Remedios Buendia de Los Santos - Stamped

From the SelectedWorks of Eduardo Buenda De Los Santos
Fall May, 2016
Los remedios sinalagmticos contractuales y la

justicia correctiva. Un ensayo sobre los remedios
contractuales a partir de un breve estudio
comparado
Eduardo Buenda, Attorney at Fernandez & Vargas Abogados
Available at: https://works.bepress.com/eduardo-buenda/9/
Actualidad
Doctrina prctica
Civil
Especial del mes
DOCTRINA PRCTICA
Los remedios sinalagmticos contractuales y la
justicia correctiva
Un ensayo sobre los remedios contractuales a partir de un breve
estudio comparado
Eduardo Buenda De Los Santos* **
SUMARIO
Pontificia Universidad Catlica del Per

1. Introduccin
2. La justicia correctiva y los remedios resolutorios
3. Los remedios generales frente al incumplimiento: de la ejecucin forzada al
resarcimiento de daos
3.1. Emplear las medidas legales
3.2. La ejecucin forzada por el propio deudor
3.3. La ejecucin forzada por tercero a costa del deudor
3.4. El resarcimiento de daos y perjuicios
4. Los remedios contractuales: los remedios especficos que pueden satisfacer el
inters lesionado de la parte afectada por el incumplimiento
4.1. La resolucin: generalidades
4.2. La resolucin por incumplimiento
4.3. El incumplimiento que da lugar a la resolucin judicial
4.4. La resolucin extrajudicial o resolucin por autoridad del acreedor
4.5. La clusula resolutoria expresa
4.6. El vencimiento del plazo esencial
5. Conclusiones
6. Referencias bibliogrficas
* Magster en Derecho Civil por la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Abogado
por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Diplomado en Derecho Civil por la Escuela de Posgrado de
la PUCP. Becario por la Escuela de Posgrado PUCP. Profesor Adjunto de los cursos de Responsabilidad Civil
y de Derechos de las Obligaciones del curso que lleva a su cargo el profesor Dr. Gastn Fernndez Cruz en
la PUCP. Abogado Asociado del Estudio Fernndez & Vargas Abogados. Miembro del rea de prevencin
y solucin de controversias en materia corporativa, arbitral y contrataciones con el Estado.
Correo de contacto: eduardobuendia@fv-legal.com
** Este artculo se lo dedico al Dr. Mauro Grondona, profesor del Dipartimento di Giurisprudenza dell Universit degli Studi di Genova, de quien me considero su pupilo peruano
en materia de contratos y a quien le debo un gran aprecio, estima personal, y le debo un
profundo respeto por sus enseanzas en materia contractual.
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Instituto Pacfico
Volumen 23 Mayo 2016
Eduardo Buenda De Los Santos
1. Introduccin
Existe alguna vinculacin entre la
justicia correctiva aristotlica que rige
la tica de Nicmaco y aquella que se
encuentra regulada en los remedios resolutorios. Esto servir de fundamento para
encontrar el elenco de remedios aplicables a las partes, con especial nfasis en
el grupo de los remedios sinalagmticos
centrados en los remedios resolutorios
y sus tipos a partir de una perspectiva
comparada con el derecho italiano.
2. La justicia correctiva y los remedios
resolutorios
Luego del breve recuento de las
instituciones que amparan a la parte fiel
del contrato frente al incumplimiento
cuando nos encontramos frente a la fase
de anormalidad o de incumplimiento
respecto de la parte infiel del contrato
producto del incumplimiento de deberes concretos o de obligaciones, la parte
afectada por dicho fenmeno acude al
remedio resolutorio con la finalidad de
cesar dicha situacin de insatisfaccin
creada como consecuencia del incumplimiento. La persona que se encuentra
en una mejor posicin para valorar
dicho incumplimiento es el acreedor y
el instituto invocado deber atender al
concepto de justicia correctiva. Antes de
proseguir con el anlisis de los remedios
resolutorios, conviene explicar brevemente el concepto de justicia aristotlica
que consiste en:
[] Trata la otra especie de igualdad, que
consiste en los contratos que se ofrecen en
Los remedios contractuales
RESUMEN
Cul es la justicia correctiva en los
remedios contractuales?, cmo regula
el Cdigo Civil los remedios ante el incumplimiento?, existe un remedio para
la satisfaccin del inters lesionado?, qu
remedios puede elegir el acreedor ante el
incumplimiento de su deudor?, cmo se
mide la valoracin funcional del contrato?, pactada la resolucin del contrato
y el deudor incumple su obligacin,
opera inmediatamente la resolucin del
contrato?, cules son los elementos de
la intimacin?,la prestacin debida y el
cumplimiento de la misma se encuentran
vinculadas?; entre otras interrogantes son
las que responde el autor, en este profundo anlisis dogmtico y crtico.
PALABRAS CLAVE
Remedios resolutorios / Remedios generales / Resarcimiento / Incumplimiento /
Resolucin expresa
Recibido: 25/04/16
Aprobado: 25/04/16
Publicado online: 02/06/16
el tratar de los negocios, y pone la diferencia

que hay de esta especie a la primera, que aqu
no se tiene en cuenta con la dignidad de las
personas, como en la otra se tena, sino en la
igualdad de las cosas, porque aunque el que
debe sea bueno y a quien se debe sea malo,
el juez condenar al bueno a que satisfaga al
malo el inters que le debe, si ha de hacerlo
con justicia de igualdad []1.
1 Aristteles, tica a Nicmaco, 1.a ed., Buenos

Aires: Tecnibook Ediciones, 2001, p. 54.
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
Especial del mes
Desde esta perspectiva, la justicia

correctiva se materializa a travs de la
eleccin del remedio resolutorio por la
parte afectada por el incumplimiento de
una prestacin o de un deber concreto,
pero en ambos casos, el incumplimiento
no debe ser de escasa importancia2. La
justicia convencional tiene por finalidad proteger el contrato mediante la
correccin del equilibrio negocial y la
asignacin del riesgo contractual respecto
de la parte incumpliente que ha alterado
todo el ligamen negocial por su falta de
cooperacin. En efecto, se puede sostener, desde un punto de vista de justicia
correctiva, que los remedios resolutorios
tienen por finalidad mantener la igualdad cuantitativa de dos maneras:
(i) que el acreedor de la prestacin
debida encuentre la satisfaccin de su
inters mediante el ejercicio del remedio
resolutorio y, con este solo acto, se le imponga a la parte deudora de la prestacin
a su cargo dejar al acreedor como si no se
hubiese celebrado el contrato; y (ii) que
el acreedor de la prestacin incumplida
busque la satisfaccin de su inters mediante otros mecanismos.
En virtud a lo previamente enunciado, los remedios resolutorios funcionan
2 Sobre la clusula resolutoria expresa y no escasa
importancia, vase por todos el minucioso
trabajo de Grondona Mauro, Gravedad del
incumplimiento, buena fe contractual, clusula
resolutoria expresa: fragmentos crticos y puntos
reconstructivos para una defensa antidogmtica
de la autonoma privada, en: Revista de Derecho
Privado, N. 20, Lima: junio de 2011, pp. 274275, 295 y 299.
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Instituto Pacfico
como una medida de igualdad para

corregir el desequilibrio contractual
mediante la finalizacin del vnculo negocial. Dicho de otro modo, podemos
apreciar que la justicia aristotlica est
plasmada en los remedios resolutorios
y estos tienen una nocin implcita del
principio de igualdad, es decir, la parte
incumpliente no est ejecutando la prestacin a su cargo creando un desequilibro
econmico contractual en el patrimonio
de la parte fiel del contrato. Por ello, el
ejercicio del remedio resolutorio cobra
una mayor relevancia porque con la
resolucin se busca cesar los efectos de
la prestacin incumplida.
Debemos indicar que el juicio de justicia correctiva en el mbito contractual
tiene dos grandes escenarios a saber: (i)
el demandante es la persona que emplea
el remedio resolutorio porque es la parte
perjudicada con el incumplimiento y,
por ende, es la persona que resulta empobrecida por la accin del demandado que
incluye adems al enriquecido deudor de
la obligacin o del deber por la situacin
de incumplimiento; y (ii) el mismo
deudor puede ser visto como la parte
empobrecida porque cuando se emplee
el remedio resolutorio no se encontrar
en la misma situacin inicial, sino que a
esta le ser impuesto un correctivo que
lo colocar en una situacin peor a la
situacin que se encontraba antes de la
situacin del incumplimiento y, adems,
con el empleo del remedio resolutorio la
parte del acreedor se encontrar, luego
del correctivo, en una situacin superior
a aquella que se encontraba antes del
incumplimiento, es por esta razn que 3. Los remedios generales frente al

incumplimiento: de la ejecucin
se afirma que la justicia correctiva tiene
3
forzada al resarcimiento de daos
una naturaleza bipolar .
IMPORTANTE
El juicio de justicia correctiva en el

mbito contractual tiene dos grandes escenarios a saber: (i) el demandante es la persona que emplea el
remedio resolutorio porque es la
parte perjudicada por el incumplimiento y, por ende, es la persona que resulta empobrecida por la
accin del demandado que incluye
adems al enriquecido deudor de
la obligacin o del deber por la situacin de incumplimiento; y (ii)
el mismo deudor puede ser visto
como la parte empobrecida porque
cuando se emplee el remedio resolutorio no se encontrar en la misma situacin inicial
La nocin de remedio no es familiar

a los sistemas del Civil Law4. Dichos
sistemas tienden a sustancializar cada
efecto del contrato. Cabe resaltar, que
el resarcimiento del dao es un efecto
sustantivo, puesto que es el efecto connatural a la resolucin del contrato siempre
que el mismo le sea imputable a la parte
infiel del contrato en lo que respecta al
resarcimiento de daos y perjuicios.
Se puede definir a los remedios como
los medios de tutela de las posiciones
jurdicas. En tal mbito, los remedios se
pueden clasificar en remedios generales
de tutela del crdito y los remedios especficos que buscan la tutela del contrato5.
Dentro del primer grupo, por un lado, el
remedio general para proteger el crdito
es el resarcimiento del dao. Por otro
lado, el remedio general es la accin
de cumplimiento mediante la cual el
acreedor puede obtener la condena del
deudor para cumplir6. Debemos agregar
que los remedios generales para la tutela
del crdito son aquellos que protegen
contra el incumplimiento cualquier
posicin creditoria con prescindencia
de su fuente7.
Esta visin de la justicia se enfoca

justamente en la correccin que acompaa a los contratos y es aquella que
recoge nuestro Cdigo Civil a travs de
los remedios resolutorios. Por tal motivo,
encuentran fundamento en la misma
satisfaccin que acompaa el inters
subjetivo al momento de decidir si conviene valerse del remedio resolutorio o de
otro distinto. Antes de poder analizar los
remedios resolutorios per se conviene dar
una rpida mirada al esquema de remeMajo, Adolfo, Le tutele Contrattuali, Turin:
dios que acoge el Cdigo Civil peruano 4 Di
G. Giappichelli Editore, 2009, p.123.
frente al incumplimiento.
5 Bianca, Massimo, Diritto Civile 5: La respon3 Weinrib, Ernest, The idea of Private Law,
Massachusetts: Harvard University Press, 1995,
p. 63 y ss.
sabilit Civile, t. 5, Ristampa: Giuffr Editore,

