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Derecho Penal I PUCV (2016) Prof. Luis Rodrguez Collao Fabola Monteconrado Juan Fco.

Rivera

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CAPTULO X
TEORA DE LA CULPABILIDAD

1.

Concepciones sobre la culpabilidad

Histricamente, la culpabilidad, como elemento del delito, ha sido entendida en dos


formas diversas: en un sentido psicolgico y en un sentido normativo.
La concepcin psicolgica de la culpabilidad (que slo tiene importancia histrica,
porque hoy ningn autor adhiere a ella) consideraba la culpabilidad como un vnculo de orden
subjetivo entre el autor y el acto ejecutado. Era, en otras palabras, la posicin anmica con que
acta el autor del delito. Y como esa actitud anmica puede asumir la forma de dolo o de culpa, se
deca que el dolo y la culpa eran "especies" de culpabilidad, porque son las dos formas que puede
asumir el vnculo psicolgico en que se haca consistir la culpabilidad.
La concepcin normativa de la culpabilidad, en cambio, la considera no como un vnculo,
sino como juicio de valor referido a las circunstancias personales o subjetivas en que actu el
individuo. Este juicio toma como base ciertos parmetros que pueden variar de un sistema
doctrinal a otro. De acuerdo con un sistema comnmente denominado causalista, el juicio de
culpabilidad se funda en tres antecedentes: la imputabilidad (aptitud general para captar la ilicitud
de los actos), la presencia de dolo (o de culpa, en su caso) y la exigibilidad de una conducta
diversa. De acuerdo con un sistema comnmente llamado finalista, el juicio de culpabilidad
depende tambin de tres antecedentes: la imputabilidad (aptitud general para captar la ilicitud de
los actos), el conocimiento concreto acerca de la ilicitud del acto ejecutado y la exigibilidad de
una conducta distinta.
Sea en su versin causalista, sea en su versin finalista, la culpabilidad es entendida hoy
como un juicio de valor y no como un mero vnculo psicolgico

2.

Naturaleza del juicio de culpabilidad

La doctrina, mayoritariamente, concibe el juicio de culpabilidad como un juicio de


reproche que puede formularse en contra del autor de la conducta tpica y antijurdica, por no
haberla evitado pudiendo haberlo hecho. La culpabilidad es vista, entonces, como un reproche, un
juicio desvalorativo de la voluntad del delincuente, quien pudiendo optar por una accin
conforme a derecho eligi la conducta reida con l. De ah que muchos empleen la expresin
reprochabilidad como sinnimo de culpabilidad.

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Esta postura se sustenta, evidentemente, en el libre albedro del ejecutor de la conducta


tpica, pues si su voluntad no fuera libre, es decir, si l no fuera capaz de autodeterminarse, no
tendra sentido reprocharle lo que no podra haber evitado (o ms exactamente, lo que ni siquiera
podra haber querido evitar). Conforme a este enfoque, la base de sustento de la culpabilidad es la
libertad del hombre.1
De entre las mltiples crticas que se han dirigido en contra de este planteamiento, cabe
sealar dos que atacan el presupuesto libertad. Ambas se formulan en la ptica de que los
conceptos bsicos del derecho penal han de ser, por una parte, demostrables cientficamente y,
por otra, comprobables en cada caso concreto. Pues bien, precisamente lo que se objeta al
presupuesto de la libertad, es su indemostrabilidad cientfica y su inutilidad prctica, derivada
esta ltima de que es imposible reconstruir a posteriori el conjunto de las condiciones bajo las
cuales se ejecut un acto en el pasado.
Como una forma de superar las crticas que se formulan en torno a la libertad como
presupuesto de la culpabilidad, otro sector de la doctrina concibe el juicio de culpabilidad como
un juicio acerca de la motivabilidad del sujeto. De acuerdo con esta concepcin, el contenido (y
el sentido) de la culpabilidad es derivado de la funcin preventivo-general de la pena. Se parte de
la base de que si delito y pena son trminos enlazados en conexin de presupuesto y
consecuencia, el contenido del primero debe guardar correspondencia con las funciones
asignadas a la pena. Y entendida sta desde la ptica de la prevencin general, ha de atribuirse al
delito y en particular, a la culpabilidad un sentido acorde con la funcin motivadora de la pena,
sobre cuya base sta despliega sus efectos preventivos. La culpabilidad no es, entonces, un juicio
de reproche por haber elegido el sujeto un camino ilcito, en vez de escoger un camino lcito; sino
un juicio acerca de si el sujeto estaba en condiciones de motivarse para actuar en el sentido que
imponen las normas.
Ambas posturas acerca de la culpabilidad se erigen como un juicio negativo contra el
individuo. Segn la tesis de la reprochabilidad, la base de la imputacin es la no opcin del
individuo por la conducta adecuada a derecho, mientras que segn la tesis preventivista, la clave
es que el sujeto no se ha motivado por la norma. En ambos juicios se evidencia un defecto del
sujeto. Sin embargo, en el primer caso, este defecto le es imputable a l (es decir, le es
reprochable), porque se le ve como un ser libre; en circunstancias que, conforme al segundo
enfoque, este defecto no le puede ser imputado, porque el individuo no puede ser responsable de
su falta de socializacin (que es la causa mediata de su inmotivacin por las normas). Por eso se
dice que en el primer caso la responsabilidad penal es personal; y en el segundo, social.

En las ltimas dcadas, un conjunto de disciplinas denominadas neurociencias, basadas en nuevos datos sobre
el funcionamiento del cerebro, han refutado la tesis de que el ser humano actuara en forma libre y voluntaria.
Ello, adems de afectar el fundamento de la culpabilidad penal segn la concepcin clsica, incidira en otros
planteamientos que tambin se basan en la libertad humana, como la concepcin retributiva de la pena. Sobre el
punto vase, por ejemplo, PREZ MANZANO, Mercedes, Fundamento y fines del Derecho penal. Una revisin a
la luz de las aportaciones de la neurociencia, en InDret 02/2011, pp. 2 y ss.

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3.

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Estructura del concepto de culpabilidad

En nuestro curso, desde luego, adoptamos una concepcin normativa de la culpabilidad,


puesto que no la consideramos como vnculo psicolgico entre el sujeto y el acto ejecutado, sino
como un juicio que recae sobre las circunstancias de su actuacin. En cuanto a la naturaleza de
ese juicio, seguimos aqu la posicin que lo trata como un juicio de reproche.
Este juicio de reproche se funda en tres elementos: a) la imputabilidad del sujeto; b) la
posicin anmica con que acta el sujeto (dolo, culpa) y la exigibilidad de una conducta distinta a
la ejecutada. Para que exista culpabilidad es necesario, en consecuencia, que el sujeto sea
imputable, que acte dolosamente (o culposamente, en su caso) y que le sea exigible un
comportamiento distinto. Si falta alguno de esos presupuestos, estaremos frente a una situacin
(es decir, frente a una eximente) de inculpabilidad o de exculpacin (ambos trminos se utilizan
como sinnimos).
Siguiendo el orden secuencial en que ha de examinarse la concurrencia de los elementos
del delito, en lo que respecta a la culpabilidad tal examen comienza con la imputabilidad,
prosigue con la existencia de dolo (o de culpa) y termina con la exigibilidad.

4.

