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Derecho Penal I PUCV (2016) Profs. Luis Rodrguez C. Jaime Vera V. Fabiola Giro M Andrea Pinto.

CAPTULO I
EL DERECHO PENAL Y LAS CIENCIAS PENALES

I.

EL DERECHO PENAL: CONCEPTO, CONTENIDO Y DENOMINACIN

El Derecho penal constituye uno de los medios de control social existentes en las
sociedades actuales. Como todo medio de control social1, tiende a evitar determinados
comportamientos sociales que se reputan indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de
imposicin de una sancin para el caso de que dichas conductas se realicen. Pero el Derecho
penal se caracteriza por prever las sanciones en principio ms graves las penas y medidas de
seguridad, como forma de evitar los comportamientos ms peligrosos.
La potestad punitiva, en efecto, justifica su existencia en la necesidad de proteger los
bienes jurdicos esenciales para la convivencia social, frente a los ataques que los miembros de
sta puedan dirigirles. Esta funcin protectora es desempeada por el Estado, a travs de
sanciones orientadas a reforzar la vigencia de los valores ticos o, si se quiere, al reconocimiento
general de los mandatos normativos, pues slo en su vigencia efectiva puede descansar un clima
de verdadero respeto a los bienes que se intenta proteger. La pena, entonces, sirve para motivar
comportamientos en los individuos.
Pero esta funcin motivadora de la norma penal slo puede comprenderse situando el
sistema jurdico-penal en un contexto mucho ms amplio de disciplinamiento del
comportamiento humano en sociedad. Desde un punto de vista sociolgico, entonces, el Derecho
penal no es un fenmeno nico y aislado, sino una de las muchas instancias de control social. En
la tarea de propender a la internalizacin de dichos valores o del contenido de las normas
jurdicas confluyen numerosas instituciones sociales. No slo el Estado, sino que tambin la
familia, las organizaciones sociales, las Iglesias y otras muchas instituciones juegan un
importante papel a este respecto.
A su vez, cada una de estas instancias, no slo da lugar a normas y cnones de conducta
que influyen y hasta configuran los comportamientos de los individuos. Tambin dan origen a
diversas sanciones para el caso de su transgresin, las cuales pueden variar en su naturaleza e
intensidad. Este fenmeno de generacin de cnones y expectativas de conducta, y de sanciones
para el caso de su incumplimiento, es connatural a la interaccin de los individuos, e inseparable,
por tanto, de la vida en comunidad. Toda sociedad comporta una compleja trama de interacciones
que, no slo protegen y fomentan determinadas formas de comportamiento, sino que tambin
1 Por control social suele entenderse el conjunto de instituciones (p.ej. familia, Iglesia,
partidos, sindicatos, justicia etc.), estrategias (represin, prevencin, resocializacin etc.) y
sanciones (positivas, como ascensos, distinciones, buena reputacin etc.; negativas como
reparacin de daos, sancin pecuniaria, privacin de libertad etc.) que pretenden promover y
garantizar el sometimiento del individuo a los modelos y normas comunitarias. GARCAPABLOS DE MOLINA, A. Introduccin al Derecho Penal, Madrid, Editorial Centro de
Estudios Ramn Areces, 2005, p. 44.

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rechazan y desincentivan otras. Ambos aspectos constituyen, as, un sistema orientado al control
de las conductas individuales, que se basa en la articulacin, ms o menos organizada, de las
reacciones de los seres humanos, ante los comportamientos de sus semejantes que confirman o
frustran sus expectativas. El entramado de reacciones adversas a que dan lugar las conductas
que se estiman desviadas, considerado en su conjunto, constituye lo que se denomina el control
social.
Ahora bien, en este contexto es importante trazar las caractersticas definitorias del
control social ejercido por el Derecho penal. Como primera aproximacin, puede sealarse que se
trata de un control erigido para responder a los ataques contra los bienes jurdicos ms
importantes y que, por lo mismo, las consecuencias previstas para su ejecucin se caracterizan
por su especial gravedad.
Tambin es claro que se trata de un control de reaccin y externo, es decir, posterior a la
conducta desviada, y que no se encamina a generar en el individuo adhesin a los valores
quebrantados, sino acatamiento de las normas de conducta. En ello se contrapone a los controles
de carcter interno, cuya meta es influir en el individuo para que interiorice como propios, valores
y conductas que se corresponden con los que precisamente se esperan de l.
Sin embargo, el rasgo ms destacado es el que concierne a su formalizacin. En efecto, el
Derecho penal es y debe ser un instrumento de control en el que, tanto las conductas amenazadas
como las sanciones que a ellas se asocian, deben ser establecidas con la mayor claridad y
precisin posibles. La persecucin del delito, as como su procesamiento y examen por parte del
juez, son realizados sobre la base de reglas estrictas, establecidas con anterioridad y que permiten
controlar los actos y las decisiones llevadas a cabo por los diversos rganos que intervienen en
estas fases.
Precisamente, es misin del Derecho penal constituir el elemento formalizador del
ejercicio del poder punitivo del Estado y procurar que las normas que rigen su actuacin protejan
de la mejor manera posible a los individuos, frente a las posibles arbitrariedades, y aun errores,
que puede llevar aparejada su materializacin a cargo de los rganos del poder pblico.
Se puede decir entonces que el control social formal es un subsistema en el sistema total
del control social. Su objeto no es toda conducta social desviada, sino solo el delito, sus fines son
la prevencin y la represin de delito, los medios que utiliza son las penas y las medidas de
seguridad y su rigurosa forma de operar es expresada por el principio de legalidad.
Esta rigurosa modalidad de control social formal slo entra en funcionamiento cuando
han fracasado los mecanismos primarios del control social informal 2 que intervienen
previamente y el comportamiento desviado tiene una especial gravedad.
2 Son los dispositivos de autodefensa que suelen ser eficientes para resolver conflictos
cotidianos de escasa importancia. Sus portadores o agentes son la familia, la escuela, la
pequea comunidad, la opinin pblica etc. Poseen sus correspondientes sistemas normativos
y sanciones con importante efecto preventivo o disuasorio. Sobre este asunto, conforme
indicamos anteriormente, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Introduccin al Derecho
Penal, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Ereces, 2005, pp. 44 y ss.