2011. p.109.
6 Loc.cit.
7 Loc.cit.
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
Especial del mes
El remedio general de tutela del

crdito se materializa en la ejecucin
coactiva, mediante la cual el acreedor
puede obtener la actuacin coactiva de
su derecho de crdito originario o su
derecho al resarcimiento8.
3.1. Emplear las medidas legales
Para iniciar el estudio de los remedios en general, corresponde recordar

que existen otras formas de satisfaccin
del inters que se encuadran dentro del
esquema legal de estos. Estos remedios se
otorgan mediante el empleo de medidas
legales de las que se vale el acreedor fuera
de un proceso para procurarse la prestacin a cargo del deudor de aquello a lo
cual se encontraba obligado. Podemos
apreciar dicha regulacin en el artculo
1219 del Cdigo Civil peruano de 1984
que establece lo siguiente:
3.2. La ejecucin forzada por el propio

deudor
En cambio, las medidas de las cuales

se puede valer un acreedor dentro de un
proceso se componen mediante la ejecucin coactiva judicial y el resarcimiento
de daos y perjuicios. El primer remedio
con el que cuenta el acreedor para la
satisfaccin de su inters es la ejecucin
forzada. Este remedio se encuentra consagrado en el artculo 1219 numeral 2
del Cdigo Civil peruano de 1984 que
establece lo siguiente:
Podemos pensar en el ejemplo del

requerimiento del cumplimiento de
la obligacin mediante la remisin de
una carta notarial con un plazo para
la ejecucin de lo debido por parte del
deudor. De esta manera, si el deudor
llega a cumplir, regularizar la situacin
patolgica de retardo y satisfar el inters
Artculo 1219 del Cdigo Civil Peruano de

1984. Es efecto de las obligaciones autorizar
al acreedor para lo siguiente:
1. Emplear las medidas legales a fin de que
el deudor le procure aquello a que est
obligado.
2. Procurarse la prestacin o hacrsela procurar por otro, a costa del deudor.
3. Obtener del deudor la indemnizacin
correspondiente.
4. Ejercer los derechos del deudor, sea en
va de accin o para asumir su defensa,
con excepcin de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohba la
ley. El acreedor para el ejercicio de los
derechos mencionados en este inciso,
no necesita recabar previamente autorizacin judicial, pero deber hacer citar
a su deudor en el juicio que promueva.
8 Bianca, Massimo. Diritto Civile 5: La Responsabilit Civile, ob. cit., pp. 109-110.
9 Trim Archi, Pietro. Il contratto: inadepimento e

rimedi. Miln: Giuffr editore, 2010, pp. 49-54.

1984. Es efecto de las obligaciones autorizar
al acreedor para lo siguiente:
obligado. [].
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creditorio. En esta perspectiva, podemos

pensar en la constitucin en mora por
parte del acreedor para agravar la responsabilidad del deudor en una situacin de
incumplimiento9.
Instituto Pacfico

Es posible ejercitar simultneamente los derechos previstos en este artculo, salvo los casos
de los incisos 1 y 2. (El subrayado es nuestro).
el acreedor lesionado con el incumplimiento puede solicitar un resarcimiento

moratorio por los das de retraso en la
ejecucin de la prestacin a cargo del
deudor. En virtud a ello, el resarcimiento
se materializa en la entrega de intereses
moratorios por el mayor tiempo que se
demor el deudor en proveerle la utilidad originalmente pactada12. Por otro
lado, cuando la obligacin no implica
una suma dineraria; y cuando se trata
de obligaciones de dar, obligaciones de
hacer u obligaciones de no hacer, no se
otorga un resarcimiento moratorio por
el retardo, salvo que la ley o el pacto
dispongan algo distinto.
Dentro de este orden de ideas, al remedio previamente enunciado tambin

se conoce como la ejecucin forzada por
el propio deudor. A su vez, los requisitos
para el ejercicio de la ejecucin forzada
son los siguientes: 1) la preexistencia de
una relacin jurdica obligatoria vlida y
eficaz; 2) la inejecucin total o parcial de
la prestacin o del deber a cargo del deudor; 3) la supervivencia del inters por
parte del acreedor en el cumplimiento
de la prestacin o del deber materia de
incumplimiento10; y 4) la interposicin
de una demanda (judicial o arbitral)
3.3. La ejecucin forzada por tercero a
solicitndole al juez el cumplimiento de
costa del deudor
la obligacin.
De igual manera, el segundo remedio
Cabe sealar que el lmite de la ejecuregulado para la proteccin del inters
cin forzada es no utilizar la fuerza contra
del acreedor frente al incumplimiento es
la persona del deudor para la ejecucin
la ejecucin de la prestacin por un terde la obligacin a su cargo11. Asimismo,
cero a costa del deudor. Dicho supuesto
10 Giorgianni, Michele, L inadempimento.
Corso di diritto civile, Miln: Giuffr editore,
1975, p. 29 y ss. Giorgianni sostiene que no
se necesita la imputabilidad para solicitar la
accin por cumplimiento. El citado respecto
a los medios de proteccin del inters y los
criterios de imputacin seala lo siguiente:
[] El dolo y la culpa del deudor solo constituyen seguramente el presupuesto para la
imposicin de la sancin del resarcimiento del
dao, no constituyen los presupuestos de otros
medios de tutela de cara a la satisfaccin del
inters del acreedor [].
11 Artculo 1150 del Cdigo Civil peruano de
1984. El incumplimiento de la obligacin de
hacer por culpa del deudor, faculta al acreedor
a optar por cualquiera de las siguientes medidas:
1. Exigir la ejecucin forzada del hecho proVolumen 23 Mayo 2016
metido, a no ser que sea necesario para ello

emplear violencia contra la persona del deudor.
(La cursiva es nuestra). [...]
12 Artculo 1324 del Cdigo Civil Peruano de
1984. Las obligaciones de dar sumas de dinero
devengan el inters legal que fija el Banco Central de Reserva del Per, desde el da en que el
deudor incurra en mora, sin necesidad de que
el acreedor pruebe haber sufrido dao alguno.
Si antes de la mora se deban intereses mayores,
ellos continuarn devengndose despus del da
de la mora, con la calidad de intereses moratorios.
Si se hubiese estipulado la indemnizacin del
dao ulterior, corresponde al acreedor que
demuestre haberlo sufrido el respectivo resarcimiento.
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
Especial del mes
se encuentra regulado en el artculo 1219 eficaz, 2) la inejecucin total o parcial

numeral 2 cuando seala:
de la prestacin a cargo del deudor;
3) la supervivencia del inters por parte
Artculo 1219 del Cdigo Civil peruano
del acreedor en el cumplimiento de la
de 1984.- Es efecto de las obligaciones auprestacin materia de incumplimiento;
torizar al acreedor para lo siguiente:
y 4) la interposicin de una demanda
(judicial o arbitral) solicitndole al juez
el cumplimiento.
obligado.
2. Procurarse la prestacin o hacrsela procurar por otro, a costa del deudor. []. (La
cursiva es nuestra)
Este supuesto se da si la prestacin no

fuese intuito personae (aquella que atae
a las cualidades del deudor); y adems,
debe persistir el inters en la ejecucin de
la prestacin. Adicionalmente, la prestacin todava debe ser susceptible de ser
cumplida. En tal contexto, el acreedor
podr optar por la ejecucin forzada a
cargo de un tercero a costa del propio
deudor. As es como la obligacin podr
ser cumplida por un tercero y el deudor
tendr que soportar con los costos que
signifique la ejecucin por tales terceros.
Por el contrario, en el segundo escenario s se trata de un caso de una obligacin intuito personae. En tal escenario,
el acreedor solo podr ver satisfecho su
inters lesionado por el incumplimiento
mediante el resarcimiento de daos que
se encuentra regulado en el numeral 3 del
artculo 1219 del Cdigo Civil peruano.
En consecuencia, para que el
acreedor pueda emplear el remedio
de la ejecucin forzada por un tercero tiene que contener los siguientes
requisitos: 1) la preexistencia de una
relacin jurdica obligatoria vlida y
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Instituto Pacfico
3.4. El resarcimiento de daos y perjuicios
Por ltimo, el tercer remedio de

carcter general regulado en el Cdigo
Civil peruano de 1984 es el resarcimiento
de daos y perjuicios que procede cuando (i) la obligacin ya no sea posible de
ser ejecutada por el propio deudor o por
un tercero o; (ii) por la prdida del inters
por parte del acreedor.
Artculo 1219 del Cdigo Civil Peruano
de 1984.- Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente:
obligado.
2. Procurarse la prestacin o hacrsela
procurar por otro, a costa del deudor.
3. Obtener del deudor la indemnizacin
correspondiente. [] (La cursiva es
nuestra).
En las dos hiptesis previamente

enunciadas, el nico remedio posible
para la satisfaccin del inters lesionado
por el incumplimiento es el resarcimiento de daos y perjuicios de naturaleza
compensatoria, vale decir, que reemplazan la utilidad originalmente prevista en
la ejecucin de la prestacin a cargo del
deudor por la ejecucin de una obligacin de dar una suma de dinero que se
paga a ttulo de resarcimiento. Ambas
hiptesis pueden ser diferenciadas de la enunciadas. La eleccin del remedio es

siguiente manera:
un derecho potestativo que corresponde
(i) Primer escenario: que la prestacin a enteramente al acreedor de acuerdo a su
cargo del deudor todava sea posible, inters subjetivo. Por ende, el acreedor
pero el deudor se encuentra en una es quien est en mejor posicin de elegir
situacin de inaccin para frenar el el remedio frente al incumplimiento del
incumplimiento. Por ejemplo, que deudor.
el deudor se haya comprometido a

realizar la ejecucin de una obra y
se tenga la posibilidad de ejecutarla
en el tiempo y del modo pactado,
sin embargo, decide no ejecutar la
obra por motivos absolutamente
arbitrarios.
(ii) Segundo escenario: que el acreedor
ya no tenga inters en la ejecucin
de la prestacin a cargo del deudor y
este solo quede sujeto al resarcimiento de los daos. Ahora bien, puede
pensarse en el caso de que se tenga
que entregar un producto en una
determinada fecha. Para ilustrarlo,
podemos pensar en la entrega tarda
de una utilidad cuya esencialidad
radicaba justo en el tiempo mismo,
por ejemplo, la llegada tarda de una
medicina que poda salvar la vida
de un paciente. En tal sentido, si la
medicina llega fuera de tiempo, y
eventualmente el paciente empeora
o muere, la medicina ya no le es til.
En tal caso, solo quedar el resarcimiento de los daos sufridos.
Con los remedios generales frente
al incumplimiento de una obligacin
hemos cerrado un elenco de remedios
que dependen del inters del acreedor
ante las cuatro alternativas previamente
IMPORTANTE
Para que un acreedor pueda emplear el remedio de la ejecucin

forzada por un tercero tiene que
contener los siguientes requisitos:
1) la preexistencia de una relacin
jurdica obligatoria vlida y eficaz,
2) la inejecucin total o parcial de
la prestacin a cargo del deudor;
3) la supervivencia del inters por
parte del acreedor en el cumplimiento de la prestacin materia
de incumplimiento; y 4) la interposicin de una demanda (judicial
o arbitral) solicitndole al juez el
cumplimiento.
4. Los remedios contractuales: los
remedios especficos que pueden
satisfacer el inters lesionado de la
parte afectada por el incumplimiento
A diferencia de los remedios generales que tutelan al acreedor frente al

incumplimiento de una obligacin, tenemos un elenco de remedios especficos
que se dan en el marco de una relacin
contractual y cuya finalidad es cesar los
efectos del incumplimiento mediante
la terminacin del contrato. En virtud
a ello, los remedios sinalagmticos son
aquellos que tutelan a las partes frente
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
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al incumplimiento de obligaciones con

