En la actualidad, las economas del mundo estn viviendo un proceso de grandes

transformaciones debido a los nuevos retos que impone la globalizacin. Esto exige que las

empresas logren dominar nuevas habilidades para adecuarse a los cambios en

la tecnologa de produccin, en las tecnologas de informacin y en los requerimientos y
necesidades de los consumidores de todo el mundo. El reto que plantea la globalizacin es el de
ser competitivos no solo localmente, sino tambin internacionalmente, pues todas las empresas

servicios similares estarn en pugna por las mejores

oportunidades del mercado global. En este contexto, la libre competencia en los mercados y
de la zona que produzcan bienes o

las polticas de libre competencias cobran relevancia particular, pues ellas determinan el
escenario ms propicio para que las empresas logren los estndares de competitividad que
se necesitan en este nuevo orden de cosas. La vigencia efectiva de la libre competencia en los
mercados nacionales, a travs de la creacin de una institucionalidad que haga valer las reglas
de juego de manera clara y creble, constituye una de las claves para lograr la
los mercados internacionales exigen hoy en da de las empresas.

eficiencia que

En los mercados competitivos cada da surgen nuevas ideas, y nuevas

empresas intentan posicionarse como lderes del mercado, desafiando de esta
manera a los participantes previamente establecidos. De esta forma, y como es
de esperarse, en este tipo de mercados las empresas se ven impulsadas a ser
cada vez ms eficientes, innovadoras, productivas, inversoras y propositivas, y
se ven alentadas a alcanzar eficiencias por distintos medios para convertirse
as en competidores ms fuertes y reconocidos en su actividad diaria. En este
entendido, puede suponerse que la competencia conlleva a un resultado de
una mayor variedad de bienes y servicios, mejores condiciones en el mercado,
y trae consigo beneficios para los productores y principalmente para los
consumidores.

En la averiguacin del recto sentido del artculo 82 TCE es importante analizar,

aunque sea brevemente, los sistemas antitrust que le precedieron y sirvieron
de orientacin o, al menos de punto de referencia frente al que tomar posicin.
Ello ayudar a comprender de qu modo o, al menos, segn qu modelo
quisieron resolver los redactores del Tratado de Roma el control de las
posiciones dominantes.
Al entrar sobre los antecedentes del artculo 82 TCE; la doctrina suele destacar
cuatro legislaciones antitrust que conocan muy bien y tuvieron presentes los
autores del Tratado de Roma a la hora de redactar la norma antiabuso del
Tratado (ahora artculo 82) TCE.; la legislacin antitrust americana y su texto
central, la Sherman Act de 1890; los principios rectores de la que habra de ser
la Ley alemana contra las restricciones de la competencia de 27 de julio de
1957; y el tratamiento legislativo que se daba a la competencia en el Derecho
francs y, en especial, en la Ordenanza francesa de 30 de junio de 1945
Tambin debe considerarse un antecedente de no poca importancia el artculo
66 CECA, que fue redactado por los mismos autores que el artculo 82 TCE.
I) EL ARTCULO 2 DE LA SHERMAN ACT: LA IDEA DE ABUSO O MONOPOLIZACIN
EN EL MBITO AMERICANO.
A) IMPORTANCIA.
La Sherman Act, que era bien conocida por los redactores del Tratado, fue un
importante punto de referencia a la hora de configurar el sistema europeo de
defensa de la competencia y, dentro de l, el artculo 82 TCE. Ello no es
extrao, si se tiene en cuenta que en 1957 la tradicin antitrust americana
llevaba dcadas de vida y haba dado lugar a un inmenso corpus jurdico fruto
del estudio y prctica de millares juristas, magistrados y funcionarios; que este
credo econmico fue impuesto a Alemania y Japn por las fuerzas de ocupacin
que deban controlar las medidas de desconcentracin y de descarterizacin; y
que el pensamiento antitrust americano influy en parte sobre el pensamiento
de la Escuela de Friburgo, cuyo pensamiento se tradujo en la Ley alemana de
1957.
B) TRATAMIENTO DEL ABUSO EN MBITO AMERICANO.
A) SIGNIFICADO DEL TRMINO MONOPOLIZACIN DEL ARTCULO 2 DE LA
SHERMAN ACT.
El empleo del verbo monopolizar en el artculo 2 de la Sherman Act, indica
que la monopolizacin consiste ms en un comportamiento que en una
situacin de mercado dada. Este comportamiento poda alcanzar tres grados.
Ser una conducta coercitiva u opresiva que no tuviera otro objeto que la de

