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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

LA REPOSICIN ANTE UN DESPIDO


NO CONSIDERADO COMO NULO,
INCAUSADO O FRAUDULENTO

Se puede acudir an al proceso judicial laboral?

RESUMEN
EJECUTIVO

Elmer HUAMN ESTRADA(*)


A partir de un conjunto de sentencias emblemticas emitidas desde el ao
2002, el Tribunal Constitucional ha cambiado de forma profunda el sistema
de proteccin del derecho a la estabilidad laboral; toda vez que ha extendido
la reposicin a otros supuestos no regulados expresamente por la legislacin
laboral, pero donde resulta patente la lesin de los derechos fundamentales.
Partiendo de esas premisas, el presente informe analiza la posibilidad del trabajador de solicitar su reposicin tanto en la va del proceso laboral como en
el proceso de amparo, para lo cual deben respetarse una serie de reglas que se
explicarn a continuacin.

Introduccin

PROCESAL LABORAL

En el escenario actual, es conocido por cualquier operador jurdico en temas laborales que
frente a un despido que pueda considerarse
como incausado, nulo o fraudulento, el trabajador puede demandar su reposicin, es decir,
puede solicitar a nivel judicial el retorno a su
puesto de labores como pretensin principal.
Esa pretensin, sin embargo, enfrenta complicaciones formales, como, por ejemplo, determinar a travs de qu va procesal se puede reclamar la reposicin. Un amparo laboral
o un proceso judicial laboral? Encontrar una
respuesta a esta interrogante no es cuestin sencilla, ms an si hace poco nuestro

Tribunal Constitucional (TC en adelante),


a travs del dictado del precedente constitucional vinculante contenido en la STC Exp.
N 02383-2013-PA/TC(1) (caso Ros Nez vs.
Proyecto Especial Pichis Palcaz), ha establecido reglas sobre la procedencia del amparo
laboral que no resultan tan claras como se hubiera esperado.
Por otro lado, tambin debe analizarse, en caso
se acuda a la va del proceso laboral, a travs
de qu va procedimental se desenvolver el
litigio bajo la vigencia de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (si a la va del abreviado o
del ordinario laboral) y, adems, qu otras pretensiones pueden acumularse junto a la pretensin de reposicin; en especfico, si es posible

(*) Asociado del rea Laboral del Estudio Ferrero Abogados. Abogado por la Universidad de Piura. Cursa la Maestra en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la PUCP.
(1) Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 09 de julio de 2015. Puede verse el fallo en el siguiente link: <http://
tc.gob.pe/jurisprudencia/2015/02383-2013-AA.pdf>. Adicionalmente, puede verse un artculo nuestro elaborado en coautora
analizando este precedente en: HUAMN ESTRADA, Elmer y MORALES CASUSOL, Jos. El amparo como va residual
en materia de reposicin laboral. Comentarios al reciente precedente vinculante contenido en la STC Exp. N 02383-2013PA/TC. En: Soluciones Laborales, N 91. Gaceta Jurdica, Julio 2015, pp. 62-70.

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

demandar el pago de los sueldos


cados(2) y cmo debe canalizarse
dicho reclamo(3) (si como remuneraciones devengadas o como una indemnizacin por daos y perjuicios).
Estas cuestiones, sin embargo, no
pretenden ser analizadas en el presente trabajo, siendo que las interrogantes que nos hemos planteado anteriormente resultan accesorias
frente a esa posibilidad con la que finalmente cuenta el trabajador de retornar a su puesto de labores cuando
ha sido afectado mediante un despido nulo, fraudulento o incausado.
Lo que en realidad nosotros pretendemos analizar es qu ocurre con los
despidos que no calcen con precisin en esta tipologa de despidos; es
decir, qu puede hacer el trabajador
que ha sido despedido pero mediante un despido que no pueda ser considerado como fraudulento, incausado
o nulo. Cabe la reposicin en estos
casos? Y si la respuesta a esta ltima pregunta es afirmativa, a travs
de qu va procesal puede efectuarse
este reclamo?
Esta ltima cuestin encierra desde nuestra ptica complicaciones
prcticas que han sido expuestas por
nuestra propia Corte Suprema en recientes juicios laborales. Precisamente, es este escenario confuso
que existe hoy en da es lo que nos
ha motivado a desarrollar la presente investigacin que desarrollaremos
a continuacin.
I. La tipologa cerrada de despidos en el mbito nacional. Cules son los despidos diferentes al nulo,
incausado o fraudulento?
1. Definicin del despido nulo,
fraudulento e incausado

En nuestro pas, ha sido el propio


TC el que ha diseado esta tipologa
de despidos que merecen ser tutelados con el otorgamiento de la tutela

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restitutoria (reposicin o readmisin


en el empleo) y que estara conformada por el despido nulo, fraudulento e incausado.

o mediante comunicacin escrita,


sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la
justifique(6).

Ha sido en la STC Exp. N 9762001-AA/TC en la que el TC ha sealado que: () tales efectos restitutorios (readmisin en el empleo)
derivados de despidos arbitrarios o
con infraccin de determinados derechos fundamentales reconocidos en
la Constitucin o los tratados relativos a derechos humanos, se generan
en los tres casos siguientes: a) Despido nulo (); b) Despido incausado () y c) Despido fraudulento(4).