prestaciones recprocas. Vale decir, que
dichos remedios solo sern aplicables
frente a dichas hiptesis patolgicas donde ambas prestaciones estn conectadas
por el sinalagma. Por otro lado, existe
otra nmina de remedios que por su
extensin no podrn ser tratados en el
presente artculo pero que enunciaremos
brevemente: i) la excesiva onerosidad de
la prestacin; ii) la lesin enorme; iii) el
dao contractual; iv) la renegociacin.
En adelante, solo trataremos exclusivamente los remedios sinalagmticos.
La resolucin es el remedio que significa la disolucin de la relacin contractual, la que puede ser imputable a una de
las partes, o se puede deber a un evento
extrao a ellas, conocido tambin como
causa no imputable. El remedio resolutorio se encuentra recogido a partir del
artculo 1428 del Cdigo Civil peruano.
Por otro lado, si la parte todava tiene
inters en el cumplimiento con retraso
o tardo podr cumplir con la opcin de
cumplimiento. En dicho supuesto, la
ley ha previsto diversas situaciones del
retraso segn las circunstancias. Para
Giorgianni, la facultad de eleccin con
la que cuenta el acreedor para decidir
entre retener al deudor considerndolo
en situacin de retraso o de tratarlo en
situacin de incumplimiento definitivo,
genera que el acreedor simplemente elija
entre la resolucin del contrato y el incumplimiento de la obligacin13.
13 Giorgianni, Michele, L inadempimento, ob.
cit., p.181 y ss.
Giorgianni sostiene que el acreedor pensando en
52
Instituto Pacfico
4.1. La resolucin: generalidades
El remedio de la resolucin aparece

frente a la insatisfaccin del inters de
una de las partes por la inejecucin de
una obligacin o el incumplimiento de
un deber previsto en el contrato o por el
incumplimiento de cualquier otro deber
implcito que forma parte del contrato.
Es por ello, que la resolucin tiene un
aspecto muy amplio de actuacin que depende siempre de satisfacer el inters de
la parte afectada con el incumplimiento.
La resolucin est prevista para los
intereses privados de los contratantes
(pero de otro lado, queda claro que se
puede pactar excluirla en casos taxativos),
jams se puede prohibir que los remedios
sean suprimidos en un contrato, porque
existe un principio general de tutela
mnima de los derechos. Por ejemplo,
podemos pensar en pactar la renuncia al
derecho de rescisin de un contrato por
lesin. En este caso, si las partes han pactado una clusula de este tipo, de acuerdo
al ordenamiento jurdico peruano nos
encontraremos ante el artculo 1453 del
un polo de la relacin obligatoria, cuenta con

dos opciones, escoger entre la resolucin del
contrato y el cumplimiento. Al derecho que tiene la parte, lo denomina coloquialmente como
facultad, pero en realidad hace referencia al
derecho potestativo que tiene la parte para poder
resolver el contrato respecto de la parte infiel en
el cumplimiento.
En contra, vase por todos: Belfiore Angelo,
Voce: Risoluzione del contratto per inadempimento. En: Enciclopedia del diritto. Miln:
Giuffr Editore, vol. XL, 1989, p.1308.
El mencionado autor considera que la naturaleza
jurdica de la resolucin por incumplimiento
supone un derecho subjetivo.
Cdigo Civil que establece la nulidad

de dicho pacto14. De acuerdo con lo
expresado por Sacco, una compraventa
con clusula de irresolutividad no sera
propiamente inmoral o un pacto que est
prohibido por norma expresa. En cambio, el campo est abierto a la autonoma
privada salvo que el pacto se tope con las
normas de carcter imperativo15(dentro
de este elenco se encuentran las normas
de orden pblico que son tpicas normas
imperativas).
El concepto de la resolucin puede
ser definido como un remedio conexo a
una de las partes del contrato dentro de
alguna hiptesis legal o convencional,
en la cual la actuacin desplegada en la
obligacin no corresponda con el contenido del contrato (hemos convenido
que tambin pueden ser incumplidos
deberes especficos del contrato), provocando con ello el decaimiento del vnculo
contractual, con efecto retroactivo entre
1984. Es nula la renuncia a la accin por lesin.
1984. El acto jurdico es nulo:
1. Cuando falta la manifestacin de voluntad
del agente.
2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el
artculo 1358.
3. Cuando su objeto es fsica o jurdicamente
imposible o cuando sea indeterminable.
4. Cuando su fin sea ilcito.
5. Cuando adolezca de simulacin absoluta.
6. Cuando no revista la forma prescrita bajo
sancin de nulidad.
7. Cuando la ley lo declara nulo.
8. En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la ley establezca sancin
diversa.
las partes y no frente a los terceros16.

Tenemos que resaltar que el derecho
para resolver el contrato es un derecho
potestativo. La ltima afirmacin es
comprobada por Sacco quien sostiene
lo siguiente:
[] Normalmente la posicin del sujeto al
cual le es reservado el poder de resolver el contrato, o de promover la resolucin, es definido
siempre como un derecho potestativo []17.
Un requisito esencial para que se

pueda ejercer vlidamente el remedio resolutorio es la relacin de intercambio o
el fenmeno sinalagmtico que se instaura entre las partes producto de las obligaciones asumidas por los contratantes y
como resultado del incumplimiento, la
parte afectada con el mismo no puede
ver satisfecho su inters mientras que la
parte deudora no ejecuta la obligacin a
su cargo18. Dicho de otra forma, por el
16 Mirabelli, Giuseppe, Dei Contratti in Generale, Libro IV, T. Secondo. en: Commentario del
Codice Civile a cura di Magistrati e Docenti, Terza
edizoine interamente riveduta e aggiornata,
Turn: UTET, 1987, pp. 601 y 602.
17 Sacco, Rodolfo y De Nova Giorgio, Il Contratto, T. Secondo Ristampa, Turin: UTET,
1999, p. 586.
18 Dalmartello, Arturo, Voce: Risoluzione del
contratto, en: Novissimo Digesto Italiano, vol.
XVI, Turn: UTET, 1969, p. 128.
El sinalagma puede ser gentico o funcional. El
primero se refiere a la relacin de reciprocidad
de obligaciones surgidas del contrato, en el
momento en que este se celebra, aqu se puede
pensar en la compraventa. El sinalagma funcional, en cambio, est en orden a la continuidad
de la relacin contractual, pero hay que resaltar
que ambos conceptos responden a un concepto
de correspectividad.
Actualidad Civil
53
Actualidad
Civil
Especial del mes
sinalagma se entiende la correspectividad

entre las obligaciones pactadas por las
partes en el contrato donde no se puede
cumplir si la correspectiva obligacin
vinculada no ha sido cumplida por la
contraparte. De otro lado, podemos
apreciar desde la perspectiva del derecho
comparado que el Codice Civile italiano
de 1942 regula los siguientes supuestos
de resolucin por incumplimiento, de
acuerdo con lo expresado por Sacco:
IMPORTANTE
Los remedios sinalagmticos son

aquellos que tutelan a las partes frente al incumplimiento de obligaciones
con prestaciones recprocas. Vale decir, que dichos remedios solo sern
aplicables frente a dichas hiptesis patolgicas donde ambas prestaciones
estn conectadas por el sinalagma.
Por otro lado, existen otra nmina
de remedios que por su extensin no
podrn ser tratados en el presente artculo pero que enunciaremos brevemente: i) La excesiva onerosidad de la
prestacin; ii) La lesin enorme; iii) el
dao contractual; iv) la renegociacin.
A) La resolucin por incumplimiento

grave, atribuida al contratante por
la ley, que opera en virtud de un
proceso judicial.
B) La resolucin por incumplimiento
grave que opera mediante la intima- D) La resolucin por incumplimiento
cuya insatisfaccin contina hasta
cin y el intil transcurso del tiempo.
el trmino esencial.
C) La resolucin por incumplimiento
Sacco seala que existen tres proceprevista por una clusula contractual
dimientos
especiales, diversos a aquellos
que opera por medio de una declaprevistos en el artculo 145319 del Codice
racin unilateral.
Civile italiano de 1942 que conducen a
Al respecto, Scognamiglio seala lo siguiente: la resolucin sin necesidad de procedi20
[] La resolucin del contrato en esas hip- miento judicial .
tesis y conforme a las reglas indicadas, tiene su
fundamentacin en el mecanismo funcional de
los contratos de prestaciones correlativas. En
ellos, cada parte se compromete consideracin
a la prestacin que la otra le promete, y el incumplimiento de uno de los contratos repercute,
pues, en forma inmediata sobre la sinalagma
contractual, comprometiendo su funcionalidad
[], en: Scognamiglio, Renato, Teora general
del contrato, Traduccin del italiano por Fernando Hinestrosa, Segunda Reimpresin, Bogot:
Fondo Editorial de la Universidad Externado de
Colombia, 1996, p. 264.
Auletta, Giuseppe Giacomo, La risoluzione per
inadempimento, Miln: Giuffr Editore, 1942,
p.175. El mencionado autor sostiene que la nocin de sinalagma funcional atiende al concepto
mismo de causa del negocio jurdico.
54
Instituto Pacfico
19 Artculo 1453 del Cdigo Civil Italiano de

1942. En los contratos con prestaciones recprocas, cuando uno de los contratantes no
cumpliese su obligacin, el otro podr, a su
eleccin, pedir el cumplimiento o la resolucin
del contrato, sin perjuicio en todo caso del
resarcimiento del dao.
La resolucin podr ser demandada tambin,
aunque el juicio hubiese sido promovido
para obtener el cumplimiento; pero no podr
pedirse ya el cumplimiento cuando se hubiera
demandado la resolucin. Desde la fecha de la
demanda de resolucin el incumplidor ya no
podr cumplir su obligacin.
20 Sacco, Rodolfo y De Nova Giorgio, Il Contratto, ob. cit., p. 589.
Podemos concluir de esta manera,

que para el ejercicio del remedio resolutorio recogido en el Cdigo Civil
peruano de 1984 se requieren de los
siguientes presupuestos: (i) existencia
de un contrato con prestaciones recprocas; (ii) que la parte fiel que se vale
del remedio resolutorio del contrato no
se encuentre en situacin de incumplimiento; (iii) que exista incumplimiento
de la otra parte; y (iv) que exista gravedad
en el incumplimiento. Cabe sealar,
que la imputabilidad no es requisito de
acuerdo con el Cdigo Civil peruano,
tomando en consideracin que en materia contractual la resolucin no depende
del dolo o la culpa en la ejecucin del
contrato, sino que basta la verificacin
del incumplimiento de la obligacin o
del deber y se podr recurrir al remedio
resolutorio, situacin diferente al recurrir
a los criterios de imputacin que estn al
servicio de la tutela resarcitoria pero no
abundan en la tutela contractual, ms
especficamente en la tutela resolutoria21.
21 Ver nota al pie nmero 10 respecto a lo ya
expresado por Giorgianni.
Mosco sostiene que la culpa no puede ser un presupuesto de la resolucin por incumplimiento
si no se acogera la tesis de sancionatoria de la
resolucin. Por el contrario, la resolucin tiene
como presupuesto fundamental el inters del
acreedor. Por lo tanto, sostiene Mosco: []
El primer argumento que sostiene tal tesis est
constituido por el fundamento mismo de la
resolucin en general es decir de la relacin
de correspectividad entre las prestaciones que
deben conservarse en la sede de ejecucin del
contrato [] Adems, agrega: [] El elemento fundamental de la resolucin es la tutela
del inters del acreedor, que no es otro sino un
aspecto particular del inters tutelado con el
A continuacin, procederemos a explicar

