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Resumen
El derecho de los nios, nias y adolescentes a ser odos/as y a ser representados/as por un
abogado encuentra su fundamento en normativa nacional e internacional.
El 27 de noviembre de 2013 la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires aprob la ley
14.568 en virtud de la cual crea la figura del abogado/ del/a nio/a en el mbito provincial.
El objetivo del presente trabajo consiste en analizar la figura del abogado/a del nio a la luz
de los estndares de derechos humanos de la niez. En primer lugar, se har un recorrido
por los orgenes, la legislacin nacional y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin sobre la temtica. En segundo lugar, se analizar la normativa provincial sobre el
abogado/a del/a nio/a.
1.
La Corte Federal de los Estados Unidos ha sido pionera en el reconocimiento de las garantas
procesales de los/as nios/as y, especficamente, del derecho a contar con un abogado/a. En
este ltimo sentido, es preciso hacer referencia al caso Gault de 1967. Gerald Gault fue
arrestado a la edad de 15 aos por hacer llamadas telefnicas obscenas a su vecina. En ese
momento, l estaba bajo probation, porque meses atrs haba sido encontrado con otro
Abogada graduada en la Universidad Nacional de La Plata, UNLP (2011) y candidata a Magster en Derechos Humanos
(UNLP). Actualmente se desempea como coordinadora del rea de Justicia de la Asociacin por los Derechos Civiles y es
docente adscripta a la Ctedra II de Derecho Penal I de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la UNLP. Contacto:
cleonardi@adc.org.ar. La autora agradece los comentarios valiosos de Ernesto Domenech.
chico que haba robado una billetera de la cartera de una seora. Cuando fue detenido por
las llamadas telefnicas, sus padres estaban trabajando, de hecho los padres no supieron
que su hijo estaba detenido hasta mucho ms tarde, cuando fueron notificados de la
realizacin de la audiencia que se realizara pocas horas despus. La audiencia fue
meramente forma, y el tribunal dijo que el chico necesitaba proteccin del sistema judicial;
durante la audiencia, el juez no le advirti que tena derecho a permanecer en silencio;
tampoco le dijo que tena derecho a un abogado. Gault fue colocado en la Arizona State
Industrial School durante seis aos, por perturbar la paz. Si Gault hubiese sido tratado
como un adulto, habra sido condenado, como mximo a 60 das de prisin con un mximo
de 50 dolares de multa. Ante la imposibilidad de recurrir la decisin, los padres interpusieron
un habeas corpus, que fue desestimado. Esa desestimacin fue recurrida ante la Corte
Suprema de los Estados Unidos. La decisin de del alto tribunal estableci que una persona
que no ha cumplido 18 aos tiene los siguientes derechos procesales bsicos: a ser
informado de todos los cargos; a recibir consejo; a controlar la prueba; a no ser obligado a
declarar contra s mismo. La Corte Federal tambin dijo que el joven necesita asistencia legal
para poder comprender sus problemas con la ley, para poder comprender ms
inteligentemente los hechos e insisti en la necesidad de un procedimiento llevado
regularmente (Kemelmajer de Carlucci, 2004).
Por su parte, la Convencin Europea sobre el ejercicio de los Derechos del Nio de
Estrasburgo (1996) en su Captulo II, desarrolla los derechos del nio en el proceso. Entre
ellos se encuentran el de designar su propio abogado, de demandar y estar en juicio y la
celeridad en los procesos donde los nios son parte.
En Francia, el nio puede designar su abogado directamente. En este caso, el abogado debe
informar de su aceptacin al juez que entender de la causa. Se encuentra prevista inclusive,
la solicitud efectuada al juez por parte del propio nio, de designacin de un abogado. En
cuanto a la remuneracin del letrado, la misma es realizada por el propio gobierno (Lucero,
2012).
2.
En Argentina, se han aprobado diversas normas, tanto en el mbito nacional como local, que
reconocen el derecho del nio/a contar con un abogado. Veamos cuales son:
De este modo, la designacin del abogado puede realizarla el nio por s mismo, siempre
que cuente con la edad y grado de madurez suficiente.
Sin embargo, la norma restringe el derecho a la asistencia tcnica a los casos en que exista
conflicto de intereses. Si bien, como se ha sostenido, en la prctica estos sern los casos ms
frecuentes, no parecera respetuoso de los derechos de los nios establecer lmites que no
encuentran sustento constitucional (Leonardi, 2014). En ese sentido, el derecho a la defensa
se encuentra amparado por normativa constitucional y legal, y deber respetarse
atendiendo a la autonoma progresiva del nio.
