SSTC Exps.
da por la Corte Interamericana de Derechos Ns 02405-2009-PHC/TC; 01154-2007-PHC/
Humanos, que extiende la medida provisio- TC; 04749-2007-PHC/TC; 06300-2008-PHC/
nal de abstencin de extraditar al seor Wong TC; 00287-2008-PHC/TC; entre otros); lo
Ho Winga, se aprecia que la Repblica Popu- cual, a nuestro parecer, corresponda hacer en
lar China present otras garantas destinadas el presente caso. Sin embargo, no hemos aprea crear conviccin suficiente en el sentido de ciado que la Corte haya realizado ese tipo de
que el seor Wing no sera ejecutado: a) se in- anlisis, lo que nos parece incorrecto.
vit al Estado peruano a hacer el seguimiento
del caso; b) se facilit una lista de casos de di- 3. La pena de muerte como una pena vlida a la luz de los tratados de dereversos procesados que fueron condenados por
chos humanos
los mismos delitos por los que viene siendo
acusado el seor Wing, a los cuales no se les Nuestro pas, desde la aprobacin y ratificaaplic la pena de muerte, sino una pena priva- cin de la Convencin Americana sobre Detiva de libertad; y, c) El Gobierno chino habra rechos Humanos, se ha adscrito a la corriente
derogado la pena de muerte para el delito de abolicionista de la pena de muerte, lo que excontrabando, por lo que esta ya no podra apli- plica la disposicin contenida en nuestro Ccarse al seor Wing.
digo Procesal Penal que prohbe la extradicin

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

173

A NLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

en caso se imponga la pena de muerte. Sin embargo, el hecho de que en nuestro pas no se
tolere la pena de muerte como pena vlida no
implica, en modo alguno, que nosotros tengamos la capacidad de descalificar otros modelos penales que s la aceptan como una sancin. Y es que la imposicin de la pena de
muerte, si bien se ve condicionada directamente por las obligaciones internacionales de
las cuales el Per es firmante, en realidad responde a un diseo normativo derivado de la
poltica criminal ejercida por el legislador.
Por otro lado, debe sealarse que la opcin de
impedir la extradicin de un sujeto a quien se
le puede imponer la pena de muerte no siempre resulta ser a favor del derecho a la vida. As
lo entendi el Comit de Derechos Humanos,
quien mediante Comunicacin N 470/1991:
Canad. 18/11/93. CCPR/C/48/D/470/1991.
(Jurisprudence)49 se pronunci por un caso similar: el seor Joseph Kindler en noviembre
de 1983 fue declarado culpable de homicidio
premeditado y secuestro en el Estado de Pensilvania, Estados Unidos de Amrica, y el jurado recomend la pena de muerte, sancin que,
segn el denunciante, tiene carcter vinculante
49
50

51

174

para el tribunal. En setiembre de 1984, antes


de dictarse oficialmente la sentencia, el autor
se escap de la prisin, siendo posteriormente detenido en la provincia de Qubec, Canad, en abril de 1985. En julio de ese ao, Estados Unidos solicit la extradicin y en agosto
el Tribunal Superior de Qubec orden su extradicin. Ante ello, el seor Klinder impugn esta decisin ante los tribunales de Canad, los cuales concluyeron finalmente que la
extradicin no constitua una vulneracin de
sus derechos, concedindola. Posteriormente,
el seor Klinder llev el caso ante el Comit
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, alegando que se estaban vulnerado diversos derechos fundamentales, en especial los
contenidos en los artculos 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos50.
Como se advierte, el caso reseado es similar
al nuestro. Inclusive, el tratado de extradicin
firmado por Canad y Estados Unidos tambin
prev una disposicin similar al Tratado PerChina en el sentido de que la extradicin no se
conceder si es que no hay garantas respecto a que al inculpado no se le aplicar la pena
capital51.

Ver en: <http://www.estadodederechocdh.uchile.cl/media/documentacion/archivos/JosephkindlerIPCCPR.pdf> (28/06/2011).


Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Artculo 6.1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la
vida arbitrariamente.
2. En los pases en que no hayan abolido la pena capital solo podr imponerse la pena de muerte por los ms graves delitos y
de conformidad con leyes que estn en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones
del presente Pacto ni a la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio. Esta pena solo podr imponerse en
cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente.
3. Cuando la privacin de la vida constituya delito de genocidio se tendr entendido que nada de lo dispuesto en este artculo excusar en modo alguno a los Estados partes del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio.
4. Toda persona condenada a muerte tendr derecho a solicitar el indulto o la conmutacin de la pena de muerte. La amnista, el
indulto o la conmutacin de la pena capital podrn ser concedidos en todos los casos.
5. No se impondr la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 aos de edad, ni se la aplicar a las
mujeres en estado de gravidez.
6. Ninguna disposicin de este artculo podr ser invocada por un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la
abolicin de la pena capital.
Artculo 7.Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie ser sometido sin su
libre consentimiento a experimentos mdicos o cientficos.
El artculo 6 del Tratado de Extradicin de 1976 entre Canad y los Estados Unidos establece lo siguiente: Cuando el delito por
el que se solicite la extradicin sea punible con la pena de muerte con arreglo a las leyes del Estado solicitante, y las leyes del
Estado al que se solicite la extradicin no permitan dicha pena por tal delito, puede denegarse la extradicin, salvo que el Estado
solicitante proporcione al Estado al que se solicite la extradicin las seguridades que este considere suficientes en el sentido de
que no se impondr la pena de muerte o que, si se impusiere, no se ha de ejecutar. La facultad de pedir seguridades respecto a
que no ha de imponerse la pena de muerte corresponde al Ministro de Justicia con arreglo al artculo 25 de la Ley de extradicin
de 1985. El 17 de enero de 1986, despus de escuchar al abogado del autor, el Ministro de Justicia decidi no pedir tales seguridades. Cabe resaltar que Canad aboli la pena de muerte en 1976, salvo para ciertos delitos militares.

ANLISIS Y CRTICA

A continuacin, se researn los argumentos


vertidos por el Comit respecto a la presunta vulneracin del derecho a la vida del seor
Klinder en el proceso de extradicin al que se
encontr sujeto, haciendo una breve comparacin con el caso del seor Wing:
a) Si bien los Estados partes no estn obligados a abolir totalmente la pena de muerte, estn obligados, en cambio, a limitar su
uso. Ello responde a la tendencia mundial
que busca abolir la pena capital, lo cual
adems se comprueba con la aprobacin
del Segundo Protocolo Facultativo del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos.
A nivel Latinoamericano, la suscripcin de
la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos tambin exige la supresin de la
pena de muerte, limitando su imposicin
en aquellos pases que la prevean en sus
ordenamientos antes de la ratificacin de
la Convencin. Adems, cuando los Estados mantienen en su legislacin la pena capital, muchos de ellos no la aplican en la
prctica.
b) El derecho a la vida, consagrado en el artculo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) debe
leerse conjuntamente con el prrafo 2 del
mismo artculo, que no prohbe la imposicin de la pena de muerte por los ms graves delitos y solo la acepta si es producto de una sentencia definitiva dictada por
un tribunal competente. En el caso del seor Kindler, este fue condenado por homicidio premeditado, delito que, a consideracin del Comit de Derechos Humanos,
es muy grave; asimismo, el inculpado no
aleg en ningn momento vicio alguno en
la tramitacin del procedimiento judicial
ante el Tribunal de Pensilvania, quien recomend la aplicacin de la pena capital.
Para el caso bajo anlisis, debemos sealar
que la Repblica Popular China sancionaba

52

con pena capital el delito de contrabando


de mercancas comunes, lo que, de manera preliminar, nos indicara que ello constituye un delito de gravedad. Sin embargo,
debemos tomar en cuenta, tambin, que la
poltica criminal de un Estado responde a
la problemtica planteada en esa sociedad
en particular, lo que, en definitiva, vara
enormemente. Lo que para nosotros puede ser considerado como un delito, en otras
culturas puede considerarse como una falta o inclusive, no requerir sancin penal alguna (ese es el caso de los delitos contra
el honor, los cuales en otros ordenamientos jurdicos han sido despenalizados, correspondiendo al fuero civil o administrativo la tutela del bien jurdico honor). Al
respecto, consideramos que sera conveniente establecer, a travs de una observacin general, lo que constituira un delito
grave en los trminos del artculo 6.2 del
PIDCP. No obstante, tambin debe tomarse en cuenta, para el caso concreto, que la
Asamblea Popular Nacional de la Repblica Popular China aprob la octava enmienda derogatoria de la pena de muerte para
el delito de contrabando de mercancas comunes, lo que evidenciara que la vida del
seor Wong Ho Wing ya no se encontraba
en riesgo52.
c) La extradicin del seor Kindler a los Estados Unidos se realiz despus de extensas deliberaciones en los tribunales de Canad, los que examinaron todas las pruebas
presentadas relativas al juicio y condena
del acusado.
En tanto que en el caso concreto, el proceso de extradicin contra el seor Wing, al
momento de resolver el proceso de hbeas
corpus, an no haba culminado por cuanto se encontraba pendiente el pronunciamiento del Poder Ejecutivo; pero hasta la
etapa en que lleg, consideramos que s se
observaron las garantas del debido proceso, permitiendo inclusive que el inculpado

STC Exp. N 02278-2010-PHC/TC, voto singular del magistrado Calle Hayen, f. j. 3.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

175

A NLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

ejerza plenamente su derecho de defensa a


travs de diversos mecanismos. Debe sealarse, adems, que hubo dos pronunciamientos de la Corte Suprema que declararon procedente la extradicin.
d) Si bien Canad aboli la pena capital de su
ordenamiento, esto no lo libera de las obligaciones contradas en virtud del tratado
de extradicin. As, si el tratado le otorga
la facultad de solicitar garantas acerca de
que el inculpado no ser ejecutado, el Estado debe meditar largamente sobre la opcin que libremente elija a la hora de tomar
su decisin, la que, finalmente, no le obliga a negarse a conceder la extradicin.
Para el caso bajo comentario, nuestro pas
s solicito de manera cuidadosa y diligente diversas garantas para asegurar que el
seor Wing no sera ejecutado en China
(a diferencia del caso del seor Kindler, en
donde Canad decidi, finalmente, no solicitar garantas para ello).
Por su parte, debe sealarse que a nivel americano, el artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos si bien reconoce el derecho a la vida, tambin establece
la posibilidad de aplicar de manera restringida la pena capital53. Un estudio prolijo sobre este artculo ha sido desarrollado por la
Corte Interamericana en su Opinin Consultiva N OC-3/83 de fecha 8 de setiembre de
1983, que sobre la pena de muerte seala lo
siguiente:

53

176

a) En los pases donde no se ha abolido la


pena de muerte, esta no pueda imponerse
sino en cumplimiento de una sentencia ejecutoriada dictada por un tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad
a la comisin del delito. Ello con el objetivo de hacer compatible con la Convencin
la imposicin de la pena de muerte en los
pases que no la han abolido.
b) Asimismo, se dispone que la pena de muerte no podr imponerse sino para los delitos
ms graves, adems de excluir de modo
absoluto su aplicacin por delitos polticos o por delitos comunes conexos con los
polticos. La circunstancia de que la Convencin reduzca el mbito posible de aplicacin de la pena de muerte a los delitos
comunes ms graves y no conexos revela
el propsito de considerar esta pena aplicable solo en condiciones verdaderamente
excepcionales.
c) Por ltimo, en relacin con la persona del
convicto, la Convencin excluye la imposicin de la pena de muerte a quienes, en el
momento de la comisin del delito, tuviesen menos de dieciocho o ms de setenta
aos y prohbe su aplicacin a mujeres en
estado de gravidez.
d) De otro lado, la Convencin establece que
tampoco se extender la aplicacin de la
pena de muerte a los delitos que actualmente no la contemplen; as tambin, no

Convencin Americana sobre Derechos Humanos


Artculo 4.- Derecho a la vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
2. En los pases que no han abolido la pena de muerte, esta solo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento
de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
3. No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
4. En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos.
5. No se impondr la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisin del delito, tuvieren menos de dieciocho
aos de edad o ms de setenta, ni se le aplicar a las mujeres en estado de gravidez.
6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena, los cuales podrn ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud est pendiente de decisin ante autoridad competente.

ANLISIS Y CRTICA

se le restablecer en los Estados que la han


abolido. Al respecto, se advierte en la Convencin una clara nota de progresividad
consistente en que sin llegar a decidir la
abolicin de esta [pena de muerte], adopta las disposiciones requeridas para limitar
definitivamente su aplicacin y su mbito,
de modo que vaya reducindose hasta su
supresin final.
En suma, a nivel latinoamericano se aprecia que si bien existe una tendencia dirigida a
abolir la aplicacin de la pena de muerte para
todo supuesto, es posible su aplicacin a la
luz de la Convencin, con estricto respeto de
las limitaciones establecidas por la Corte Interamericana. Por ende, somos de la opinin
que la situacin planteada en el caso comentado, si bien conlleva una posible aplicacin de
la pena de muerte, no la descalifica per se, ya
que, en circunstancias excepcionales, la Convencin Americana permite su aplicacin. Antes bien, lo que debi ser materia de anlisis
profundo (y que consideramos que no se tom
en cuenta en la sentencia) es el procedimiento
de extradicin que se llev a cabo.
CONCLUSIONES

A partir de todo lo expuesto, consideramos


que el presente caso, si bien mereci un pronunciamiento que garantice el derecho a la
vida del seor Wong Ho Wing, este tambin

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

supuso el incumplimiento de un tratado internacional. Evidentemente, lo ms saltante del


caso resuelto es, indiscutiblemente, la posible
imposicin de la pena de muerte.
Nosotros somos partidarios de la abolicin de
la pena de muerte. Sin embargo, bajo un anlisis estrictamente jurdico, debemos sealar
que esta sancin, por muy extrema que sea,
dentro de ciertos lmites, es vlida no solo a
nivel interno, sino tambin a nivel supranacional, de conformidad con importantes tratados
de derechos humanos tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
y la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
Finalmente, si bien en el hbeas corpus comentado el Tribunal Constitucional pretendi
cuestionar la falta de garantas por parte del
Gobierno chino, referidas a la no aplicacin de
la pena de muerte, en realidad lo que se quera cuestionar en s misma era la pena de muerte. Al respecto, consideramos que la elaboracin de las infracciones y las penas dentro de
un ordenamiento jurdico constituye una labor
propia del legislador en el mbito de la poltica criminal del Estado, la cual puede variar
dependiendo de las expectativas que tiene una
sociedad en cuanto al aspecto punitivo. De all
que no resulte correcto cuestionar la pena de
muerte sin atender a los valores imperantes en
una sociedad determinada.

177

ANLISIS Y CRTICA
Tribunal Constitucional impide
extradicin de ciudadano chino
en favor del derecho a la vida y en
cumplimiento de tratados
sobre derechos humanos*
Luis Andrs ROEL ALVA**

RESUMEN

El autor analiza el fallo que orden al Poder Ejecutivo abstenerse de extraditar a un ciudadano chino por encontrarse en peligro su derecho a la
vida. Al respecto, se enfatiza que la STC Exp. N 02278-2010-PHC/TC es
una buena resolucin del TC porque busca garantizar el derecho a la vida
del extraditurus y cumplir no solo con los tratados internacionales de derechos humanos, sino tambin con los mandatos (medidas cautelares y provisionales) de los rganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Comisin y Corte Interamericana).

INTRODUCCIN

Mediante la STC Exp. N 02278-2010-PHC/TC,


publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 31 de mayo de 2011, se declar
fundada la demanda interpuesta por el abogado Luis Lamas Puccio a favor del ciudadano
chino Wong Ho Wing.
El Tribunal Constitucional (TC) declar fundada la demanda porque consider que las garantas diplomticas ofrecidas por la Repblica
*
**

178

Popular China eran insuficientes para garantizar que al ciudadano chino no se le aplicara la
pena de muerte.
En consecuencia, orden al Estado peruano,
representado por el Poder Ejecutivo, se abstenga de extraditarlo a la Repblica Popular
China y al mismo tiempo lo exhorta a actuar
de conformidad con lo establecido al Tratado
de Extradicin entre la Repblica del Per y la
Repblica Popular China, aprobado por resolucin legislativa.

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N 02278-2010-PHC/TC, objeto del presente comentario ha sido publicada en
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 18, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2011, pp. 63-71.
Abogado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Abogado del rea de Derecho Constitucional
de Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal.

ANLISIS Y CRTICA

En este informe analizaremos no solo el caso


en sede nacional, sino el caso que se est desarrollando ante el Sistema Interamericano.
I. ANLISIS
1. Desarrollo del caso

Este caso empez el 20 de enero de 2009,


cuando la Corte Suprema de Justicia del Per
declar procedente la solicitud de extradicin requerida por China en contra del seor
Wong Ho Wing, ciudadano chino, basndose
en la presunta comisin de los delitos de contrabando, defraudacin aduanera y cohecho,
de conformidad con el ordenamiento jurdico
vigente en China, delitos los dos primeros
que se castigan con cadena perpetua o pena de
muerte.
Con fecha 9 de febrero de 2010 se interpone
demanda de hbeas corpus a favor del ciudadano chino Wong Ho Wing por amenaza cierta e inminente de vulneracin de su derecho a
la vida e integridad personal. El Cuadragsimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 25 de febrero de 2010,
declar improcedente la demanda. La Tercera
Sala Penal para Procesos con Reos en Crcel
de la Corte Superior de Justicia de Lima confirm la apelada por considerar que no exista una amenaza cierta e inminente de que el
Poder Ejecutivo apruebe la extradicin del
favorecido. Luego se interpuso el recurso de
agravio constitucional contra la sentencia expedida por la Tercera Sala Penal.
Ahora bien, la sentencia del Tribunal Constitucional orden al Poder Ejecutivo que se
abstenga de extraditar al favorecido a China
por acreditarse una amenaza a su derecho a la
vida, ya que en su pas la pena mxima para
el delito tributario que se le imputa es la pena
capital. [E]ste Tribunal considera que las garantas diplomticas ofrecidas por la Repblica Popular China son insuficientes para garantizar que al seor Wong Ho Wing no se le
va a aplicar la pena de muerte. Ello debido a

que el Estado requirente en las Naciones Unidas no ha demostrado que garantice la tutela
real del derecho a la vida, pues permite ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias.
Asimismo, es de conocimiento internacional
que la pena de muerte no se impone en forma objetiva, sino que se ve influida por la opinin pblica1.
Asimismo, el Colegiado orden que el Ejecutivo cumpla con su obligacin de juzgar a
Wong Ho Wing, de conformidad con el artculo 4, inciso a del Tratado de Extradicin
entre la Repblica del Per y la Repblica Popular China. Si bien el Estado peruano firm
con China un tratado de extradicin por el cual
ambos pases se obligan a extraditar a sus nacionales a solicitud de la otra parte, tambin
tiene la obligacin de cumplir con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, documento que el Per ratific el 28 de julio de
1978 y que, de acuerdo con el artculo 62, reconoci la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 21
de enero de 1981.
En el balance realizado, el TC opt por proteger el derecho fundamental a la vida, as como
seguir lo dispuesto por la Corte Interamericana mediante la resolucin de 4 de marzo de
2011, que otorg medidas provisionales obligando al Estado peruano a abstenerse de extraditar al seor Wong Ho Wing hasta el 15 de julio del presente ao.
2. El anlisis realizado por el Tribunal
Constitucional peruano

2.1. Sistema Interamericano de Derechos


Humanos
La jurisdiccin de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos es el poder que le otorga la Organizacin de Estados Americanos
(OEA) para recepcionar las denuncias sobre
casos particulares relativos al incumplimiento estatal de obligaciones internacionales en
materia de derechos humanos. Cuando se hace

STC Exp. N 02278-2010-PHC/TC, f. j. 9.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

179

A NLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

referencia al Sistema de la OEA se habla de


jurisdiccin internacional de los rganos interamericanos jurisdiccionales, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)2
y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).
Sobre la competencia de la CIDH para conocer y tramitar una peticin individual, esta se
encuentra determinada por los artculos 44 y
45 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. A partir de estos artculos se
realiza el examen de competencia sobre: ratione personae, ratione temporis, ratione materiae y ratione loci.
Con relacin al primer punto sealado, la
competencia ratione personae o competencia
por razn de la persona, la CIDH debe examinar la capacidad del peticionario y del Estado
demandado. Sobre el primer supuesto, segn
el artculo 44 de la CADH: Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms
Estados miembros de la Organizacin, puede
presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta
Convencin por un Estado parte. Esto permite que terceros diferentes a las vctimas puedan acceder al Sistema Interamericano para
denunciar a los Estados que vulneran los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales y proteger a sus vctimas.
De la misma forma, sobre la competencia en el
tiempo o ratione temporis de la CIDH, esta se
encuentra en el artculo 74 de la Convencin
y alude a que las obligaciones internacionales de los Estados firmantes no son retrospectivas, sino prospectivas; de all la importancia
de las fechas de suscripcin y ratificacin de la

2
3

180

Convencin y los tratados. Las vulneraciones


que pueden llevarse ante el Sistema Interamericano son las que se realicen despus de estas fechas, aunque la excepcin son los delitos
continuados o de tracto sucesivo. Estos ltimos pueden empezar en un momento anterior
a la entrada en vigor de la jurisdiccin internacional, pero su actividad o efectos se mantienen despus de esta fecha3.
Igualmente, sobre la competencia por materia
o ratione materiae, el artculo 44 de la Convencin4 menciona que la Comisin puede conocer casos relativos a las vulneraciones de
este instrumento interamericano5 as como de
otros instrumentos internacionales que los Estados denunciados hayan vulnerado como:

La Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, 1985.

El Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos


Econmicos,

Sociales y Culturales, Protocolo de San


Salvador, 1988;

El Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Relativo a la


Abolicin de la Pena de Muerte, 1990;

La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia


contra la Mujer, Convencin de Belm do
Par, 1994;

La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, 1994;

La Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, 1999.

Es un rgano cuasijudicial porque trabaja temas poltico-jurisdiccionales.


En los casos de crmenes graves contra los derechos que se dieron antes de la fecha de la entrada en vigor de la Convencin se
puede alegar el derecho a la justicia. La denegacin de justicia a las vctimas o a sus familiares permiten que el caso sea admitido porque los efectos siguen en el tiempo hasta que se logre llevar a los vulneradores ante la justicia.
La Corte es un tribunal y tiene una funcin (artculos 62 y 63 de la Convencin): aplicar e interpretar la Convencin y otros tratados interamericanos. Solo tiene esta funcin en relacin con este(os) tratado(s), no en relacin con otros. Se pueden utilizar otros
tratados para interpretar mejor los derechos dentro de la Convencin porque esta ltima es muy limitada y la Corte necesita herramientas interpretativas.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica, 1969.

