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Maro de 2014
NDICE
NOTAS DE LEITURA
INTRODUO
12
14
14
15
17
5.
19
22
II OS
TRIBUTRIA
23
ADMINISTRAO
(NEMO
25
25
29
31
36
37
44
51
CONCLUSES
53
BIBLIOGRAFIA
56
JURISPRUDNCIA
60
NOTAS DE LEITURA
O presente estudo encontra-se atualizado com referncia legislao em vigor e
bibliografia acedida at maro de 2014;
As siglas e abreviaturas utilizadas esto descodificadas na lista constante do incio do
presente estudo;
As obras citam-se em nota de rodap da seguinte forma: a primeira citao inclui
referncias completas de autor, ttulo, local, editora e data de publicao e as seguintes
citaes incluem uma referncia abreviada ao autor e ao ttulo, suficientes para
identificar a obra;
A bibliografia final contm referncia completa de todas as obras citadas no texto;
A jurisprudncia nacional e internacional citada consta do ndice de jurisprudncia, tal
como o local onde a mesma foi consultada;
O texto encontra-se redigido conforme o Acordo Ortogrfico, com exceo dos ttulos
de obras citadas, quando as mesmas hajam sido publicadas antes da entrada em vigor do
Acordo Ortogrfico da Lngua Portuguesa de 16 de dezembro de 1990 ou quando as
mesmas no respeitem o mesmo.
Ac. Acrdo
A.T Administrao Tributria
CEDH Conveno Europeia dos Direitos do Homem
CIRS Cdigo do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares
CIVA Cdigo do Imposto Sobre o Valor Acrescentado
CP Cdigo Penal
CPA Cdigo do Procedimento Administrativo
CPP Cdigo de Processo Penal
CPPT Cdigo de Procedimento e de Processo Tributrio
CRP Constituio da Repblica Portuguesa
DGAIEC Direo-Geral das Alfndegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo
DGCI Direo-Geral dos Impostos
DL Decreto-Lei
IGF Inspeo-Geral de Finanas
LGT Lei Geral Tributria
MP Ministrio Pblico
PIDCP Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos
PJ Polcia Judiciria
RCPIT Regime Complementar do Procedimento da Inspeo Tributria
RGCO Regime Geral das Contraordenaes
RGIT Regime Geral das Infraes Tributrias
STJ Supremo Tribunal de Justia
TC Tribunal Constitucional
TEDH Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
TJUE Tribunal de Justia da Unio Europeia
INTRODUO
Com este estudo, que tem como objeto a anlise da tenso entre o direito no
autoincriminao e os deveres de colaborao do contribuinte com a Administrao
Tributria pretendemos descortinar: i) se, de acordo com o alcance do princpio nemo
tenetur se ipsum accusare e com o sistema de determinao da obrigao tributria, o
contribuinte tem o direito a recusar-se a entregar documentao e informao requerida
pela Administrao Tributria na pendncia do procedimento de inspeo tributria; ii)
se as disposies legais que impem sanes em caso de incumprimento dos deveres de
colaborao constituem normas inconstitucionais por contrariarem a dita garantia
constitucional, e, ainda, iii) qual o valor probatrio dos elementos entregues
coactivamente isto , sob pena de aplicao de uma sano pelo contribuinte ainda
no mbito do procedimento de inspeo tributria em sede processual penal e
contraordenacional.
A Administrao Tributria tem como funo proceder verificao e fiscalizao do
cumprimento das obrigaes tributrias dos contribuintes, estando estes sujeitos a
deveres de colaborao, de modo a facilitar a tarefa da Administrao. O contribuinte
est, portanto, obrigado a fornecer determinadas informaes, documentos ou outros
materiais podendo mesmo ser sancionado em caso de incumprimento que podero
conter declaraes potencialmente autoincriminatrias, e que podero vir a ser usados
contra aquele num posterior procedimento tributrio sancionatrio ou mesmo num
procedimento penal, por uma possvel prtica de infrao contra a Administrao
Tributria.
Assim sendo, manifesto que podem surgir casos vrios em que tais deveres de
colaborao do contribuinte entrem em conflito com o direito fundamental no
autoincriminao que o arguido possui no mbito de um processo sancionatrio, e que
lhe d o direito de no contribuir de forma alguma para a sua incriminao.
Optmos por dividir este estudo em dois grandes captulos: no primeiro captulo iremos
esboar uma aproximao ao princpio nemo tenetur se ipsum accusare que permita
estabelecer os seus fundamentos e limites, uma vez que toda a investigao parte deste;
o segundo captulo ser, ento, dedicado anlise em concreto deste pelo menos,
6
I.
FUNDAMENTO
no obstante assumir maior relevo da parte do arguido, aplica-se igualmente, com maior
ou menor amplitude, a outros sujeitos processuais, tais como a vtima e as testemunhas.
Esta liberdade contm uma dupla dimenso: uma positiva, que implica que tenha de
se garantir ao arguido a oportunidade efetiva de se pronunciar contra os factos que lhe
so imputados, em ordem a infirmar as suspeitas ou acusaes que lhe so dirigidas e
1
Das vrias acees utilizadas pela doutrina portuguesa para caracterizar o nemo tenetur se ipsum
accusare, decorre a dvida sobre se estaremos, afinal, perante um princpio, uma garantia, uma
prerrogativa, um privilgio, uma faculdade ou um direito no autoincriminao. O mbito do presente
estudo no permite analisar cada uma destas acees, ainda assim, sempre se dir que consideramos que
est em causa uma prerrogativa, no sentido em que atribui um direito a uma categoria de sujeitos em
particular, que se encontrem numa mesma situao, e que, quanto ao nosso objeto de estudo, consiste no
direito atribudo aos sujeitos suspeitos de terem cometido uma infrao penal, arguidos num processo
penal ou mesmo apenas objeto de procedimentos dos quais possa resultar a sua incriminao (cf. VNIA
COSTA RAMOS, Corpus Juris 2000 - Imposio ao arguido de entrega de documentos para prova e nemo
tenetur se ipsum accusare Parte I, in Revista do Ministrio Pblico, Lisboa, Ano 27, n 108 (OutubroDezembro 2006), pp. 125-149 (p.133).
2
MANUEL DA COSTA ANDRADE, Sobre as proibies de prova em processo penal, Coimbra Editora,
Coimbra, 1992, p. 120 ss.
Para alm de inquirirem pessoas regularmente sobre as suas crenas e prticas religiosas, sem que
houvesse quaisquer indcios ou uma acusao formal contra aquelas, o processo probatrio praticado
pelos Tribunais eclesisticos, destinando a averiguar a culpabilidade do arguido, e a obter a sua confisso
era o chamado juramento ex officio, exigindo-se o seu ajuramento perante o tribunal, tendo que
responder a todos os quesitos do tribunal com honestidade, sob pena de ser severamente punido.
7
MANUEL DA COSTA ANDRADE, Sobre as proibies ob. cit., p. 123
8
Nomeadamente, VNIA COSTA RAMOS, Corpus Juris Parte I, ob. cit., p.138, uma vez que
antes o arguido continuava obrigado a declarar com verdade perante o Juiz de Instruo e podia ser
interrogado como testemunha em audincia. Apenas com o estabelecimento do direito assistncia de um
advogado que se tornou possvel separar a funo do arguido como meio de prova da sua posio como
parte no processo, dado que o acusador passa a confrontar-se com o advogado e no com o arguido.
9
Sobre esta questo, vide, com desenvolvimento, LUIS E. CHIESA, Beyond Torture: The Nemo Tenetur
Principle in Borderline Cases, 30 B.C. Third World L.J., v. 35, 2010, pp. 35-66 (35-36).
10
Cf. texto original da Declarao em http://www.heritage.org/initiatives/first-principles/primarysources/virginia-declaration-of-rights.
Estados Unidos da Amrica (1791), que consagra o chamado privilege against selfincrimination, declarando que ningum obrigado no processo criminal a ser
testemunha contra si mesmo11. Fundamental para a afirmao deste direito foi ainda o
caso Miranda vs. Arizona (1966)12, onde o Supreme Court americano viria a
complementar o princpio, declarando que o privilege against self-incrimination era
estruturante de um processo acusatrio, impondo-se em todas as fases do processo
criminal, acompanhado dos deveres de esclarecimento e advertncia sobre os direitos do
arguido13.
Quanto ao momento concreto da consagrao do princpio no ordenamento jurdico
portugus, apesar de quase um sculo e meio antes j haver quem na doutrina
portuguesa reivindicasse o reconhecimento jurdico do direito ao silncio, a primeira
previso legal expressa do direito ao silncio ter sido o Decreto de 28 de dezembro de
1910, no qual se estabeleceu que nenhum ru em processo penal poderia ser obrigado a
responder em audincia de julgamento, com exceo das perguntas relativas sua
identidade, devendo o juiz, por um lado inform-lo expressamente desse direito, e por
outro, ter presente que a possibilidade de interrogar o ru tinha como finalidade o
exerccio do direito de defesa e no a comprovao da acusao14.