La imputabilidad

La imputabilidad puede definirse como la aptitud de la persona para captar, en general, la


significacin jurdica de sus actos y para determinar su comportamiento, conforme a ese
conocimiento.
Al hablar de imputabilidad, en consecuencia, nos estamos refiriendo especficamente a la
captacin del sentido jurdico de los actos. No se trata de que el sujeto est capacitado para darse
cuenta de la moralidad de las acciones que ejecuta, o para comprender las connotaciones que ellas
puedan tener en otros mbitos (por ejemplo, econmico o social). La imputabilidad est referida
exclusivamente al sentido de aprobacin o reprobacin que los actos tienen para el derecho.
De modo que la imputabilidad presupone en el individuo un cierto grado de madurez, que
le permita, en primer trmino, distinguir el sentido jurdico de los actos, frente a otros sentidos
que estos mismos poseen; y captar, enseguida, lo que est jurdicamente permitido y prohibido.
Presupone, asimismo, un cierto grado de normalidad (o de lucidez) mental. La aptitud
para captar la licitud de los actos puede verse alterada por la concurrencia de factores patolgicos
o de factores exgenos que afectan la lucidez necesaria para discernir entre lo lcito y lo ilcito.
a)

Fundamento dogmtico

El Cdigo Penal no utiliza el vocablo imputabilidad, ni establece en parte alguna que para
ser penalmente responsable el sujeto ha de tener aptitud para captar el sentido jurdico de sus
actos. Sin embargo, toda la doctrina concuerda en que este requerimiento est implcito en la

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preceptiva de dicho Cdigo, bsicamente a partir de que el artculo 10 contempla tres eximentes
(la minora de edad, la locura o demencia y el trastorno mental transitorio), que tienen en comn
la idea de que, al ejecutar la conducta tpica, el individuo no posee aptitud para captar el sentido
jurdico de sus actos. Y si el Cdigo Penal estima que en tales situaciones no surge
responsabilidad penal, puede perfectamente afirmarse que para el surgimiento de dicha
consecuencia jurdica es necesario que el individuo posea dicha aptitud.
El Cdigo Penal, en realidad, parte de la base de que todo ser humano, por el hecho de ser
tal (es decir, un individuo dotado de raciocinio y libertad), est capacitado para conocer el sentido
jurdico de sus actos y para determinarse conforme a ese conocimiento; en otras palabras,
presupone su imputabilidad. De ah que slo haya estimado necesario regular las situaciones de
excepcin, en que aquella aptitud puede encontrarse ausente o disminuida.
Tal como sucede con la antijuridicidad, cuyo estudio se reduce al examen de las causas de
justificacin, el estudio de la imputabilidad queda tambin reducido a las causas de
inimputabilidad (minora de edad, locura o demencia y trastorno mental transitorio).

b)

Minora de edad

En el sistema vigente hasta junio de 2007, el artculo 10 N 2 del C. Penal dispona que
estaba exento de responsabilidad criminal el menor de diecisis aos. Y el N 3 del mismo
artculo estableca que tambin estaba exento de responsabilidad el mayor de diecisis, pero
menor de dieciocho aos que hubiera actuado "sin discernimiento".
En consecuencia, en ese sistema, eran inimputables todas las personas que no hubieran
cumplido los diecisis aos y tambin podan serlo aquellas que se encontraban dentro del rango
que va de los diecisis a los dieciocho aos. Mientras en el primer caso la inimputabilidad se
presuma de derecho (no exista la posibilidad de probar que un menor de diecisis aos tena
aptitud para captar el sentido jurdico de sus actos), en el segundo caso, en cambio, la
imputabilidad dependa de la "declaracin de discernimiento" que hiciera el tribunal
correspondiente. Por discernimiento haba de entenderse, conforme a su sentido natural y obvio,
la aptitud para distinguir entre lo lcito y lo ilcito.
La Ley de responsabilidad penal de adolescentes, vigente desde junio de 2007, establece
un rgimen de responsabilidad penal paralelo al que rige para los adultos, aplicable a quienes
tienen entre catorce y dieciocho aos. Dicha ley derog el N 2 del artculo 10 y modific el N 3
del mismo artculo, el cual ahora establece que la responsabilidad de los menores de dieciocho
aos y mayores de catorce se regular por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal
juvenil.
De aqu en adelante, y hasta nuevo aviso, nuestro estudio se circunscribir al rgimen de
responsabilidad penal aplicable a los adultos, es decir, a quienes han cumplido dieciocho aos.

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c)

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Locura o demencia

El artculo 10 N 1 dispone que est exento de responsabilidad criminal "el loco o demente a no
ser que haya obrado en un intervalo lcido".
Las expresiones que utiliza nuestro Cdigo al consagrar esta causa de inimputabilidad no
son coincidentes con la nomenclatura que actualmente emplea la ciencia mdica para referirse a
los trastornos patolgicos de la mente. Sin embargo, la doctrina suele destacar que esta falta de
correspondencia en modo alguno importa una desventaja; todo lo contrario, se trata de una
frmula amplia, que permite soluciones acordes con el sentido de lo que la norma pretende
disponer. El sistema sera, en verdad, mucho menos flexible si el legislador, en vez de utilizar una
frmula como la descrita, hubiera enumerado afecciones concretas. Porque la imputabilidad o
inimputabilidad de un sujeto no depende tanto del hecho de padecer una anomala squica, sino de
la intensidad de esta ltima. Porque prcticamente todas esas anomalas presentan fases en las
cuales la persona queda privada de razn y otras, en las cuales el sujeto no pierde la aptitud para
discernir entre lo lcito y lo ilcito.
Una interpretacin sistemtica de los conceptos de locura o demencia permite concluir
que ellos aluden a una alteracin de las facultades mentales lo suficientemente intensa como para
privar a quien la sufre de su capacidad de razonamiento acerca la licitud de sus actuaciones. A
esta conclusin se llega si se tiene presente que el mismo artculo 10 N 1 hace referencia a los
conceptos de "lucidez" y de "privacin total de razn".
El trmino demencia incluye todas aquellas situaciones en las que el individuo sufre una
paralizacin del desarrollo intelectual a consecuencia de una malformacin patolgica, y que
suelen englobarse bajo la denominacin de oligofrenias. El trmino locura, por su parte, alude a
todas aquellas enfermedades mentales que provoquen en el individuo una privacin de sus
facultades intelectivas o volitivas. Pertenecen a esta ltima categora la esquizofrenia, la paranoia
y la locura maniaco-depresiva. Tanto en uno como en otro caso, queda entregado a los
especialistas determinar si su intensidad es de tal magnitud que deje a la persona incapacitada
para captar la ilicitud de sus actos (no basta, pues, con la simple certificacin de que el sujeto
padece una de tales patologas). En sus etapas menos avanzadas, todas las afecciones recin
indicadas no operan como causas de exencin de responsabilidad penal, pero s pueden operar
como causas de atenuacin de la misma (caben dentro del gnero de las circunstancias
atenuantes).
Respecto de las psicopatas (alteraciones de la personalidad) y de las neurosis (situaciones
de conflicto del sujeto consigo mismo o con el mundo que lo rodea) se estima y sta es la
posicin que sigue la jurisprudencia que no afectan la imputabilidad del sujeto; sin perjuicio de
que puedan dar lugar a una situacin de inimputabilidad disminuida y como tal, configurar una
circunstancia atenuante. Se considera, sin embargo, que en situaciones excepcionales estas
afecciones pueden desembocar en casos de trastorno mental transitorio, y dar lugar a esta ltima
eximente y no a la de locura o demencia, por faltar en ellas la permanencia del estado de
perturbacin mental que caracteriza a las situaciones incluidas en esta ltima figura.

