Captulo II

La Teora del Delito

La Teora General del Delito estudia las caractersticas comunes que debe
tener cualquier conducta para ser considerada delito. Hay caractersticas
que son comunes a todos los delitos y otras por las que se diferencias los
tipos

penales

unos

de otros;

cada uno de

estos hechos presenta

peculiaridades diferentes y tiene conminadas penas de distinta gravedad.

La verificacin de estas caractersticas comunes corresponde a la teora
General del Delito, que es una de las materias de la Parte General del
Derecho penal.
Concepto de Delito
La primera tarea a la que se enfrenta esta Teora General es la de dar un
concepto de delito que contenga todas las caractersticas que debe tener un
hecho. Para ello se debe partir del Derecho penal positivo.
Todo intento de definir el delito al margen del Derecho penal es situarse
fuera del mbito de lo jurdico, para hacer filosofa, religin o moral. Desde
el punto de vista jurdico, delito es toda conducta que el legislador sanciona
con una pena.
Esto es una consecuencia del principio de legalidad que rige el moderno
Derecho penal y concretamente el espaol, que impide considerar como
delito toda conducta que no haya sido previamente determinada por una ley
penal.
El concepto de delito como conducta castigada por la ley con una pena
es un concepto puramente formal que nada dice sobre los elementos que
debe tener esa conducta para ser castigada con una pena. El CP de 1995
dice en su artculo 10 que Son delitos o faltas las acciones u omisiones
dolosas o imprudentes penadas por la ley.1

El legislador ha querido destacar en la definicin contenida en el artculo 10

ciertas caractersticas que le parecen especialmente relevantes en orden a
considerar un hecho como delito y que deben ser tenidas en cuenta ya
desde el primer momento a la hora de verificar si un hecho reviste los
caracteres del delito.
A. Elementos y Estructura del Concepto de Delito
De un modo general, el concepto de delito responde a una doble
perspectiva que por un lado se presenta como un juicio de desvalor que
recae sobre la conducta y por otro como un juicio de desvalor que se
hace sobre el autor de ese hecho. Al primer juicio se le llama ilicitud o
antijuricidad. Al segundo, culpabilidad o responsabilidad. Antijuricidad es la
desaprobacin del acto, mientras que la culpabilidad es la atribucin de
dicho acto a su autor para hacerle responsable del mismo. Estas dos
grandes categoras se han ido distribuyendo en los diferentes componentes
o elementos del delito. En la primera se incluyen la categora, los medios
y formas en que se realiza, sus objetos y sujetos y en la segunda se
encuentran las facultades psquicas del autor. Ambas categoras tienen
tambin una variante negativa: la existencia de una fuerza fsica irresistible
que excluye la conducta, las causas de justificacin autorizan la comisin de
un hecho prohibido, etc. No hay culpabilidad sin antijuricidad, aunque si
hay antijuricidad sin culpabilidad. Normalmente, la presencia de un hecho
antijurdico es el limite mnimo de cualquier reaccin jurdico penal. Sin
embargo, frente a un acto lcito no cabe legitima defensa. Igualmente la
participacin a titulo de inductor o de cmplice en el hecho cometido por
otro solo es punible cuando este hecho es por lo menos antijurdico, aunque
su autor no sea culpable.
Pero no todo hecho antijurdico realizado por un autor culpable es un delito.
De toda la gama de conductas antijurdicas que se cometen, el legislador
ha

seleccionado una

intolerantes,

las ha

parte

de ellas, normalmente las ms graves

conminado con

una

pena

por

medio de

e
su

descripcin en la ley penal. A este proceso de seleccin en la ley de las

conductas

que el legislador

quiere sancionar

penalmente se le llama

tipicidad. Tipicidad es la adecuacin de un hecho cometido a la descripcin

que de ese hecho se hace en la ley penal.
Es una consecuencia del principio de legalidad, ya que solo por medio de
la descripcin de las conductas prohibidas en tipos penales se cumple el
principio nullum crimen sine lege. La

tipicidad,

la

antijuricidad y

la

culpabilidad, cuyo contenido acabamos someramente de describir, son las

caractersticas comunes a todo hecho delictivo.
El punto de partida es siempre la tipicidad, pues solo la conducta tpica, es
decir, la descrita en el tipo legal, puede servir la antijuricidad del hecho, es
decir, la comprobacin de si la conducta tpica cometida fue realizada o no
conforme a Derecho. Despus de todo lo dicho, podemos definir al delito
como la conducta tpica, antijurdica, culpable y punible.
Clasificacin de los delitos
El Cdigo Penal distingue, en los artculos 2 y 10, entre delitos y faltas,
aunque ambos conceptos pueden englobarse bajo la expresin genrica de
hecho punible o de infraccin penal que es la utilizada a veces en el CP
para referirse tanto al delito como a la falta.
La

distincin terminolgica

se

hace

exclusivamente en

funcin de la

gravedad de la pena que tienen prevista. Esta distincin es completada a

su vez en el artculo 13, que clasifica los delitos en graves y menos graves,
segn se trate de delitos castigados con pena grave o menos grave,
respectivamente. Para saber cuando estamos ante un delito grave, menos
grave, hay que ver la pena que se asigne al hecho en cuestin.
Esta distincin tiene consecuencias de orden material. En lo relativo a la
punibilidad de la tentativa, plazos de la prescripcin y reglas de aplicacin
de medida de seguridad privativa de la libertad. Tambin tiene consecuencias
de orden procesal, como son las de determinar la competencia de los
distintos rganos judiciales encargados de enjuiciar los delitos, el tipo de
procedimientos, etc.

Estructura del Delito

a) Accin
El comportamiento humano como base de la teora del Delito. La norma
jurdico-penal pretende la regulacin de conductas humanas y tiene por
base la conducta que intenta regular. Para ellos tiene que partir de la
conducta

tal como

aparece

en la realidad.

