La discapacidad

en el
derecho internacional privado

CUADERNOS DE PRCTICA
DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO ARGENTINO

mayo 2014

Editorial del

Colegio de Abogados de La Plata

ISBN
La Discapacidad en el Derecho Internacional Privado
ISBN: 978-987-28828-2-2
Direccin y coordinacin:
rea Informacin y Publicaciones
Diseo y Diagramacin:
Ins Ward

La discapacidad

en el
derecho internacional privado
L I L I A N A E T E L R A PA L L I N I
Directora del Instituto de Derecho Internacional Privado
del Colegio de Abogados de La Plata.
Docente de Grado y de Posgrado Especializada
en Derecho Internacional Privado.

CUADERNOS DE PRCTICA
DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO ARGENTINO

INDICE

I. Entorno de la problemtica.

Pag. 1

II. Visin del Derecho Internacional Privado.

Pag. 2

III. Regulacin en el Cdigo Civil argentino. Efectividad de la declaracin de insania.

Pag. 5

IV.

Pag. 8

V.

Previsiones del Proyecto de Cdigo Civil argentino.

La incapacidad y su representacin, en el derecho de fuente convencional
internacional: la labor montevideana.

VI. Conclusiones y aportes.

VII.

Referencias de Investigacin

Pag. 9
Pag. 9
Pag. 11

[1
I. Entorno de la Problemtica
El reconocimiento y la efectividad de los derechos no puede comprometer ni
conducir a negar la existencia de los deberes como elementos primarios constitutivos de
los entes sociales; conformado, adems, un objetivo trascendental del vnculo basado en la
equidad dentro de un orden social contenedor de todos sus sectores.
Si los derechos se identifican con un orden social en coherencia con un orden
jurdico, con los deberes ocurre exactamente lo mismo.
La compleja situacin humana, social y jurdica que padece un adulto incapaz
adolece, an en nuestros das, del mentado equilibrio entre los derechos de los que es
portador y los deberes asistenciales de las autoridades competentes para con su persona.
Se trata de uno de los tantos tpicos que an subsisten, en la tradicional y peridicamente
renovada confrontacin entre el iusnaturalismo y el positivismo jurdico.
Preguntarnos cul es la edad de los derechos llevara a una conclusin de vala
casi universal, pues desde la gestacin y hasta el ltimo respiro, el ser humano goza de la
prerrogativa nsita a su condicin y atributo. Pero es indudable que los nios y los adultos
incapaces merecen especial atencin. Ambos son partcipes del estatuto personal, visto ste
como referencia a la posicin bsica de un individuo dentro de un sistema jurdico; vale
decir, a un conjunto de atributos legales que le corresponden por su mera existencia como
persona.1
Basta con recordar que los derechos subjetivos conforman un plexo de vala
constitucional, como lo son la inmensa categora de derechos fundamentales y que su
correlato inmediato son los derechos de prestacin. A stos ltimos se los detecta en
cabeza del Estado y de su organizacin poltica e institucional. Y es as como, al discurrir
sobre los derechos fundamentales de la persona, ha de tenerse presente el dato cierto de
que su autntica efectividad puede ser dificultada o impedida, como tambin preservada y
tutelada por el Estado y por los mismos partcipes sociales; que es lo mismo que decir, por
los poderes pblicos y por la comunidad como organizacin.2
Enraizados en las Constituciones Nacionales, su reconocimiento y garanta requiri
del Derecho Internacional en pos de la proteccin, prevencin y represin de los derechos
fundamentales del hombre.
En este entorno y en tiempos contemporneos, aparece la obra de las entidades u
organismos supranacionales que en procura de elevar la dignidad del hombre fomentan, a
travs de sus instrumentos, cimentar y reforzar la defensa de los derechos del hombre. Los
Estados asumen un doble rol, pues forman parte del organismo y tambin lo representan
por ser parte de l. A su vez, los Estados se comprometen no slo por la adhesin sino
tambin por la consecuente obligacin de transformar el derecho propio y crear nuevas
instituciones a fin de ordenar una realidad social diferente.3
El elenco actual de los derechos humanos es vastsimo, recibiendo acogida en
valiosos documentos de tenor general al igual que especfico.
Es as como el 13 de diciembre de 2006 se crea en Nueva York y a travs de la
Organizacin de Naciones Unidas la Convencin sobre los Derechos de las Personas con

1 Garcimartn Alfrez, Francisco: Derecho Internacional Privado. Ed. Civitas- Thomson Reuters. Madrid, 2012. Pg. 306.
2 Sin duda, el Derecho est condicionado por los cambios en el sistema poltico, as como en el social; la respuesta
esperada consiste en observar un intento por resolver algunos de los problemas planteados por las relaciones
humanas.
3 El principio de correlacin o adecuacin propicia, precisamente, la reformulacin del derecho de fuente interna en
funcin del de origen internacional.