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Ahora bien, la locucin "derecho penal" posee tres acepciones.

En primer trmino, designa aquella parte del ordenamiento jurdico que trata acerca del delito
y de sus consecuencias jurdicas (bsicamente la pena); y que generalmente recibe el nombre
de derecho penal objetivo.

En segundo lugar, alude a la facultad que tiene el Estado para crear delitos y para sancionar a
quienes los cometen. Desde este punto de vista, se habla de derecho penal subjetivo (o de "ius
puniendi").

Por ltimo, designa aquella disciplina que estudia sistemticamente las normas y los
principios jurdicos relativos al delito y a la pena (en otras palabras, aquel sector de las
ciencias jurdicas que tiene como objeto de estudio el "derecho penal objetivo"). Desde este
punto de vista, se habla de ciencia del Derecho penal o, ms propiamente, de dogmtica
penal, expresin esta ltima cuyo alcance explicaremos dentro de poco.

El nombre ms generalizado para referirse a este sector del derecho es, precisamente,
Derecho penal. Sin embargo, hay pases como los de tradicin anglosajona, en los cuales
predomina la expresin derecho criminal. Ambas denominaciones son igualmente correctas. Slo
se diferencian en que la primera pone nfasis en la pena y la segunda, en el delito (crimen); es
decir, en uno y otro caso se destaca alguno de los dos objetos principales de nuestro estudio: el
delito y la pena.
El Derecho penal consta de dos partes: una parte llamada general, que trata del delito y de
la pena como conceptos generales; y una parte denominada especial, que trata de cada uno de los
delitos que contempla el ordenamiento jurdico, en particular. Esta distincin, como es obvio,
resulta aplicable tanto al derecho penal objetivo, como a la ciencia del derecho penal. En el plano
de la enseanza, los dos cursos en que normalmente se divide la asignatura de Derecho penal,
corresponden a la parte general, el primero, y a la parte especial, el segundo.
Si bien es cierto que el Cdigo Penal es la principal fuente del Derecho penal, hay
tambin disposiciones penales en otros cdigos (como, por ejemplo, el Cdigo de Justicia Militar
y el Cdigo Tributario) y en algunas leyes especiales (como la Ordenanza de Aduanas, la Ley
sobre Trfico de Drogas, etc.)
Las normas que el Cdigo Penal destina a la parte general son aplicables tanto a los
delitos particulares que ese mismo Cdigo contempla, como tambin a los delitos tipificados en
otros Cdigos y en leyes especiales. De manera que todo aquello que no est expresamente
regulado en esos textos particulares se rige por las disposiciones generales del Cdigo Penal. Por
esto, las normas de este ltimo reciben el nombre de derecho penal comn.

II.

LAS CIENCIAS PENALES

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La expresin "ciencias penales" es utilizada para designar el conjunto de disciplinas que


tienen como objeto de estudio el delito, el delincuente y las penas. El Derecho penal no es, desde
luego, la nica disciplina que se preocupa de estos fenmenos. Comparte su objeto de estudio con
otras ciencias jurdicas y extrajurdicas, todas las cuales pertenecen a la categora genrica de
"ciencias penales".
El conjunto de las ciencias penales puede sintetizarse conforme al siguiente esquema:
Ciencias jurdicas

Ciencias naturales
y sociales

Derecho penal substantivo

(Derecho penal y poltica criminal)

Derecho penal adjetivo

(Derecho procesal penal)

Derecho penal ejecutivo

(Derecho penitenciario)

Criminologa
Criminalstica

Ciencias auxiliares

Medicina legal
Psiquiatra forense

a)

Ciencias jurdicas

Las ciencias jurdico-penales comprenden las distintas ramas del Derecho que regulan la
actividad punitiva. Considerando que el Estado ejerce el ius puniendi en tres mbitos
diferenciados: sustantivo, procesal y de ejecucin, las ciencias penales se pueden sistematizar en
funcin de ellos.
En primer trmino, el derecho penal substantivo o material puede ser estudiado desde
dos perspectivas. La dogmtica jurdico-penal (llamada tambin, simplemente, "derecho penal")
es la ciencia del Derecho penal por excelencia, se ocupa del delito y de las sanciones penales
desde un punto de vista conceptual. Su objeto es determinar, en forma abstracta (y sobre la base
de su regulacin normativa), qu son el delito y la pena, y en qu consiste cada uno de los delitos
que contempla el ordenamiento jurdico, para su sistematizacin y correcta aplicacin. Su objeto
de estudio est constituido bsicamente (pero no de modo exclusivo) por el Cdigo Penal. El
derecho penal substantivo tambin puede verse como uno de los instrumentos de lucha utilizados
por el Estado para hacer frente a la criminalidad. As lo considera la poltica criminal, la cual se
encarga de valorar, desde el punto de vista de la eficacia y los principios fundamentales, los
medios utilizados para la prevencin del delito. Su finalidad es establecer la mejor forma de
erradicar o disminuir la criminalidad, respetando las garantas jurdico-penales. Cabe advertir que
la expresin poltica criminal tambin se utiliza para referirse a la poltica que, en concreto, se
adopta en el tratamiento de la criminalidad, es decir, los criterios empleados o a emplear en ello.
En segundo lugar, el derecho penal adjetivo o formal (comnmente denominado
derecho procesal penal), estudia las normas de procedimiento a que debe sujetarse el rgano
jurisdiccional para la determinacin de los delitos y el juzgamiento de los delincuentes. Su