De

toda

la

gama

de

comportamientos humanos que ocurren en la realidad, la norma selecciona

una parte que valora negativamente conminndola con una pena. Es pues,
la conducta humana el punto de partida de toda reaccin jurdico-penal y el
objeto

al

que se agregan

determinados predicados que convierten

esa

conducta en punible.
De la concepcin del Derecho Penal como Derecho de acto se deduce que
nunca pueden constituir delito ni el pensamiento, ni las ideas, ni siquiera la
resolucin de delinquir, en tanto no se traduzcan en actos externos.
Tampoco pueden constituir un delito los hechos producidos por animales ni
los sucesos puramente casuales, como los fenmenos de la naturaleza, por
ms que puedan producir resultados lesivos. Los actos de las personas solo
pueden ser constitutivos de delito en la medida en que sean atribuibles a
personas fsicas individualmente consideradas.
Formas de comportamiento humano penalmente relevantes.
La conducta humana se manifiesta en el mundo externo tanto en actos
positivos como en omisiones. Sobre ambas realidades se construye el
concepto de delito con la adicin de los elementos fundamentales que lo
caracterizan. Por eso, antes de estudiar estos elementos conviene analizar
por separado el concepto de accin y omisin.
El comportamiento humano solo adquiere relevancia jurdico-penal en la
medida en que coincida con el correspondiente tipo delictivo. Pero tambin

hay que tener en cuenta que solo aquello que puede ser considerado como
accin u omisin puede ser objeto de tipifica cien.
El concepto de accin es el objeto de una valoracin pero no la valoracin
misma que se hace en las restantes categoras del delito.
La accin en sentido estricto
El concepto significativo de accin. Se llama accin todo comportamiento
dependiente de la voluntad humana. Solo el acto voluntario puede ser
penalmente relevante y la voluntad implica siempre una finalidad. No se
concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin u objetivo
determinado. El contenido de la voluntad es siempre algo que se quiere
alcanzar, es decir, un fin. De ah que la accin humana regida por la
voluntad sea siempre una accin final, dirigida a la consecucin de un fin.
La direccin final de la accin se realiza en dos fases: En la fase interna,
que sucede en la esfera del pensamiento del autor, este se propone
anticipadamente la realizacin de un fin. Para llevar a cabo este fin
selecciona los medios necesarios. Esta seleccin solo puede hacerse a
partir del fin, s decir, solo cuando el autor esta seguro de que es lo que
quiere, puede plantearse el problema de como lo quiere.
En la fase externa, una vez propuesto el fin, seleccionados los medios
para su realizacin y ponderados los efectos concomitantes, el autor
procede a su realizacin en el mundo externo: pone en marcha, conforme al
plan, el proceso causal dominado por la finalidad y procura alcanzar la
meta propuesta. La valoracin penal puede recaer sobre cualquiera de
estos aspectos de la accin, una vez que esta se ha realizado en el
mundo externo. Puede suceder que el fin principal sea irrelevante desde el
punto de vista penal y que lo importante sean los efectos concomitantes o
los medios seleccionados para realizarlo.
Por tanto, cuando se dice que la accin final es la base del Derecho penal
no se quiere decir que solo sea el fin de esa accin lo que interesa al
Derecho penal, pues este puede estar igualmente interesado en los
medios elegidos para conseguir el fin o en los efectos concomitantes a la
realizacin de ese fin.

El concepto de accin que se acaba de exponer coincide en sus lneas

generales con el de la teora final de la accin, formulada por Welzel a
principios de los aos 30 del Siglo XX y sobre la que construy todo un
sistema de la Teora General del Delito.
Efectivamente, cuando el legislador describe una conducta en el tipo penal
no describe un simple proceso causal sino un proceso causal en la medida
en que se deriva de la realizacin de una accin final humana. Por ello
tambin la finalidad, los medios necesarios y los efectos concomitantes
deben ser tenidos en cuenta ya en el primer estadio de la Teora del
Delito, en la accin y en la tipicidad. Lo que importa es que el legislador
cuando describe o tipifica las acciones prohibidas lo hace pensando en la
accin, no como un simple proceso causal voluntario, sino como un
proceso causal regido por la voluntad humana. De ello se derivan
importantes consecuencias sistemticas y practicas que sern expuestas en
su lugar.
Por ahora baste con decir que sin recurrir a la finalidad, al contenido de la
voluntad, no se puede delinquir, pero tambin para distinguir las acciones
humanas unas de otras hay que recurrir a la finalidad con la que estas se
realizan. Igualmente hay que recurrir desde el primer momento para tipificar
la accin, a determinado elementos subjetivos que exige la ley en delitos
tales como el hurto o el asesinato.
El concepto significativo de accin
Lo expuesto anteriormente no quiere decir que el sistema de la Teora del
Delito vaya ya prejuzgado por un concepto de accin prejuridico, ni es que
este pueda ser establecido sin recurrir a ningn tipo de valoraciones. Lo
mismo sucede con las acciones que se realizan de un modo inconsciente y
rutinario, producto de un aprendizaje voluntario que se llevan a cabo
automticamente. Estas conductas solo pueden servir de objeto a una
valoracin en una accin global de conducir, voluntaria y final.
De la misma forma, en los actos de hablar lo importante no son las palabras
o gestos, sino el significado que se les atribuye en un determinado contexto