El despido fraudulento, segn el


TC, se produce cuando se despide
al trabajador con nimo perverso y
auspiciado por el engao, por ende,
de manera contraria a la verdad y la
rectitud de las relaciones laborales;
aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales(7); lo cual ocurrira:
a) cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios; b) cuando se le
atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad; o; c) se produce la extincin
de la relacin laboral con vicio de
voluntad; o, d) mediante la fabricacin de pruebas.

El despido nulo(5) ha sido conceptualizado en nuestra normativa laboral en el artculo 29 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Texto nico
Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y, sobre la base de esta previsin normativa, se entender que estamos frente
a un despido nulo cuando el despido
lesiona determinados derechos fundamentales por parte del trabajador
como, por ejemplo, el ejercicio de
la libertad sindical, la tutela judicial
efectiva, la igualdad, el derecho de la
madre trabajadora a embarazarse, la
discriminacin por razn de VIH o
por discapacidad.
El despido incausado, en cambio,
se produce cuando (s)e despide al
trabajador, ya sea de manera verbal

2. Los despidos distintos al nulo,


incausado y fraudulento

Los tres tipos de despidos sealados


en el punto anterior seran los reconocidos por el TC con una nomenclatura propia. Ahora bien, tal como ha
sealado la doctrina laboral, existen pronunciamientos del TC que invalidan despidos cuyos supuestos no
encuadran estrictamente en ninguna
de estas categoras pero que, indudablemente, entraan la lesin de derechos fundamentales(8). Cules seran, pues, estos otros despidos?

(2) Al respecto, la Corte Suprema, en la Casacin N 8345-2013-La Libertad, ha sealado que no se puede acudir a la va del proceso abreviado laboral cuando se demanda la reposicin ante un despido incausado o fraudulento y, adems, el pago de remuneraciones devengadas.
(3) La Corte Suprema ha emitido varias sentencias casatorias en las que ha sealado que el pago de remuneraciones devengadas solo procede cuando el trabajador ha sido afectado con un despido nulo segn
lo regulado en el artculo 29 del D.S. 003-97-TR. En los dems casos (despido incausado, fraudulento, o trabajador repuesto mediante un amparo que luego acude a la va laboral a reclamar sus devengados), la pretensin debe ser planteada como el pago de una indemnizacin por daos y perjuicios.
As ha sido sealado, por ejemplo, en la Casacin N 992-2912-Arequipa.
(4) Fundamento jurdico 15.
(5) Fundamento jurdico 15, literal a).
(6) Fundamento jurdico 15, literal b).
(7) Fundamento jurdico 15, literal c).
(8) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 3 edicin, Jurista
editores, Lima, 2013, p. 543.

SOLUCIONES LABORALES N 93 / Setiembre 2015

PROCESAL LABORAL

Blancas Bustamante(9) enumera como


parte de este listado residual aquellos
despidos en los que se han producido
lesiones de los siguientes derechos
del trabajador: principio de proporcionalidad, secreto de las comunicaciones, libertad de expresin, el debido proceso y derecho de defensa, y la
presuncin de inocencia.
En buena cuenta, consideramos que,
adicionalmente a los ejemplos mencionados por Blancas, pueden presentarse otros despidos en los que se
lesionen derechos fundamentales laborales o inespecficos del trabajador
y que no calcen con exactitud en la
tipologa de los despidos incausados,
nulos o fraudulentos.
Es decir, ser finalmente la realidad la que nos mostrar supuestos de
despidos lesivos de otros derechos
fundamentales y, en tales situaciones, tambin deber el ordenamiento
jurdico peruano brindar tutela resarcitoria frente a estas afectaciones iusfundamentales.
3. Cabe la reposicin en sede judicial laboral frente a los despidos distintos al nulo, incausado y fraudulento?

Pero, por qu hacemos la distincin


resaltada en el punto anterior? Por
qu queremos enfatizar que hay despidos distintos al nulo, incausado o
fraudulento?
Nuestra disquisicin busca enfatizar
que actualmente, bajo un criterio estrictamente formal, en la va del proceso judicial laboral y a partir de lo
establecido en el Primer Pleno Jurisdiccional Laboral Supremo(10), no cabra demandar la reposicin en sede
del proceso laboral cuando se ha
sido afectado con un despido distinto al nulo, incausado o fraudulento.
Como vemos, tal como tambin lo
indica Elmer Arce Ortiz, el Pleno Jurisdiccional Supremo de 2012
ampla la proteccin de la reposicin solo a los despidos incausados y
fraudulentos, dejando fuera de ella a

un vasto nmero de despidos violatorios de derechos constitucionales(11),


siendo que, con ello, se acarrea una
evidente indefensin del bloque de
constitucionalidad laboral(12).
Entonces, quedara esclarecido que,
frente a los distintos despidos que no
calcen en la tipologa del despido incausado, nulo o fraudulento, no cabra demandar la reposicin en sede
del proceso laboral (sea bajo los alcances de la Ley N 26636 como de
la Ley N 29497). Esa sera la posicin formal que se desprendera de lo
sealado por el Pleno Supremo Laboral del 2012 y por lo descrito por
nuestra doctrina laboralista.
Y qu ha sealado nuestra Corte
Suprema en relacin a esta cuestin?
Lo detallaremos en el punto siguiente
a partir del anlisis de tres recientes
casos que han llegado al despacho de
esta ltima instancia jurisdiccional.
II. Recientes sentencias casatorias que analizan la reposicin frente al despido
no considerado como nulo,
incausado o fraudulento
1. Recientes sentencias casatorias que rechazan la existencia
de un despido fraudulento