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funcin es establecer mecanismos adecuados para probar los hechos que configuran cada delito y
fijar las bases mnimas que aseguren un juicio equitativo a quienes lo hubieren cometido. Su
objeto de estudio est constituido bsicamente por el Cdigo Procesal Penal
Finalmente, el derecho penal ejecutivo (tambin llamado derecho penitenciario) tiene
como objeto las normas que rigen el cumplimiento (o ejecucin) de las penas que imponen los
tribunales. Normalmente se le considera parte del derecho administrativo, porque es la autoridad
administrativa la que tiene a su cargo la ejecucin de las decisiones judiciales y la que maneja el
sistema carcelario o penitenciario del Estado. Las normas a que se refiere este derecho no estn
codificadas (a diferencia de lo que ocurre en otros pases, que cuentan con un "cdigo
penitenciario"), sino que aparecen dispersas en varios textos legales y reglamentarios, como por
ejemplo, el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios (Decreto Supremo N 518 del
Ministerio de Justicia de 1998, publicado en el Diario Oficial de fecha 21 de agosto de 1998).
b)

La criminologa3

La criminologa es la ciencia que analiza la criminalidad como hecho social. Se ocupa


fundamentalmente de determinar las posibles causas o factores que inciden en la delincuencia
(etiologa criminal), as como las diversas manifestaciones del delito como fenmeno emprico
(caractersticas, regularidad, circunstancias, etc.)
Surgi hacia fines del siglo XIX como una disciplina encargada de examinar el delito y el
delincuente desde un punto de vista biolgico y social. Consista, en realidad, en un anlisis
multidisciplinario que aplicaba la metodologa y los conocimientos provenientes de diversas
disciplinas particulares; bsicamente de la sociologa, la antropologa, la estadstica, la biologa y
la psicologa. As, cada uno de estos mbitos de conocimiento daba lugar a lo que sola
denominarse "ramas" de la criminologa (sociologa criminal, antropologa criminal, etc.). Esta
forma de concebir la criminologa, denominada clsica, parte de la base de que la delincuencia es
un fenmeno patolgico, en cuya base hay causas biolgicas, psicolgicas o sociales. Por esta
razn, estudia el delito como una realidad natural independiente de aquellas normas. Sin
embargo, paradjicamente, analizaba el delito nicamente a partir de lo que esas mismas normas
consideraban como delictivo.
En los planteamientos criminolgicos actuales se descarta el "modelo teraputico" y es
reemplazado por el "modelo de justicia". El "modelo teraputico" considera al delito y al
delincuente como un fenmeno de patologa social. El "modelo de justicia", en cambio, pone en
tela de juicio el sistema social en su conjunto. Se destacan las virtualidades crimingenas de la
organizacin social hasta el punto de colocarlas en el centro de la atencin.
De tales planteamientos nace una criminologa crtica, que censura el apoliticismo de la
criminologa tradicional, su valoracin del delito y del delincuente como fenmenos patolgicos
y su aceptacin acrtica de las normas establecidas. En general, se considera que el objeto de la
3Prrafos extractados de COBO DEL ROSAL - VIVES ANTN: Derecho Penal, Parte General, 5 ed., Valencia, Tirant
lo Blanch, 2005, pp. 123-128, GARCA CAVERO, Lecciones de Derecho penal. Parte General, Lima, Grijley, 2008, p.
12 y ss. y MUOZ CONDE - GARCA ARN: Derecho Penal. Parte General, 7 ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2007,
pp. 188- 191.

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criminologa no puede depender de las cambiantes normas penales, ni la criminologa misma


puede convertirse en una simple disciplina auxiliar del Derecho penal. Si se le quiere atribuir una
importancia autnoma, debe extender su inters ms all de los estrictos lmites de las normas
jurdico-penales. Por ello en la actualidad la criminologa asume como objeto de estudio no el
delito, sino la "conducta desviada" (aquella que se aparta de lo que es de esperar desde el punto
de vista de una convivencia social armnica), y los "mecanismos de control social" frente a tales
conductas, uno de los cuales (pero no el nico, como tendremos ocasin de ver ms adelante) es
el propio Derecho penal.
Como causa del delito se ha estudiado tambin a la propia vctima, agrupndose estos
estudios criminolgicos en torno a la llamada victimologa. Segn esta disciplina, la vctima de
un delito es, en algunos casos, con mayor o menor relevancia, causa o factor condicionante de la
realizacin del hecho delictivo.
La criminologa colabora fundamentalmente con el sistema penal pues aporta datos
empricos al sistema. Y el Derecho penal tiene que desplegar consecuencias empricas en relacin
con el control del problema social de la criminalidad, pues de lo contrario no estara justificada su
existencia.

c)