O Cdigo de Processo Penal de 1929, que vigorou at 1987, consagra o direito ao
silncio, limitado pela obrigao de declarar com verdade relativamente identificao
pessoal e antecedentes criminais. A esta consagrao formal do nemo tenetur, na
vertente do direito ao silncio, no correspondia, no entanto, uma verdadeira realizao
efetiva, por trs motivos: Em primeiro lugar, porque ainda que o arguido pudesse
Com a expresso original:No person () shall be compelled in any criminal case to be a witness
against himself.
12
Disponvel em http://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/384/436. Vide ainda, com inegvel
importncia para o enquadramento do princpio no Direito norte-americano, Messiah vs. United States
(disponvel em http://www.ca11.uscourts.gov/unpub/ops/201010300.pdf)
13
Tratam-se dos intitulados Miranda Warnings. O caso em causa era o de um cidado mexicano
suspeito do crime de rapto e violao que foi detido, conduzido s instalaes policiais, identificado pela
vtima, e interrogado de seguida, tendo assinado um documento em que confessava ser o autor do crime,
o que levou sua condenao a uma pena entre vinte e trinta anos de priso efetiva por cada crime. O
caso acabou por subir ao Supreme Court, tendo este anulado a deciso condenatria com fundamento na
violao do privilege against self-incrimination previsto na 5 Emenda de 1791, uma vez que o arguido
no havia sido informado nem esclarecido aquando da deteno, e definindo ainda um conjunto de regras
a observar pelas autoridades no momento em que se interroga um arguido detido.
14
Cf. AUGUSTO SILVA DIAS/ VNIA COSTA RAMOS, O Direito no Auto-inculpao (Nemo Tenetur
Se Ipsum Accusare) No Processo Penal e Contra-Ordenacional Portugus, Coimbra Editora, Coimbra,
2009, p.10
11
10
15
Cf. AUGUSTO SILVA DIAS/VNIA COSTA RAMOS, O Direito no Auto-inculpao, ob. cit., p.
12 ss.
16
Note-se, no entanto, que se o arguido no pode ser juridicamente desfavorecido por exercer o seu
direito ao silncio, j o poder ser de um ponto de vista fctico, quando desse silncio derive o definitivo
desconhecimento ou desconsiderao de circunstncias que serviriam para justificar ou desculpar, total ou
parcialmente, a infrao. Ento, mas s ento, representar o exerccio de tal direito um privilegium
odiosum para o arguido (cf. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, I, Coimbra Editora,
Coimbra, 1974, pp. 448-449). No sentido de que, ao no falar, o arguido estar a prescindir de
circunstncias atenuantes como a confisso ou o arrependimento, vide Ac. STJ de 20-02-2008, proc. n
08P295, Rel. Raul Borges, disponvel em www.dgsi.pt. Em sentido contrrio, cfr. PAULO PINTO DE
ALBUQUERQUE, Comentrio do Cdigo de Processo Penal luz da Constituio da Repblica e da
Conveno Europeia dos Direitos do Homem, 4 ed., Universidade Catlica, Lisboa, 2011, (anotao ao
art.4) que refere que do silncio do arguido no se pode presumir que o arguido se conforma com o
facto ou no est arrependido; MARIA JOO ANTUNES, Direito ao silncio e leitura em audincia de
declaraes do arguido, Sub Judice, n4, 1992, p.96. A propsito do tema, veja-se ainda o Ac. do TEDH
de 08-02-1996 (John Murray vs. Reino Unido), disponvel em http://hudoc.echr.coe.int/.
17
Quanto a este aspeto, o Tribunal Constitucional, no Acrdo n 695/95, proc. n 351/95, Rel. Cons.
Vtor Nunes de Almeida, disponvel em www.tribunalconstitucional.pt, viria a declarar inconstitucional o
n2 do art. 342 do CPP que obrigava o arguido, em julgamento, a descrever com verdade os seus
antecedentes criminais por entender que a imposio ao arguido do dever de responder a perguntas sobre
os seus antecedentes criminais formulada no incio da audincia de julgamento viola o direito ao silncio,
enquanto direito que integra as garantias de defesa do arguido. De facto, tal obrigao violava no s o
princpio da presuno de inocncia (art.32, n2 CRP), j que assim se facultavam elementos que
poderiam indiciar uma presuno de culpa, como tambm as garantias de defesa do arguido, uma vez que
os antecedentes se repercutiriam na culpa do facto. (Cf. MARIA FERNANDA PALMA, A
constitucionalidade do art. 342 do Cdigo de Processo Penal (o direito ao silncio do arguido), in
Revista do Ministrio Pblico, ano 15, n60, pp.105-109)
11
12
JORGE DE FIGUEIREDO DIAS/MANUEL DA COSTA ANDRADE, Poderes de Superviso, ob. cit., pp.
41-42; VNIA COSTA RAMOS, Corpus Juris 2000 - Imposio ao arguido de entrega de documentos para
prova e nemo tenetur se ipsum accusare Parte II, in Revista do Ministrio Pblico, Lisboa, Ano 28, n
109 (Janeiro-Maro 2007), pp. 57-96 (p. 62-63), que refere que os direitos processuais do arguido no so
outra coisa seno o escudo protetor dos direitos fundamentais do cidado que, em virtude da suspeita que
sobre ele incide, de ter cometido um crime, se encontra numa situao de especial vulnerabilidade perante
a mquina estatal; LILIANA DA SILVA S, O dever de cooperao, ob. cit., p.133. Quanto
jurisprudncia vide o j mencionado Ac. do TC n 695/95, no qual se reconhece que o artigo 32, n1 da
CRP atribui ao arguido um direito de defesa e que configura o direito ao silncio como uma componente
das garantias de defesa asseguradas pelo mesmo preceito, cujo objetivo ltimo a proteo do arguido
como sujeito no processo, entendimento que tem vindo a ser sucessivamente reiterado pelo mesmo
Tribunal, nomeadamente nos Acrdos n 304/04 (proc. n 957/03, Rel. Cons. Artur Maurcio), 181/05
(proc. n 923/04, Rel. Cons. Paulo Mota Pinto) e 155/2007, ao qual j fizemos referncia.
23
Nos termos da qual a quem acusa que cabe provar a culpa do arguido, sem pretenses de dele
extrair uma confisso. Neste sentido, cf. FREDERICO DA COSTA PINTO, Superviso do mercado,
legalidade da prova e direito de defesa em processo de Contra-Ordenao (Parecer) in Superviso,
direito ao silncio e legalidade da prova, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 57-128 (p.99)
22
13
24
p.41
VNIA COSTA RAMOS, Corpus Juris 2000 Parte II, ob. cit., p.58. Como bem sublinha a autora,
perceber qual o fundamento da prerrogativa contra a autoincriminao e do direito ao silncio
indispensvel para definir os seus contornos e as suas eventuais limitaes, uma vez que ao assumir-se
estarmos perante um direito que resulta diretamente da dignidade da pessoa humana, esse direito no
poder sofrer as mesmas restries que sofreria se se entendesse decorrer de garantias processuais no
primeiro caso ser um direito de natureza tendencialmente absoluta, no segundo poder ser sujeito a
certas limitaes. No mesmo sentido, cf. LARA SOFIA PINTO, Privilgio contra a autoincriminao versus
colaborao do arguido Case study: revelao coativa da password para desencriptao de dados
resistance is futile?, in Prova criminal e direito de defesa : estudos sobre teoria da prova e garantias de
defesa em processo penal (eds.Teresa Pizarro Beleza, Frederico de Lacerda da Costa Pinto), Almedina,
Coimbra, 2010, pp. 91-116 (p. 105)
26
Para a anlise deste tpico, optmos por adotar a metodologia de AUGUSTO SILVA DIAS/VNIA
COSTA RAMOS, O Direito no Auto-inculpao, ob. cit., p.22, que fazem referncia a diferentes
mbitos de validade do princpio, nomeadamente ao mbito de validade temporal, material e normativo.
Por uma questo puramente metodolgica, deixaremos a anlise do ltimo para o captulo seguinte e
ocupar-nos-emos, por ora, apenas dos primeiros dois.
27
No se confunda as duas figuras, que so distintas no processo penal portugus. O suspeito a
pessoa relativamente qual exista indcio de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que
nele participou ou se prepara para participar (art. 1, al.e) do CPP), ao passo que o arguido j um
sujeito processual de pleno jure.