Por su parte, Garca Mndez al comentar la redaccin del Anteproyecto de Cdigo Civil,
sostuvo que el artculo 26 se limita a reconocer la figura del abogado del nio slo a casos
de conflicto de intereses con los padres, lo que constituye una contradiccin con la
normativa internacional y nacional que consagran la figura del abogado del nio con
extensin a todos los supuestos en que se encuentren en juego sus derechos (Garca
Mendez, 2012: 6).
Adems, tanto la ley 26.061 como varias legislaciones provinciales sobre la figura del
abogado/a del/a nio/a no hace referencia alguna sobre la necesidad de que exista un
conflicto de intereses para determinar la procedencia de la asistencia letrada.
Por ello, entendemos que limitar la figura del abogado/a del/a nio/a al caso estipulado se
aparta de los estndares en materia de derechos humanos de los nios. En consecuencia,
ante el eventual conflicto normativo entre las legislaciones provinciales y el nuevo Cdigo
Civil, debe imperar el principio pro persona, el cual, en palabras de Mnica Pinto, constituye:
a la norma ms amplia, o a la
Por su parte, la ley N 114, cuyo objeto es la proteccin integral de los derechos de las nias,
nios y adolescentes, reconoce el derecho de nias, nios y adolescentes a contar con
patrocinio jurdico3.
La ley 114 en su artculo 35 inciso c) dice: Son ejes que sustentan las polticas pblicas de proteccin integral de los
derechos: propiciar la constitucin de organizaciones y organismos para la defensa de los derechos de nios, nias y
adolescentes que brinden asesoramiento y patrocinio jurdico gratuito, deduzcan denuncias o promuevan acciones ante
tribunales, asesoras, fiscalas y defensoras oficiales. El artculo 70 inciso g) dice: Son funciones de las Defensoras Zonales:
otorgar patrocinio jurdico gratuito, cuando lo estime necesario o conveniente, a nias, nios, adolescentes y a miembros de su
grupo familiar.
4
Asesora General Tutelar, resolucin 024/13, artculo 2.
Santa Cruz
La ley provincial N 3.062 establece el derecho del nio [a] ser asistido por un letrado
preferentemente especializado en niez y adolescencia desde el inicio del procedimiento
judicial o administrativo que lo incluya, sin perjuicio de la representacin promiscua que
ejerce el Ministerio Pupilar... y crea el Registro de Abogados Patrocinantes de los Nios/as y
Adolescentes en jurisdiccin del Tribunal Superior de Justicia.
Sin embargo, es el Ministerio Pblico quien desempea la figura del Abogado del Nio. Por
ejemplo, en los procedimientos de adopcin de una medida de separacin del nio de su
grupo familiar, se da intervencin a este rgano del Poder Judicial para que asista
jurdicamente y ejerza la defensa legal y tcnica, de las personas menores de 14 aos de
edad, conforme el lmite establecido en la propia ley. Tal designacin no excluye la
intervencin de otro Defensor, ejercida en su rol tradicional del artculo 59 del Cdigo Civil
(Lucero, Ob. Cit).
Chubut
En cumplimiento de la normativa internacional y nacional, la Defensora General de Chubut
aprob la resolucin 62/12 por la cual el Ministerio de la Defensa Pblica asume
provisionalmente y hasta la creacin de una dependencia estatal especializada en la
Provincia del Chubut, la obligacin de brindar a nios, nias y adolescentes, asistencia y
patrocinio letrado desde el inicio de todo proceso judicial o administrativo que los incluya,
cuando existiere divergencia de intereses u opinin con sus representantes y se encuentren
en condiciones de formarse un juicio propio en atencin a su edad y madurez.
breve posible, solicitar la restitucin del vnculo familiar y, en fin, impetrar ante la autoridad
administrativa o judicial, segn corresponda, cuanta accin y medida de proteccin resulte
necesaria para la mejor defensa del inters de su asistido.
Santa Fe
En la Provincia de Santa Fe, la ley 12.967 consagra el derecho de las nias, nios y
adolescentes a: ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y
adolescencia, en forma privada y confidencial desde el inicio del procedimiento judicial o
administrativo que lo afecte (artculo 25 inciso e.).
Corrientes
En Corrientes, el artculo 41 de la Constitucin Provincial establece el derecho de los nios a
ser asistidos por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia, desde el
inicio del procedimiento judicial o administrativo que los incluya.
Por su parte, la Cmara de Diputados provincial otorg media sancin al proyecto de ley que
crea, en el mbito de la Provincia de Corrientes, la figura del Abogado del Nio6.
3.
Justicia de la Nacin.