En la bsqueda de pronunciamientos que sustenten este trabajo de investigacin, hemos ubicado tres
sentencias casatorias recientes que
analizan pretensiones de reposicin
frente a despidos que no sera considerados como nulos, incausados o
fraudulentos.

a) Casacin N 15830-2013-Callao: No es despido fraudulento


aquel despido cuya causa justa
no se prueba en juicio
En esta sentencia, se declar fundado con efectos anulatorios el recurso de casacin interpuesto por el
empleador en contra de la sentencia
de vista que haba declarado fundada una demanda de reposicin por
despido fraudulento. As, se anul
la sentencia de vista por una indebida motivacin, pues a criterio de la
Corte Suprema el hecho de que no se
pruebe la comisin de una falta grave por parte del trabajador en el juicio laboral no configura un despido
fraudulento.
El criterio principal de este pronunciamiento lo encontramos en el considerando sexto de la sentencia casatoria en mencin:
Sexto: Bajo dicho contexto, se
aprecia que la Sala Superior, al
confirmar la sentencia de primera instancia, a efectos de resolver
la controversia de autos, ha asumido el criterio respecto a que
la falta de acreditacin de la
causa justa invocada por el empleador para proceder al despido, debe calificarse como un
despido fraudulento, sin embargo, la conceptualizacin de
despido fraudulento realizada,
no ha observado las sentencias
emitidas por el Tribunal Constitucional en los Expedientes
N 976-2001-AA/TC, de fecha
trece de marzo de dos mil tres y
N 206-2005-PA/TC, de fecha
veintiocho de noviembre de dos

(9) Ibdem, pp. 543-553.


(10) Ver este pleno aqu: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/PLENO%20LABORAL%20ACUERDOS.pdf>.
(11) ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. 3 edicin, Ubi
Lex Asesores, Lima, 2015, p. 167.
(12) Ibdem, p. 168.

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

mil cinco, conforme a las cuales,


el despido fraudulento se configura en los siguientes supuestos:
i) cuando se imputa al trabajador
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios; ii) se le
atribuye una falta no prevista legalmente; iii) se produce la extincin de la relacin laboral con
vicio de la voluntad, y, iv) se produce la extincin de la relacin
laboral mediante la fabricacin
de pruebas; siendo en este marco
que debe evaluarse la pretensin
principal de la demandante (despido fraudulento); tenindose en
cuenta, adems, la carga probatoria que establece el artculo 23
numeral 23.3 de la Ley N 29497,
Nueva Ley Procesal del Trabajo
el cual si bien fue mencionado
en la sentencia, no ha sido aplicado; mas no como lo ha realizado el rgano jurisdiccional al
pronunciarse mas bien sobre la
configuracin de un despido arbitrario (inexistencia de la causa justa alegada), lo cual implica
que la sentencia recurrida adolezca de motivacin incongruente
(el resaltado es nuestro).
Es claro, entonces, que en este caso
la Corte Suprema desliza la idea de
que aquel despido que ha seguido el
procedimiento previo establecido legalmente (carta de preaviso, descargos, y carta de despido) y que seala con precisin las faltas imputadas
al trabajador, no podr ser considerado como fraudulento incluso si en el
juicio laboral correspondiente no llega a demostrarse la comisin de dichas faltas.
Nuestra inquietud, frente a este criterio de la Corte Suprema, sera la siguiente. Cuando el TC ha sealado
que un supuesto de despido fraudulento se presenta cuando se imputa
al trabajador hechos notoriamente
inexistentes, falsos o imaginarios,
no se puede comprender en este supuesto al despido cuyo sustento fctico (comisin de la falta grave) no es
probado en el juicio laboral? Cul