ANLISIS Y CRTICA

Respecto a la competencia ratione loci, la


CIDH debe determinar si la violacin denunciada se cometi dentro de la jurisdiccin del
Estado demandado, es decir, si el lugar donde suscitaron los hechos se han dado en las
jurisdicciones de los Estados dentro de la
Convencin.
Sobre la admisibilidad de la peticin ante la
CIDH, esta posee dos fases, las cuales se han
creado con estndares de escrutinio diferentes, tanto para la forma (artculos 46 y 47 de la
Convencin) como para el fondo. Para ambas
partes de la admisibilidad se presentan dos resoluciones diferentes y por separado.
En cuanto al agotamiento de los recursos nacionales para llegar al Sistema interamericano,
estos deben de ser adecuados, idneos y efectivos. Se puede agregar un supuesto ms, que
los recursos sean suficientes para proteger los
derechos. De ah que se otorgue hasta seis (6)
meses despus de agotado los recursos para
presentar el caso ante la Comisin.
Si hay una dilacin en la tramitacin de las
vas internas por parte del Estado, una demora
indebida, la Comisin analiza si el caso tiene
una demora prohibida que permitira que llegue al Sistema sin necesidad de agotar la va.
Aqu la Comisin notifica a la Cancillera del
pas para que explique por qu existe demora
en el proceso, permitiendo que el Sistema Nacional de trmite al mismo. As se logra que el
pas atienda el pedido de justicia sin necesidad de perder la opcin internacional que pueda usarse despus.
As tambin, la falta de un debido proceso legal especfico para tutelar los derechos permite obviar el agotamiento de recursos internos.
La falta de acceso a un recurso para la tutela, sea por su inexistencia o porque existe un
miedo generalizado para que proceda6, para su
alegacin debe de probarse7. Significa que las

6
7
8

personas que quieran presentar una peticin


ante la Comisin deben previamente intentar
que los tribunales nacionales decidan sobre la
situacin que denuncian. Una persona agot
los recursos internos cuando el Poder Judicial
emiti una decisin de ltima instancia8. En
caso de no ser posible agotar los recursos internos se tendrn que explicar las razones, ya
que la regla del agotamiento previo de los recursos internos admite excepciones. Hay precedentes internacionales que deben citarse y
usarse para argumentar la admisibilidad de la
peticin con la excepcin de la va interna.
Para acudir a la Comisin, tambin se exige la
ausencia de litispendencia y de cosa juzgada
internacional, pues se busca mantener la economa procesal en los sistemas de proteccin
de derechos humanos y segn el artculo 33 del
Reglamento de la CIDH, este organismo no
considerar una peticin si la materia contenida en ella se encuentra pendiente de otro procedimiento de arreglo ante un organismo internacional gubernamental de que sea parte
el Estado en cuestin o reproduce sustancialmente otra peticin pendiente o ya examinada
y resuelta por la Comisin u otro organismo
internacional gubernamental del que sea parte
el Estado en cuestin.
2.2. Caso del ciudadano chino Wong Ho
Wing en el Sistema Interamericano
El 27 de marzo de 2009, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
recibi una peticin presentada por Luis Lamas
Puccio a favor del ciudadano chino Wong Ho
Wing en la cual se alega la violacin por parte
del Estado peruano de los derechos consagrados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. El peticionario indic que el
ciudadano chino fue detenido en el Per a raz
de una orden de captura por el delito de contrabando o defraudacin aduanera, teniendo

Es decir, dictaduras, conflictos internos, quebrantamiento del Estado Constitucional, etc.


Segn lo dispone el artculo 46.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Por falta de agotamiento de la va interna no se pierde el derecho a llegar al Sistema, pero para que la Comisin pueda examinar una peticin deben haberse agotado los recursos judiciales internos de conformidad con la legislacin vigente en el Estado
de que se trata.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

181

A NLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

como finalidad la extradicin


solicitada por la Repblica Popular China. Ante esto, la Comisin Interamericana otorg
medidas cautelares a favor del
seor Wong Ho Wing9 el 31 de
marzo de 2009 con base en la
informacin que seala que en
ciertas circunstancias el delito
de contrabando o defraudacin
aduanera, por el cual se solicit la extradicin, puede acarrear la pena de muerte.

[E]l TC analiza la posibilidad de que a Wong


Ho Wing ... se le imponga la pena de muerte,
afectando su derecho a
la vida, lo cual sera imputable al Estado peruano por no valorar adecuada y razonablemente
las garantas ... que brinda el Estado requirente
para no aplicarle la pena
capital ...

Asimismo, el abogado del ciudadano chino seal ante la


CIDH que el 27 de enero de 2010 la Corte Suprema de Justicia dict opinin favorable a la
extradicin, derivando al Poder Ejecutivo la
decisin final sobre la entrega del seor Wong
Ho Wing, y que la accin de hbeas corpus interpuesta a su favor el 9 de febrero de 2010 se
encuentraba pendiente de decisin final.

El artculo 46.1.a de la Convencin Americana


dispone que para que sea admisible una denuncia presentada ante la Comisin Interamericana
de conformidad con el artculo 44, es necesario
que se hayan intentado y agotado los recursos
internos conforme a los principios del Derecho
Internacional generalmente reconocidos.
Este requisito tiene como objeto permitir que
las autoridades nacionales conozcan sobre la
supuesta violacin de un derecho protegido y,
de ser apropiado, tengan la oportunidad de solucionarla antes de que sea conocida por una
instancia internacional.
Ello significa que las personas que quieran
presentar una peticin ante la Comisin deben
9
10

11
12

13

182

intentar previamente que los


tribunales nacionales decidan
sobre la situacin que denuncian. Una persona agota los recursos internos cuando el Poder Judicial emite una decisin
de ltima instancia10. En caso
de no ser posible agotar los recursos internos, se tendrn que
explicar las razones, ya que la
regla del agotamiento previo
de los recursos internos admite excepciones.

En el caso del ciudadano chino Wong Ho Wing, los recursos judiciales en sede nacional entindase el
hbeas corpus presentado no haban sido resueltos aun en ltima instancia, esto es, por el
TC. Por ello, entendiendo que no se poda esperar ms tiempo por la eventual extradicin
que esto significaba. La CIDH considera que
la presunta vctima agot los recursos disponibles, segn la legislacin interna, con miras
a subsanar las presuntas irregularidades en el
procedimiento consultivo decidido en ltima
instancia por la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia el 27 de enero de
2010. En este sentido, se encuentra satisfecho
el requisito previsto en el artculo 46.1.a) de
la Convencin Americana11. As, la CIDH admite la peticin del caso del ciudadano chino
Wong Ho Wing sin la necesidad de agotar las
vas previas en sede nacional.
Luego, este caso fue llevado y aceptado por la
Corte IDH mediante resolucin de 4 de marzo
de 2011 tras ratificar las medidas provisionales del 28 de mayo de 2010 a favor de Wong
Ho Wing12 13, que requiri al Estado que [s]e

El 21 de enero de 2009 la CIDH recibi una solicitud de medidas cautelares a favor del seor Wong Ho Wing.
Por falta de agotamiento de la va interna no se pierde el derecho a llegar al Sistema, pero para que la Comisin pueda examinar una peticin deben haberse agotado los recursos judiciales internos de conformidad con la legislacin vigente en el Estado
de que se trata.
Fundamento jurdico 40.
El 9 de noviembre de 2009 se recibi una comunicacin del peticionario, requiriendo a la Comisin que elevara una solicitud de
medidas provisionales a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El 2 de febrero de 2010 el peticionario reiter la solicitud de elevacin de medidas provisionales a la Corte Interamericana.
En estas medidas provisionales, la Corte IDH requiri que el Estado peruano se abstenga de extraditarlo hasta el 17 de diciembre de 2010, de manera de permitir a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que examine y se pronuncie sobre la
peticin P-366-09 interpuesta ante dicho rgano el 27 de marzo de 2009.

ANLISIS Y CRTICA

abstenga de extraditar al seor Wong Ho Wing


hasta el 15 de julio de 201114, ampliando el
plazo de abstencin y estableciendo una posible fecha de resolucin del caso en el Sistema
Interamericano.
2.3. Obligacin del Estado peruano frente a
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Como ya habamos mencionado, existe el deber de los Estados miembros de la OEA de
promover y proteger los derechos humanos, el
cual emana de las obligaciones de derechos humanos recogidas en la Carta de la OEA. Adicionalmente, la Convencin y la Declaracin
Americana establecen una serie de obligaciones a los Estados de promover y garantizar
el ejercicio efectivo de los derechos humanos
como se aprecia de los artculos 1.1 y 2 de la
Convencin. En efecto, estos artculos exigen
explcitamente a los Estados partes respetar
y garantizar el libre y pleno ejercicio de
los derechos all reconocidos, inclusive mediante la adopcin de las medidas legislativas
o de otro carcter que fueren necesarias para
hacer efectivos tales derechos. Dentro de este
grupo de Estados se encuentra el Per.
Cuando el Estado peruano suscribi y ratific
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos no solo se encuentra obligado a cumplir este tratado, sino tambin la jurisprudencia de la Corte IDH. En tal sentido se expres
la Corte en el caso Trabajadores cesados, al
sostener que:
[C]uando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin
Americana, sus jueces tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque el efecto til de la Convencin no

14

15
16
17

se vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder Judicial deben ejercer no
solo un control de constitucionalidad, sino
tambin de convencionalidad ex officio
entre las normas internas y la Convencin
Americana (...)15.
La misma Corte ha denominando a esta
obligacin:
[C]ontrol de la convencionalidad. Segn la doctrina se presentan dos tipos de
control de convencionalidad: en sede nacional y en sede interna. En relacin con
el segundo, el juez interno tiene competencia para implicar el Derecho Interno y
aplicar la Convencin u otro tratado, mediante un examen de confrontacin normativo (Derecho Interno con el tratado), en
un caso concreto y adoptar una decisin judicial protegiendo los derechos de la persona humana16.
As tambin lo sealado por la Corte IDH en el
caso Velsquez Rodrguez al sostener que todos los Estados tienen la obligacin de:
[O]rganizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio
del poder pblico, de manera tal que sean
capaces de asegurar jurdicamente el libre
y pleno ejercicio de los derechos humanos.
Como consecuencia de esta obligacin los
Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos (...) y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso,
la reparacin de los daos producidos por la
violacin de los derechos humanos17.

El artculo 63.2 de la Convencin Americana dispone que en casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas, la Corte podr, en los asuntos que an no estn sometidos a su conocimiento, a solicitud de la Comisin, ordenar las medidas provisionales que considere pertinentes. Esta disposicin est a su vez regulada en
el artculo 27 del Reglamento de la Corte IDH.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per. Sentencia del 24 de noviembre de 2006, prr. 128.
REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos. Porra, Mxico, 2008, pp. 46 y 47.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988,
prrs. 166-168.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

183

A NLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

En igual sentido, la Corte, en el mismo caso,


ha sealado que:
La obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no
se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que
comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta
del libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos18.
En consecuencia, la obligacin de aplicar directamente los tratados internacionales de derechos humanos (TIDH) y la jurisprudencia de
la Corte IDH es evidente y ocasiona responsabilidad internacional del Estado ante el incumplimiento de las obligaciones convencionales.
En efecto, el incumplimiento del Estado est
recogido y desarrollado en la jurisprudencia
de la Corte IDH; la cual genera responsabilidad internacional por parte del Estado peruano, pues implica violaciones de la obligacin
de respetar y garantizar los derechos contenidos en el artculo 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), de
adoptar disposiciones de Derecho interno para
hacer efectivos los derechos humanos, recogida en el artculo 2 de la CADH; y, finalmente,
de proporcionar las garantas judiciales y de
proteccin judicial en casos de violacin, obligaciones contenidas en los artculos 8 y 25 de
la CADH.
2.4. Decisin del Tribunal Constitucional
En el caso del ciudadano chino Wong Ho
Wing, el TC tuvo analizar las dos obligaciones que el Estado peruano debe cumplir. Por
una parte tiene la obligacin de extraditar al
mencionado ciudadano en virtud del Tratado
de Extradicin entre la Repblica del Per y
la Repblica Popular China; y, de otro parte,

18
19
20

184

Ibdem, prr. 167.


STC Exp. N 02278-2010-PHC/TC, ff. jj. 6 y 7.
Ibdem, f. j. 10.

tambin tiene la obligacin de no someter al


seor Wong Ho Wing al riesgo de que se le
aplique la pena de muerte va extradicin, as
como de juzgarlo por los delitos que se le pretende extraditar en cumplimiento de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Como bien seala el TC: [La]s obligaciones antes descritas son incompatibles entre s,
pues de hacerse efectiva la extradicin del seor Wong Ho Wing, el Estado peruano se encontrara impedido de juzgarlo. En sentido
contrario, si el Estado peruano decide juzgar
al seor Wong Ho Wing se encontrara impedido de extraditarlo, pues prefiere salvaguardar la proteccin del derecho a la vida19. Y es
que el TC analiza la posibilidad de que a Wong
Ho Wing, tras su enjuiciamiento en la Repblica Popular China, se le imponga la pena de
muerte, afectando su derecho a la vida, lo cual
sera imputable al Estado peruano por no valorar adecuada y razonablemente las garantas
suficientes y reales que brinda el Estado requirente para no aplicarle la pena capital, contradiciendo una obligacin impuesta en mrito de
los artculos 4 y 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
En esta lnea, el TC resuelve que () la Repblica Popular China no otorga las garantas
necesarias y suficientes para salvaguardar el
derecho a la vida del seor Wong Ho Wing,
pues como se pone manifiesto en el Informe
del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, uno de los factores para aplicar la pena de muerte en dicho pas es la opinin pblica20. Cabe decir que el TC se basa
en el Informe N A/HRC/WG.6/4/CHN/2 del
6 de enero de 2009 del Consejo de Derechos
Humanos, el cual ha destacado que: 16. En
2005, el Gobierno de China explic al Relator
Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales,
sumarias o arbitrarias que solo se aplicaba la
pena de muerte en caso de delitos sumamente

ANLISIS Y CRTICA

graves y que uno de los factores que influan


en ese contexto era la opinin pblica.
El TC entiende que los instrumentos convencionales de derechos humanos obligaban al
Estado peruano a cumplir con sus obligaciones internacionales, entre ellas la obligacin
de garantizar el goce y pleno ejercicio de los
derechos protegidos por estos instrumentos,
que implica el deber para los Estados partes
de organizar todo el aparato gubernamental y,
en general, todas las estructuras a travs de las
cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio
de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de
los derechos reconocidos por la Convencin y
procurar adems, si es posible, el restablecimiento del derecho conculcado y, en su caso,
la reparacin de los daos producidos por la
violacin de los derechos humanos21.
Sobre el particular, creemos que el TC tom
una buena decisin en el caso comentado, aunque pudo haber realizado un mejor anlisis de
este.
A) Deficiencias para explicar la interpretacin convencional realizada por el
Tribunal Constitucional peruano
Si bien el TC resolvi el caso mediante un anlisis de jerarqua de tratados internacionales
al brindarle prioridad a la Convencin Americana sobre de Derechos Humanos respecto al
Tratado de Extradicin entre la Repblica del
Per y la Repblica Popular China no llega
a explicar y desarrollar los argumentos que lo
llevan a esta decisin.
Esto es porque el TC pudo usar lo expuesto por la Corte IDH sobre la aplicacin de la
Convencin y la efectiva proteccin de los

21
22
23
24

derechos que ella contiene. Sobre este particular, la Corte IDH ha referido en el caso Tribunal Constitucional vs. Per, prrafo 68, lo
siguiente:
El respeto a los derechos humanos constituye un lmite a la actividad estatal, lo cual
vale para todo rgano o funcionario que se
encuentre en una situacin de poder, en razn de su carcter oficial, respecto de las
dems personas. Es as, ilcita, toda forma
de ejercicio del poder pblico que viole los
derechos reconocidos por la Convencin
(...)22.
La vinculacin directa entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal
Constitucional peruano tiene una doble vertiente: por un lado reparadora, pues interpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz
de las decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensrsele una adecuada y eficaz proteccin; y, por otro preventiva,
pues mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos para la
seguridad jurdica del Estado peruano23.
Sobre esa base, el TC ha sealado que:
[A]l Tribunal Constitucional () no le
queda ms que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los
derechos fundamentales, bien se trate de
procesos jurisdiccionales, administrativos
o polticos: que las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos son
vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota
en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos
casos en los que el Estado peruano no haya
sido parte en el proceso24.

PINTO, Mnica. Temas de derechos humanos. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 71.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Tribunal Constitucional vs Per. Sentencia del 24 de setiembre de 1999,
prr. 68.
STC Exp. N 0007-2007-PI/TC, f. j. 26.
Ibdem, f. j. 36.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

185

A NLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

Advirtase que el TC sostiene que este carcter vinculante va ms all de los procesos jurisdiccionales, alcanzando a las autoridades
como el Congreso de la Repblica y el Poder
Ejecutivo. En el caso, este ltimo ha sido obligado a abstenerse de extraditar al ciudadano
chino Wong Ho Wing a la Repblica Popular China.
No es la nica vez que el TC ha reconocido lo
antes mencionado, ya que en otra ocasin explic que:
De conformidad con la IV Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Estado, los derechos y libertades
reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos
humanos suscritos por el Estado peruano.
Tal interpretacin, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implcitamente, una adhesin a la interpretacin que, de los mismos, hayan realizado
los rganos supranacionales de proteccin
de los atributos inherentes al ser humano y,
en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos en la regin25.
Es por ello que creemos que el TC debi utilizar lo resuelto por la Corte IDH, as como
su propia jurisprudencia porque de esta forma
pudo haber logrado una mejor motivacin de
la sentencia analizada en este informe.
B) La inaplicacin del principio pro homine
en este caso
Como ya hemos mencionado en el apartado anterior, la nueva jerarqua constitucional
de los instrumentos internacionales implica
consecuencias adicionales como el deber de

25
26
27
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29

186

aplicar en el mbito interno los criterios de interpretacin propios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos26.
Entre estos principios tenemos el pro homine,
que obliga al intrprete a seleccionar y aplicar
la norma que en cada caso resulte ms favorable para la persona humana, para su libertad y
sus derechos, cualquiera sea la fuente que la
suministre, ya sea interna o internacional27. En
efecto, el principio pro homine es un criterio
hermenutico que informa todo el Derecho de
los derechos humanos, en virtud del cual, se
debe acudir a la norma ms amplia, o interpretacin ms extensiva, cuando se trate de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a
la norma o a la interpretacin ms restringida
cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensin extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del Derecho de
los derechos humanos, eso es, estar siempre a
favor del hombre28.
De acuerdo con este principio, el intrprete
que se enfrenta a un caso concreto en el que
dos distintos derechos pueden entrar en colisin, debe aplicar de forma preferente algunos de ellos, siempre y cuando haya realizado
antes un ejercicio de ponderacin entre ellos.
Por ejemplo, varios tribunales constitucionales han sostenido que la libertad de expresin
y la libertad de prensa tienen un valor preferente frente a derechos como el de intimidad
u honor, en virtud a que tales libertades tienen
un papel esencial para la construccin de una
opinin pblica libre que, a su vez, es condicin necesaria de todo sistema democrtico29.
Por lo mismo, no cabe duda que la aplicacin
del principio pro homine debe ser el punto de
partida para una adecuada interpretacin de

STC Exp. N 0217-2002-HC/TC, f. j. 2.


PINTO, Mnica. El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de los derechos humanos. En:
AA. VV. La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 163.
BIDART CAMPOS, Germn. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. Tomo I-A, Ediar, Buenos Aires, 2000,
p. 390.
PINTO, Mnica. Ob. cit., p. 163.
CARBONELL, Miguel. La libertad de expresin en la Constitucin mexicana. En: Derecho Comparado de la Informacin. N 3,
Mxico, enero-junio de 2004, pp. 3-59.

ANLISIS Y CRTICA

los derechos fundamentales garantizados por


la Constitucin30 peruana. Ms an, si este
principio ha sido reconocido como constitucional vinculante pro homine o pro libertatis, recogido por el TC y cuya cobertura
constitucional se encuentra en el artculo 1 de
la Constitucin, y que exige que ante diferentes interpretaciones de una disposicin legal o
constitucional, debe optarse por aquella que
conduzca a una mejor proteccin de los derechos fundamentales, descartando as las que
restrinjan o limiten su ejercicio.
En efecto, el principio pro homine y/o pro libertatis ha sido recogido por el TC en su jurisprudencia cuando precisa que:
Asimismo, y por extensin, la interpretacin de la recurrida no resulta acorde con
los principios pro homine y pro libertatis,
segn los cuales, ante diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe
optar por aquella que conduzca a una mejor proteccin de los derechos fundamentales, descartando as las que restrinjan o
limiten su ejercicio. Vale decir, el principio pro homine impone que, en lugar de
asumirse la interpretacin restrictiva e impedir el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquella que posibilite a los recurrentes el ejercicio de dicho
derecho. La tesis interpretativa que posibilitara este ltimo supuesto es, justamente,
la que proviene del propio tenor literal del
mencionado artculo 80 del CPC31.
En el caso en anlisis, el TC debi argumentar
que no se poda extraditar al ciudadano chino
a su pas porque la Convencin Americana sobre Derechos Humanos le favoreca respecto
de su derecho a la vida, aplicando el principio
pro homine, reconocido no solo por la doctrina internacional, sino tambin por su propia
jurisprudencia.
30

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32
33

C) La inaplicacin del principio precautorio en el caso


Creemos, tambin, que el TC debi hacer referencia al principio precautorio en el caso. Este
principio fue desarrollado en las SSTC Exps.
Ns 02005-2009-PA/TC y 03510-2003-AA/
TC. En este ltimo, el Tribunal seal que:
El principio precautorio o tambin llamado de precaucin o de cautela se encuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevencin. Este exige
la adopcin de medidas de proteccin antes de que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente. Aquel opera ms
bien ante la amenaza de un dao a la salud o medio ambiente y la falta de certeza cientfica sobre sus causas y efectos. Es
justamente en esos casos en que el principio de precaucin puede justificar una accin para prevenir el dao, tomando medidas antes de tener pruebas de este32.
Sobre este punto, debemos resaltar que el
elemento esencial de este principio, segn
el TC, es la falta de certeza cientfica para
aplicarlo. Aun cuando no sea imprescindible
demostrar plenamente la gravedad y realidad
del riesgo, s resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad
de adoptar medidas urgentes, proporcionales
y razonables33. Esto significa que a falta de
un conocimiento probado y sobre la base de
hechos que demuestren la gravedad o la alta
probabilidad de una generalidad de posible
dao al derecho, se aplica este principio para
detener la amenaza.
En el caso comentado, se pudo invocar el principio precautorio o de precaucin, pues este
opera en situaciones en las que se presentan
amenazas de un dao y en las que no se tenga
certeza sobre su ocurrencia.

ABREG, Martn. La aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales locales: una introduccin. En: AA. VV. La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Del Puerto, Buenos Aires,
1997, p. 17.
STC Exp. N 0075-2004-PA/TC, f. j. 6.
STC Exp. N 03510-2003-AA/TC, f. j. 4. b.
Ibdem, f. j. 4. c.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

187

A NLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

D) Falta de motivacin y la vulneracin


del principio de no arbitrariedad en la
resolucin
Estamos ante una sentencia que, por su equvoco en la motivacin, deviene en arbitraria,
comprometiendo seriamente el principio constitucional de interdiccin o prohibicin de la
arbitrariedad, al no haber desarrollado o mencionado lo antes expuesto como fundamento
jurdico argumentativo para sostener la decisin tomada en el caso.
El principio de interdiccin o prohibicin de
la arbitrariedad busca que al expedir un auto
o una sentencia el magistrado realice un anlisis exhaustivo sobre el caso concreto que va
a resolver, que d razones de acuerdo con el
Derecho, que resuelva conforme a lo actuado
y probado, y que su sentencia sea de fcil entendimiento tanto para el letrado como para el
que no lo es.
Segn el TC este principio tiene un doble
significado:
a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el Derecho; y, b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece
como lo carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio
con la realidad que ha de servir de base a
toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo (Exp. N 0090-2004-AA/TC, f. j. 12). A lo
dicho, debe agregarse que constituye deber primordial del Estado peruano garantizar la plena vigencia y eficacia de los
derechos fundamentales, interdictando o
prohibiendo cualquier forma de arbitrariedad (artculo 44 de la Norma Fundamental)34 (el resaltado es nuestro).
El principio de interdiccin de la arbitrariedad proscribe las actuaciones abiertamente

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35
36

188

irracionales del poder pblico, desprovistas de toda motivacin, de todo miramiento


a los intereses privados que pueden resultar
lesionados35.
Segn Marina Gascn, esta regla opera sobre
el juez que ha de adoptar una solucin jurdica particular, y puede formularse de la siguiente manera: [E]n presencia de un mismo hecho resuelve siempre de igual forma o,
mejor an, toma aquella decisin que en el futuro estuvieras dispuesto a respaldar ante las
mismas circunstancias36. La regla de la universalizacin es en realidad una regla fundamental de la argumentacin racional, y tiene
como objetivo analizar y detectar la arbitrariedad y el capricho a la hora del pronunciamiento jurisdiccional.
CONCLUSIONES

En realidad, la resolucin comentada es una


buena sentencia del TC porque busca garantizar el derecho a la vida y cumplir no solo
con los tratados internacionales de derechos
humanos, sino con los propios mandatos (medidas cautelares y provisionales) de los rganos del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos.
Y es que el TC asumi el importantsimo papel
que debe cumplir como ltimo garante de los
derechos humanos en sede nacional y como
el obligado a efectivizar las obligaciones internacionales de respeto y garanta contenidas
en el artculo 1.1 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.
Tambin debemos recordar que este caso ya
se encuentra en la Corte IDH y que el TC, conociendo sus detalles y habiendo explicado la
relacin directa entre estos dos rganos jurisdiccionales, resolvi de esta manera, creemos,
para evitar una posible sancin internacional en
contra del Estado peruano y que se viera involucrado en ello, bajo responsabilidad.