Las ciencias auxiliares del Derecho penal

Suele utilizarse esta denominacin para designar todas aquellas disciplinas extra-jurdicas
que se ocupan del delito, del delincuente y de las penas. Tal denominacin en modo alguno
significa que aquellas disciplinas sean menos importantes o que sean dependientes del Derecho
penal. Lo que sucede es que este ltimo utiliza los conocimientos que aportan otras ciencias,
porque ellos son necesarios tanto en la etapa de formulacin de las normas penales, como en su
interpretacin y aplicacin a los casos concretos. Las normas penales, para ser eficaces, precisan
adecuarse a la realidad biolgica, psicolgica y social, y para ello ha de tomarse en consideracin
el aporte de otras disciplinas. En este sentido, suele atribuirse el papel de disciplina auxiliar del
Derecho penal a la criminologa (aunque ello, como ya vimos, es objeto de discusin), porque
para ajustarse a la realidad social, aqul obviamente ha de tomar como base los estudios
criminolgicos.
En trminos ms restringidos, el nombre de "ciencias auxiliares" se reserva para:
La medicina legal, disciplina que aporta los conocimientos de orden mdico y biolgico,
necesarios para entender, investigar y probar numerosos delitos (especialmente aquellos que
atentan contra las personas, como por ejemplo el delito de lesiones).
La psiquiatra forense, disciplina que para muchos no es ms que una rama de la
anterior, la cual aporta los conocimientos mdico-psiquitricos, necesarios para solucionar
diversos problemas jurdico-penales; en especial los que plantean ciertos estados patolgicos que
pueden llegar a tener relevancia penal en cuanto afecten al autor o a la vctima de un delito.

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La criminalstica, disciplina de ndole policial que aporta los medios tcnicos y


cientficos que se precisan para investigar los delitos, para reconstituir sus circunstancias y para
determinar quines son sus autores.

III.

CONEXIONES INTERDISCIPLINARIAS DEL DERECHO PENAL

Puesto que el Derecho penal es una parte del derecho pblico, sus relaciones son mucho
ms prximas con las ramas que integran este sector del ordenamiento jurdico, que con las ramas
del derecho privado.
Es, sin duda, el derecho constitucional la rama con la cual el Derecho penal tiene
vnculos de mayor proximidad. Ello obedece a que la potestad sancionatoria es una funcin que,
en nuestra poca y en nuestro mbito de cultura, pertenece en forma privativa al Estado. De ah
que las normas constitucionales que fijan las bases de la institucionalidad y aquellas que regulan
la fisonoma del Estado, tengan incidencia directa en la forma en que el Derecho penal ha de
estructurar sus dos conceptos fundamentales: el delito y la pena. Desde otro punto de vista, el
delito suele importar y la pena siempre importa privacin o restriccin de alguno de los
derechos fundamentales de la persona (por ejemplo: vida, libertad, honor, propiedad, etc.). En
consecuencia, la regulacin constitucional de los derechos personales tiene en el campo penal una
aplicacin mucho ms intensa que en cualquier otro sector del ordenamiento jurdico.
El derecho internacional pblico, por su parte, tambin es una importante fuente de
instituciones penales. Misin fundamental del Derecho penal es ofrecer un marco de garantas
que legitimen el sometimiento del individuo a la potestad punitiva, y muchas de esas garantas
estn consagradas en instrumentos normativos internacionales, cuyas disposiciones
complementan o suplen las omisiones en que incurre la Constitucin. En el caso de nuestro pas,
revisten especial importancia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los cuales consagran numerosas disposiciones
con contenido estrictamente penal.
Las relaciones entre el Derecho penal y el derecho procesal se manifiestan en que el
segundo provee los mecanismos necesarios para juzgar los delitos y para imponer sancin a
quienes aparezcan como responsables de su comisin. Regula, en efecto, los procedimientos que
han de utilizar el Ministerio Pblico y los tribunales para investigar los delitos y para establecer la
responsabilidad penal de sus autores; las garantas que han de rodear el juzgamiento de las
personas; los medios probatorios susceptibles de ser utilizados en la comprobacin de los delitos
y en la determinacin de las responsabilidades y las medidas cautelares que los jueces pueden
ordenar durante las substanciacin de los procesos.
El Derecho penal tambin se vincula muy estrechamente con el derecho administrativo.
Numerosos delitos tienden a la proteccin de intereses e instituciones propios de aquel sector del
ordenamiento, como es el caso de los delitos llamados "funcionarios", que, en trminos generales,
sancionan las faltas en que pueden incurrir los empleados pblicos en el desempeo de sus
cargos. El derecho administrativo, por otra parte, contempla un rgimen sancionatorio paralelo al

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del Derecho penal, puesto que la Administracin tiene potestad para aplicar sanciones
disciplinarias (a quienes estn sometidos a ella mediante un vnculo de subordinacin) y
sanciones gubernativas (a cualquier ciudadano). En muchos casos, frente a un mismo hecho
ilcito surge tanto responsabilidad penal como responsabilidad administrativa (leer artculo 20
CP).
Finalmente, las relaciones con el derecho privado, a pesar de ser menos estrechas, no
dejan de ser importantes. Ellas se manifiestan, bsicamente, en que numerosos delitos tienen su
origen en la violacin de preceptos civiles, como ocurre, por ejemplo, con el delito de bigamia.
Por otra parte, los delitos normalmente dan lugar al surgimiento de responsabilidad penal y civil,
las cuales coexisten, precisamente, porque persiguen objetivos diversos: el castigo del culpable,
en el primer caso; y la reparacin del dao causado con la conducta delictiva, en el segundo.

IV.

LAS FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

En la actualidad se entiende que el Derecho penal tiene una funcin eminentemente


social, para asegurar la convivencia pacfica, pero se discute cmo realiza esto en concreto: si a
travs de la proteccin de bienes jurdicos o de la vigencia de las normas.
a)

Funcin de proteccin de bienes jurdicos4

El control social penal se sirve de un particular sistema normativo, que traza pautas de
conducta al ciudadano imponindole mandatos y prohibiciones (deberes jurdicos). La norma
penal establece deberes jurdicos con el objetivo de hacer posible la convivencia y la paz social.
Para esto, el Derecho Penal pretende garantizar la inviolabilidad de los valores supremos del
orden social haciendo posible la vida comn, la convivencia.
Qu es lo que protege o pretende proteger la norma penal? A esta pregunta responden de
modo mayoritario los penalistas: el Derecho penal protege bienes jurdicos. Estos son aquellos
presupuestos que la persona necesita para su autorrealizacin y el desarrollo de su personalidad
en la vida social. Entre estos presupuestos se encuentran, en primer lugar, la vida y la salud. A
ellos se aaden otros presupuestos materiales que sirven para conservar la vida y aliviar el
sufrimiento: medios de subsistencia, alimentos, vestidos, vivienda, etc., y otros ideales que
permiten la afirmacin de la personalidad y su libre desarrollo: honor, libertad, etc.
A estos presupuestos existenciales e instrumentales mnimos se les llama bienes
jurdicos individuales, en cuanto afectan directamente a la persona individual. Junto a ellos
vienen en consideracin los llamados bienes jurdicos comunitarios (o colectivos) que afectan
ms a la comunidad como tal, al sistema social que constituye la agrupacin de varias personas
individuales, y supone un cierto orden social o estatal. Entre estos bienes jurdicos sociales o
universales se cuentan la salud pblica, la seguridad en el trfico motorizado, la organizacin
poltica, etc.
4Prrafo extractado de MUOZ CONDE - GARCA ARN: Derecho Penal. PG, pp. 58-59

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Es importante sealar que no todo bien jurdico debe recibir la proteccin de la norma
penal, sino que solamente aquellos bienes ms valiosos para la convivencia cuando sufren los
ataques ms intolerables de que puedan ser objeto (naturaleza fragmentaria de la intervencin
penal); y cuando no existen otros medios eficaces, de naturaleza no penal, para salvaguardarlos
(naturaleza subsidiaria de la intervencin penal).
b)

Funcin de proteccin de la vigencia de las normas5

Minoritariamente, a partir del planteamiento de JAKOBS, algunos autores sostienen que el


Derecho penal no protege bienes jurdicos, sino la vigencia de las normas. JAKOBS cuestiona que
la funcin del Derecho penal sea motivar a las personas a evitar lesiones a los bienes jurdicos, en
la medida que cuando el Derecho penal aparece en escena, stos se encuentran ya lesionados. Por
otra parte, los bienes jurdicos resultan lesionados en diversas circunstancias sin que el Derecho
penal tenga que intervenir por ello (una persona muere por su avanzada edad o un automvil se
deteriora por el paso del tiempo), as como el Derecho penal interviene muchas veces sin que se
precise de la efectiva lesin de un bien jurdico (en la tentativa, por ejemplo). En consecuencia, la
prohibicin penal no es de no lesionar bienes jurdicos, sino de no realizar conductas que
socialmente se consideren capaces de lesionar un bien jurdico. Como puede verse, el delito no se
estructura sobre la lesin, sino sobre la defraudacin de una expectativa social de no realizar
conductas socialmente perturbadoras.
Frente a una conducta que expresa una mxima de comportamiento incompatible con la
norma correspondiente y defrauda una expectativa de conducta, el Derecho penal reestabiliza esa
expectativa. Dicha reestabilizacin de las expectativas normativas esenciales se lleva a cabo
mediante un acto (la pena) que niega comunicativamente la conducta defraudatoria, con lo que se
pone de manifiesto que la conducta del infractor no se corresponde con las expectativas
normativas vigentes y que estas siguen siendo modelo de orientacin social.
En este contexto de ideas, la pena no protege bienes jurdicos, sino que devuelve la
vigencia comunicativa-social a la norma infringida por el autor. La vigencia segura de la
norma es necesaria para una orientacin en los contactos sociales.

LAS NORMAS JURDICO-PENALES6


a)

Enunciados legales y normas jurdico-penales

5 Prrafo extractado de GARCA CAVERO, Lecciones de Derecho penal. PG, pp. 55-57.
6 Los tres primeros prrafos de este captulo tienen como base la exposicin sobre la teora de
las normas jurdico-penales contenida en MIR PUIG, Derecho penal. Parte General, 7 ed.,
BdeF, Montevidio-Buenos Aires, 2004, leccin 2. El ltimo prrafo corresponde a las ideas del
prof. SILVA SNCHEZ, Directivas de conducta o expectativas institucionalizadas? Aspectos
de la discusin actual sobre la teora de las normas, en Modernas tendencias en la ciencia del
Derecho penal y en la Criminologa, Madrid, 2001, pp. 566-571.