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El Cdigo Penal dispone que la eximente de locura o demencia no opera cuando el sujeto
ha actuado en un intervalo lcido. En trminos generales, la doctrina se muestra contraria a la
inclusin de esta clusula, a raz de que las investigaciones psiquitricas demuestran que la
anomala no deja de estar presente por mucho que el paciente no d, temporalmente, muestras
evidentes de sus sntomas.

d)

Trastorno mental transitorio

El mismo artculo 10 N 1 declara exento de responsabilidad penal a quien "por cualquier


causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razn".
Acta privado temporalmente de razn quien, al momento de ejecutar la conducta tpica y
antijurdica, no se encontraba en situacin de discernir entre lo lcito y lo ilcito a consecuencia de
estmulos exgenos. A diferencia de lo que sucede en el caso de la locura o demencia, el
trastorno mental transitorio no implica un proceso de alteracin permanente de las facultades
mentales, sino que se produce en forma transitoria.
El trastorno mental transitorio opera como eximente slo si la situacin no ha sido
provocada por el propio sujeto que la sufre (por cualquier causa independiente de su
voluntad). Sobre la base de esta exigencia, la doctrina considera que son punibles las llamadas
actio liberae in causa, es decir, aquellos actos que el individuo ejecuta procurndose
voluntariamente un estado de trastorno mental, con el objeto de cometer un delito o sabiendo que
en tales circunstancias puede cometerlo (la situacin de privacin de razn pasa a ser, en el fondo,
un medio de ejecucin del delito). En estas situaciones, la doctrina postula que el juicio de
imputabilidad ha de adelantarse al momento en que el individuo pone consciente y
voluntariamente en marcha el estmulo que provoca su privacin de razn.2
La exigencia de que la privacin de razn sea total debe interpretarse, tal como ocurre en
el caso de la locura o demencia, en el sentido de que ha de revestir una magnitud tal que deje al
individuo en la imposibilidad de discernir entre lo lcito y lo ilcito.
Algunos autores plantean que el trastorno mental transitorio nicamente opera respecto de
aquellas personas que poseen una constitucin patolgica que las deja en un estado de
vulnerabilidad frente a la accin del estmulo externo. Y para aseverar lo anterior, se fundan en
que muchas personas frente a los mismos estmulos no reaccionan con una prdida de sus
facultades mentales.

La doctrina suele aplicar la teora de la actio liberae in causa tambin a los casos en que el sujeto se pone en
una situacin de ausencia de accin. Por ejemplo, si la madre de una criatura de pocos das, sabiendo que tiene
mal dormir y que se mueve mucho durante la noche, decide acostar a su hijo a su lado, asumiendo el riesgo de
que lo aplaste y asfixie durante el sueo, lo que efectivamente ocurre y la criatura muere.

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Una de las situaciones ms conflictivas respecto de la aplicacin de la eximente de


trastorno mental transitorio es la que ofrecen los estados de embriaguez, debidos a la ingestin de
alcohol o de sustancias estupefacientes. Tomando en consideracin que al establecer la clusula
de no voluntariedad del estmulo, la Comisin Redactora del Cdigo Penal tuvo en mente que no
se aplicara la eximente al que acta en estado de ebriedad, la jurisprudencia y parte de la doctrina
suelen estimar, sin efectuar distingo alguno, que el sujeto ha de ser tratado como imputable,
porque la ingestin del alcohol no es una "causa independiente de su voluntad".
La situacin penal de quien ejecuta un acto tpico y antijurdico en estado de embriaguez,
sin embargo, merece las siguientes distinciones:
a) Si el sujeto es un verdadero toxicmano ha de ser tratado como un enfermo mental y
sobre esta base es perfectamente posible que su situacin sea equiparable a la del loco o
demente y que sea sta, precisamente, la eximente que se configure (por ejemplo, casos
de delirium tremens).
b) Si la ingestin de la sustancia que produce embriaguez es intencional y con ello el sujeto
slo persigue procurarse una situacin de impunidad, estaremos en presencia de una actio
liberae in causa. Se adelanta el juicio de imputabilidad y se trata como cualquier delito
doloso.
c) Si la embriaguez es fortuita, se da, precisamente, el supuesto de ser el estmulo ajeno a la
voluntad del sujeto y se configura, por tanto, la eximente de privacin temporal de razn.
d) Si la embriaguez es culposa (en el sentido de que el sujeto estaba en condiciones de
prever que en ese estado poda delinquir), el sujeto tambin fue libre al momento de
adoptar la resolucin de embriagarse, pero respecto del resultado delictivo slo habra
imprudencia y deber castigrsele a ttulo de culpa.

5.

El dolo

El dolo puede definirse como la voluntad de ejecutar el comportamiento delictivo, con


pleno conocimiento de todos los elementos objetivos que integran el tipo penal y de la
antijuridicidad de la conducta ejecutada.
El dolo consta, entonces, de dos aspectos: uno volitivo, representado por la voluntad de
ejecutar el hecho y otro cognitivo, representado por el conocimiento del tipo y por el
conocimiento de la ilicitud de la conducta.
a)

El aspecto cognitivo del dolo

Abarca el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y el conocimiento acerca de la


ilicitud de la conducta.

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Conocimiento del tipo


Implica el conocimiento, referido al plano fctico de la actuacin (no al plano normativo),
de todos los elementos objetivos que integran el tipo. Si pensamos, por ejemplo, en el hurto (art.
432), desde un punto de vista cognitivo, el sujeto ha de saber que se apropia de una cosa; y ha de
saber, adems, que sta es mueble y ajena, y que acta sin la voluntad de su dueo. No se trata de
que el individuo conozca que el tipo de hurto contiene todos esos requerimientos, sino de que
sepa que ellos se dan, efectivamente, en su actuacin.
El conocimiento que exige el dolo es actual, no meramente potencial. Esto quiere decir
que dicho conocimiento debe estar presente al momento en que el sujeto ejecuta la conducta. No
basta que el individuo hubiera debido o podido saber aquello que el tipo exige: es necesario que
efectivamente lo haya sabido.
El requisito de la actualidad en modo alguno implica una total exactitud en orden al
conocimiento que se tiene respecto de cada elemento del tipo. As, por ejemplo, si el tipo de hurto
exige que la cosa sustrada sea ajena, basta que el sujeto sepa que la cosa que toma no le
pertenece, sin que sea necesario que sepa, con toda precisin, quin es el verdadero dueo del
objeto sustrado.
Respecto de los elementos normativos, en modo alguno se exige un conocimiento
equiparable al que pueda tener un especialista. Basta, como suele decirse, "una valoracin
paralela en la esfera del lego", es decir, la captacin que respecto del elemento de que se trate
pueda llegar a hacer un individuo comn y corriente.
El conocimiento de los elementos objetivos del tipo supone una "previsin" o
representacin previa del mismo en la mente del sujeto que ejecuta la conducta. Pero ello no
significa que, al actuar, el sujeto necesariamente haya debido tener en su pensamiento cada uno
de los elementos que integran el tipo. Basta que haya tenido incorporado en su mente cada uno de
esos elementos, aunque sea de modo inconsciente.
Conocimiento de la ilicitud
Las personas que han ejecutado una conducta tpica y antijurdica, aun cuando estn en
general capacitadas para discernir entre lo lcito y lo ilcito (es decir, aun cuando sean
imputables), pueden actuar con desconocimiento acerca de la ilicitud del acto concreto ejecutado.
El conocimiento de la ilicitud consiste, precisamente, en la conciencia que el individuo ha de
tener acerca de que es ilcito el acto ejecutado.
Este requisito, como es obvio, ha de ser apreciado tomando en consideracin el
conocimiento que una persona corriente posee acerca de la significacin jurdica de sus actos, sin
que sea menester un grado de precisin como el que sera exigible a un jurista. No se trata, pues,
de que la persona conozca con precisin la fuente en virtud de la cual es ilcita su actuacin, sino
que basta con que sepa, en trminos generales, que se trata de un acto que est reprobado por el
ordenamiento jurdico.

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b)

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El aspecto volitivo del dolo

Consiste en la voluntad de realizar el comportamiento tpico. Comprende la decisin de


obtener el objetivo que uno se propone con la actuacin y se hace extensivo, tambin, a la
voluntad de realizar todo el plan predeterminado, lo que incluye los medios de ejecucin, los
aspectos circunstanciales, los efectos concomitantes, los cursos causales, etc.
El aspecto volitivo del dolo se circunscribe a lo que el sujeto quiere ejecutar, sin
considerar cules son sus deseos. El querer se expresa en la direccin de la actividad corporal y
causal hacia un determinado objetivo. El deseo, en cambio, se relaciona con la impresin que tal
cosa nos produce. De ah, por ejemplo, que una muerte pueda ser querida, en cuanto dirigimos
nuestro accionar en pro de ese resultado; pero, al mismo tiempo, no deseada, en cuanto
preferiramos que ella no se produjese.
El querer tampoco es equiparable con la motivacin. Esta, como ya sabemos, es lo que
nos impulsa a actuar; y, en tal sentido, puede existir desde antes que adoptemos la resolucin de
delinquir.
La existencia de voluntad en modo alguno ha de examinarse en relacin con las
posibilidades de concrecin de aquello que se pretende obtener. Hay voluntad (y por tanto dolo),
aunque desde un punto de vista material o fsico no exista la menor posibilidad de que se
produzca aquello que queremos, es decir, que constituye la finalidad de nuestra actuacin.