25
14
contra si mesmas28. Estas pessoas podem, nos termos do art. 59, n2, solicitar a sua
constituio como arguidos, passando a dispor de todos os direitos e prerrogativas
inerentes a tal estatuto. Enquanto o mesmo se mantiver, isto , at ao trnsito em
julgado da sentena, o princpio mantm integralmente a sua vigncia.
15
e ainda que podem ser alvo de responsabilidade penal (o que resulta do artigo 11 do
Cdigo Penal), faz sentido que lhes sejam atribudos os direitos que assistem ao
arguido, nomeadamente o direito no autoincriminao30. Em segundo lugar, as
pessoas coletivas no so apenas uma fico jurdica criada pelos ordenamentos
jurdicos dos Estados - do ponto de vista material, so um conjunto de pessoas fsicas
que colaboram na prossecuo de finalidades comuns, pelo que a recusa da proteo dos
direitos fundamentais das pessoas coletivas conduzir violao dos direitos
fundamentais dos indivduos associados empresa, quer funcionalmente, na qualidade
de trabalhadores ou administradores, quer indiretamente, na qualidade de acionistas,
clientes, fornecedores e famlias. Em terceiro lugar, porque o nemo tenetur pretende
realizar um equilbrio entre os poderes do Estado e os direitos dos cidados, o que
tambm se justifica em relao s pessoas coletivas. E por ltimo, porque, tendo o
direito nascido como forma de garantir a integridade do sistema acusatrio, obrigando o
Estado a construir o caso contra o acusado antes de o forar a responder s acusaes, o
mesmo deve subsistir sempre que exista um processo sancionatrio, independentemente
das partes em causa31.
Tambm a jurisprudncia europeia de direitos humanos geralmente favorvel
extenso deste direito s pessoas coletivas, tendo o TEDH vindo sistematicamente
sustentando
titularidade
dos
direitos
humanos
por
pessoas
coletivas,
Vide Ac. do TC n 656/97, proc. 126/97, Rel. Cons. Ribeiro Mendes, onde se l que no poder
sustentar-se que no sejam aplicveis s pessoas coletivas arguidas as garantias do processo criminal que
sejam compatveis com a sua natureza (artigo 12, n2, da Constituio). S casuisticamente se poder
aferir quais os direitos e deveres fundamentais compatveis com a natureza da pessoa coletiva. Nas
palavras de GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA (Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, vol.I,
4 ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp. 330-331, em anotao ao art. 12), claro que o ser ou no
ser compatvel com a natureza das pessoas coletivas depende naturalmente da prpria natureza de cada
um dos direitos fundamentais, sendo incompatveis aqueles direitos que no so concebveis a no ser em
conexo com as pessoas fsicas, com os indivduos () e depende tambm da natureza das pessoas
coletivas em causa ().
31
Argumentos invocados por JNATAS E. M. MACHADO/VERA L. C. RAPOSO, O direito no autoincriminao e as pessoas colectivas empresariais, in Direitos Fundamentais e Justia, Ano 3, n8
(Julho-Setembro 2009), pp. 18 e 27.
32
Vide, v.g, Ac. do TEDH Vstberga Taxi Aktiebolag and Vulic v. Sweden, de 21-05-2003, disponvel
atravs de http://hudoc.echr.coe.int/.
30
16
17
leva a crer que o direito se restringe aos casos em que o arguido solicitado a prestar
declaraes verbais, isto , que a no autoincriminao estaria arredada quando
estivesse em causa a prova obtida por outros meios, como a exibio de documentos.
No entanto, a grande maioria da doutrina37 tem vindo a reconhecer que o princpio no
se restringe ao mero direito ao silncio, mas abrange o direito de a pessoa no ser
obrigada a apresentar elementos que provem a sua culpabilidade, abarcando as
declaraes por meio de documentos, da indicao do lugar onde se encontra o meio de
prova ou de uma atuao.
De facto, difcil encontrar fundamento para reduzir o nemo tenetur ao direito ao
silncio. Quer se adote uma conceo substantivista ou processualista do princpio, isto
, quer se entenda que o que est em causa o respeito pela dignidade, a integridade
pessoal e a privacidade do sujeito ou se entenda que est em causa a presuno de
inocncia e o direito a um processo equitativo, a verdade que uma interpretao
teleolgica da norma aponta para que a invocao deste direito no esteja dependente
dos meios utilizados, mas dos fins que se pretendem alcanar e dos interesses que sejam
postos em causa, designadamente o da no autoincriminao, sob pena de esses
expedientes serem utilizados como forma de contornar um direito fundamental dos
cidados38. O objetivo sempre proteger o indivduo contra eventuais excessos e
abusos cometidos por parte do Estado no mbito da persecuo penal, pelo que este ter
sempre que abranger qualquer contributo involuntrio (baseado em violncia, coao ou
engano) do suspeito para alimentar uma pretenso punitiva pblica contra si prprio.
O melhor entendimento parece-nos ento ser o de que o nemo tenetur vai para alm do
direito ao silncio, e que inclui o direito a no ser obrigado a fornecer qualquer
elemento de prova que possa contribuir para uma autoincriminao. Assim, ao direito de
ficar calado em interrogatrio, acrescenta-se o direito a no entregar documentos ou
outros materiais, cabendo a quem acusa o nus de fazer prova de outra forma. E uma
entende estarem em causa instrumentos como a acareao (art.146), o reconhecimento (art. 147) e o
exame (art. 172).
37
Na qual se inclui VNIA COSTA RAMOS, Corpus Juris Parte I, ob. cit., p.133; ADRIANA
RISTORI, Sobre o silncio do arguido no interrogatrio no processo penal portugus, Almedina,
Coimbra, 2007, p.98; JORGE DE FIGUEIREDO DIAS/MANUEL DA COSTA ANDRADE, Poderes de
Superviso, ob. cit., pp. 43-44; PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio ob. cit. (anotao ao
art.4). Tambm o TEDH se tem pronunciado sobre esta questo, sendo uma referncia o Acrdo Funke
v. France, de 25-02-1993, disponvel em http://hudoc.echr.coe.int/, no qual o Tribunal entende que a
entrega de documentos (extratos bancrios) viola o direito no autoincriminao.
38
LILIANA DA SILVA S, O dever de cooperao, ob. cit., p.136
18
VNIA
39
Tambm neste sentido, vide o Ac. STJ de 05-01-2005, proc. 04P3276, Rel. Henrique Gaspar,
disponvel atravs de www.dgsi.pt; Ac. do TC n 461/2011, proc. n 366/11, Rel. Cons. Catarina
Sarmento e Castro, disponvel em www.tribunalconstitucional.pt, de onde decorre que o direito no
autoincriminao no se limita s declaraes do arguido interrogatrio judicial ou no judicial antes
respeitando a quaisquer contribuies do arguido de contedo diretamente incriminatrio,
designadamente prestao de informaes e entrega de (certos) documentos.
40
Cf. VNIA COSTA RAMOS, Corpus Juris Parte I, ob. cit., p.133
41
Neste sentido, vide o Acrdo do TEDH Saunders v.United Kingdom, de 17-12-1996, disponvel
atravs de http://hudoc.echr.coe.int/, no qual este Tribunal afirma que o direito no autoincriminao
concerne, em primeiro lugar, ao respeito pela vontade de um acusado em manter o silncio. Tal como
interpretado na generalidade dos sistemas jurdicos das Partes contratantes da Conveno, o mesmo no
abrange a utilizao, em quaisquer procedimentos penais, de dados que possam ser obtidos do acusado
recorrendo a poderes coercivos, contanto que tais dados existam independentemente da vontade do
suspeito, tais como, inter alia, os documentos adquiridos com base em mandado, as recolhas de saliva,
sangue e urina, bem como de tecidos corporais com vista a uma anlise de ADN. No mesmo sentido,
vide o j referido Ac. do TC n155/2007, proferido num caso em que um indivduo constitudo arguido
num inqurito instaurado pela prtica de dois crimes de homicdio, foi sujeito a um teste forado de ADN
por meio da utilizao de uma zaragatoa bucal.
42
O Direito no Auto-inculpao, ob. cit., p.24-25
19
A doutrina tradicional alem costuma fazer a distino entre a colaborao ativa e a colaborao
passiva do arguido, reconduzindo a imposio da colaborao do arguido apenas a casos de colaborao
passiva, por considerar que apenas a exigibilidade de colaborao ativa seria violadora do princpio nemo
tenetur. Na jurisprudncia portuguesa, vide o Ac. do Tribunal da Relao do Porto de 28-01-2009, proc.
n 0816480, Rel. Maria do Carmo Silva Dias, disponvel atravs de www.dgsi.pt, que parece tambm
acolher esta distino. Cremos, a par de LARA SOFIA PINTO, (Privilgio contra a autoincriminao,
ob. cit., p.98), e de SNIA FIDALGO (Determinao ob. cit., p. 141), ser este critrio tambm de
afastar, no s pelo que j foi dito em relao ao critrio da (in)dependncia da vontade do arguido, mas
tambm porque se revela de difcil aplicao prtica, no que toca a traar a linha de fronteira entre o que
consubstancia uma ao e uma sujeio.