2]
Discapacidad, un verdadero hito en la materia.4La gravitacin de esta Convencin supone
el nuevo ius commune en la temtica, como otrora lo fue la Convencin de Naciones
Unidas sobre los Derechos del Nio de 1989, destinado al colectivo jurdico de la minoridad.
El plexo de principios de Naciones Unidas puede researse en independencia,
participacin, derecho a recibir cuidados, autorrealizacin y dignidad5, sumado a la idea de
asistencia por sobre la de sustitucin, figura esta ltima de carcter excepcional.
Con anterioridad a ella, los Tratados se volcaron a reconocer el derecho de no
discriminacin o bien; incluyeron algunas referencias a las personas con discapacidad
dentro de una lnea social asistencial6 y de acceso a la justicia.7
Su incidencia fue de tal magnitud que motiv en los ordenamientos nacionales el
camino hacia el modelo funcional-asistencial de tutela administrativa.
Retomando el tema eje, el colectivo del adulto incapaz se encuadra dentro de otro
mayor por su cuanta y que merece el calificativo de adulto vulnerable8 y sin entrar en
prolijas diferencias, la insania es vista, hoy da, como discapacidad y, a su vez, el rgimen
de representacin y sustitucin de persona va en procura de un sistema de asistencia.
Pero no es el nico documento; previo a la Convencin de Naciones Unidas,
la Organizacin de Estados Americanos elabora, el 7 de junio de 1999, la Convencin
Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las
Personas con Discapacidad, conformando un texto breve pero sumamente claro sobre su
objeto.9
En suma, ambos documentos y otros que abrieron el camino se perfilan como una
estrategia de lucha y de accesibilidad universal.

II. Visin del Derecho Internacional Privado

Sin lugar a dudas toda regulacin del tema atinente a la declaracin de insania,
a sus consecuencias, y la institucin tutelar se orienta a la atencin de las necesidades
de las personas vulnerables que, por s, requieren de un mayor apoyo para desarrollar las
actividades esenciales de la vida diaria, alcanzar una mayor autonoma personal y poder
ejercer, de ser posible, sus derechos de ciudadana.
La tendencia es, entonces, tanto en el mbito domstico como en el internacional,
la flexibilizacin del sistema corrector y su adecuacin a cada caso en particular. Es de
considerar que las normas desprovistas de acompaamiento no alcanzan; muy por el
contrario, se requiere de incentivar su carcter interdisciplinario que por naturaleza propia
identifica al instituto, sumado al imperioso aporte de la educacin, especialmente la destinada

4 Argentina ratifica la Convencin por ley 26.738 (B.O. Junio 6 de 2008) que, a su vez, induce al dictado de la ley de
Derecho a la Proteccin de la Salud Mental 26.657 (B.O. Marzo 12 de 2010).
5 Fernndez, Silvia: Ancianidad, autonoma y vulnerabilidad. En revista de Derecho Privado. Ed. del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos. Presidencia de la Nacin. N 2, octubre de 2012. Pg. 139.
6 Cito, como ejemplo, al art. 2 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de los Estados, entre otros de idntica envergadura.
7 Un documento destinado al fin lo conforma las Cien Reglas de Basilea sobre acceso a la justicia de las personas en
condicin de vulnerabilidad, dictado en Panam el 13 de abril de 2011.
8 Vulnerabilidad que conlleva dependencia que puede reconocerse en varias causales, incluido el deterioro propio
de la ancianidad.
9 Argentina ratifica la Convencin por ley 25.280 promulgada el 31 de julio de 2000.