las hiptesis concretas del remedio de la
resolucin.
4.2. La resolucin por incumplimiento
Respecto del incumplimiento de la

parte infiel del contrato, el contratante
insatisfecho puede, a su eleccin, escoger entre la solicitud del cumplimiento
del deber o la obligacin incumplida
o solicitar la resolucin del contrato,
y en cada caso, el resarcimiento del
dao tal y como se ha visto en prrafos
precedentes. Por ello, se sostiene que la
resolucin tiene como funcin tutelar
el especial inters de uno de los contratantes de no permanecer vinculado
respecto de la grave violacin del contrato22: el incumplimiento23. A propsito
derecho de crdito []. En: Mosco, Luigi,
La resoluzione del contratto per inadempimento,
Npoles: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene,
1950, pp.18-19.
22 Bianca, Massimo, Diritto Civile 5: La Responsabilit Civile, ob. cit, p. 261.En el mismo sentido,
vase por todos: Tamponi, Michele, Il Contratto
in generale. La risoluzione, t. VIII, en: Trattato
di Diritto Privato diretto da Mario Bessone, vol.
XIII, Turn: Giappichelli editore, 2011, p. 7.
23 Segn Belfiore existen dos tesis respecto de la
resolucin por incumplimiento: tesis sancionatoria y la tesis de la proteccin del inters objetivo de contratante leal. Respecto a este ltima
tesis, se sostienen que la reaccin de la resolucin
por incumplimiento en la exigencia de delimitar
el riesgo por la tcnica resarcimiento de daos
resulte por razones de hecho o de derecho que
no es apta para salvaguardar la lgica del intercambio y, correlativamente, la funcionalidad
del mercado en cuanto mecanismo general de
asignacin de recursos. Para esta tesis, vase por
todos: Belfiore Angelo, Voce: Risoluzione
del contratto per inadempimento, ob. cit.,
Actualidad Civil
55
Actualidad
Civil
Especial del mes
de lo mencionado previamente, Roppo

seala que la resolucin es un remedio
destinado a destruir el vnculo contractual24. Ante ello, la parte afectada con el
incumplimiento tiene dos alternativas:
i) resolver el contrato; o, ii) o puede
solicitar el cumplimiento del contrato,
bajo el supuesto de su conservacin y
mantenimiento, atendiendo al principio de conservacin del contrato25.
pp.1308 -1309. Sobre la tesis sancionatoria, ver:
inadempimento, ob. cit., p.147, donde sostiene
que: [] La institucin de la resolucin puede
encontrar una suficiente explicacin dogmtica
solo si se encuadra en el ms vasto concepto de
sancin; eso representa, entonces, una medida
dispuesta por el ordenamiento jurdico como
consecuencia de la violacin de una norma primaria del ordenamiento mismo, medida aflictiva
para los intereses del sujeto pasivo y satisfecha
para los intereses del sujeto activo de la regla
contenida en la norma violada []. De otra
parte, Carresi sostiene que el orden jurdico o
el sistema legal establece una medida de sancin
diferente a las previstas por las partes con un
amplio campo de aplicacin que establece la ley.
El autor considera que los remedios resolutorios
se encuentran dentro del mbito de aplicacin
que establece la ley. En: Carresi, Franco, Il Contratto. Trattato di diritto civile e commerciale gia
diretto da Antonio Cicu e Francesco Messineo,
Continuato da Luigi Mengoni, T. II, Miln:
Giuffr editore, 1987, pp. 903 y 904.
Por otro lado, Scalisi, Vincenzo, Voce: Inefficacia (dir. priv.), en: Enciclopedia del diritto.
Miln: Giuffr Editore, vol. XXI, 1971, p. 371.
Para Scalisi, la resolucin es un evento que se
encuadra dentro del fenmeno de la ineficacia
sucesiva y la incidencia de la resolucin recae
propiamente sobre la relacin ms que en el
propio negocio mismo.
24 Roppo, Vincenzo, Il Contratto, Seconda edizione, Miln: Giuffr Editore, 2011, p. 893.
25 De La Puente y Lavalle, Manuel, El Contrato
en General. Comentarios a la Seccin Primera del
56
Instituto Pacfico
As por incumplimiento debe entenderse a la falta de lealtad de los deberes

impuestos en el contrato por las partes,
independientemente de cada consecuencia que origine una prdida patrimonial
posterior de la contraparte26. Los efectos
producto de la resolucin producen la
liberacin del acreedor de las obligaciones no cumplidas en su posicin de parte
dentro del contrato27.
El fundamento de la resolucin por
incumplimiento es el siguiente: muchas
veces un contrayente se obliga o asume
para s mismo un sacrificio con la finalidad de que la contraparte asuma para s
misma un contrasacrificio atendiendo a
una nocin de correspectividad. Pueden
darse casos en los cuales los dos sacrificios
se agoten en los efectos mismos del negocio. Empero, puede darse el escenario
donde los compromisos asumidos al
momento de la celebracin del negocio
deban cumplirse de manera inmediata28.
En tal caso, el ordenamiento jurdico
puede dejar vivir las dos obligaciones
independientemente una de la otra o
puede coligarse de modo tal que el sujeto,
Libro VII del Cdigo Civil, t. II, 2.a ed. actualizada, Lima: Palestra Editores S.R.L., 2007,
p.379; Morales Hervias, Rmulo, Patologas
y remedios del contrato, Lima: Jurista Editores
EIRL. 2011, p. 265; Forno Flores, Hugo,
La resolucin por incumplimiento, en: Temas
de Derecho Contractual, Lima: Cultural Cuzco,
1987, pp.103-104.
26 Sacco, Rodolfo y De Nova Giorgio, Il Contratto, ob. cit., p. 595.
27 Carresi, Franco, Il Contratto, ob. cit., p. 910.
28 Sacco, Rodolfo y De Nova, Giorgio, Il Contratto, ob. cit., p. 583 y ss.
cuya expectativa viene frustrada, pueda

ver satisfecho su inters mediante los
remedios apropiados especialmente con
la resolucin por incumplimiento29. En
palabras de Scognamiglio, acerca de la
resolucin por incumplimiento, sostiene
lo siguiente:
[] La resolucin del contrato en esa
hiptesis y conforme a las reglas indicadas
tiene su fundamentacin en el mecanismo
funcional de los contratos de prestaciones
correlativas. En ellos cada parte se compromete en consideracin a la prestacin que
la otra le promete, y el incumplimiento
de uno de los contratos repercute, pues,
en forma inmediata sobre el sinalagma
contractual, comprometiendo su funcionalidad; as se entiende, en consecuencia,
que se debe autorizar al otro contratante
para que se sustraiga al contrato y, por
ende, a la obligacin de ejecutar la prestacin delante de quien se coloc como
incumplido []30.
29 Sacco, Rodolfo y De Nova, Giorgio, Il Contratto, ob. cit. p. 584.

30 Scognamiglio, Renato, Teora general del contrato, ob. cit., p. 264.
El mencionado autor respecto a la resolucin
por incumplimiento:
[] La resolucin por incumplimiento opera,
segn el art. 1454 Cd. Civ., en el mbito de
los contratos de prestaciones correlativas para el
caso de que uno de los contratantes incumpla
sus obligaciones (pero debe recordarse que el
art.796-4 extiende el remedio a la donacin
modal y el art. 1820 Cod. Civ., al mutuo con
intereses). En tales casos se permite al otro
contratante que demande para la cancelacin
de los efectos del contrato (pero si el mismo
contratante lo prefiere, podr obtener la condena
de la contraparte al cumplimiento []), con
preservacin cierta del derecho a la reparacin
del dao padecido [].
IMPORTANTE
La intimacin comprende dos elementos: (i) El requerimiento de

cumplimiento dentro de un plazo prefijado. Desde la perspectiva
del derecho comparado italiano, el
plazo para el cumplimiento se da
dentro de un plazo razonable. En
el Per, dicho plazo no puede ser
menor a los 15 das, por ser dicho
plazo fijado mediante una norma
imperativa. En virtud a lo antes
afirmado, la autonoma privada no
puede pactar un plazo menor al establecido en el Cdigo Civil peruano. En el derecho italiano se deja a
salvo la posibilidad de que el contrato mismo indique un plazo distinto. La caracterstica principal de
la intimacin radica en ser un acto
de carcter recepticio y que debe
realizarse mediante va notarial. En
cambio, en el Per no contamos
con una norma que establezca una
disposicin como el artculo 1454
del Codice.
El presupuesto de la resolucin por

incumplimiento se caracteriza por estar
previsto en la ley, en los artculos 1428 y
1429 del Cdigo Civil peruano de 1984.
Por otro lado, debe existir el requisito de la importancia o gravedad en el
incumplimiento. Sobre el particular,
existen dos posiciones en la doctrina
respecto de la gravedad del incumplimiento. La primera tesis de ellas sostiene
que para establecer si el incumplimiento
sea suficientemente grave se debe regresar
a la presumible voluntad de las partes;
por otra parte, la segunda tesis sostiene
Actualidad Civil
57
Actualidad
Civil
Especial del mes
que para determinar la importancia en el

incumplimiento se debe tomar en consideracin la interdependencia funcional
entre las prestaciones y las perturbaciones
ocasionadas por el incumplimiento31.
Coincidimos con lo expresado por
Mirabelli respecto de la valoracin funcional del contrato como un elemento
integral de todo el ligamen contractual.
En virtud a ello, se puede afirmar que
solo empleando una valoracin funcional
del contrato puede medirse la gravedad
en el incumplimiento por la deficiente
actuacin de la funcin del negocio. Por
ende, el criterio para valorar el incumplimiento grave y de aquel incumplimiento
que justifica la resolucin es un criterio,
por tanto, esencialmente objetivo32. Por
31 Mirabelli, Giuseppe. Dei Contratti in Generale, ob. cit., p. 606.
32 Mirabelli, Giuseppe. Dei Contratti in Generale, ob. cit., p. 606; Asimismo, vase tambin
Dalmartello, Arturo, Voce: Risoluzione del
contratto. ob. cit., p.133; Bianca, Massimo.
Diritto Civile 5: La responsabilit Civile, ob. cit,
p.272. En ese sentido, Bianca afirma que:
[] La gravedad del incumplimiento debe ser
valorada en relacin con el inters del acreedor
segn un criterio objetivo debindose reputar
grave un incumplimiento que perjudique
en la medida de lo normalmente intolerable
las legtimas expectativas del acreedor [].
Sin embargo, rescata las cualidades de la tesis
subjetiva que seala la doctrina, en especial
Dalmartello respecto a la facultad que tiene el
juez de resolver el contrato por la escasa o no
importancia del incumplimiento. En el mismo
sentido de Bianca, puede consultarse el extenso
trabajo de: Grondona, Mauro, Gravedad del
incumplimiento, buena fe contractual, clusula
de la autonoma privada, ob. cit., p. 274.
58
Instituto Pacfico
este motivo, y coincidimos con Grondona, que no puede sostenerse que el criterio subjetivo sea un criterio para valorar
la gravedad en el incumplimiento33.
En el curso del mismo, el juez valora
si el incumplimiento invocado tenga
escasa importancia; y solo en caso negativo, pronuncia la resolucin. Sacco
indica que lo que produce la resolucin
es el incumplimiento, que no es otra cosa
que la falta de fidelidad a los deberes impuestos por en el negocio jurdico. Dicha
falta de fidelidad es independiente de
toda prdida patrimonial, subsiguiente
y ulterior, de la contraparte34.