6.

Clases de dolo

Atendiendo a la mayor o menor intensidad del aspecto volitivo o cognitivo del dolo, se
acostumbra a distinguir tres clases de dolo: directo, indirecto y eventual. Como el segundo de los
nombrados se equipara por completo al primero, en realidad slo cabe hablar de dos formas de
dolo: directo y eventual. As lo haremos, en lo sucesivo, a lo largo de este curso.
a)

Dolo directo

Hay dolo directo cuando el resultado o la accin (segn se trate de un delito "de
resultado" o "de mera actividad") constituyen el objetivo que persigue obtener el individuo. En
este caso, el sujeto se representa el hecho tpico y dirige sus actos hacia su plena realizacin.
b)
Dolo indirecto
Hay dolo indirecto (tambin llamado "de segundo grado" o "de consecuencias necesarias
o seguras") cuando el sujeto se representa el hecho tpico y lo acepta, no como el objetivo preciso
de su actuacin, sino como una consecuencia que necesariamente ha de sobrevenir. El sujeto, en
realidad, acta en procura de otro objetivo, respecto del cual hay dolo directo (por ejemplo, la
muerte de una autoridad a travs del empleo de un artefacto explosivo puesto en su automvil);

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pero se acepta, con dolo indirecto, otro resultado (la muerte del chofer que conduce el vehculo),
como algo que necesariamente ocurrir.
c)

Dolo eventual

Hay dolo eventual cuando el sujeto se representa el hecho tpico y lo acepta como algo
que probablemente ocurrir. En el mismo caso anterior, el sujeto se representa la posibilidad de
que otra persona acompae a la autoridad en el automvil que sta utiliza para viajar; y la acepta,
no como algo que necesariamente ha de ocurrir, sino como algo que eventualmente y con un
cierto margen de probabilidad podra darse.
El dolo indirecto se equipara al dolo directo, porque en ambos el sujeto acta con la
certeza de que el hecho tpico necesariamente ocurrir. De ah que no haya, desde el punto de
vista del desvalor de la accin, ninguna diferencia cualitativa entre una y otra situacin.
Todas las formas de dolo tienen en comn la representacin previa del resultado y su
aceptacin (ya como el objetivo perseguido, ya como una consecuencia necesaria, ya como una
consecuencia probable). Esto ltimo es, precisamente, lo que distingue el dolo de la culpa, porque
lo caracterstico de una actuacin culposa, en caso de haber representacin del resultado, es el
rechazo del mismo.
Y es tambin el hecho de haber en el dolo eventual una aceptacin del resultado lo que
permite afirmar que ste es una especie de dolo (y no una categora distinta). En aquella forma de
dolo, en la medida en que se admite la produccin del resultado, hay tambin voluntad respecto
de ste. Aunque se reconoce que una actuacin con dolo eventual importa un menor desvalor que
una actuacin con dolo directo. No obstante, para efectos penolgicos, la ley no efecta ningn
distingo: la pena asignada a un delito es la misma, sea que se cometa con dolo directo, sea que se
haga con dolo eventual.

7.

El dolo en el Cdigo Penal

El Cdigo Penal no define el dolo; ni formula, en trminos expresos, la distincin entre


dolo directo y eventual. No obstante lo anterior, toda la doctrina entiende que el dolo, en tanto
que elemento insoslayable de todo hecho delictivo, tiene consagracin legal en la propia
definicin de delito que ofrece el artculo 1 del Cdigo Penal. Este ltimo expresa que las
acciones delictivas han de ser voluntarias y con ello, indudablemente, alude al dolo.
Aunque podra sostenerse que tal expresin alude nicamente al aspecto volitivo del dolo,
nadie pone en duda que el aspecto cognitivo o intelectual tambin cuenta con pleno
reconocimiento en el Cdigo Penal. Primero, porque slo se puede querer lo conocido, de modo
que la exigencia de voluntariedad del artculo primero ha de hacerse extensiva tambin al
conocimiento con que ha de actuar el sujeto. Y, segundo, porque el artculo 64 del mismo Cdigo
Penal exige conocimiento respecto de los elementos que integran las circunstancias agravantes,

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de lo cual cabe deducir que si se formula tal exigencia respecto de los elementos que slo agravan
la responsabilidad penal, con mayor razn habr de requerirse conocimiento respecto de los
elementos que fundamentan dicha responsabilidad.
Respecto de la distincin entre dolo directo y eventual, si bien el Cdigo Penal no utiliza
esas expresiones, es indudable que dicho texto acoge una graduacin del dolo, basada en su
intensidad. Numerosos tipos, en efecto, utilizan expresiones de ndole subjetiva que se traducen
en la exigencia de una forma ms intensa de dolo, que corresponde a lo que aqu hemos definido
como dolo directo. Es el caso de expresiones como "maliciosamente" (art. 342) o "a sabiendas"
(art. 212). Y si, en esos casos, el Cdigo exige una forma ms intensa de dolo, es de toda lgica
concluir que en aquellos casos en los cuales no se contempla una exigencia especial en tal
sentido, el delito respectivo puede cometerse tambin con una forma menos intensa de dolo.
Por otra parte, si respecto de determinados delitos (el homicidio, por ejemplo) se castiga
incluso su ejecucin culposa, cuyo desvalor es menos intenso que una actuacin con dolo
eventual, mal podramos suponer que este ltimo carece de relevancia penal, porque en tal caso
quedara un vaco de impunidad: se castigara el homicidio cometido con dolo directo y el
homicidio cometido con culpa, y no as el homicidio cometido con dolo eventual.
Puede decirse, en consecuencia, que la nocin de dolo eventual, y su contraposicin con
el dolo directo, tienen pleno respaldo en el ordenamiento jurdico chileno.

8.

La presuncin de voluntariedad

El artculo 1 inciso segundo del Cdigo Penal dispone: "Las acciones u omisiones
penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario". Frente a esta
disposicin la doctrina ha elaborado varias interpretaciones:
a)
Para algunos, voluntaria es sinnimo de vnculo psicolgico entre el acto ejecutado y el
individuo que lo realiza. Y como tal vnculo puede asumir la forma de dolo o de culpa, decir que
las acciones se reputan voluntarias equivale a decir que se presumen cometidas con dolo o con
culpa. Esta posicin fue mayoritaria en la doctrina espaola con anterioridad a la entrada en
vigencia del Cdigo Penal de 1995, porque en ese pas el Cdigo precedente no contena una
definicin del delito culposo como la que contiene el artculo 2 del Cdigo chileno, y por esto
poda entenderse que la definicin de delito contenida en el artculo 1 (idntica a la nuestra)
comprenda tanto el delito doloso como el culposo. En Chile, en cambio, esta posicin carece de
sustento, porque si se considera lo dispuesto en el artculo 2, es indudable que el artculo 1 se
refiere exclusivamente al delito doloso.
b)
Una segunda posicin se basa en la distincin entre accin y resultado, y afirma que la
presuncin de voluntariedad se refiere slo a la primera y no as al segundo. En otras palabras, se
presumira que la accin ha sido voluntaria, pero tal presuncin no se hara extensiva al resultado
(se presumira, por ejemplo, que el disparo fue voluntario, pero no que la muerte tambin lo