eliminar al contrario ms dbil. Ser una conducta que, aunque en s misma no

fuera abusiva pues sera lcita si la realizara una empresa que no domina el
mercado, tiende a perpetuar la posicin de dominio de una determinada
empresa debido a los obstculos artificiales que erige Pero, en cualquier caso,
en todas las conductas vistas, la monopolizacin consiste en un
comportamiento frente a la competencia (no frente a los consumidores), un
modo de adquirir o mantener el poder de mercado, un elemento de
comportamiento que contribuye a transformar la posesin del poder de
monopolio en una infraccin a la Sherman Act.

B) OBJETO Y LMITES DE LA IDEA DE MONOPOLIZACIN EN EL MBITO

AMERICANO:
LA EFICIENCIA Y EL ABUSO.
Cabe preguntarse entonces qu valor se da a la eficiencia y a la proteccin de
los clientes y proveedores en la calificacin de una conducta como
monopolizadora o abusiva; o, dicho de otro modo, qu papel jugaba en este
esquema la eficiencia como justificante exonerador del monopolio, qu ocurra
con aquella conducta que, aunque idnea para conducir a la posicin de
dominio, reportaba sin embargo un mayor bienestar para los consumidores.
Como hemos visto, cuando el artculo 2 de la Sherman Act. prohbe la
monopolizacin, en el mbito antitrust americano se entenda slo referido al
comportamiento de la empresa frente a la competencia.
la ley americana no permite que una empresa consiga o mantenga el poder de
mercado, mediante el recurso a prcticas que no sean econmicamente
inevitables aunque ello se quiera justificar con pretendidas ventajas sociales
resultantes. Ello no significa, sin embargo, que se renuncie a alcanzar la
mxima eficiencia, lo que ocurre es que se parta de una doble presuncin. De
un lado se presume que la adquisicin de poder de monopolio por medios
coercitivos, artificiales o simplemente de previsible resultado monopolizador,
va acompaada de la intencin de sacar provecho de ese poder. Y, de otro,
haba la profunda conviccin de que una competencia estructural efectiva era
el mejor medio para alcanzar la eficiencia y el consiguiente bien estar del
consumidor, que se alcanzaran indirectamente con la salvaguarda de una
adecuada estructura competitiva. Adems, se vea esta solucin como la ms
(sino la nica) respetuosa con la libertad de empresa, que se vera
indebidamente restringida si se admitiera la reglamentacin directa del
ejercicio del poder de mercado, aunque slo fuera el dominante . En fin, se
pretenda conseguir una economa que funcionase eficazmente sin necesidad
de controles administrativos. Por ello, se entenda que, una vez el poder de
monopolio haba sido legalmente adquirido y mantenido, el juez no poda ir

ms all y reglamentar la poltica comercial de la empresa frente a los

consumidores. Cuando el poder de monopolio deviene lcito, el juez no podr
actuar en base al artculo 2 de la Sherman Act, aunque el monopolio use
aburridamente su poder de mercado frente a los consumidores.
C) REMEDIOS CONTRA LA MONOPOLIZACIN. Cuando la conducta de que se
trate era calificada como monopolizadora, en funcin de los criterios vistos, los
tribunales americanos podan reaccionar de dos modos. Mediante medidas de
comportamiento, que permiten a los tribunales prohibir u ordenar el cese de la
conducta que est en la base del poder de monopolio. O bien mediante
medidas estructurales o de desconcentracin. Cuando las medidas de
comportamiento se descubran insuficientes para restablecer una situacin de
suficiente competencia, los tribunales podrn optar por acudir a medidas
estructurales o de desconcentracin, tanto si se trata de acuerdos,
concentraciones o, simplemente, de empresas aisladas, es decir, de
monopolios que no hayan sido fruto de un concierto o concentracin de
empresas preexistentes .Como se ha visto, la conducta monopolizadora
transforma la posesin del poder de mercado en una infraccin a la Sherman
Act. En ambos casos, lo que se pretende es atacar la causa misma del poder de
mercado.
II) EL ARTCULO 66 DE LA CECA.
Otro importante antecedente que conocan bien los redactores del Tratado de
Roma y que tuvieron presente, es el artculo 66 CECA. Sin embargo la
redaccin de ambos preceptos no es exactamente la misma, pese a que
obedecen al mismo fin de evitar el abuso del poder de dominio . En efecto, si
se contrastan ambas normas se observan notables diferencias. Primero,
mientras en el artculo 82 TCE no se regula ni dice nada sobre el modo de
adquirir la posicin de dominio, sino que se limitaron a admitirla y a condenar
el abuso; el artculo 66 CECA regula con severidad y detalla uno de los modos
tpicos de adquirir la posicin de dominio, las concentraciones, a las que
somete a una autorizacin previa necesaria y reglada, no admitiendo las que
confieran a los interesados ..., el poder de:
Determinar los precios, controlar o limitar la produccin o la distribucin u
obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en una parte
importante del mercado de tales productos, o
Sustraerse a las normas sobre la competencia que resulten de la aplicacin
del presente Tratado, estableciendo, en particular, una posicin artificialmente
privilegiada, que implique una ventaja sustancial en el acceso a los
abastecimientos o a los mercados. .

CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS: ABUSO DE POCISION DE DOMINIO

Conductas anticompetitivas:
En contraposicin, el desarrollo de conductas que impidan o restrinjan la
competencia, o que intenten desplazar a los competidores existentes en un
mercado, perjudican en ltima instancia a los consumidores, las empresas, y
por supuesto los intereses de toda la sociedad. De ah, que dichas conductas se
encuentre prohibidas por la legislacin de competencia, y se consideren como
prcticas lesivas a la competencia, y por lo tanto ilegales. Estas conductas
anticompetitivas, se enmarcan en lo que comnmente se conoce como
prcticas absolutas y prcticas relativas, las cuales pueden adoptar distintas
modalidades y que se explican a continuacin.
Prohibicin absoluta.As, las prcticas anticompetitivas absolutas son conocidas tambin como
acuerdos colusorios o carteles, y se configuran como cualquier tipo de acuerdo,
pacto o convenio entre agentes econmicos competidores entre s (es decir,
que se encuentren en un mismo eslabn de la cadena de valor, y por lo tanto

participan del mismo mercado), a fin de manipular o fijar los precios u otras
condiciones de compra o venta bajo cualquier forma, que intenten fijar o limitar
las cantidades de produccin a ofrecer al mercado, repartirse el mercado, o
coordinar posturas en licitaciones pblicas o privadas.
Este tipo de prcticas son consideradas como las ms dainas para la
competencia, ya que generan repercusiones muy graves para el bienestar de
los consumidores, restringiendo el buen funcionamiento del mercado, y
creando condiciones desfavorables en trminos de precios, disponibilidad de
bienes y servicios, y afectando los aspectos de calidad e innovacin por medio
de la coordinacin de acciones entre los competidores. Por lo tanto, permitir
que este tipo de prcticas se lleve a cabo en los mercados, conllevara a
resultados perniciosos para el buen funcionamiento de los mercados y la
economa en su conjunto; entonces, es justificable desempear acciones de
prevencin y eliminacin de dichas prcticas e imponer las respectivas
sanciones y condiciones para los agentes econmicos involucrados en tales
conductas.
Prohibicin relativa.Por otra parte, adicionalmente a las conductas colusorias o carteles, existen
prcticas que tambin son lesivas a la competencia, y que se denominan
prcticas anticompetitivas relativas. Por ejemplo, y para poder explicarlas de
mejor manera, supongamos que en un entorno dinmico del mercado sea
natural la existencia de empresas ms eficientes que otras, con mayor tamao,
mayor porcin de mercado, mejor nivel de tecnificacin, entre otros; y de igual
manera, podra suponerse que las empresas menos eficientes a la larga se
vean desplazadas del mercado y opten por abandonarlo al no poder soportar,
entre otros, las presiones va costos que le demandara el sostenimiento de su
actividad. Lo interesante de la relacin antes descrita es que posiblemente la
empresa que resulta ms eficiente que las dems crezca de tal forma que
pueda llegar a dominar el mercado, y a actuar con cierta independencia de sus
competidores, proveedores y clientes dentro de un mercado relevante en que
participe. Aqu estaramos entonces ante una situacin de una empresa con
posicin de dominio en un mercado relevante en particular, considerando la
sencillez de nuestro ejemplo a efectos ilustrativos.

Cabe aclarar que hasta el momento en nuestro ejemplo no hemos descrito la

configuracin de una prctica anticompetitiva relativa, solo hemos intentado
contextualizar una situacin de posicin de dominio en el mercado, que por s
sola no constituye una violacin al derecho de competencia. Sin embargo,
podra darse el caso de que empresas con posicin de dominio y que cuenten

con un poder sustancial de mercado adopten conductas anticompetitivas para

mantener o, inclusive, incrementar su posicin y poder en el mercado.
Por lo tanto, el derecho de competencia considera como una prohibicin, dadas
sus afectaciones a la competencia y al bienestar de los consumidores, las
acciones que constituyan un abuso de la posicin dominante de un agente
econmico en un mercado, que adopte medidas para la creacin de obstculos
a la entrada de nuevos competidores o a la expansin de los existentes;
acciones para limitar, impedir o desplazar en forma significativa la
competencia; la utilizacin de precios predatorios es decir por debajo de los
costos, con el fin de eliminar competidores o impedir el acceso de nuevos-; la
discriminacin de precios; la aplicacin de restricciones verticales; la aplicacin
de compras o ventas atadas; y las negativas de trato o venta.

ABUSO DE POCISION DE DOMINIO

Qu es el abuso?
Pese a su poder e influencia las empresas con posicin de dominio en el
mercado tambin tienen lmites legales con respecto a sus rivales, los
mercados en los que actan y los consumidores. Segn la RAE se trata de una
actuacin comercial prohibida, realizada en perjuicio de otras empresas o de
los consumidores, que se prevale de una situacin de ventaja. En otras
palabras es el matoneo (bullying) empresarial.
CONCEPTO
El abuso de posicin dominante es las conductas unilateral de una o varias
empresas con posicin de dominio en el mercado, que restringe indebidamente
la competencia, por lo que est prohibida tanto por la normativa comunitaria
europea y por nuestra legislacin peruana donde establece que Estas prcticas
restrictivas de la competencia consisten en acuerdos, decisiones,
recomendaciones o prcticas concertadas realizadas por agentes econmicos
independientes, que tengan por objeto restringir, impedir o falsear la libre
competencia. Dentro de estas conductas anticompetitivas tenemos al Abuso de
Posicin de dominio, contenida en la Ley de Represin de Conductas
Anticompetitivas Decreto Legislativo N 1034, la misma que seala que
existir abuso cuando un agente econmico que ostenta posicin dominante en
el mercado relevante utiliza esta posicin para restringir de manera indebida la
competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o
potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar
dicha posicin.

