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I.
Luego de la L.1150 hubo una discusin respecto de la extensin de la aplicacin del rgimen de
contratacin no slo a las entidades pblicas, sino tambin a quienes manejan recursos pblicos.
Se lleg a la conclusin que el control se aplica al manejo de $ pblicos.
Es un control posterior, por lo que la Contralora tiene competencia a partir de la legalizacin del contrato
para determinar si est o no haciendo un buen uso de los recursos utilizados para la contratacin (L.80)
-
Una de las ms sonadas irregularidades fue la licitacin de los comedores comunitarios por
problemas con las medidas sanitarias y fitosanitarias el Contralor Distrital cuestion la
evaluacin del funcionario del Distrito que otorg dicha licitacin y descalific al proponente que
tena el manejo de los comedores.
*Discusin!!! Radica en el carcter de posterior que tiene el control porque la Contralora verifica la
efectiva ejecucin de los recursos; se revisa si el cto se ejecut con el cumplimiento de los principios de
eficiencia, transparencia etc.
Ella puede revisar cuentas y pagos que se hagan en cumplimiento del contrato y de
conformidad con los requisitos legales.
OJO!! Se hace un control posterior una vez ejecutado el contrato, por lo que la Contralora
evala conociendo los hechos.
*Durante el periodo de seleccin, el control lo hacen las oficinas de control interno
pertenecientes a cada entidad. (Evalan teniendo un conocimiento total de los hechos).
INCIDENCIA DEL CONTROL FISCAL EN OTROS PROCESOS (Que tienen que ver con la seleccin del
contratista)
SICE (Sistema de Informacin para la Contratacin Estatal) = A los proveedores que van a prestar
servicios a las entidades estatales deben registrarse en el SICE.
Su control est a cargo de la Contralora.
o
o
Es importante porque:
Los proveedores deben inscribirse y registrar informacin de los precios de los productos
en los CUBS (Cdigos Unitarios de Bienes y Servicios).
ii.
El contrato slo se puede registrar (Registro Presupuestal) una vez se cuenta con los
CUBS.
i.
Obliga
i.
ii.
iii.
iii.
iv.
Contratos de arrendamiento
Compras de animales vivos
Los controles de advertencia de las Contraloras En ellos se advierten hechos que evidencian un
mal manejo de los recursos pblicos y se pide a la entidad mecanismos para evitar que las situaciones se
materialicen. Es una clase de control fiscal que No se puede utilizar para los procesos de seleccin.
-
Este control no puede convertirse en un control ex ante porque slo se limita a pedirle a la
entidad la adopcin de medidas, teniendo en cuenta que aqu rige la autonoma de la voluntad.
Este control es muy cuestionado por el carcter posterior del control fiscal, lo que limitara la
autonoma de la voluntad de las entidades pblicas.
b. CONTROL DISCIPLINARIO
Es ejercido por el Ministerio Pblico en cabeza de la Procuradura que investiga cualquier denuncia que se
dirija a los directores de la contratacin para saber si su actuacin es causal de una falta disciplinaria.
Adems, visita a las entidades y cuenta con la ayuda de la ciudadana que tiene derecho a hacer sus
denuncias siempre que tengan sustento, esto es, que no sean DENUNCIAS TEMERARIAS.
Para que se inicie una investigacin disciplinaria debe tratarse de acciones u omisiones que constituyan
FALTAS GRAVSIMAS como:
-
c. CONTROL PENAL
Lo ejerce la Fiscala y genera responsabilidad penal si el comportamiento se incluye dentro de la
celebracin indebida de contratos que constituye un tipo penal.
Dicho delito puede configurarse por:
- Celebrar contratos sin atender a requisitos legales.
Se debe comprobar una intencin (conducta dolosa) para determinar que en realidad exista un tipo penal.
- El caso del parcial de la funcionaria que no tena competencia celebrando un kto, puede incurrir
en delito.
El manejo de los recursos pblicos exige a los funcionarios el mximo grado de diligencia y cuidado, por
eso ellos responden incluso por omisin.