en la interaccin humana, que es lo que nos permite atribuir un significado

injurioso a una determinada expresin.
Objetivamente considerados, estos hechos son completamente neutros; la
finalidad que tiene la persona que los realiza es en estos casos difcil de
probar y solo podemos deducirla de un determinado contexto, que es el que
les da su significado. Todava con mayor claridad se ve esto en la
omisin que no se puede definir por si misma, sino en referencia a una
accin que se puede realizar.
Pero no toda omisin de una accin posible se puede definir como omisin.
Luego la omisin puede ser definida con ayuda de un criterio normativo
como omisin de una accin esperada, por ms que ontolgicamente sea
siempre una omisin de una accin posible. Por eso en Derecho Penal
puede dar lugar a una estafa no declarar los defectos de una cosa.
b) Tipicidad y Tipo
La tipicidad es la adecuacin de un hecho cometido a la descripcin que de
ese hecho se hace en la ley penal. Por imperativo del principio de legalidad,
slo los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser
considerados como tales.
Ningn hecho puede llegar a la categora de delito si no es tpico, es
decir, si no corresponde a la descripcin contenida en una norma
penal. De la amplia gama de comportamientos antijurdicos que se
dan en la realidad, el legislador selecciona aquellos mas intolerables
para los bienes jurdicos mas importantes y los amenaza con una
pena.
Esto no quiere decir que el legislador tenga que describir con toda
exactitud los comportamientos que estime deban ser castigados
como delito. La diversidad de formas de aparicin que adoptan los
comportamientos delictivos impone la bsqueda de una imagen
conceptual de una imagen conceptual lo suficientemente abstracta
como para poder englobar en ella todos aquellos comportamientos
que tengan unas caractersticas esenciales comunes.

Esta figura es el tipo. Tipo es la descripcin de la conducta prohibida

que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una
norma penal. Tipicidad es la cualidad que se atribuye a un
comportamiento cuando es subsumible en el supuesto de hecho de
una norma penal.
El tipo tiene una triple funcin:
-

Una funcin de garanta, en la medida en que slo los

comportamientos subsumibles en el pueden ser sancionados

penalmente.
Una funcin seleccionadora de los comportamientos humanos

relevantes.
Una funcin motivadora general, ya que el legislador indica a
los ciudadanos que comportamientos estn prohibidos y espera
que los ciudadanos se abstengan de realizar la conducta
prohibida.

Tipo y Antijurdica: Tipo de injusto

La antijuricidad es un juicio negativo de valor que recae sobre un
comportamiento humano y que indica que ese comportamiento es contrario a
las exigencias del Ordenamiento
Sin embargo, no todo comportamiento antijurdico es penalmente relevante.
Por imperativo del principio de legalidad, solo los comportamientos
antijurdicos que son tpicos pueden dar lugar a una reaccin jurdico-penal.
La tipicidad de un comportamiento no implica la antijuricidad del mismo sino
un indicio de que el comportamiento puede ser antijurdico.
De lo dicho se desprende que tipo y antijuricidad son dos categoras distintas
del delito. El tipo puede desempear una funcin indiciaria de la
antijuricidad, pero no se puede identificar con ella. Aunque el la practica
ambas cualidades de la conducta se suelen comprobar conjuntamente, nada
impide que puedan y deban ser separadas conceptualmente. La relacin
entre tipo y antijuricidad puede ser ms o menos estrecha.
Generalmente, en el tipo se incluyen todas las caractersticas de la conducta
prohibida que fundamentan positivamente su antijuricidad. Sin embargo, no

siempre se pueden deducir directamente del tipo estas caractersticas, y

hay que dejar al juez o al intrprete la tarea de buscar las caractersticas
que faltan. Lo mismo sucede con algunos tipos en los que, para saber cual
es la conducta prohibida, hay que acudir a determinadas caractersticas de
la antijuricidad o a referencias normativas que se contienen en otras ramas
del Derecho.
Esta forma de tipificacin de comportamientos delictivos conocida como
normas penales en blanco, es anmala desde el punto de vista del principio
de legalidad, pero a veces inevitable por la propia complejidad jurdica del
supuesto de hecho tipificado que se encuentra regulado en normas de
carcter extrapenal. En estos casos, la materia de prohibicin solo se
puede conocer si se tienen en cuenta estos elementos que tambin afectan
a la antijuricidad.
Pero lo que aqu interesa es que esos elementos pertenecen tambin a la
tipicidad y si no se dan se excluye ya la tipicidad misma antes de saber si
el comportamiento realizado es o no antijurdico.
Tipo y adecuacin social
Aunque el tipo no es una categora neutra valorativamente, sino que implica
una seleccin de comportamientos y una valoracin, no es menos cierto
que ciertas acciones si tpicas carecen de relevancia al ser corriente en el
mbito social.
No obstante, se estima que, por ser comportamientos adecuados
socialmente, no deben considerarse tpicos y mucho menos antijurdicos. Sin
embargo, se confunden con esta teora de la adecuacin social dos
planos distintos y con distinta trascendencia: el social y el jurdico.
Ciertamente, lo que es adecuado socialmente, es penalmente relevante.
La adecuacin social puede ser un criterio que permita una interpretacin
restrictiva de los tipos penales que extienden en demasa el mbito de
prohibicin. Pero esta es una consideracin fctica que no puede pretender
validez general, dada su relatividad e inseguridad.