44
Deste modo, JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I, 2 ed.,
Coimbra Editora, 2010, anots. ao art. 25, p. 277; SNIA FIDALGO, Determinao ob. cit., p.130; Ac.
do TC. n 319/95, de 20-06-1995, proc. n 200/94, Cons. Messias Bento, disponvel em
www.tribunalconstitucional.pt.
20
21
Outro aspeto que importa esclarecer que no por no existir uma previso legal que
sancione os casos em que o arguido falte verdade que seja correto dizer que este tem
um direito a mentir. Como bem observa FIGUEIREDO DIAS, no existe, por certo, um
direito a mentir que sirva como causa justificativa da falsidade; o que sucede
simplesmente ter a lei entendido ser inexigvel dos arguidos o cumprimento do dever
de verdade, razo porque renunciou nestes casos a imp-lo, at porque nada existe na
lei, com efeito, que possa fazer supor o reconhecimento de um tal direito48.
A no-imposio da obrigao de dizer a verdade no o mesmo que o acolhimento de
um direito mentira. Pode dizer-se que o legislador encontrou uma soluo que se situa
entre os interesses da defesa e do Estado: no consagrou um direito a mentir, mas
tambm no pune a mentira. De igual forma, note-se que exercer o direito ao silncio e
falsear uma declarao certamente no so a mesma coisa: ainda que em nenhum dos
casos o sujeito contribua para o esclarecimento dos factos, ao mentir est para alm
disso a induzir o Estado em erro. Enquanto o silncio no ultrapassa a esfera jurdica do
sujeito, a mentira tem o poder de lesar bens alheios49.
Como refere FIGUEIREDO DIAS50, parece claro que a falsa declarao do arguido, de um
ponto de vista processual, no constitui ato processualmente inadmissvel, assim como
48
JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, Vol.I, Coimbra: Coimbra Editora, 1 Ed.
1974 Reimpresso 2004, p.450.
49
No Direito norte-americano, o arguido tem o direito de se remeter ao silncio, em virtude do
privilege against self-incrimination, no entanto, querendo abrir mo desse privilgio, poder, aps o
juramento de dizer a verdade ser inquirido pelo seu Defensor (direct examination) e, a seguir, pela parte
contrria (cross examination), como se fosse uma verdadeira testemunha, respondendo por eventual
perjrio. Na jurisprudncia portuguesa, vide o Acrdo do STJ, de 12-03-2008, proc. n 08P694, Rel.
Santos Cabral, disponvel em www.dgsi.pt, onde se l: VI O direito ao silncio no pode ser valorado
contra o arguido. Porm, a proibio de valorao incide apenas sobre o silncio que o arguido adotou
como estratgia processual, no podendo repercutir-se na prova produzida por qualquer meio legal,
designadamente a que venha a precisar e demonstrar a responsabilidade criminal do arguido, revelando a
falncia daquela estratgia; VII Inexiste no nosso ordenamento jurdico um direito a mentir; a lei
admite, simplesmente, ser inexigvel dos arguidos o cumprimento do dever de verdade. Contudo, uma
coisa a inexigibilidade do cumprimento do dever de verdade e outra a inscrio de um direito do
arguido a mentir, inadmissvel num Estado de Direito. ()
50
Direito Processual ob. cit., pp.451-452
22
23
24
II.
OS
DEVERES
DE
COLABORAO
DO
CONTRIBUINTE
COM
57
Cf. CASALTA NABAIS, Direito Fiscal, 5 ed., Almedina, Coimbra, 2009, p.240-241. Importa no
confundir o significado de contribuinte e de sujeito passivo. Nas palavras de SALDANHA SANCHES,
(Manual de Direito Fiscal, 3 ed., Coimbra Editora, 2007, p. 251), sujeito passivo o vinculado ao
cumprimento da obrigao. J a noo de contribuinte corresponde, na sua essncia, a uma relao
25
Entre estes deveres acessrios, que esto previstos no artigo 31 da Lei Geral Tributria
(LGT), podemos ento distinguir, por um lado, os deveres secundrios (que integram
quer os deveres acessrios da prestao principal, que se destinam a preparar o
cumprimento ou assegurar a perfeita execuo da prestao, quer os deveres relativos a
prestaes substitutivas ou complementares da prestao principal), por outro lado, os
deveres de conduta, que, baseando-se no princpio da boa f, tm como objetivo o
regular desenvolvimento da relao de imposto58.
Entre os sujeitos passivos destas vrias obrigaes ou deveres acessrios encontram-se
no s os particulares, sobretudo as empresas, mas tambm oficiais pblicos, como os
notrios, conservadores e oficiais de justia (v. o art. 123 do Cdigo do Imposto sobre
o Rendimento das Pessoas Singulares [CIRS]), profissionais liberais como os
despachantes oficiais, os revisores oficiais de contas e os tcnicos oficiais de contas
(que praticam uma fundamental atividade de intermediao nas relaes dos
contribuintes, especialmente das empresas, com a administrao tributria), e ainda os
intermedirios fiscais, consultores fiscais e entidades financeiras que, como prestadores
de servios, suportam a atividade de planeamento fiscal e que, nos termos do DL n
29/2008, de 25 de fevereiro, se encontram sujeitos a deveres de comunicao,
informao e esclarecimento administrao fiscal relativos aos esquemas de
planeamento fiscal abusivo59.
precisamente no mbito destas obrigaes ou deveres acessrios que se enquadram os
deveres de cooperao60 do contribuinte para com a administrao tributria, e que, na
definio dada por AUGUSTO SILVA DIAS e VNIA COSTA RAMOS61 so deveres de carter
puramente fctica: o conceito de contribuinte um conceito que necessria e naturalmente pouco
rigoroso (), que pode ser usado na caracterizao jurdica dos fenmenos fiscais, mas apenas se no se
perder de vista essa mesma falta de rigor. Utilizando o exemplo do mesmo autor, o cidado diretamente
onerado com o imposto sobre o rendimento pessoal contribuinte e, neste caso, tambm sujeito passivo,
ao passo que o fumador que paga o Imposto Especial sobre o Tabaco de cada vez que compra cigarros, ou
o consumidor final de uma embalagem de arroz que paga IVA, embora seja igualmente contribuinte, no
, no entanto, sujeito passivo, uma vez que no h nestes casos qualquer relao jurdica entre aquele e o
Estado. Por simplificao da exposio, utilizaremos apenas o termo contribuintes.
58
CASALTA NABAIS, Direito Fiscal, cit., p.244
59
CASALTA NABAIS, Direito Fiscal, cit., p.240
60
Explica CASALTA NABAIS, Direito Fiscal, cit., p.243 que no obstante estes deveres concretizarem
o chamado princpio da cooperao da administrao e do contribuinte, mais apropriado falar em
deveres de colaborao do contribuinte para com aquela, tendo em conta que a relao entre ambos no
uma relao de natureza paritria (mas sim uma relao de supremacia/subordinao) e que, para alm
disso, tal terminologia utilizada na prpria LGT (art. 59) e no direito administrativo geral (art. 7 do
CPA). No presente estudo, utilizaremos quer uma quer a outra expresso, por considerarmos ambas
corretas.
61
AUGUSTO SILVA DIAS/VNIA COSTA RAMOS, O Direito no Auto-inculpao, ob. cit., p.43
26
62
Podendo verificar-se quer situaes de sujeio compostas apenas por deveres de colaborao,
quer um puro dever de prestar de natureza pecuniria, sem qualquer dever de colaborao.
63
Onde se l que o procedimento de inspeo tributria visa a observao das realidades
tributrias, a verificao do cumprimento das obrigaes tributrias e a preveno das infraes
tributrias.
27
64
Vide o art. 29 do RCPIT, cujo n1prev de um modo especfico as operaes materiais que os
agentes de inspeo podem praticar no decorrer de um procedimento inspetivo.
28
29
67
Cf. AUGUSTO SILVA DIAS/VNIA COSTA RAMOS, O Direito no Auto-inculpao, ob. cit., p.
47
68
30
obrigado a colaborar, de maneira a diferir o uso dos direitos que lhe so reconhecidos no
inqurito, procedimento que seria absolutamente desconforme Constituio70.
31
colaborao que foram violados estejam diretamente relacionados com a produo das
provas necessrias ao correto apuramento da situao tributria do contribuinte72.