En la prctica, opera casi que una presuncin de culpabilidad.
QU VALOR TIENEN LOS INFORMES DEL ZAR ANTICORRUPCIN?
El zar anticorrupcin tiene una funcin de veedura y denuncia cuando se identifica un problema de
corrupcin, pero las sanciones las tomas el responsable de cada uno de los controles.
Su denuncia slo puede ser efectiva si se comprueba la responsabilidad patrimonial, disciplinaria o penal
del funcionario.
II.
CRTICA: detrs de las veeduras no hay un inters general o de la ciudadana (no hay realmente un inters
por darle participacin a la ciudadana) sino un mecanismo para satisfacer los intereses particulares, pues
es una participacin previa para contrarrestar efectos de la adjudicacin posterior, ejem: acciones contra
dicha adjudicacin.
III.
POR EL JUEZ
Esas cinco formas son mediante las cuales puede actuar la admn y por tanto, el control recae
sobre toda accin.
Actos Accin de simple nulidad; nulidad y restablecimiento del derecho; nulidad por
inconstitucionalidad.
Hechos, omisiones, operaciones Reparacin directa.
Contratos Accin contractual
La accin contractual es un proceso ordinario, declarativo, suscrito en relacin con una controversia
contractual.
Ejemplo: controversia por modificacin a los pliegos o con actos adtivos de adjudicacin.
Debe tenerse presente el concepto de acto adtivo y qu tipo de acto es.
Antes se les llamaba actos separables del contrato (L. 80), porque existan antes de que el cto se
suscribiera; hoy son Actos Previos o Actos Precontractuales y existen y subsisten por s mismos con
atributos propios de los actos adtivos como la presuncin de legalidad, ejecutoriedad y ejecutividad.
-Pueden ser demandados por el trmino de 30 das perentorios o improrrogables, contados a partir
de su notificacin, comunicacin o ejecucin.
Ejemplo: Se demanda el acto de adjudicacin cuando todava no se ha celebrado el contrato por 30 das.
Si se celebra el kto antes de los 30 das de plazo, no se puede demandar el acto sino interponer
accin de nulidad absoluta del cto con fundamento en las razones por las cuales se iba a demandar
el acto.
OJO El acto de adjudicacin es irrevocable!
La nulidad absoluta tiene una caducidad de 2 aos, teniendo en cuenta que se debe pedir la
nulidad de un contrato y no de un acto, porque as se aplica el iura novit curia en el sentido de que
el juez tiene la obligacin de aplicar todo el Derecho y no slo el invocado por el actor. (Puede fallar
considerando otras normas de las alegadas en la dda como violadas).
Nulidad de Actos La demanda es Cnica: El juez se atiene a lo dicho en la dda.
2. EN LA ETAPA CONTRACTUAL En esta etapa tambin se expiden actos adtivos que tienen vida
propia, por lo que existen por s mismos independientemente de si el contrato existe o no.
El error ms comn es que el contratista ataca el kto y no el acto, es decir, ataca por ejemplo, la
clusula del kto que faculta a la administracin de imponer multas y no el acto por medio del cual se
imponen dichas multas.
Se pide una nulidad del Acto proferido en una relacin contractual, por eso rige la accin contractual
porque el dao se expresa como consecuencia del acto.
Si ataco los efectos de un acto se debe atacar el acto mismo, No el Cto.
Las causales son las mismas tanto en Dx Pblico como en Dx Privado.
Si no se trata de un acto adtivo- Como x ejem cuando el kto es estatal pero se rige por el Derecho
Privado, no es un acto administrativo porque es una decisin que se ha adoptado (sta no es recurrible,
no se puede demandar la nulidad de una decisin de este tipo) por lo que ah s se tiene que demandar
la clusula del contrato, porque eso equivale a una interpretacin unilateral, que en realidad es una
clusula excepcional. Por ejemplo, por no tener permiso de inclusin en la Comisin de Regulacin
Nulidad parcial de dicha clusula.