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fuera). Esta distincin, sin embargo, no es compatible con la estructura del comportamiento
humano. Ya sabemos que toda accin lleva implcito el elemento finalidad (o voluntad final), de
modo que presumir que una accin es voluntaria, en el fondo significara presumir que una accin
es accin, lo cual, por cierto, carece de toda racionalidad.
c)
La opinin mayoritaria en la doctrina chilena, siempre ha considerado que la presuncin
de voluntariedad importa una presuncin de dolo. Esta posicin se funda en un examen
comparativo de los artculos 1 y 2. Como este ltimo se refiere de modo expreso al delito
culposo, se entiende que el artculo 1 alude al delito doloso. Y como la expresin utilizada en el
inciso primero para definir el delito, es precisamente el adjetivo "voluntaria", la presuncin de
voluntariedad no podra ser, sino una presuncin de dolo.
d)
Otro sector de la doctrina entiende que respecto de la posicin reseada en el punto c)
cabe la misma objecin planteada en relacin con la postura reseada en el punto b). Porque si la
voluntad final coincide con el dolo, presumir que las acciones son dolosas, importa tambin la
contradiccin de presumir que las acciones son acciones. De ah que se sostenga que la
presuncin aludida slo puede estar relacionada con otro componente subjetivo, independiente
del dolo, cual es la conciencia de la ilicitud. Decir que las acciones penadas por la ley se reputan
voluntarias, equivaldra a afirmar que ellas se presumen realizadas con conciencia de que se
ejecuta algo ilcito.
Tanto frente a la posicin reseada en el punto c) como a la referida en el punto d), cabe
destacar que ellas contradicen el principio de presuncin de inocencia, consagrado en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. Puesto que ambos instrumentos tienen plena vigencia en el ordenamiento jurdico
chileno, no puede decirse que lo presumido sea el dolo o la conciencia de la ilicitud, porque ello
equivaldra a presumir la responsabilidad penal, que es, precisamente, lo opuesto a la condicin
de inocente conforme a la que ha de ser tratado cualquier individuo mientras no se pronuncie una
sentencia condenatoria que lo declare penalmente responsable.
e)
En estas circunstancias, y puesto que la identificacin entre los conceptos de dolo y
voluntariedad es manifiestamente clara en el artculo primero, cabe afirmar que el objeto de la
presuncin de voluntariedad no es presumir el dolo respecto de cada accin ejecutada por un
individuo concreto, sino proclamar de modo general, y para el campo estrictamente normativo,
que todas las acciones tipificadas en el ordenamiento penal chileno se reputan dolosas, en el
sentido de que slo son susceptibles de ser sancionadas cuando se ejecutan con dolo. En otras
palabras, que las conductas penadas por la ley slo admiten ejecucin dolosa, salvo que ella
misma autorice, como ocurre en casos excepcionales, el castigo de su forma culposa. De modo
que si un tipo nada dice respecto de la posicin anmica con que ha de actuar el hechor, hemos de
entender que lo sancionado es la ejecucin dolosa de la conducta.
No cabe duda de que la intencin original del Cdigo fue la de establecer una presuncin
de dolo aplicable a cada actuacin concreta, puesto que para decir que, a nivel normativo, la regla
general es el castigo de las conductas dolosas, contempl la disposicin del artculo 10 N 13. Sin

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127

embargo, frente a la imposibilidad de atribuirle actualmente su sentido original (pues vulnerara


la norma de presuncin de inocencia), slo cabe entender la presuncin de voluntariedad en el
mismo sentido que fluye del artculo 10 N 13. El hecho de que resulta superflua la existencia de
dos normas con idntico contenido obedece, simplemente, a que el Cdigo no ha sido objeto de
modificacin en esta parte, como debi haberse hecho, con posterioridad a la entrada en vigencia
de la norma que proclama la presuncin de inocencia. De ah, que no pueda invocarse la
existencia del artculo 10 N 13, como argumento para intentar atribuir a la presuncin de
voluntariedad un sentido distinto al que fluye del artculo mencionado.

9.

Dolo penal y dolo civil

El artculo 44 del C. Civil define el dolo como la intencin positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro. El concepto que fluye de esta definicin, desde luego, no es
concordante con lo que entendemos por dolo en el campo del derecho penal. Tal afirmacin se
funda en las siguientes razones:
a)
La definicin del C. Civil se refiere exclusivamente a la persona y a la propiedad, en
circunstancias que el derecho penal tiende a la proteccin de otros bienes jurdicos, los cuales
incluso pueden ser colectivos, en el sentido de que su titular es la sociedad.
b)
La definicin civil slo sirve para explicar el concepto de dolo directo, puesto que exige
una "intencin positiva". No logra explicar, en cambio, el concepto de dolo eventual.
c)
El concepto civil de dolo exige que se haya producido un dao (injuria). En materia penal,
en cambio, hay dolo aunque el delito no cause dao alguno, como ocurre en las figuras de peligro
y en las etapas anteriores a la consumacin (por ejemplo: tentativa).
d)
La definicin del C. Civil slo exige una intencin genrica de causar dao. En el campo
penal, en cambio, el dolo supone que el sujeto haya previsto y querido el hecho tpico, no una
consecuencia daosa cualquiera.
e)
La definicin del C. Civil, finalmente, exige que la injuria o dao recaiga sobre la persona
o propiedad "de otro"; en circunstancias que en el campo penal hay delitos dolosos que afectan
bienes jurdicos propios.

10.

Ausencia del elemento cognitivo del dolo

Puesto que el dolo supone conocimiento respecto de los elementos objetivos que integran
el tipo y conocimiento respecto de la ilicitud de la conducta ejecutada, aquel elemento estar
ausente cada vez que falte uno u otro conocimiento.
Si falta el conocimiento acerca de alguno de los componentes objetivos del tipo,
estaremos en presencia de lo que la doctrina denomina "error de tipo". Si falta el conocimiento

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acerca de la ilicitud de la conducta ejecutada, estaremos en presencia de lo que la doctrina llama


"error de prohibicin".
Como el error de tipo y el error de prohibicin excluyen el dolo, y como ste es
indispensable para que haya culpabilidad, resulta que ambas formas de error son circunstancias
eximentes y, ms especficamente, causas de inculpabilidad, es decir, eximentes que excluyen la
configuracin del delito por faltar el elemento culpabilidad.

a)

Error de tipo

Un caso especial de ausencia de dolo es la eximente denominada error de tipo. Se


entiende por error de tipo la ignorancia o equivocacin en que incurre el autor de la conducta
respecto de alguno de los elementos objetivos del tipo. No se trata de que el sujeto ignore que el
tipo contiene determinada exigencia, sino de que en un caso concreto l ignora o tiene una
apreciacin equvoca acerca de lo que sucede en el plano de la realidad. Por ejemplo, frente al
tipo de violacin que exige que la vctima sea menor de catorce aos (artculo 362), no se trata de
que el sujeto ignore que el tipo formula esa exigencia, sino de que enfrentado a una situacin
concreta, l cree errneamente que la vctima es mayor de catorce aos.
En los casos de error de tipo falta indudablemente el aspecto cognitivo del dolo, porque
no hay un conocimiento cabal acerca de todos los elementos objetivos que integran el tipo. Pero
dicho error tambin influye o se proyecta en el aspecto volitivo del dolo, porque su resolucin de
delinquir aparece determinada por aquella falsa representacin de la realidad.
En relacin con los efectos del error de tipo, la doctrina acostumbra distinguir segn si el
error es evitable o inevitable (o bien vencible o invencible, como dicen algunos autores). Un error
es evitable cuando la situacin real poda ser prevista por el sujeto, de modo que si ste hubiera
observado una mayor diligencia, habra podido salvar el error en que incurri. El error es
inevitable, en cambio, cuando el sujeto no previ ni poda prever cul era la situacin real, es
decir, cuando ni aun empleando una mayor diligencia hubiera podido salvar el error.
El error de tipo cuando es inevitable elimina el dolo y tambin la posibilidad de castigar a
ttulo de culpa, porque no hubo falta de diligencia de parte del sujeto. Falta en este caso la
culpabilidad y el delito, en consecuencia, no se configura.
El error de tipo cuando es evitable elimina el dolo, pero deja subsistente la culpa (porque
hubo falta de diligencia), de modo que en caso de existir un tipo culposo paralelo, el hecho ser
sancionado, precisamente, a este ltimo ttulo.
El error de tipo, desde luego, puede recaer sobre cualquier elemento objetivo del tipo. Y,
en el caso de los delitos de resultado, por cierto, la consecuencia material exigida por el tipo y la
relacin de causalidad, en tanto que elementos objetivos, tambin pueden dar lugar a un error de
esta naturaleza. Hay, sin embargo, casos especiales de error de tipo, que no se rigen por la