Por ello, debe rechazarse el criterio de la adecuacin social como causa

de exclusin del tipo aunque mantenga toda su vigencia como criterio de
interpretacin.
Dolo
Dolo es conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. Este
concepto unitario de dolo no es fcilmente aplicable en algunos casos limites
entre dolo e imprudencia, en lo que tanto el elemento cognitivo como el
volitivo quedan desdibujados o son difcilmente identificables, pero se puede
mantener que tanto el conocimiento como la voluntad son los elementos
bsicos del dolo.
Elementos:
-Elemento intelectual: para actuar dolosamente, el sujeto de la accin
debe saber que es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan
su accin como conducta tpica. No es necesario que conozca otros
elementos pertenecientes a la antijuricidad, culpabilidad o penalidad.
El elemento intelectual del dolo se refiere a los elementos que caracterizan
objetivamente a la conducta como tpica: sujeto, conducta, resultado,
relacin causal o imputacin objetiva, objeto material, etc.
El que el sujeto conozca o no la ilicitud de su hacer o su capacidad o
incapacidad de culpabilidad es algo que no afecta para nada a la tipicidad
de hecho. El conocimiento que exige el dolo es un conocimiento actual, no
bastando uno meramente potencial. Es decir, el sujeto ha de saber que lo
que haces no basta con que hubiera debido o podido saberlo. Esto no
quiere decir que el sujeto deba tener un conocimiento exacto de cada
elemento del tipo subjetivo.

-Elemento volitivo: para actuar dolosamente no basta con el mero

conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es necesario querer
realizarlos. Este querer no se confunde con el deseo o con los mviles del
sujeto. Tambin son indiferentes para caracterizar el hecho como doloso los
mviles del autor.

Los mviles solo tienen significacin tpica en casos excepcionales y por lo

general solo inciden en la determinacin de la pena. El elemento volitivo
supone la voluntad incondicionada de realizar alfo que el autor cree que
puede realizar. Si el autor aun no esta decidido a realizar el hecho o sabe
que puede realizarse no hay dolo.
De algn modo, el querer supone adems el saber anterior, ya que nadie
puede querer realizar algo que no conoce. Esto no quiere decir que saber y
querer sean lo mismo. Lo mismo sucede en otros delitos. El que comete un
abuso sexual sobre una persona con un bajo coeficiente intelectual sabe
que la persona con la que tiene la relacin sexual es dbil mental y a
pesar de ello quiere yacer con ella, aunque probablemente preferira que
estuviera sana mentalmente.
Clases de Dolo:

-Dolo directo:
Esta clase de dolo puede distinguirse en grados. En el llamado dolo directo
de primer grado el autor quiere realizar precisamente el resultado o la
accin tpica: el autor quera matar y mata, quera daar y rompe la cosa,
etc. Dentro del dolo directo se incluyen tambin los casos en los que el
autor no quiere directamente una de las consecuencias que se va a
producir, pero la admite como necesariamente unida al resultado principal
que pretende. No basta con que prevea la consecuencia accesoria, es
preciso que la incluya en su voluntad.
De acuerdo con lo dicho anteriormente no hay ninguna dificultad en admitir
tambin la existencia de dolo o incluso de dolo directo, aunque para
diferenciarlo del supuesto anterior se hable de dolo directo de segundo grado.
-Dolo eventual: en el dolo eventual se representa el resultado como de
probable produccin y sigue actuando, admitiendo su eventual realizacin.
El dolo eventual constituye la frontera entre el dolo y la imprudencia, sobre
todo con la llamada imprudencia consciente. Dentro de esa zona fronteriza
se hace difcil determinar que procesos psicolgicos son incluibles en una

u otra forma de imputacin objetiva. Para distinguir el dolo eventual de la

imprudencia se han formulado principalmente dos teoras:
-Teora de la probabilidad
Que parte del elemento intelectual del dolo. Dado lo difcil que es demostrar
en el dolo eventual el elemento volitivo, la teora de la probabilidad admite
la existencia de dolo eventual cuando el autor se representa el resultado
como de muy probable produccin y a pesar de ello acta, siendo
indiferente que admita o no su produccin.
-Teora de la voluntad
Atiende al contenido de la voluntad. Para esta teora no es suficiente con que
el autor plantee el resultado como de probable produccin. Contra la
teora de la probabilidad se afirma que deja sin valorar una parte esencial
del dolo: el elemento volitivo y que no siempre la alta posibilidad de
produccin de un resultado obliga a imputarlo a titulo de dolo.
Parece preferible la teora de la voluntad ya que delimita con mayor nitidez
el dolo de la imprudencia. Sin embargo, tambin contra ella se han
formulado objeciones, en primer lugar, porque presume algo que no se da en
la realidad. En efecto, la teora de la voluntad se basa en confrontar al
delincuente con el resultado, cuando este todava no se ha producido.
Incluso en el dolo directo de segundo grado es suficiente con la
representacin de la necesaria o segura produccin del resultado
concomitente.
En realidad, el nico objeto seguro de volicin es la accin misma, ya que
el resultado es siempre incierto. Pero ello no quiere decir que la voluntad
vaya solo referida a la accin. Por ello en los delitos de resultado
consistentes en la lesin de un bien jurdico el dolo debe ir referido al
resultado, no bastando con un dolo de peligro.

c) Culpabilidad

Para la imposicin de una pena no es suficiente con la comisin de un

hecho tpico y antijurdico. Como se deduce de algunos preceptos del DP
vigente en cualquier pas civilizado, la comisin de un hecho delictivo no
acarrea automticamente la imposicin de una pena al autor de ese hecho.
Ello demuestra que debe darse una tercera categora cuya presencia es
necesaria para imponer esa pena. Esta categora es la culpabilidad, una
categora cuya funcin consiste en acoger aquellos elementos referidos al
autor del delito que son necesarios para la imposicin de una pena.
La distincin entre antijuricidad y culpabilidad es uno de los hallazgos
tcnico-jurdicos ms importantes de la Ciencia del Derecho penal. Acta
antijurdicamente quien realiza un tipo jurdico penal y ataca con ello un
bien jurdico penalmente protegido.
Acta culpablemente quien comete un acto antijurdico tipificado en la ley
penal como delito, pudiendo actuar de un modo distinto. Pero este concepto
de culpabilidad coloca al penalista ante la difcil situacin de tener que
decidirse entre dos extremos igualmente cuestionables: o aceptar la
capacidad humana para actuar libremente y aceptar con ello el concepto de
culpabilidad o negar esta capacidad, negando al mismo tiempo la
culpabilidad como elemento o categora del delito.
Concepto dialectico de culpabilidad
Rechazar el concepto tradicional de culpabilidad no significa necesariamente
tener que renunciar al mismo como categora jurdico-penal, sino la
necesidad de buscarle un fundamento distinto. Para ello hay que empezar
por abandonar de una vez para siempre la vieja concepcin producto de la
ideologa individualista dominante en el momento en que surgi como
categora autnoma dentro del derecho penal.
Pero realmente no hay una culpabilidad o culpabilidad en si, sino una
culpabilidad en referencia a los dems. La culpabilidad no es un fenmeno
individual, sino social.
No es una cualidad de la conducta sino una caracterstica que se le
atribuye para poder imputrsela a alguien como suautor y hacerle