En el trmite de liquidacin del contrato- En el acto de liquidacin se puede hacer de todo en relacin
con todas las diferencias surgidas inclusive con el Tribunal de Arbitramento.
o Dicho acto tiene efectos PURAMENTE TRANSACCIONALES salvo que se deje expresada la
salvedad, porque de lo contrario se entiende tranzada incluso la del Tribunal de Arbitramento en
curso (si x ej. lo hay).
3. EN LA ETAPA POSTCONTRACTUAL Hay diferencias relacionadas con:
a. La estabilidad de la obra se hacen efectivas las plizas.
b. Deficiencias de calidad
CONTRATO DE OBRA
Interventora Independiente:
o Su razn de ser es que como en el contrato de obra se identifica la cantidad de personal y
material, se quiere que haya un TERCERO IMPARCIAL que verifique que lo que se est
ejecutando corresponda a lo convenido y que la entidad cumpla con lo pactado.
o Revisa que las fases se ejecuten en el tiempo correspondiente.
o Si hay interrupcin que se verifique que no es culpa del contratista.
o Se refiere a un correcto control y supervisin tcnica de la ejecucin.
Se excluyen de la interventora independiente los contratos de obra celebrados por contratacin directa,
pues no es una exigencia de esta modalidad.
No obstante, tanto el contratista como la entidad siempre tienen un supervisor de obra aunque no
es independiente.
*Discusin Los interventores independientes responden fiscalmente? Pues hasta dnde se puede
extender dicha responsabilidad al contratista.
se prohbe a los interventores certificar labores no ejecutadas, pues l da fe que lo certificado
corresponde a lo convenido, por lo que tiene a su cargo una responsabilidad mayor, va ms all de
la responsabilidad de cualquier contratista
II.
CONTRATO DE CONCESIN
III.
La asuncin del riesgo del concesionario conlleva a que reciba la remuneracin bajo cualquier
modalidad de pago que las partes acuerden (tasa, contribucin, valoracin de un bien, etc.), por lo
que NO HAY RIGIDEZ EN EL PAGO.
o Sin embargo, resulta importante especificar qu significa bajo su cuenta y riesgo.
IV.
V.
LA CONSULTORA:
o Es un concepto muy abierto.
o Generalmente se liga con invencin o innovacin, aunque siempre se ve enfrentada con el
sistema reglado de la contratacin estatal.
VI.
Son parte de la estrategia de inversin estable del gobierno de Uribe. Ley de Estabilidad Jurdica
(963/05), tiene como objeto la promocin de las inversiones.
Consisten en que la norma vital (Determinante) para la inversin se va a aplicar durante toda la
ejecucin del contrato.
b) La solicitud de contrato ser evaluada por un Comit que aprobar o improbar la suscripcin del contrato conforme
a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento CONPES que para tal efecto se expida. Este Comit
estar conformado por:
El
El
El
El
El
c) En los contratos se establecer expresamente la obligacin del inversionista de realizar una inversin nueva o una de
ampliacin, conforme al artculo 2 de la presente ley, se sealar el plazo mximo para efectuar la inversin y se
indicar el trmino de duracin del contrato;
d) En las clusulas contractuales debern transcribirse los artculos, incisos, ordinales, numerales, literales y
pargrafos de las normas emitidas por los organismos y entidades determinados en esta ley, as como las
interpretaciones administrativas vinculantes, sobre los cuales se asegurar la estabilidad, y se expondrn las razones
por las que tales normas e interpretaciones son esenciales en la decisin de invertir;
e) En los contratos de estabilidad jurdica se deber establecer el monto de la prima a que se refiere el artculo 5, la
forma de pago y dems caractersticas de la misma;
f) Los contratos debern suscribirse por el Ministro del ramo en el que se efecte la inversin, segn lo disponga el
Comit. Esta firma no podr ser delegada. El Ministerio tendr cuatro (4) meses, a partir de la solicitud del
inversionista, para suscribir el contrato o para sealar las razones por las cuales la solicitud no rene los requisitos
sealados en esta ley;
g) En caso de presentarse subrogacin o cesin en la titularidad de la inversin, el nuevo titular deber contar con la
aprobacin del Comit, para efecto de mantener los derechos y obligaciones adquiridos en los contratos de estabilidad
jurdica.