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frmula general relativa a los efectos de esta clase de error, explicada en los prrafos precedentes.
Tales casos especiales son:
El error sobre el nexo causal
Esta forma especial de error de tipo se da cuando el autor se representa una forma de nexo
causal distinta de aquella que en definitiva lleva a la produccin del resultado. Es decir, cuando
entre la conducta y el resultado se dan factores con relevancia causal que el sujeto no consider o
que ponder en una forma distinta a aquella que realmente ocurri. Por ejemplo, el sujeto se
representa que va a matar a la vctima de un disparo que ha de impactar en el corazn, pero en
definitiva el disparo impacta en la cabeza, y aqulla de todos modos muere.
Para determinar si esta clase de error opera como excluyente del dolo, la doctrina
acostumbra a distinguir segn si la divergencia entre lo representado y lo efectivamente ocurrido
es esencial o no. Slo tiene efecto excluyente del dolo, la divergencia que es esencial, es decir,
cuando los cursos causales conducen a un resultado distinto de aquel que el sujeto se propona
obtener (por ejemplo, el individuo se representa que va a lesionar a otra persona con un golpe de
puo, pero la vctima resbala, cae al suelo, se golpea la cabeza y muere).
Si la divergencia no es esencial, en el sentido de que vara el curso causal, pero de todos
modos se produce el resultado perseguido, dicho error no elimina el dolo. Es lo que ocurre,
precisamente, en el caso propuesto al comienzo, en que el autor se propone matar a la vctima
mediante un disparo en el corazn, pero vara el curso causal y el disparo impacta en la cabeza.
El error sobre el sujeto pasivo
Conocido tambin como error in personam, este caso concreto de error de tipo se da
cuando el sujeto se equivoca acerca de la identidad de la vctima. Por ejemplo, el sujeto dispara
contra el cuerpo de quien l cree que es Juan (y lo mata), pero en realidad se trataba de un
hermano muy parecido a l.
Esta forma de error de tipo no es excluyente del dolo (lo cual equivale a decir que en este
caso el homicidio de todos modos se configura), en virtud de lo que dispone el artculo 1 inciso
tercero del C. Penal: el individuo es penalmente responsable "aunque el mal recaiga sobre
persona distinta de aquella a quien se propona ofender". No obstante, esta clase de error
igualmente produce algn efecto, segn lo que indica el mencionado precepto legal: En tal caso
no se tomarn en consideracin las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que
agravaran su responsabilidad; pero s aquellas que la atenen.
El error sobre el objeto material
Esta forma de error de tipo, comnmente denominada aberratio ictus o error en el golpe,
se da cuando la accin recae sobre un objeto distinto de aquel en contra del cual el sujeto se
propuso dirigir su actuacin. Por ejemplo: lanzo una piedra contra el cuerpo de Juan, con la

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intencin de matarlo, pero debido a mi mala puntera, impacto en el cuerpo de Pedro, quien
estaba sentado junto a Juan, y lo mato.
Un sector minoritario de la doctrina sostiene que en este caso tambin es aplicable la regla
del artculo 1 inciso tercero del C. Penal y postula, por tanto, la irrelevancia de esta forma de
error (en el caso propuesto, ser castigado como autor de homicidio doloso).
La posicin mayoritaria, en cambio, sostiene que en este caso estamos en presencia de dos
desvalores: la lesin que sufre la vida de Pedro y el peligro a que se ve expuesta la vida de Juan.
Se postula, en consecuencia, que en el caso propuesto debe castigarse el intento de matar a Juan
(tentativa de homicidio doloso u homicidio doloso frustrado) y al mismo tiempo la muerte de
Pedro (delito culposo consumado de homicidio).

b)

Error de prohibicin

Se denomina error de prohibicin el estado de ignorancia o la equivocacin que se da en


una persona acerca de la ilicitud del acto ejecutado. En otras palabras, incurre en error de
prohibicin quien realiza un acto ilcito, creyendo que hace algo lcito.
Los casos de error de prohibicin pueden resumirse conforme al siguiente esquema:
Error sobre la existencia de la prohibicin. Esta forma de error, que tambin se
denomina error de prohibicin directo, se da cuando el sujeto acta en la creencia errnea
de que el acto no est prohibido, sino permitido, porque desconoce que el ordenamiento
jurdico tipifica esa conducta como delito. Por ejemplo: la situacin de quien conduce un
microbs sin contar con la licencia profesional requerida para ello, ignorando que tal
conducta est sancionada penalmente (art. 196-D ley N 18.290, del trnsito). Otro
ejemplo: el caso de quien realiza una accin tpica y antijurdica creyendo errneamente
que ya ha sido despenalizada.
Error sobre la existencia de una causa de justificacin. Esta forma de error se da cuando
el sujeto sabe que el acto ejecutado es, en general, contrario al ordenamiento jurdico,
pero cree equivocadamente que hay una norma que autoriza su ejecucin (en otras
palabras, cree que para el caso concreto concurre a su favor una causa de justificacin que
el ordenamiento, en realidad, no contempla). Por ejemplo: la situacin de la mujer que
qued embarazada a consecuencia de una violacin y que se somete a un aborto creyendo
que en tal caso es lcito hacerlo).
Error sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin. En este caso el
sujeto sabe que el acto est, en general, prohibido; y tambin sabe que hay una causa de
justificacin que autoriza su ejecucin en determinadas circunstancias. Pero el error
consiste en que cree equivocadamente que en el caso concreto se dan los requisitos de
hecho que aquella causa exige, cuando en realidad no se dan. Por ejemplo: s que injuriar

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est prohibido; tambin s que el consentimiento opera como causa de justificacin


respecto de ese delito; difundo algo injurioso respecto de una persona, creyendo que
cuento con su autorizacin, cuando en realidad sta no existe.
Muchos tienden a identificar error de tipo con error de hecho y error de prohibicin con
error de derecho. Tales categoras, sin embargo, no son coincidentes. El error de tipo puede ser de
hecho, cuando recae sobre algn elemento descriptivo, pero puede ser tambin de derecho cuando
recae sobre algn elemento normativo jurdico. Asimismo, el error de prohibicin puede ser de
hecho, como cuando recae sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin; y puede
ser de derecho, como cuando versa sobre la existencia de una causa de justificacin en el
ordenamiento jurdico.
Tomando en cuenta la asimilacin que suele hacerse entre error de prohibicin y error de
derecho, antiguamente se negaba efecto exculpante a aquella clase de error, bsicamente por
aplicacin de lo dispuesto en el artculo 8 del Cdigo Civil, que impide alegar ignorancia de la
ley.
Como una forma de salvar este ltimo inconveniente, durante la primera mitad del siglo
XX fue comn que la doctrina distinguiera entre error de derecho "penal" y error de derecho
"extra-penal". Y sobre la base de esta diferenciacin, se reconoca efecto exculpante nicamente
al error que versaba sobre algn punto de derecho, relacionado con el tipo respectivo, pero
regulado por una norma ajena al campo del derecho penal. Tal solucin, sin embargo, careca de
todo sustento, porque de aplicarse el artculo 8 del Cdigo Civil en el campo penal, la ficcin
que dicha norma contiene indudablemente cubre todo el mbito del ordenamiento jurdico.
En la actualidad, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia aceptan de modo
prcticamente unnime, que el error de prohibicin posee efecto exculpante, tanto cuando recae
sobre un antecedente de hecho, como cuando versa sobre algn punto de derecho. En apoyo de
este criterio ha de tenerse presente que el propio Cdigo Civil dispone que las normas especiales
de cada sector del ordenamiento jurdico priman sobre las que contempla dicho cuerpo legal (art.
4). Y en el mbito penal, como ya sabemos, rige la norma de presuncin de inocencia
(consagrada en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional
sobre Derechos Civiles y Polticos), cuya vigencia es incompatible con la aplicacin en el campo
de nuestra disciplina de la ficcin de conocimiento de la ley. Porque presumir que alguien acta
conociendo la ilicitud de su conducta implica, ni ms ni menos, que presumir que esa persona es
culpable; y culpable es, justamente, lo opuesto a inocente.
En el mismo sentido apunta la norma que contempla el artculo 19 N 3 inciso sptimo de
la Constitucin Poltica de la Repblica, que prohbe a la ley presumir de derecho la
responsabilidad penal y el propio Cdigo Penal tambin ofrece una pauta para sostener el efecto
exculpante del error, aunque recaiga sobre algn punto de derecho. Los artculos 224 y 225, en
efecto, sancionan (con una pena ms benigna que la que correspondera si hubieran actuado con
pleno conocimiento) a los jueces cuando "por ignorancia inexcusable" dictan una sentencia
manifiestamente injusta. Y de all cabe deducir que si incluso los jueces quedan exentos de