5
Ver Diario El Protagonista. Di Bert propone la creacin del Registro Provincial del Abogado del Nio. 5/8/2014. Disponible
en:
http://www.elprotagonistaweb.com.ar/noticias/val/9545-3/di-bert-propone-la-creaci%C3%B3n-del-registro-provincial-delabogado-del-ni%C3%B1o.html
6
Ver http://www.prensadiputadosctes.com.ar/notadesplegada.php?id=03443
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin fall que el juez de la causa deba designar un
letrado especializado en la materia a los efectos de atender primordialmente al inters del
nio y con el objeto de que las nias implicadas en la causa sean escuchadas con todas las
garantas a fin de que puedan hacer efectivos sus derechos.
Civil present un recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en virtud
de la renuncia al patrocinio que present la letrada de la nia.
De ello se desprende que el mximo tribunal rechaza la designacin del abogado de la nia,
desconociendo el principio de autonoma progresiva consagrado por la normativa
convencional con jerarqua constitucional y adopta una interpretacin restrictiva de las
normas.
Sin embargo, la Corte entendi que los nios no haban sido odos en el proceso y
atendiendo al inters superior del nio, solicita al juez que les designe un abogado
especializado en la materia a fin de garantizar que sean escuchados y puedan hacer efectivos
sus derechos. De este modo, la Corte confunde el derecho a ser odo, el cual debe hacerse
efectivo en todo procedimiento judicial o administrativo, con el derecho a la asistencia
letrada, el cual deber atender al principio de la autonoma progresiva.
4.
El artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (en adelante CDN), por un lado,
reconoce el derecho de cada nio de expresar su opinin libremente en todos los asuntos
que lo afectan y el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en
cuenta, en funcin de la edad y madurez del/a nio/a (artculo 12.1). De este modo, los
Estados se comprometen a reconocer ese derecho y a garantizar su observancia escuchando
las opiniones del/a nio/a y tenindolas debidamente en cuenta. Tal obligacin supone que
los Estados, con respecto a su respectivo sistema judicial, deben garantizar directamente ese
derecho o adoptar o revisar leyes para que el nio pueda disfrutarlo plenamente (Comit de
los Derechos del Nio, 2009).
En el caso Atala Riffo y Nias vs. Chile, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante Corte IDH) estableci que el aplicador del derecho, sea en el mbito
administrativo o en el judicial, deber tomar en consideracin las condiciones especficas del
menor de edad y su inters superior para acordar la participacin de ste, segn
corresponda, en la determinacin de sus derechos (Corte IDH, 2012, prrafo 108).
Adems, el Comit de los Derechos del Nio destac que el artculo 12 se aplica tanto a los
nios pequeos como a los de ms edad. Como portadores de derechos, incluso los nios
ms pequeos tienen derecho a expresar sus opiniones, que deberan tenerse debidamente
en cuenta en funcin de la edad y madurez del nio (Comit de los Derechos del Nio,
2006).
Asimismo, la CDN establece el derecho del nio a ser odo. El artculo 12.2. dice: Con tal fin,
se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o
de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional. En esa lnea, varias normas internacionales reconocen el derecho a ser odo a
todas las personas, incluidos los nios, nias y adolescentes7. As, la Corte IDH sostuvo que:
Por otra parte, el artculo 3.1 de la CDN consagra el inters superior del nio segn el cual:
[e]n todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del
nio. El concepto de inters superior del nio debe ajustarse y definirse de forma
individual, con arreglo a la situacin concreta del nio o los nios afectados y teniendo en
cuenta el contexto, la situacin y las necesidades personales. El Comit de Derechos del Nio
ha afirmado que:
[e]l inters superior del nio es semejante a un derecho procesal que obliga a los
Estados partes a introducir disposiciones en el proceso de adopcin de medidas para
El derecho a ser odo est establecido en: la Declaracin Universal sobre los Derechos Humanos (artculo 10), la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artculo XVIII), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(articulo 14, inciso 1) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 8, inciso 1).
En el mbito interno, como se mencion, la figura del abogado/a del nio/a ha sido
consagrada por normas locales y por la ley 26.061, la cual ha venido a ampliar las garantas
procesales contenidas en la CDN. En su artculo 27, inciso c) establece el derecho del/a
nio/a a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia
desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya ().
El artculo 1 cita tres normas como fundamento y a las cuales nos hemos referido
previamente: la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculo 12), el Pacto de San Jos
de Costa Rica o Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 8) y la ley 26.061
(artculo 27). Dicha mencin resulta acotada ya que, como se sostuvo, el derecho a ser odo
se encuentra en varios tratados internacionales de derechos humanos y en normas locales,
como la ley 13.2988 y 13.6349. Al mismo tiempo, la mencin a estas normas resulta
innecesaria Cul es el propsito de indicar dichas normas? No hubiese sido suficiente
indicarlas en la exposicin de motivos del proyecto de ley?