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Lo que se entiende por norma jurdico-penal depende, en primer lugar, de lo que se


entiende por norma jurdica, como gnero al que pertenece la especie de las normas jurdicopenales.
Una norma jurdica es un mensaje prescriptivo que ordena o prescribe una actuacin
determinada expresado a travs de un conjunto de smbolos lingsticos que constituyen el
enunciado legal. Esto significa que no se puede identificar la norma con el lenguaje legal por
el que ella se expresa. La formulacin de la norma es la expresin lingstica que se utiliza
para ello (por ejemplo, lo que dice el art. 390 CP), mientras que la norma es el significado de
esa expresin, el sentido prescriptivo que estos signos expresan empleados de un modo
directivo (aunque generalmente se usa el trmino norma para aludir a ambas realidades).
Esta distincin permite advertir que no todo enunciado legal expresa una norma
jurdica completa. As, por ejemplo, las disposiciones del Libro I del Cdigo penal, destinado a
la parte general, no suelen transmitir mensajes prescriptivos completos. Tales disposiciones
tienen la funcin de precisar el alcance de los preceptos de la parte especial del Cdigo penal.
Tampoco los preceptos definidores de los diferentes delitos determinan por s solos la norma
penal, sino que sta surge de la puesta en relacin de varios enunciados legales.
Por otra parte, un enunciado legal puede servir de base a ms de una norma jurdica.
Esto es lo que sucede, precisamente, en los preceptos de la parte especial del Cdigo penal,
cada uno de los cuales sirve de base a dos clases de normas: una dirigida al juez, obligndole a
imponer una pena en caso de que se cometa el delito de que se trate, y otra dirigida al
ciudadano, prohibindole la comisin del delito.

b)

Norma de conducta (primaria) y norma de sancin (secundaria)

Si la norma es un enunciado que rige conductas, de manera ms especfica, podemos


afirmar que la norma jurdico-penal es un enunciado prescriptivo que conmina a la realizacin
u omisin de una conducta bajo la amenaza de una sancin.
Ahora bien, las disposiciones jurdico-penales no apuntan directamente a los
ciudadanos, sino que transmiten de forma expresa una norma dirigida al Juez, obligndole a
imponer una pena llegado el caso. Ello se advierte, claramente, en los preceptos de la parte
especial del Cdigo penal. Consideremos, por ejemplo, el precepto que sanciona el homicidio
simple (art. 391 N2 CP) que establece: el que mate a otro ser penado con presidio mayor en
sus grados mnimo a medio. Literalmente en esta disposicin slo se expresa la norma que
obliga al Juez a castigar al homicida con la pena de presidio que se seala. De paso, es
evidente que ella cumple tambin la funcin de informar o avisar al ciudadano que si comete
un homicidio ser sancionado.
Sin embargo, al sealar una pena para el homicidio el legislador pretende algo ms que
informar y castigar: pretende prohibir, bajo la amenaza de la pena, el homicidio. La
conminacin penal del homicidio transmite, ante todo, la voluntad normativa de que los
ciudadanos no maten. El enunciado legal que castiga un hecho con una pena ha de

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interpretarse, pues, como forma de comunicacin de dos normas distintas: una norma
prohibitiva dirigida al ciudadano, que llamaremos norma primaria, y una norma que obliga a
castigar dirigida al Juez, que designaremos norma secundaria.
La existencia de las normas primarias como correlato de las secundarias constituye un
presupuesto de toda la teora del delito en el Derecho penal. Como se ver luego, toda esa
elaboracin dogmtica parte de la consideracin del delito como infraccin de una norma, lo
que supone que existe una norma dirigida al ciudadano.
c)

Normas de valoracin o normas de determinacin

Tradicionalmente se ha cuestionado si las normas penales constituyen esencialmente


una valoracin, es decir, la expresin de un juicio de valor sobre la conducta; o si, por el
contrario, poseen carcter imperativo o de determinacin, esto es, que expresan un mandado o
prohibicin que pretende, a modo de imperativo o directivo, determinar la conducta de su
destinatario.
En el Derecho penal la discusin de esta alternativa tiene sentido en relacin con las
normas primarias, dirigidas al ciudadano. En cuanto a las normas secundarias, dirigidas al
Juez, es obvio que tienen un carcter imperativo, pues ordenan la imposicin de una pena.
Si consideramos que las normas primarias son slo de valoracin, el precepto que
castiga el homicidio establecera un mero juicio desvalorativo de la conducta homicida. Juicio
segn el cual el homicidio es lo suficientemente grave para merecer la pena sealada.
Entendidas, por el contrario, como normas de determinacin, las normas primarias expresaran
la prohibicin de realizar la conducta penada. Por ejemplo, no matars.
Aqu asumiremos, junto con la doctrina actualmente mayoritaria, la concepcin de la
norma como directivo de conducta, con vocacin de influir sobre las conductas de sus
destinatarios. Por lo tanto, todas las normas penales, tanto las secundarias como las primarias,
son expresin de un imperativo. Las normas primarias estn destinadas a motivar al
ciudadano, prohibindole delinquir. Las normas secundarias refuerzan esta motivacin
mediante la amenaza de una pena.
Eso significa, por tanto, que el fin de proteccin de determinados bienes jurdicos se
realiza a travs de una estrategia preventiva que pasa por dirigir imperativos de conducta a
los ciudadanos que les motiven mediante la amenaza de pena a realizar conductas conformes a
tales imperativos7.
Pero con esto no se excluye la existencia de un juicio de valor subyacente a la norma,
porque el imperativo est precedido por la valoracin negativa de la conducta prohibida u
ordenada. Las normas penales, aunque imperativas, presuponen determinadas valoraciones.
La concepcin imperativa de las normas penales posee consecuencias fundamentales
en la funcin de la pena y la teora del delito. Si se admite la esencia imperativa de la norma
dirigida al ciudadano, ser ms coherente asignar al Derecho penal la funcin de prevencin
7 SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Barcelona, 1992, p. 385.

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de delitos que una funcin puramente retributiva y ello ha de servir de base de la teora del
delito.
d)

Directivas de conducta o expectativas institucionalizadas?