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a la sociedad en su conjunto y a la integracin del adulto vulnerable.10 Precisamente,
el empleo del trmino vulnerabilidad aparece como evidencia de la imposibilidad de
autoabastecimiento, tendiendo a lograr un cierto equilibrio y acercamiento hacia la nocin
de debilidad jurdica merecedora de especial proteccin.
En suma, una vez recorrido el camino de la proteccin jurdico-patrimonial del
incapacitado, en la actualidad el principal inters se centra en lograr el bienestar del
tutelado mediante su representacin, de ser sta imperiosa, y la correcta administracin de
sus bienes en los actos en los que la ley as lo requiera. La idea de sustitucin cede paso
a la de apoyo de la persona con discapacidad.
Ahora bien, la proteccin extrafronteriza del adulto incapaz se basa en fundamentos
sociolgicos y jurdicos que redundan en tres aspectos sustanciales:
- La jurisdiccin y el derecho aplicable a la declaracin nacional de insania;
- La eficacia en un Estado extranjero de dicha declaracin;
- La recepcin y eficacia del decisorio extranjero frente a una jurisdiccin nacional;
- La pertinente inscripcin registral de la medida protectoria en el Estado que la
dict y en otros en los que revista inters;
- La eficacia y procedencia de una medida de proteccin brindada por una
jurisdiccin nacional a un extranjero.
Empero, el nuevo paradigma trazado a partir de la entrada en vigor de la Convencin
de Naciones Unidas de 2006 supone la necesaria adaptacin de las legislaciones nacionales
de los Estados Partes a las disposiciones que garantizan la igualdad de trato en el ejercicio
de la capacidad jurdica de las personas con discapacidad, calificando de discriminatoria
toda distincin que se base en la referida condicin.
El marco legal establecido por el art. 12 de la Convencin hoy referida contempla
un cambio en el modelo a adoptar al tiempo de regular la capacidad jurdica de las
personas con discapacidad sealando, especialmente, aquellos casos en que es necesaria la
intervencin de un tercero que acte en su representacin; y es entonces cuando, reitero,
se desplaza el modelo de la sustitucin por el de apoyo a su propia voluntad.11
Cabe aclarar que la pertenencia del tema lo es al estatuto personal; pero la acepcin
de estatuto personal requiere de actualizacin. Tradicionalmente se entendi como estatuto
al conjunto de reglas normadas sobre determinado colectivo jurdico, observndose que se
encontraba sometido a cierto fraccionamiento de soluciones12; esta peculiaridad es lo que
llev a considerar como estatuto personal a aqul destinado a aspectos de dicha naturaleza;
vale decir, atinentes a las personas, tal como lo presentara en pargrafo anterior.
Una diferencia preliminar surge a la vista al momento de enfocar la proteccin
que el ordenamiento jurdico concede a las personas fsicas que han llegado a la mayora
de edad. La diferencia compete al orden local como al internacional y consiste en observar
si estamos frente a una persona que goza de estado de salud fsica y psquica o, por el
contrario, carece de l, lo cual, en algunos casos, conforme a la incapacidad de la que se
trate, indudablemente nos llevar al tratamiento de las representaciones legales.
10 Kraut, Alfredo- Diana, Nicols: Sobre la reglamentacin de la ley de salud mental. En La Ley, T 2013-D. Bs. As., julio
8 de 2013.
11 El art. 12 refiere al igual reconocimiento como persona ante la ley que merecen las comprendidas en los supuestos de
discapacidad y en su inc. 3 evoca que Los Estados Partes adoptarn las medidas pertinentes para proporcionar acceso a
las personas con discapacidad el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica.
12 Demos como ejemplo al matrimonio y observemos que sus condiciones de eficacia se sujetan a la ley del lugar de
celebracin del acto, otros al del primer o ltimo domicilio, quedando los inmuebles comprendidos en la lex rei sitae. Y
es all donde se detecta el empleo de diferentes conexiones a un mismo instituto.

4]
Pero otro espacio merece el considerar a las personas mayores, que han cumplido
con una etapa de su vida con pretensin de iniciar una nueva, y es ste el supuesto
de haber alcanzado la edad suficiente para acceder al retiro laboral. No seran stas las
nicas situaciones de anlisis, pues la necesidad de alimentos legales, como los malos
tratos y abusos a las personas mayores, son tpicos candentes y a veces innominados en
determinado ordenamiento jurdico.
Bien sabemos que los derechos inherentes a la persona humana y a la personalidad
no cambian por la edad, ni menos pueden sufrir merma o cercenamiento alguno.13
Precisamente sea, quizs, lo ms preocupante el examinar los casos en que el
adulto, cualquiera fuere su edad, carece de salud mental suficiente y esta condicin lo inhibe
para el ejercicio pleno de sus derechos, sea en supuestos domsticos como extrafronterizos.
Cabe recordar que la ley personal nacionalidad, domicilio, residencia habitualrige la capacidad general de obrar y, en consecuencia, de realizar actos jurdicos eficaces.
En principio, la misma conexin rige la capacidad general sobre determinado acto o
relacin jurdica, pero lo cierto es que aparecen capacidades especiales; as por ejemplo,
la capacidad para contraer matrimonio, surgiendo incapacidades o limitaciones puntuales.
Las limitaciones, entonces, a la capacidad de obrar general pueden surgir de la declaracin
de la ley o bien, de la declaracin judicial.
La incapacitacin judicial en el plano internacional plantea un problema de
competencia, uno de derecho aplicable y otro de reconocimiento de decisiones extranjeras
en esta materia14. Pero, sin duda, el ltimo aspecto redunda en doble sentido, pues no
slo la sentencia que declara la incapacidad requiere de trnsito externo vlido sino que
tambin lo requiere la designacin y aceptacin de la representacin que suple la carencia
de capacidad de obrar.
El ordenamiento argentino en su nutriente interna subsume el trato legal de la
curatela como representacin, en las normas de la tutela o, como se prefiera, extiende el
rgimen de la tutela a la curatela teniendo la primera de ellas, normas de contacto con
ordenamientos forneos.
En la nutriente internacional slo encontramos al instituto de la curatela dentro de
los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional, tanto de 1889 como de 1940,
y en semejanza en cuanto al mtodo dado por el Cdigo Civil Argentino, extienden las
normas de la tutela a la curatela.
El denominador comn est dado por la necesaria vigencia de los derechos
fundamentales del hombre, cualquiera fuere su condicin, y en todas las relaciones privadas
internacionales en que sea parte interesada.15
Pasemos ahora a analizar las fuentes mencionadas y tambin las previsiones del
Proyecto de Cdigo Civil.