5.
La ley 14.568 no establece quien elige al abogado del nio. El artculo 2, en su segundo
prrafo, dispone en forma genrica: La asistencia jurdica y defensa tcnica ser provista a
partir de criterios interdisciplinarios de intervencin, fundados en el derecho de los nios y
nias a ser odos y en el principio del inters superior del nio.
10
hecho para realizar por s mismos actos jurdicos, y por lo tanto, descarta su participacin
como parte en el proceso y con la asistencia de un abogado 11.
La postura amplia sostiene que el derecho de defensa tcnica constituye una garanta del
debido proceso legal. Por lo tanto, la representacin del nio por un abogado siempre ser
procedente independientemente de la edad y madurez progresiva del nio. En ese sentido,
se ha sostenido que sin dudas, todo nio que se ve afectado por un proceso tiene derecho
a designar un abogado de su confianza, desde el inicio del proceso administrativo o judicial
que lo involucre y hasta su finalizacin. En caso que no lo designe el Estado le deber asignar
uno de oficio (Rodrguez, 2011: 29).
denomina menores impberes a aquellos que tienen menos de 14 aos, y menores adultos a quienes se encuentren entre
los 14 y los 18 aos (artculo 127).
11
Ver Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso M., G. c/ P., C. A. s/ tenencia de hijos, sentencia del 26/06/2012 y
Cmara Nacional de Apelaciones, Sala K. Caso RM. .C. s /proteccin especial, Sentencia de septiembre de 2006.
6.
La ley 14.568 diferencia la figura del abogado del nio de la del Asesor de Incapaces. El
artculo 1 dice: ... crase en el mbito de la Provincia de Buenos Aires la figura del Abogado
del Nio, quien deber representar los intereses personales e individuales de los nios, nias
y adolescentes...sin perjuicio de la representacin promiscua que ejerce el Asesor de
Incapaces (El nfasis me pertenece)
La figura del Asesor de Incapaces surge del artculo 59 del antiguo Cdigo Civil segn el cual:
A ms de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente
representados por el Ministerio de Menores, que ser parte legtima y esencial en todo
asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los
incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de
ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su
participacin.
Por su parte, la figura del Defensor Penal Juvenil fue creado por la ley 13.634, la cual
establece en su artculo 31 que: Los ...Defensores Oficiales Penales del Joven, tendrn las
mismas funciones atribuidas por los artculos 17, 21 y 22...de la Ley N 12.061 y
modificatorias, con la especificidad de serlo respecto de nios. La ley 12.061 fue derogada y
reemplazada por la ley 14.442. Esta ltima establece los deberes y atribuciones de los
defensores oficiales entre los que se incluyen: Asesorar, representar y defender
gratuitamente a las personas que carezcan de recursos suficientes para hacer valer sus
derechos en juicio, garantizando el acceso a la justicia () (artculo 33.1). Entonces, el
defensor penal juvenil interviene en los procesos penales en los que el/la nio/a sea autor o
vctima de delitos y carezca de recursos suficientes para afrontar el asesoramiento, la
representacin o la defensa legal.
Por su parte, la ley 13.298 crea la figura del Defensor de los Derechos del Nio. En su artculo
16 dice:
En primer lugar, debemos destacar que el Ministerio de Desarrollo Humano fue reemplazado
por el Ministerio de Desarrollo Social. En segundo lugar, pese a la trascendencia que tiene
esta figura en la promocin y proteccin de los derechos humanos de la niez, la misma aun
no fue implementada, al igual que en el mbito nacional, en el cual, la designacin del
Defensor de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes (ley 26.061, captulo III) se
encuentra pendiente.
7.
El artculo 2 de la ley 14.568 crea un Registro Provincial de Abogados del Nio en el mbito
del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. En el mismo:
En esa lnea, los fundamentos del proyecto de ley se cita la ponencia de Silvina Basso en el IV
Congreso Internacional sobre Derechos y Garantas en el Siglo XXI, en la cual referencia
plantea un marco regulatorio que contemple la capacitacin y formacin de los
profesionales, actualizacin permanente. Sin embargo, la ley 14.568 nada dice sobre la
capacitacin permanente de los/as abogados/as del/a nio/a.
8.