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castigo cuando actan por ignorancia "excusable" acerca de la ley, con mayor razn deber
predicarse el mismo efecto para el ciudadano comn y corriente que se encuentra en la misma
situacin.
Tal como sucede con el error de tipo, el Cdigo Penal no regula expresamente los efectos
del error de prohibicin; sin embargo, contiene pautas que permiten determinar con bastante
precisin tales efectos. Desde luego, los mismos artculos 224 y 225, anteriormente citados,
consagran el criterio de la excusabilidad, que es el que la doctrina utiliza tanto para el error de
tipo como para el error de prohibicin. Siguiendo esa pauta se afirma que slo posee efecto
exculpante el error de prohibicin cuando es inevitable, invencible o excusable. A esta conclusin
se llega tanto por aplicacin de la teora del dolo (que postulan los causalistas), como de la teora
de la culpabilidad (que postulan los finalistas). Para la primera, falta parte del aspecto cognitivo
del dolo y como ste se ubica en el nivel de la culpabilidad, se excluye este ltimo elemento. Para
la segunda, falta el conocimiento de la ilicitud, uno de los factores de los cuales depende el juicio
de reproche, y por lo tanto tambin se excluye la culpabilidad.
La teora del dolo y la de la culpabilidad, sin embargo, difieren en relacin con los efectos
que una y otra asignan al error de prohibicin evitable, vencible o inexcusable. La teora del dolo,
como sita este elemento (y tambin la culpa) en la culpabilidad, le atribuye los mismos efectos
que al error de tipo evitable: elimina el dolo, pero deja subsistente la culpa.
La teora de la culpabilidad, en cambio, como parte de la base de que el dolo y la culpa
son elementos del tipo, sostiene que el error de prohibicin evitable (cuyos efectos se proyectan
sobre la culpabilidad) no afecta al dolo ni a la culpa: el hecho sigue siendo doloso. Tampoco se
excluye la culpabilidad, pero la responsabilidad penal se atena en razn de la menor intensidad
del juicio de reproche.

11.

La exigibilidad

La exigibilidad, el tercero de los elementos sobre los cuales se realiza el juicio de


reproche, puede definirse como la circunstancia de ser (moralmente) posible para una persona la
ejecucin de una conducta diversa de la realizada. Puesto que el derecho penal parte de la base
de que los seres humanos estn dotados de libertad, puede afirmarse que, en principio, toda
conducta tpica y antijurdica se reputa ejecutada libremente. Es decir, que en el caso concreto
existi libertad para decidir entre actuar en una forma o en otra. Los casos en que no se da la
exigibilidad de una conducta diversa son, en consecuencia, excepcionales.
Respecto de este elemento tiene especial relevancia la consideracin de las motivaciones
que impulsan a actuar a las personas. Porque todas las causas de inexigibilidad se fundan en la
concurrencia de una motivacin que priv al sujeto de la posibilidad de escoger entre una opcin
lcita y otra ilcita.

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133

En el ordenamiento jurdico chileno son causas de inexigibilidad de otra conducta: la


fuerza moral irresistible, el miedo insuperable, el encubrimiento de parientes, la obediencia
debida y el estado de necesidad exculpante.

a)

La fuerza moral irresistible

Puede definirse como un estado de conmocin psquica, originado por un estmulo


externo, que, sin suprimir la capacidad de volicin, altera las posibilidades de autodeterminacin.
Esta eximente aparece contemplada en el artculo 10 N 9 del C. Penal y a pesar de que
esta disposicin habla de fuerza sin distinguir entre violencia fsica o moral, la doctrina
mayoritaria entiende que ella se refiere exclusivamente a la segunda. Ello, porque slo la fuerza
moral guarda similitud con la otra situacin que all mismo se contempla (el miedo insuperable).
Y, porque respecto de la fuerza fsica (excluyente de la voluntad y, por tanto, de la accin) no
hace falta que el legislador la contemple de modo expreso, sobre todo si el delito aparece, ya en el
artculo 1, definido como accin u omisin "voluntaria".
Para que la fuerza moral produzca efecto exculpante se requiere que ella sea "irresistible".
Este requisito debe entenderse como una exigencia de que el estmulo sea superior a los mrgenes
de tolerancia exigibles a un hombre normal.

b)

El miedo insuperable

Puede definirse como el temor que experimenta una persona de verse expuesta a un mal,
grave e inminente, no tolerable desde la perspectiva de una persona comn.
El miedo admite diversas graduaciones (desde el pnico al simple temor) y en sus niveles
ms altos puede, incluso, ocasionar una privacin temporal de razn. En este ltimo caso la
culpabilidad se excluye por ausencia de imputabilidad, no por falta de exigibilidad. Pero tampoco
basta cualquier temor para que se configure la eximente: sta exige la insuperabilidad, requisito
que indudablemente alude a un cierto margen de intensidad de la conmocin que experimenta la
persona.
Como no se distingue acerca del estmulo que provoca el miedo, ste puede obedecer
tanto a causas naturales como a la accin de una persona.

c)

Encubrimiento del cnyuge o ciertos parientes

Encubridor es aquel sujeto que interviene con posterioridad a la ejecucin de un delito,


con el objeto de favorecer la impunidad de su autor o de aprovecharse, por s mismo, de los
efectos de la conducta delictiva.

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En razn de los vnculos de afecto que suelen unir a los cnyuges y a determinados
parientes entre s, el legislador (en el artculo 17 inciso final) exime de responsabilidad a quien
incurre en un acto de encubrimiento con el propsito de favorecer la impunidad de alguna de
aquellas personas. No se aplica, en cambio, la eximente si la motivacin con que acta el
encubridor es el nimo de lucro.
No obstante, un sector de la doctrina plantea que no es sta una eximente, sino una excusa
legal absolutoria, lo que significa que el delito se configura, pero que por falta de punibilidad no
surge responsabilidad penal. Ms adelante en este curso examinaremos la punibilidad y las
excusas legales absolutorias.

d)