13 Aranda de Pastor, D. Ambrosio: Longevidad y jubilacin. En Medidas de Proteccin de las Personas Mayores. Academia
Aragonesa de Jurisprudencia y Legislacin. Zaragoza, 2005. Pgina 21.
14 Garcimartn Alfrez, Martn: ob. cit., pgina 307 y siguientes.
15 Eslava Rodrguez, Manuela: La proteccin civil del derecho a la vida privada en el trfico privado internacional.
Universidad de Extremadura. Salamanca, 1996. Pgina 90.

[5
III. Regulacin en el Cdigo Civil argentino- Efectividad
extrafronteriza de la Declaracin de Insania16
Sin pretensin de dar trato de especializacin civilista sino slo como un bosquejo
de entorno, el rgimen de las representaciones apunta a preservar a travs de la tutela y de
la curatela, la persona y los bienes de los incapaces, asignando a cada especie la sustitucin
de persona necesaria. Como en el caso estamos frente a incapaces adultos, la figura es
comprensiva de las denominadas inhabilidades.
Sobre este punto, la jurisprudencia espaola expone un caso que opera desde
entonces como modlico en cuanto a discernimiento de tutela como de curatela; data del
30 de enero de 1914 con fallo del Tribunal Supremo, siendo los autos Gonzlez Abru c.
Gonzlez Abru y otros s. Representacin. Los hechos narran que un espaol residente en
Cuba otorga all testamento en 1894; en l ordena la tutela de su hija menor pero que ante
la posibilidad de que sea necesario que continuara luego de la mayora de edad, cosa que
ocurri, estableci un orden de preferencia por edad entre sus hijos para ejercer la representacin. Con la guerra de Cuba, la familia va a Sevilla, luego el testador y parte de la misma regresan a Cuba, pas en donde ste fallece en 1899. El hijo mayor, Vicente Gonzlez
Abru y Lpez Silvero, abre el correspondiente proceso judicial de insania de su hermana
en Bejucal, Cuba, pues sta haba alcanzado la mayora de edad en 1898 y en el mismo se
postula como curador conforme a la disposicin testamentaria de su padre; se constituye
el Consejo de Familia y el juez no hace lugar en lo atinente a la designacin de Vicente
como curador, cuestin sta confirmada por la Audiencia de La Habana. Posteriormente
otro hermano solicita lo mismo en Sevilla, a lo cual se opone el mayor por entender que es
en contra de la voluntad del testador. Constituido en Sevilla el Consejo de Familia impone
como curador al hermano menor por falta de idoneidad de los otros dos y sobre todo del
mayor por tener ste declarado en instrumento pblico su condicin de ciudadano cubano
y no residir en Sevilla, ni siquiera en otro sitio de Espaa.17Luego de sucesivos recursos,
el Tribunal Supremo confirma el decisorio reafirmando la idea de solvencia personal en el
representante e inmediatez en el trato con su protegido.
Concluyendo, es regla general adecuar la tutela, as como la curatela, a la ley
personal del pupilo y que tanto el representante como el juez sean partes cercanas a l.
Y es por ello que se reconoce a las autoridades nacionales de tutela del pupilo, como las
competentes para organizarla.18 La ley que da apertura a la tutela regula la autoridad del
tutor, la obligacin de ejercerla, las causas de incapacidad, de exclusin o de remocin, la
vigilancia del magistrado sobre la misma.19 Al respecto cabe acotar que el derecho aplicable, as como el desarrollo judicial de un caso correspondiente al tema ahora analizado,
requieren de un punto de conexin previsible, de efecto particular al caso que proporcione
soluciones seguras, estables, precisas y claras.20
Empero, la sumisin de la tutela como de la curatela a una ley nica tropieza
con la dificultad de que las autoridades de un pas han de ejercer la tutela o presidir la
16 Extractado de publicacin de mi autora: La proteccin de los adultos incapaces en el Derecho Internacional Privado.
En Revista de Doctrina del Colegio de Abogados de La Plata. Nmero 69, julio de 2008.
17 Puente Egido, J: Derecho Internacional Privado Espaol: Doctrina Legal del Tribunal Supremo. Ed. Universitaria de
Barcelona, 1981. Pgina 634.
18 Makarov, A. N: Principios de Derecho Internacional Privado. Traduccin de Nolde-Pereverzeff. Libraire diteur. Pars,
1932. Pginas 426 y 427.
19 Lomonaco, Giovanni: Diritto Civile Internazionale. Giuseppe Marghieri Editore. Roma, 1874. Pginas 98 y 99.
20 Carrascosa Gonzlez, Javier: Desarrollo judicial y Derecho Internacional Privado. Ed. Comares. Granada, 2004. Pginas
9, 45, 138 y ss.