Quanto s consequncias penais, estas traduzem-se na hiptese de punio pela prtica
do crime de desobedincia, previsto no art. 348 do Cdigo Penal, sendo que a
tipicidade da recusa em obedecer a ordem ou mandado legtimos da autoridade depende
ou da existncia de uma disposio legal que comine a punibilidade da desobedincia73
(art. 348, n1, al. a)) ou, na falta desta, da comunicao pela autoridade de que o
incumprimento da ordem ou mandado ser punido como desobedincia (art. 348, n1,
al. b)).
Haver, no entanto, casos em que a violao dos deveres de colaborao por parte do
contribuinte consubstanciar um incumprimento legtimo desses mesmos deveres. Tal
est preconizado no n 5 do art. 63 da LGT, que prev que a cooperao poder ser
recusada, nas situaes nele previstas74. Tambm no artigo 47 do RCPIT encontramos
outro fundamento legitimador da oposio aos atos de inspeo, que consiste na falta de
credenciao dos funcionrios que os pretendam executar75. Por ltimo, o n2 do art. 89
do Cdigo de Procedimento Administrativo (CPA)76 reconhece a legitimidade de recusa
Cf. LILIANA DA SILVA S, O dever de cooperao, ob. cit., p.131. Como exemplos de
contraordenaes baseadas na violao dos deveres de cooperao, vide, v.g., os arts. 113, 116, 117,
120 e 121 do RGIT. Tambm o artigo 32, n1, do RCPIT comina a recusa de colaborao e a oposio
ao de inspeo tributria, com a eventual responsabilidade contraordenacional e criminal do infrator.
No entanto, parece que aqui se prevem as violaes ou oposies realizadas por parte de entidades que
no o contribuinte e outros obrigados tributrios (como sejam os funcionrios administrativos, em
princpio de outros servios e organismos pblicos que no a AT e que so convocados a colaborar na
inspeo), enquanto o art. 10 do mesmo diploma se refere s desconformidades por aqueles praticadas
(Neste sentido, JOAQUIM FREITAS DA ROCHA/ JOO DAMIO CALDEIRA, Regime Complementar ob.
cit., p.175).
73
No encontramos, no entanto, na legislao fiscal portuguesa nenhuma previso legal da cominao
da desobedincia para o incumprimento dos deveres de cooperao.
74
Sempre que a realizao das diligncias necessrias ao apuramento da situao tributria do
contribuinte implicar: a) o acesso habitao do contribuinte; b) a consulta de elementos abrangidos
pelo segredo profissional, bancrio ou qualquer outro dever de sigilo legalmente regulado, salvos os casos
de consentimento do titular ou de derrogao do dever de sigilo bancrio pela administrao tributria
legalmente admitidos; c) o acesso a factos da vida ntima dos cidados; d) a violao dos direitos de
personalidade e outros direitos, liberdades e garantias dos cidados nos termos e limites previstos na
Constituio e na lei.
75
H, no entanto, autores que consideram que este caso enquadra-se, implicitamente, no artigo 63 da
LGT, quando se refere realizao de diligncias pelos rgos competentes (cf. DIOGO LEITE DE
CAMPOS/ BENJAMIM SILVA RODRIGUES/ JORGE LOPES DE SOUSA, Lei Geral Tributria ob. cit.,
anotao ao art. 47 do RCPIT, p.591). Em sentido contrrio, cf. LILIANA DA SILVA S (O dever de
cooperao, ob. cit., p.128), por entender que no se pode confundir a competncia abstrata, atribuda
pelo artigo 16 do RCPIT, com a autorizao conferida a determinados funcionrios desses rgos da A.T
para levarem a cabo um concreto procedimento de fiscalizao, regulada pelo artigo 46 do RCPIT.
76
Que vale como lei complementar no domnio fiscal art. 2 LGT e como Direito subsidirio em
muitos diplomas fiscais art. 4 do RCPIT.
72
32
77
JOAQUIM FREITAS DA ROCHA/ JOO DAMIO CALDEIRA, Regime Complementar ob. cit.,
anotao ao art. 59, p.294
78
LILIANA DA SILVA S, O dever de cooperao, ob. cit., p.129
79
Na terminologia utilizada por Nuno S Gomes, As garantias dos contribuintes: algumas questes
em aberto, Cincia e Tcnica Fiscal, Lisboa, n 371 (Julho-Setembro 1993), pp.19-138 (p.131 ss.)
33
um crime ou de uma contraordenao80, numa situao destas o contribuinte encontrarse- verdadeiramente entre a espada e a parede: se no colaborar com a A.T, poder
ser punido com coima ou mesmo com pena pelo crime de desobedincia, se colaborar,
como alis obrigado por lei, v-se na contingncia de contribuir para a sua
incriminao, o que se torna particularmente grave se tivermos em conta que toda a
informao que este cede A.T no cumprimento dos deveres de cooperao ser
utilizvel no apenas no processo tributrio de correo da situao tributria, devendo
pagar o imposto em falta e respetivos juros, mas tambm no processo penal ou
contraordenacional, no qual a A.T exerce, como j vimos, amplas e relevantes
competncias. Isto significa que a A.T poderia conseguir obter, inteiramente custa do
contribuinte, toda a prova que sustente a hiptese de acusao por crime fiscal ou a sua
condenao em processo contraordenacional, o que estar em flagrante contradio com
o direito no autoincriminao do arguido ou do suspeito, implicando uma enorme
compresso do mesmo.81 82
O objetivo do nosso trabalho precisamente analisar se existe, de facto, um verdadeiro
conflito entre os deveres de colaborao do contribuinte e o direito no
autoincriminao do arguido, e existindo, tentar descortinar uma soluo para o mesmo,
ao mesmo tempo que aferimos da inconstitucionalidade das normas que impem
sanes no caso do incumprimento de tais deveres.
Importa, no entanto, que fique claro que o problema no se levanta a propsito de toda e
qualquer apresentao de documentos (ou outros materiais) por parte do contribuinte
80
Adotando os exemplos de AUGUSTO SILVA DIAS/VNIA COSTA RAMOS (O Direito no Autoinculpao, ob. cit., p.45), se o contribuinte apresentar documentos que, uma vez confrontados com a
declarao de IRS, indiciam que foram omitidos nesta factos relativos sua situao tributria e
importantes para a liquidao do imposto, pode ter realizado o crime de fraude fiscal previsto no art. 103
do RGIT, assim como se apresentar um livro de contabilidade que comprovadamente no est organizado
de acordo com as regras da normalizao contabilstica, pode ter cometido a contraordenao prevista no
n1 do art. 121 do RGIT.
81
Este conflito entre o nemo tenetur e os deveres de cooperao latente em vrios domnios, tais
como o das infraes rodovirias, do mercado de valores mobilirios, da concorrncia, dos seguros, das
instituies financeiras, do mercado das comunicaes, da sade e das atividades econmicas e culturais,
uma vez que todos eles esto sujeitos atividade inspetiva da administrao direta ou indireta do Estado
(incluindo a atividade de superviso de entidades reguladoras independentes) e em todos eles esto
previstas determinadas obrigaes legais de cooperao que impendem sobre as pessoas, singulares ou
coletivas, que se encontram sob alada dessa ao inspetiva ou de superviso. Por uma questo de
necessidade de delimitao do nosso estudo, limitar-nos-emos, no entanto, a abordar o problema no
mbito do processo penal e contraordenacional tributrio.
82
Uma vez que, como j referimos, somos da opinio que esta prerrogativa da no autoincriminao
no se reduz ao direito a no prestar declaraes, mas que se estende ao direito a no apresentar qualquer
elemento de prova que contenha ou possa vir a conter um contedo incriminatrio.
34
83
No nos referimos a uma coao fsica, prtica que se presume estar j totalmente erradicada,
mas sim a uma coao jurdica, que existir sempre que exista um dever legal de colaborar com a A.T. O
simples facto de se cominar com uma sano a no apresentao dos respetivos materiais, suficiente
para que se possa afirmar que o contribuinte, ao colaborar, no o faz de forma voluntria, totalmente livre,
mas sim por ter sido coagido a atuar nesse sentido.
84
Neste sentido, vide Acrdo do Supreme Court dos EUA Couch v. United States, de 9-01-1973,
disponvel em http://supreme.justia.com/cases/federal/us/409/322/case.html. O que no o mesmo que
dizer, como h quem defenda, que, por exemplo, no caso de haver um documento elaborado por terceiras
pessoas, que faa prova de determinados factos e que contenha uma declarao de vontade dessas
pessoas, mas que se encontre na posse do sujeito, a sua entrega no poder ser recusada com fundamento
no nemo tenetur (Neste sentido, vide, ALBERTO SANZ DAZ-PALACIOS, Elementos adicionales de anlisis
en matria de no autoincriminacin tributaria, Instituto de Estudios Fiscales, 2008, p.6 ss). Como j
referimos no primeiro captulo, no aderimos posio doutrinria e jurisprudencial (e que est na base
da sentena do j mencionado Acrdo do TEDH Saunders v. United Kingdom) que faz a distino entre
os elementos cuja existncia dependente ou independente da vontade do sujeito, e que afirma que
apenas em relao aos primeiros nemo tenetur ter aplicao.
35
36
do
Decreto-Lei
433/82,
de
27
de
outubro
(Regime
Geral
das
Contraordenaes)88.
87
Na medida em que o regime primordialmente aplicvel ao suprimento de lacunas neste mbito ser
o contido no regime geral do ilcito de mera ordenao social.
88
Para uma anlise mais aprofundada da aplicabilidade do princpio nemo tenetur em processos de
contraordenao, vide, MARIA DE FTIMA REIS SILVA, O direito no autoincriminao, Sub Judice, n
40 (2007), pp. 59-74 (p. 62 ss.)
37
de determinao da matria coletvel, uma vez que boa parte do nosso sistema fiscal
assenta em deveres declarativos a cargo do sujeito passivo, quer, posteriormente, ao
nvel de comprovao dos elementos declarados89. J o direito no autoincriminao
assenta, como j vimos, no princpio do processo equitativo e da presuno de
inocncia, consagrados nos artigos 20, n4, in fine e 32, n2 e 8 CRP, bem como nos
direitos fundamentais dignidade da pessoa humana, integridade pessoal, ao
desenvolvimento da personalidade e reserva da intimidade da vida privada (arts.1, 25
e 26 CRP).
A doutrina portuguesa tem vindo a aceitar a conceo de DWORKIN e de ALEXY,
segundo a qual, perante uma coliso de princpios, o modo de a resolver , no atravs
da escolha de um ou de outro, mas atravs de uma compatibilizao ou concordncia
prtica que visa aplicar todos os princpios em coliso, harmonizando-os entre si na
situao concreta. No entanto, quando um princpio, direito ou garantia for superior a
outro de acordo com critrios de relevncia constitucional e no for possvel no caso
concreto salvaguardar alguns aspetos do princpio inferior, ser, nesse caso, permitido o
sacrifcio deste ltimo90.
Isto significa, no nosso caso concreto, e como j foi referido, que a imposio forada
de fornecer prova e de assim contribuir para a autoincriminao, pela compresso que
provoca ao nvel dos direitos integridade pessoal, privacidade e a no fornecer
elementos autoincriminatrios, s se justifica se do seu lado estiverem em causa direitos
ou interesses de valor social e constitucional prevalecente91.
Uma primeira tese defensvel a da inaplicabilidade do nemo tenetur no procedimento
de inspeo tributria, implicando no s que o contribuinte deva cumprir o seu dever
de colaborao, fornecendo os materiais solicitados pela A.T (e no havendo, portanto,
qualquer inconstitucionalidade nas normas que preveem sanes para o incumprimento
Cf. LILIANA DA SILVA S, O dever de cooperao, ob. cit., pp.125-126
Neste sentido, VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais ob. cit., pp. 326 e ss., que se
refere ao principio da prevalncia do interesse superior.
91
Deste modo, JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS, Constituio ob.cit., p. 277; AUGUSTO SILVA
DIAS/VNIA COSTA RAMOS, O Direito no Auto-inculpao, ob. cit., p.25. ROBERT ALEXY
(Teoria dos Direitos Fundamentais, in Teoria e Direito Pblico, org: VIRGLIO AFONSO DA SILVA e
JEAN PAUL C. VEIGA DA ROCHA, Malheiros Editores, 2008, p. 93 ss.) sublinha que enquanto os conflitos
entre regras ocorrem na dimenso da validade, as colises entre princpios e uma vez que s princpios
vlidos podem colidir ocorrem, para alm dessa dimenso, na dimenso do peso, isto , tem que haver
uma atividade de sopesamento entre os interesses conflituantes, regulada e orientada pelo princpio da
proporcionalidade, com o objetivo de definir qual desses interesses que, em abstrato esto no mesmo
nvel tem maior peso no caso concreto.
89
90
38
39
Esta parece, alis, ser a posio dominante na jurisprudncia portuguesa. Neste sentido, veja-se Ac.
Rel. Guimares de 29-1-2007, proc. n 1917/07-1, Rel. Cruz Bucho; Ac. Rel. Guimares de 12-3-2012,
proc. n 82/05.9IDBRG.G1, Rel. Ana Teixeira e Silva; Ac. Rel. Guimares de 20-1-2014, proc. n
97/06.0IDBRG.G2, Rel. Antnio Condesso; Ac. do STJ de 31-05-2006, proc. n 1294/06-3, Rel. Armindo
Monteiro; o Ac. Rel. Porto de 27-2-2013, proc. n 15048/09.1IDPRT.P1, Rel. Ernesto Nascimento (todos
disponveis atravs de www.dgsi.pt).
98
Parafraseando FREDERICO DA COSTA PINTO (Superviso do mercado, ob. cit., p. 107), o
cumprimento da lei na fase da inspeo acabaria por impedir o cumprimento da lei na fase sancionatria,
no sendo possvel que um sistema jurdico racional subsistisse com uma antinomia desta natureza. No
mesmo sentido, cf. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS/MANUEL DA COSTA ANDRADE, Poderes de
Superviso, ob. cit., p.44-45, que consideram os deveres de cooperao do obrigado fiscal perante a
A.T, previstos na LGT e no RCPIT, um exemplo de uma restrio legtima ao princpio nemo tenetur.
40
41
101
Neste sentido, cf. FRANCISCO ESCRIBANO LPEZ, El procedimiento tributrio trs la reforma de la
LGT, Revista Quincena Fiscal, n10, 1996, p. 13; G. CASADO OLLERO, Tutela jurdica y garantias del
contribuyente en el procedimiento tributrio, Estudios de Derecho Tributario en memoria de Mara del
Carmen Bollo Arocera, Bilbao, Editorial Universidad del Pas Vasco, 1993, p. 160
42
43
O que leva PALAO TABOADA (Lo blando y lo duroob.cit., p. 27) a afirmar, com razo, que
os princpios que vigoram num e noutro mbito so, no s distintos, mas tambm contraditrios.
44
45
ilicitamente
transferida
ou
comunicada
ao
procedimento
sancionatrio
tributrio108.
Esta , em nosso entender, a soluo que melhor compatibiliza os interesses gerais do
Estado com o respeito pelos direitos fundamentais das pessoas. Por um lado, o interesse
fiscal no sofre qualquer prejuzo, uma vez que a A.T conserva os poderes de
verificao e fiscalizao do cumprimento das obrigaes tributrias dos contribuintes,
bem como o de sancionar o incumprimento do dever de colaborao daqueles. Por outro
lado, no haver uma compresso do princpio nemo tenetur, uma vez que a informao
que o contribuinte coactivamente forneceu no poder ser utilizada para fundamentar
uma condenao no mbito de um procedimento sancionatrio.
107
46
Uma crtica que se poderia fazer a esta tese a de que esta separao entre o processo
administrativo fiscalizador e o processo sancionatrio implicaria que houvesse uma
multiplicao de entidades administrativas, o que a tornaria uma soluo burocrtica,
onerosa e talvez impraticvel. No entanto, como sublinham, a nosso ver corretamente,
AUGUSTO SILVA DIAS e VNIA COSTA RAMOS, se se tratar de uma entidade com uma
organizao suficientemente complexa, como o caso de Portugal com a DGCI, tal
separao poder ter lugar dentro dessa mesma entidade, bastando simplesmente que
os procedimentos de fiscalizao e sancionatrio sejam regulados legalmente sem
funcionalidades entre si, que os funcionrios administrativos que realizam um e outro
no sejam os mesmos e que o cumprimento do dever de denunciar a existncia de uma
infrao fiscal, que recai sobre qualquer funcionrio, no seja acompanhado do envio
dos documentos e informaes que tiverem sido fornecidos pelo contribuinte sob
ameaa de sano109.
Outra crtica que se poderia apontar a de que, adotando esta soluo, podero surgir
vrias situaes em que contribuintes que tenham efetivamente praticado uma infrao,
no podero ser posteriormente sancionados, por falta de provas. No entanto, este um
problema de nus da prova que comum a todo o direito sancionatrio, penal ou
administrativo, no se verificando apenas no mbito do direito sancionatrio tributrio.