STC Exp. N 0728-2008-PHC/TC, f. j. 9.


BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 603 y 604.
GASCN ABELLN, Marina. La tcnica del precedente y la argumentacin racional. Tecnos, Madrid, 1993, p. 31.

ANLISIS Y CRTICA

Cabe sealar que en la sentencia hubieron votos en discordia de los magistrados lvarez
Miranda y Vergara Gotelli, quienes consideraron que debi declarase infundada la demanda
interpuesta, pues no haba una amenaza cierta e inminente sobre la vulneracin del derecho a la vida del beneficiado37. Los argumentos de estos dos magistrados quedan superados
por el desafo institucional que se tena al tomar una decisin consistente con la Constitucin Poltica y las obligaciones internacionales del Per, ya que el Tribunal Constitucional
es un rgano con jurisdiccin constitucional
que, a su vez, es un rgano poltico del Estado, no solo por la manera en que son escogidos sus integrantes por medio de una votacin en el Congreso sino tambin porque a
travs de sus sentencias y resoluciones se generan cambios en las polticas nacionales y en
la sociedad.
En efecto, hay que entender que el artculo II del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional reconoce que todos los procesos
constitucionales tienen como finalidad garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y la supremaca de la Constitucin. De
all, se entiende el razonamiento del Tribunal
Constitucional con esta sentencia.

37

38

Lamentablemente, esta sentencia es un caso


aislado, puesto que el 15 de diciembre del ao
2008, el TC expidi la STC Exp. N 031732008-PHC/TC sobre el caso El Frontn, la
cual declara, en su parte resolutiva, la improcedencia del recurso de agravio constitucional
interpuesto en favor de los familiares de las
vctimas de la matanza en este centro penitenciario; siendo que el 16 de agosto de 2000 la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
dict sentencia en el caso Durand y Ugarte38,
estableciendo la responsabilidad internacional
del Estado peruano por violar derechos humanos al haber realizado la matanza en el establecimiento penitenciario de El Frontn los das
18 y 19 de junio de 1986, periodo en el que se
encontraba como presidente de la Repblica
Alan Garca Prez. En este caso, el TC tena el
desafo de tomar una decisin consistente con
la Constitucin Poltica y las obligaciones internacionales del Per, lo que no hizo, como
en otros casos (Justicia Militar, derecho a la
consulta, etc.).
Esperamos que la STC Exp. N 02278-2010PHC/TC sea el inicio de una doctrina jurisprudencial que se consolide en favor del cumplimiento de los tratados internacionales sobre
derechos humanos y la proteccin efectiva de
los derechos constitucionales, tanto para los
nacionales como para los extranjeros.

Por consiguiente, consideramos que no se cumplen los supuestos de la existencia de una amenaza cierta e inminente, pues no
existe certeza de cul va a ser la decisin que tomar el Gobierno peruano respecto de la extradicin del favorecido, ni se puede
asumir como cierta la alegacin del recurrente sobre que el Gobierno Popular de la Repblica China no va a cumplir con el compromiso asumido de no aplicar la pena de muerte, ante el Gobierno peruano mediante resolucin del 8 de diciembre de 2009.
STC Exp. N 02278-2010-HC/TC, votos de los magistrados lvarez Miranda y Vergara Gotelli, f. j. 10.
Resolucin del 5 de agosto de 2008. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Caso Durand y Ugarte vs. Per, considerando 3.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

189

TENDENCIAS

DE JURISPRUDENCIA PENAL

LA EXTRADICIN
La extradicin es la institucin de cooperacin judicial internacional que permite la remisin
coercitiva de un sujeto que se encuentra en el territorio del Estado requerido, a otro denominado requirente, en virtud de un tratado o, en su defecto, por un principio de reciprocidad; a
fin de que sus rganos jurisdiccionales lo procesen o ejecuten la condena que le hubiere sido
impuesta con motivo de un delito comn. Las solicitudes de extradicin fundadas en delitos
polticos; en criterios como la raza, el sexo, la religin, o cuando no se garantice efectivamente el respeto de los derechos del extraditurus, sern improcedentes. Su procedimiento responde a un modelo mixto; pues su concesin depende, primero, del Poder Judicial y, finalmente,
del Poder Ejecutivo.
I.

DEFINICIN

La extradicin es un instituto jurdico que viabiliza la remisin compulsiva de un individuo


por parte de un Estado (denominado requerido), a los rganos jurisdiccionales competentes de
otro (denominado requirente), a efectos [de] que sea enjuiciado o cumpla con una condena sealada, segn haya sido su situacin de procesado o condenado en la comunidad poltica de
destino. Es decir, por virtud de ella, un Estado hace entrega de un reo o condenado a las autoridades judiciales de un homlogo, el cual lo reclama para la culminacin de su juzgamiento o
eventualmente para el cumplimiento de la pena.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 13/05/2005
II.

MARCO NORMATIVO

Tratamiento constitucional de la extradicin

El tratamiento constitucional de la extradicin est previsto en el artculo 37 de la Constitucin Poltica (), del cual se desprenden los siguientes aspectos:
a) La extradicin en el Per se desarrolla bajo un sistema mixto, en el que intervienen el Poder Ejecutivo y la Corte Suprema de Justicia.
b) La extradicin tiene como fuentes los tratados internacionales; las normas internas, de manera complementaria, en lo no previsto en los tratados; y, adicionalmente, el principio de
reciprocidad, que se aplica en forma subsidiaria, a falta de tratado.
c) La extradicin no se conceder cuando persiga o castigue por motivos de religin, nacionalidad, opinin o raza.

190

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

d) La extradicin tampoco se conceder cuando se solicite por delitos polticos o conexos con
ellos, excluyendo expresamente el genocidio, el magnicidio y el terrorismo.
STC Exp. N 03966-2004-PHC/TC, f. j. 28
Publicada en la pgina web del TC el 13/05/2005

Aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Penal de 2004

El Estado peruano tiene celebrados diversos tratados y convenios de extradicin, bilaterales y


multilaterales. Sin embargo, en lo no previsto en los tratados internacionales, la extradicin se regir por las disposiciones [del Cdigo Procesal Penal de 2004, artculos 513 al 527].
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 28
Publicada en la pgina web del TC el 13/05/2005
III. ELEMENTOS

[Los] elementos de la extradicin [son] los cuatro siguientes:


a) La presencia imprescindible de una relacin entre dos Estados. En dicha relacin un Estado
aparece como solicitante del pedido de extradicin; en tanto que el otro emerge como recepcionante del pedido.
b) La solicitud o requerimiento de extradicin debe reunir ciertas formalidades legales.
c) El individuo sujeto a un pedido de extradicin debe tener necesariamente la condicin de procesado o condenado por el delito que se le imputa.
d) El delito imputado debe pertenecer a la categora de los denominados delitos comunes.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 14
Publicada en la pgina web del TC el 13/05/2005
IV. CARACTERSTICAS

Entre las caractersticas de la institucin destacan las siguientes:


a) Entrega internacional entre Estados de un individuo presunto autor de un acto ilcito o condenado por la comisin del mismo.
b) Se aplica en los casos de comisin de hechos perpetrados en el mbito territorial del Estado
requirente. En general no se concede la extradicin por hechos no previstos como delitos en
la ley del Estado requerido.
c) Observancia de que no se haya extinguido la accin penal por prescripcin, amnista, indulto
o cosa juzgada.
d) El individuo extraditado puede ser nacional del Estado requirente, o incluso extranjero ante l.
e) Tal como lo dispone el artculo 37 de nuestra Constitucin, la extradicin no opera en los casos de los denominados delitos polticos, o por hechos conexos con ellos.
f) Tampoco procede la extradicin cuando el pedido de remisin compulsiva obedece a razones
de discriminacin por razones de conviccin, nacionalidad, origen, etc..
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 16
Publicada en la pgina web del TC el 13/05/2005

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

191

A NLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL


V.

PRINCIPIOS

Principio de especialidad: extraditurus solo puede ser juzgado por hechos que motivaron la solicitud de extradicin o delitos posteriores

La aplicacin del denominado principio de especialidad, el cual, como lo contempla la Interpol () (...) significa que la persona para la que se solicita la extradicin solamente puede ser
encausada, juzgada y encarcelada por los hechos que motivaron la extradicin o posteriores a la
misma. Si la persona ha sido extraditada en virtud de una condena, solo podr cumplir la pena
impuesta en la sentencia condenatoria por la que concedi la extradicin. El principio de especialidad exige que la persona entregada sea juzgada solo por los hechos que motivaron la solicitud de extradicin y tal como fueron calificados. Si el Estado requirente descubre posteriormente
a la extradicin unos hechos anteriores a esta fecha que considera punibles, solicitar al Estado
requerido el consentimiento para juzgar a la persona entregada por estos nuevos hechos (solicitud de ampliacin de la extradicin).
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 29.e
Publicada en la pgina web del TC el 13/05/2005
VI. TIPOS

1. En funcin de los sujetos

Extradicin activa: definicin

[La extradicin activa] es aquella en donde un Estado es el sujeto requirente, es decir, aquel en
cuya jurisdiccin recae la investigacin y represin del delito imputado al individuo extraditable o extraditurus ().
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 19
Publicada en la pgina web del TC el 13/05/2005

Extradicin activa procede para delitos cometidos en naves o aeronaves nacionales fuera de nuestro territorio

Nuestro pas puede reclamar la extradicin de personas que, a pesar de no haber delinquido en
el territorio nacional, hubiesen incurrido en ilcito penal en las naves o aeronaves nacionales pblicas, o en las naves o aeronaves nacionales privadas situadas en alta mar o en espacio areo, en
donde ningn Estado ejerza soberana.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 32
Publicada en la pgina web del TC el 13/05/2005

Extradicin activa responde al principio de extraterritorialidad

[E]l artculo 2 del Cdigo Penal seala que la extradicin es aplicable a todo delito cometido en
el extranjero, en los cinco casos siguientes:
a) Cuando el agente delictivo es un funcionario o servidor pblico y se encuentra en el desempeo del cargo.
b) Cuando el agente delictivo atenta contra la seguridad o la tranquilidad pblica, siempre que
produzca sus efectos en el territorio de la Repblica.

192

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

c) Cuando el agente delictivo agravia al inters del Estado.


d) Cuando el agente delictivo acta contra un conciudadano, siempre que el delito se encuentre
previsto como susceptible de extradicin; sea punible en el Estado en que se cometi el ilcito; y que el agente ingrese de cualquier manera al territorio de la Repblica.
e) Cuando el Estado peruano se encuentre obligado a reprimir penalmente, de conformidad con
los tratados internacionales.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 33
Publicada en la pgina web del TC el 13/05/2005

Extradicin pasiva: definicin

[La extradicin pasiva] es aquella en donde un Estado es requerido para extraditar a una persona. En este caso, carece de relevancia que el sujeto solicitado tenga la calidad de residente, turista o mero transente en el territorio nacional.
STC Exp. N 02591-2007-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 05/12/2007

Condiciones para la procedencia de la extradicin pasiva

[Para su procedencia,] de manera general, deber acreditarse lo siguiente: a) comprobacin de


no haberse extinguido la accin penal, conforme a una u otra legislacin; b) comprobacin de
no tratarse de delitos polticos o de hechos conexos, y c) comprobacin de que, en el caso de un
procesado, este no haya sido absuelto en el extranjero, o, en el caso de un condenado, que este
no haya cumplido la pena. Asimismo, debe verificarse la hiptesis de la accin o de la pena.
STC Exp. N 02591-2007-HC/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 05/12/2007
[Asimismo, debe verificarse las siguientes] condiciones ():
a) Que el delito se haya producido fuera de la jurisdiccin del Estado requerido.
b) Que el delito sea considerado como tal por ambos Estados.
c) Que el hecho que motiva la extradicin no hubiese dado motivo para ser juzgado en el Estado requerido.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 19
Publicada en la pgina web del TC el 13/05/2005

Cmputo del plazo de detencin del extraditurus con fines de extradicin debe considerar el plazo mximo que opera en el Estado requirente

[El plazo en que una persona fue detenida con fines de extradicin por decisin del Estado requirente, debe ser computado en el plazo de detencin mximo permitido por su legislacin, en
nuestro caso, conforme a las reglas previstas en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal. En estos casos,] la entrega del extraditado no se realizar cuando el Estado no asuma el compromiso
de computarse a favor del extraditado el tiempo transcurrido desde su prisin, durante la decisin de la extradicin; sin embargo, para la aplicacin de dicha norma debe cuando menos distinguirse entre:

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

193

A NLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

a) Los supuestos en los que el sujeto extraditado fue puesto en prisin, en razn del requerimiento del Estado solicitante.
b) Aquellos casos en los que independientemente de la solicitud presentada el extraditado se encuentra detenido por decisin del Estado requerido.
STC Exp. N 05316-2006-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 25/05/2007
2. En funcin de razones cronolgicas

Extradicin primaria

[La extradicin primaria] es aquella en donde el Estado requiere por primera vez la remisin o
entrega de un individuo.
STC Exp. N 03966-2004-PHC/TC, f. j. 20
Publicada en la pgina web del TC el 13/05/2005

Extradicin renovada

[La extradicin renovada] es aquella en donde el Estado requiere nuevamente la remisin o entrega del individuo, como consecuencia de su fuga luego de haber sido extraditado, a efectos de
culminar el juzgamiento o dar cumplimiento efectivo a la condena impuesta.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 20
Publicada en la pgina web del TC el 13/05/2005

Extradicin ampliada

[La extradicin ampliada] es aquella en donde el Estado solicita se le permita adicionalmente


juzgar por un delito primigeniamente no consignado en la solicitud de extradicin.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 20
Publicada en la pgina web del TC el 13/05/2005
3. En funcin de las circunstancias que rodean al individuo

Reextradicin

[La reextradicin] es aquella que se presenta cuando un Estado requirente, tras haber conseguido la entrega de un individuo, se ve requerido por un tercer Estado a una situacin homloga,
por haber cometido este mismo individuo un delito dentro de este en fecha anterior al perpetrado en su jurisdiccin.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 21
Publicada en la pgina web del TC el 13/05/2005

Cuasi extradicin

[La cuasi extradicin] es aquella que se presenta en el caso de los marinos, desertores o delincuentes que se refugian en navos anclados en un puerto bajo su jurisdiccin.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 21
Publicada en la pgina web del TC el 13/05/2005

194

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL


4. En funcin de sus fines

Extradicin procesal

[La extradicin procesal o de imputado] es aquella cuyo objeto consiste en la entrega del extraditable para su enjuiciamiento.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 22
Publicada en la pgina web del TC el 13/05/2005

Extradicin ejecutiva

[La extradicin ejecutiva o de condenado] es aquella cuya finalidad es hacer que el extraditable
cumpla una condena previamente impuesta.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 22
Publicada en la pgina web del TC el 13/05/2005
VII. PROCEDIMIENTO DE EXTRADICIN

Procedimiento de extradicin en los sistemas jurdicos anglosajn y


continental

[D]esde la perspectiva del Estado requerido, podr ser un procedimiento netamente judicial, un
procedimiento puramente administrativo-gubernativo, o un procedimiento mixto, que se nutre
de caractersticas propias de los procedimientos antes sealados, propios de dos sistemas jurdicos de proyeccin universal, a saber:
a) El sistema anglosajn o de revisin (o del common law), vigente principalmente en el Reino
Unido y los Estados Unidos de Amrica, en el cual la autoridad judicial realiza una valorizacin sustancial de las pruebas presentadas por el Estado requirente y las que el propio extraditable pueda aportar para demostrar su inocencia o eximentes. En dicho sistema, si en sede
judicial no se autoriza la extradicin, el Gobierno no puede concederla.
b) El sistema continental (o romano- germnico), en el cual los tribunales del Estado requerido
solamente realizan una evaluacin formal en base a los documentos remitidos por el Estado
solicitante para verificar que se renan todos los requisitos formales. Es decir, no tienen facultades para revisar las cuestiones de fondo tenidas en cuenta para formular el pedido de extradicin. Es un sistema jurdico contemporneo predominante en los pases de Europa Occidental (con excepcin de Reino Unido y algunos pases nrdicos) y de Amrica Latina.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 18
Publicada en la pgina web del TC el 13/05/2005

Procedimiento de extradicin peruano responde al modelo mixto

[El] artculo 521, inciso 4), del Cdigo Procesal Penal [d]ispone [que]: (...) La Corte Suprema
emitir resolucin consultiva en el plazo de cinco das. Notificada la resolucin y vencido el plazo de tres das se remitir inmediatamente al Ministerio de Justicia (). Sin embargo, de ello
no se colige que el plazo de tres das que prev la norma sea un plazo que habilite a que las partes puedan impugnar el dictamen emitido por la Corte Suprema. El legislador ha establecido (en
consonancia con el modelo mixto que rige el proceso de extradicin en nuestro ordenamiento jurdico) que la resolucin consultiva respecto de la situacin jurdica del extraditurus emitida por

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

195

A NLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ser remitida al Ministerio de Justicia luego de tres
das contados a partir de la notificacin de la resolucin en cuestin a las partes.
STC Exp. N 02591-2007-PHC/TC, ff. jj. 9 y 10
Publicada en la pgina web del TC el 05/01/2010
VIII. FUENTES

Fuentes internacionales y nacionales aplicables a la extradicin

[L]a doctrina reconoce como tales a las fuentes internacionales (tratados y convenios internacionales, sean bilaterales o multilaterales, y las declaraciones de reciprocidad a falta de estos) y
a las fuentes nacionales (normas referidas a la extradicin dentro de un ordenamiento jurdico,
es decir, la Constitucin Poltica, Cdigo Penal, Cdigo Procesal Penal, legislacin que tipifica
el delito y dems normas sobre extradicin).
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 23
Publicada en la pgina web del TC el 13/05/2005
IX. PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD

Definicin

[E]s un elemento de justicia conmutativa que equipara las prestaciones en materia judicial de
los Estados en las relaciones internacionales. El principio de reciprocidad () es considerado
como fuente supletoria a falta de un tratado o convenio internacional y en caso sea procedente la
solicitud de extradicin, ofrecindose reciprocidad entre los Estados para casos anlogos, con el
sometimiento a los principios y a las prcticas del Derecho Internacional y segn las condiciones de la entrega. Este principio consagra la ms amplia cooperacin para el cumplimiento de la
justicia; y se aplica fundamentalmente en los casos de delitos de lesa humanidad como narcotrfico y terrorismo.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 24
Publicada en la pgina web del TC el 13/05/2005
[Este] principio tambin puede entenderse como la actitud que debe adoptar el Gobierno de exigir que el Estado requirente mantenga en general una actitud de cooperacin en materia de extradicin o, en su caso, que suela conceder la extradicin en supuestos similares, pero sin buscar
una estricta correspondencia caso por caso. [Asimismo, no se entiende como un principio limitador de la concesin de extradicin, sino como fuente supletoria en su sentido tradicional, es decir, que acta en defecto de un tratado].
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 27
Publicada en la pgina web del TC el 13/05/2005

Exigencias del principio de reciprocidad

[E]l principio [de reciprocidad] exige lo siguiente:


a) Indagar si en los archivos hay expedientes de extradicin en una u otra direccin con los pases que lo soliciten o a los que se solicita la extradicin; y,

196

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

b) Constatar si en la documentacin remitida por el pas requirente se hace la solicitud en condiciones de reciprocidad y se reitera su disposicin a prestar una ayuda jurdica anloga a las
autoridades nacionales.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 27
Publicada en la pgina web del TC el 13/05/2005
X.

OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS EN RELACIN CON LA EXTRADICIN

Principio aut dedere aut judicare

[L]as normas y la prctica del Derecho Internacional han puesto de manifiesto que la concepcin inicial de la obligacin alternativa de extraditar o juzgar enunciada en el Convenio de La
Haya ha sido reformulada. As, en la actualidad la concepcin original propuesta por el Convenio de La Haya presenta las siguientes variantes:
a) La obligacin alternativa de ejercitar la accin penal est sujeta, en el caso de un extranjero,
a la decisin del Estado interesado de autorizar o no el ejercicio de una competencia extraterritorial (Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas).
b) La obligacin de ejercitar la accin penal solo nace cuando se ha denegado una solicitud de
extradicin.
STC Exp. N 02278-2010-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 31/05/2011

Lmites a la obligacin de extraditar: proteccin de los derechos humanos del extraditurus

En el Derecho Internacional se acepta que la obligacin de extraditar en algunos casos no es de


cumplimiento obligatorio e ineludible, pues su cumplimiento se encuentra sujeto a lmites derivados de la proteccin de los derechos humanos. En estos casos, la obligacin de juzgar tiene
primaca sobre la obligacin de extraditar. Una de las limitaciones impuestas por los derechos
humanos a la obligacin de extraditar es la proteccin del derecho a la vida. En estos casos, la
proteccin del derecho a la vida se convierte en una circunstancia que impide legtimamente que
el Estado cumpla con su obligacin de extraditar.
STC Exp. N 02278-2010-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 31/05/2011

Si Estado requirente no ofrece suficientes garantas sobre la inaplicacin de la pena de muerte al extraditurus no procede la extradicin

[La extradicin no proceder cuando] las garantas diplomticas ofrecidas por [el Estado requirente] son insuficientes para garantizar que al [extraditurus] no se le va a aplicar la pena de muerte. Ello debido a que () no ha demostrado que garantice la tutela real del derecho a la vida, pues
permite ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Asimismo, [en aquellos casos en que
la imposicin de la pena de muerte no se realice] en forma objetiva, sino que se ve influida por
la opinin pblica [no se garantizar efectivamente la vida del extraditurus].
STC Exp. N 02278-2010-PHC/TC, f. j. 9
Publicada en la pgina web del TC el 31/05/2011

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

197

A NLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL


XI. CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA RESOLUCIN QUE CONCEDE
LA EXTRADICIN

Justicia constitucional no es competente para controlar la constitucionalidad de plazos del procedimiento de extradicin

[R]especto al extremo referido a que no se estara dando cumplimiento a los plazos establecidos
para el trmite del proceso de extradicin pasiva, como se previene en el artculo 521 del Nuevo Cdigo Procesal Penal; este Tribunal considera que el recurrente cuestiona aspectos procesales o anormalidades procesales de carcter estrictamente legal que nicamente pueden ser examinadas en el mismo proceso, y no en un proceso constitucional de la libertad como es el hbeas
corpus ().
STC Exp. N 04253-2009-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 05/01/2010

198

CONSULTAS

Dictamen fiscal no restringe de-

CONSULTA

rechos fundamentales por no


ser un acto decisorio
Germn Vidal ha sido condenado a seis aos
de pena privativa de libertad por los delitos
de estafa, apropiacin ilcita y hurto. Ante su
disconformidad con la condena impuesta,
recurri en apelacin ante la Sala Superior,
rgano que deriv el expediente al fiscal a
fin de que emita su dictamen, el que se pronunci por la confirmacin de la condena.
Frente a esta situacin, solicit la nulidad de
dicho dictamen, pues consider que se basaba en pruebas prohibidas, pedido que fuera declarado improcedente al igual que su
posterior apelacin. En ese sentido, nos consulta si este procedimiento afecta sus derechos fundamentales y si, de ser el caso, procedera la interposicin de una demanda de
hbeas corpus.

Respuesta:

El proceso penal en el que se tramita los delitos de estafa, apropiacin ilcita y hurto con el
Cdigo de Procedimientos Penales es el proceso sumario, aplicable en Lima. En este, el
juez de la investigacin juzga previa acusacin del fiscal provincial. La sentencia puede
ser impugnada mediante el recurso de apelacin, el cual tiene efecto devolutivo y es conocido por una Sala Penal Superior.