responder por ella. Es pues la sociedad o mejor su estado representante,

producto de la correlacin de fuerzas sociales existentes en un momento
histrico determinado, quien define los limites de lo culpable y de lo no
culpable, de la libertad y de la no libertad.
De ah se deriva que el concepto de culpabilidad tiene un fundamento
social, antes que psicolgico, y que no es una categora abstracta al margen
o incluso contraria a las finalidades preventivas del derecho penal.
Evidentemente, las razones de prevencin general pueden exacerbarse y
llevar a exigencias punitivas desmesuradas, como el castigo de personas
realmente enfermas mentales, etc.
En un Estado social y democrtico de derecho, el estado debe estar en
condiciones de demostrar por que hace uso de la pena y a que personas
la aplica, y ello siempre para proteger de modo eficaz y racional una
sociedad que tiene en su seno y en su configuracin jurdica la posibilidad de
llegar a serlo. Si estos presupuestos no se dan no estn en condiciones
de cumplirlos seria una infraccin clara de las bases de la responsabilidad
penal en un estado social y democrtico de derecho.
Concepto material de culpabilidad
Fuera de la tipicidad y de la antijuricidad, existen una serie de elementos
que forman parte de la Teora General del Delito y que tambin condicionan
la aplicacin de una pena. Si no se quiere asignar a cada uno de estos
elementos un puesto autnomo e independiente, cada uno constitutivo de
una categora del delito, deber procurarse reconducirlos a una misma
categora, en la medida en que respondan a un denominador comn a
todos ellos, es decir, a un mismo fundamento material.
La norma penal se dirige a individuos capaces de motivarse en su
comportamiento por los mandatos normativos. Lo importante no es que el
individuo pueda elegir entre varios haceres posibles; lo importante es que la
norma penal le motiva con sus mandatos y prohibiciones para que se
abstenga de realizar uno de esos varios haceres posibles, que es
precisamente el que la norma prohbe con la amenaza de una pena.

El fundamento comn a estos criterios que englobamos en el concepto de

culpabilidad se encuentra en aquellas facultades que permiten al ser humano
participar con sus semejantes en una vida en comn pacifica y justamente
organizada. La motivabilidad, la capacidad para reaccionar frente a las
exigencias normativas, es la facultad humana fundamental que permite la
atribucin de una accin a un sujeto y, en consecuencia, la exigencia de
responsabilidad por la accin por l cometida. Cualquier alteracin importante
de esa facultad deber determinar la exclusin o, si no es tan importante, la
atenuacin de la culpabilidad.
El concepto de culpabilidad es tambin un principio organizativo de
atribucin de la responsabilidad individual caracterstico de las sociedades
modernas, dentro de las distintas esferas de su competencia, cada uno es
responsable por lo que hace. La particularidad que presenta la culpabilidad
en Derecho penal es que el legislador describe determinadas situaciones en
las que renuncia a imponer una pena cuando alguien que se encuentra en
una de esas situaciones comete un hecho tpico y antijurdico.
Elementos de la Culpabilidad
Imputabilidad o capacidad de culpabilidad:
Bajo este trmino se incluyen aquellos supuestos que se refieren a la
madurez psquica y a la capacidad del sujeto para motivarse, Es evidente
que si no se tienen las facultades psquicas suficientes para poder ser
motivado racionalmente, no puede haber culpabilidad.
Conocimiento de la antijuricidad del hecho cometido:
La norma penal solo puede motivar al individuo en la medida en que este
puedas conocer el contenido de sus prohibiciones. Si el sujeto no sabe que
su hacer esta prohibido, no tiene ninguna razn para abstenerse de su
realizacin.

Exigibilidad de un comportamiento distinto: Normalmente el derecho

exige la realizacin de comportamientos mas o menos incomodos o difciles,
pero no imposibles. El derecho no puede exigir comportamientos heroicos;

no toda norma jurdica tiene un mbito de exigencia, fuera del cual no

puede exigirse responsabilidad alguna.
Esta exigibilidad es un problema individual. Cuando la obediencia de la
norma pone al sujeto fuera de los limites de la exigibilidad faltara ese
elemento y con el la culpabilidad. Estos tres elementos son graduables, y
por eso las causas que los modifican o desdibujan pueden tener un efecto
excluyente o solo un efecto atenuante de la culpabilidad, cuando no tienen
la entidad suficiente para excluirla totalmente.
d) Punibilidad
La constatacin de que el hecho es injusto y culpable da lugar, como norma
general, a la imposicin de una pena a su autor , pero en ocasiones se
requieren otros presupuestos adicionales. Por ello, algunos autores aaden
como ltimo elemento del delito, en el que incluyen estos presupuestos
adicionales, la punibilidad. Sin embargo, que la puniblidad sea un elemento del
delito resulta al menos dudoso, porque se discute si algunas circunstancias que
se incluyen frecuentemente en la punibilidad pertenecen o no a la tipicidad,
antijuridicidad o culpabilidad -Ej. Condiciones objetivas de punibilidad o algunas
excusas absolutorias- , y si otras son realmente presupuestos del delito o de la
pena ajenos al delito- las causas del levantamiento de la pena que dan lugar a
la impunidad a causa del comportamiento post-delictivo- ; y adems porque
estas circunstancias slo ataen a un nmero de delitos ciertamente reducido.
En la impunibilidad se acostumbra a incluir dos grupos de supuestos : las
condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias, circunstancias
que dan lugar a la exclusin de la responsabilidad criminal por razones de
conveniencia poltica criminal de muy distinta ndole , que hacen innecesaria la
imposicin de una pena.