Es importante resaltar que no est prohibida la posicin de dominio en s misma, sino las
conductas abusivas que de ella puedan derivarse.
Para analizar si un comportamiento empresarial es constitutivo de un abuso de posicin
dominante y, por lo tanto, est prohibido, hay que determinar sucesivamente cul es el
mercado o mercados relevantes afectados; si en esos mercados existe una posicin de
dominio de una empresa o de varias conjuntamente, y si el comportamiento de la empresa o
empresas en posicin de dominio puede ser calificado de explotacin abusiva de una
posicin dominante.
Posicin de dominio como situacin de fortaleza comercial respecto de los competidores
Tradicionalmente, se 'ha entendido la posicin de dominio como la situacin de
superioridad comercial en que se encuentra una empresa en relacin a sus competidores, la
que reviste al agente econmico de la habilidad de excluir del mercado a los mismos o, al
menos, de contenerlos (por ejemplo, impidiendo a estos la obtencin de economas de
escala que les permitan competir de manera eficiente en el mercado), distorsionando el
proceso competitivo
La superioridad comercial de una empresa sobre sus competidores obedece a diversos
atributos, tales como ventajas de costo (economas de escala o mbito), grado de
penetracin de la industria, reputacin de la marca, acceso a activos estratgicos, canales de
distribucin, fuentes de financiamiento, etctera.
Esta caracterizacin de la posicin de dominio ha sido utilizada por el TDLC en sus
Sentencias N 47'2, 65'3, 7814y 10315. As, por ejemplo, la Sentencia N 78 establece que
"para determinar si una empresa tiene o no poder de mercado, es necesario analizar una
serie de factores, entre ellos, su cuota de participacin de mercado, la existencia o no de
barreras de entrada, y otras caractersticas propias del mercado en estudio, como por
ejemplo la importancia de la innovacin tecnolgica, el grado de diferenciacin de los
servicios provistos y el espacio de mercado disponible o esperado para el crecimiento de las
firmas incumbentes o para la entrada de nuevos competidores".
Posicin de dominio como aptitud de cobrar precios superiores a los competitivos
Bajo esta mirada ms econmica de la posicin de dominio, lo que caracteriza al agente
dominante es su capacidad para afectar el bienestar de los consumidores, ya sea
restringiendo la cantidad producida o incrementando los precios del bien o servicio que
ofrece por sobre los niveles de equilibrio competitivo. Por cierto, la capacidad de afectar a
los consumidores requiere de la capacidad para actuar "con un grado relevante de
independencia respecto de estos ltimos.
II. DEFINICIN DEL MERCADO RELEVANTE

Desde la perspectiva de la poltica de competencia, el mercado relevante o mercado de

referencia viene determinado por la confluencia de una doble dimensin: mercado de
producto/servicio y mercado geogrfico.
Es algo as como estar en los eslabones superiores de la cadena alimentaria del
mundo empresarial. Dado que la posicin de dominio se predica en un mercado
determinado, el trmino usual es el del mercado relevante. Aunque el
trmino mercado tiene varios significados, para el r- gimen de competencia
mercado es un producto o un grupo de productos en un espacio geogrfico
determinado al cual se le hacen una serie de anlisis econmicos y jurdicos
con el propsito especfico de obtener conclusiones relacionadas con el poder
de mercado o la realizacin de posibles conductas anticompetitivas. El
mercado relevante es entonces un concepto tcnico compuesto por elementos
econmicos y jurdicos de los cuales en las prximas secciones veremos los
primeros, a saber, el mercado del producto y el espacio geogrfico.

1. MERCADO RELEVANTE DEL PRODUCTO.

Se entiende por mercado de producto el conjunto de productos y servicios que los
consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razn de sus caractersticas, su
precio, o el uso que prevean hacer de ellos. Excepcionalmente se puede llegar a considerar
que productos o servicios no sustituibles para el consumidor forman parte del mismo
mercado, cuando exista una alta sustituibilidad entre ellos desde el lado de la oferta (dos
tipos de papel de muy diferente calidad y precio que para el consumidor no seran
sustituibles pueden considerarse parte del mismo mercado cuando los fabricantes puedan
cambiar su produccin de uno a otro y venderlo a corto plazo y sin tener que realizar
inversiones significativas).