Hemos convenido en que la norma primaria jurdico-penal constituye una directiva de


conducta que se dirige a todos los delincuentes potenciales, ordenndoles que se abstengan de
realizar ciertos comportamientos lesivos o peligrosos para el bien jurdico (prohibicin) u
obligndoles a realizar otros para evitar esa lesin o puesta en peligro (mandato).
Pero al mismo tiempo, y como contrapartida, la norma penal constituye la
institucionalizacin de las expectativas de los participantes en la vida social de que los dems
ciudadanos no vulnerarn las normas de conducta y no lesionarn, por tanto, sus intereses. Es
decir, si se considera el delito como un fenmeno social que afecta a toda la colectividad, la
norma penal funciona dirigiendo la comunicacin, pues orienta a la posible vctima sobre lo
que puede esperar de los dems.
El profesor SILVA SNCHEZ explica, grficamente, que la norma funciona al mismo
tiempo como directiva de conducta y como expectativa institucionalizada, comparando la
norma con un sistema de semforos en un cruce de calles: mientras para unos el semforo est
en verde institucionalizacin de una expectativa, a los de la calle perpendicular del
mismo cruce les corresponde el semforo rojo directiva de conducta. El semforo en
verde expresa de modo institucionalizado la expectativa (normativa) del conductor de que no
se le crucen otros vehculos. Para el conductor que tiene ante s el semforo rojo, ste plantea
la prohibicin de cruzar la calle. De hecho, en cuanto existe esa prohibicin se le puede
garantizar al conductor que viene por la otra calle que no se le van a cruzar vehculos cuando
l tiene luz verde. Todo ello se logra con un nico sistema semafrico: existe una nica norma.
Lo propio ocurre con la norma penal. A los eventuales delincuentes, la norma les
prohbe realizar las conductas que afectan un bien jurdico. Por ejemplo, se les prohbe matar a
otro. En relacin con las posibles vctimas del delito, la norma penal constituye la
normativizacin o institucionalizacin de su expectativa; es decir, la institucionalizacin de la
confianza que podemos tener de que, por ejemplo, nadie nos va a matar. Esta expectativa es
compatible con el fenmeno cognitivo de que, eventualmente, hay personas que matan a otros.
Pero en tal caso, el Derecho penal sanciona a quien defrauda la expectativa, para confirmar a
todos los dems que tenan razn en confiar en que nadie los mate, mientras que el que estaba
equivocado era el homicida.
Puede afirmarse, tambin, que ambas dimensiones de la norma penal estn en estrecha
relacin, pues slo si el Derecho penal incorpora un fin directivo de conductas puede
garantizar a los ciudadanos que los dems respetarn las normas.
En el supuesto de que un ciudadano acte en contra de lo dispuesto en la norma de
conducta que le haba sido dirigida o, lo que es lo mismo, defraude la expectativa que sobre l
recaa, y siempre que concurran las dems condiciones necesarias, podr afirmarse que ha
cometido una infraccin o que le ser imputable la defraudacin de la expectativa. Y entonces

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ser posible imponerle una sancin. Esto ltimo es lo que se recoge explcitamente en las
disposiciones penales establecidas en el texto legal, que prescribe al juez que imponga una
pena a quien ha realizado una determinada conducta. Ellas son las que constituyen el Derecho
penal objetivo, entendido como el conjunto de normas jurdicas que asocia a la realizacin de
un delito como presupuesto, la aplicacin de penas y/o medidas de seguridad.

VI.

ORIGEN Y ESTRUCTURA DEL CDIGO PENAL CHILENO8

Existe escasa informacin sobre las prcticas penales imperantes entre los pueblos que
vivan a lo largo del territorio nacional al iniciarse la conquista. De todos modos, parece
indudable que no se trat, en ningn caso, de sistemas normativos legalmente formalizados,
sino de costumbres ms o menos arraigadas.
Durante la Colonia y hasta bien entrado el perodo de nuestra vida independiente, rigi
en Chile el Derecho penal espaol, en el que se entremezclaban influencias autctonas,
romanas, germnicas y cannicas.
As, adems de las pragmticas, cdulas, decretos y ordenanzas reales, se aplicaban en
aqulla poca diversas leyes espaolas con un cierto orden de prioridad: la Recopilacin de
las Leyes de Indias, la Novsima Recopilacin (1805), el Fuero Real (1255), el Fuero Juzgo y
las Siete Partidas (1265).
Comenzada la vida independiente, se dictaron numerosas leyes penales, referentes a las
ms diversas materias: delitos de imprenta (1811 y 1813); delitos de robo, para el que se
prevea las penas de azotes y de muerte (1817); trfico de esclavos (1842); hurtos y robos
(1849), etc. Todas ellas rigieron con preferencia a la legislacin espaola hasta su derogacin
al dictarse el Cdigo penal de 1874.
Entretanto, hubo repetidos intentos para elaborar un Cdigo propio, los que no tuvieron
fruto. En 1859 se public un proyecto de Cdigo penal preparado, a peticin del Gobierno, por
Manuel CARVALLO, pero ste falleci antes de completar su tarea.
En 1870 se constituy una nueva comisin redactora del Cdigo penal, presidida por
don Alejandro REYES, e integrada por Eulogio Altamirano, Jos Clemente Fabres, Jos
Antonio Gandarillas, Jos Vicente Abalos, Diego Amstrong y Manuel Rengifo. Durante el
curso de su desempeo, el seor Abalos fue reemplazado por Adolfo Ibez. La Comisin
inici sus sesiones el 8 de marzo de 1870 y termin el 22 de octubre de 1873, perodo durante
8 Prrafo extractado, fundamentalmente, de POLITOFF - MATUS - RAMREZ, Lecciones de
Derecho penal chileno. PG, Edit. Jurdica de Chile, 2004, pp. 25-28.