La obediencia debida

Consiste en la ejecucin de una conducta tpica y antijurdica en cumplimiento de una


orden impartida por un superior jerrquico a quien uno tiene el deber jurdico de obedecer.
No se trata de que la conducta est directamente impuesta al hechor por el ordenamiento
jurdico (en cuyo caso se da la hiptesis de cumplimiento de un deber, que opera como causa de
justificacin). Lo que debe estar establecido en las normas jurdicas es la obligacin de obedecer.
Como el hecho ejecutado en situacin de obediencia debida es antijurdico, la persona que
imparte la orden tendr que responder penalmente. La causa de inculpabilidad que ahora
estudiamos slo beneficia a quien ejecuta la orden impartida por el superior.
Si bien el artculo 10 del C. Penal no contempla la obediencia debida entre las eximentes,
nadie discute que ella opera con efecto exculpante, por aplicacin de diversos preceptos que
imponen a los subordinados (bsicamente en el mbito administrativo, judicial y militar) la
obligacin de obedecer a sus superiores.
Por ejemplo, el artculo 55 letra f) de la ley N 18.834 (Estatuto Administrativo), dispone
que es obligacin de todo funcionario pblico "obedecer las rdenes impartidas por el superior
jerrquico". El artculo 56 de la misma ley agrega que "si el funcionario estimare ilegal una orden
deber representarla por escrito, y si el superior la reitera en igual forma, aqul deber cumplirla,
quedando exento de toda responsabilidad, la cual recaer por entero en el superior que hubiere
insistido en la orden". Algo similar se observa en el Cdigo Penal en materia de prevaricacin
judicial (art. 226) y de desobediencia (art. 252), y en el Cdigo de Justicia Militar (art. 335).
Lo anterior permite afirmar que el sistema establecido en Chile es de obediencia absoluta
y reflexiva. Segn la doctrina, la obediencia es relativa cuando el subordinado slo est obligado
a cumplir los mandatos lcitos que le imparte el superior, en tanto que es absoluta cuando
tambin se le impone el cumplimiento de mandatos antijurdicos. A su vez, la obediencia absoluta
es reflexiva cuando se concede al inferior la posibilidad de representar la ilegitimidad de la orden,

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135

pero si el superior insiste en ella, debe acatarla; en cambio, es ciega cuando el inferior ni siquiera
tiene la facultad de representar la orden.3

f)

El estado de necesidad exculpante

Se designa con este nombre a las situaciones en que una persona acta para salvar un
bien jurdico expuesto a un peligro, sacrificando un inters del mismo o de menor valor.
Durante mucho tiempo el Cdigo Penal no contemplaba esta figura como eximente; pese a lo
cual la doctrina entenda que ello no era necesario, puesto que todos los casos de estado de
necesidad exculpante podan resolverse acudiendo a las hiptesis de fuerza moral irresistible o
miedo insuperable.
Ahora bien, la Ley N 20.480, de 18 de diciembre de 2010, incorpor expresamente
esta causal en el N 11 del artculo 10 CP. De la regulacin legal se desprende que est exento
de responsabilidad penal quien obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los
de un tercero, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a. Situacin de necesidad. El requisito esencial de todo estado de necesidad es que exista un
mal o peligro de dao para un bien jurdico. Adems, la ley exige que este mal sea actual, esto
es, que tenga existencia como tal en el momento, o inminente, es decir, con un alto grado de
probabilidad. No basta que sea meramente posible, remoto o supuesto, con ms o menos
fundamento, por quien trata de evitarlo. Al igual que en el estado de necesidad justificante,
resulta indiferente cul es el origen de esta situacin. El bien jurdico amenazado puede ser la
persona o derecho de quien acta para evitar el mal o de un tercero. Esta exigencia presupone,
en todo caso, una cierta intensidad del menoscabo esperable del bien jurdico (represe en que
el encabezado de este numeral 11 exige que el mal sea grave); en consecuencia, la amenaza de
unas lesiones o unas detenciones ilegales insignificantes (sea cual sea su probabilidad) no
constituyen presupuesto suficiente para la aplicacin de la eximente.
b. Inexistencia de otro medio practicable y menos perjudicial para evitar el mal. Al igual
que en el estado de necesidad justificante, aqu se exige subsidiariedad. Un estado de
necesidad no exculpa, por tanto, si existe la posibilidad de anular el peligro de un modo
conforme a Derecho o que, al menos, sea menos lesivo que el que se emplea.
c. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita. La doctrina
dominante radica aqu la distincin fundamental entre estado de necesidad justificante y
exculpante. En el primero, el mal causado debe ser inferior al que se evita. En el segundo, en
tanto, ello no se exige; el mal causado podra ser equivalente o, incluso, superior al que se evita.
3

CURY URZA, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 9 edicin, Ediciones Universidad Catlica de Chile,
Santiago, 2009, pp. 460-461.

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136

La nica limitacin es que no sea sustancialmente superior, concepto valorativo que deber
delimitarse caso a caso. Importa destacar, eso s, que la ponderacin se hace entre males, lo que
implica que no slo se debe tener en cuenta el valor de los bienes jurdicos en juego, sino tambin
el grado de peligro que los amenaza, si el peligro proviene o no de la parte sobre la que recae la
lesin, el objetivo perseguido por el agente, etc. Al igual que en el estado de necesidad
justificante, el juicio de valoracin es de carcter jurdico, objetivo y relativo.
d. Que no sea exigible el sacrificio del bien amenazado. No es aplicable la exculpacin
cuando, de acuerdo con las circunstancias, al autor le es exigible soportar el peligro. Esto sucede
cuando el mismo sujeto es el que ha causado el peligro, o cuando est obligado por una especial
relacin jurdica. As, por ejemplo, al bombero le es exigible sufrir riesgos en su persona antes de
atacar a otros con el fin de escapar de las llamas.

EJERCICIOS:
1.
2.
3.
4.

5.

6.
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Inventa una definicin de culpabilidad conforme al parmetro de la reprochabilidad y otra


conforme al parmetro de la motivabilidad.
Los trminos "culpable" y "culposo" son sinnimos?
Cul es la secuencia completa que ha de seguirse para determinar si en un caso concreto
se dan todos los elementos que integran la nocin de delito?
Cul es la denominacin genrica que reciben: a) las eximentes que eliminan la
tipicidad; b) las que eliminan la antijuridicidad; c) las que eliminan la culpabilidad; y d)
las que eliminan la imputabilidad?
Seras partidario(a) de que se suprimiera el lmite de edad que nuestro ordenamiento
utiliza para medir la imputabilidad de las personas y de reemplazarlo por un examen,
efectuado caso a caso, sobre la capacidad de discernimiento del individuo, sin atender a su
edad? Qu ventajas y desventajas reporta uno y otro sistema?
Busca ejemplos de estmulos exgenos capaces de producir estados de trastorno mental
transitorio.
Indica diferencias entre locura o demencia y trastorno mental transitorio.
Cmo se define el dolo conforme a una orientacin finalista del estudio de la teora del
delito?
Tomando como base la muerte que ocurre a consecuencia de ser atropellada una persona
por un automvil, inventa una situacin en que tal cosa ocurra con dolo directo, otra en
que suceda con dolo eventual, otra en que haya culpa en el conductor y, finalmente, otra
en que no haya dolo ni culpa.
Busca en el Cdigo Penal, tres ejemplos de delitos que, en tu concepto, slo sean
susceptibles de cometerse con dolo directo.
El delito de homicidio simple del artculo 391 N 2, puede, segn tu opinin, cometerse
tanto con dolo directo como con dolo eventual, o slo con dolo directo? Por qu?

Derecho Penal I PUCV (2016) Prof. Luis Rodrguez Collao Fabola Monteconrado Juan Fco. Rivera

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Inventa un ejemplo concreto de error de tipo y tres de error de prohibicin


(correspondientes a cada una de las tres formas que ste puede adoptar). Todos ellos
referidos a un mismo delito.
Inventa dos casos de error de tipo, uno evitable y otro inevitable, pero ambos referidos a
un mismo delito.
Inventa una situacin referida al delito de lesiones en que claramente se d un error sobre
el sujeto pasivo y otra, referida al mismo delito, en que se d un error sobre el objeto
material.
Inventa dos situaciones concretas de fuerza moral irresistible y dos de miedo insuperable.
Inventa una situacin concreta de obediencia debida.
Inventa una situacin concreta de estado necesidad justificante y otra de estado de
necesidad exculpante.
Con qu concepcin (psicolgica o normativa) de la culpabilidad se aviene mejor la
llamada exigibilidad de otra conducta? Por qu?
Realiza un examen secuencial de cada uno de los elementos del delito y seala las
eximentes que a propsito de cada uno de ellos pueden presentarse.