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sera la diferencia? La notoriedad


de la inexistencia o falsedad del hecho grave cometido por el trabajador
que origin su despido?
Nosotros consideramos que el despido fraudulento producido cuando se
imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, tambin se encuentra presente
cuando estamos frente a un despido
cuya causa justa no queda probada
en el juicio laboral correspondiente.
Es decir, que lo que la Corte Suprema define como despido arbitrario
(el despido cuya causa justa no queda demostrada en el juicio), es tambin un despido fraudulento; ya que,
desde nuestra posicin y a partir de
la regulacin contenida en el artculo
34 del Decreto Supremo N 00397-TR, el despido arbitrario (regulado legalmente) comprendera tanto al despido incausado y tambin al
fraudulento.
Por otro lado, sorprende que la Corte realice esta distincin tajante entre el despido arbitrario y el despido fraudulento, cuando existen
pronunciamientos emitidos por esta
misma instancia en los que ha precisado que el despido fraudulento es un supuesto de despido arbitrario. Por ejemplo, en la Casacin
N 16988-2013-Arequipa, se ha expuesto lo siguiente:
Tercero: A fin de resolver las infracciones normativas invocadas
en el considerando que antecede,
es necesario sealar que, esta Suprema Corte, ha tenido la oportunidad de efectuar un amplio desarrollo, en reiteradas sentencias
casatorias, respecto a la discusin, si el despido fraudulento
invocado en el caso materia de
anlisis, se encuentra dentro del
supuesto de hecho del artculo 34
del Decreto Supremo N 003-97TR; y en ese sentido, a fin de dar
respuesta a las causales mencionadas en el primer considerando, corresponde sealar algunos
fundamentos esenciales, como

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los siguientes: i) Que, la categora del despido arbitrario es


un concepto de contenido amplio y como tal, tambin posibilita la adscripcin del despido
fraudulento, que se configura
cuando el despido es inexistente en el plano fctico, al no existir una causa justa de despido
ni, al menos, hechos respecto de
cuya trascendencia o gravedad
corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos
no constitutivos de causa justa
conforme a la ley (). La justificacin se encuentra en el mismo hecho de que, ms all de su
motivacin, se trata de un despido en el que la arbitrariedad se
encuentra indiscutiblemente presente porque la supuesta causa en
la que se sustentan es inexistente; por ello, efectuando una interpretacin extensiva del artculo
34 del Texto nico Ordenado
del Decreto Legislativo N 728,
aprobado por Decreto Supremo
N 003-97-TR, se arriba a la conclusin que el despido fraudulento puede ser clasificado como un
despido incausado y, por tanto,
como arbitrario por cuanto el presupuesto de este tipo de despidos
es que la causa invocada es fruto
del engao y la invencin, por lo
tanto, es uno que carece de causa
legal que lo justifique, lo que presupone incausalidad y arbitrariedad ().
De la lectura de este fallo, puede verse que para la propia Corte Suprema, el despido fraudulento debe ser
considerado, para efectos normativos, como un tipo de despido arbitrario. Y con qu finalidad realiz en este caso dicha equiparacin?
Con la finalidad de dejar en claro que
el plazo de caducidad establecido en
el artculo 36 del Decreto Supremo
N 003-97-TR, tambin es aplicable
en el caso del despido fraudulento.
No obstante, con independencia de
esta finalidad buscada por la Corte
Suprema en este caso especfico, lo

PROCESAL LABORAL

que nos interesa resaltar es la equiparacin realizada por esta instancia judicial entre el despido arbitrario y el
despido fraudulento; esto es, que se
ha afirmado que aquel despido cuya
causa justa no quede probada en juicio debe ser considerado como fraudulento y, desde un apego a nuestra
normativa, como un despido arbitrario. Este criterio es, evidentemente,
totalmente distinto al perfilado en la
Casacin N 158302-103-Callao, en
la que se distingue tajantemente el
despido fraudulento y el arbitrario;
lo que demostrara una contradiccin
de la Corte Suprema al momento de
definir y relacionar estos dos tipos de
despido.
b) Casacin N 16565-2013-Lima:
Para la configuracin del despido fraudulento debe probarse el nimo perverso del
empleador
En esta sentencia, al igual que en el
caso anterior, se declar fundado con
efectos anulatorios el recurso de casacin interpuesto por el empleador en contra de la sentencia de vista que haba declarado fundada una
demanda de reposicin por despido
fraudulento.
Principalmente, y tal como se describe en el considerando sexto del fallo casatorio, para la Corte Suprema existe una indebida motivacin
por parte de la segunda instancia, ya
que se ha otorgado tutela restitutoria
al demandante sin haberse analizado
la existencia de un despido fraudulento sino que, ms bien, se ha determinado nicamente la existencia de
un despido arbitrario. Y es claro que
para nuestro vocales supremos despido arbitrario es algo muy distinto a
despido fraudulento.
Pero, cul es la diferencia entre un
despido fraudulento y uno arbitrario?
La Corte Suprema explica esta diferenciacin en el considerando octavo
del fallo casatorio:
Octavo: Bajo esta perspectiva,
se desprende que la singularidad