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designacin de las personas que formen el organismo tutelar, quizs, acorde a un derecho
extranjero; por ello, la importancia de la jurisdiccin atribuida conforme a la conexin que
presenta el menor o bien el adulto incapaz, sas sern sus autoridades naturales pues ,
precisamente, el eje es el sujeto de derecho que requiere de inmediatez en la proteccin que
se le pretende brindar.
Por otra parte, debe sortearse la dificultad de ver, el tutor y el curador, sus facultades reconocidas por un ordenamiento extranjero que no fue el que lo ha imbuido del cargo,
vale decir, que sus facultades de representacin personal y de administracin de los bienes
del pupilo en pas diferente a aquel en que la representacin fue constituida, deben ser las
que adquieran eficacia plena en un espacio jurdico diferente, no convirtiendo al instituto
en claudicante con el paso de frontera jurdica.
A fin de orillar estas dificultades la Conferencia de La Haya se interioriza, desde
sus albores, elaborando dos Convenciones, una sobre Tutela de los Menores de 12 de junio
de 1902 y otra sobre Proteccin a Mayores Incapacitados de 17 de julio de 1905, que reflejan las inquietudes referidas pese a emplear la ley personal de la nacionalidad.21
Luego de varias y discutidas sesiones y producciones, el foro permanente de La
Haya arriba, el 13 de enero de 2000, a la Convencin sobre Proteccin Internacional de los
Adultos que an hoy se la reconoce de compleja adhesin. El instrumento descansa sobre
tres pilares: flexibilidad y adecuacin al caso concreto, puntualizar aspectos personales por
sobre los patrimoniales y brindar espacio a la decisin del propio sujeto en la medida de
sus posibilidades.22
De raz latinoamericana, el Cdigo de Bustamante y Sirvn destina los arts. 84 al
100 a esbozar el sistema tutelar sobre estas bases y premonitoriamente lo hizo Vlez Sarsfield en el Cdigo Civil Argentino.
La tutela y la curatela en el mbito internacional son, sin duda, representaciones
complejas que exhiben situaciones no resueltas por el derecho, precisamente por lo dificultosas; as por ejemplo, definir expresamente si puede un extranjero ser designado tutor o
curador o, qu sucede con un menor o un adulto incapaz de nacionalidad extranjera que
se encuentra en pas determinado y que requiere de asistencia jurisdiccional y personal.
En el ordenamiento nacional alguno de estos tpicos reciben la jurisdiccin argentina y tienen respuesta en funcin del domicilio del tutor o curador por sobre las condiciones en la que se encuentra el menor o el incapaz adulto.23
La solidez del rgimen de Vlez es conceder preeminencia de trato a la jurisdiccin
por sobre el derecho aplicable. El plexo normativo rector se introduce con la recurrencia a
dos normas materiales como son el art. 468 del Cdigo Civil por el que se da curador al
mayor de edad incapaz de administrar sus bienes y el 475 por el que las leyes sobre la
tutela de los menores se aplicarn a la curadura de los incapaces.
Ahora bien, abocado al plano internacional y en consonancia al principio rector
elegido por el codificador en lo atinente al estatuto personal, el atributo domicilio es
el parmetro que determina la jurisdiccin argentina para entender en el tema de las
representaciones.
Tratndose de un adulto y al no haber falta de aptitud jurdica sin declaracin
judicial, el domicilio del presunto incapaz es la conexin determinante al que habra que
sumarle el caso del extranjero y la pertinente intervencin consular.
21 Miaja de la Muela, Adolfo: Derecho Internacional Privado. Parte Especial. Tomo II. Ed. Orbe. Madrid, 1955. Pginas 286
y siguientes.
22 Santos Belandro, Rubn: Minoridad y ancianidad en el mundo actual. Asociacin de Escribanos del Uruguay.
Montevideo, 2007. Pgina 471.
23 Pillet, Antoine: Trait Pratique de Droit International Priv. Ed. Grenoble. Pars, 1923. Pginas 665 y siguientes.