B. Distintas Teoras que Explican el Delito

Teora del causalismo naturalista (Franz von Liszt, Ernst von Beling)
Se caracteriza

por

concebir

la

accin

en

trminos

fsicos o

naturalsticos, integrada por un movimiento corporal y el resultado de una

modificacin en el mundo exterior, unidos por un nexo causal. Distingue
las fases

interna

(exteriorizacin,

(ideacin, deliberacin, resolucin) y

preparacin, ejecucin)

externa

del delito. Distingue

entre

elementos objetivos (tipicidad y antijuridicidad) y subjetivos (culpabilidad)

del delito. El tipo se limita a elementos de carcter externo, negando
la posibilidad de justificar alguna accin, cuya valoracin jurdica solo
puede tener cabida dentro del anlisis de la antijuridicidad, y siempre
desde un punto de vista objetivo. En la culpabilidad se analizan
elementos subjetivos y psquicos del agente, siendo la imputabilidad el
presupuesto de esta.
Presupuesto Metodolgico
Cuando el positivismo, como movimiento cultural de mbito general,
invadi el espritu de la segunda parte del siglo XIX, haca ya tiempo que
la ciencia penal alemana utilizabael mtodo dogmtico. Durante todo el
siglo pasado, desde Feuerbach, el objeto de estudio de nuestra ciencia
fue en Alemania el derecho positivo. No hubo que esperar en ese pas
a que el positivismo se tradujese en positivismo jurdico, como ocurri en
Italia,

en donde

hasta

1910, con

la

direccin

tcnico-jurdica

de

inspiracin positivista, no gir la ciencia a la elaboracin de las leyes

positivas.

En este

sentido,

el

positivismo

jurdico

no

tuvo

en

Alemanianta trascendencia como en Italia.

La irrupcin del positivismo

y su proyeccin sobre las

denominadas

ciencias del espritu, hizo que se considerara que lo importante era

examinar todo desde un punto de vista mecanicista. Las leyes de la
naturaleza regan el universo, incluso sobre las ciencias sociales.
Esta concepcin, al trasladarse sobre el Derecho penal, produjo un
cambio de ptica, pues ahora la concepcin del delito tena que girar
alrededor de la causalidad y el resultado. Nos encontramos con unas
ideas penales dominantes por la filosofa positivista, en la que el delito

se concibe como un ente jurdico relativo a un hecho natural, que debe

ser examinado con el mtodo propio de las ciencias naturales.
Por esta razn, las valoraciones estaban excluidas del mtodo clsico.
En efecto, el positivismo surge como reaccin frente a la filosofa del
derecho natural y frente a la orientacin metafsica idealista alemana,
por

ello,

la

pensamiento

filosofa

positivista no

metafsico.

acepta

Se considera

que

ni
no

los
es

valores

ni

el

admisible

el

pensamiento metafsico por cuanto no es posible conocer lo absoluto

ni las causas eficientes ni finales de las cosas.
Por ello estiman los partidarios de esta filosofa que el conocimiento
de la realidad no es posible a travs del pensamiento abstracto
apriorstico, sino que es necesario acudir a

los hechos,

observados y

estudiar las leyes que rigen los fenmenos naturales.

Es preciso

restringir

la

ciencia estrictamente a los hechos y a su

legalidad empricamente observable9. Junto a ello, el positivismo jurdico,

como reaccin frente al derecho natural, solo atiende y reconoce las
normas publicadas en un Estado. Ellas son las nicas existentes y las
que deben tener en cuenta y ser estudiadas. Es una filosofa que, en
el mbito jurdico, se caracteriza por la reverencia a la ley positiva.
Aunque el positivismo aparece con Bodin (1530-1596) y de forma
radical con Hobbes (1588-1679), posteriormente fue abandonado y
reapareci con fuerza en el siglo XIX a travs de Austin (1790-1859).
Sobre todo con los aportes de la filosofa positivistas de Auguste Comte
(1798-1857), Jeremas Bentham (1748-1832) y luego por John Stuart Mill
(1806-1873).
La teora
doctrinario

clsica en el derecho
propiamente

penal

dogmtico

de

es

el primer

planteamiento

la elaboracin de

penalistas

alemanes como Binding, Beling, von Liszt y, en cuanto a su orientacin

y fundamento filosfico, tambin de penalistas anteriores a estos,
especialmente

de Feuerbach.

Aunque

probablemente

la

moderna

dogmtica alemana no da comienzo definitivo hasta Binding, como fruto

del mismo positivismo que originara en Italia el tecnicismo jurdico-

penal, hay amplio acuerdo en la doctrina germnica en considerar a

Feuerbach el fundador (mejor: Neubegrnder) de la ciencia del derecho
penal alemana, como escribi von Liszt. Desde la aparicin de su
Revisin y su Lehrbuch hasta la obra de Binding, la doctrina alcanz
ya un importante desarrollo intensiva y extensivamente. A continuacin
estudiaremos

a cada uno de ellos, indicando su principal aporte en la

evolucin de la teora del delito.

Teora del finalismo (Hans Welzel)
La doctrina finalista nace con Welzel (1904-1977) y fue desarrollada
por este autor a partir de principios de los aos treinta, aunque la
utilizacin de la palabra finalidad para caracterizar la accin se
produce a partir de 1935. La inicial concepcin fue dando paso a
diversas modificaciones a medida que se someta a revisin toda la
teora del delito imperante hasta el momento.
El finalismo comenz con la formulacin del concepto de accin como
un concepto ontolgico (no jurdico) y final (no causal), que Welzel
tom de la tradicin aristotlicatomista del acto voluntario, sobre a
travs

de

la

influencia de Brentano

y Husserl

(concepto de

intencionalidad de todos los actos psquicos) y de la psicologa del pen

samiento, sin descartar la

de Nicolai Hartmann,

como se ver luego.

Accin es actividad final humana, no causacin de resultados. La

causalidad es ciega, la finalidad es vidente.
La finalidad consiste en una sobredeterminacin de la causalidad por la
voluntad, es decir, en la direccin consciente del curso causal hacia una
meta u objetivo previamente propuesto por la voluntad.
El hombre se propone fines y, gracias a su previo conocimiento de las
leyes naturales, puede anticipar el curso y los resultados de su actividad,
dentro de ciertos lmites. Gracias a ello, puede tambin seleccionar los
medios causalmente necesarios para alcanzar el fin y poner en
marcha el proceso causal exterior que conduzca a la realizacin del
objetivo.

La voluntad va primero mentalmente hacia el fin (se lo representa, lo

anticipa) y desde l regresa a los medios para poner en marcha el
curso causal con los medios elegidos, conduciendo el proceso hacia la
realizacin del objetivo.
La accin es considerada siempre como una finalidad determinada de
actuar

conscientemente en funcin de

un resultado propuesto

voluntariamente.
La accin, el dolo y la culpa se ubican en el tipo, pues al ser la
accin algo final (tendiente a un fin), el legislador no puede sino
prever acciones

provistas

de

finalidad

(dolo,

culpa

elementos

subjetivos especficos del injusto). Distingue entre error del tipo (excluye
al dolo y a la punibilidad) y el error de prohibicin (elimina la conciencia
de antijuridicidad, al ser invencible elimina la punibilidad, y si es vencible,
subsiste en distinto grado). En la antijuridicidad distingue el aspecto
formal (lo contrario a la norma) y el material (lesin o puesta en peligro
del bien jurdico).

Desaparece el concepto de

imputabilidad

que es

absorbido por la culpabilidad la cual consiste en un juicio de reproche.

En otras palabras, queda claro que en toda accin hay una etapa
objetiva y una etapa subjetiva. Se entiende que al realizar la accin
el sujeto se representa un resultado, por ello, el poder actuar de otro
modo siempre est presente; en tal medida, si siendo libre decidi
hacer algo incorrecto su conducta ser reprochable. Como todo se
dirige a la accin final, el dolo se traslada al tipo.
Segn el finalismo, el error de tipo tiene que ver con los elementos
del tipo penal, incluyndose el dolo (ejemplo, matar a otro). En una
obra de teatro, un actor piensa que est disparando con un arma de
fogueo, pero le pusieron una de verdad y termina matando.
Como es sabido, la teora final de la accin se apoya en unos presupuestos,
que Hirsch formula de la siguiente forma:

el concepto de accin es un concepto central, porque el delito consiste

en la infraccin de prohibiciones o mandatos, y el objeto de ambas clases
de normas son las acciones. La prohibicin ordena no realizar una
accin, mientras que el mandato exige su realizacin.
Definir la accin como la causacin de un resultado derivada de un
mero impulso de la

voluntad

convierte al concepto de accin en un

producto penal artificial. Welzel se opuso a tal comprensin y record

que a la accin pertenece la intencin dirigida a su realizacin objetiva
y, por lo tanto, el contenido de la voluntad que la configura: en una
accin de homicidio, por ejemplo, la voluntad de matar. A ello le
aado

la

sutil

afirmacin

del

finalista

Jrgen

Weidemann:

La

enfermera que inyecta imprudentemente el veneno no realiza una

accin homicida, como no infringe la preferencia de paso el conductor
que no advierte una seal de Stop, y sera mejor no designar al
correspondiente delito imprudente como una accin imprudente, porque tal
designacin es contradictoria en s misma. En cuanto a la funcin del
derecho penal, Welzel consideraba que la proteccin de bienes jurdicos
no era un objetivo primordial, sino que no su misin es la proteger los
valores fundamentales de la comunidad. Los valores del actuar conforme
a derecho constituyen el trasfondo tico-social positivo de la normas
jurdico-penales siendo entonces la misin central del derecho penal el
asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores. Ahora bien,
evidentemente al castigar el derecho la efectiva inobservancia de los
valores de la conciencia jurdica, protege al mismo tiempo los bienes
jurdicos a los que estn referidos aquellos valores. Por ello la misin
primaria del derecho penal no es la proteccin actual de bienes jurdicos,
pues cuando entra efectivamente en accin, por

lo general,

ya es

demasiado tarde. Ms esencial que la proteccin de determinados bienes

completos es la misin de asegurar la real vigencia (observancia) de los
valores del

acto de la conciencia jurdica. De ah que la

misin ms

profunda del Derecho penal es de naturaleza tico-social y de carcter

positivo.