de este tipo de despido proviene esencialmente de la existencia


de una conducta prfida del empleador como base del despido.
En este sentido, el despido fraudulento se distingue del despido arbitrario en la medida que
para la configuracin de aquel
no basta verificar la injusticia
del despido sino que, adems de
ello, se requiere que el juzgador
adquiera tambin conviccin
sobre el nimo perverso con el
cual ha actuado el empleador;
y es por ello que, por ejemplo, no
ser suficiente en estos casos la
acreditacin de la inexistencia
o falsedad de la conducta atribuida al trabajador como base
del despido, en tanto que esta
evaluacin se enmarca todava
dentro del estndar de valoracin de la injusticia del despido, sino que deber llegarse a la
conviccin tambin de que esta
inexistencia o falsedad era notoria, en el sentido de ser clara o evidente para el empleador, pues solo a travs de esto
ltimo se har patente el nimo
desleal que ha motivado la actuacin de aquel.
()
Dcimo: A partir de lo anterior,
puede desprenderse que la fundamentacin expuesta por el Ad
quem para sustentar su decisin
se encuentra restringida esencialmente a evidenciar la ausencia
de acreditacin de la causa justa
de despido la inexistencia de la
conducta atribuida al trabajador
y evaluar, adems, la falta de inmediatez del acto. Empero, segn
se ha explicado en los pargrafos
precedentes, este anlisis resulta incongruente con la valoracin
que resulta propia de un supuesto de despido arbitrario, en vista
a que se limita nicamente a escudriar la injusticia del despido, sin indagar respecto a si los
hechos expuestos por el demandante y acreditados de acuerdo

al criterio de la Sala demuestran


tambin la existencia del nimo
prfido del empleador como base
del despido.
Como vemos de la lectura de esta
sentencia casatoria, para que se configure un despido fraudulento, segn
la Corte Suprema, no es suficiente
con que se demuestre que no existe la falta grave que ha sustentado el
despido sino que, adems, debe probarse que el empleador actu con un
nimo perverso al momento de despedir al trabajador.
La Corte Suprema agrega que este
nimo perverso se demostrara, por
ejemplo, acreditando que la inexistencia o falsedad de la falta grave
imputada era notoria, clara o evidente para el empleador, pues solo a
travs de esto ltimo se har patente
el nimo desleal que ha motivado la
actuacin de aquel. Es decir, no basta con demostrar que no existi falta grave, sino que hay que demostrar
que era evidentsimo que no existi dicha falta.
Consideramos que este criterio diseado por la Corte Suprema puede
generar una tremenda relatividad al
momento de definir un despido fraudulento. As, lo que para un juez laboral puede no ser notorio, para otro
juez s puede serlo. Por ello, nosotros
pensamos que, finalmente, lo que interesa es que se demuestre la inexistencia de la falta grave imputada
para, con ello, otorgar tutela restitutoria al trabajador despedido.
c) Casacin N 2185-2011-Tacna:
No procede la reposicin cuando estamos frente a un despido arbitrario irracional y
desproporcionado
En esta sentencia casatoria, la Corte
Suprema, a diferencia de los dos casos anteriores, analiz el recurso de
casacin planteado por una trabajadora que vena con resultado desfavorable en segunda instancia, ya que
su demanda de reposicin haba sido
declarada improcedente en primera

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

instancia lo cual haba sido confirmada por la Sala Laboral.


La razn por la cual se declar en primera y segunda instancia la improcedencia de la demanda de reposicin
planteada por la demandante haba
sido que el despido denunciado en el
juicio laboral era uno arbitrario irracional y desproporcionado. Es decir, no se haba demandado la reposicin frente a un despido incausado,
nulo o fraudulento, sino que se denunciaba la existencia de un arbitrario irracional y desproporcionado.
Cuando esta controversia arriba a la
Corte Suprema, esta instancia jurisdiccional confirma la sentencia de
vista bajo el siguiente razonamiento:
Undcimo: De lo expuesto precedentemente se aprecia que, si
bien de conformidad con el numeral 2 del artculo 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley
N 29497, se reconoce la competencia por la materia de los Juzgados Especializados de Trabajo en la va del proceso abreviado
respecto de pretensiones de reposicin, no obstante las mismas estn en relacin a las figuras del
despido precedentemente explicadas [nulo, incausado y fraudulento], y otros supuestos en los
que se invoque la contravencin
de derechos fundamentales que
no se encuentren comprendidos
de forma taxativa en el artculo
29 del Decreto Supremo N 00397-TR; siendo que en el presente
caso, la demandante cuestiona
la extincin del vnculo laboral
mediante despido arbitrario
irracional y desproporcionado
del que fue objeto, debiendo
precisarse que, el despido arbitrario tiene amparo legal en el
artculo 34 del Decreto Supremo N 003-97-TR, en la que se
reconoce que, si el despido es
arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de

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la indemnizacin establecida en
el artculo 38 de la citada norma como nica reparacin por
el dao sufrido. En este sentido,
corresponde concluir que la denuncia de infraccin normativa
invocada deviene en infundada.
Vemos, entonces, que para la Corte Suprema en este caso no proceda otorgar la reposicin al trabajador que demanda la existencia de un
despido arbitrario irracional y desproporcionado, ya que dicha tutela solo se otorgara cuando estemos
frente a un despido nulo, incausado
o fraudulento.
Criticamos este fallo por una razn
basada en una cuestin formal y que
se sustentara en la facultad con la
que cuenta el juez laboral de corregir
el error en la formulacin de la pretensin por parte del actor (suplencia de queja deficiente), ya que se ha
debido revisar el contenido mismo
del despido antes que rechazar la demanda nicamente porque se ha denunciado un despido arbitrario y no
un despido fraudulento, incausado o
nulo.
III. Va procesal a travs de
la cual se puede demandar la reposicin frente a
un despido no considerado como nulo, incausado
o fraudulento
Con independencia de la crtica que
hemos planteado anteriormente frente a recientes sentencias emitidas por
nuestra Corte Suprema que defienden un criterio restrictivo al momento de otorgar tutela restitutoria frente
a un despido sin causa justa, consideramos que, en el escenario actual,
el trabajador despedido debe evaluar
si su despido puede ser considerado
como un despido incausado, nulo o
fraudulento.
En el caso del despido incausado o
nulo, la cuestin no resulta tan complicada, ya que la precisin de estos

SOLUCIONES LABORALES N 93 / Setiembre 2015

tipos de despido no admite mayor


ambigedad. En cambio, cuando el
despido no es incausado o nulo, nicamente queda denunciarlo como
fraudulento si es que se pretende obtener la reposicin en el empleo.
Sin embargo, la Corte Suprema nos
ha mostrado que no tiene muy en claro qu despido debe ser considerado
como fraudulento, lo que nos impide
dotar de herramientas al operador jurdico al momento de definir si acude
o no al proceso laboral a demandar la
reposicin frente a aquellos despidos
que, en estricto, no pueden ser considerados como fraudulentos, nulos o
incausados.
Por ello, nosotros consideramos que,
frente a estos otros despidos, cobra
importancia el proceso constitucional de amparo como un instrumento
con el que contara el trabajador para
obtener su reposicin en el empleo.
A continuacin exponemos los argumentos por los que consideramos
que en la situacin descrita sera viable acudir al proceso de amparo.
1. El proceso laboral no sera una
va igualmente satisfactoria que
el proceso de amparo frente a
los despidos distintos al nulo,
incausado o fraudulento

Hemos venido indicando que, en el


escenario actual, un trabajador afectado con un despido distinto al nulo,
incausado o fraudulento (por ejemplo, cuando se ha sido afectado con
despido desproporcionado), no podra acudir a la va del proceso judicial laboral a demandar su reposicin
ya que, en ltima instancia, la Corte Suprema bajo un criterio restrictivo podra no otorgar tutela restitutoria en estas situaciones.
Esto generara, a nuestro parecer, que
el proceso laboral no pueda ser considerado como una va igualmente
satisfactoria que el proceso de amparo; por lo que el trabajador que acuda
a este ltimo proceso constitucional
no podra ver su demanda declarada

PROCESAL LABORAL

improcedente en aplicacin del artculo 5 inciso 2 del Cdigo Procesal


Constitucional.
Al respecto, debemos tener en cuenta que lo igualmente satisfactorio,
segn Castillo Crdova(13), se define desde un punto de vista material,
es decir, atendido al objeto de proteccin (la igual proteccin del derecho
constitucional que se obtendra a travs del amparo), como desde un punto de vista formal, es decir, atendido
al mecanismo procesal previsto para
lograr el objeto de proteccin (la previsin de un proceso que asegure la
igual proteccin).
De estos dos criterios, podemos extraer algunas exigencias que permitan definir a una va procedimental
especfica en este caso, al proceso laboral como igualmente sastisfactorio con relacin al reclamo de
un trabajador que busca su reposicin cuando ha sido afectado con un
despido que no es nulo, incausado o
fraudulento.
Una exigencia sera que la va judicial no debe servir solo para conseguir el resultado de salvacin del derecho constitucional afectado, sino
que dicha salvacin debe mantener una relacin de igual con la salvacin que dispensa el proceso de
amparo.
Nosotros consideramos que el proceso laboral (ya sea el proceso abreviado laboral regulado por la NLPT o
el proceso ordinario laboral regulado
por la Ley N 26636), al no permitir en el escenario actual (segn los
recientes criterios esbozados por la
Corte Suprema) la reposicin del trabajador frente a aquel despido lesivo de derechos constitucionales distinto al despido nulo, incausado o
fraudulento, no otorga una igual satisfaccin que la otorgada en el proceso de amparo. Por ende, desde una
perspectiva material, el proceso laboral no otorgara una misma satisfaccin que el proceso de amparo (en
donde s se podra obtener la reposicin) y, en consecuencia, no podra

ser considerado como una va judicialmente igualmente satisfactoria.


2. El proceso de amparo y el otorgamiento de tutela restitutoria
frente a los despidos distintos
al nulo, incausado o fraudulento