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el cual se reuni con regularidad. Las actas de las 175 reuniones se han editado en un volumen
especial.
Base del Proyecto fue el Cdigo penal espaol de 1848/1850, respecto del cual se
contaba con un comentario escrito por el jurista espaol Joaqun Francisco PACHECO (El
Cdigo penal concordado i comentado, Madrid, 1856, 2 ed.). Secundariamente se tuvo
tambin en vista el Cdigo belga de 1867, recomendado por el Ministro de Justicia.
El proyecto fue enviado al Congreso Nacional y, con escasas modificaciones
introducidas en la discusin9, el texto fue promulgado el12 de noviembre de 1874, para entrar
a regir el 1 de marzo de 1875.
Durante su vigencia, el Cdigo penal ha sido objeto de numerosas modificaciones para
adecuarlo a la realidad del momento, pero estas reformas nunca han llegado a alterar
substancialmente su estructura fundamental.
Nuestro Cdigo penal est compuesto de tres libros. El primero se refiere a cuestiones
de parte general. Partiendo por la definicin de delito, regula tambin las circunstancias que
eximen, atenan o agravan la responsabilidad penal, las personas responsables de los delitos,
las penas y la forma como se aplican, y la extincin de la responsabilidad penal.
El Libro II se refiere a los crmenes y simples delitos en particular. El orden que sigue
al regularlos es propio de la poca de su dictacin. As, comienza con los atentados directos
contra el Estado, luego los delitos que se refieren a bienes de la comunidad y, finalmente, los
delitos relativos a los bienes jurdicos individuales. En la actualidad, en cambio, la tendencia
es la inversa. Los cdigos modernos comienzan regulando los delitos contra la vida y la salud,
pues se estima que estos son los bienes jurdicos ms valiosos.
Por ltimo, en el Libro III, el ms breve, est dedicado a la regulacin de las faltas, es
decir, los delitos de menor gravedad.
EJERCICIOS
1.

Qu otros "medios de control social" podras mencionar, aparte del Derecho penal?

2.

Crees que el Derecho penal ha ejercido en ti una funcin de motivacin?

3.

En qu lugar del Cdigo Penal estn contenidas la "parte general" y la "parte especial"
del Derecho penal?

4.

Define el concepto de derecho penal comn.

9 Rivacoba seala dos interesantes discusiones ocurridas poco antes de la aprobacin y


comienzo de la vigencia del Cdigo penal: la primera, en el infanticidio, se elimin la rebaja
de pena establecida para el que lo ejecutare para salvar la honra de la madre. No obstante que
fue combatido con vehemencia, subsisti el precepto, derogado en 1953, que exima al marido
homicida por causa de adulterio flagrante. RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel, Evolucin
histrica del derecho penal chileno, Valparaso, Edeval, 1991, p. 50-51.

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5.

Busca tres ejemplos de materias reguladas por el Cdigo Penal que sean aplicables a
todos los delitos, cualquiera sea la ley en que se encuentren consagrados.

5.

Por qu crees que al estudio de las leyes penales se le llama dogmtica penal?

6.

A qu alude la expresin "etiologa"?

7.

Cul es la diferencia entre el anlisis que el Derecho penal hace del delito y el anlisis
que de este mismo fenmeno hace la criminologa?

8.

Qu relacin existe entre los conceptos de "delito" y "conducta desviada"?

9.

Confecciona un cuadro con las principales diferencias entre el enfoque de la criminologa


clsica y el de la criminologa crtica.

10.

Busca ejemplos de conductas ilcitas que no sean constitutivas de delito.

11.

Qu se entiende por responsabilidad penal y por responsabilidad civil?

12.

Busca tres ejemplos de sanciones penales e indica cul es el derecho fundamental que
cada una de ellas restringe.

13.

Busca tres ejemplos de sanciones susceptibles de ser impuestas por la Administracin.

14.

Tomando como base un delito de lesiones, cul sera el objeto de la responsabilidad


penal y cul, el objeto de la responsabilidad civil que de l pudiera emanar?

15.

Vamos a suponer que en una librera t encuentras los libros que a continuacin se
mencionan. Tomando como base el nombre de esos libros, indica a qu disciplina
pertenece cada uno de ellos:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)

Sobre el concepto de aborto en el Derecho Penal chileno


El valor de las declaraciones de los testigos en un proceso por aborto
Las lesiones que sufre la mujer embarazada que se somete a un aborto
Factores econmicos y culturales que inciden en la decisin de abortar
Los trastornos psquicos que sufre la mujer que aborta.
Elementos para determinar la fecha precisa en que se produjo un aborto
Es lcito el aborto causado por un mdico?

16.

Busca cinco ejemplos de bienes jurdicos e indica el delito a travs del cual se pretende
protegerlos.

17.

Crees que el Derecho penal realmente protege bienes jurdicos?

18.

Es correcto afirmar que "la misin del Derecho penal es erradicar la delincuencia del
medio social"?

19.

Identifica cules son las disposiciones o enunciados legales del Cdigo penal a los que es
preciso recurrir para obtener la siguiente norma: quien coopere en la ejecucin de una
violacin (sin ser autor del delito) deber ser castigado con la pena de presidio menor en
su grado mximo.

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20.

Determina cul es la norma primaria y la norma secundaria que emanan del art. 197 inc.
primero y del art. 491 CP.