[7
Esta jurisdiccin permanece inalterable hasta la extincin de la representacin por
cualquiera de las causales previstas por la ley y que, en suma, conducen a la rehabilitacin
de la persona como sujeto pleno de derecho (art. 404 y 405).
El tpico es de sumo inters, pues ante el juez nacional deber encauzarse la
rendicin de cuentas del curador as como su eventual remocin; en suma, el gobierno de
la curatela recae en el juez que tuvo a su cargo el discernimiento de la misma.
En cuanto al derecho aplicable, ste se fracciona, pues ser de aplicacin el derecho
argentino cuando existieren bienes del incapaz dentro del territorio nacional, o el derecho
extranjero si stos se encontraren fuera del pas. Conforme al art. 409 del C.C. pareciera que
la regla ocupara slo a los bienes inmuebles sitos en la Repblica o fuera de ella y en un
todo de acuerdo con los preceptos del art. 10 del mismo cuerpo que en adhesin a la lex rei
sitae, constituye un principio general en materia inmobiliaria. Empero, el art. 410 disipa
la duda, pues engloba en la aplicacin del derecho extranjero tanto a los bienes muebles
como a los inmuebles. Entiendo que en sto deberamos detener la marcha y recurrir a la
ley ms favorable al incapaz mayor, pues si de la administracin de la curatela surgiera la
existencia de bienes muebles radicados en un ordenamiento menos favorable a los intereses
de ste debera recurrirse al art. 11 del C.C. que los hace regir por la ley domiciliaria, ms
an considerando que la ideologa jurdica volcada al patrimonio en nuestro Cdigo est
basada en la universalidad de bienes con expresa preservacin de los bienes inmuebles
sitos en el pas, susceptibles de la aplicacin nica y exclusiva del derecho argentino.
Un aspecto de indudable inters ser el de reparar en la efectividad de la sentencia
nacional que declare a una persona como incapaz y a otra como su representante, o sea, su
curador. Por cuestin de naturaleza y efectos se trata de una sentencia constitutiva, pues
afecta al estado y a la capacidad de una persona, generando una situacin de especial trato;
por ende, su reconocimiento internacional es involucrado, pleno. Contestes se encuentran
la mayora de los ordenamientos comparados; cito como ejemplo al derecho espaol, que
frente al supuesto de un incapacitado espaol o de un extranjero con bienes en Espaa
entindase que ha sido declarado tal un nacional o un extranjero pero ante jurisdiccin
extranjera- la doctrina mayoritaria entiende que ante la falta de textos convencionales
que vinculen a Espaa en la materia y atendida la naturaleza, la sentencia que declare la
incapacitacin de una persona, as como las medidas protectorias peticionadas desde el
extranjero a cumplirse en Espaa, producirn efecto sin necesidad de exequatur.24
Desde ya que la documentacin a trasladarse, o bien a recibirse en el pas, deber
cumplir con los requisitos propios de la exhibicin de documentos extranjeros, vale decir
legalizada, autenticada y traducida de ser necesario.25
Por otra parte, y en funcin de esta sentencia tendrn eficacia los actos del
representante dentro y fuera de la jurisdiccin de origen.26
Pero notemos que se carece de un Registro Internacional de Datos o de Anotaciones
Personales, lo cual obstaculiza cierta inmediata circulacin o trnsito documentario; el
conocimiento previo de las anotaciones o registraciones nacionales que afectan a las
personas, es materialmente imposible de acceder sino lo es a travs de la recurrencia a las
autoridades competentes locales con base en la cooperacin jurdica internacional.
24 Iglesias Buhigues, Jos Luis- Espugles Mota, Carlos: Derecho Internacional Privado. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia,
2013. Sptima edicin, pgina 327.
25 Cabe acotar de manera reseada que los procedimientos sobre el punto se han simplificado desde el apostillado,
pasando por el folio de seguridad y llegando a la exencin si se tratare de instrumentos jurisdiccionales mercosureos.
26 Hipotticamente, podra presentarse el caso de un curador que requiere realizar un acto de disposicin o de
administracin -y ms an, si es de la primera especie- en un pas extranjero en donde su pupilo resulta propietario
de un bien inmueble. Es de rigor que deber exhibir testimonio de la sentencia de declaracin de insania, del auto
que desinsacula el cargo de curador y su aceptacin y del que lo habilita para llevar a cabo la medida que peticiona.

8]

IV. Previsiones del Proyecto de Cdigo Civil Argentino27

Como todo cuerpo normativo, es necesario relacionar sus previsiones y es as
como el sector material no aborda la situacin internacional de la discapacidad, pero s es
necesario considerar que parte de la distincin entre personas incapaces de aquellas con
capacidad restringida.
Sobre esta idea base de la cuestin, nos dirigimos al Ttulo IV destinado a
Disposiciones de Derecho Internacional Privado.
La incapacitacin implica una limitacin al libre desarrollo de la persona y al libre
ejercicio de sus derechos y supone el sometimiento del incapaz a determinadas medidas de
proteccin.
Aqu se observa que la capacidad de las personas fsicas reconoce como ley
rectora a la domiciliaria y, subsidiariamente, se acude a la residencia habitual y a la simple
residencia. Mientras que, para otros incapaces, toma intervencin la conexin residencia
habitual conforme los arts. 2613 a 2616 contenidos en el Captulo 3, seccin primera.
En el art. 2617 los legisladores se avocan a la resolucin peculiar atinente a la
eficacia de los actos jurdicos con detenimiento en los celebrados por personas incapaces.
Supone, entonces, un acto jurdico llevado a cabo por un incapaz conforme a la ley de su
domicilio, pero capaz acorde al ordenamiento donde el acto se celebra dejando a salvo el
conocimiento que la otra parte pudiera tener sobre dicha limitacin. El caso planteado,
excluye los actos jurdicos cuyo objeto ocupara derechos reales, derecho de familia o
derecho sucesorio.28 De ms est decir que la zona de excepcin alude al principio de buena
fe por parte de terceros de lo que se deduce la eficacia del acto jurdico celebrado pero, por
otra parte, las reas de excepcin son vastas y comprometidas.
Luego, y ya en la seccin tercera dedicada a Responsabilidad parental e institutos
de proteccin reglamenta el Proyecto dos situaciones de inters:
-designacin de curador: prevalencia de la ley del domicilio de la persona incapaz
o con capacidad restringida al momento de ser necesaria la determinacin de un curador
(art. 2640);
-toma de medidas urgentes protectorias: habilita la aplicacin del derecho material
argentino para adoptar la toma de medidas urgentes de proteccin hacia la persona o
bienes sitos en el territorio, relacionadas a personas incapaces o con capacidad restringida;
completa la tuicin expresando que frente a la toma de una medida de proteccin debe ser
sto puesto en conocimiento de las autoridades competentes, bien sea de la nacionalidad
o del domicilio de la persona afectada.29Precisamente, la captacin de la conexin
nacionalidad no resulta ajena al abordaje de la discapacidad, pues supone un extranjero
27 Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la
Nacin. Primera Edicin. Bs. As., agosto de 2012.
28 Art. 2617: Supuestos de personas incapaces. La parte en un acto jurdico que sea incapaz segn el derecho de
su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz segn el derecho del Estado donde el acto ha sido
celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad. Esta regla no es aplicable a
los actos jurdicos relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios.
29 Art. 2640: Tutela e instituciones similares. La tutela, curatela y dems instituciones de proteccin de la persona
incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya proteccin se trate
al momento de los hechos que den lugar a la determinacin del tutor o curador.. Art. 2641: Medidas urgentes de
proteccin. La autoridad competente debe aplicar su derecho interno para adoptar las medidas urgentes de proteccin
que resulten necesarias respecto de las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida,
o de sus bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de poner en conocimiento del Ministerio Pblico
y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo
dispuesto en materia de proteccin internacional de refugiados.

[9
afectado que, incluso, puede encontrarse en trnsito por el pas, que requiere de proteccin
an cuando sta no fuere pedida por las autoridades competentes de dicha nacionalidad,
extensivo a un nacional argentino que se encontrare domiciliado en el extranjero.

V. La incapacidad y su representacin, en el derecho de fuente

convencional internacional: la labor montevideana

En cuanto a los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, en los

artculos 19 y siguientes, el de 1889, en consonancia al 25 y siguientes del de 1940, ambos
Acuerdos distribuyen ley aplicable conforme al criterio domiciliario del incapaz como de
su representante, junto al real para los bienes inmuebles del pupilo; sin embargo, el empleo
de la lex rei sitae no es absoluto, pues es de aplicacin la ley del domicilio del incapaz
a todos sus bienes, salvo en aquellas prohibiciones o limitaciones de estricto carcter real.
As es como, en materia patrimonial, vuelven a la tcnica de emplear normas de acumulacin por resultar asimtricamente receptada la hipoteca legal, de manera de ser esta figura
viable siempre y cuando los ordenamientos nacionales correspondientes a la jurisdiccin
del Estado de discernimiento del cargo de tutor o de curador en su caso y el de situacin
del bien inmueble, la regulen y la acepten. De esta forma la regla indica que el sistema de
ley aplicable a los bienes del pupilo es el de unidad, salvo en los supuestos de excepcin
vistos, que el caso pueda presentar.
Seguidores del criterio del paralelismo lo que significa que el mismo punto de
conexin es empleado para dirimir jurisdiccin como derecho aplicable, que es lo mismo
que expresar que la ley que rige al acto jurdico llevado a proceso predetermina al juez del
Estado que va a intervenir, es entonces que el punto de radicacin escogido vuelve a ser el
domiciliario. No obstante, en el Tratado de 1889 se observa, en el apartado atinente a jurisdiccin competente, un mayor detenimiento en supuestos peculiares que en su par de 1940;
lo medular subsiste, de manera que las acciones sobre capacidad o incapacidad se inician
ante los jueces del domicilio de la persona incorporando la residencia como conexin hbil
para la toma de medidas urgentes (vase arts. 58 y siguientes de ambos documentos y 24
de 1889 y 30 de 1940).
En consonancia con nuestro Cdigo Civil los Acuerdos Montevideanos contemplan
a la tutela y a la curatela en forma conjunta bajo un mismo ttulo.
Concluyo el apartado diciendo que el Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1889 nos vincula con Bolivia, Paraguay, Per y Uruguay, mientras que el
de 1940 hace lo propio con Argentina, Paraguay y Uruguay.

VI. Conclusiones y Aportes

En la actualidad ha pasado a ser un lugar comn la consideracin de la
discapacidad como una cuestin de derechos humanos. En el plano normativo jurdico esta
consideracin se ha plasmado de manera ntida en la Convencin de Naciones Unidas. Su
vigencia supone un desafo para las legislaciones internas que en muchos aspectos no han
asumido o bien desarrollado todas las aristas derivadas del tratamiento de la discapacidad
desde la perspectiva de los derechos. En verdad, estamos an frente a un proceso de
paulatina humanizacin de la persona con discapacidad.
Al Derecho Internacional Privado le falta an transitar un recorrido frondoso
y rspido. Pese a ello, el Tratado Dogmtico contenedor del adulto incapaz ya est creado,

10]
refirindome, obviamente, a la obra de Naciones Unidas. En funcin de los parmetros de la
Convencin debe crearse fuente interna como internacional y de esta segunda especie sera
conducente fortalecer la regin a travs de la Conferencia Permanente de la Organizacin
de Estados Americanos y de la Reunin de Ministros del Mercado Comn del Sur.
Considero que un acuerdo paccionado de tenor pragmtico, vale decir, que
dirima la jurisdiccin a intervenir y el derecho aplicable sera el ms complejo; pero dichos
aspectos deben integrarse con un sector imperioso como es el de la cooperacin jurdica.
La jurisdiccin como el derecho aplicable, incluso para la toma de medidas
urgentes, requiere del empleo de aquella conexin personal que responda al carcter de
razonable y previsible y sin lugar a dudas, ser la cercana e inmediata a la persona en
situacin de vulnerabilidad.
El empleo de normas alternativas al igual que las calificaciones autnomas o
uniformes, sera conducente. La presencia de las primeras supone ampliar y flexibilizar las
opciones tanto de jurisdiccin a intervenir como de derecho a aplicar; por las segundas se
procura otorgar un concepto nico sobre los principales ejes del instrumento.
En relacin al mecanismo cooperativo, considero como principio rector el respeto
a la autoridad competente por territorio y por materia que dict la resolucin que declara
la incapacidad o limitacin. Esta resolucin ha de considerarse de mero reconocimiento en
la jurisdiccin fornea, no siendo exigible el procedimiento de exquatur. De igual forma
debe considerarse a la designacin de curador y a la aceptacin del cargo. En suma, el
pleno reconocimiento extrafronterizo de los mencionados instrumentos.
Sin embargo, el mayor obstculo lo ofrece la carencia de registros personales
y patrimoniales de fcil acceso. Su concrecin mayor sera lograr una captacin por lo
menos regional y como fuente nica de acceso30. Empero, la transmisin virtual de datos
bajo pautas de marcada seguridad conformara un mecanismo posible de implementar a
travs de un acuerdo abierto y al cual los pases puedan incorporarse, obligndose con l
a la transmisin virtual de informes.
Igualmente, es de rescatar que contamos con fuente convencional internacional
tanto como institucional, aplicable a toma de medidas cautelares tanto sobre bienes como
sobre personas. Es as como Argentina ha ratificado la Convencin Interamericana sobre
Cumplimiento de Medidas Cautelares a travs de la ley 22.921 y en el marco mercosureo
su par, el Protocolo de Medidas Cautelares celebrado en Ouro Preto y que fuera aprobado
por ley 24.579.

30 Por ejemplo, la creacin de un Registro de Anotaciones Personales del Mercosur.

[11
VII. Referencias de Investigacin

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traductor pblico matriculado.

COLEGIO DE ABOGADOS
Departamento Judicial La Plata

CONSEJO DIRECTIVO
Presidente: Dr. Fernando Pablo LEVENE
Vicepresidente 1: Dr. Hernn Ariel COLLI
Vicepresidente 2: Dra. Graciela Beatriz AMIONE
Secretaria General: Dra. Rosario M. SANCHEZ
Prosecretario: Dr. Isidoro Guillermo BONICATTO
Tesorero: Dr. Carlos Fernando VALDEZ
Protesorero: Dr. Marcelo Enrique AZZARRI
CONSEJEROS TITULARES
Dr. Guillermo Hctor BORDAGARAY
Dra. Mara Silvina NOBRE FERREIRA
Dra. Mara Cristina CIANFLONE
Dr. Francisco Jos ALMADA
Dr. Germn Maximiliano GLIEMMO
CONSEJEROS SUPLENTES
Dra. Nora Noem CHEBEL
Dra. Norma Edith ACEVEDO
Dr. Jos Mara MARCHIONNI
Dra. Laura Marcela PALAZZO
Dra. Jessica Nerina SEIMANDI
Dra. Mara Soledad CHAVARI
Dr. Jos Mara RUIZ
Dr. Martn Ulises BOLPE
Dra. Teresa Beatriz GAREIS
TRIBUNAL DE DISCIPLINA
Presidente: Dr. Augusto Carlos SANTI
Vicepresidente: Dra. Stella M. RODRIGUEZ PIRANI
Secretario: Dr. Edgardo Nello ZANNINI
Vocales Titulares:
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Dra. Cristina Ester DELUCCHI
Vocales Suplentes:
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Dra. Vanesa Carla SAGASTA
Dr. Ral Ernesto SISTI