Bajo los alcances del reciente precedente vinculante Elgo Ros, podemos
afirmar que, efectivamente, el proceso laboral no cumplira con otorgar
tutela idnea frente a aquellos despidos distintos al nulo, incausado o
fraudulento. Nuestro TC ha entendido, al respecto, que para considerar
a una va judicial como igualmente
satisfactoria que el proceso de amparo, entre otros requisitos, debe ()
analizarse si la va ordinaria podr
resolver debidamente el caso iusfundamental que se ponga a su consideracin (tutela idnea)(14).
Nosotros consideramos, segn lo antes expuesto y sobre la base de los
criterios restrictivos de la Corte Suprema, que el proceso laboral no
otorgara una tutela idnea (como s
lo hace el proceso de amparo) frente a los despidos distintos al nulo, incausado o fraudulento; siendo que
dicha tutela idnea sera la posibilidad del trabajador de obtener su reposicin al empleo.
En tal escenario, el proceso de amparo recobra su vital importancia como
un instrumento procesal efectivo del
trabajador que ha sido afectado con
un despido con lesin de sus derechos fundamentales.
As, despidos que han cumplido con
los requisitos formales de su validez
(que el empleador haya seguido el
procedimiento de despido establecido en el artculo 31 del D.S. N 00397-TR) y que mnimamente esconden una aparente causa justa, pero

que son desproporcionados o lesionan otros derechos fundamentales


del trabajador (el derecho a la intimidad por ejemplo), no podra ser declarados nulos en la va del proceso
laboral y en esta va nicamente se
podra obtener la indemnizacin legal frente al despido.
No obstante, ante esta negativa del
proceso laboral, el proceso de amparo se presenta como el mecanismo que permitira que el trabajador retorne a su puesto de labores
y, con ello, se declare la nulidad de
su despido que, bajo una perspectiva formalista, no calza en los parmetros de un despido nulo, incausado o fraudulento.
Y, en este escenario, si el trabajador
acude al proceso de amparo demandando su reposicin cuando ha sido
vctima de aquellos otros despidos, el juez constitucional no podr
declarar la improcedencia del amparo ya que no resultara aplicable el artculo 5 inciso 2 del Cdigo Procesal
Constitucional; con lo que, posteriormente, deber declararse fundada la
demanda de amparo y ordenarse la
reposicin del trabajador en caso de
que se llegue a determinar la lesin
del derecho constitucional del trabajo
o de otro derecho fundamental inespecfico producida con el despido.
IV. Complicaciones del proceso de amparo como mecanismo de tutela frente a
los otros tipos de despidos lesivos de derechos
fundamentales
Por todo lo expuesto, podemos volver a afirmar que, hoy en da, y bajo
el criterio diseado por la Corte Suprema en recientes sentencias casatorias, el trabajador afectado con un

(13) CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I. 2 edicin,
Palestra, Lima, 2006, p. 295.
(14) STC Exp. N 2383-2013-PA/TC, f. j. 13.

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

despido que no puede ser considerado como nulo, incausado o fraudulento, no podra acudir al proceso laboral a demandar su reposicin;
quedndole, para tal fin, nicamente
la va del proceso de amparo.
Sin embargo, esta posibilidad tambin guarda sus complicaciones y
que permite plantear una crtica a
este escenario actual. Nosotros reconocemos tres cuestiones que criticamos y que procedemos a analizar.
1. El pago de la indemnizacin
por daos y perjuicios y la necesidad de iniciar un proceso
judicial adicional

Como hemos sealado anteriormente, en la actualidad el trabajador que


no ha sido vctima del despido nulo
regulado en el artculo 29 del D.S.
N 003-97-TR, no puede demandar
el pago de remuneraciones devengadas, sino que debe demandar el pago
de una indemnizacin por daos y
perjuicios, lo que, a su vez, genera
que no pueda acudir a la va del proceso abreviado laboral de la NLPT
sino al proceso ordinario laboral. Es
decir, debe transitar por un procedimiento ms extenso temporalmente.
Ahora bien, si el trabajador ha sido
despedido y su despido no puede ser
considerado como nulo, incausado o
fraudulento, no podr acudir al proceso laboral a demandar su reposicin, sino que, segn lo que hemos
descrito anteriormente, solo podr
acudir al proceso de amparo si desea
recuperar su puesto de trabajo.
Esto implica, sin embargo, que
el trabajador una vez que obtenga
su reposicin en sede de amparo,
debe iniciar un nuevo proceso judicial laboral para reclamar el pago
de su indemnizacin por daos y
perjuicios.
A diferencia del trabajador despedido incausada o fraudulentamente,
que puede iniciar un solo proceso
para demandar a su vez la reposicin y el pago de la indemnizacin

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por daos y perjuicios; el trabajador vctima de otro tipo de despidos debe iniciar dos procesos, primero el proceso de amparo y luego
el proceso laboral, lo cual implica
una duplicidad de esfuerzos, plazos y todo lo que conlleva un litigio judicial.
2. La ausencia de etapa probatoria y el riesgo de que se declare improcedente el proceso de
amparo

A diferencia del proceso judicial laboral, el proceso de amparo carece


de etapa probatoria y as lo establece el artculo 9 del Cdigo Procesal
Constitucional. Ello implica que el
trabajador despedido encuentra, debido a la misma naturaleza clere del
proceso de amparo, una limitacin a
su derecho de probar la veracidad de
su pretensin.
Y, por otro lado, si el trabajador ha
sido despedido y los hechos que envuelven su despido encierran complejidad, su demanda de amparo ser
declarada improcedente en aplicacin del artculo 5 inciso del Cdigo
Procesal Constitucional.
Por ello, ante una situacin de complejidad fctica, el trabajador nicamente podra acudir al proceso laboral pero no a demandar su reposicin
sino nicamente a demandar el pago
de una indemnizacin por despido
arbitrario, lo cual resulta claramente

lesivo del derecho constitucional al


trabajo del trabajador injustamente
despedido.
3. La falta actual de celeridad del
proceso de amparo

Una ltima crtica que efectuaremos


en este punto est vinculada con la
falsa celeridad del proceso de amparo. El proceso laboral en el papel
debera ser mucho ms clere que el
proceso de amparo y aunque en la
realidad(15) esta situacin se ha desdibujado, consideramos que una vez
que se efecten los ajustes necesarios este proceso recobrar su celeridad inicial.
El proceso de amparo, en cambio,
no es tan clere como debera serlo.
La doctrina, al respecto, ha sealado
que el ideal de que en el proceso de
amparo se brinde una tutela urgente
se enfrenta con una realidad como
la nuestra, donde al proceso de amparo le viene resultando difcil cumplir con la noble misin que se haba trazado. Y es que al llevarlo a la
prctica se encuentra con una serie
de obstculos o vallas que debe tratar de superar, las cuales muchas veces son difciles de vencer, y en otras
oportunidades resulta prcticamente imposible de hacerlo. En efecto,
al final, cuando el afectado llega a
la meta, lo hace cansado y, si obtiene una sentencia favorable, an debe
transitar una larga ruta para poder
ejecutarla(16).

(15) A la fecha de elaboracin del presente trabajo, sabemos de procesos laborales que han sido programados para vista de causa (informe oral en segunda instancia) para septiembre del ao 2016, siendo
proceso que han sido iniciado en el 2014. Si el proceso llega a la Corte Suprema, es probable que culmine en el 2017. Es decir, el proceso habra durado un mnimo de 4 aos aproximadamente, lo cual
contradice lo que sealaron sus autores de la NLPT una vez que esta se promulgo, quienes sealaban
que () se calcula que un proceso normal puede ser finiquitado en 6 o 7 meses. Ver: PASCO COSMPOLIS, Mario. Oralidad: el nuevo paradigma. En: Soluciones Laborales. N 25, Gaceta Jurdica, enero, 2010, p. 60.
(16) ABAD YUPANQUI, Samuel. La reforma del proceso de amparo. Avances, problemas y agenda
pendiente. En: ABAD YUPANQUI, Samuel y PREZ TREMPS, Pablo (coordinadores). La reforma del proceso de amparo. La experiencia comparada. Palestra, Lima, 2009, p. 224.

SOLUCIONES LABORALES N 93 / Setiembre 2015

PROCESAL LABORAL

Precisamente, esta falta de celeridad


nos hace confiar ms en el proceso laboral y, por ello, consideramos
que todo despido que pretenda ser
impugnado debe gozar de la posibilidad de ser repelido con el otorgamiento de tutela restitutoria a favor del trabajador en sede del proceso laboral.
Conclusiones
1. En nuestro pas, actualmente,
un trabajador que ha sido cesado mediante un despido incausado, fraudulento o nulo puede acudir a la va del proceso laboral
(tanto bajo los alcances de la Ley
N 26636 como la NLPT) demandando su reposicin. Tambin podra acudir al proceso de amparo siempre que demuestre que el
proceso laboral no constituye una
va igualmente satisfactoria segn lo establecido en el precedente vinculante contenido en
la reciente STC Exp. N 023832013-PA/TC (caso Elgo Ros).

2. En cambio, cuando el trabajador


ha sido afectado por un despido
que, en estricto, no calce en la definicin de los despidos incausados, nulos o fraudulentos, la va
del proceso laboral no le permitira conseguir su reposicin en el
empleo; y as lo ha dejado entrever la Corte Suprema en las recientes sentencias casatorias: Casacin N 15830-2013-Callao,
Casacin N 16565-2013-Lima y
Casacin N 2185-2011-Tacna.
3. Ante tal panorama, consideramos que el hecho de que el trabajador no pueda acudir al proceso
laboral a demandar su reposicin
cuando ha sido afectado con un
despido distinto al nulo, incausado o fraudulento, genera que
solo pueda acudir al proceso de
amparo si es que desea recuperar
su puesto de trabajo. La demanda
de amparo que se interponga con
tal fin no podr ser declarada improcedente, ya que, en esta situacin, el proceso laboral no es va

igualmente satisfactoria al proceso de amparo ya que aquel no


otorgara una tutela idnea como
s lo ocurre con este ltimo proceso constitucional.
4. Finalmente, debemos precisar
que la posibilidad de acudir al
proceso de amparo no se encontrara exenta de complicaciones.
Primero, se encuentra el hecho
de que el trabajador que acude
al amparo a demandar su reposicin, debe iniciar un nuevo proceso judicial (un proceso aparte)
si desea reclamar el pago de la
indemnizacin por daos y perjuicios como equivalente de sus
remuneraciones devengadas. Segundo, el proceso de amparo carece de etapa probatoria y ello
genera el riesgo de que se declare improcedente la demanda planteada por el trabajador.
Y, tercero, hoy en da el proceso
de amparo suele demorar ms y
ser menos clere que el proceso
laboral.

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