Welzel elabor la teora del injusto personal, pues, a su juicio, la

estructura final de la accin conduca a la concepcin individual del
injusto. Consideraba Welzel que la concepcin causal de la accin era
irreal y abstracta, y por ello, frente a dicha concepcin planteaba un
concepto de accin desde un punto de vista ontolgico. La accin que
estamos examinando

no es una accin

abstracta

inventada por

el

legislador, sino que el concepto de accin es anterior y plenamente real,

aplicable a un ser real y cierto. As pues, conforme indica Welzel, la
direccin final de una accin humana se desarrolla en dos fases:
En la esfera del pensamiento: anticipacin del fin (fijacin de la
meta).
Seleccin de medios.
Consideracin de los efectos concomitantes.
En la esfera del mundo real: de acuerdo con lo elaborado en
la esfera del pensamiento, el autor lleva a cabo su accin en el
mundo real.
El que quiere matar a otro, elige convenientemente los factores causales
y los dispone de modo que pueda alcanzar el fin predeterminado. En
definitiva, como expone Maurach (en una definicin que ha tenido gran
predicamento entre la doctrina), debe considerarse accin toda conducta
humana, regida por la voluntad orientada a un determinado resultado. A
juicio de Maurach, este concepto abarca tanto el hacer corporal como el no
hacer, y sirve pues de base al delito de comisin y al de omisin. Comprende
tanto los casos en los que la voluntad rectora anticipa el resultado
tipificado (hechos dolosos) como, aquellos en los que la voluntad est
dirigida
culposos)

a un resultado

distinto al

tpico causado por el autor

(hechos

Teora del funcionalismo

(Claus Roxin: funcionalismo moderado / Gnther Jakobs: funcionalismo
sociolgico o radical)
El funcionalismo moderado reconoce los elementos del delito propuestos
por

el

finalismo

(tipicidad,

antijuridicidad, culpabilidad), pero con una

orientacin poltico-criminal, puesto que los presupuestos de la punibilidad

deben estar orientados por los fines del Derecho penal, por lo que estas
categoras jurdicas no son sino instrumentos de una valoracin polticocriminal. Sustituye la categora lgica de la causalidad por un conjunto de
reglas orientado a valoraciones jurdicas; pues la imputacin de un
resultado depende de la realizacin de un peligro dentro del fin de
proteccin

de la

norma. La culpabilidad

se limita con la necesidad

de

prevencin y juntas originan el nuevo concepto de responsabilidad, que es la

base de la imposicin de la pena.
Seala

Roxin28

que la formacin del sistema jurdicopenal no puede

vincularse a realidades ontolgica previa (accin, causalidad, estructura lgico

reales, etc.) sino que nica

exclusivamente

puede

guiarse

por

las

finalidades del Derecho penal. Esto significa que la teora de los fines de
la pena ser la que orientar las caractersticas del sistema penal.
Roxin publica en 1970
derecho

penal

con

su
ella

monografa Poltica Criminal y sistema del

comienza

una

orientacin dogmtica que

pretende, por una parte, la superacin de las arduas polmicas entre

causalistas y finalistas que tantos ros de tinta haban generado, y al
mismo

tiempo superar los inconvenientes

prcticos a

los que haba

conducido la dogmtica tradicional, singularmente el defecto consistente en el

alejamiento entre las teoras elaboradas y soluciones adoptadas en base
a las mismas como consecuencia de formulaciones abstractas a las que
conduca el mtodo empleado, y la realidad prctica realidad social a
la que el Derecho penal y dichas teoras iban dirigidas. Es decir, hasta el
momento dogmtica y realidad se encontraban ubicadas en planos distintos
e incomunicados, y en no pocas ocasiones las soluciones dogmticas

adoptadas al

margen de la

realidad

social producan resultados

insatisfactorios desde una perspectiva prctica. Roxin intenta superar dicha

incomunicacin orientando el sistema del Derecho penal, conceptuado ahora
como un sistema abierto, a las valoraciones de la Poltica Criminal en un
intento de dar soluciones coherentes a los problemas de la realidad prctica
pero sin caer en un puro pensamiento tpico29. Roxin quiere, pues, la
unidad sistemtica entre Derecho penal y Poltica criminal. La orientacin del
sistema del Derecho penal a los fines del Derecho penal en general y a
los fines de cada uno de los niveles del propio sistema en particular,
exigir una amplia normativizacin de los conceptos, normativizacin que
se ver

facilitada

tras aceptarse, desde

estos planteamientos, que la

pretendida vinculacin ontolgica entre conceptos y realidad era menor que

la

propugnada

por los

finalistas.

Desde

esta

nueva perspectiva

los

conceptos se funcionalizan, es decir, se les exige que logren resultados

justos y adecuados en el marco del desempeo de un adecuado papel en
el sistema. En este sentido, la concepcin roxiniana parte de que el
dogmtico debe, en primer lugar, averiguar qu valoracin poltico criminal
subyace en cada uno de los conceptos o categoras de la teora del delito,
y

una

vez

determinada

la

misma

funcionalizar

dicho

concepto

categora, es decir, construir y desenvolver el mismo de manera que

responda a la funcin que le es propia de un modo idneo. Roxin pretende
sistematizar, desarrollar y reconstruir las categoras dogmticas de tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad bajo el prisma de su funcin poltico criminal en
una suerte de sistema abierto en orden a la resolucin de los problemas que
la realidad presenta.
Roxin distingue entre tipo total o tipo sistemtico (dentro del que incluye
tanto el dolo como las causas de justificacin), y tipos de garanta y de
error, integrando en el tipo tanto la antijuridicidad formal como la material, de
suerte que la conducta tpica ser, a un tiempo lesin o puesta en peligro de
un bien jurdico, y al mismo tiempo infraccin del deber normativo.
Por otro lado, el funcionalismo sociolgico o radical, considera al Derecho
como garante de la identidad normativa, la constitucin y la sociedad, cuyo
objeto es resolver los problemas del sistema social.

Al igual que el funcionalismo moderado reconoce como punto de partida

al finalismo, sin embargo, en este ya no estn presentes las tendencias de
poltica criminal, pues las categoras que integran al delito tienen como fin slo
estabilizar al sistema.