2
3

El trmite en segunda instancia implica que


una vez recibida la apelacin por la Sala Penal Superior, esta la remita a la Fiscala Superior para que emita dictamen opinando sobre
el recurso que ha venido en grado. Esta opinin es recibida por la Sala, quin, luego de
la vista de la causa donde las partes discuten
sobre sus pretensiones, decidir sobre el fondo del asunto.
Al respecto, recurdese que el Ministerio Pblico es un rgano constitucionalmente autnomo. Segn el artculo 159.5 de la Constitucin1 es el rgano encargado de ejercer la
accin penal, conducir la investigacin criminal y emitir dictmenes previos a la toma de
decisiones por parte de los jueces. Este rgano
debe actuar con objetividad y bajo el principio
de interdiccin de la arbitrariedad2.
En ese sentido, no tiene facultad para decidir
sobre un caso concreto, pero s para requerir,
dictaminar y postular. As lo ha considerado el
Tribunal Constitucional3 al sealar que: [S]e
entiende que el fiscal no decide, sino que ms
bien pide que el rgano jurisdiccional juzgue
o, en su caso, que determine la responsabilidad penal del acusado; esto es, que realiza su
funcin persiguiendo el delito con denuncias
o acusaciones, pero no juzga ni decide, por lo
que, si bien la actividad del Ministerio Pblico en la investigacin preliminar del delito,

Constitucin Poltica de 1993


Artculo 159.- Atribuciones del Ministerio Pblico
Corresponde al Ministerio Pblico:
() 5. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte ().
Cfr. STC Exp. N 06167-2005-PHC/TC, ff. jj. 15 y 20.
STC Exp. N 00569-2011-PHC/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

199

A NLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

En el caso de la consulta, la decisin que cuestiona el seor Germn Vidal es un dictamen


del fiscal superior que opina que la decisin de
condena del juez penal se encuentra arreglada a Derecho y, por lo tanto, debe confirmarse la condena impuesta. Sobre el particular, y
como se ha podido observar, dentro de las diversas formas de actuacin que tiene el Ministerio Pblico, la de dictaminar implica opinar
sobre un determinado caso antes que se decida
sobre el fondo del asunto.
Ahora bien, el dictamen fiscal en el proceso
penal solo tiene existencia en el Cdigo de
Procedimientos Penales debido a que este sistema procesal es de tendencia inquisitiva, en
el que se entiende que todos los sujetos procesales son auxiliares del juez (hasta el abogado
defensor); de all que tenga sentido solicitar un
dictamen, pues el fiscal ayuda al juez dndole
una opinin sobre el caso. Por lo tanto, el dictamen del fiscal no restringe derecho fundamental alguno, ya que solo es una opinin, a la
que no est vinculada la decisin del juez. En
ese sentido, de interponerse una demanda de
hbeas corpus contra este, debera ser declarado improcedente por no cumplir con la exigencia de procedibilidad del artculo 5, inciso 1,
del Cdigo Procesal Constitucional5.

4
5

200

En suma, y brindando una respuesta a la consulta, podemos sealar que los actos del fiscal
son, por lo general, postulatorios y no inciden
en la restriccin de los derechos fundamentales; por ello, el dictamen es considerado como
una mera opinin del fiscal. Por consiguiente,
aconsejamos al seor Vidal no incoar una demanda de hbeas corpus por las consideraciones expuestas.

Diligencia de exhibicin forzosa

requiere aplicacin del test de


proporcionalidad

CONSULTA

al formalizar la denuncia o al emitir la acusacin fiscal, se encuentra vinculada al principio


de interdiccin de la arbitrariedad y al debido
proceso, dicho rgano autnomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la
libertad individual, pues sus actuaciones son
postulatorias y no decisorias sobre lo que la
judicatura resuelva4.

Jos Palomares es procesado por el delito de violacin sexual contra una menor de
edad bajo las reglas del Nuevo Cdigo Procesal Penal. La defensa de la vctima tom
conocimiento del tratamiento psicolgico
que este segua en un conocido centro de
salud, por lo que solicit al fiscal que recabe
los exmenes que se le hubieren practicado
en dicha institucin. No obstante el pedido
fiscal, el referido nosocomio no proporcion
esta informacin por considerar que afectara la intimidad del procesado. Ante tal negativa, el fiscal ha solicitado al juez que exija
su exhibicin forzosa. As las cosas, el seor
Palomares nos consulta sobre la procedencia de dicha diligencia en tanto considera
que ello afecta sus derechos fundamentales.

Respuesta:

Las diligencias de exhibicin e incautacin


de bienes estn reguladas en el artculo 218
del Nuevo Cdigo Procesal Penal (en adelante, NCPP)6. La primera de ellas es aplicable a

Cfr. STC Exp. N 00569-2011-PHC/TC, f. j. 5.


Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
Nuevo Cdigo Procesal Penal
Artculo 218.- Solicitud del fiscal
1. Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el fiscal para que entregue o exhiba un bien que
constituye cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con l o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos
investigados, se negare a hacerlo o cuando la ley as lo prescribiera, el fiscal, solicitar al juez de la investigacin preparatoria ordene su incautacin o exhibicin forzosa. La peticin ser fundamentada y contendr las especificaciones necesarias.

CONSULTAS

bienes u objetos cuya constatacin se requiera;


la segunda busca asegurar los bienes que puedan servir como medios de prueba en el proceso penal, a pesar de la afectacin que producen
en el patrimonio.
Cafferata Nores7 ha sealado al respecto que,
cuando el juez estime que el secuestro no es
necesario, podr ordenar que las cosas o documentos sean presentados por quienes los poseen, salvo que estos deban o puedan abstenerse de declarar como testigos por razn de
parentesco, de secreto profesional o de Estado. Esto quiere decir que la diligencia de exhibicin forzosa es una medida menos grave
que el secuestro, por lo que, en su defecto, esta
proceder.
La diligencia de exhibicin forzosa restringe
diversos derechos, como el de intimidad, que
incorpora en su contenido la prohibicin de
suministrar informacin que pueda afectarla.
As, debe tenerse en cuenta que la intimidad es
un atributo de la persona al que solo tiene acceso el titular del derecho. Incluso, el Tribunal
Constitucional8 ha sealado que la vida privada no es un derecho absoluto, por lo que podr
ser restringido siempre que las injerencias no
sean ilegales o arbitrarias, esto es, que deban
estar previstas en la ley, perseguir un fin legtimo y ser idneas, necesarias y proporcionales,
exigencias propias de una sociedad democrtica (artculo 11.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
En ese sentido, el juez evaluar si la prescripcin contenida en el artculo 2.5 de la Constitucin Poltica9 debe ceder frente a la necesidad de averiguar el ilcito penal y las
circunstancias de su produccin, en ejercicio

7
8
9

10
11
12

de su ius puniendi, para lo cual se valdr del


test de proporcionalidad10.
La aplicacin de este test exige, en primer lugar, que se analice la idoneidad de la medida,
lo que implica que toda injerencia en los derechos fundamentales deba ser adecuada para
fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo. Por tal motivo, supone tanto la legitimidad constitucional del objetivo como la
idoneidad de la medida sub examine para su
consecucin11. En el caso se persigue el aseguramiento de fuentes de prueba en la investigacin de un delito grave, por lo que la medida
resulta idnea para lograr el resultado, puesto
que a travs de la introduccin al acervo probatorio de los exmenes psicolgicos solicitados se conocern algunos aspectos personales
relevantes del seor Palomares que incidirn
en el proceso, lo que abonar a una sentencia ms justa, al contarse con varios medios
de prueba.
El segundo elemento a analizar es la necesidad, que implica la inexistencia de otra medida igualmente efectiva y adecuada para alcanzar el objetivo deseado, y que suponga, a
la vez, una menor restriccin para el derecho
fundamental o una menor carga para el titular.
A travs de este juicio se busca elegir, entre
las medidas posibles, la mejor que exista12. Si
bien, en el caso consultado, la medida de exhibicin forzosa es idnea, no resulta necesaria,
toda vez que existe otro medio probatorio que
puede suplir su ausencia con la misma eficacia y de manera menos gravosa: la pericia psicolgica. En efecto, esta diligencia no lesiona
derechos fundamentales y permite obtener los
mismos resultados que los exmenes realizados en el centro de salud.

CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el proceso penal. Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 206.
STC Exp. N 00655-2010-PHC/TC, f. j. 19.
Constitucin Poltica de 1993
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
() 5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal,
con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente
se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. ()
STC Exp. N 00815-2007-PHC/TC, f. j. 11.
STC Exp. N 0030-2004-PI/TC, f. j. 3.
STC Exp. N 06712-2005-PHC/TC, f. j. 44.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

201

A NLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

Verificado esto, debemos precisar que no ser


necesario evaluar el ltimo paso del test, esto
es, la proporcionalidad en sentido estricto de la
medida, al no haberse superado el examen previo. Por ende, y respondiendo a la consulta formulada, la diligencia de exhibicin forzosa de
los exmenes psicolgicos del seor Palomares
no deber realizarse, pues constituye una afectacin de su derecho a la intimidad. En caso
de que el juez dicte esta medida, proceder la

13

202

interposicin de un hbeas corpus, si se dict una medida preventiva coercitiva de la libertad, o de un amparo en caso no existir esta,
pues se discutira sobre una afectacin de derechos fundamentales. La procedencia de ambas
vas estar supeditada al cumplimiento de los
requisitos contenidos en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional y delimitadas por la
jurisprudencia constitucional13, por tratarse de
una resolucin judicial.

El Tribunal Constitucional ha desarrollado los supuestos de ambos casos. As, tenemos para el caso del hbeas corpus la RTC
Exp. N 05066-2008-PHC/TC; mientras que en el caso del amparo puede revisarse la STC Exp. N 03592-2010-PA/TC.

ANLISIS Y ESTUDIOS POR


ESPECIALIDADES

Anlisis laboral
y previsional

GAC E TA

constitucional

ANLISIS Y CRTICA
El derecho de libertad sindical en
la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Constitucional peruano
Javier ESPINOZA ESCOBAR*

RESUMEN

El Tribunal Constitucional se encarga de delimitar a travs de sus pronunciamientos cul es el mbito protegido de derechos fundamentales en el
proceso de amparo. En esta ocasin, precisamente, el autor pretende esbozar una general y rpida mirada sobre algunos pronunciamientos del Colegiado que han permitido delimitar el contenido constitucional del derecho de libertad sindical en nuestro ordenamiento jurdico.

INTRODUCCIN

La actual regulacin jurdica del derecho de


libertad sindical y, con ella, de los sindicatos
como representantes y defensores de los intereses profesionales de los trabajadores, es
consecuencia de las circunstancias histricas,
sociales, polticas y econmicas que han generado que aquella haya sufrido continuas vicisitudes y frecuentes cambios de rumbo, conforme variaban las condiciones econmicas y
los fundamentos de sistema poltico1. De esta
forma, de la inicial oposicin de los poseedores del capital y la prohibicin, cuando no la
represin, de los Poderes Pblicos, se pas a
momentos de tolerancia, de reconocimiento
legislativo, y, finalmente, en una etapa de reconocimiento expreso a nivel constitucional

*
1
2

de la libertad sindical, pero solo cuando el ordenamiento se haba impregnado de los postulados y principios del Estado social, y cuando
el sistema econmico haba alcanzado un cierto nivel de desarrollo2.
En el Per, el derecho de libertad sindical reconocido en el artculo 28 de la Constitucin
Poltica (en adelante, CP) y desarrollado en la
Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (en
adelante, LRCT) ha requerido de la labor del
Tribunal Constitucional peruano (en adelante,
TC) para su delimitacin y efectiva proteccin.
Esta labor, desarrollada a travs del proceso de inconstitucionalidad y, principalmente,
del proceso de amparo, ha permitido ir delimitando, en una evidentemente inacabada, el

Profesor de Derecho del Trabajo por la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo de Chiclayo. Candidato a Doctor por la
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
GARCA MURCIA, Joaqun. Organizaciones sindicales y empresariales ms representativas: Posicin jurdica y dimensin poltica. Centro de Publicaciones Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1987, p. 2.
Ibdem, Ob. cit., pp. 21-22.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

205

A NLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

contenido constitucional del derecho de libertad sindical que aparece as, como un derecho
complejo, integrado por varias facultades con
caractersticas estructurales propias y que puede tener como titulares a los trabajadores individualmente considerados (libertad sindical individual), y las organizaciones sindicales
por ellos constituidos (libertad sindical colectiva) que, adems, contienen una faceta esttica o de organizacin y una faceta dinmica
o de actividad3. Como consecuencia de la delimitacin del derecho de libertad sindical, el
TC ha podido dotar de proteccin y garantas
al citado derecho y, con ello, ha facilitado la
vigencia real del Derecho del Trabajo y, sobre todo, ha protegido la dignidad de la persona que trabaja.

I. PRESUPUESTOS FUNDAMENTALES
QUE PERMITEN AL TC DELIMITAR EL
CONTENIDO DEL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL Y DOTARLO DE
PROTECCIN

La presente investigacin pretende esbozar


una general y rpida mirada sobre algunos
pronunciamientos del TC que han permitido
delimitar el derecho de libertad sindical; para
ello, previamente, nos referiremos a los presupuestos de los que parte el TC para llevar a
cabo dicha labor delimitadora y protectora del
derecho de libertad sindical; luego, mencionaremos las principales sentencias emitidas sobre el particular por el Mximo Intrprete de la
Constitucin que conforman la doctrina jurisprudencial del TC sobre el derecho de libertad
sindical y haremos referencia a los pronunciamientos del Comit de Libertad Sindical de la
OIT, intrprete por excelencia de los Convenios de la OIT, cuya labor interpretadora debe
servir y de hecho ha servido como marco de
referencia al momento de pronunciarse sobre
el contenido de la libertad sindical.

El primer presupuesto se origina en el hecho


de que la Constitucin se inserta en un contexto internacional en materia de derechos fundamentales y libertades pblicas; de all que el
TC, siguendo el mandato contenido en la cuarta disposicin transitoria y final de la CP, ha
interpretado las normas sobre libertad sindical
de conformidad con los tratados internacionales suscritos por el Per, y, en concreto, con
los Convenios 87, 98 y 135 de la Organizacin
Internacional de Trabajo, que constituyen un
standard, una expresin de las convicciones
generalmente aceptadas a nivel internacional
en materia de derechos laborales4 y que, por
lo tanto, han servido como parmetro de interpretacin de los derechos reconocidos por la
Constitucin, pues los conceptos, alcances y
mbitos de proteccin explicitados en dichos
tratados, constituyen parmetros que deben

206

Tal como se desprende de las propias sentencias del TC (en adelante, STC), para delimitar
el contenido del derecho de libertad sindical, el
TC, continuamente, ha interpretado las normas
constitucionales referidas a los derechos fundamentales, entre ellas, las de libertad sindical, de
conformidad con los instrumentos internacionales y a la interpretacin que de ellos realizan los
rganos internacionales. Asimismo, a fin de dotar de proteccin al derecho de libertad sindical
ha utilizado la doctrina de la eficacia horizontal
o inter privatos de los derechos fundamentales.

As lo precisa Sanguineti, cuando desarrolla lo que denomina componentes bsicos de la libertad sindical. Cfr. SANGUINETI
RAYMOND, Wilfredo. Lesin de la libertad sindical y comportamientos antisindicales. Estudio de la estructura y el contenido del
juicio de antisindicalidad. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1193, p. 135 y ss. En el mismo sentido VILLAVICENCIO ROS; Alfredo. La libertad sindical en el Per: Fundamentos, alcances y regulacin. Plades, Lima, 2010, p. 87 y ss.
As se reconoce tambin en la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento (1998) que califica al derecho de libertad sindical como un derecho de validez universal y compromete a los Estados
Miembros de la OIT a respetarla y promoverla, hayan o no ratificado los convenios pertinentes.

ANLISIS Y CRTICA

contribuir, de ser el caso, al momento de interpretar un derecho constitucional5.


Sobre el segundo presupuesto, existe un amplio acuerdo doctrinal y jurisprudencial respecto a que los derechos fundamentales han
de tener algn tipo de vigencia social en el
sentido genrico de que los particulares deben
gozar de algn tipo de proteccin en el ejercicio de sus derechos fundamentales frente a
su no reconocimiento por parte de otros particulares6. En ese sentido, si bien la CP no ha
establecido de modo expreso una norma que
sustente la eficacia inter privatos de los derechos fundamentales, es posible deducirla y
as lo hace el Mximo Intrprete de la Constitucin de los mandatos constitucionales contenidos en los artculos. 1, 38 y 200 de la CP.
El artculo 1 de la CP erige a la persona humana como fundamento de la organizacin poltica y jurdica y de la convivencia social, de
tal forma que ella y el respeto de su dignidad
constituyen el fin supremo de la sociedad y
del estado. Evidentemente, al ser la persona
el sujeto protagonista del Derecho, la sociedad
(con todos sus componentes) y el Estado a (travs de sus diversas instituciones y rganos), se
encuentran obligados a garantizar, sea en las
relaciones jurdicas privadas o en las pblicas,
la vigencia efectiva de los derechos que emanan de la dignidad del hombre y que son reconocidos por la CP. Este artculo 1, como explica
el TC, implica que la dignidad de la persona
humana trae consigo una proyeccin universal
frente a todo tipo de destinatario, respecto de
los derechos fundamentales, de modo que no
hay mbito social exento del efecto normativo
y regulador de dichos derechos pues de haber
5

6
7
8

alguno, por excepcional que fuese, significara


negar el antedicho valor normativo que se sustenta en el principio de dignidad7.
Este mandato del artculo 1 cobra mayor trascendencia con la disposicin constitucional
contenida en el artculo 38 de la CP que recoge
la obligacin de todos los peruanos de respetar, cumplir y defender la Constitucin, norma suprema que al formar parte del ordenamiento jurdico y prevalecer sobre cualquier
otra de inferior rango se convierte en norma
de ineludible cumplimiento para los ciudadanos, particularmente, en lo que respecta al respeto irrestricto de los derechos fundamentales
recogidos en su parte dogmtica.
Por ltimo, como se desprende del propio texto constitucional, no solo se han establecido las
obligaciones antes mencionadas que como es
evidente generan derechos subjetivos a favor
de los titulares de los derechos reconocidos
por la CP sino que, y como corresponde, a
un Estado Social y Democrtico de derecho, la
CP ha reconocido mecanismos procesales de
tutela urgente frente a hechos u omisiones cometidos por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere los derechos
fundamentales. Si esto es as, si la defensa de
los derechos fundamentales, va los procesos
constitucionales regulados en el artculo 200
de la CP, se puede ejercer frente a cualquier
vulneracin sin importar cul sea su origen, entonces tiene sustento constitucional la eficacia
inter privatos de los derechos fundamentales.
Sobre la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales en las relaciones laborales, los
pronunciamientos han sido abundantes8. As,
el TC, en un proceso de amparo en el que ex

Cfr. STC Exp. N 1124-2001-AA/TC, de 11 de julio de 2002, f. j. 9. Dicho presupuesto vuelve a ser tomado en cuenta en la STC
Exp. N 3039-2003-AA/TC, de 29 de enero de 2004, f. j. 4; la STC Exp. N 0785-2004-AA/TC, de 12 de octubre de 2004; la STC
Exp. N 206-2005-PA/TC, de 28 de noviembre de 2005; la STC Exp. N 3311-2005-PA/TC, de 5 de enero de 2006; la STC Exp.
N 1139-2007-PA/TC, de 13 de noviembre de 2007, entre otras; en las que, para mejor resolver, el TC acude a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos de contenido laboral.
Cfr. BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Anlisis de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 278.
Cfr. STC Exp. N 2049-2007-PA/TC, de 14 de octubre de 2008, f. j. 3.
Importante referente, por el desarrollo que realiza el TC de la doctrina de los efectos inter privatos de los derechos constitucionales, lo constituye la STC Exp. N 976-2001-AA/TC, de 13 de marzo de 2003. En dicha sentencia, el TC desarrolla con ms
profundidad los fundamentos que permiten afirmar sin discusin alguna que, en el ordenamiento jurdico peruano, los derechos
fundamentales tienen eficacia en las relaciones entre particulares, ya sea de manera directa o indirecta. Cfr. STC Exp. N 9762001-AA/TC, de 13 de marzo de 2003, ff. jj. 4-9.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

207

A NLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

trabajadores cuestionaban un despido por vulneracin del debido proceso, ha manifestado


que la eficacia, erga omnes, de los derechos
fundamentales de orden procesal, constitutivos del denominado derecho constitucional
procesal, tambin en el seno de las instituciones privadas como es el caso de la demandada en mrito a la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros, del que ellos se hallan
revestidos, como todo derecho constitucional;
por lo que, en consecuencia, cualquier acto
que, dentro de aquel mbito, pretenda conculcar o desconocerlos, como el de la demandada,
resulta inexorablemente inconstitucional9.
En otra sentencia emitida en un proceso de
amparo, el TC sustent la eficacia inter privatos de los derechos fundamentales en la
fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas10, que se proyecta tambin a las relaciones establecidas entre
particulares. Finalmente, el TC ha reconocido
que el efecto horizontal o inter privatos de los
derechos fundamentales encuentra sustento
constitucional, por un lado, en el artculo 38 de la
Constitucin, en cuanto establece que todos los peruanos tienen el deber de respetar
y cumplir, la Constitucin y, por otro, del
principio de dignidad (artculos 1 y 3 de la
Constitucin), en cuanto el valor central de
la persona impone que sus derechos fundamentales proyecten su efecto regulador al mbito de la sociedad y de la propia autonoma
privada11.

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208

II. LA DELIMITACIN DEL CONTENIDO


DE LA LIBERTAD SINDICAL COMO
PRODUCTO DE LA LABOR DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

La CP regula el derecho de libertad sindical en


su artculo 28 manifestando que el Estado reconoce el derecho de sindicacin y que garantiza la libertad sindical, sin darnos mayores indicios de su contenido12.
Por su parte, la LRCT desarrolla el derecho de
libertad sindical anotando algunas de sus manifestaciones. As, en el artculo 2 reconoce la
libertad de constitucin de sindicatos, sin autorizacin previa; en el artculo 3 la libertad de
afiliacin libre y voluntaria, y la prohibicin
de condicionar el empleo de un trabajador a la
afiliacin, no afiliacin o desafiliacin, obligrselo a formar parte de un sindicato ni impedrselo hacerlo; en el artculo 4 la autonoma
sindical al prohibirle al Estado, los empleadores y los representantes de uno y otro, toda clase de actos que tiendan a coactar, restringir o
menoscabar, en cualquier forma, el derecho de
sindicalizacin de los trabajadores, y de intervenir en modo alguno en la creacin, administracin o sostenimiento de las organizaciones
sindicales que estos constituyen; en el art. 8
algunas manifestaciones de la libertad de accin de los sindicatos13; en el artculo 30 el derecho que otorga la proteccin del fuero sindical; en el artculo 33 la libertad de disolucin
libre o voluntaria del sindicato o por resolucin en ltima instancia de la Corte Suprema;
en el artculo 35 la libertad de constitucin o

STC Exp. N 1112-1998-AA/TC de 21 de enero de 1999, f. j. 6.


Cfr. STC Exp. N 1124-2001-AA/TC, de 11 de julio de 2002, f. j. 6.
Cfr. STC Exp. N 2049-2007-PA/TC de 14 de octubre de 2008, f. j. 3.
Se debe tener en cuenta que el citado art. 28 CP consagra tambin los derechos de negociacin colectiva y huelga los cuales, si
bien son derechos fundamentales con autonoma propia, constituyen tambin manifestaciones del complejo derecho de libertad
sindical.
Tales como la facultad de representar al conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su mbito, en los conflictos, controversias o reclamaciones de naturaleza colectiva; el derecho a celebrar convenciones colectivas de trabajo, exigir su cumplimiento
y ejercer los derechos y acciones que de tales convenciones se originen; la facultad de representar o defender a sus miembros
en las controversias o reclamaciones de carcter individual, salvo que el trabajador accione directamente en forma voluntaria o
por mandato de la ley; promover la creacin y fomentar el desarrollo de cooperativas, cajas, fondos y, en general, organismos de
auxilio y promocin social de sus miembros y promover el mejoramiento cultural, la educacin general, tcnica y gremial de sus
miembros.

ANLISIS Y CRTICA

afiliacin a organismos de grado superior, sin que pueda impedirse u obstaculizarse tal
derecho.

La complejidad del derecho de libertad sindical y


la necesidad de dotarlo de
contenido y eficacia real,
han hecho necesaria la labor del TC en la concrecin
y delimitacin, caso por
caso, de su contenido labor que ha sido realizada a
travs de los procesos de
inconstitucionalidad pero,
principalmente, del proceso de amparo ...

Visto as, el derecho de libertad sindical se presenta como


un derecho complejo, con mltiples facetas, razn por la cual
se ha afirmado que el derecho
de libertad sindical se resiste
a quedar encorsetada dentro de
una definicin donde aparezcan sus elementos bsicos14,
y, la doctrina, tratando de precisar en qu consiste el derecho de libertad sindical, ha recurrido a definiciones genricas o abstractas a este como la
facultad de asociarse a una organizacin sindical y de practicar todos los actos inherentes a
ella15 o, tambin, como el derecho de los trabajadores a constituir y afiliarse en organizaciones sindicales, y en el derecho de aquellos y
estas a desarrollar actividades sindicales en defensa de sus intereses comunes16. Tal libertad
como se puede desprender de las citadas definiciones involucra una serie de facultades establecidas a favor de los trabajadores y a favor
de la organizacin misma para que, de esa forma, consiga su finalidad: la defensa de los intereses socioprofesionales de los trabajadores.
La complejidad del derecho de libertad sindical y la necesidad de dotarlo de contenido y eficacia real, han hecho necesaria la labor del TC en la concrecin y delimitacin,

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caso por caso, de su contenido; labor que como ya se ha


mencionado ha sido realizada a travs de los procesos
de inconstitucionalidad pero,
principalmente, del proceso de
amparo.

El TC, en una de sus ms conocidas sentencias, dot al derecho de libertad sindical de


un aspecto orgnico y un aspecto funcional. El aspecto orgnico mencion en aquella
ocasin consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propsito de defender sus intereses gremiales. El segundo
consiste en la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez,
implica la proteccin del trabajador afiliado o
sindicado a no ser objeto de actos que perjudiquen sus derechos y tuvieran como motivacin real su condicin de afiliado o no afiliado de un sindicato u organizacin anloga17.
Si bien el TC no tuvo muy clara la clasificacin de la libertad sindical descrita por la doctrina18, en tanto que exista un equvoco respecto al contenido de la libertad sindical19,
dicha sentencia constituye el primer esfuerzo
importante del TC para determinar el contenido del citado derecho.
Pero adems, ya desde la citada sentencia,
el TC tuvo claro que el contenido de la libertad sindical no se agotaba en los aspectos

OJEDA AVILS, Antonio. Delimitacin, contenido y restricciones de la libertad sindical. En: Miguel Rodrguez Piero, (coord.).
Comentarios a la Ley de Libertad Sindical. Tecnos, Madrid, 1986, p. 23. No obstante la dicha afirmacin, el propio Ojeda define
la libertad sindical como el derecho fundamental de los trabajadores a organizarse colectivamente para la promocin y defensa
de sus intereses comunes econmicos y sociales.
RENDN VSQUEZ, Jorge. Derecho del trabajo colectivo. Sexta edicin, Edial, Lima, 2004, p. 34.
VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. Ob. cit., p. 87.
STC Exp. N 1124-2001-AA/TC, de 11 de julio de 2001, f. j. 8.
Se refiere a aquella que determina el contenido de la libertad sindical en atencin a la titularidad de los derechos que comprende
y al contenido de estos. Respecto de la titularidad se dice que existe un aspecto individual y otro colectivo, y respecto de su contenido, el derecho tiene un aspecto de organizacin y de actividad. Cfr. UGAZ OLIVARES, Mauro. Derechos laborales colectivos
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional En: II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social: Derechos Laborales, Derechos Pensionarios y Justicia Constitucional. SPDTSS, Lima, 2006, p. 402.
Se refiere al hecho de que el TC consider la potestad de constituir un sindicato como el de afiliarse o no a l como parte del contenido funcional pese a que forma parte del contenido orgnico. Cfr. UGAZ OLIVARES, Mauro. Ob. cit., p. 403.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

209

A NLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

sealados, sino que, debido a la vis expansiva de los derechos fundamentales, es posible el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de proyeccin del citado derecho
constitucional que, en principio, no pueden,
como tampoco deben, ser enunciadas de manera apriorstica. Los derechos constitucionales albergan contenidos axiolgicos que, por
su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a travs
de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones20. Con ello queda evidenciado que
la libertad sindical constituye un derecho en
constante desarrollo.
Es por eso que el TC en sentencias posteriores ha ido concretando y desarrollando dicho contenido. As, estableci que el contenido de la libertad sindical involucra el derecho
de las organizaciones sindicales a plantear reclamaciones o iniciar acciones judiciales a favor de todos sus afiliados o un grupo determinado de ellos sin necesidad de contar con
un poder de representacin; ya que los sindicatos de trabajadores no son entidades cuya
creacin obedezca a la satisfaccin de intereses ajenos a quienes lo conforman, sino, contrariamente, su objetivo primordial lo constituye la defensa de los derechos e intereses de
sus miembros21.
La autonoma sindical, entendida como el derecho de los sindicatos a autoorganizarse y actuar libremente en defensa de los intereses de
los trabajadores que conlleva adems la prohibicin del Estado y a cualquier tercero, especialmente a los empleadores y sus organizaciones, de controlar o intervenir en la vida

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de las organizaciones sindicales22, tambin


ha sido objeto de pronunciamientos por parte del TC. As, el TC ha manifestado que el
acto fundacional o constitutivo de una organizacin sindical, entendido este como el acuerdo de asociacin y la elaboracin de las reglas
de organizacin y funcionamiento es una actividad en la cual se plasma, de manera primaria, el ejercicio de la libertad sindical en su
aspecto orgnico. Este derecho fundamental
adems de garantizar que la creacin de la organizacin y la formacin del estatuto se ejecuten sin intervencin administrativa extiende su contenido hasta el reconocimiento de la
personera jurdica la cual debe ser otorgada
evitando la imposicin de requisitos de difcil cumplimiento y sin que en esta actividad
se permitan decisiones discrecionales que escapen a la mera observancia de los requisitos
previstos legalmente23.
En el mismo sentido se ha pronunciado el Comit de Libertad Sindical para quien el principio de la libertad sindical podra llegar a ser
muchas veces letra muerta si para crear una organizacin los trabajadores y los empleadores
tuviesen que obtener un permiso cualquiera,
ya revista la forma de una licencia para fundar
la organizacin sindical propiamente dicha, de
una sancin discrecional de sus estatutos o de
su reglamento administrativo o de alguna autorizacin previa indispensable para proceder
a su creacin24.
Como se puede apreciar, para el TC es fundamental que las organizaciones de trabajadores se creen, tal como lo establece el artculo 2
del Convenio 87 de la OIT25, sin autorizacin

STC Exp. N 01124-2001-AA/TC, de 11 de julio de 2001, f. j. 8.


STC Exp. N 0632-2001-AA/TC de 5 de agosto de 2002, f. j. 8.
Cfr. VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. Ob. cit., pp. 52-53.
STC Exp. N 03039-2003-AA/TC, de 29 de enero de 2004, f. j. 5.
Cfr. OIT. Libertad sindical: Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT. Quinta edicin (revisada), Oficina Internacional de Trabajo, Ginebra, 2006, prrafo 271, p. 61. No obstante ello,
prosigue el Comit de Libertad Sindical, si bien los fundadores de un sindicato tienen que observar los requisitos de publicidad
u otros anlogos que pueden regir de acuerdo con determinada legislacin, tales requisitos no deben equivaler prcticamente a
una autorizacin previa ni constituir un obstculo para la creacin de una organizacin hasta el punto de constituir en los hechos
una prohibicin pura y simple. Aun cuando el registro sea facultativo, si de l depende que las organizaciones puedan gozar de
los derechos bsicos para poder fomentar y defender los intereses de sus miembros.
Artculo 2 del Convenio 87 OIT: Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distincin y sin autorizacin previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes.

ANLISIS Y CRTICA

previa de ningn tipo y que, en todo caso, la


intervencin estatal se limite a reconocer la
personalidad jurdica de los sindicatos sin necesidad de exigir el cumplimiento de requisitos que puedan equivaler a una autorizacin
previa u obstaculicen la creacin de un sindicato, bastando con exigir una serie de formalidades con fines de publicidad, verificacin de la identidad del grupo y proteccin de
terceros26.
Para el TC forma parte del contenido del derecho de libertad sindical, adems del contenido
orgnico y funcional al que haba venido haciendo referencia, todos aquellos derechos de
actividad o medios de accin que, por la propia naturaleza defensiva del sindicato, le corresponden y que constituyen parte del contenido del derecho y que no son otra cosa que
expresin de la autonoma sindical. Tan importante es esa autonoma sindical que es protegida frente a cualquier acto que se oriente a
impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de accin o la capacidad de obrar de un sindicato27.
El Comit de Libertad Sindical reafirma lo
mencionado por el TC cuando establece que
la libertad sindical no implica solamente el
derecho de los trabajadores y empleadores a
constituir libremente las asociaciones de su
eleccin, sino tambin el de las asociaciones profesionales mismas a entregarse a actividades lcitas en defensa de sus intereses
profesionales28.
En atencin al mandato contenido en el artculo 1 del Convenio 98 OIT que obliga a los

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estados a dotar a los trabajadores de adecuada


proteccin contra todo acto de discriminacin
tendiente a menoscabar la libertad sindical en
relacin con su empleo29, el TC ha establecido que la proteccin a la libertad de accin de
los sindicatos (dimensin plural de la libertad
sindical) se debe traducir, con mayor razn, en
la proteccin frente al despido que deben recibir quienes han ostentado el cargo de dirigentes sindicales o se han afiliado al sindicato,
pues lo contrario significa que se ha impedido la participacin de los dirigentes sindicales
y de los afiliados en las actividades sindicales
y se ha afectado seriamente el funcionamiento
del sindicato30. En el mismo sentido, el Comit de Libertad Sindical considera que la
discriminacin antisindical, representa una de
las ms graves violaciones de la libertad sindical, ya que puede poner en peligro la propia existencia de los sindicatos31 y recomienda que la proteccin por otro lado se extiende
tanto a los afiliados sindicales y ex representantes sindicales que a los dirigentes sindicales en ejercicio32.
Tambin forma parte del contenido de la libertad sindical, pues est ntimamente relacionado con la autonoma sindical y la proteccin
de la actividad sindical, el llamado principio
de no injerencia, regulado en el artculo 3.2.
del Convenio 87 OIT, que busca que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o
actos externos que los afecten, y que tiendan
a limitar o a entorpecer el ejercicio legal del
derecho que tienen ellos a redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir
libremente sus representantes, el de organizar

Cfr. VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. Ob. cit., p. 43.


STC Exp. N 1469-2002-AA/TC, de 23 de julio de 2004, f. j. 5.
Cfr. OIT. Libertad sindical: Recopilacin de decisiones () Ob. cit., prrafo 495, p. 109.
La proteccin se dirige contra todo acto que busque a) sujetar el empleo de un trabajador a la condicin de que no se afilie a un
sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; o b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a
causa de su afiliacin sindical.
STC Exp. N 3311-2005-PA/TC, de 5 de enero de 2006, f. j. 16. En dicha sentencia el TC ordena la reposicin de trabajadores
que han ostentado el cargo de dirigentes sindicales o que se haban afiliado al sindicato de la empresa por haber sufrido un despido masivo y simultneo respecto del cual no se contaba con las pruebas suficientes que determinen la responsabilidad individual de cada uno de los despedidos en los actos vandlicos que se ocasionaron con motivo de una paralizacin de las labores.
Cfr. OIT, Libertad sindical: Recopilacin de decisiones () Ob. cit., prrafo 769, p. 165.
Ibdem, prrafo 775, p. 166.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

211

A NLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

su administracin y sus actividades y el de


formular su programa de accin (artculo 3.2.
Convenio 87 OIT)33. Sin embargo, la autonoma sindical ser plena si el Estado dota de un
marco de proteccin a las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados, as como a los dirigentes sindicales,
para garantizar el desempeo de sus funciones
y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos34 Es por eso que concluye afirmando que todo acto lesivo, no justificado e
irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato,
deber ser reparado35.
El TC contina su labor delimitadora en la importante sentencia emitida en el proceso de
inconstitucionalidad contra la Ley Marco del
Empleo Pblico. En dicha sentencia, el TC desarrolla con mayor amplitud el contenido de la
libertad sindical y determina que este derecho
involucra un haz de facultades, tales como: el
derecho a fundar organizaciones sindicales,
el derecho de libre afiliacin, desafiliacin y
reafiliacin en las organizaciones sindicales
existentes, el derecho a la actividad sindical y
el derecho de las organizaciones sindicales a
ejercer libremente las funciones que la Constitucin y las leyes le asignen, en defensa de
los intereses de sus afiliados. Ello comprende la reglamentacin interna, la representacin
institucional, la autonoma en la gestin, as
como el derecho a que el Estado no interfiera
salvo el caso de violacin de la Constitucin
o la ley en las actividades de las organizaciones sindicales36.
Ms adelante37, expone que la libertad sindical posee dos planos, el intuito personae y el

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plural, estableciendo as dos nuevos criterios


para determinar el contenido de la libertad sindical. Pero, an ms, el TC manifiesta que la
libertad sindicial intuito personae comprende dos aspectos: uno positivo y otro negativo.
El aspecto positivo comprende el derecho de
un trabajador a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos. Dentro de ese contexto se plantea el
ejercicio de la actividad sindical; el aspecto
negativo comprende el derecho de un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de una organizacin sindical. Asimismo, plantea que
la libertad sindical plural abarca tres aspectos:
ante el Estado comprende la autonoma sindical, la personalidad jurdica y la diversidad
sindical; ante los empleadores, el fuero sindical y la proscripcin de prcticas desleales
y ante las organizaciones sindicales que comprende la diversidad sindical, la proscripcin
de las clusulas sindicales, etc..
No es posible efectuar una revisin general de
los pronunciamientos del TC sin hacer referencia a aquellas sentencias en las que dicho
Colegiado reconoce y protege el fuero sindical como manifestacin de la libertad sindical
plural. En efecto, el TC reconoce la garanta
del fuero sindical a favor de los dirigentes y
afiliados al sindicato (segn el mbito subjetivo regulado en el artculo 31 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo) a fin de que
estos no puedan ser despedidos ni trasladados
a otros establecimientos de la misma empresa
sin justa causa debidamente demostrada o sin
su aceptacin; es por eso que la libertad sindical tiene como parte de su contenido esta garanta que en caso de que sea vulnerada, implicar la violacin del derecho constitucional a
la libertad de sindicalizacin38.

El artculo 2 del Convenio 98 OIT ampla la aplicacin del principio a la posible injerencia que pueda ocurrir entre las organizaciones sindicales y las organizaciones de empleadores, unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus
agentes o miembros, en su constitucin, funcionamiento o administracin. Con ello incluso podemos afirmar que la prohibicin
de injerencia tiene vocacin universal, pues va dirigida al Estado, al empleador o cualquier tercero.
STC Exp. N 00206-2005-AA/TC, de 28 de noviembre de 2005, f. j. 12.
Ibdem, f. j. 13.
STC Exp. N 00008-2005-PI/TC, de 12 de agosto de 2005, f. j. 26.
Ibdem, f. j. 27.
STC Exp. N 00632-2001-AA/TC, de 5 de agosto de 2002, f. j. 08.

ANLISIS Y CRTICA

El TC insiste en que la libertad sindical implica proteger a los dirigentes sindicales para
que puedan desempear sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos; es decir, protege a los representantes sindicales para su actuacin sindical. Sin esta
proteccin no sera posible el ejercicio de una
serie de derechos y libertades tales como el
derecho de reunin sindical, la defensa de los
intereses de los trabajadores sindicalizados y
la representacin de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sera posible un adecuado ejercicio de la negociacin colectiva y del derecho
de huelga39. Ms adelante, expresa que esta
proteccin que se otorga a los dirigentes sindicales conocida como fuero sindical es una
de las dimensiones del derecho de sindicacin
y de la libertad sindical que se deriva del artculo 28 de la Constitucin y que tiene proteccin preferente a travs del amparo40.
Dotar de garantas de proteccin del derecho
de libertad sindical y de tutela especfica de
los trabajadores y de las organizaciones sindicales frente a las represalias de las que sean
objeto en razn del ejercicio de libertad sindical (como por ejemplo, el despido) ser, para
el TC, parte del contenido del derecho de libertad sindical. Dicha proteccin implica la
instauracin de garantas positivas y negativas. La proteccin negativa se plantea frente
al Estado y se dirige a la remocin de todos
los obstculos y restricciones que impidan el
libre ejercicio de la libertad sindical. La proteccin positiva supone la implementacin de
medidas frente al empleador, principalmente,
dirigidas a garantizar la efectividad del derecho por medio del establecimiento de reglas,

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procedimientos, medios de reparacin, sanciones y facilidades para su ejercicio41.


De la proteccin negativa, el TC deriva la garanta del fuero sindical, como mecanismo que
el Estado debe incorporar dentro de su ordenamiento jurdico para dotar al trabajador sindicalizado de una garanta eficaz que lo proteja
frente al empleador, ms an si el Per ha suscrito y ratificado el Convenio 98 de la OIT, relativo a la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y negociacin colectiva.
Sobre el fuero sindical, el TC ha precisado adems que reviste especial relevancia
dado que sin l no sera posible el ejercicio
de una serie de derechos y libertades, tales
como el derecho de reunin sindical, el derecho a la proteccin de los representantes sindicales para su actuacin sindical, la defensa
de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representacin de sus afiliados en
procedimientos administrativos y judiciales.
Del mismo modo, no sera posible un adecuado ejercicio de la negociacin colectiva y del
derecho de huelga42. De esta manera, queda
claro que la institucin del fuero sindical forma parte del contenido de la libertad sindical
al constituir un mecanismo garantista del derecho de esta.
Respecto de la comisin de actos de hostilidad por parte del empleador en perjuicio de un
trabajador que ostentaba el cargo de dirigente sindical, el TC ha condenado las prcticas
desleales del empleador (clausura del centro
laboral, desplazamiento de los dirigentes sindicales a diversos locales y reas, y la reduccin de categora) en la medida en que atentan contra el contenido de la libertad sindical,

STC Exp. N 05474-2006-PA/TC, de 25 de setiembre de 2006, f. j. 3. Se ordena la reposicin de un dirigente sindical que haba
sido cesado en virtud de un procedimiento irregular de cese colectivo porque se comprob la vulneracin del fuero sindical.
STC Exp. N 05474-2006-PA/TC, de 25 de setiembre de 2006, f. j. 4.
STC Exp. N 1139-2007-PA/TC, de 13 de noviembre de 2007, f. j. 8. En dicha sentencia el TC declara fundada la demanda interpuesta por un trabajador que ostentaba el cargo de dirigente sindical y que se vio afectado con el traslado a otro establecimiento
de la empresa sin haber mediado causa y sin que l preste su consentimiento y que, posteriormente, fue despedido de la empresa por causas irrazonables.
STC Exp. N 02318-2007-PA/TC, de 28 de enero de 2009, f. j. 10.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

213

A NLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

especficamente la libertad sindical plural.


As, atendiendo a la vigencia de la libertad sindical plural, ha dicho el TC que se trata de actos proscritos toda vez que este derecho se
condice con el deber de los empleadores de no
ejercer ninguna prctica desleal; deslealtad
que se ha generado debido a que las medidas
adoptadas por el empleador resultan irrazonables, por cuanto los traslados sucesivos, la rebaja de categora sin justificacin alguna y sin
amparo legal, as como la clausura del centro
de labores en el contexto de una negociacin
colectiva, resultan actos violatorios que atentan contra la actividad sindical43.

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214

COMENTARIO FINAL

Ha sido significativa la labor del Tribunal Constitucional en la delimitacin del contenido del
derecho de libertad sindical, ms all de algunos desaciertos en los que inicialmente incurri.
Se espera que, dada la vis expansiva de los derechos fundamentales, se siga construyendo adecuadamente el contenido de dicha libertad, construccin que no es irrelevante pues sabiendo en
qu consiste el derecho se lo dotar de la proteccin que le corresponde como medio fundamental para la consecucin de la vigencia real del
Derecho del Trabajo y, sobre todo, para la defensa irrestricta de los derechos de los trabajadores.

STC Exp. N 08330-2006-PA/TC, de 15 de noviembre de 2007, f. j. 12.

ANLISIS Y CRTICA
El precedente constitucional
vinculante y el precedente judicial
Alcances y aplicacin segn la nueva Ley
Procesal del Trabajo
Elmer HUAMN ESTRADA*

RESUMEN

La Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, establece que los jueces laborales deben interpretar las normas laborales (incluyendo los convenios colectivos) a la luz de los precedentes vinculantes emitidos por el
Tribunal Constitucional y la Corte Suprema. A propsito de ello, el autor analiza la definicin y alcances de los precedentes constitucionales
vinculantes y los precedentes judiciales laborales, as como sus posibles implicancias en torno a la solucin de los litigios laborales.

INTRODUCCIN

El 15 de enero del ao pasado fue publicada en


el diario oficial El Peruano la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497 (en adelante,
NLPT). Esta nueva ley tiene como uno de sus
objetivos revertir la lentitud con la que se desenvuelven, en la actualidad, los procesos laborales en nuestro medio. Para ello, hace gala
de la incorporacin de nuevas figuras en relacin con su antecesora, la anterior Ley Procesal del Trabajo (Ley N 26636): la primaca de la oralidad, la desformalizacin de las
actuaciones de las partes procesales, la notificacin electrnica o por medios similares, reduccin de los plazos, la creacin de una va
procedimental ms (la va abreviada), modificaciones de los requisitos para interponer

recurso de casacin, entre otras. Aunada a estas modificaciones, existe una que permitira
conseguir la uniformidad del quehacer judicial
en materia sociolaboral, y est referida a la
vinculacin de los jueces laborales a los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal
Constitucional (en adelante, TC). A su vez, se
incorpora al proceso judicial laboral la figura
del precedente judicial laboral, el cual adquiere un matiz distinto en relacin con el hasta
entonces conocido como precedente de observancia obligatoria (presente en todos los procesos judiciales).
Este trabajo tiene como finalidad analizar estas dos instituciones, para lo cual se ha estructurado la presente investigacin en cuatro
puntos. En el primero, disertaremos acerca del

Abogado por la Universidad de Piura.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

215

A NLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

precedente constitucional vinculante y su eficacia en los procesos judiciales ordinarios. En


el segundo punto, procederemos a analizar la
figura del precedente judicial laboral, el cual
adems, cabe resaltar, es una novedad de esta
ley adjetiva. Como tercer punto, sealaremos
algunas cuestiones confusas en la regulacin
del precedente judicial laboral. Como cuarto
punto, pretendemos solucionar la duda acerca
de cul precedente (el constitucional o el judicial laboral) prevalece sobre el otro. Y, como
ltimo punto, sealaremos cmo es que a travs de estas dos instituciones se permitir alcanzar la seguridad jurdica y la igualdad en la
solucin de las controversias sociolaborales.
I. EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
VINCULANTE Y SU EFICACIA EN LOS
PROCESOS JUDICIALES LABORALES
1. Definicin del precedente constitucional vinculante

El precedente constitucional vinculante fue


incorporado en nuestro ordenamiento jurdico con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional (en adelante, CPConst.).
Esta norma establece, en el artculo VII de su
Ttulo Preliminar, que:
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante
cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.
Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho
que sustentan la sentencia y las razones por
las cuales se aparta del precedente.
Una definicin del precedente constitucional
vinculante es la siguiente: aquella regla jurdica contenida en una decisin judicial del
Tribunal Constitucional que soluciona un caso

2
3

216

concreto y que debe ser de observancia obligatoria para el propio Tribunal (precedente
vinculante horizontal), as como para todos
los jueces y tribunales inferiores (precedente
vinculante vertical), en todos aquellos casos
que sean sustancialmente iguales1.
As, podemos ver que el precedente constitucional vinculante es una regla jurdica que
vincula a su propio autor (el TC) eficacia horizontal como al resto del universo de operadores jurdicos eficacia vertical. Pero,
esta regla jurdica tiene la peculiaridad de estar contenida en un fallo del TC. Dicho fallo,
a su vez, contiene una serie de fundamentos
jurdicos, los cuales pueden tener la calidad,
tal como los ha denominado el propio Tribunal Constitucional, de una ratio decidendi o un
obiter dicta.
La ratio decidendi consiste en aquella consideracin determinante que el Tribunal Constitucional ofrece para decidir estimativa o
desestimativamente una causa de naturaleza
constitucional; vale decir, es la regla o principio que el Colegiado establece y precisa como
indispensable y, por ende, como justificante para resolver la litis2. El obiter dicta, en
cambio, ser aquella parte de la sentencia que
ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurdicas marginales o aleatorias que, no siendo
imprescindibles para fundamentar la decisin
adoptada por el Tribunal Constitucional, se
justifican por razones pedaggicas u orientativas, segn sea el caso en donde se formulan3.
Es sobre la base de las razones suficientes o ratio decidendi que el TC construye el precedente
vinculante. De la misma idea es Michele Tarufo, quien describe la ratio decidendi o holding,
trmino que suele definir la parte de la sentencia que encierra el precedente, [t]al vez se trata del criterio usado para calificar los hechos
relevantes de la controversia y para decidir

ADRIN CORIPUNA, Javier. La jurisprudencia vinculante de los altos tribunales como lmite al principio de independencia judicial. En: CARPIO MARCOS, Edgar y GRNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). Estudios al precedente constitucional. Palestra, Lima, 2007, p. 121.
STC Exp. N 00024-2003-PI/TC, del 10 de octubre de 2005, consideraciones previas.
dem.

ANLISIS Y CRTICA

sobre ellos, con una acentuacin de la referencia a los hechos4. En un mismo sentido, Roger Rodrguez nos seala, sobre el precedente
constitucional vinculante, que [d]icha norma
puede surgir tan solo de la interpretacin o integracin directa de las disposiciones pertinentes en la resolucin de la causa5.
As, a partir de esta concepcin del precedente constitucional, se entender que es el propio TC el que crea el precedente vinculante a
partir de las razones que lo llevan a resolver el
caso concreto.
Este precedente vinculante tendr la calidad
de una norma constitucional adscrita6, es decir,
que ser una norma que conformar parte de
la Constitucin. De esta manera, al igual que
la Norma Suprema, el precedente constitucional vincular a todos los operadores jurdicos,
pues, en suma, el precedente constitucional no
es ms que una extensin de la Constitucin.
La no observancia del precedente constitucional por parte del operador jurdico acarrear,
de esta manera, la inconstitucionalidad de dicho actuar.
2. El precedente constitucional vinculante laboral

En materia laboral, el mximo interprete de lo


que vendramos a denominar la Constitucin
Laboral es el TC, es decir, ser este rgano supremo de interpretacin constitucional el que
disear las normas constitucionales adscritas que complementan el texto constitucional.
Frente a esto, todos los que interactan en las
relaciones laborales, y los que como parte del
Poder Pblico velan por el respeto de los derechos laborales, estarn ligados a los precedentes vinculantes del TC en materia laboral. El
juez laboral es, como es evidente, uno de los

4
5
6

operadores jurdicos vinculados al precedente


vinculante al momento de resolver los conflictos laborales que se le presenten.
Parece que de esto se ha percatado el actual
legislador laboral, al sealar en la NLPT, en
el artculo IV de su Ttulo Preliminar, lo siguiente: Los jueces laborales, bajo responsabilidad, imparten justicia con arreglo a la
Constitucin Poltica del Per, los tratados internacionales de Derechos Humanos y la ley.
Interpretan y aplican toda norma jurdica, incluyendo los convenios colectivos, segn los
principios y preceptos constitucionales, as
como los precedentes vinculantes del Tribunal
Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Ms adelante, la NLPT, en su artculo 34, seala, al momento de regular el recurso de casacin, que [e]l recurso de casacin se sustenta en la infraccin normativa que incida
directamente sobre la decisin contenida en
la resolucin impugnada o en el apartamiento
de los precedentes vinculantes dictados por el
Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica.
As, parece ser que el legislador laboral ha intentando darle un realce y mayor notoriedad
al precedente constitucional vinculante en la
solucin de los juicios laborales. Sin embargo, somos de la idea de que an si no se hubiera sealado la vinculatoriedad de los jueces laborales al precedente constitucional,
igual se hubiera podido predicar su eficacia
en el proceso laboral, como hasta ahora se ha
venido haciendo. La razn es simple. Al ser
la Constitucin la mxima norma del entero
ordenamiento jurdico, las interpretaciones
que de ella haga el TC vincularn a todos los

TARUFFO, Michele. Dimensiones del precedente judicial. En: Cinco lecciones mexicanas. Memoria del Taller de Derecho Procesal. Tribunal Electoral del Poder Judicial de Federacin / Escuela Judicial Electoral, Mxico D.F., 2003, p. 199.
RODRGUEZ SANTANDER, Roger. El precedente constitucional en el Per. Entre el poder de la historia y la razn de los derechos. En: CARPIO MARCOS, Edgar y GRNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). Ob. cit., p. 56.
Sobre el concepto de norma constitucional adscrita, cfr. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 48-73; BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 75-84.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

217

A NLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

operadores jurdicos7. El precedente constitucional, como


lo hemos dicho, es parte de la
Constitucin, y, por tal razn,
no puede ser desconocido por
el juez laboral.

[E]l juez laboral deber diferenciar ... qu fundamentos son ratio decidendi y
cules son obiter dicta. Los
primeros lo vincularn de
manera obligatoria; los segundos, en cambio, solo son
persuasivos, es decir, que
si muestra mejores razones
para no coincidir con estos,
el apartamiento ser constitucionalmente vlido.

Ahora bien, qu ocurre con


aquellos fundamentos jurdicos contenidos en sentencias
emitidas por el TC que no tienen la calidad de precedente vinculante? Vinculan o no
al juez laboral? Nosotros creemos que s, pues dichos fundamentos, a pesar de no adquirir la calidad de
precedente constitucional vinculante, conforman lo que se conoce como doctrina jurisprudencial del TC. La razn para afirmar esto es
la misma que la sealada en relacin con la
eficacia del precedente vinculante: si se tiene
en consideracin que la Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico y como
tal vincula a todos los poderes pblicos y a los
ciudadanos, entonces la interpretacin que de
esta haga el Tribunal Constitucional, en tanto supremo intrprete de la Constitucin, debe
ser tambin vinculante, pues tal interpretacin no hace sino completar el ordenamiento jurdico8.
Esto es necesario de reafirmar, ya que hay
una gran cantidad de sentencias constitucionales que interpretan algunos dispositivos de
la Constitucin Laboral, y que, sin embargo, no tienen la calidad de precedente constitucional vinculante. Nosotros consideramos
que s vincularan al juez laboral, pues conforman parte de la doctrina constitucional laboral

8
9
10

218

que completa la Constitucin


Laboral. No obstante, el juez
laboral deber diferenciar en
estas sentencias qu fundamentos son ratio decidendi y
cules son obiter dicta. Los
primeros lo vincularn de manera obligatoria; los segundos,
en cambio, solo son persuasivos, es decir, que si muestra
mejores razones para no coincidir con estos, el apartamiento ser constitucionalmente
vlido.

II. EL PRECEDENTE JUDICIAL LABORAL

Una de las novedades en el nuevo proceso judicial laboral es la creacin de lo que llamaremos precedente judicial laboral. La anterior ley procesal no regul, como s lo hizo el
CPConst. (para el caso del precedente constitucional vinculante), alguna especie de precedente laboral. Solo se pretendi dotar de uniformidad a los pronunciamientos de todo el
aparato judicial jerrquicamente inferior a la
Corte Suprema, tal como puede inferirse de la
regulacin del recurso de casacin prevista en
los artculos 54 literal b)9y 56 literal d)10.
Supletoriamente era aplicable al proceso laboral y a todo proceso judicial el artculo
22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que
seala:
Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ordenan
la publicacin trimestral en el diario oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de

Al respecto, Castillo Crdova seala () la interpretacin que de la Constitucin y de las disposiciones infraconstitucionales
constitucionalizadas formule el TC, vincula a quienes en el ejercicio de la labor interpretativa estn colocados en un nivel inferior al del Supremo Intrprete. En CASTILLO CRDOVA, Luis. El adis al precedente vinculante a favor del precedente. En:
Gaceta Constitucional. N 17, Gaceta Jurdica, mayo, 2009, p. 97.
ADRIN CORIPUNA, Javier. Ob. cit., p. 121.
Artculo 54. El recurso de casacin tiene como fines esenciales: () b) La unificacin de la jurisprudencia laboral nacional por la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Artculo 56. Son causales para interponer el recurso de casacin: () d) La contradiccin con otras resoluciones expedidas por
la Corte Suprema de Justicia o las Cortes Superiores, pronunciadas en casos objetivamente similares, siempre que dicha contradiccin est referida a una de las causales anteriores.

ANLISIS Y CRTICA

ser de obligatorio cumplimiento, en todas


las instancias judiciales.
Estos principios deben ser invocados por
los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepcin
decidan apartarse de dicho criterio, estn
obligados a motivar adecuadamente su resolucin, dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.
Los fallos de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica pueden excepcionalmente
apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales de su propio criterio jurisprudencial,
motivando debidamente su resolucin, lo
que debe hacer conocer mediante nuevas
publicaciones, tambin en el diario oficial
El Peruano, en cuyo caso debe hacer mencin expresa del precedente que deja de
ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan.
Este ltimo dispositivo legal era el baluarte normativo para hacer valer en los procesos
judiciales laborales las sentencias en casacin
emitidas por la Corte Suprema que versen sobre tpicos del Derecho Laboral y que se autodenominaban como precedentes de observancia obligatoria. Tngase en cuenta que los
jueces podan apartarse de estos precedentes,
pero siempre que motiven adecuadamente su
apartamiento y expresen, adems, los fundamentos que servan de sustento para tal proceder. No obstante, en la prctica, son raros los
casos en los que jueces laborales, conociendo
la existencia de un precedente de observancia
obligatorio de aplicacin al caso que resolveran, se distanciaban de este.
La NLPT regula este instituto procesal en el
artculo 40 de la siguiente manera:

11
12

La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica que


conozca del recurso de casacin puede
convocar al pleno de los jueces supremos
que conformen otras salas en materia constitucional y social, si las hubiera, a efectos
de emitir sentencia que constituya o vare
un precedente judicial.
La decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al pleno casatorio
constituye precedente judicial y vincula a
los rganos jurisdiccionales de la Repblica, hasta que sea modificada por otro precedente ().
Este dispositivo guarda gran similitud con el
actual artculo 400 del Cdigo Procesal Civil:
La Sala Suprema Civil puede convocar al
pleno de los magistrados supremos civiles
a efectos de emitir sentencia que constituya o vare un precedente judicial.
La decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al pleno casatorio
constituye precedente judicial y vincula a
los rganos jurisdiccionales de la Repblica, hasta que sea modificada por otro
precedente.
().
Teniendo como basamento normativo, este artculo, en materia civil se han emitido, hasta la
fecha, dos precedentes judiciales. El primero11,
que engendr la Cas. N 1465-2007-Cajamarca, estableci que la transaccin extrajudicial
no homologada judicialmente puede ser opuesta como excepcin procesal conforme a lo regulado en los artculos 446, inciso 10, y 453 inciso
4. El segundo12, que culmin con el dictado de
la Cas. N 2229-2008-Lambayeque, estableci
que la correcta interpretacin del artculo 950
del Cdigo Civil debe permitir que dos o ms
cooposeedores homogneos puedan usucapir.

Sobre este llamado primer pleno casatorio, se puede consultar el especial AA.VV. El primer pleno casatorio civil: problemtica y
efectos. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 116. Gaceta Jurdica, mayo, 2008, pp. 17-84.
Sobre este llamado segundo pleno casatorio, se puede consultar AA.VV. Procede la usucapin de los cooposeedores? Segundo pleno casatorio. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 132. Gaceta Jurdica, setiembre, 2009, pp. 17-59.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

219

A NLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

Las crticas que se hicieron sobre la aplicacin


del precedente judicial en materia civil pensamos se harn sentir, quizs en menor grado, respecto al artculo 40 de la NLPT. Bsicamente, estas crticas se condensan en sealar
que el Pleno de los Vocales Supremos de las
Salas de Derecho Constitucional y Social no
es el rgano competente para resolver la controversia laboral, lo que afectara el principio del juez natural. Y, como segunda crtica, se seala que se vulnera la independencia
del juez laboral, quien solo est vinculado a
la Constitucin y la ley en su actuar jurdico.
Sobre lo primero, seguiremos el razonamiento de Marchese13 en torno a la validez del precedente judicial civil, pero igualmente aplicable al caso que nos atae. La Ley Orgnica del
Poder Judicial establece en su artculo 32 que
la Corte Suprema conoce de los procesos en
va de casacin con arreglo a lo establecido en
la ley respectiva, disponiendo tambin en la
Vigsima Tercera Disposicin Final y Transitoria que las disposiciones de carcter procesal de la Ley Orgnica del Poder Judicial son
de aplicacin supletoria a las normas procesales especficas. As, es la propia Ley Orgnica del Poder Judicial la que remita, en el caso
del proceso laboral, a la NLPT lo relativo a la
competencia para resolver los recursos de casacin, lo que justamente se ha hecho en el artculo 40 de esta nueva ley.
Respecto a la independencia judicial, consideramos que el precedente judicial no vulnera dicha garanta al constituir una limitacin razonable a dicha independencia, puesto
que el precedente vinculante tiene por finalidad proteger un derecho fundamental, cual es
la igualdad ante la ley de las personas, adems
de proporcionar seguridad y certeza, es decir,
seguridad jurdica, por lo que no se vulnera la
Constitucin14.

13
14

220

Aterrizando, ahora, en el anlisis del artculo


40 de la NLPT, afirmamos que el precedente judicial laboral requiere del consenso de
todos los jueces supremos (mayora absoluta) que integran las Salas en materia Constitucional y Social de la Corte Suprema (la Sala
Permanente y la Sala Transitoria). La decisin
que se tome constituir una regla jurdica a seguir por todos los jueces laborales nacionales.
Tal vinculacin cesar cuando el precedente
sea modificado, caso en el cual los jueces estarn vinculados al nuevo precedente.
Una diferencia sustancial presente en esta nueva regulacin es la imposibilidad de los jueces laborales de apartarse del precedente judicial laboral. As, no se regula la posibilidad
de que los jueces laborales se aparten; por lo
que, a contrario sensu, se deber entender que
los jueces laborales no cuentan con dicha facultad. Esto, al parecer, equipara la eficacia
del precedente judicial laboral a la eficacia
del precedente constitucional vinculante. Solo
la propia Corte Suprema podra modificar su
propio precedente. Para ello se requiere que se
lleve a cabo el mismo procedimiento que se
exige para instaurarlo: el voto de la mayora
absoluta de los jueces supremos que conforman las Salas en Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema.
Lo que s queda claro es que, a partir de la entrada en vigencia de esta novsima ley, los jueces de trabajo tienen que estar pendientes de
los precedentes judiciales laborales al momento de resolver la litis laboral. De lo contrario,
la sentencia adolecera de invalidez, y, por tal
razn, sera revocable por la instancia judicial
superior respectiva. Esto ltimo se colige al
notar que una de las causales para interponer
el recurso de casacin es el apartamiento del
juez de un precedente vinculante dictado por
la Corte Suprema.

MARCHESE QUINTANA, Bruno. Primer pleno casatorio de la historia del Per. En: AA.VV. El primer pleno casatorio civil: problemtica y efectos. Ob. cit., pp. 62-63.
dem.

ANLISIS Y CRTICA
III. ALGUNOS PUNTOS CONFUSOS SOBRE LA REGULACIN DEL PRECEDENTE JUDICIAL LABORAL
1. Qu extremo de la sentencia casatoria constituye el precedente judicial
laboral?

La regulacin del precedente judicial laboral


en la NLPT guarda ciertas cuestiones confusas
que a simple vista quizs no se adviertan. Una,
por ejemplo, es determinar qu forma va a tener este precedente. Al no existir en la nueva
normativa un dispositivo como el existente en
el artculo VII del CPConst., que impona el deber al TC de expresar qu parte de su sentencia
constitua el precedente constitucional, creemos que el precedente judicial laboral tendr
la misma forma que el precedente judicial civil. As, de las Casaciones N 1465-2007-Cajamarca y N 2229-2008-Lambayeque, que
son los dos nicos casos nacidos de la aplicacin del artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, puede notarse que han sido los vocales en
Pleno de la Suprema los que han sealado cul
es el precedente judicial.
Pensamos que los vocales de las dos Salas de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, al momento de resolver el caso
en concreto que amerite emitir un precedente judicial laboral, sealarn cul o cules extremos de la sentencia constituyen el precedente. De esta manera, la regla jurdica que
vincular a los jueces laborales ser aquella
que expresamente seale el Pleno de las Salas
de Derecho Constitucional de la Corte Suprema cuando resuelva un caso que guarda harta
complejidad y que se presta a ms de una interpretacin vlida.
Y, qu ocurre con aquellos extremos de la
sentencia casatoria que no adquieren la calidad de precedente judicial laboral?, vinculan
o no al juez laboral? Al igual que en el caso
del precedente constitucional vinculante, somos de la idea de que s vinculan al juez laboral, solo que este estar facultado para determinar si estos fundamentos constituyen ratio
decidendi (razones vinculadas a la solucin
del caso) u obiter dicta (razones no vinculadas a la solucin, siendo solo orientativas). Si

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

considera que un extremo es ratio decidendi,


se vincular a dicho fundamento, estando imposibilitado a apartarse de este; si considera
que es un obiter dicta, se podr apartar, siempre que argumente y demuestre sus razones
para ello.
2. El juez laboral no es la boca muerta
del precedente judicial laboral

Como ya hemos sealado supra, el juez laboral no puede dejar de aplicar el precedente judicial obligatorio, incluso as encontrara mejores argumentos para solucionar el caso y
que llevaran a que se emita un fallo distinto. Empero, esto no significa que el juez laboral pierda independencia judicial, al tener que
aplicar a raja tabla el precedente. Por el contrario, es preciso recordar que el juez laboral
es juez de casos concretos. Es l y no la Corte Suprema quien analiza los hechos, asiste a
las audiencias, analiza el material probatorio,
etc. Por lo que su labor de solucionar los casos especficos se mantiene intacta, al ser l
el responsable de determinar si el caso concreto se subsume en la regla jurdica que contiene el precedente laboral. Adems, tambin
manifiesta su independencia judicial al tener
que examinar si los fundamentos que no constituyen precedente son ratio decidendi u obiter dicta, a efectos de vincularse a ellos o no.
IV. PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE VS. PRECEDENTE JUDICIAL LABORAL

Un juez de trabajo tiene que solucionar un litigio sociolaboral. Al momento de acudir a la


legislacin laboral se entera que existe una
sentencia del TC que, sobre este tpico, ha
emitido un precedente constitucional vinculante. Parece, as, que la solucin corre por
aplicar dicho precedente. Sin embargo, tambin se entera que existe un precedente judicial laboral emitido por la Corte Suprema, que
ofrece una solucin distinta a la ofrecida por
el precedente constitucional vinculante. Frente a este dilema, el juez se siente confundido y
no sabe si debe aplicar uno u otro precedente.
El planteamiento anterior, quizs, resulte extremadamente creativo y difcil de producirse.

221

A NLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

No obstante, sabemos de ciertos casos que se han suscitado en el pasado y que han permitido advertir de una intensa
pugna entre el TC y el Poder
Judicial por situarse en uno u
otro escalafn de autoridad sobre el resto de operadores jurdicos. As, puede darse el caso
de que sobre un mismo tpico del Derecho Laboral existan pronunciamientos dismiles sobre un mismo punto de la
Constitucin Laboral. En este
caso, cul precedente debe
aplicarse?

[L]a regla jurdica


que vincular a los jueces laborales ser aquella que expresamente
seale el Pleno de las
Salas de Derecho Constitucional de la Corte Suprema cuando resuelva
un caso que guarda harta complejidad y que se
presta a ms de una interpretacin vlida.

Consideramos que, en este caso, el precedente


constitucional vinculante sera el que se debe
aplicar. Esto porque el Tribunal Constitucional se constituye en el rgano de control de la
Constitucin, lo que denota claramente la opcin del Poder Constituyente a favor de que
este Tribunal se constituya en el rgano supremo de la constitucionalidad, pues para controlar las disposiciones constitucionales se hace
necesaria la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional, la que predomina, conforme se desprende del () artculo 201, respecto de todos aquellos tambin intrpretes de
la Constitucin, incluido obviamente el Poder
Judicial15.
De esta manera, podemos concluir que entre el
precedente constitucional vinculante y el precedente judicial laboral existe una relacin de
jerarqua. Cuando un juez laboral encuentre
que existen ambos y que estos establecen una
distinta interpretacin de un mismo dispositivo de la Constitucin laboral, deber inclinarse por resolver el caso de acuerdo a la regla
jurdica contenida en el precedente constitucional vinculante.

15
16

222

ADRIN CORIPUNA, Javier. Ob. cit., p. 124.


RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Ob. cit., p. 65.

V. HACIA LA BSQUEDA
DE LA SEGURIDAD JURDICA Y LA IGUALDAD
EN EL NUEVO PROCESO LABORAL

El trabajador que acude a un


proceso laboral lo hace con
la finalidad de que se tutelen
sus derechos laborales, los que
han sido desconocidos por parte de su empleador. Los jueces
de trabajo, sobre la base de
su funcin constitucionalmente
encomendada (artculo 139 de
la Constitucin), tienen el deber de administrar justicia. En
el caso del Derecho del Trabajo, la justicia se consigue cuando se logra
el respeto de los derechos laborales del trabajador. Sin embargo, uno de esos derechos laborales fundamentales del trabajador es el
derecho a la igualdad (ante la ley y su aplicacin). De ah parten y se fundamentan tanto
el precedente constitucional vinculante como
el precedente judicial laboral.

El instituto del precedente se asienta, de esta


manera, en la idea de que los casos idnticos o sustancialmente idnticos, merezcan una
misma decisin por parte de los poderes pblicos. De esta forma, se manifiesta como un
instrumento de realizacin del derecho fundamental a la igualdad en la aplicacin del ordenamiento jurdico, reconocido en el artculo 2,
inciso 2 de la Constitucin16.
No puede haber igualdad para los trabajadores
si los jueces de trabajo emiten fallos dismiles
ante casos similares. Los encargados de elaborar las directrices que debern seguir los jueces de trabajo sern, conforme al artculo 40
de la NLPT, el TC y la Corte Suprema. Ellos
mismos se vincularn a lo que establecen

ANLISIS Y CRTICA

como precedente, y estarn tambin vinculados todos los jueces de trabajo inferiores. Estos ltimos no pueden dejar de aplicar los precedentes constitucional y judicial laboral, pues
esto teira el fallo que emitan de invlido.
De otro lado, la seguridad jurdica tambin
fundamenta las nuevas figuras procesales incorporadas. Sobre la base de esta garanta, el
Derecho tiene que dar al ciudadano no solo
la garanta de que el ordenamiento jurdico le
reconoce derechos y le impone obligaciones
sino, a su vez, la confianza de que en el supuesto de que aquellos derechos sean vulnerados o existan obligaciones incumplidas podra
solicitar el auxilio judicial para su reconocimiento coercitivo17. Y es que la referencia a
la seguridad jurdica nos da la idea de que no
puede haber derecho si no hay orden, si no hay
fijeza18.
REFLEXIN FINAL

La seguridad jurdica y la igualdad constituyen los dos fundamentos previos que informan
la eficacia del precedente constitucional y el
precedente judicial laboral en el nuevo proceso laboral. Consideramos que este es uno de
los aportes ms valiosos que ha realizado el
legislador laboral con la elaboracin de esta
nueva norma. Y es que el nuevo proceso laboral no podr reformar la eficacia real de la justicia laboral solo acortando plazos, desformalizando actuaciones procesales, oralizando las

17
18

audiencias, etc. No negamos que estos son invaluables aportes del nuevo proceso laboral.
Pero estos, adems, deben asociarse con mecanismos que busquen conseguir la uniformidad de los pronunciamientos judiciales, a fin
de que las partes procesales conozcan, de antemano, cmo es que van a resolver un caso
concreto los jueces de trabajo. Esto, sin dudas,
acarrear la agilizacin del proceso laboral.
Existen infinidad de litigios laborales similares, que, sin embargo, guardan varias maneras
de solucionarse. Ante un panorama que presente amplitud de soluciones, los trabajadores y empleadores no conocern con certeza
si los jueces laborales fallarn en su favor o
en su contra. Es por eso que rescatamos la importancia de esta novedad incorporada en la
NLPT. A pesar de que su incorporacin expresa no hubiese impedido la eficacia del precedente constitucional en el proceso laboral, y,
adems, que las sentencias de la Corte Suprema tengan eficacia en la solucin de los casos
laborales, creemos que s era necesaria dicha
incorporacin, debido a que gran parte de los
actores que participan en un proceso laboral
consideran que el Derecho se construye a partir de lo que explcitamente est sealado en la
norma. Nada ms errado. Por eso, esperamos
con fe que con la nueva ley se consiga, al menos, de manera paulatina, la uniformidad en
la solucin de litigios sociolaborales por parte
del Poder Judicial.