No por a entidade competente para investigar crimes ou instruir contraordenaes
estar impossibilitada de aceder aos elementos entregues pelo contribuinte que
necessariamente nunca ter os meios de prova necessrios para sancionar as infraes
que aquele ter cometido. Uma vez que no fica impedida de receber a notcia da prtica
de infrao, poder, perante esta, empreender outras diligncias probatrias,
nomeadamente recorrer aos meios habituais de obteno de prova (como as buscas,
revistas e apreenses), adotando um papel mais ativo na instruo dos procedimentos
sancionatrios110.
AUGUSTO SILVA DIAS/VNIA COSTA RAMOS, O Direito no Auto-inculpao, ob. cit., p.54.
JOAQUIM JOS BRIGAS GONALVES, (O conflito entre o dever de cooperao do obrigado fiscal e o
direito no autoinculpao do arguido, tese de mestrado, no publicada, Universidade Catlica, 2002,
pp.197-198) entende que autonomizao dos dois processos e da sua instruo haver que acrescentar,
antes de mais, a separao entre rgos de inspeo com competncia na rea de quantificao da dvida e
na do sancionamento das infraes que esto na origem da falta de entrega ou pagamento daquela,
respetivamente, defendendo tambm a separao entre o rgo liquidador do imposto, o rgo instrutor
do procedimento sancionador e o rgo aplicador da sano, e ainda a eliminao de qualquer
dependncia hierrquica entre os diversos rgos.
110
Nas palavras de JOAQUIM JOS BRIGAS GONALVES (O conflitoob.cit., p. 196-197), trata-se,
afinal, de exigir ao Estado que, na punio das infraes fiscais, faa uso dos mesmos meios que sempre
109
47
lhe tm permitido perseguir, investigar e punir crimes contra bens jurdicos de relevncia mxima, como a
prpria vida humana. Nem mais, nem menos.
48
daquela disposio111) cumpre analisar de que forma que, luz do regime atual,
podero os destinatrios dos deveres de cooperao administrativa incumprir tais
deveres, sempre que, ao cumpri-los, estejam a colaborar na sua prpria condenao.
A melhor soluo possvel parece-nos ser a preconizada por AUGUSTO SILVA DIAS
VNIA COSTA RAMOS, que referem que havendo uma interligao entre o processo
administrativo de fiscalizao e o processo sancionatrio, penal ou contraordenacional,
quando uma pessoa sob investigao da Inspeo Tributria, se veja, em determinado
momento do procedimento, confrontada com a suspeita de ter cometido uma infrao e
com a realizao de diligncias destinadas a comprovar tal suspeita, haver fundamento
para a sua constituio como arguido, quer por iniciativa das autoridades competentes,
quer a pedido do suspeito da prtica da infrao, adquirindo a partir desse momento um
estatuto que lhe permite invocar o nemo tenetur, no podendo ser utilizadas como meio
de prova contra ele as declaraes prestadas anteriormente a essa constituio112.
A favor desta soluo encontrar-se-iam os arts. 58, n1, al. a) e 59, n2 do CPP (que,
como j vimos, permite ao suspeito da prtica de um crime requerer a constituio como
arguido, passando a dispor dos direitos e deveres inerentes a esse estatuto), bem como o
j mencionado art. 63, n5 da LGT (conjugado com a alnea c) do n2 do art. 89 do
CPA), que prev casos em que o incumprimento dos deveres de cooperao legtimo,
111
Note-se, no entanto, que como refere MANUEL DA COSTA ANDRADE (Sobre as proibies ob.cit.,
p. 216), nada parece impor a concluso de que este artigo 126 do CPP contenha uma enumerao
taxativa. Como refere SNIA FIDALGO (Determinao ob. cit., p.133), h mtodos de prova que
podem ofender a integridade fsica ou moral das pessoas e que no esto expressamente previstos no
referido n2. Tambm neste sentido cf. PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio ob. cit., p.323.
Em sentido contrrio, cf. MAIA GONALVES (Cdigo de Processo Penal Anotado, 13 ed., Almedina,
Coimbra, 2002, p.336), ao afirmar que os atos ofensivos da integridade fsica ou moral vm agora
descritos taxativamente nas diversas alneas do n2.
112
AUGUSTO SILVA DIAS/VNIA COSTA RAMOS, O Direito no Auto-inculpao, ob. cit., p. 55
ss. Os autores esboam ainda outra soluo, que consiste em os elementos obtidos no poderem
fundamentar exclusivamente ou de modo decisivo a deciso condenatria (p.54). Tambm no sentido de
haver fundamento para a constituio como arguido cf. LILIANA DA SILVA S, O dever de
cooperao, ob. cit., p.162 e Ac. Rel. Porto de 27-2-2013, pr. 15048/09.1IDPRT.P1, Rel. Ernesto
Nascimento, onde se l que se na pendncia do procedimento inspetivo se indiciar crime tributrio,
verificando-se os pressupostos do artigo 58 CPP, ex vi, artigo 3 alnea a), 2 parte, do RGIT, o sujeito
passivo tributrio deve ser, tem de ser constitudo arguido, cessando o seu dever de colaborao; s
colaborar se, livre e esclarecidamente, assim o entender, passando a beneficiar do catlogo de garantias
constitucionais do artigo 32 da CRP, assegurando-se-lhe o exerccio de direitos e deveres legais
constantes dos artigos 57 a 67 CPP, nomeadamente do direito de no responder a perguntas feitas, por
qualquer entidade, sobre factos que lhe forem imputados e sobre o contedo das declaraes que acerca
deles prestar. Como sabido a falta de explicitao deste direito tem como consequncia, que as
declaraes prestadas posteriormente, no podem ser utilizadas como prova, ocorrendo proibio de
valorao, artigo 58/2 e 5 CPP, no considerando, no entanto, que as declaraes de que fala a lei
abranjam a prova documental.
49
51
condenao do senhor Funke a fim de obter certos documentos que supunham existir,
embora no estivessem certas de tal facto. Sendo incapazes ou no querendo obt-los
por outro meio, tentaram compelir o recorrente a produzir ele prprio a prova das
infraes que teria alegadamente cometido. As particularidades do direito aduaneiro
() no podem justificar tal violao do direito de todo o acusado de uma infrao
criminal, no sentido autnomo desta expresso no artigo 6, guardar silncio e no
contribuir para se incriminar a si prprio.
Finalmente, no mais recente caso JB v. Switzerland (Acrdo do TEDH de 3-5-2001), o
que se discutia era a imposio de uma multa ao queixoso por, perante um pedido por
parte das autoridades fiscais de entrega de documentos relativos s companhias nas
quais aquele havia investido dinheiro, este no ter procedido a tal entrega. O TEDH
considerou que, embora o procedimento nunca tenha sido expressamente qualificado
como procedimento para a cobrana do imposto suplementarmente devido ou como
procedimento por evaso fiscal, o facto de no estar excludo que dos documentos que
as autoridades pretendiam obter pudessem resultar indcios da obteno pelo visado de
rendimentos no declarados, suscetveis de conduzir deduo de uma acusao por
evaso fiscal, coloc-lo-ia no mbito normativo do conceito de acusao criminal para
efeitos do art. 6 da CEDH114.
Apesar de a soluo por ns proposta no estar expressamente consagrada nestas
sentenas, ressalve-se que o Tribunal, ao admitir a possibilidade de os requerentes no
fornecerem a informao solicitada, com base no art. 6 da CEDH, f-lo sob o
pressuposto de haver uma plena comunicabilidade entre a informao fornecida pelos
requerentes e a que foi utilizada para sustentar as sanes aplicadas aos mesmos,
concluindo-se no haver obrigao de entrega de informao autoincriminatria que
possa servir de base para a imposio de sanes. Ademais, note-se que o TEDH apenas
114
Para uma anlise mais aprofundada sobre a jurisprudncia do TEDH em relao ao princpio nemo
tenetur se ipsum accusare e sua delimitao, cf., PAULO DE SOUSA MENDES, As garantias de defesa no
processo sancionatrio especial por prticas restritivas da concorrncia confrontadas com a jurisprudncia
do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, Revista de concorrncia e regulao, Ano I, n. 1, 2010,
pp. 121-144 (pp. 129 ss.); JOANA COSTA, O princpio nemo tenetur na Jurisprudncia do Tribunal
Europeu dos Direitos do Homem, in Revista do Ministrio Pblico, Lisboa, Ano 32, n 128 (OutubroDezembro 2011), pp. 117-183; HELENA GASPAR MARTINHO, O direito ao silncio e no
autoincriminao nos processos sancionatrios do direito comunitrio da concorrncia: uma anlise da
jurisprudncia dos tribunais comunitrios, Revista de concorrncia e regulao, Ano I, n. 1, 2010, pp.
145-174
52
CONCLUSES
I.
II.
III.
115
53
IV.
Uma vez que, por um lado, o incumprimento destes deveres de colaborao poder
dar lugar aplicao de uma sano, e que, por outro lado, a entrega dos
documentos devidos pode ser reveladora da prtica pelo contribuinte de um crime
ou de uma contraordenao, gera-se uma contradio entre os deveres de
cooperao do contribuinte no processo administrativo de fiscalizao e controlo
tributrio e o direito no autoincriminao do arguido no processo sancionatrio,
principalmente porque toda a informao que este cede A.T no cumprimento dos
deveres de cooperao ser utilizvel no apenas no processo fiscal de correo da
situao tributria, devendo pagar o imposto em falta e respetivos juros, mas
tambm no processo penal ou contraordenacional, no qual a A.T exerce
competncias relevantes.
V.
VI.
da
informao
fornecida
coactivamente
pelo
contribuinte
no
prova ilicitamente obtida, dado que o arguido foi coagido, na sua qualidade de
contribuinte, a entregar a informao em causa, sem que ningum o tenha informado
do seu direito a no contribuir para a sua prpria incriminao, havendo uma
violao do princpio constitucional nemo tenetur se ipsum accusare.
VII.
55
BIBLIOGRAFIA
ALEXY, Robert Teoria dos Direitos Fundamentais, in Teoria e Direito Pblico, org:
Virglio Afonso da Silva e Jean Paul C. Veiga da Rocha, Malheiros Editores, 2008
ANASTCIO, Catarina O dever de colaborao no mbito dos processos de contraordenao por infraco s regras de defesa da concorrncia e o princpio nemo tenetur se
ipsum accusare, Revista de concorrncia e regulao, Ano I, n. 1, 2010, pp.199-235
CAMPOS, Diogo Leite de/ RODRIGUES, Benjamim Silva/ SOUSA, Jorge Lopes de Lei
Geral Tributria: Comentada e Anotada, 3 ed., Vislis Editores, Lisboa, 2003
CHIESA, Luis E. - Beyond Torture: The Nemo Tenetur Principle in Borderline Cases, 30
B.C. Third World L.J., v. 35, 2010, pp. 35-66
CORREIA, Eduardo Direito Penal e Direito de Mera Ordenao Social, in Direito penal
econmico e europeu, textos doutrinrios, I, Coimbra Editora, Coimbra, 1998
MACHADO, Hugo de Brito Algumas questes relativas aos crimes contra a ordem
tributria, in Cincia e Tcnica Fiscal, Lisboa, n 394 (Abril-Junho 1999), pp. 89-108
57
MENEZES, Sofia Saraiva de O direito ao silncio: a verdade por trs do mito, in Prova
criminal e direito de defesa : estudos sobre teoria da prova e garantias de defesa em
processo penal (org: Teresa Pizarro Beleza, Frederico de Lacerda da Costa Pinto),
Almedina, Coimbra, 2010, pp. 117-136
58
SANCHES, Jos Lus Saldanha Manual de Direito Fiscal, 3 ed., Coimbra Editora, 2007
SANTOS, Manuel Simas/ HENRIQUES, Manuel Leal Cdigo de Processo Penal Anotado,
II, Editora Rei dos Livros, Lisboa, 2004
SILVA, Germano Marques da Curso de Processo Penal, vol.II, 4 ed., Editorial Verbo,
2008
Direito Penal Tributrio (Relatrio), Universidade Catlica
SILVA, Isabel Marques da Regime Geral das Infraces Tributrias, Cadernos IDEFF,
n5, 2 ed., Almedina, 2007
SOUSA, Jorge Lopes de/ SANTOS, Manuel Simas Regime Geral das Infraces
Tributrias Anotado, reas Editora, Lisboa, 2008
TAGLE, Cristian Ramrez Nemo tenetur se ipsum. El derecho a guardar silencio, Ars.
Boni. Et. Aequi, n3, 2007, pp. 65-79
59
JURISPRUDNCIA
- Ac. STJ de 05-01-2005, proc. n 04P3276, Rel. Henrique Gaspar, disponvel atravs
de www.dgsi.pt;
- Ac. STJ de 31-05-2006, proc. n 1294/06-3, Rel. Armindo Monteiro, disponvel
atravs de www.dgsi.pt;
- Ac. STJ de 20-02-2008, proc. n 08P295, Rel. Raul Borges, disponvel atravs de
www.dgsi.pt
- Ac. STJ, de 12-03-2008, proc. n 08P694, Rel. Santos Cabral, disponvel atravs de
www.dgsi.pt
- Ac. TRP de 28-01-2009, proc. n 0816480, Rel. Maria do Carmo Silva Dias,
disponvel atravs de www.dgsi.pt
- Ac. TRP de 27-2-2013, proc. n 15048/09.1IDPRT.P1, Rel. Ernesto Nascimento,
disponvel atravs de www.dgsi.pt
- Ac. TRG de 29-1-2007, proc. n 1917/07-1, Rel. Cruz Bucho; disponvel atravs de
www.dgsi.pt
- Ac. TRG de 12-3-2012, proc. n 82/05.9IDBRG.G1, Rel. Ana Teixeira e Silva;
disponvel atravs de www.dgsi.pt
- Ac. TRG de 20-1-2014, proc. n 97/06.0IDBRG.G2, Rel. Antnio Condesso;
disponvel atravs de www.dgsi.pt
60
Tribunal Constitucional
- Ac. TC. n 319/95, de 20-06-1995, proc. n 200/94, Rel. Cons. Messias Bento,
disponvel em www.tribunalconstitucional.pt.
- Ac. TC n 695/95, proc. n 351/95, Rel. Cons. Vtor Nunes de Almeida, disponvel em
www.tribunalconstitucional.pt
- Ac. do TC n 656/97, proc. 126/97, Rel. Cons. Ribeiro Mendes, disponvel em
www.tribunalconstitucional.pt
- Ac. TC n 380/99, de 22-06-1999, proc. n 405/97, Rel. Cons. Artur Maurcio,
disponvel em www.tribunalconstitucional.pt
- Ac. TC n 265/01, de 19-06-2001, proc. n 213/01, Rel. Cons. Bravo Serra, disponvel
em www.tribunalconstitucional.pt
- Ac. TC n 547/01, de 07-12-2001, proc. n 481/00, Rel. Cons. Maria dos Prazeres
Beleza, disponvel em www.tribunalconstitucional.pt
- Ac. TC n 304/04 (proc. n 957/03, Rel. Cons. Artur Maurcio), disponvel em
www.tribunalconstitucional.pt
- Ac. TC n 181/05 (proc. n 923/04, Rel. Cons. Paulo Mota Pinto), disponvel em
www.tribunalconstitucional.pt
- Ac. TC n 155/07, proc. n 695/06, Rel. Cons. Gil Galvo, disponvel em
www.tribunalconstitucional.pt
- Ac. TC n 129/09, de 12-03-2009, proc. n 649/08, Rel. Cons. Carlos Fernandes
Cadilha, disponvel em www.tribunalconstitucional.pt
- Ac. do TC n 461/2011, proc. n 366/11, Rel. Cons. Catarina Sarmento e Castro,
disponvel em www.tribunalconstitucional.pt
- Ac. TC n 340/2013, de 17-06-2013, proc. n 817/12, Rel. Cons. Joo Cura Mariano,
disponvel em www.tribunalconstitucional.pt
Hale
v.
Henkel,
de
12-06-1906,
disponvel
http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=201&invol=43
em
61
Miranda
v.
Arizona,
de
13-06-1966,
http://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/384/436
disponvel
em
Couch
v.
United
States,
de
9-01-1973,
http://supreme.justia.com/cases/federal/us/409/322/case.html
disponvel
em
Messiah
v.
United
States,
de
31-08-2010,
http://www.ca11.uscourts.gov/unpub/ops/201010300.pdf
disponvel
em
- Ac. TEDH Engel and others v. The Netherlands, de 08-06-1976, disponvel atravs de
http://hudoc.echr.coe.int/
- Ac. TEDH Funke v. France, de 25-02-1993, disponvel em http://hudoc.echr.coe.int/
- Ac. TEDH Bendenoun v. France, de 24-02-1994, disponvel atravs de
http://hudoc.echr.coe.int/
- Ac. TEDH John Murray vs. Reino Unido, de 08-02-1996, disponvel em
http://hudoc.echr.coe.int/.
- Ac. TEDH Saunders v.United Kingdom, de 17-12-1996, disponvel atravs de
http://hudoc.echr.coe.int/
- Ac. TEDH JB v.
http://hudoc.echr.coe.int/
Switzerland,
de
3-5-2001,
disponvel
atravs
de
- Ac. TEDH Vstberga Taxi Aktiebolag and Vulic v. Sweden, de 21-05-2003, disponvel
atravs de http://hudoc.echr.coe.int/.
62