El mencionado autor sostiene que: [] Consideremos, sobre todo, el criterio objetivo: prima
facie, este no es sino la gravedad del incumplimiento mismo, interpretada a la luz de la economa del contrato. Entonces, el primer elemento
que es necesario tomar en consideracin es el
valor de la prestacin incumplida, que se debe
relacionar con el valor total de las prestaciones
contractuales [] El criterio subjetivo se refiere,
en cambio, al inters del acreedor de obtener un
cumplimiento exacto, es decir, una prestacin
que sea seguida por un cumplimiento conforme
a cuanto indicado en el contrato []. En el
mismo sentido, e indicando la tesis subjetiva
y objetiva, Tamponi, Michele, Il Contratto in
generale. La risoluzione, ob. cit, p.137.
33 Mirabelli, Giuseppe, Dei Contratti in Generale,
ob. cit., p. 606; y Grondona, Mauro, Gravedad
del incumplimiento, buena fe contractual, clusula
reconstructivos para una defensa antidogmtica de
la autonoma privada, ob. cit., p. 274.
34 Sacco, Rodolfo y De Nova, Giorgio, Il Contratto, ob. cit. p. 589; ID en: Sacco, Rodolfo,
La resolucin por incumplimiento, en: Estudios sobre el contrato en general. Por los sesenta aos
del Cdigo Civil Italiano (1942-2002), Seleccin,
traduccin y notas de Leysser L. Len, 2.a ed.,
Lima: Ara Editores, 2004, p. 954.
En lo relativo al criterio objetivo b) La falta objetiva de la actuacin (el

debemos resaltar lo ya expuesto por
incumplimiento) o de la ejecucin
Mirabelli, respecto a que el criterio de
defectuosa de la obligacin a cargo
valoracin objetivo aparece en la deterde una de las partes en el contrato.
minacin de la medida de la importancia c) El incumplimiento se encuentre en
del incumplimiento, regla que permadominio de una de las partes. La
nece muy elstica y es examinada caso
carga de la prueba corresponde al
por caso35.
actor de la resolucin. En Italia, por
ejemplo, se sostiene que la resoluRegresando al tema de la resolucin
cin legal es indiscutiblemente un
por incumplimiento y el resarcimiento
incumplimiento culposo y se excluye
de daos producto del incumplimiento,
cuando el incumplimiento se ha proen caso se solicite esta o la ejecucin
vocado por motivos jurdicamente
del contrato a travs del remedio de la
apreciables37.
ejecucin forzada, de manera indistinta
la parte afectada podr solicitar el resar- d) La gravedad del incumplimiento
cimiento de los daos y perjuicios. En el
significa que el contrato no puede
primer caso, por el dao causado y no
resolverse si el incumplimiento de
remediado por el cumplimiento suceuna obligacin a cargo de una de las
sivo; en cambio, tambin corresponde
partes es de escasa importancia. Vale
resarcimiento por todo el dao causado
decir, que no puede ser alegado el
por la no actuacin de la ejecucin de la
incumplimiento de una obligacin
obligacin a cargo de la parte infiel en el
contrato36. Por ltimo, queremos establecer los cuatro presupuestos para ejercitar 37 Mirabelli, Giuseppe, Dei Contratti in Genela accin de la resolucin que afecte el
rale, ob. cit., p. 604.
sinalagma contractual, que son a saber: Mirabelli sostiene que el remedio de la resolua) La preexistencia de un contrato con
prestaciones recprocas y adems que
la persona que lo solicita no haya
incumplido con la obligacin a su
cargo.
35 Mirabelli, Giuseppe, Dei Contratti in Generale, ob. cit., p. 607. En el mismo sentido, sobre
la difusa adopcin de ambos criterios, vase:
Tamponi, Michele, Il Contratto in generale. La
risoluzione, ob. cit, p.137.
36 Roppo, Vincenzo, Il Contratto, ob. cit., p. 895.
cin tenga, en este caso, carcter de sancin, es

decir, que genere a la par del resarcimiento de los
daos y junto con esto, en relacin con un comportamiento ilegtimo o infiel del contratante,
que no forma parte de la conducta al vnculo
contractual. Por otra parte, la resolucin puede
tener el carcter de remedio objetivo a la falta de
actuacin del vnculo: se discute entonces, consecuentemente, si el presupuesto de la resolucin
sea el incumplimiento culposo, o cuando menos,
imputable, el cual es requisito para que surja la
responsabilidad por daos donde por el solo
incumplimiento, como ausencia de actuacin
material, sea independientemente de las razones que determina e independientemente de la
imputabilidad, o al menos, del comportamiento
del infiel contratante.
Actualidad Civil
59
Actualidad
Civil
Especial del mes
accesoria de carcter no esencial, ni

por el contrato ni por la ley.
En va de resumen, para el ejercicio
del remedio resolutorio recogido en el
artculo 1428 del Cdigo Civil peruano
de 1984, los requisitos para ejercer la
resolucin por incumplimiento requieren de: (i) existencia de un contrato con
prestaciones recprocas; (ii) que la parte
fiel que se vale del remedio resolutorio
del contrato no se encuentre en situacin
de incumplimiento; (iii) que exista incumplimiento de la otra parte; y (iv) que
exista gravedad en el incumplimiento.
Cabe sealar que la imputabilidad no
es requisito de acuerdo con el Cdigo
Civil peruano.
Al respecto, el Cdigo Civil peruano de

1984 regula la resolucin judicial de la
siguiente manera:
de 1984.- En los contratos con prestaciones recprocas, cuando alguna de las partes
falta al cumplimiento de su prestacin, la
otra parte puede solicitar el cumplimiento
o la resolucin del contrato y, en uno u
otro caso, la indemnizacin de daos y
perjuicios.
A partir de la fecha de la citacin con la
demanda de resolucin, la parte demandada
queda impedida de cumplir su prestacin. (La
cursiva es nuestra).
En consecuencia, se puede definir

a la resolucin por autoridad judicial
como aquella que procede en virtud de
4.3. El incumplimiento que da lugar a la la sentencia recada en un proceso judiresolucin judicial
cial. Al tratar el tema, Roppo sostiene lo
La resolucin judicial se ejerce ante siguiente:
el juez o rbitro y se ejecuta mediante
[] La resolucin judicial se acta mediante
una sentencia o laudo. Debemos apreciar la sentencia del juez. Esta implica un proceso,
que este mecanismo est recogido en el abierto por la demanda del legitimado: lo
que habla de
artculo 1428 del Cdigo Civil peruano alude claramente el art. 1453,
38
juicio
y
demanda[]
.
de 1984. Es por ello, que la resolucin
judicial o arbitral es aquella que se proEn el proceso judicial de resolucin
duce en virtud de la sentencia expedida
se debe desarrollar frente a quienes
o del laudo emitido en un procedimiento
fueron parte en el contrato, porque los
judicial o arbitral promovido para este
efectos pretendidos comprometen el
efecto. Cabe agregar que los efectos de
contrato por entero. La declaracin de
la sentencia o del laudo son constitutiresolucin resuelve el contrato que, en
vos. Lo previamente expuesto, implica
un instante, produce el mismo efecto
la existencia de un proceso judicial y la
prctico que la declaracin de resolucin
interposicin de una demanda. Por tal
motivo, el efecto principal de la resolucin judicial es la disolucin del contrato
producto del incumplimiento de la 38 Roppo, Vincenzo, Il Contratto, ob. cit., p. 901.
Para referencia del artculo, ver nota al pie nparte a la que se le atribuye el mismo.
mero 19.
60
Instituto Pacfico
desde el primer momento en el cual la que, al efectuar la intimacin, el contrato

ley, permite resolverlo39.
queda resuelto si al trmino de dicho
La norma contenida en el Codice plazo el deudor persiste en la situacin de
41
concuerda perfectamente con la lgica incumplimiento. Como seala Forno :
del sistema peruano. En efecto, como
[] Si el deudor no satisface la prestacin
seala Sacco, si la demanda de cum- dentro del plazo concedido, como efecto diplimiento tambin fuera vlida como recto e inmediato, se produce, sin ms requirenuncia a los efectos resolutorios del sito, la resolucin de la relacin contractual.
incumplimiento actual, no podra valer Cabe destacar que la resolucin por autoridad
como renuncia a los efectos resolutorios del acreedor es un mecanismo alternativo42 y
opcional al de la resolucin judicial [] .
del incumplimiento futuro40.
En el mismo sentido, Roppo agrega
4.4. La resolucin extrajudicial o resolu- que en la resolucin por incumplimiencin por autoridad del acreedor
to, la parte que lo sufre puede intimar
La resolucin por intimacin, o co- a la otra para que cumpla dentro de un
nocida como la resolucin por autoridad adecuado plazo; si la intimada no lo hace,
del acreedor es otra de las formas en las el contrato queda resuelto de derecho
que se puede someter al deudor de la de acuerdo con el artculo 145443 del
prestacin al remedio resolutorio que Codice. De esta manera, el remedio impone fin al contrato que se encuentra
en estado patolgico. Este remedio, con
el que cuenta la parte contratante que 41 Forno Flores, Hugo, La resolucin por incumplimiento, en: Temas de derecho contractual,
sufre un perjuicio producto del ligamen
ob.cit., p.122. Para mayor abundamiento, vase:
contractual, puede intimar a la parte
De La Puente y Lavalle, Manuel, El Contrato
en General. Comentarios a la Seccin Primera
infiel del contrato para que esta cumpla
del Libro VII del Cdigo Civil, ob. cit., p. 419
con las obligaciones o los deberes a su
y ss.; Morales Hervias, Rmulo, Patologas y
cargo, sealndose, para tal efecto, un
Remedios del Contrato, ob.cit., p. 271 y ss.
determinado plazo pero advirtiendo 42 Forno Flores, Hugo, La resolucin por
39 Sacco, Rodolfo y De Nova Giorgio, Il Contratto, ob. cit., p. 615. En doctrina nacional,
vase por todos: De La Puente Y Lavalle,
Manuel, El contrato en general. Comentarios a la
Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil,
ob. cit., p. 379; Morales Hervias, Rmulo,
Patologas y remedios del contrato, ob. cit., p.
266; Forno Flores, Hugo. La resolucin
por incumplimiento, en: Temas de Derecho
Contractual, ob. cit., p.100 y ss.
40 Sacco, Rodolfo y De Nova, Giorgio, Il Contratto, ob. cit. p. 616.
incumplimiento, en: Temas de Derecho Contractual, ob. cit., p.122.

43 Artculo 1454 del Codice Civile Italiano de 1942.
A la parte incumplidora la otra podr intimarle
por escrito que cumpla dentro de una trmino
conveniente, bajo apercibimiento de que, transcurrido intilmente dicho trmino, el contrato
se entender sin ms resuelto.
El trmino no podr ser inferior a quince das, salvo
pacto en contrario de las partes o de acuerdo con
los usos, resulte un trmino menor (El resaltado
es nuestro).
Transcurrido el trmino sin que se haya cumplido el contrato, este quedar resuelto de derecho.
Actualidad Civil
61
Actualidad
Civil
Especial del mes
plica la presencia de todos los requisitos artculo 1429 del Cdigo Civil peruano
previstos para la resolucin con especial de 1984 establece lo siguiente:
importancia en el incumplimiento injustificado que deber ser de no escasa Artculo 1429 del Cdigo Civil Peruano de
1984.- En el caso del artculo 1428 la parte
importancia44.
que se perjudica con el incumplimiento de
Hay que tomar en consideracin que

la intimacin comprende dos elementos:
(i) el requerimiento de cumplimiento
dentro de un plazo prefijado. Desde la
perspectiva del derecho comparado italiano, el plazo para el cumplimiento se
da dentro de un plazo razonable. Cabe
resaltar que en el Per, dicho plazo no
puede ser menor a los 15 das, por ser
dicho plazo fijado mediante una norma
imperativa. En virtud a lo antes afirmado, la autonoma privada no puede
pactar un plazo menor al establecido en
el Cdigo Civil peruano. Por el contrario, debemos resaltar que en el derecho
italiano se deja a salvo la posibilidad
de que el contrato mismo indique un
plazo distinto. Esto se puede apreciar de
la lectura del artculo 145445 del Codice
seala que por la naturaleza del contrato
o segn los usos, resulte conveniente un
plazo menor de 15 das.
Asimismo, la caracterstica principal
de la intimacin radica en ser un acto de
carcter recepticio y dicho acto debe realizarse mediante va notarial. En cambio,
en el Per no contamos con una norma
que establezca una disposicin como el
artculo 1454 del Codice. Ms bien, el

45 Forno Flores, Hugo, La resolucin por
incumplimiento, ob. cit., pp.112 y113.
62
Instituto Pacfico
la otra puede requerirla mediante carta por

va notarial para que satisfaga su prestacin,
dentro de un plazo no menor de quince das,
bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto.
Si la prestacin no se cumple dentro del
plazo sealado, el contrato se resuelve de
pleno derecho, quedando a cargo del deudor
la indemnizacin de daos y perjuicios. (El
resaltado es nuestro)
Podemos apreciar que el legislador

de la codificacin peruana de 1984
opt solo por proteger a la parte afectada con el incumplimiento previo
condicionando el ejercicio del remedio
resolutorio con el transcurso del plazo
fijado por ley, y en ningn caso, puso
a disposicin de los particulares alguna
alternativa distinta.
En lo que respecta al segundo elemento de la intimacin es (ii): la declaracin del transcurso del plazo. Una vez
que se compruebe el transcurso del lapso
concedido sin que la actuacin del deudor, el contrato se considerar resuelto.
De acuerdo con lo expresado por Roppo,
el rigor es justificado: el destinatario de la
intimacin debe saber que no ha recibido
un genrico estmulo, sino un acto capaz
de provocar la destruccin del contrato
-si persistiera en el incumplimiento-. Por
esto no existe la intimacin a cumplir
si el intimante se limita a declarar que
vencido el plazo asignado, accionar para
la resolucin (se entiende: judicial)46. En

el derecho peruano, no se puede pactar
en contra de los 15 das, debido a que se
trata de una norma imperativa y, adems,
se carece al menos del segundo prrafo
del artculo 1454 del Codice.
IMPORTANTE
Se puede afirmar que solo empleando una valoracin funcional del contrato puede medirse la gravedad en
el incumplimiento por la deficiente
actuacin de la funcin del negocio.
Por ende, el criterio para valorar el incumplimiento grave y aquel incumplimiento que justifica la resolucin
es un criterio, por tanto, esencialmente objetivo. Es por esta razn, y
coincidimos con Grondona, que no
puede sostenerse que el criterio subjetivo sea un criterio para valorar la
gravedad en el incumplimiento
4.5. La clusula resolutoria expresa
Existes pactos que pueden integrar

el contrato. En virtud a lo previamente
expuesto, las partes pueden determinar de
forma anticipada que exista un remedio
frente a un potencial escenario de incumplimiento. Frente a ello, las partes han
establecido que de encontrarse algn tipo
de incumplimiento de un deber o de una
obligacin, el contrato quedar resuelto.
a) Generalidades
En el contenido de un negocio jurdico puede denominarse a la clusula

resolutoria expresa a cualquier determinacin que provea la posibilidad de

ejercer el derecho potestativo de resolucin de los efectos desencadenantes del
negocio mismo47 48 49.
Es as como Bianca define a la clusula resolutoria expresa como el pacto
mediante el cual las partes asumen un
determinado incumplimiento como
condicin resolutiva del contrato50. En
47 Tamponi, Michele, Il Contratto in generale. La
El citado autor seala que: []Sobre el plano
terminolgico podra denominarse clusula resolutoria a cualquier determinacin contractual
que provea a la disciplina de la resolucin los
efectos desencadenantes del negocio, como la
previsin de una condicin resolutiva regulada
en el artculo 1353, atribuyndole una facultad
de recesso unilateral en el sentido del artculo
1373, as como la especificacin de la resoluvitidad de un acto de liberalidad por incumplimiento del modus a tenor de lo dispuesto en los
artculos 648 y 793 [].
48 Artculo 1353 del Codice Civile Italiano de
1942. Las partes pueden subordinar la ineficacia o la
resolucin del contrato o de un pacto singular
o a un evento futuro e incierto.
1942. Si una de las partes le atribuye la facultad de recesar el contrato, tal facultad puede ser ejercida a
fin de que el contrato no ha tenido un principio
de ejecucin.
En los contratos de ejecucin continuada o
peridica, tal facultad puede ser ejercitada sucesivamente, pero el recesso no tiene el efecto para las
prestaciones ya ejecutadas o en curso de ejecucin
(1569, 1612 y siguientes, 1671, 2227).
Si se ha llevado acabo la prestacin estipulada
de un correspectivo por el receso, ste tiene el
efecto cuando la prestacin es exigida.
50 Bianca, Massimo, Diritto Civile 5: La responsabilit Civile, ob. cit, p. 312.
Actualidad Civil
63
Actualidad
Civil
Especial del mes
ese sentido, agrega que el efecto de la

resolucin del contrato se determina de
un acto seguido del acreedor, por lo que
la clusula resolutoria expresa comporta,
entonces, la atribucin al acreedor del
poder de resolucin directa del contrato,
es decir, de un poder negocial de autotutela contra el incumplimiento51. El
Cdigo Civil peruano de 1984 lo regula
de la siguiente manera:
1984.- Puede convenirse expresamente que el
contrato se resuelva cuando una de las partes
no cumple determinada prestacin a su cargo,
establecida con toda precisin.
La resolucin se produce de pleno derecho
cuando la parte interesada comunica a la otra
que quiere valerse de la clusula resolutoria.
(Cursiva es nuestra).
a favor de la otra parte54: la resolucin

ipso iure conseguir el ejercicio de tal
derecho, es decir, la declaracin con la
cual la parte interesada manifiesta su
voluntad de valerse de la clusula. Por
otro lado, algunos han afirmado que la
clusula resolutoria expresa representa a
una sancin convencional55.
A diferencia de otras figuras, la
clusula resolutoria expresa es, por lo
tanto, un especfico pacto que est destinado a modificar el mecanismo, por
regla general, aplicable a los casos de
incumplimiento: la resolucin judicial.
Dicho en otras palabras, verificado el
incumplimiento pactado en la clusula,
no se tendr que acudir a la va judicial
para resolver el contrato, sino que dicho
contrato quedar resuelto por la propia
voluntad de las partes que previeron dicha situacin en virtud a su autonoma
negocial56. Asimismo, Mosco sostiene
que la clusula resolutoria expresa constituye el ms completo y ms eficiente
de los medios para la terminacin del
contrato por incumplimiento, es decir,
que se atribuye a las partes contratantes,
En ese sentido, la clusula resolutoria se inserta al posible reglamento

convencional, en la disciplina legal de la
resolucin por incumplimiento52. Este
mecanismo contractual es una forma de
resolucin ipso iure que los contratantes
subordinan a la falta de cumplimiento
de una obligacin un deber segn la
modalidad establecida53. Con base al
artculo 1430 del Cdigo Civil, el efecto
especfico del incumplimiento de una
parte consiste en el nacimiento de un 54 Ibd., p.197.
derecho potestativo de recesso unilateral 55 Sacco, Rodolfo y De Nova, Giorgio, Il Con51 Bianca, Massimo, Diritto Civile 5: La responsabilit Civile, ob. cit, p. 313.
52 Busnelli, Francesco Donato, Voce: Clausola
Risolutiva, en: Enciclopedia del Diritto, vol. VII,
Miln: Giuffr Editore, 1960, p.196.
53 Loc.cit.
64
Instituto Pacfico
tratto, ob. cit., p. 624.

incumplimiento, en: Temas de Derecho Contractual, ob.cit., p.114.; De La Puente y Lavalle,
Manuel, El contrato en general. Comentarios a la
Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil,
ob. cit., p. 442 y ss.; Morales Hervias, Rmulo, Patologas y remedios del contrato, op.cit.,
p. 269.
del modo ms pleno posible, el poder de nario en virtud del cual los contratantes
con prestaciones correspectivas, en caso
actuar la resolucin57.
En la explicacin de la autonoma se verifique la causal incumplimiento
privada, las partes bien pueden prever el previsto en la clusula, la contraparte,
cumplimiento o el incumplimiento de se puede obtener la resolucin de la
un evento condicionante de la eficacia relacin contractual prescindiendo de la
del contrato en sentido suspensivo o re- va ordinaria y mediante un simple acto
solutivo. Debe tomarse en consideracin de declaracin de voluntad.
que la clusula resolutoria expresa no
configura un supuesto de una condicin
meramente potestativa. Al respecto,
debemos resaltar lo ya explicado por
Busnelli quien seala que la clusula
resolutoria expresa difiere de la condicin meramente potestativa porque el
incumplimiento no deja al arbitrio de
la declaracin de una sola de las partes
sino que tal previsin contractual ha sido
prevista, de comn acuerdo, por ambas
partes en el ligamen contractual58. El
contorno de la obligacin debe estar
claramente delimitado en el pacto de
resolucin expreso59.
En sntesis, la clusula resolutoria

expresa da lugar a un remedio extraordi57 Mosco, Luigi, La resoluzione del contratto per inadempimento, ob. cit., p.192. Sobre el particular
agrega: [] De hecho la clusula [resolutoria],
a diferencia a la intimacin a cumplir, puede
ser ms til al momento de su estipulacin
porque puede ser estipulada por cada especie
de incumplimiento [].
risoluzione, ob. cit., pp.148 y 149.
59 Morales Hervias, Rmulo, Patologas y Remedios del Contrato, op.cit., p. 269. El autor citado,
siguiendo a Navarreta sostiene que [...] La
clusula debe ser expresa y debe determinar con
precisin el tipo de incumplimiento que, segn
las partes, comporta la extincin del contrato
[...]
b) Los presupuestos de la clusula resolutoria expresa
El artculo 1430 del Cdigo Civil

peruano de 1984 que regula la clusula
resolutoria expresa, como en el artculo
1456 del Codice Civile italiano de 1942,
necesita de presupuestos para que opere
vlidamente el remedio resolutorio. Los
presupuestos para ejercer la clusula
resolutoria expresa son los siguientes60:
1) La existencia y la estipulacin de
un pacto especial en el cual se
determinen las obligaciones y los
deberes relativos a la modalidad de
cumplimiento cuya violacin puede
representar la base de la resolucin.
La clusula resolutoria expresa supone una particular previsin y es parte
del ms amplio contenido negocial.
Entonces, su contenido resulta, y
ya se ha indicado, una resolucin
prevista ipso iure.
La clusula resolutoria expresa no tiene como supuesto la violacin de una
determinada obligacin genrica
sino, por el contrario, tiene una fijacin exacta de la obligacin que tiene
Risolutiva, ob. cit, p.196.
Actualidad Civil
65
Actualidad
Civil
Especial del mes
que cumplirse a cargo de las partes.