ADRIN CORIPUNA, Javier. Ob. cit., p. 117.


dem.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

223

TENDENCIAS

DE JURISPRUDENCIA LABORAL

REGMENES PENSIONARIOS

En nuestro pas existen dos regmenes previsionales principales: pblico y privado. El primero est constituido por los aportes de los trabajadores ms los del Estado, y en el caso del privado, este solo est constituido por los aportes de los trabajadores. Como veremos, entre ambos existen otras diferencias, en ese sentido, hemos decidido en esta ocasin mostrar algunos
pronunciamientos del Tribunal Constitucional respecto al tema.
I.

ASPECTOS GENERALES

Diferencias entre los sistemas. Provisin de fondos

[M]ientras el fondo del SNP est constituido por los aportes de los trabajadores ms los del
Estado, en el caso del SPP, este solo est constituido por los aportes de los trabajadores, de
modo que con abstraccin de los efectos del principio de solidaridad la pensin que un individuo reciba ser proporcional al monto que haya aportado a su fondo de pensiones.
STC Exp. N 1776-2004-AA/TC, f. j. 26
Publicada en la pgina web del TC el 26/01/07

Respeto al contenido esencial del derecho fundamental a la pensin

La reforma constitucional no degrada la jerarqua normativa del derecho fundamental a la


pensin, puesto que su contenido esencial se mantiene irreductible y sujeto a las garantas de
proteccin procesal en la va constitucional, propias de este derecho. No se produce una prdida de su carcter de derecho fundamental, ni la supresin del mismo, en la medida que el constituyente contina brindando la cobertura constitucional a su contenido esencial (...), reservando al legislador ordinario la competencia de configurar y desarrollar el contenido no esencial
y adicional del referido derecho.
[P]ara ejercer un control de constitucionalidad acorde con las instituciones consagradas por la
Constitucin, [se] considera necesario enfatizar que esta actividad legislativa de regulacin o
restriccin est siempre sometida a la limitacin del contenido esencial del derecho fundamental, porque cuando este queda sometido a restricciones que lo hacen impracticable y lo despojan de proteccin constitucional, se produce un supuesto de vaciamiento, que es prohibido por
nuestra Constitucin, aspecto coherente con los lmites a la reforma constitucional. El texto
de la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin contiene un supuesto de legitimidad por el sujeto. El legislador ordinario no determina el contenido esencial del derecho

224

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL

fundamental a la pensin; ello corresponder a la voluntad constituyente instituida en el proceso de reforma constitucional.
STC Exp. N 00050-2004-AI/TC (y acumulados), f. j. 77
Publicada en la pgina web del TC el 03/06/2005
[C]uando la P[rimera] D[isposicin] F[inal y] T[ransitoria] establece la imposibilidad de que la
ley afecte a los derechos legalmente obtenidos conforme al rgimen del Decreto Ley N 20530,
hace alusin al derecho a la pensin legalmente obtenido, de manera tal que queda proscrita
al legislador la posibilidad de a) desconocer tal derecho y, por ende, la calidad de pensionista, so
pretexto de que a posteriori vari alguno de los requisitos para obtener la pensin, y b) reducir
su monto, argumentando que, tambin posteriormente, ha cambiado la regla para su clculo o se
ha establecido un tope pensionario.
STC Exp. N 00029-2004-AI/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 02/08/2004

Prohibicin de acumulacin

La Constitucin Poltica vigente dispone, en su Tercera Disposicin Final y Transitoria, que


En tanto subsistan regmenes diferenciados de trabajo entre la actividad privada y la pblica, en
ningn caso, y por ningn concepto, pueden acumularse servicios prestados bajo ambos regmenes. Es nulo todo acto o resolucin en contrario. Por lo tanto el mandato es taxativo y proceder
de otro modo significara contravenir la Constitucin.
[Si] se advierte que la demandada declar sin efecto legal la incorporacin del demandante al (...)
rgimen [pblico] de pensiones por haberse realizado en contravencin del artculo 14 del Decreto Ley 20530, al haberse acumulado servicios prestados en los regmenes pblico y privado;
en consecuencia, en el presente caso no se encuentra acreditada la vulneracin de los derechos
constitucionales invocados (...).
STC Exp. N 00700-2005-AA/TC, ff. jj. 4 y 5
Publicada en la pgina web del TC el 07/12/2005
II.

SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES

Definicin

El SNP es un sistema de reparto, en el que las pensiones de jubilacin, discapacidad y sobrevivencia se financian por las aportaciones de los trabajadores en actividad y los rendimientos del
propio sistema, con un marcado efecto redistributivo, en tanto que el monto de las pensiones no
depende de los montos aportados.
STC Exp. N 01776-2004-AA/TC, f. j. 20
Publicada en la pgina web del TC el 26/01/2007

Regmenes

[E]l SNP est bsicamente constituido por dos regmenes pensionarios: el previsto en los Decretos Leyes N 19990 (rgimen general) y N 20530 (rgimen especial).
STC Exp. N 01776-2004-AA/TC, f. j. 20
Publicada en la pgina web del TC el 26/01/2007

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

225

A NLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

Regmenes pensionarios de los servidores pblicos. Derechos adquiridos por los Decretos Leyes Ns 19990 y 20530

[L]o que el Constituyente estableci [en la Primera Disposicin Final y Transitoria] es el derecho fundamental que tienen un grupo determinado de personas pensionistas de los regmenes de
los Decretos Leyes [Ns] 19990 y 20530 a que se respeten los derechos por ellos adquiridos al
amparo de los referidos [decretos], de modo tal que al legislador le es vedado restringirlos o negarlos; si estas condiciones no las puede variar ni siquiera un nuevo rgimen, con mayor razn
no podr hacerlo una norma cuyas disposiciones estn referidas casualmente a los pensionistas
de los regmenes ya mencionados. De donde se desprende que el primer y principal derecho adquirido es el derecho a ser pensionista de los Regmenes contemplados en los Decretos Leyes
[Ns] 19990 y 20530, calidad que ninguna norma legal puede variar sin incurrir en flagrante violacin a lo establecido en la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin.
STC Exp. N 00008-1996-I (y acumulados), f. j. 16
Publicada en la pgina web del TC el 23/04/1997
[L]os derechos adquiridos por los pensionistas de los regmenes previsionales regulados por los
Decretos Leyes Ns 19990 y 20530, deben y tienen necesariamente que ser respetados por el legislador ordinario, por la sola voluntad del constituyente, quien as lo ha establecido en la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993. En este extremo, el derecho adquirido de los pensionistas a una pensin nivelada, tambin debe ser respetado, por cuanto los
regmenes previsionales de los Decretos Leyes Ns 19990 y 20530, as como sus normas modificatorias y complementarias son protegidas por la Primera Disposicin Final y Complementaria de la Constitucin vigente.
STC Exp. N 00007-1996-I, f. j. 15
Publicada en la pgina web del TC el 23/04/1997

Caractersticas

El SNP est configurado como un sistema obligatorio para los trabajadores dependientes del
Sector Pblico y Privado, y facultativo para los independientes, en donde los contribuyentes son
solo los trabajadores y el Estado tiene un rol administrativo.
STC Exp. N 01776-2004-AA/TC, f. j. 20
Publicada en la pgina web del TC el 26/01/2007

Sujetos comprendidos

El sistema [Nacional de Pensiones], tal y como est configurado, se mantiene para aquellos trabajadores que al momento de implementarse el SPP, no opten por el mismo, y para aquellos trabajadores no afiliados al SPP que al momento de ingresar a laborar expresen por escrito su opcin por el SNP en el plazo de diez das.
STC Exp. N 01776-2004-AA/TC, f. j. 20
Publicada en la pgina web del TC el 26/01/2007
III. SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES

Afiliacin no es forzosa

El SPP no implica una afiliacin forzosa, sino que es el trabajador quien voluntariamente solicita su afiliacin, pero tambin se produce la afiliacin, tal como lo prev el artculo 6 de la Ley

226

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL

del SPP, como resultado de una manifestacin tcita de voluntad, cuando el trabajador no comunica, en el plazo de diez das de iniciada la relacin laboral, su opcin por el SNP, caso en el cual
el empleador deber afiliarlo en la AFP en la que tenga ms trabajadores.
STC Exp. N 1776-2004-AA/TC, f. j. 20
Publicada en la pgina web del TC el 26/01/2007

Ausencia de libertad contractual

La especial naturaleza de estos contratos (de adhesin) [en el SPP] nos hace vislumbrar, que a
pesar de presentarse un acto de liberalidad (autonoma de la voluntad) al momento de acceder a
contratar con una AFP (libertad para contratar) existe una ausencia de voluntad al no presentarse
etapa de negociacin en este tipo de contratos (de la denominada libertad contractual).
STC Exp. N 01776-2004-AA/TC, f. j. 34
Publicada en la pgina web del TC el 26/01/2007

Clculo del monto de las pensiones

El monto de las pensiones se calcula segn el saldo que arroje la cuenta individual de capitalizacin en el momento de pasar a la condicin de pensionista.
STC Exp. N 01776-2004-AA/TC, f. j. 20
Publicada en la pgina web del TC el 26/01/2007

Como sistema de capitalizacin y rentabilidad individual

El SPP sustituye la capitalizacin colectiva por la personal, siendo manejado por empresas privadas que no apelan a la solidaridad sino al individualismo y concurren en el mercado en una relacin simtrica de competencia, con relacin a los usuarios. Lo sealado se encuentra admitido
a partir de la existencia de una carpeta individual del afiliado, la misma que redunda en la creacin de una cuenta individual de capitalizacin, tal como se seala en el artculo 22 de la Resolucin N 080-98-EF-SAFP, Ttulo V del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del Sistema Privado de Fondos de Pensiones, referido a Afiliacin y Aportes. Asimismo,
segn es sealado por el artculo 21 de la Ley del SPP y por el artculo 40 del Decreto Supremo
N 004-98-EF, Reglamento de la Ley del SPP, modificado por Resolucin Ministerial N 1822003-EF, debe existir una cuenta individual de capitalizacin de cada afiliado, expresada en dos
libretas de registro: Libreta de Capitalizacin AFP y Libreta Complementaria de Capitalizacin AFP.
STC Exp. N 01776-2004-AA/TC, f. j. 20
Publicada en la pgina web del TC el 26/01/2007

Intereses subyacentes

La vinculacin entre el orden pblico y la participacin de la empresa privada en la atencin y


administracin de un derecho fundamental como es la pensin, genera una serie de consecuencias que, no pueden ni deben ser analizadas solo desde la ptica de la contratacin privada y al
margen de la Constitucin. En tal extremo, no se trata por lo tanto de polarizar una opcin iuspublicista en detrimento de una lectura iusprivatista de la Norma Fundamental, sino de buscar
los valores sobre los que es posible armonizar los intereses en juego, puesto que tan fundamental es la autonoma privada como tambin lo son los dems principios y valores constitucionales,

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

227

A NLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

dentro de los que, por cierto, el derecho al libre acceso a la pensin tiene un componente social
indiscutible.
STC Exp. N 01776-2004-AA/TC, f. j. 34
Publicada en la pgina web del TC el 26/01/2007

Libre contratacin no rige de forma absoluta

[E]l hecho que la Constitucin haya abierto la posibilidad de que en la prestacin del derecho
a la pensin, as como en la gestin de fondos de pensiones, intervengan agentes privados, ello
no significa que las relaciones que se dan entre una administradora de fondos de pensiones y un
afiliado o pensionista, eventualmente, sean relaciones donde rijan de manera absoluta las reglas
de la libre contratacin.
STC Exp. N 01776-2004-AA/TC, f. j. 34
Publicada en la pgina web del TC el 26/01/2007

Naturaleza jurdica de la afiliacin

Tal como lo precisa el artculo 1 de la Resolucin N 080-98-EF-SAFP, la afiliacin ser considerada como una relacin jurdica que se produce entre un trabajador, cualquiera fuere su condicin, y la AFP.
Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/07, f. j. 20
Publicada en la pgina web del TC el 26/01/2007

Naturaleza jurdica y obligaciones estatales

[E]l sistema pensionario no cambia de naturaleza jurdica por el hecho de que sea administrado
por el Estado o por agentes privados o mixtos. Sigue siendo el mismo tipo de prestacin, de manera que el Estado, con relacin al SPP, no solo debe promocionarlo, sino tambin ha de establecer las caractersticas y condiciones mnimas que no lo desvirte.
STC Exp. N 01776-2004-AA/TC, f. j. 21
Publicada en la pgina web del TC el 26/01/2007

Objeto

Segn lo desarrolla el artculo 1 de la Ley del SPP, este sistema tiene como objeto contribuir al
desarrollo y fortalecimiento de la previsin social en el rea de pensiones.
STC Exp. N 01776-2004-AA/TC, f. j. 20
Publicada en la pgina web del TC el 26/01/2007

Obligaciones de las AFP

[El SPP] est conformado por las AFP, las mismas que otorgan obligatoriamente a sus afiliados,
las prestaciones de jubilacin, invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio.
STC Exp. N 01776-2004-AA/TC, f. j. 20
Publicada en la pgina web del TC el 26/01/2007

228

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL

Prestaciones son parte del contenido protegido del derecho a la pensin

La administracin y ejecucin de prestaciones de pensiones a travs de agentes privados no


subvierte la condicin de prestaciones que forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin.
STC Exp. N 01776-2004-AA/TC, f. j. 20
Publicada en la pgina web del TC el 26/01/2007

Sujeto pasivo del derecho a la pensin sigue siendo el Estado

Importa sealar que aun cuando la administracin y las prestaciones de pensiones estn en manos de agentes distintos del Estado, no por ese hecho este ltimo deja de tener la condicin de
sujeto pasivo del derecho a la pensin y, en ese sentido, carece de obligaciones para con l.
STC Exp. N 1776-2004-AA/TC, f. j. 20
Publicada en la pgina web del TC el 26/01/2007

Dualidad obliga al Estado a supervisar el traslado del pblico al privado

[L]a existencia de dos sistemas pensionarios separados (privado y pblico) est reconocida explcitamente a travs del artculo 11 de la Constitucin, y que si bien, el bono de reconocimiento es una forma de conexin entre ambos (direccin: pblico privado), ello no obsta para que el
Estado tenga una funcin especfica respecto a ambos, tal como lo explica el mismo artculo 11,
cuando expresa que es l, el que supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.
Es decir, es una obligacin del Estado supervisar y a la vez, efectuar correctamente el traslado
del sistema pblico al privado, mxime si existe mejor dicho, existi una promocin por parte
del Estado para que las personas se afilien a las AFP.
STC Exp. N 09381-2005-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 26/06/2006

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

229

CONSULTAS

CONSULTA

Puede demandarse a travs


del proceso de amparo la nulidad del acuerdo de reduccin de
remuneraciones?
Pedro Irazbal es trabajador de una empresa hotelera. Nos comenta que hace poco su
empleador le indic que la empresa atravesaba por una crisis econmica y, por esa
razn, le iban a reducir su remuneracin
de 600 a 500 soles. El seor Irazbal nos
consulta si dicha reduccin es vlida y,
adems, si puede acudir al proceso de
amparo.

como remuneracin el mnimo legal vigente


(S/. 600), por lo que su remuneracin no podra verse reducida en ningn monto.
En ese sentido, consideramos que el acuerdo
de reduccin de remuneraciones sera invlido, por lo que de ocurrir podra acudir al
proceso de amparo a fin de que dicho acuerdo
deje de afectar el derecho fundamental a la remuneracin del seor Irazbal.

En nuestro ordenamiento, el Tribunal Constitucional ha emitido jurisprudencia a travs de


la cual ha establecido que la reduccin de remuneraciones s es vlida, pero siempre que
dicho acuerdo cumpla con los siguientes requisitos. As, en la STC Exp. N 00009-2004AA/TC, se seal que el acuerdo de reduccin
de remuneraciones era vlido siempre que:
a) que no se aprecie un acto de amenaza, violencia, o coaccin que hubiera viciado la voluntad del trabajador; y, b) que el monto de la
remuneracin luego de la reduccin no sea inferior del mnimo legal vigente.
En el presente caso, la reduccin de remuneracin del seor Irazbal no sera vlida, porque no se estara cumpliendo con el segundo
requisito sealado en el prrafo anterior, esto
es, que la remuneracin, luego de ser reducida, no puede ser un monto inferior al mnimo
legal vigente. Tal como nos describe su situacin, el seor Irazbal, actualmente, percibe

230

CONSULTA

Respuesta:

Se puede obtener el otorgamiento de la bonificacin por edad


avanzada a travs de un proceso
constitucional de amparo?
La seora Armandina Jurez Zapata nos comenta que percibe una pensin de viudez,
bajo el rgimen del Decreto Ley N 19990, la
misma que le fue otorgada en el ao 1999, a
raz del fallecimiento de su extinto cnyuge.
Seala adems que actualmente cuenta con
ms de setenta y ocho aos de edad y que el
monto de la pensin que percibe asciende a
la suma de S/. 283.00. En ese sentido, considera tener derecho a la percepcin de la
bonificacin dispuesta por la Ley N 28666,
concepto que ha solicitado en la va administrativa sin que la Administracin haya respondido sus solicitudes. As, nos consulta
si resulta factible iniciar un proceso de amparo para alcanzar el otorgamiento de este
beneficio.

Respuesta:

La seora Jurez Zapata pretende que se le


otorgue la bonificacin por edad avanzada
que fue establecida por la Ley N 28666, la
cual dispuso que se otorgase una bonificacin

CONSULTAS

permanente a favor de los pensionistas del derecho derivado de viudez que tengan setenta
aos o ms de edad en el Rgimen del Decreto
Ley N 19990. Dicha norma estipul, asimismo, que dicha bonificacin es de hasta 25%
del monto que se estuviese percibiendo como
pensin y se le otorgar solo a aquellos pensionistas del derecho derivado de viudez del
Rgimen del Decreto Ley N 19990, que al 31
de agosto de 2005 tengan setenta aos o ms
de edad y que esta sea su nica pensin. En
ningn caso, la suma resultante de la pensin
ms la bonificacin debe exceder de la pensin mnima mensual equivalente a 415 nuevos soles.
De acuerdo con la informacin brindada, la
seora Jurez cumple con las exigencias para
que le sea reconocido el derecho a percibir la
referida bonificacin. Sin embargo, respecto a
la va idnea para hacer valer tal derecho, es
preciso indicarle que con fecha 8 de julio de
2005, el Tribunal Constitucional declar que
los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que versen sobre materia pensionaria, previstos en el fundamento 37 de la
STC Exp. N 01417-2005-AA/TC, constituyen precedente vinculante inmediato, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional;
motivo por el cual toda demanda de amparo cuya pretensin no verse sobre el contenido constitucional directamente protegido por
el derecho fundamental a la pensin, debe ser
declarada improcedente.
En efecto, el Tribunal Constitucional a travs
del mencionado precedente vinculante estableci los supuestos que forman parte del contenido esencial del derecho a la pensin, los

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

mismos que, consecuentemente, merecen proteccin a travs del proceso de amparo. Tales
supuestos son los siguientes:
a. Supuesto en el que habiendo el demandante cumplido con los requisitos legales se le
niegue el acceso al Sistema de Seguridad
Social.
b. Supuestos en los que presentada la contingencia se deniegue a una persona pensin de jubilacin, cesanta o invalidez una
vez cumplidos los requisitos legales para
obtenerla.
c. Supuesto en el que se cuestiona no el otorgamiento de una pensin sino su especfico monto, solo ser procedente el proceso
amparo cuando se encuentre comprometido el derecho al mnimo vital.
d. Supuesto en el que se deniegue el otorgamiento de una pensin de sobrevivencia, a
pesar de cumplir con los requisitos legales
para obtenerla.
e. Supuesto en que se produzca una afectacin al derecho a la igualdad con referente
vlido.
En ese sentido, la seora Jurez Zapata procura el otorgamiento de una bonificacin adicional a su pensin de jubilacin, pretensin
que, conforme a lo expuesto en las lneas precedentes, no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la
pensin, por lo que una eventual demanda de
amparo no podra ser estimada. Por ello, debemos indicar a la seora Jurez, en su caso, deber necesariamente recurrir a la va del proceso contencioso-administrativo para hacer
efectivo su derecho.

231

ANLISIS Y ESTUDIOS POR


ESPECIALIDADES

Anlisis
administrativo y tributario

GAC E TA

constitucional

ANLISIS Y CRTICA
Derechos fundamentales de la
persona y tutela constitucional de
los derechos de los consumidores
y usuarios*
Cynthia GABRIEL CHIPANA**

RESUMEN

En el presente artculo, la autora realiza un anlisis detallado y crtico de


la RTC Exp. N 00307-2011-PA/TC, precisando los alcances de los derechos del consumidor y de los usuarios, as como su relacin con otros derechos de relevancia constitucional. En ese sentido, seala que la proteccin
de los intereses de los consumidores y los usuarios demanda que el Estado
asuma un rol activo para evitar su afectacin.

INTRODUCCIN

El ser humano, como tal, es un ente lleno de


necesidades que debe satisfacer, y es precisamente el consumo la forma natural de satisfacerlas, establecindose de esa manera la relacin necesidad-consumo, realidad fctica que
ha tenido implicancias en lo econmico, lo social y consecuentemente en el campo legal.
As, al devenir de los aos, esta realidad ha tenido que ser regulada por el Derecho, de manera que en todo sistema jurdico pueden encontrarse disposiciones legales referidas al
consumo cada vez ms especializadas y en algunos casos, debido al contexto de la sociedad
moderna, esta regulacin se ha extendido, an

*
**

ms, a derechos que hasta hace unas dcadas


no existan como tales, pero que hoy en da resulta necesario hacerlo.
Asimismo, cuando se habla de consumo,
se habla de la existencia de una regulacin
especial, y es que afirmar lo anterior obedece
a que, con especial relevancia en el plano jurdico, el consumo se encuentra ntimamente
ligado a los derechos fundamentales de la
persona humana. Para empezar, el derecho de
los consumidores se encuentra en todos los aspectos de nuestra vida y en la prctica es un
derecho cada vez ms interdisciplinario; asimismo, no se puede concebir al consumidor como un individuo aislado, sino que para

Nota de Gaceta Constitucional: la RTC Exp. N 00307-2011-PA/TC, objeto del presente comentario, es publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 19, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2011, p. 145 y ss.
Asistente Legal en la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios (Aspec). Egresada de la Facultad de Derecho y Ciencia
Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

235

A NLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

efectos de una adecuada defensa de sus derechos, se habla de un grupo humano llamado
los consumidores o usuarios, dependiendo del
caso, el cual se comporta como un estatus o
clase determinada que forma parte de amplio
mbito de aplicacin como lo veremos ms
adelante.
En tal sentido, este es el tema que ser abordado en el presente artculo, dejando en claro
que si bien es cierto la sentencia bajo comentario, se pronuncia en concreto sobre la viabilidad de la demanda de amparo por cuanto se
cuestiona el carcter constitucional de los hechos y del petitorio de la demanda, resulta necesario para llegar al fondo del tema, desarrollar los aspectos relacionados a la proteccin
de los derechos de los usuarios en el presente
caso, el mismo que adems hace referencia a
un servicio pblico y determinar cul es su relacin con otros derechos fundamentales, estos temas sern desarrollados de manera amplia en los captulos siguientes.
I. DERECHO DEL CONSUMIDOR COMO
DERECHO CONSTITUCIONAL

La Constitucin Poltica del Per de 1979 en


el artculo 110 estableca que el Estado era el
encargado de promover el desarrollo econmico y social mediante el incremento de la produccin y de la productividad, la racionalizacin de los recursos, fomentaba a los diversos
factores de la produccin y defenda el inters
de los consumidores1.
Por su parte, la Constitucin Poltica de 1993,
enmarcada en una economa social de mercado, en su artculo 65 expresa tambin que: El

236

Estado defiende el inters de los consumidores


y usuarios2 dejando claro que en nuestro sistema jurdico ms que principios legales, estos
son considerados derechos que poseen un rango constitucional.
Asimismo, debemos tener en cuenta que existen tres actores en el mercado:
-

El consumidor o usuario, que es el fin de


toda actividad econmica. Es una persona natural o jurdica que adquiere, utiliza
o disfruta determinados productos (como
consumidor) o servicios (como usuario)
que previamente han sido ofrecidos al
mercado.