El artculo 1 de la ley 14.568 establece que el abogado del nio deber representar los
intereses personales e individuales de los nios, nias y adolescentes legalmente ante
cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo que los afecte, en el que intervendr
en carcter de parte
La CDN, al referirse al derecho del nio a ser escuchado, utiliza una terminologa ms amplia
que la ley 14.568. El artculo 12.2. de la CDN dice: se dar en particular al nio
oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al
nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado. (El
nfasis me pertenece). El Comit de los Derechos del Nio resalt que:
esta disposicin [el artculo 12.2] es aplicable a todos los procedimientos judiciales
pertinentes que afecten al nio, sin limitaciones y con inclusin de, por ejemplo,
cuestiones de separacin de los padres, custodia, cuidado y adopcin, nios en conflicto
con la ley, nios vctimas de violencia fsica o psicolgica, abusos sexuales u otros
9.
Accesibilidad de la informacin.
El derecho de acceso a la informacin pblica puede ser abordado desde distintos aspectos.
Abramovich y Courtis analizan el acceso a la informacin como derecho individual, como
derecho colectivo, como reclamo y como instrumento de otros derechos, incluyendo a la
informacin como presupuesto de mecanismos de fiscalizacin de la autoridad pblica,
como presupuesto de mecanismos de participacin, como presupuesto exigibilidad de un
derecho y como presupuesto de ejercicio de un derecho. En relacin a este ltimo aspecto,
sostuvieron: En muchos casos en los que el orden jurdico concede a los particulares un
marco de posibilidades de accin o eleccin, el ejercicio efectivo del derecho slo tiene
sentido en la medida de la existencia de informacin previa que haga posible una verdadera
eleccin (Abramovich y Courtis, 2000:10).
La nmina de los Abogados del Nio inscriptos en el Registro, deber ser difundida a
fin de garantizar su accesibilidad, a travs de todos los recursos informativos con que
cuenta tanto la Suprema Corte de Justicia, los distintos Departamentos Judiciales, as
como con los Servicios Zonales y Locales, dependientes del Sistema de Promocin y
Proteccin de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes, del Poder Ejecutivo provincial.
relacionada con sus derechos, las actuaciones que los afecten, la legislacin, la
reglamentacin y las normas nacionales, los servicios locales y los procedimientos de
apelacin y reclamacin () (Comit de los Derechos del Nio, 2009: prrafo 82).
10.
Los gastos Quien paga los gastos? Qu involucran los gastos? Involucran los
El artculo 4 de la CDN dispone que: Los Estados Partes adoptarn todas las medidas
administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos
en la presente Convencin (). Entonces, para lograr la efectividad del derecho del/a nio/a
a contar con un/a abogado/a, el Estado que poner a su disposicin un/a letrado/a
patrocinante.
El artculo 5 de la ley 14.568 dice que: El Estado Provincial se har cargo del pago de las
acciones derivadas de la actuacin de los abogados patrocinantes de los nios. (El nfasis
me pertenece). Sin embargo, la ley no aclara a que se refiere con la expresin las acciones
derivadas de la actuacin.
11.
Breves conclusiones
12.
Bibliografa
Garca Mndez, E. (2012) Anlisis del Proyecto de Reforma del Cdigo Civil. Ponencia
presentada en la Ciudad de Buenos Aires en el marco del Proyecto de Reforma del
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
Lucero, M. (2012) Implementacin del abogado del nio desde la rbita del Ministerio
Pblico de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Asesora General Tutelar. Oficina de
Investigacin y Anlisis de Gestin. Documento de trabajo.
Convencin Europea sobre el ejercicio de los Derechos del Nio de Estrasburgo (1996)
Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada por Asamblea General de Naciones
Unidas, 20/11/1989.
Comit de los Derechos del Nio. Observacin General N 7 (2005) Realizacin de los
derechos del nio en la primera infancia. CRC/C/GC/7/Rev.1. 20/09/2006.
Comit de los Derechos del Nio. Observacin General N12 (2009) El derecho del
nio a ser escuchado. CRC/C/GC/12. 20/07/2009
Comit de los Derechos del Nio. Observacin general N 14 (2013) sobre el derecho
del nio a que su inters superior sea una consideracin primordial (artculo 3, prrafo
1). Prrafo 44. CRC/C/GC/14. 29/05/2013.
Normativa nacional
-
Ley N 26.061, Ley de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes, Boletn Oficial de la Repblica Argentina, Buenos Aires, 26/10/2005.
Normativa local
-
Jurisprudencia
-
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y nias vs. Chile,
sentencia del 24 de febrero de 2012.
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Caso G., M.S. c/ J.V.L s/divorcio vincular.,
sentencia del 26 de octubre de 2010.