Esto supone una identificacin de las
obligaciones concretadas que van a
ser objeto del pacto de resolucin, el
cual solo se activar ante el incumplimiento de una de las obligaciones
previamente establecidas. Adems, el
incumplimiento puede representar
la base de la propia resolucin bajo
los trminos antes mencionados.
Algunos la han catalogado como
una clusula de estilo61. Sin embargo, no todas las clusulas de estilo
son clusulas resolutorias expresas,
puesto que alguna de las clusulas
resolutorias es redactada de forma
genrica62.
Es por ello, que la clusula resolutoria
expresa debe referirse a obligaciones
y a la modalidad de cumplimiento a
las cuales las partes le han dado un
carcter de esencialidad63.
2) Debe verificarse el incumplimiento
de una obligacin a cargo de una de
las partes.
El segundo presupuesto para que
opere la clusula resolutoria expresa
consiste en el hecho de que una
determinada obligacin, o deberes
previamente fijados, no hayan sido
61 Vase por todos: Mirabelli, Giuseppe, Dei
Contratti in Generale, ob. cit., p. 625; Di Majo,
Adolfo, Le tutele Contrattuali, ob. cit., p. 230;
Trimarchi, Pietro, Il contratto: inadepimento e
rimedi, ob. cit., p. 69.
63 Trimarchi, Pietro, Il contratto: inadepimento e
rimedi, ob. cit., p. 69.
66
Instituto Pacfico
cumplidos segn la modalidad establecida. Es por ello que, la facultad

de reconocer el contenido concreto
de la clusula resolutoria expresa se
dar por caso, porque se buscar que
dicho incumplimiento encaje dentro
del supuesto de hecho configurado
por la autonoma de las partes.
3) Debe existir una declaracin de la
contraparte que manifieste la voluntad de valerse de la clusula resolutoria expresa y ejercite as el derecho de
provocar la resolucin del contrato.
Por ltimo, el hecho previsto en
el pacto por el incumplimiento de
una las partes, surge, como ya se ha
explicado en prrafos precedentes, en
el derecho de la otra parte que no se
encuentra en situacin de incumplimiento, esto es, el derecho a resolver
la relacin contractual64.
El ejercicio de tal derecho resolutorio se concreta con una declaracin
mediante la cual se manifiesta la
voluntad de valerse de la clusula que
se concretiza en un negocio jurdico
unilateral recepticio65 de conformi64 Mirabelli, Giuseppe, Dei Contratti in Generale,
ob. cit., p. 625.
Risolutiva, ob. cit., p.197; En el mismo sentido
vase por todos: Di Majo, Adolfo, Le tutele
Contrattuali, ob. cit., p. 232; Sacco, Rodolfo,
I remedi sinallagmatici, en: Rescigno, Pietro
(director), Trattato di diritto privato, t. X,
Ristampa, Turn: UTET., 1990, p. 530; Sacco,
Rodolfo y De Nova, Giorgio, Il Contratto, ob.
cit. p. 626; Santoro-Passarelli, Francesco,
Doctrinas generales del Derecho Civil, traduccin
de A. Luna Serrano, Madrid: Revista de Derecho
dad con el artculo 1374 del Cdigo

Civil peruano.
4) La obligacin o el deber inejecutado
sea o no de escasa importancia
Cuando las partes han definido
concretamente todas las hiptesis
de incumplimiento total, estaremos
frente a una clusula resolutoria
expresa concreta. En tal escenario,
no ser necesario acudir a la figura
de la obligacin o el deber de escasa
importancia, puesto que las partes
han establecido el alcance de la obligacin de forma ex-ante el remedio
frente a tal incumplimiento.
Diferente es la respuesta en tanto las
partes no se hayan puesto de acuerdo del alcance del incumplimiento,
siendo una hiptesis lagunosa que
requiere aclaramiento. Ante esta
hiptesis de duda, el juez deber
aplicar la clusula general de la buena
fe del artculo 1362 para garantizarse
la economa contractual respecto
del incumplimiento, conforme al
Cdigo Civil peruano. Como ya
ha sealado Grondona respecto de
la clusula resolutoria expresa y la
valoracin de la gravedad del incumplimiento:
Privado, 1964, p.237; Barbero, Domenico,
Sistema de Derecho Privado, t. I, Introduccin.
Parte Preliminar-Parte General, traduccin de
Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1967, p.654;
risoluzione, ob. cit., p.154; De La Puente y
Lavalle, Manuel, El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del
Cdigo Civil, ob. cit., p. 451.

[] Se tratara, en cambio, de incluir
entre los presupuestos de la resolucin de
derecho tambin el criterio de la no poca
importancia del incumplimiento, como
medio tcnico para asegurar al respecto de
la economa contractual, siempre que sea
fundado en el uso de la buena fe individual
[...]66.
En el caso de que las partes no hayan

establecido con claridad la magnitud
del incumplimiento, se entender
entonces que la clusula resolutoria
expresa no est completamente delimitada, por lo que entrar aqu el
concepto de la gravedad del incumplimiento que ponderar la magnitud del
mismo de conformidad con el artculo
136267 del Cdigo Civil peruano68.
4.6. El vencimiento del plazo esencial
El plazo esencial es connatural a la

prestacin de cargo del deudor. Resulta
as que el cumplimiento de la prestacin
ser esencial cuanto en el contrato se
pacte o se deduzca que existe un plazo
que es inherente a la prestacin. Cual66 Grondona, Mauro, Gravedad del incumplimiento, buena fe contractual, clusula resolutoria expresa: fragmentos crticos y puntos
de la autonoma privada, ob. cit., p. 274.
1984. Los contratos deben negociarse, celebrarse
y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y
comn intencin de las partes.
68 De La Puente y Lavalle, Manuel, El contrato
en general. Comentarios a la Seccin Primera del
Libro VII del Cdigo Civil, ob. cit., p. 449. Para
la tesis contraria, vase por todos: Mirabelli,
Giuseppe, Dei Contratti in Generale, ob. cit.,
p. 626; Sacco, Rodolfo y De Nova, Giorgio,
Il Contratto, ob. cit. p. 624.
Actualidad Civil
67
Actualidad
Civil
Especial del mes
quier incumplimiento que afecte dicho en el artculo 1457, Sacco sostiene que
periodo de tiempo supondr un estado la resolucin por vencimiento del plazo
patolgico del ligamen contractual.
esencial tiene lugar sin intervencin del
Frente a ello, otro remedio sinalag- juez en el supuesto en el que transcurra,
mtico es la resolucin por vencimiento infructuosamente, el plazo esencial71fijado
del plazo esencial. Esta hiptesis se en- y se produzca el incumplimiento .
cuentra regulada en el Codice en el artculo 145769 mas no en el Cdigo Civil

peruano de 1984, sin embargo, mediante
la autonoma privada y bajo algunos
supuestos especiales, la figura se puede
presentar70. Sobre la base de lo regulado

1942.- Si el trmino fijado para la prestacin de
una de las partes debiese considerarse esencial
en inters de la otra, sta salvo pacto o uso en
contrario, si quiera exigir su ejecucin a pesar
del vencimiento del trmino, deber dar noticia
de ello a la otra parte dentro de tres das. En su
defecto, el contrato se entender resuelto de
derecho aunque no se hubiese pactado expresamente la resolucin.
70 Para mayor abundamiento vase: De La Puente y Lavalle, Manuel, El contrato en general.
Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII
del Cdigo Civil, ob. cit., p.458. El mencionado
autor sostiene que el trmino esencial puede encontrar regulacin al amparo del artculo 1430
del Cdigo Civil.; Morales Hervias, Rmulo,
Patologas y remedios del contrato, ob. cit., pp.
272- 273. Morales sostiene que: [...] El CC
no regula est forma de resolucin de derecho.
Por eso, es necesario actuar con prudencia y
preocuparse de incluir en el programa negocial
una clusula que incorpore esta modalidad resolutoria cuando el plazo que las partes estipulan
es uno que tiene carcter esencial. Entonces, la
regulacin contractual debe prever el propio
carcter esencial del plazo, todos los aspectos
que son necesarios para el adecuado funcionamiento de la resolucin por vencimiento de
plazo esencial, y en particular la duracin del
espacio de tiempo que se inicia tan pronto como
el plazo esencial ha expirado, la suspensin de la
ejecutabilidad de la prestacin durante su trans68
Instituto Pacfico
IMPORTANTE
El artculo 1430 del Cdigo Civil

peruano de 1984 regula la clusula
resolutoria expresa, como en el artculo 1456 del Codice Civile italiano de 1942. Los presupuestos para
ejercer la clusula resolutoria expresa son los siguientes: 1) La existencia y la estipulacin de un pacto
especial en el cual se determinen las
obligaciones y los deberes relativos
a la modalidad de cumplimiento
cuya violacin puede representar la
base de la resolucin. 2) Debe verificarse el incumplimiento de una
obligacin a cargo de una de las
partes. 3) Debe existir una declaracin de la contraparte manifestando la voluntad de valerse de la clusula resolutoria expresa, ejercitando
as el derecho de provocar la resolucin del contrato. 4) La obligacin
o el deber inejecutado sea o no de
escasa importancia
Conviene preguntarnos entonces,

cundo un trmino es esencial? De
curso, y la cesacin de los efectos contractuales
en el caso que el contratante acreedor no exija el
cumplimiento durante el tiempo previsto para
ello [...]
71 Sacco, Rodolfo y De Nova Giorgio, Il Contratto,
ob. cit. p. 627; ID en: Sacco, Rodolfo, La resolucin por incumplimiento, ob. cit., p. 965.
[] El criterio de la esencialidad debe

acuerdo a Miccio, la esencialidad del
trmino se ve representada ms preci- ser definido primeramente en un plano
objetivo: el plazo es esencial, si luego del
samente en la posibilidad y la utilidad vencimiento la prestacin ya no tiene
de la prestacin luego del vencimiento utilidad para el acreedor. Por ejemplo, el
del plazo. El trmino es objetivamente partido poltico que ha reservado la sala
esencial cuando el defecto inmediato en convenciones para el cierre de campaa
el tiempo de la utilidad de la prestacin electoral el ltimo da de sta, el partido
tarda dependa de la naturaleza de la
prestacin misma; en cambio, ser sub- De hecho en el primer caso esta posibilidad no
subsiste por exigencia naturales, mientras en el
jetivamente esencial cuando tal esenciasegundo es obvio que el acreedor puede siempre
lidad sea expresa o tcitamente pactada
renunciar a la esencialidad del termino al aceptar
en el contrato72.
la prestacin tarda, as como puede, mediante
acuerdo sucesivo, imprimir el carcter esencial
El elemento caracterstico de este
tambin al termino contractual simple [].
remedio contractual es que ya se haya En el mismo sentido, Giorgianni seala que:
[] Finalmente, no parece dems recordar
fijado un plazo que sea esencial para su
cuando habamos anteriormente mencionado y
cumplimiento. El carcter esencial puede
as que debe considerarse extraa a la disciplina
ser pactado (establecido por las partes)
del trmino esencial los casos de verdad excepo resultar de las circunstancias; pero el
cional, por la cual, la prestacin deviene del todo
intil cuando sea prestada de forma tarda. En
plazo esencial debe ser identificado de
esta hiptesis, no podra reconocerse al acreemanera precisa; el pacto no requiere una
dor la facultad de elegir prevista en el artculo
forma especial, ni una frmula sacramen1457 del Cdice ni aunque el acreedor tenga el
tal; como quiera que sea, la esencialidad
poder de requerir el cumplimiento no obstante
la inutilidad de la prestacin: esto tambin tiene
del plazo no se presume. Al respecto,
relevancia para los fines de la consideracin de
Roppo seala:
los intereses del deudor []. En: Giorgianni,
72 Miccio, Renato, I diritti di crdito, Lineamenti
generali, vol. I, Turn: UTET, 1971, pp. 104105.
El citado autor agrega: [] Cuando se dice que
el elemento comn es la inutilidad de la prestacin hay que advertir que tambin la inutilidad
se debe tener presente como un concepto objetivo en el primer caso, subjetivo en el segundo,
de otra forma, el concepto de la esencialidad
subjetiva terminara siendo insuficiente.
En otras palabras, si la voluntad de las partes
excluyen la utilidad de la prestacin tarda, es
decir no excluyen objetivamente que tal prestacin fuese todava posible y til. De aqu, la
necesidad de tener dos conceptos distintos.
La esencialidad objetiva y la esencialidad subjetiva se diferencias respecto a la posibilidad de
liberarse de la mora y por ende de una prrroga.
Michele, L inadempimento, ob. cit., p. 99.

En el mismo sentido, Auletta sostiene que el
trmino esencial supone que dicho trmino ya
ha establecido expresamente, sea que las partes
conozcan que la prestacin tarda no satisfar
ms el inters del acreedor []; en tal caso el
acreedor podr exigir el equivalente en lugar de
la prestacin, puede simplemente reclamar al
contrato, sin deber de demostrar que la prestacin no ha satisfecho el inters. Pero si faltara
el trmino esencial el acreedor podr requerir
el equivalente en lugar de la prestacin cuando
demuestre que la prestacin no puede satisfacer
su inters; es necesario que tal mutacin del
inters haya estado previsto o al menos sea previsible por parte del deudor al momento de la
conclusin del contrato. En: Auletta, Giuseppe
Giacomo, La risoluzione per inadempimento, ob.
cit, p.106.
Actualidad Civil
69
Actualidad
Civil
Especial del mes
poltico no sabra qu hacer con la sala de

convenciones das despus de la clausura de
Debemos resaltar lo indicado por Mosco
respecto a que el trmino esencial se refiere a
un elemento del negocio jurdico y, ms exactamente, a un elemento accidental del mismo.
La esencialidad a la cual se hace referencia
atiende a la especial relevancia e influencia que
el trmino ejercita sus efectos en el contrato,
y particularmente la desaparicin de dichos
efectos producto de la resolucin.
Mosco, Luigi, La resoluzione del contratto per
inadempimento, ob. cit., p. 171.
Asimismo, agrega que:
[] En la hiptesis del termino objetivo, a
diferencia de cualquier, a diferencia de lo que
sucede con el trmino subjetivo, no hay la
posibilidad que el retardo en el cumplimiento
deje cualquier margen de utilidad y, por ende, se
tenga una solicitud de cumplimiento tardo por
parte del acreedor. La razn de esta diferencia
est en el propio hecho que, como se aprecia,
la esencialidad del trmino objetivo deriva de la
naturaleza misma de la prestacin, por lo que
tambin la necesidad del pronto cumplimiento
tienen carcter objetivo; donde la esencialidad
del trmino subjetivo deriva de la voluntad del
acreedor del cual ha declarado en el contrato
que no aceptar una prestacin tarda, y por lo
tanto no es exclusivo que pueda sucesivamente
encontrar una conveniencia en el cumplimiento
tardo [] En: Mosco, Luigi, La resoluzione
del contratto per inadempimento, ob. cit., p.177.
Por otro lado, Di Majo sostiene que en cuanto
a la esencialidad objetiva esta puede variar de
acuerdo a las direcciones jurisprudenciales
respecto a la multiplicidad no siempre homognea de lo que entienden por este concepto.
En: Di Majo, Adolfo, Voce: Termine (diritto
privato), en: Enciclopedia del diritto, vol. XLIV,
Miln: Giuffr Editore, 1992, pp. 204-205.
En doctrina nacional, sobre la distincin entre el
plazo esencial, vase por todos: Forno Flores,
Hugo, El plazo esencial y la tutela resolutoria,
en Estudios sobre el contrato en general. Por los
sesenta aos del Cdigo Civil Italiano (19422002), Seleccin, traduccin y notas de Leysser
L. Len, 2.a ed., Lima: Ara Editores, 2004,
pp. 983 y 996.
70
Instituto Pacfico
la campaa: la falta de disposicin durante

el da o la hora establecida, resuelve automticamente el contrato. Es claro que su
calificacin de esencialidad incide mucho
en las circunstancias del caso concreto: la
naturaleza de la prestacin depende del
empleo para el cual el acreedor la destina.
Sin embargo, se dice que el criterio de la
esencialidad puede ser tambin subjetivo: es
decir, vinculado a la previsin de las partes,
que califiquen ellas mismas el plazo de la
prestacin como esencial, o establezcan que su
infructuoso vencimiento resolver de manera
automtica el contrato. Se precisa que la previsin debe ser clara y unvoca: no bastaran
frmulas como perentoriamente, improrrogablemente, dentro y no ms all. En
realidad, parece difcil pensar que el plazo
subjetivamente esencial sea algo distinto
de una clusula resolutoria expresa []73.
Cuando se presenta la clusula, el

incumplimiento y la declaracin, el
supuesto de hecho resolutorio queda
perfeccionado74. A diferencia de los supuestos anteriormente mencionados, en
donde de una u otra forma se requiere de
alguna actuacin o declaracin, sea judicial o extrajudicial; para el caso concreto
de la resolucin por vencimiento del
plazo esencial, no se requiere de ninguna actividad de acuerdo con el artculo
1457 del Codice Civile Italiano, al menos
positiva para que opere el efecto resolutorio; esta inclusive sobreviene en caso
del silencio. En este sentido, seguimos a
Forno que seala:
73 Roppo, Vincenzo, Il Contratto, ob. cit., p.908.

incumplimiento, en: Temas de Derecho Contractual, ob. cit., p.134.

[] Resulta, en consecuencia, que el silencio
es un acto de naturaleza (o mejor dicho con
efecto) negocial en cuanto se le atribuye el
significado de una manifestacin de voluntad
del sujeto. Por la particular conformacin que
se ha dado a la resolucin por vencimiento del
plazo esencial la forma en que el acreedor debe
expresar su voluntad es precisamente omitiendo toda manifestacin positiva []75.
En suma, el plazo de cumplimiento,

en general, es el que conecta a la prestacin con el plazo para el cumplimiento.
Empero, existen ciertas circunstancias
en el tiempo que lo hacen tan relevante
como la prestacin misma. Es por esta
razn que se llama plazo esencial. De la
misma forma, tenemos que de acuerdo
con el Cdigo, si no se ha pactado el
plazo del cumplimiento, la prestacin
debida se entiende instantnea, esto de
conformidad con el artculo 1240 del
Cdigo Civil que refiere lo siguiente:
de 1984.- Si no hubiese plazo designado, el
acreedor puede exigir el pago inmediatamente
despus de contrada la obligacin.(La cursiva
es nuestra).
Cuando las partes han establecido

un plazo dejan de lado la aplicacin
automtica del artculo 1240 del Cdigo
Civil y se someten a la regulacin del
vencimiento del plazo contenida en el
artculo 179 que seala lo siguiente:
1984.- El plazo suspensivo se presume establecido en beneficio del deudor, a no ser que
del tenor del instrumento o de otras circuns75 Loc. cit.

tancias, resultase haberse puesto en favor del
acreedor o de ambos.
Del anlisis normativo del artculo

previamente citado, cuando se seala
que el plazo est establecido en beneficio del deudor significa que el acreedor
no puede exigir prestacin sino hasta
cuando expire el plazo. La consecuencia
lgica de lo anterior es que el efecto del
plazo impacta en el derecho de crdito
del acreedor mediatizndolo y prolongando su exigibilidad en el tiempo. Es
por ello, que el plazo sirve para extender
la posibilidad de exigir el derecho de
crdito del acreedor. Segn ello, el plazo
opera sobre el derecho del acreedor pero
no necesariamente retarda la posibilidad
de cumplir con la prestacin. Lo ltimo
representa la excepcin a la regla cuando
el pago antes del vencimiento del plazo y
dicha situacin se origina en la voluntad
del propio deudor.
Por el contrario, cuando el plazo
establecido en beneficio del acreedor significa que este puede exigir, en cualquier
momento del ter obligacional, el cumplimiento de la prestacin a cargo del
deudor, y este no puede pagar antes del
plazo porque el acreedor es quien determina cundo se entiende por cumplida
la obligacin. Por todo lo mencionado,
el acreedor tiene el beneficio de la exigibilidad del plazo, por ejemplo, podemos
pensar en la devolucin anticipada en
el contrato de depsito recogida en el
artculo 183376.
1984. El depositario que tenga justo motivo
Actualidad Civil
71
Actualidad
Civil
Especial del mes
Entonces, al encontrarnos ante un

supuesto de resolucin del contrato
por vencimiento del plazo esencial, el
tiempo que media entre el momento de
la celebracin del contrato y el que est
previsto negocialmente funge de lmite
en la media que se pueda cumplir con
la prestacin.
Por ltimo, el artculo 179 seala la
ltima hiptesis en la cual el plazo est
dispuesto a favor de ambas partes, la ejecutabilidad y exigibilidad de la prestacin
son del mismo modo afectadas de suerte
que antes de la expiracin del plazo el
deudor no puede ejecutar prestacin y el
acreedor no puede reclamar la ejecucin
de la misma.
Se puede afirmar, entonces, que el
transcurso del plazo previsto lesiona el
inters del acreedor y genera, en consecuencia, el incumplimiento definitivo del
contrato por el vencimiento del propio
plazo que resulta siendo esencial para la
consecucin de su objetivo.
En sntesis, se puede incorporar el
plazo esencial bajo la normativa del Cdigo Civil peruano de 1984, mediante
la clusula resolutoria expresa, indicando
expresamente que la entrega tarda hace
intil el inters del acreedor. En funcin
a ello, el solo transcurso del tiempo, sin
necesidad de la constitucin en mora,
activar la tutela resolutoria a travs del
pacto de la resolucin expresa.
para no conservar el bien puede, antes del plazo
sealado, restituirlo al depositante, y si este se
niega a recibirlo, debe consignarlo.
72
Instituto Pacfico
5. Conclusiones
Debemos destacar que los remedios
en general encuentran sustento en la
tica a Nicmaco mediante un juicio de
justicia correctiva, corregir el equilibro
patrimonial y el equilibro de la operacin
econmica que subyace a cada contrato,
o el decaimiento del sinalagma funcional.
En virtud a ello, es que se prev un elenco
de remedios con la finalidad de corregir
dicha anomala. Algunos remedios buscan
la conservacin del contrato, otros buscan
solo evitar que la parte siga vindose afectada por el incumplimiento y emplean
la tutela resolutoria para poner fin al
contrato, o como una medida preventiva.
De lo estudiado precedentemente
existen remedios generales y particulares.
Los remedios generales se encuentran
regulados en el artculo 1219 del Cdigo
Civil peruano de 1984. Dentro de este
primer grupo de remedios encontramos
los siguientes: (i) el empleo de las medidas
legales; (ii) la ejecucin forzada por el
propio acreedor; (iii) la ejecucin forzada
por un tercero; y. (iv) la tutela resarcitoria.
Dentro del segundo grupo de remedios
que tutelan la economa contractual frente
al fenmeno del incumplimiento debemos resaltar los remedios resolutorios, los
cuales se clasifican en (i) la resolucin por
incumplimiento; (ii) la resolucin judicial
o arbitral; (iii) la clusula resolutoria expresa; y (iv) la resolucin por vencimiento
del plazo esencial.
En suma, estos son los remedios que
protegen al contrato desde una perspectiva general y buscan, a travs del juicio
de justicia correctiva, la tutela de la parte

afectada con el incumplimiento.
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Actualidad Civil
73

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