El agente proveedor que est ligado con el


consumidor o usuario. Es toda persona natural o jurdica que habitual o peridicamente, ofrece, distribuye, vende, arrienda
o concede el uso o disfrute de los bienes,
productos o servicios.

El Estado que garantiza las relaciones generadas en el mercado entre el consumidor


y proveedor.

Es decir, el consumidor debe cumplir con los


requisitos sealados y es el fin ltimo del proceso econmico: satisface sus necesidades y
obtiene bienestar.
A su vez, el Estado garantiza que el consumidor reciba los bienes y servicios en las condiciones adecuadas en las que se supone estos
deben entregarse y prestarse. Por ello, podemos afirmar que contamos con una economa
constitucionalmente orientada a satisfacer a
consumidores y usuarios.

Constitucin Poltica del Per de 1979


Artculo 110.El rgimen econmico de la Repblica se fundamenta en principios de justicia social orientados a la dignificacin del trabajo como
fuente principal de riqueza y como medio de realizacin de la persona humana. El Estado promueve el desarrollo econmico y
social mediante el incremento de la produccin y de la productividad, la racional utilizacin de los recursos, el pleno empleo y la
distribucin equitativa del ingreso. Con igual finalidad, fomenta los diversos sectores de la produccin y defiende el inters de los
consumidores.
Constitucin Poltica del Per de 1993
Artculo 65.El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la
poblacin.

ANLISIS Y CRTICA

El tratamiento constitucional del Derecho del


Consumidor implica otorgarle una dimensin
que excede el concepto clsico y tal como expresa el profesor Santos Britz, citado por Julio Durand3, frente al criterio que considera los
derechos fundamentales reconocidos en las
constituciones dotadas de un exclusivo carcter poltico tendiente a regular las relaciones
entre el Estado y sus ciudadanos. Actualmente prevalece en la doctrina privatista la opinin
generalizada de que los derechos fundamentales, en su carcter de principios bsicos, han
adquirido tal relevancia que en una sociedad
justa, libre y socialmente ordenada no pueden
limitar sus efectos a la relacin entre el poder
soberano y sus sbditos, sino que tambin han
de regir las relaciones jurdicas de los sujetos
de derecho entre s4.
Por otro lado, si continuamos leyendo el citado artculo 65 de la Constitucin, nos daremos cuenta que seala que el Estado vela, en
particular, por la salud y la seguridad de la poblacin, esta disposicin se refiere a las condiciones mnimas conferidas a toda persona humana y que estn reconocidas por la norma de
ms alto rango en nuestro sistema jurdico.
No obstante, no son las nicas condiciones
que corresponden a la real dimensin de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitucin, pues debemos tener en cuenta que dentro
de esta frmula genrica hay otros derechos
protegidos constitucionalmente en beneficio
del consumidor.
En ese sentido, se habla de una enumeracin abierta, nmerus apertus, que implica
que puedan incluirse otros derechos innominados no contenidos expresamente en el Texto Constitucional, siempre que se cumplan los

3
4
5

requisitos all establecidos, estos derechos se


encuentran amparados por la Constitucin, la
cual seala en el artculo 3 que la enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin
garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que
se fundan en la dignidad del hombre, o en los
principios de soberana del pueblo, del Estado
Democrtico de Derecho y de la forma republicana de gobierno.
II. PROCESO DE AMPARO Y DERECHOS
DEL CONSUMIDOR

En estricto, la accin de amparo5 es una garanta constitucional que procede contra el hecho
u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza
los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el
inciso 3 del artculo 200.
Al referirnos a la accin de amparo, podemos referirnos tambin a la accin judicial
que puede iniciar una persona para solicitar a
la justicia la proteccin urgente de cualquiera
de sus derechos individuales cuyo ejercicio le
fuese desconocido o estuviese por serlo en forma ilegal o arbitraria, ya fuese por una autoridad pblica o por un particular.
Ahora bien, es importante tener en cuenta
que el amparo solo puede iniciarse cuando no
existe otra va legal para hacer valer el derecho vulnerado o amenazado, tal es el caso que
se refiere a la resolucin que analizaremos en
esta ocasin, en la que el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el agravio constitucional sobre la demanda de amparo interpuesta por los recurrentes, Eduardo Boris Jernimo
Falcn y otro, en contra de Luz del Sur S.A.A.

DURAND CARRIN, Julio. Tratado del Derecho del Consumidor en el Per. Fondo Editorial de la Universidad de San Martn de
Porres, Lima, junio 2007, p. 49.
dem.
Constitucin Poltica del Per de 1993
Artculo 200.Son garantas constitucionales:
() 2. La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que
vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

237

A NLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

a fin de que se ordene el inmeen la demanda como derechos


diato retiro de la red primaria
constitucionales, y cul viene
El derecho de los cony tendido de lneas de media
a ser la relacin con el derecho
sumidores se encuentra
y baja tensin y postes que la
de los consumidores y para ser
en todos los aspectos de
constituyen, instaladas dentro
ms exactos, con el derecho de
nuestra vida, en la prcdel predio de su propiedad, la
los usuarios en el marco de los
tica es un derecho cada
unidad catastral 10724, parceservicios pblicos.
vez ms interdisciplinario. No se puede concebir
la B-9, del predio San Pedro,
III. USUARIO DE SERVIal consumidor como un
distrito de Lurn, provincia y
CIOS PBLICOS
individuo
aislado,
pues
departamento de Lima, inscripara
la
adecuada
defento en la partida PO3154172 del
Los servicios pblicos cumsa de sus derechos, se
Registro Predial Urbano de la
plen un rol fundamental en la
habla de un grupo humaSuperintendencia Nacional de
estructura de un Estado mono llamado los consumiRegistros Pblicos (Sunarp).
derno, constituyen elementos
dores o usuarios ...
Los demandantes solicitaron
distintivos de su organizacin
que se ordene a la demandasocioeconmica y poseen una
da abstenerse en el futuro de ejecutar obras importancia similar a la de los dems sisteque vulneren sus derechos constitucionales o mas de un pas, los servicios pblicos reprepongan en riesgo la salud, seguridad, integri- sentan uno de los principales indicadores de
dad fsica o tranquilidad de las personas que desarrollo.
habitan en el predio en referencia. Ello, toda
vez que en la instancias anteriores la demanda En trminos generales se entiende que los
fue rechazada in limine por considerar que la servicios pblicos son aquellas actividades
pretensin est referida a hechos derivados de que prioritariamente mas no exclusivamente
derechos reales (perturbacin de propiedad) (pues puede delegarse su desarrollo a agentes
mas no en forma directa a un derecho protegi- privados) desempea el Estado mediante las
do directamente por la Constitucin, existien- cuales los ciudadanos tienen acceso a determido para ello vas de hecho ms idneas para nados suministros que son considerados como
la proteccin de esta, conforme a los artculos indispensables por la sociedad y deben pres5.1 y 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional, tarse de manera constante y segura. Es el caso
conforme a los cuales, no proceden los proce- fundamentalmente de los servicios de agua y
sos constitucionales cuando los hechos y el peti- alcantarillado, telefona, as como energa.
torio de la demanda no estn referidos en forma Si bien es cierto que la Constitucin Poltica
directa al contenido constitucionalmente pro- del Per de 1993 no incluye una nocin precitegido del derecho invocado o cuando existan sa sobre qu debe entenderse por servicio pvas procedimentales especficas, igualmente blico, ni establece modelos o criterios que persatisfactorias, para la proteccin del derecho mitan desarrollar el concepto, est claro que su
constitucional amenazado o vulnerado.
ubicacin en el sistema jurdico peruano debe
Sin embargo, desde nuestro punto de vista, ser concordante con el modelo de constitucin
algo que no fue considerado es que el dere- econmica establecido en la Carta Fundamental.
cho de los recurrentes indudablemente guarda As, el artculo 58 de la Constitucin Poltirelacin directa con otros derechos, como el ca del pas establece que la iniciativa privada
derecho a gozar de una ambiente sano y ade- es libre. Se ejerce en una economa social de
cuado. Por ello, consideramos que s cabe la mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienposibilidad de que la controversia pueda ser ta el desarrollo del pas, y acta principalmendilucidada a travs de un proceso de amparo.
te en las reas de promocin de empleo, saEn tal sentido, analizaremos cul es la impor- lud, educacin, seguridad, servicios pblicos e
tancia de considerar estos derechos invocados infraestructura. En ese sentido, los servicios

238

ANLISIS Y CRTICA

pblicos aparecen, en principio, diferenciados de otros servicios que se podra denominar sociales y que algunos tambin denominan
servicios bsicos, como la salud, la educacin
o la seguridad ciudadana.
Los servicios pblicos, entonces, son aquellos
de inters general cuyo uso est a disposicin
del pblico a cambio de una prestacin tarifaria, sin discriminacin alguna, dentro de las
posibilidades de oferta tcnica que ofrecen los
operadores. Estos servicios tienen por objeto
la produccin de actividades y bienes dirigidos a realizar fines sociales, como el de satisfacer las necesidad de una sociedad, no solo
en trminos econmicos, sino tambin en trminos de promocin social, promoviendo de
este modo el desarrollo econmico y civil de
un pas.
El Tribunal Constitucional reconoce el derecho constitucional a la proteccin del inters
de los consumidores y usuarios, que comprende para el caso de los servicios pblicos, el acceso a un servicio de menor costo y mayor calidad, as como el derecho a ser informados
sobre los bienes y servicios que se encuentran
a su disposicin en el mercado. Por lo tanto,
el Estado, a travs de los organismos supervisores, deber velar por que se respeten estos derechos.
Asimismo, el Mximo Intrprete de la Constitucin no solo ha previsto una proteccin a
los agentes econmicos, sino expresamente
declara que el Estado defiende el inters de
los consumidores y usuarios. De modo que, si
bien protege a los agentes econmicos, es decir a los inversionistas, con igual nfasis protege al individuo generador de demanda, es
decir al consumidor o el usuario. Esta disposicin constitucional constituye un lmite a la
actuacin de las empresas en una economa
social de mercado, pero establece claramente que la inversin privada no es incompatible
con el derecho de los usuarios.
Ahora bien, cuando se produce una discrepancia entre una persona (natural o jurdica)
y una empresa que brinda determinado servicio pblico relacionada a aspectos propios a

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

la prestacin de dicho servicio, no es la Comisin de Proteccin al Consumidor del Indecopi la autoridad competente llamada a resolver el conflicto en primera instancia, pues es
la empresa prestadora del servicio la que debe
emitir un pronunciamiento sobre el reclamo
presentado por el usuario.
Empero, existen casos en los que no necesariamente se d la situacin descrita anteriormente, es decir pudiendo existir o no la prestacin
del servicio pblico, se trata finalmente de un
reclamo efectuado por quien ostenta la calidad
de usuario, quien tiene una posicin preferente en el ordenamiento jurdico, al igual como
ocurre con el consumidor; ante lo cual podemos apreciar en el caso citado, que lo solicitado por los recurrentes a travs de la demanda
de amparo, guarda directa relacin con la proteccin constitucional de los derechos de los
usuarios y por ello merece proteccin, en lo
que respecta a los derechos que se invocan en
la demanda, estos sern analizados en los captulos siguientes.
IV. DERECHO A LA SALUD, SEGURIDAD
PBLICA Y A UN AMBIENTE EQUILIBRADO

Estos tres derechos se encuentran ntimamente


relacionados entre s, podemos hablar de ellos,
primero refirindonos al derecho que tienen los
consumidores a la proteccin eficaz contra productos, procesos de produccin y servicios que,
en condiciones normales o previsibles, representen un riesgo o peligro para la salud o seguridad fsica, debindose poner en conocimiento del consumidor por los canales apropiados.
Esto puede aplicarse perfectamente a casos referidos a alimentos y medicamentos, los cuales de ninguna manera deben representar un
peligro para la salud de los consumidores.
Como podemos apreciar se trata de un tema
estrictamente sensible, pues es evidente que
se est hablando de manera directa de la salud; por lo que es necesario una mayor actuacin del Estado, no solo orientada a informar
al consumidor sobre qu es lo que va a ingerir,
sino a la restriccin de la ofertas de determinados productos que, por su naturaleza o por

239

A NLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

el estado en que se encuentran, pueden generar riesgos para las personas y que, por lo tanto, necesitan ser ofertados con ciertas restricciones o advertencias para informar al pblico
de la posible eventualidad del riesgo. Adicionalmente, es necesario tomar en cuenta ciertos
estndares de calidad en algunos productos,
dependiendo de cules sean, requerirn una
mayor o menor homogeneidad en cuanto a su
proceso de fabricacin; as por ejemplo tenemos las normas tcnicas, las cuales constituyen una muy buena herramienta a fin de tener
productos idneos para un mejor consumo,
el problema aparece cuando estas normas, a diferencia de otros pases que apuestan por una
mayor regulacin en este sector, en la mayora de casos no poseen un carcter obligatorio,
es precisamente en estas circunstancias donde el Estado se encuentra en la obligacin de
brindar una mayor proteccin al consumidor.
El otro derecho al que tambin nos referimos, es al de la seguridad pblica. Este derecho, mucho ms amplio en cuanto a su tutela y
al mbito de aplicacin jurdica, se encuentra
de manera indubitable relacionado al derecho de los consumidores y, a la vez, sobrepasa
el mismo en el sentido de que, ms all
de proteger el estatus de consumidor, se protege a la persona humana y el vulnerar este
derecho puede ser incluso pasible de sancin
penal.
En lo que respecta al derecho a gozar de un
ambiente saludable, el cual es invocado en la
demanda, cabe sealar que cada persona tiene
derecho a vivir en un medio ambiente, adems
de saludable, seguro, y tiene derecho tambin
a un desarrollo ecolgicamente sustentable
que no solo consiste en obtener un estndar
de vida saludable que tenga como condiciones mnimas el acceso a la alimentacin y a
los servicios pblicos, sino que este ambiente
debe ser el adecuado para asegurar su desarrollo fsico y mental.
En el presente caso, es evidente que la instalacin de infraestructura en el predio de
6

240

STC Exp. N 0008-2003-AI/TC.

propiedad de los recurrentes, correspondiente


a la prestacin de un servicio pblico, como
viene a ser el servicio pblico de electricidad, representa un riesgo en la seguridad de
las personas que puedan habitar en dicho lugar y vulnera adems su derecho a gozar de un
ambiente saludable, por las consecuencias que
podran generarse en un futuro.
Esto se evidencia en nuestro entorno, pues
continuamente tomamos conocimiento a travs de distintos medios de comunicacin sobre la ocurrencia de accidentes o incendios
ocurridos en las viviendas o establecimientos
pblicos, y las consecuencias de este que pueden ser desde prdidas materiales hasta vidas
humanas.
La mayora de estos siniestros se generan por
cortocircuitos, debido a las deficiencias en las
instalaciones elctricas interiores, pero tambin son atribuibles a la negligencia por parte
de las empresas prestadoras del servicio elctrico. En ese sentido, queda claro que no se
puede dejar desprotegidos los derechos invocados por los recurrentes, tal y como lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la sentencia comentada.
Otro aspecto a tomar en cuenta y que viene
al caso comentar es el relacionado a la dignidad de la persona humana, esta se encuentra consagrada en el artculo 1 del Texto Constitucional, cuyo tenor es que la dignidad de la
persona humana es el valor superior dentro del
ordenamiento y, como tal, presupuesto ontolgico de todos los derechos fundamentales, incluyendo, desde luego, aquellos de contenido
econmico. De este modo, no sern constitucionalmente adecuadas la explicacin y solucin de la problemtica econmica desde una
perspectiva alejada de la dignidad humana,
pues la persona no puede ser un medio para alcanzar una economa estable sino, por el contrario, debe ser la que auspicie la consecucin
de un fin superior para el Estado y la sociedad; a saber, la consolidacin de la dignidad
del hombre6.

ANLISIS Y CRTICA
CONCLUSIONES

Cuando se habla de que el derecho de los


consumidores posee una regulacin especial, se hace referencia a que estos derechos se encuentran provistos de un carcter constitucional, por lo que se encuentran
ntimamente ligados a los derechos de la
persona humana.
En relacin con la resolucin bajo comentario, cabe sealar que si bien es cierto, esta
se pronuncia sobre el cuestionamiento que
se hizo en instancias anteriores a la relacin entre los hechos y el petitorio de la
demanda de amparo, el cual invocaba la
proteccin de derechos constitucionales,
toda vez que estos habran sido vulnerados
por Luz del Sur S.A.A. se debe dejar en
claro que la conducta realizada por dicha

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

empresa s vulneraba los derechos constitucionales sealados, ello debido a que en


la misma resolucin se concluye, de igual
modo, en que el consumidor tiene una posicin preferente en el ordenamiento jurdico, como la tiene tambin el usuario.
-

Finalmente, se ha analizado la importancia


de los tres derechos principales vistos en
el caso, los tres se encuentran relacionados
entre s, y tal y como lo ha establecido el
Tribunal Constitucional, se ha producido
un indebido rechazo liminar de la demanda por parte de las instancias precedentes,
pues como ha quedado demostrado, los hechos y el petitorio de la demanda s tienen
incidencia constitucional, y por ende pueden ser objeto de proteccin a travs del
proceso de amparo incoado.

241

ANLISIS Y CRTICA
El proceso de amparo contra
normas tributarias
Christian DEL CARPIO TORRES*

RESUMEN

Pese a parecer proscrito, el autor explica cmo el Tribunal Constitucional


ha admitido la posibilidad de resolver demandas de amparo contra normas, siempre que estas sean autoaplicativas (es decir, cuando afectan directamente derechos fundamentales), lo que puede ser el caso de algunas
normas tributarias. Analiza tambin diversa jurisprudencia del Tribunal
en la que utiliza el estado de cosas inconstitucional, sentencias prospectivas y la aplicacin del control difuso, con la finalidad de extender los alcances de sus sentencias de amparo de forma general, aun cuando normalmente sus efectos son inter partes.

La potestad tributaria del Estado es entendida como la facultad de crear tributos cuyo
ejercicio, por regla general, corresponde a la
rama legislativa del poder pblico. Como tal,
se concreta especficamente en la creacin de
Derecho positivo en materia tributaria y est
sujeto a los precisos lineamientos que para tal
efecto consagran las Cartas Polticas1.
En ese sentido, estaramos frente a una competencia legislativa en materia tributaria, entendida como la aptitud de la cual son dotadas las
entidades estatales, y que las habilita para expedir normas jurdicas con relacin al fenmeno tributario, con el objeto de que estas se inserten en el ordenamiento jurdico, siendo tal
competencia una consecuencia lgica de la soberana del Estado.

*
1

242

Es preciso, entonces, considerar que la potestad tributaria no se limita nicamente a la facultad de crear tributos, es decir, a la posibilidad de determinar que el acaecimiento en
la realidad de determinados hechos previstos
de forma hipottica en una norma dar nacimiento a la obligacin de pago. Adems, hay
que considerar que la potestad de imposicin
se manifiesta mediante una multiplicidad de
actos que corresponden a las diferentes etapas que sigue la Administracin para la percepcin del dinero correspondiente al tributo.
En razn de ello, la potestad tributaria faculta
tambin la creacin de deberes y obligaciones
que, a pesar de no ser tributos, se encuentran
destinados a concretar su efectividad. As, por
ejemplo, permite la creacin de los deberes de

Abogado del rea Tributaria de Rossell Abogados.


PLAZAS VEGA, Mauricio. Derecho de la Hacienda Pblica y Derecho tributario. Tomo II. Temis, Bogot, 2006, p. 482.

ANLISIS Y CRTICA

informacin y colaboracin, los cuales pueden estar destinados de forma directa al contribuyente o a terceros que mantienen alguna
vinculacin con l.
No obstante lo expuesto, la potestad tributaria como toda potestad estatal no es irrestricta o ilimitada, sino que su ejercicio tiene
lmites establecidos en la propia Constitucin,
de tal manera que a quien se le otorga esta
potestad, se encuentra obligado al cumplimiento de estos lmites, para que su ejercicio
sea legtimo.
En tal sentido, es claro que ante la eventual
posibilidad de que el ejercicio de la potestad
tributaria, ya sea a travs de la creacin de tributos u otros deberes conexos, transgreda el
ordenamiento constitucional, ser posible recurrir a las garantas previstas para su defensa.
De esta forma, el objeto de nuestro trabajo
propone reflexionar sobre el proceso de amparo, y su utilizacin para la tutela de derechos constitucionales vulnerados o amenazados por el ejercicio de potestad tributaria del
Estado. En concreto, a travs de la emisin de
normas jurdicas.
I. EL PROCESO DE AMPARO
1. Alcances generales

El amparo constitucional es una institucin


procesal producto del trnsito del Estado de
Derecho basado en la ley hacia un Estado de
Derecho basado en la Constitucin. Esta innovacin aparece modernamente cuando la vieja nocin de los derechos y libertades que los
cdigos otorgaban su tutela al Poder Judicial,
se transformaba en la nocin de los derechos
fundamentales consagrados en la Constitucin, los cuales requieren defensa y proteccin
a travs de procesos constitucionales como el
amparo, as como a ser resueltos por tribunales constitucionales2.

De este modo, el artculo 200, inciso 1 de la


Constitucin Poltica de 1993 establece como
garanta constitucional al proceso de amparo,
el cual procede contra el hecho u omisin, que
vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin. El Texto Constitucional dispone que el amparo no procede
contra normas legales ni contra resoluciones
judiciales emanadas de procedimiento regular.
Luego, el Cdigo Procesal Constitucional (en
adelante, el Cdigo) dispone en su artculo 1
que el proceso de amparo tiene por finalidad
proteger derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin
o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de
un mandato legal o de un acto administrativo.
Conforme a esta norma, el Tribunal Constitucional ha sealado que:
[L]a finalidad del proceso de amparo es
de carcter restitutivo reponer las cosas al
estado anterior a la violacin mas no declarativo de derechos. Vale decir que, mediante este proceso no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros,
sino solo se reestablece su ejercicio (STC
Exp. N 2476-2006-PA/TC).
2. Procedencia de la demanda de amparo

Conforme el artculo 2 del Cdigo, se dispone que el proceso de amparo procede cuando
se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona. Cuando se
invoque la amenaza de violacin, esta debe ser
cierta y de inminente realizacin.
Por otro lado, en el artculo 5 de la misma norma se regulan las causales de improcedencia
del proceso de amparo, siendo quizs las dos
primeras, las ms importantes de comentar

LANDA ARROYO, Csar. El proceso de amparo en Amrica Latina. En: Ius et Veritas. N 41, p. 112.

GACETA CONSTITUCIONAL N 43

243

A NLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

por las discusiones que han acarreado y el tratamiento que han recibido en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. As, el inciso 1 del mencionado artculo dispone que no
proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no
estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho
invocado.
El Tribunal Constitucional en la STC Exp
N 1417-2005-AA/TC (Manuel Anicama
Hernndez), ha precisado que la referencia a un contenido constitucionalmente
protegido del derecho supone distinguir
entre un contenido esencial, que resulta absolutamente intangible para el legislador, y un
contenido no esecial, claudicante ante
los lmites proporcinados que el legislador
establezca a fin de proteger otros derechos
o bienes constitucionalmente garantizados
(f. j. 20).
En ese sentido, el proceso de amparo estar
destinado a la tutela del contenido esencial
de los derechos fundamentales, mas no as de
aquellos aspectos que no formen parte de este
contenido, debiendo los afectados recurrir a
otras vas para la defensa de sus derechos.
A lo sealado, habra que agregar que el artculo 38 del Cdigo dispone que no procede
el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que
no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos de aquel.
Cabe hacer la precisin que la norma no seala que solo los derechos que se encuentren
en la Constitucin pueden ser tutelados bajo el
proceso de amparo, sino que dicha garanta es
susceptible de ser extendida a derechos que,
aun cuando no se encuentren contenidos en la
norma suprema, se sustent