Pargrafo. Adems de los requisitos contemplados en los literales c), d) y e), el inversionista que pretenda acogerse a
los beneficios que la presente ley establece, estar obligado a:
a) Cumplir de manera estricta las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la actividad vinculada con el tipo
de actividad de que se trate y pagar puntualmente los impuestos, tasas y contribuciones y dems cargos sociales y
laborales a que est sujeta la empresa;
b) Cumplir fielmente con el conjunto de normas establecidas o que establezca el Estado para orientar, condicionar y
determinar la conservacin, uso, manejo y aprovechamiento del ambiente y los recursos naturales;
c) Cumplir con todas las obligaciones legales y reglamentarias de orden tributario y laboral adquiridas de conformidad
con lo dispuesto en la presente ley.
Artculo 5. Prima en los contratos de estabilidad jurdica. El inversionista que suscriba un contrato de estabilidad
jurdica pagar a favor de la Nacin -Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico- una prima igual al uno por ciento (1%)
del valor de la inversin que se realice en cada ao.
Si por la naturaleza de la inversin, esta contempla un perodo improductivo, el monto de la prima durante dicho
perodo ser del cero punto cinco por ciento (0.5%) del valor de la inversin que se realice en cada ao.
Artculo 6. Duracin de los contratos de estabilidad jurdica. Los contratos de estabilidad jurdica empezarn a regir
desde su firma y permanecern vigentes durante el trmino de duracin establecido en el contrato, el cual no podr
ser inferior a tres (3) aos, ni superior a veinte (20) aos.
Artculo 7. Clusula compromisoria. Los contratos de estabilidad jurdica podrn incluir una clusula compromisoria
para dirimir las controversias derivadas de los mismos. En este caso, se establecer un tribunal de arbitramento
nacional regido exclusivamente por leyes colombianas.
Artculo 8. Terminacin anticipada del contrato. La no realizacin oportuna o retiro de la totalidad o parte de la
inversin, el no pago oportuno de la totalidad o parte de la prima o el estar incurso en la causal del artculo 9 de la
presente ley, dar lugar a la terminacin anticipada del contrato.
Artculo 9. Inhabilidad para contratar. No podrn suscribir ni ser beneficiarios de los contratos de estabilidad jurdica
quienes hayan sido condenados mediante sentencia ejecutoriada o sancionados mediante acto administrativo
definitivo, en el territorio nacional o en el extranjero, en cualquier poca, por conductas de corrupcin que sean
consideradas punibles por la legislacin nacional.
Artculo 10. Registro. Los contratos de estabilidad jurdica debern registrarse ante el Departamento Nacional de
Planeacin, entidad que informar anualmente al Congreso de la Repblica sobre los contratos celebrados, las normas
por estos amparadas, los montos de la inversin protegida y el efecto fiscal anual derivado de estos contratos.
Artculo 11. Limitaciones a los contratos de estabilidad. Los contratos de estabilidad deben estar en armona con los
derechos, garantas y deberes consagrados en la Constitucin Poltica y respetar los tratados internacionales ratificados
por el Estado colombiano.
No se podr conceder la estabilidad prevista en la presente ley sobre normas relativas a: el rgimen de seguridad
social; la obligacin de declarar y pagar los tributos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo
estados de excepcin; los impuestos indirectos; la regulacin prudencial del sector financiero y el rgimen tarifario de
los servicios pblicos.
La estabilidad tampoco podr recaer sobre las normas declaradas inconstitucionales o ilegales por los tribunales
judiciales colombianos durante el trmino de duracin de los contratos de estabilidad jurdica.
Artculo 12. Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgacin.