Principio de Necesidad de Intervencin

Normativa aplicable
-En el Procedimiento Penal se incluye el artculo 229, titulado Aprehensin por
Particulares, que a grandes rasgos estipula que los particulares en casos de flagrancia
estn facultados para practicar la aprehensin, debiendo entregar al aprehendido a la
Polica, Fiscala o autoridad ms cercana.
-En la normativa civil se destaca la Prohibicin de la Justicia Directa, es decir, en el
artculo 1282 del Cdigo Civil seala principalmente que nadie puede hacerse justicia
por s mismo sin incurrir en las sanciones que la ley establece, salvo los actos de
legtima defensa ().
Como puede verse, existen normas que prohben la justicia por mano propia, as como
ciertos actos que los particulares debern cumplir so pena de verse imputados
formalmente por la comisin de un hecho punible.
Ahora bien, sea que un polica o un particular capture a un presunto responsable de un
hecho penado por ley, deben estar vigentes ciertos principios para el primero y
requisitos para este ltimo que debern cumplirse obligatoriamente.
Por parte del particular, ste deber entregar a la brevedad posible al presunto
responsable que acaba de aprehender a la Polica y no lincharlo o quemarle sus bienes,
lo cual constituye un acto ilcito, independientemente de que el aprehendido sea
responsable o no de un delito, violndosele, en consecuencia, el derecho a la vida e
integridad personal y la presuncin de inocencia, incluida en el artculo 6 del
Procedimiento Penal, que indica, resumidamente, que todo imputado ser considerado
inocente y tratado como tal en todo momento, mientras no se declare su culpabilidad
en sentencia ejecutoriada.
Por parte del funcionario encargado de hacer cumplir la Ley, la situacin se vuelve ms
complicada y aqu me sumerjo en lo que a continuacin se detalla.
http://m.la-razon.com/la_gaceta_juridica/Requisitos-basicos-aprehensionpolicial_0_1589241135.html

Revista de derecho (Valdivia)

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ISSN 0718-0950 versin on-line

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Rev. derecho (Valdivia) v.12 n.2 Valdivia dic. 2001

Revista de Derecho, Vol. XII, diciembre 2001, pp. 137-149

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

ANLISIS COMPARADO DE LA SITUACION DE

FLAGRANCIA

Montserrat de Hoyos Sancho

*Profesora de Derecho Procesal Universidad de Valladolid

Resumen
En el presente trabajo se analiza el concepto procesal de flagrancia como situacin
fctica que permite la limitacin de derechos y libertades fundamentales. Se trata de

un estudio de derecho comparado, pues se realiza considerando los ordenamientos

chileno, espaol, alemn, italiano, francs y portugus.
Concretamente, se pretende definir la flagrancia como circunstancia habilitante de la
adopcin de una medida cautelar por cualquiera, de la detencin, por lo que debern
concurrir en el supuesto concreto las caractersticas o presupuestos propios de este
tipo de medidas: fumus commisi delicti, periculum libertatis y proporcionalidad.
La apariencia delictiva, el ttulo de imputacin, lo constituye en estos casos el
sorprendimiento en flagrancia, es decir, la percepcin sensorial directa de la
comisin del delito por un tercero, existiendo adems inmediatez temporal y
personal. El peligro o necesidad de intervencin se traduce en impedir que prosiga la
lesin del bien jurdico y en aquellas circunstancias que en el caso concreto
fundamenten racionalmente la presuncin de que el imputado tratar de sustraerse
a la justicia. Por ltimo, la medida cautelar que se adopte deber ser respetuosa con
el principio o pauta de proporcionalidad, es decir, apta para alcanzar el fin
constitucionalmente previsto, necesaria, la menos gravosa de todas las adecuadas, y
estar en una relacin razonable con las ventajas que se derivan de la consecucin
del fin deseado.

I. INTRODUCCIN

Con el trmino flagrancia se puede estar haciendo referencia a cuestiones diversas, a

situaciones que incluso conforman el presupuesto de diferentes actuaciones; as,
entre otras, es la circunstancia fctica que permite una detencin el uso de armas de
fuego, el ejercicio de la legtima defensa o hasta la aplicacin de un determinado
procedimiento2.
En este trabajo nos ocuparemos del estudio del concepto procesal de flagrancia,
cindonos adems al anlisis de la situacin que se exige como previa para poder
proceder a la detencin de una persona, si bien utilizaremos tambin en gran
medida los razonamientos fraguados en torno a la flagrancia como presupuesto para
efectuar la entrada y registro en domicilio, dados los paralelismos con la cuestin
que tratamos.
Conviene en todo caso tener bien presente en nuestros razonamientos y
conclusiones que nos encontramos ante una circunstancia que, como supuesto de
hecho, habilita a diversos sujetos para la limitacin de un derecho fundamental la
libertad ambulatoria o la inviolabilidad de domicilio sin autorizacin u orden judicial
previa. As pues, al tratarse de una excepcin al rgimen normal de vigencia de un
derecho fundamental, la interpretacin que se haga del concepto deber ser
necesariamente restrictiva3.
Sobre este particular, en el recientemente promulgado Cdigo procesal penal
chileno4, concretamente en su artculo 130 y en el marco del Ttulo V acerca de las
medidas cautelares personales, puede leerse lo siguiente:

Situacin de flagrancia. Se entender que se encuentra en situacin de flagrancia:

a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
b) El que acabare de cometerlo;
c) El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u
otra persona como autor o cmplice;
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado
con objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que
permitieren sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que
hubieren sido empleados para cometerlo, y
e) El que las personas asaltadas, heridas o vctimas de un robo o hurto, que
reclamaren auxilio, sealaren como autor o cmplice de un delito que acabare de
cometerse5.
Este tenor no difiere apenas del que se recoge en el CPP chileno anterior, en su
artculo 263.
En el ordenamiento espaol no se contiene actualmente una definicin de flagrancia,
si bien el anterior artculo 779 LECrim a los efectos meramente procesales de
determinar el mbito de aplicacin de un procedimiento especial ms rpido y menos
formalista que el ordinario STS 29-3-90, la describa de la siguiente manera:
Se considerar delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabara de
cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos.
Se entender sorprendido en el acto no slo el delincuente que fuera cogido en el
momento de estar cometiendo el delito, sino el detenido o perseguido
inmediatamente despus de cometerlo, si la persecucin durare o no se suspendiere
mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le
persiguen. Tambin se considerar delincuente in fraganti aquel a quien se
sorprendiere inmediatamente despus de cometido el delito con efectos o
instrumentos que infundan la sospecha vehemente de su participacin en l.
Lgicamente, debido a tal carencia, la jurisprudencia del TS o del mismo TC han ido
acotando el concepto en los trminos que expondremos en este trabajo.
Teniendo presentes estas definiciones y, entre otras, las que se manejan en los
ordenamientos alemn, italiano, francs y portugus, trataremos en este trabajo de
aadir algo de claridad sobre una actuacin no siempre bien entendida por todos: la
detencin en flagrancia.

II. DETENCIN DE FLAGRANCIA

Conviene delimitar con la mayor precisin cundo efectivamente puede cualquiera

art. 129 CPP chileno practicar una detencin en flagrancia; puesto que nos
encontramos ante una medida cautelar personal6, debern concurrir en el caso
concreto los presupuestos propios de la misma: fumus commisi delicti, periculum in
mora y proporcionalidad.
II.1. Fumus commisi delicti
Se prefiere el empleo de la expresin fumus commisi delicti7 a la ms
habitual fumus boni iuris; como es sabido, esta ultima fue elaborada en el mbito del
derecho procesal civil y resulta de difcil encaje en el mbito procesal penal.
Tratando aqu de sintetizar las diversas definiciones que la doctrina ha elaborado
sobre lo que haya de ser este presupuesto de la medida cautelar personal8, podemos
decir que supone la razonada atribucin de un hecho punible a una persona
determinada. Dicho de otro modo, para poder detener a alguien es preciso que
exista una imputacin previa.
Ahora bien, como la detencin en los supuestos que analizamos arts. 129 y 130
CPP chileno no va precedida de una imputacin judicial, el legislador exige la
evidente participacin de una persona en un hecho punible, que necesariamente
deber ser apreciada por el que detiene, constituyendo el ttulo de imputacin el
sorprendimiento en flagrancia, es decir, la percepcin sensorial directa de la comisin
del delito por un tercero, existiendo adems inmediatez temporal y personal.
Veamos cada uno de estos extremos con algo ms de detalle.
II.1.1. Percepcin sensorial directa por terceros de la comisin de un hecho
presuntamente delictivo
Las ideas de descubrimiento, sorpresa y percepcin sensorial del hecho delictivo
deben ocupar y han ocupado siempre un primer plano en la nocin de delito
flagrante9, pues si bien todo hecho delictivo pasa por una fase de ejecucin, slo
podr ser detenido el delincuente in fraganti si un tercero percibe a travs de los
sentidos, descubre, que esa persona est cometiendo o acaba de cometer un hecho
delictivo. As pues, el simple conocimiento fundado que lleva a la constancia de que
se est cometiendo o se acaba de cometer un delito no es necesariamente una
percepcin evidente, y va por ende ms all de aquello que es esencial o nuclear en
la situacin de flagrancia; las meras conjeturas o sospechas no bastan para
configurar una situacin de flagrancia10. As, evidencia del delito no es lo mismo que
flagrancia, sus significados no coinciden11; la flagrancia es, podemos decir, una de las
modalidades de la evidencia, una de las vas que conducen a la certeza de un dato
cualquiera. Slo habr flagrancia si el conocimiento fundado que conduce a la
certidumbre es resultado de la percepcin sensorial directa e inmediata del hecho
delictivo que se est cometiendo o se acaba de cometer, no siendo por tanto
bastantes las presunciones o sospechas, por mucho que indiquen la probable
comisin de un delito.
En resumen, no podemos confundir la apreciacin de un delito flagrante como
supuesto en que el legislador permite practicar una detencin, o una entrada y
registro domiciliario, con lo que no es ms que una notitia criminis, un simple

conocimiento o dato que permite creer, incluso racionalmente, que existe un delito12.
Debemos tener presente que la detencin por existir motivos o indicios
racionalmente bastantes para creer que una persona ha cometido un hecho delictivo
slo se permite a las autoridades, no a los particulares.
Por lo que respecta a la concepcin de esta circunstancia en los principales
ordenamientos de nuestro entorno jurdico, podemos constatar las siguientes
referencias a la necesaria percepcin sensorial directa:
Los juristas alemanes, a la hora de interpretar el pargrafo 127 I StPO, precepto que
permite a cualquiera la detencin del sorprendido en flagrancia
auf frischer Tatbetroffen oder verfolgt, sorprendido o perseguido en flagrancia,
destacan la accin de sorprender o descubrir antreffen, betreffen, entdecken al
autor y la necesidad de que exista una apreciacin o percepcin a travs de los
sentidos wahrnehmen, bemerken de la comisin del hecho delictivo13.
Respecto al ordenamiento italiano, CORDERO14 indica que para considerar un delito
flagrante no basta con que se est cometiendo actualmente, art. 237.1 CP de 1930,
pues lo seran todos en el momento en que se ejecutan; lo decisivo es la percepcin
de la comisin del mismo por un tercero. SANTORO155 por su parte explica de forma
muy grfica la distincin: un cadver del que fluye sangre o una casa que se
incendia no son situacin de flagrancia, slo lo ser si un sujeto es sorprendido en la
comisin del delito. El actual artculo 382 del CPP italiano s hace alusin al acto de
sorprender: chi viene colto nellatto di commettere il reato....
A diferencia de las legislaciones precedentes, en el artculo 53 del CPP francs no se
encuentra referencia alguna a la percepcin por un tercero de la comisin actual del
delito: Est qualifi crime ou dlit flagrant, le crime ou dlit que se commet
actuellement, ou qui vient de se commetre. Il y a aussi crime ou dlit flagrant
lorsque, dans le temps trs voisin de laction, la personne souponne prsente des
traces ou indices laissant penser quelle a particip au crime ou au dlit. Lo mismo
sucede en el artculo 256 CPP portugus: 1. flagrante delito todo crime que se
est cometendo ou se acabou de cometer.
En la definicin de flagrancia del CPP chileno de 2000, y del anterior CPP, no se
encuentra referencia expresa a la necesaria percepcin sensorial directa por terceros
de la presunta comisin de un hecho delictivo; sin embargo, como venimos
reiterando, lo decisivo para constatar una comisin flagrante no es que una persona
actualmente se encontrare cometiendo el delito art. 130 a) CPP- o que acabare
de cometerlo art. 130 b) CPP, ya que todos los hechos delictivos se estn
cometiendo o se acaban de cometer en algn momento, pudiendo slo ser flagrantes
si un tercero percibe tal perpetracin directamente a travs de los sentidos. En el del
apartado d) de este artculo 130, relativo al tiempo inmediatamente posterior a la
perpetracin, s se emplea la expresin fuere encontrado con objetos, seales,
armas o instrumentos. A su vez, en el artculo 125 CPP, al hablar en general de la
procedencia de la detencin s se alude expresamente a la persona que fuere
sorprendida en delito flagrante. En el artculo 134, al tratar la citacin en casos de
flagrancia, tambin se emplea la expresin sorprendido por la polica in fraganti,
igual que en el artculo 129: Cualquier persona podr detener a

quien sorprendiere en delito flagrante. Igualmente, en el artculo 19 de la

Constitucin Poltica de la Repblica se puede leer: podr ser detenido el que
fueresorprendido en delito flagrante.
II.1.2. Inmediatez temporal
Para que cualquier persona pueda practicar una detencin por concurrir una
situacin de flagrancia es necesario por tanto que haya apreciado a travs de los
sentidos la comisin de un delito, bien la totalidad o una parte del proceso de
ejecucin del acto, o al menos la produccin ya consumada de un delito que tuvo
lugar instantes antes, siempre y cuando en este caso exista conexin material
directa e inmediata huellas, instrumentos entre el hecho producido y la persona o
personas a quienes se imputa su comisin, de tal forma que tales circunstancias
evidencien su participacin en el hecho punible. Por tanto, no es imprescindible que
el tercero que va a practicar la detencin haya percibido al menos una parte de la
ejecucin del delito, pues flagrancia y consumacin no coinciden temporalmente; la
flagrancia implica el sorprendimiento del sujeto durante o inmediatamente despus
de la perpetracin del delito.
Resulta decisivo que el espacio de tiempo transcurrido entre la consumacin del
delito y el descubrimiento de la comisin sea muy corto post factum immediato,
ya que de esta manera no habr dudas en cuanto a la atribucin de los hechos a la
persona que se encuentra directamente relacionada con los mismos. Si hubiera
transcurrido el tiempo suficiente como para hacer imposible la percepcin a travs
de los sentidos de la indudable vinculacin del autor con los hechos acaecidos, el
descubridor del delito deber conformarse con ponerlo en conocimiento de la
autoridad, pues slo existirn indicios de la comisin de un hecho delictivo, una
sospecha vehemente todo lo ms, circunstancias que no permiten a un particular
practicar una detencin.
De lo antedicho se puede concluir que la detencin en flagrancia no slo sirve a la
necesidad de evitar que prosiga la lesin del bien jurdico, ya que es posible
efectuarla tambin cuando se ha consumado el delito.
Otras leyes procesales penales vigentes contienen las siguientes circunstancias en
relacin con la exigencia de inmediatez temporal:
En Alemania se admite tambin la posibilidad de efectuar la detencin en flagrancia
cuando se ha sorprendido al autor poco despus de la ejecucin del hecho delicivo
kurznach der Tatbegehung16. En el pargrafo 116 del proyecto de StPO, actual 127,
contena la expresin auf frischer Tat oder unmittelbar nachher en flagrancia o
inmediatamente despus. Para concordar este pargrafo con el 104 StPO, relativo
al registro domiciliario, se suprimi la referencia al tiempo inmediatamente
posterior a la realizacin del hecho, si bien se dijo expresamente que esta supresin
era slo un cambio de redaccin, y no un cambio en el pretendido contenido del
precepto17.
En el CPP italiano se destaca igualmente la inmediatez temporal nsita en el
stato di flagranza, exigindose en el art. 382.1 que el sorprendimiento del autor

haya tenido lugar subito dopo il reato inmediatamente despus del delito y que
haya sido perseguido por la Polica judicial, por el ofendido por el delito o por otras
personas, o bien que haya sido sorprendido con cosas o vestigios de los cuales se
deduzca que ha cometido el delito inmediatamente antes
immediatamente prima 18. Como destaca Santoro, no es por tanto flagrante el
descubrimiento que no ponga de manifiesto la inescindible relacin del sujeto con el
hecho aparentemente delictivo19.
En el artculo 53 del CPP francs se estatuye que es crimen o delito flagrante el que
se comete actualmente o se acaba de cometer. Tambin es flagrante si
dans un tempstrs voisin de laction en un momento muy cercano a la accin el
sospechoso es perseguido por el clamor popular o es hallado en posesin de objetos,
vestigios o indicios que hacen pensar que ha participado en un crimen o delito.
De forma semejante se puede leer en el artculo 256.2 CPP portugus que se reputa
tambin flagrante delito el caso en que el autor es logo aps o crime
inmediatamente despus del delito perseguido por cualquier persona o encontrado
con objetos o vestigios que muestren claramente que acaba de cometer un delito o
de participar en l.
El artculo 130 CPP chileno hace igualmente referencia a la posible detencin en
flagrancia del que acabare de cometerlo, del que huyere del lugar de comisin del
delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cmplice, del
que en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con
objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que
permitieren sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que
hubieren sido empleados para cometerlo o del que las personas asaltadas, heridas
o vctimas de un robo o hurto, que reclamaren auxilio, sealaren como autor o
cmplice de un delito que acabare de cometerse.
Hemos de insistir al finalizar este apartado en que para considerar un delito como
todava flagrante ste debe haberse cometido instantes antes, en un momento
inmediatamente anterior, y ser an posible la percepcin a travs de los sentidos de
la indudable vinculacin del autor con los hechos acaecidos.
II.1.3. Inmediatez personal o espacial
El hecho de que para poder detener a un delincuente en flagrancia se exija que al
producirse el sorprendimiento ste se encuentre en el lugar de comisin del delito o
en sus inmediaciones, en situacin tal respecto al objeto o a los instrumentos del
mismo que ello ofrezca una prueba prima facie de su participacin en el hecho
delictivo, es de alguna manera la consecuencia lgica de lo expuesto en los dos
apartados precedentes: si se ha sorprendido a una persona en el momento de
delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetracin del ilcito, necesariamente
el presunto autor debe encontrarse en las proximidades del lugar de comisin del
delito y en una relacin tal con el objeto e instrumentos utilizados que evidencien su
participacin en el mismo20.
No se considera incompatible con la exigencia de inmediatez personal, y as es

generalmente admitido tambin como supuesto de detencin en flagrancia, el hecho

de que la aprehensin material del autor se produzca despus de una persecucin
iniciada inmediatamente a continuacin de apreciarse la comisin del hecho del
hecho delictivo, incluso estando ya lejos del lugar de los hechos y transcurrido un
tiempo desde el descubrimiento de la comisin21. En todo caso, la persecucin del
sorprendido en flagrancia debe haberse iniciado inmediatamente despus del
descubrimiento de la comisin del delito, estando el delincuente an en las
proximidades; es decir, no puede caber ninguna duda sobre la atribucin del hecho
delictivo a la persona del perseguido. Bajo otro tipo de circunstancias, si el que
pretende detener es un particular, no podr ms que notificar el hecho a la
autoridad, pues ya no sera posible una detencin dentro del margen de la flagrancia
delictiva.
De nuevo se pone de manifiesto la funcin cautelar de este tipo de detencin pues,
como cuando se detiene en el lugar de comisin del delito una vez consumado ste,
lo que se pretende al detener al presunto delincuente que huye no es propiamente
evitar que contine la comisin, sino ms bien impedir que el autor de los hechos
delictivos huya y por ende que no comparezca ante las autoridades encargadas de la
persecucin penal.
En Alemania, Italia, Portugal o Francia no se exige expresamente en las leyes
procesales penales la inmediatez personal, pero podra deducirse tal exigencia de la
necesaria inmediatez temporal del descubrimiento, que s se requiere expresamente
en los artculos 127 I, 382, 256.2 y 52 de los respectivos cdigos de procedimiento.
En el ordenamiento chileno, el art. 130 CPP permite la detencin en flagrancia del
que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el
ofendido u otra persona como autor o cmplice, del que en un tiempo
inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes
de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su
participacin en l, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados
para cometerlo, y de aquel al que las personas asaltadas, heridas o vctimas de un
robo o hurto, que reclamaren auxilio, sealaren como autor o cmplice de un delito
que acabare de cometerse. Podemos deducir igualmente de estas circunstancias
fcticas que implican una inmediatez temporal, que necesariamente el presunto
autor debe encontrarse al menos en las proximidades del lugar de comisin del
delito y en una relacin tal con el objeto e instrumentos utilizados que permiten
evidenciar su participacin en el mismo.
En cuanto a la posibilidad de establecer un lmite temporal a la persecucin en
flagrancia, sta es rechazada expresamente por la mayora de la doctrina alemana
que se ha ocupado del tema, entendiendo que una vez iniciada la persecucin
inmediatamente despus de descubrir la comisin del delito, la misma puede durar
indefinidamente hasta lograr la detencin del autor de los hechos, siempre y cuando
no se interrumpa. As, por ejemplo, Schubert afirma que la persecucin y detencin
en flagrancia sern posibles hasta que se produzca el Zurruhekommen
apaciguamiento22. Por el contrario, Meincke23 considera que la facultad de detener
en flagrancia ha de durar un mximo de veinticuatro horas, incluso aunque la
persecucin prosiguiera. En este mismo sentido se est legislando recientemente, y

por ejemplo en el nuevo Cdigo de Instruccin Criminal Nicaragense, 2-5-2000,

puede leerse lo siguiente: art. 85: Se entender delincuente infraganti el que fuere
hallado en el acto mismo de estar perpetrando el delito o de acabar de cometerlo, o
fuere perseguido por el clamor pblico como autor o cmplice del delito o se le
sorprendiere con las armas, instrumentos, efectos o papeles que hicieren presumir
ser tal.
Pero no se tendr por infraganti, si hubieren pasado veinticuatro horas desde la perp
etracin del delito.
II.2. Periculum libertatis o necesidad de intervencin
Este presupuesto de la adopcin de una medida cautelar en el proceso penal se
concreta en el caso que nos ocupa en el peligro de fuga o de ocultacin personal del
imputado, y es ya clsica su cuantificacin en virtud de la gravedad del hecho
delictivo cometido y por las circunstancias personales y sociales del imputado, de tal
forma que una apreciacin conjunta de estos datos pueda hacer presumir
racionalmente que el imputado tratar de sustraerse a la accin de la justicia.
Sin embargo, si nos fijamos en la escasa regulacin que de la detencin en
flagrancia se contiene por ejemplo en el art. 490. 2 LECrim Cualquier persona
puede detener: 2. Al delincuente in fraganti o en el art.129 CPP
chileno24 cualquier persona podr detener a quien sorprendiere en delito
flagrante, hemos de llegar a la conclusin de que no siempre que se sorprenda a
un delincuente in fraganti va a existir necesariamente peligro de fuga o de
ocultamiento, pues no se exige como presupuesto de estas detenciones la comisin
de un delito de especial gravedad, ni tampoco que de las circunstancias del hecho o
del presunto delincuente se derive un peligro que pueda frustrar la presencia del
imputado ante las autoridades encargadas de la persecucin de los delitos, o en
general la actuacin de los rganos jurisdiccionales. Por todo ello, y para preservar la
naturaleza cautelar de la detencin efectuada por los particulares, es necesario en
aplicacin de la teora general de las medidas cautelares exigir la presencia de
dicho periculum para poder proceder a la detencin25.
Por otro lado, y en esta misma lnea argumental, al ser la flagrancia un presupuesto
fctico que permite la limitacin de derechos fundamentales sin el previo
mandamiento judicial, la jurisprudencia de los Tribunales Supremo y
Constitucional26 de Espaa viene exigiendo expresamente que exista una necesidad
urgente de intervenir para evitar que se propague o se cause un mal inminente.
Aplicado al supuesto que nos ocupa, esto conlleva que ha de ser necesario, adems
de eventualmente impedir que prosiga la lesin de un bien jurdico, evitar la fuga u
ocultacin en el caso de que ya se haya consumado o interrumpido el hecho
delictivo27.
A diferencia de la regulacin establecida, por ejemplo, en los ordenamientos espaol
y chileno, en el alemn, italiano o francs s se requiere, al margen de las
detenciones por concurrir una situacin de estado de necesidad o de legtima
defensa, la presencia de otras circunstancias al lado de la flagrancia para que un
particular pueda detener. Resumiremos a continuacin en qu trminos.

El pargrafo 127 StPO exige expresamente para poder detener que recaiga sobre el
sorprendido o perseguido en flagrancia la sospecha de que intentar la fuga
Fluchtverdchtig28 o que su identidad no pueda ser determinada inmediatamente
seine Identitt nicht sofort festgestellt werden kann29.
Los artculos 380 y 383 del CPP italiano establecen que para que el particular pueda
detener, adems de la situacin de flagrancia, debe tratarse de la comisin de uno
de los delitos perseguibles de oficio a que se refiere el artculo 380. En estos
supuestos la gravedad de los hechos delictivos y/o de las penas que llevan
aparejadas puede hacer presuponer la intencin del sujeto de eludir la accin de la
justicia.
De forma semejante, en Francia el artculo 73 CPP exige la concurrencia de la
situacin de flagrancia y que se trate de la comisin de un delito que lleva aparejada
pena de prisin. Igualmente, tal circunstancia puede hacer presumir que existe
un periculum libertatis si no se procede a la inmediata detencin del presunto autor
de los hechos.
Ms all de lo anteriormente expuesto, es preciso insistir aqu en la idea de
subsidiariedad que informa la actuacin de los particulares especialmente en estos
casos de detencin en flagrancia, pues al margen de los supuestos en que su
intervencin impide que prosiga la lesin del bien jurdico, slo podrn proceder a la
detencin si no les es posible previamente dar parte de lo ocurrido a las autoridades
encargadas de la persecucin de los delitos sin que se ponga en peligro la necesaria
presencia de la persona del imputado ante stas30.
Por ltimo, ser importante considerar tambin en el caso concreto las
peculiaridades del tipo de delito31 ante el que nos encontramos, pues, por ejemplo,
en los casos de tenencia ilcita de drogas o armas, la flagrancia existe cuando un
tercero percibe que una persona tiene a su disposicin el objeto prohibido; sin
embargo, normalmente no va a ser necesaria una intervencin urgente del
particular. Slo se debe permitir la detencin en flagrancia en la medida en que la
lesin de un bien jurdico sea actual o inminente, de especial gravedad y cuando se
tema fundadamente que el imputado va a intentar fugarse u ocultarse.
II.3. Proporcionalidad
Si bien es una condicin necesaria, no es suficiente que exista una base legal para
poder invadir la esfera correspondiente a la libertad individual del imputado.
Tampoco resulta bastante para poder acordar una medida cautelar privativa de
libertad como es la detencin la presencia en el caso concreto de
un fumus commisi delicti y delpericulum libertatis. Es preciso por tanto dar un paso
ms en el anlisis de los presupuestos necesarios para la adopcin de la medida
cautelar personal y afirmar que la norma que permite tal intromisin deber ser
interpretada y aplicada a travs del prisma del principio de proporcionalidad32 y, en
todo caso, siempre de forma restrictiva.
El CPP chileno, si bien no utiliza expresamente el trmino proporcionalidad,
contiene ya este principio en el art. 122 CPP: Las medidas cautelares personales

slo sern impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la

realizacin de los fines del procedimiento y slo durarn mientras subsistiere la
necesidad de su aplicacin.
Resumidamente, aplicado a esta actuacin procesal, tal principio supone que la
medida coercitiva que se adopte ha de ser, en primer lugar, adecuada o apta para
alcanzar el objetivo constitucionalmente prefijado; en segundo lugar, la medida debe
ser necesaria, de tal forma que el fin pretendido no pueda ser cumplido a travs de
un medio menos gravoso para el sujeto pasivo de la misma; adems, la carga que
se impone a su destinatario ha de estar en razonable relacin con las ventajas que
se derivan por la consecucin del fin deseado. Adems, la pauta de proporcionalidad
opera en dos momentos o mbitos distintos: por una parte, al determinar si procede
practicar la detencin y, por otra, en lo relativo a los medios a emplear para efectuar
la misma33.
Es indudable que la privacin de libertad del delincuente sorprendido en flagrancia es
una medida apta para evitar que prosiga el hecho delictivo y para lograr su presencia
ante las autoridades a los fines de la persecucin penal; lo que ya no est tan claro
es que esta sea la medida menos gravosa de todas las que se pueden adoptar para
conseguir estas finalidades. As, por ejemplo, la StPO alemana recoge la posibilidad
de evitar la detencin en flagrancia, una vez interrumpido o consumado el delito
pargrafo 127 I34 si se conoce la identidad del imputado y no hay sospechas
fundadas de que intentar fugarse u ocultarse35. A la vista de esta alternativa en un
ordenamiento de nuestro entorno, sera deseable la posibilidad de que el particular
pudiera tomar nota del nombre y direccin del imputado si, considerando la entidad
del hecho y las circunstancias personales y sociales de autor, no se teme
razonablemente que no comparecer cuando sea citado ante la autoridad encargada
de la persecucin de los delitos.
Respecto a si se cumple siempre la exigencia de que exista una relacin razonable
entre la medida utilizada y el fin pretendido, ms concretamente entre los
presupuestos delfumus commisi delicti, el periculum libertatis y el inters jurdicoconstitucional que se trata de salvaguardar, hay que decir que no en todos los
supuestos. Al margen de los casos en que la detencin evita que prosiga el delito, tal
y como se plantea la detencin en flagrancia por ejemplo en la LECrim espaola
slo se limita la detencin por faltas, art. 495 LECrim, lo cierto es que no se exige
en todos los ordenamientos que se haya sorprendido al presunto autor del hecho
cometiendo un delito de cierta importancia36, lo cual habra de derivarse en todo
caso directamente de la indiscutible vigencia del principio de proporcionalidad en el
mbito de las medidas cautelares. Tampoco se aprecia en todos los supuestos una
relacin adecuada entre el fin de asegurar la puesta a disposicin de las autoridades
y la entidad del periculum libertatis que debe concurrir en el caso concreto, pues no
siempre ste estar presente cuando se cometa un delito, y menos si no se requiere
que se trate de unos hechos con determinada gravedad. De nuevo, la necesidad de
que exista un peligro de fuga bastante ha de extraerse de la aplicacin directa del
principio de proporcionalidad a las restricciones de los derechos fundamentales,
aunque no conste expresamente en la ley37.
Por tanto, la pauta de proporcionalidad debe hacer posible que en el caso concreto

se adopte la medida cautelar de la detencin por ser la ms adecuada para lograr el

fin constitucionalmente pretendido, es decir, evitar la lesin del bien jurdico y
asegurar la presencia del imputado ante las autoridades encargadas de la
persecucin penal, por ser en ese supuesto la que restrinja en menor medida los
derechos del sujeto pasivo, y por estar sus presupuestos en razonable relacin con la
finalidad deseada. En conclusin, siempre que la detencin sea acordada al margen
de la pauta de proporcionalidad, carecer de justificacin razonable, ser
incompatible con la presuncin de inocencia38 y dejar de ser propiamente una
medida cautelar, pasando a tener carcter punitivo en cuanto al exceso.

NOTAS
Abreviaturas:
CPP: Cdigo procesal penal, Cdigo de procedimiento penal.
LECrim: Ley de enjuiciamiento criminal.
STEDH: Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
STC: Sentencia del Tribunal Constitucional espaol.
STS: Sentencia del Tribunal Supremo espaol, Sala 2, de lo Penal.
StPO: Strafprozessordnung. Ordenanza procesal penal alemana.
1

Tradicionalmente este ltimo ha sido el principal campo de aplicacin del concepto

de flagrancia, motivo por el cual la mayor parte de las definiciones que
histricamente se han elaborado deben ser analizadas a la luz de la funcin que
cumplan: el descubrimiento in fraganti permita la aplicacin de determinados
procedimientos ms simplificados y abreviados. Vid. por todos los trabajos de
GARCA DE VALDEAVELLANO, L., El apellido. Notas sobre el procedimiento in
fraganti en el Derecho espaol medieval, Cuadernos de Historia de Espaa, Buenos
Aires, 1947, pp. 67 y ss., y de SCHMIDT,
Eb., Einfhrung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3 ed., Gttingen,
1965, pp. 81 y ss., acerca del Handverfahren antes de la Recepcin.
2

A diferencia de lo que poda ocurrir, por ejemplo, en el ordenamiento espaol bajo

una legislacin ya derogada, antiguo art. 779 LECrim, en la cual el concepto de
flagrancia se defina en la ley en orden a determinar el procedimiento a seguir, ms
simplificado y abreviado; para tal fin este concepto poda ser objeto de una
interpretacin ms amplia. Vid. STS 29-3-90; y GONZLEZ-TREVIJANO,
P., La inviolabilidad del domicilio, Madrid, 1992, pp. 176 y 177, MATA PORTILLA, F.
J., El derecho fundamental a lainviolabilidad de domicilio, Madrid, 1997, pp. 344 y
ss.
3

Ley N 19.696, publicada en el Diario Oficial de 12-10-2000.

Adems, el propio constituyente chileno, consciente de la trascendencia que este

tipo de actuaciones tiene sobre la vigencia y respeto de uno de los derechos y
libertades bsicas, plasm expresamente en el texto de la Constitucin Poltica de la
Repblica lo siguiente: art. 19: La Constitucin asegura a todas las personas: (...)
7: El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia:
(...) c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario pblico
5

expresamente facultado por la ley y despus de que dicha orden le sea intimada en
forma legal. Sin embargo, podr ser detenido el que
fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposicin
del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes.
Un anlisis detallado de esta medida cautelar puede encontrarse en HOYOS
SANCHO, M. de, La detencin por delito, Pamplona, 1998, passim.
6

Expresin atribuida a GUARINIELLO, R., La discrezionalit del giudice in tema di

cattura e di libert provvisoria, Rivista italiana di Diritto processuale, 1966, p. 523.
Por su parte, BANACLOCHE PALAO propone el empleo de la
expresin fumus delicti tributi indicios de la atribucin de un delito;
vid. La libertad personal y sus limitaciones, Madrid, 1965, p. 288, nota 25.
7

Vid. por todos GIMENO SENDA, V., Derecho procesal. Proceso penal. Valencia,
1993, pp. 336 y ss., del mismo autor, El proceso de habeas corpus, Madrid, 1985, p.
32, y ORTELLS RAMOS, M., Para una sistematizacin de las medidas cautelares en
el proceso penal, Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, mayo, 1978, N
5, pp. 439 y ss., esp. p. 472.
8

Se puede comprobar en CARNELUTTI, F., Lezioni sul processo penale, II, Roma,
1947, p. 62; AGUILERA DE PAZ, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
V, Madrid, 1922, p. 672; JIMNEZ ASENJO, E., Delito
flagrante, Nueva Enciclopedia Jurdica Seix, , Barcelona, 1955, p. 582; FILIPPI,
L., Larresto in flagranza nellevoluzionenormativa, Milano, 1990, p. 281; SCHUBERT,
P., Die vorlufige Festnahme, Dissertation, Frankfurt a. M., 1968, p. 62 y ss.;
ALBRECHT, J., Das Festnahmerecht jedermannsnach par. 127 StPO, Dissertation,
Kiel, 1970, pp. 10 a 65.
9

Este aspecto de la flagrancia fue objeto de especial consideracin en la STC

341/1993, de 18 de noviembre, con motivo del anlisis de la constitucionalidad del
art. 21.2 de la Ley Orgnica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Proteccin de la
Seguridad Ciudadana. Cfr. con la STC 94/1996, de 28 de mayo.
10

Vid. el trabajo de FAIREN GUILLN, V., Algunas ideas bsicas sobre la flagrancia y
la evidencia, Comentarios a la legislacin penal, T. XV, vol. 1, Madrid, 1994, pp.
233 y ss.
11

Vid. ms ampliamente, HOYOS SANCHO, M. de, La detencin por delito, op. cit.,
pp. 84 y ss. Esta misma lnea es la seguida por la jurisprudencia ms reciente del TS
espaol en el tratamiento de la situacin de flagrancia; vid. STS 19-5-99 y
anteriormente STS 29-3-90, en la que, tambin con motivo de determinar qu es
delito flagrante a efectos de practicar la entrada y registro en un domicilio, se
destaca por la Sala 2 la necesidad de sorprender al delincuente cuando est
cometiendo el delito o inmediatamente despus en relacin tal con el objeto o los
efectos utilizados en su realizacin que ello sea una prueba de la existencia del delito
y de la intervencin del delincuente en el mismo.
12

13

Vid. ms ampliamente, ALBRECHT, J., Das Festnahmerecht jedermanns..., op. cit.,

pp. 139 y ss.; SCHUBERT, P., Die vorlufige Festnahme..., op. cit., p. 45; MEINCKE,
J.P.,Betreffen oder Verfolgen auf frischer Tat als Voraussetzung der vorlufigen Festn
ahme nach par. 127 StPO, Dissertation, Hamburg, 1963, pp. 2 y ss. y pp. 53 y ss.
14

Procedura penale, Milano, 1993, esp. p. 457, 3 ed., Milano, 1995, p. 465.

15

Flagranza di reato, Novissimo Digesto Italiano, VII, Torino, 1961, p. 405.

Vid. LWEROSENBERG, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz. Grossko

mmentar, 24 ed., Berlin, 1989, pargrafo 127, N marg. 11 y ss.; MEINCKE,
J.P., Betreffen oder Verfolgen..., op. cit., pp. 53 y ss., PETERS, K., Strafprozess, 4
ed., Heidelberg, 1985, pp. 437 y 438. Tambin SCHUBERT coloca el lmite de la
situacin de flagrancia en
bis sptestens zur Beendigung der Tat, Die vorlufige Festnahme..., op. cit., pp. 43
y ss.
16

17

ALBRECHT, J., Das Festnahmerecht jedermanns..., op. cit., pp. 130 y ss.

Art. 382.1 CPP italiano: E in stato di flagranza chi viene colto nellatto di
commettere il reato ovvero chi, subito dopo il reato inseguito dalla polizia
giudiziaria, dalla persona offesa o da altre persone ovvero sorpreso con cose o
tracce dalle quali appaia che egli abbia commesso il reato inmediatamente prima.
18

19

Flagranza di reato, op. cit., p. 405.

La inmediatez personal es otro de los requisitos que la jurisprudencia del TS

espaol viene exigiendo para calificar un delito de flagrante; vid. por todas las STS
29-3-90, 19-5-99 7-3-2000.
20

Esta acepcin de la flagrancia encontr tambin plasmacin en el anterior art. 779

LECrim: Se entender sorprendido en el acto no slo el delincuente que fuera
cogido en el momento de estar cometiendo el delito, sino el detenido o perseguido
inmediatamente despus de cometerlo, si la persecucin durara o no se suspendiera
mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le
persiguen.
21

Die vorlufige Festnahme..., op. cit., p. 46. Vid. tambin en el mismo sentido,
WENDISCH, en LWE-ROSENBERG, StPO, op. cit., pargrafo 127, N marg. 14 y ss.,
y ALBRECHT, Das Festnahmerecht.., op. cit., pp. 133 y ss.
22

23

Betreffen oder Verfolgen..., op. cit., p. 23.

El CPP chileno anterior era algo menos escueto en este punto: art. 254: La
detencin podr verificarse: 4 Por cualquier persona, cuando se trate de un
delincuente sorprendido in fraganti, para el solo efecto de conducirlo ella misma o
por medio de la polica, ante el juez competente. Vid. tambin los artculos 260 1 y
24

261 del citado CPP.

Insiste por ejemplo ORTELLS RAMOS, M., Derecho Jurisdiccional. Proceso Penal,
Valencia, 1991, pp. 447 y ss., en que aunque la norma no establezca expresamente
un presupuesto de periculum, en todo caso deber existir, pues es la propia ratio de
la norma que permite adoptarlas.
25

Por todas, vid. la STS 29-3-90 y en semejantes trminos la STC 341/1993, de 18

de noviembre
26

Tambin el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado

reiteradamente acerca de la necesidad de que concurra en la adopcin y
mantenimiento de las medidas cautelares personales el periculum libertatis. Vid. por
todas las siguientes SSTEDH: Lawless, 1-6-61, Kemmache, 27-11-91 y P.B. contra
Francia, 1-8-2000, y ms ampliamente mi trabajo HOYOS SANCHO, M., DE, El
derecho a la libertad y a la seguridad en la jurisprudencia del TEDH: el detenido en
el Convenio europeo de derechos humanos, Estudios jurdicos. Ministerio Fiscal, V2000, pp. 227 y ss., as como el comentario de FROWEIN / PEUKERT al art. 5
CEDH: Europische Menschen RechtsKonvention, 20 ed., Kehl, Strassburg, Arlington,
1996.
27

Algunos autores alemanes plantean una objecin a la formulacin del pargrafo

127.I, pues entienden que la literalidad del precepto es poco precisa y no muy
exigente respecto al periculum que supone la posibilidad de que el autor de los
hechos se fugue. Consideran que se debera exigir un autntico peligro de fuga
Fluchtgefahr- y no solamente una sospecha de que intentar sustraerse a la accin
de la justicia Flucht verdchtig28

Vid. ms ampliamente, por todos, ALBRECHT,

J., Das Festnahmerecht jedermanns..., op. cit., pp. 148 y ss. Acerca de la reforma de
la detencin en flagrancia practicada por la polica o por el Ministerio fiscal, Ley de
Reforma de la StPO de 17-7-97, pargrafo127 b), HELLMAN, U., Die
Hauptverhandlungshaft gem. par. 127 b) StPO, NeueJuristische Wochenschrift,
1997, vol. 33, pp. 2145 y ss., esp. p. 2149.
29

Tengamos presente adems la consideracin de particulares que a estos efectos

tiene el personal de las empresas de seguridad privada. En el ordenamiento espaol
las empresas y personal de la seguridad privada tienen la obligacin especial de
colaborar y auxiliar a las fuerzas y cuerpos de seguridad pblicas en el ejercicio de
sus funciones; la regulacin de estos extremos se contiene en la Ley 23/1992, de
Seguridad privada, y en el Reglamento 2364/1994. Un estudio ms amplio de las
detenciones que pueden practicar estos particulares puede encontrarse en HOYOS
SANCHO, M., DE, La detencin por delito, op. cit., pp. 71 y ss.
30

S aluden a la flagrancia en los delitos permanentes los CPP portugus e italiano.

Respectivamente puede leerse: art. 256.3: Em caso de crime permanente, o estado
de flagrante delito s persiste en quanto se mantiverem sinais que mostrem
claramente que o crime est a ser cometido e o agente est nele a participar; art.
382.2: Nel reato permanente lo stato di flagranza dura fino a quando non cessata
31

la permanenza.
Un anlisis de la aplicacin del principio de proporcionalidad a este tipo de
actuaciones puede verse en ALBRECHT,
J., Das Festnahmerecht jedermanns..., op. cit., pp. 157 y ss., DEGENER,
W., Grundsatz der Verhltnismssigkeit und strafprozessuale Zwangsmassnahmen,
Berlin, 1985, pp. 47 y ss., y HOYOS SANCHO, M. de, La detencin por delito, op. cit.,
, pp. 61 y ss. y 93 y ss. En general acerca de este principio procesal, vid. PEDRAZ
PENALVA, E., El principio de proporcionalidad y su configuracin en la jurisprudencia
del TC y literatura especializada alemanas, Constitucin, jurisdiccin y proceso,
Madrid, 1990, pp. 345 y ss.,
y Derecho procesal penal, Tomo I. Principios delproceso penal, Madrid, 2000, pp.
135 y ss. El TEDH tambin ha jugado un papel importante en la actual configuracin
del principio de proporcionalidad; de especial inters resultan las SSTEDH
Neumeister, 27-6-68, Golder, 21-2-75, Handyside, 7-12-76, The Sunday Times, 244-79 u Olsson, 24- 3-88, as como los siguientes trabajos: EISSEN, MA, The
Principle of Proportionality in the Case- Law of the European Court of Human
Rights, The European system for the protection of human rights, Dordrecht, Boston,
London, 1993, YOUROW, H.,
The margin of appreciation doctrine in the dynamics of European human rights jurisp
rudence, The Hague, 1996, y HOYOS SANCHO, M., de, El derecho a la libertad y a la
seguridad..., op. cit., esp. pp. 234 y ss.
32

Con claridad resume NAUCKE que este principio de proporcionalidad es aplicable al

decidir el s y el cmo. Das Strafprozessnderunggesetz und die vorlufige
Verhaftung (par. 127 StPO), Neue Juristische Wochenschrift, 1968, p. 23.
33

Wird jemand auf frischer Tat betroffen oder verfolgt, so ist,

wenn er der Flucht verdchtig ist oder seine Identitt nicht sofort festgestellt werden
kann, jedermann befugt, ihn auch ohne richterliche Anordnung vorlufig
festzunehmen..
34

Expresamente indica ROXIN, C., Strafverfahrensrecht, 24 ed., Mnchen, 1995, p.

215, que en virtud del principio de proporcionalidad es preferible a la detencin,
siempre que no exista peligro de fuga, la identificacin del autor a travs de su
documento de identificacin personal, por ser ste un medio menos incisivo.
35

Lo que s sucede en Europa en los ordenamientos francs, art. 73 CPP, o italiano,

arts. 380 y 383 CPP, expresamente. Tambin el CPP chileno, en su art. 124, excluye
la posibilidad de que se ordenen medidas cautelares que recaigan sobre la libertad
del imputado, salvo la citacin o el arresto por falta de comparecencia, cuando la
imputacin se refiriere a faltas, o a delitos que la ley no sancionare con penas
privativas ni restrictivas de libertad, o bien cuando stas no excedieren las de
presidio o reclusin menores en su grado mnimo; vid. tambin lo dispuesto en el
art. 134 de este mismo CPP
36

Destaca HENKEL, H., Strafverfahrensrecht, 2 ed., Stuttgart, Berlin, Kln, Mainz,

1968, pp. 275 y 286, que cuando el legislador establece los presupuestos de las
medidas aseguradoras del proceso Verfahrenssichernde Massnahmen, deber
37

realizar una ponderacin entre los medios usados y los fines a alcanzar. Sin
embargo, como la solucin ms adecuada depende en gran medida de las
peculiaridades del caso concreto, a los intervinientes en el proceso les incumbe
tambin, aun cuando no se indique expresamente en la ley, un examen adicional
acerca de si la medida est justificada en cuanto a la relacin medios-fines.
Sobre este principio procesal vid. por todos el trabajo de ILLUMINATI,
G., La presunzione dinnocenza dellimputato, Bologna, 1979. Especialmente en las
pginas 31 y ss. se dedica el autor al anlisis de la presuncin de inocencia en
relacin con la tutela cautelar.
38

2016 Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile

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ANLISIS JURDICO SOBRE EL DELITO

FLAGRANTE
lunes 19 de abril del 2010 | 10:43
ltima actualizacin: mircoles 09 de junio del 2010 | 12:22

Por: Dr. Jos Garca Falcon

El artculo 162 del Cdigo de Procedimiento Penal reformado seala Es delito flagrante el que se
comete en presencia de una o ms personas o cuando se lo descubre inmediatamente despus de
su supuesta comisin, siempre que haya existido una persecucin ininterrumpida desde el
momento de la supuesta comisin hasta la detencin, as como que se haya encontrado con
armas, instrumentos, el producto del ilcito, huella o documentos relativos al delito recin cometido.

No se podr alegar persecucin ininterrumpida si han transcurrido ms de veinte y cuatro horas

entre la comisin del delito y la detencin.

CONCEPTO

El delito flagrante etimolgicamente significa arder, resplandecer, quemar, incendio sin freno ni
medida. Jurdicamente se lo concibe como la equivalencia entre signos externos y la supuesta
demostracin de una conducta antisocial del sujeto inflagrante. Guillermo Cabanellas seala es lo
que se est ejecutando u haciendo en el momento actual. Se aplica sobre todo a los hechos
punibles en que el autor es sorprendido antes de huir, ocultarse o desaparecer.

CUNDO PUEDE DARSE LA FLAGRANCIA?

La flagrancia puede darse en los siguientes eventos:

1. Cuando alguien es sorprendido al momento de cometer el delito, esto es cuando una o

varias personas observan, identifican o individualizan cuando ejecutan la conducta, as la
aprehensin no se logre de inmediato; de tal manera que flagrancia y captura en flagrancia
no son trminos sinnimos;

2. Cuando de lo sorprende con objetos, instrumentos o huellas de las cuales de manera

razonada puede inferirse que poco o antes se ha cometido el hecho;
3. Si la persona inmediatamente luego de haber cometido el hecho punible, es perseguida por
la autoridad o mediante voces de auxilio se solicita su aprehensin.

En resumen, los requisitos fundamentales para que se produzca la flagrancia, es la actualidad, esto
es la presencia de personas en el momento de realizacin del hecho o en momentos despus,
percatndose de el; y, en segundo trmino la identificacin o por lo menos la individualizacin del
autor del hecho.

Nuestra legislacin autoriza el aprehendimiento fsico y la conduccin ante los jueces del
delincuente sorprendido en flagrancia, captura que inclusive puede hacerlo una persona particular
o por supuesto la polica, y la fuerza pblica puede penetrar en el domicilio del delincuente su al
verse ste perseguido se refugiase en l e inclusive ingresar en domicilio ajeno si hasta all penetra
el perseguido, caso en el cual se debe proceder previo requerimiento del dueo del domicilio.

Es importante sealar que nuestra legislacin califica al ciudadano capturado en una situacin
objetiva de flagrancia como delincuente.

REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DEL DELITO FLAGRANTE

Los requisitos para que haya flagrancia son:

1. INMEDIATEZ TEMPORAL, consiste en que la persona procesada est cometiendo el hecho,

o que se haya cometido momentos antes;
2. INMEDIATEZ PERSONAL, es decir que el procesado se encuentre en el lugar de los
hechos, en situacin tal que se infiera su participacin en el mismo;
3. NECESIDAD URGENTE, de modo que los servidores pblicos o simples ciudadanos, por las
circunstancias del caso concreto, estn en el deber de intervenir inmediatamente, para
poner trmino en la situacin existente, impidiendo la propagacin del mal que el hecho
demuestra y conseguir la aprehensin del ciudadano presuntamente infractor.

En estos casos se puede capturar a una persona sin cumplir con las formalidades que seala la
Constitucin de la Repblica y el Cdigo de Procedimiento Penal, pero al demostrar la flagrancia
dentro del proceso, la Fiscala tiene que justificar los elementos del delito, esto es la tipicidad,
antijuridicidad y la culpabilidad.

Todo esto considerando que la libertad es un derecho fundamental sino absoluto muy importante
dentro de nuestra legislacin; mientras que la flagrancia por va de excepcin permite la captura de
una persona por un polica o por un ciudadano comn; de tal manera que la flagrancia es diferente
de la captura en flagrancia, pues sta tiene que ver con el sorprendimiento del delincuente en el
acto de ejecucin del delito o con evidencias materiales de tal ejecucin momentos atrs; mientras
que la captura en flagrancia es la consecuencia de este descubrimiento; o sea la flagrancia es la
causa y la captura en flagrancia es la consecuencia.

Es necesario recalcar que el juez inmediatamente que se le haya puesto a disposicin la persona
capturada, debe examinar con detalle sta captura, porque si no ha existido la flagrancia es
imperativo ponerlo en libertad inmediata, restableciendo de este modo su derecho constitucional a
la libertad.

De todo lo anotado se desprende quela flagrancia constituye apenas un hecho indicador para abrir
una investigacin, detectar una detencin preventiva posible de base para desarrollar un juicio; de
todos modos el juez tiene que tener en cuenta que una persona puede ser sorprendida en
flagrancia e inclusive capturada bajo esa circunstancia, pero luego puede demostrar una
circunstancia de justificacin del hecho o de inculpabilidad, o que se trata de un inimputable; de tal
manera que ni an en este caso se quiebra la presuncin de inocencia, porque para establecer la
responsabilidad penal debe hacerse sobre la base de hechos constitutivos, impeditivos y extintivos,
esto es debe haber certeza de la existencia de delito y certeza de la responsabilidad del acusado,
de tal manera que la tenencia de un objeto, instrumento o que aparezca huella mostrando a una
persona como presunto partcipe en la comisin de un hecho punible, solo es base para imputarlo
en la instruccin fiscal, pues la flagrancia es una situacin meramente objetiva y ms an es un
fenmeno por fuera del proceso judicial, pues en estos casos se permite la captura por cualquier
persona, pues la ley autoriza que la misma sociedad salga en defensa de sus derechos en una
reaccin efectivista e inmediata ante la presencia de un elemento daino, pero dejndolo
inmediatamente a rdenes del juez de garantas penales pues al final solo a l le corresponde
definir si la captura es legal o ilegal, esto es si se debe dejar en libertad o no.

En caso de captura en delito flagrante, nuestro Cdigo de Procedimiento Penal permite la captura
de una persona, sin importar la clase de delito que se trate, pues esto responde a un criterio
estrictamente objetivo, pues quien realiza la captura no hace un juicio de valoracin sobre la
tipicidad, antijuridicidad, y peor sobre la culpabilidad, por esta razn es obligacin entregar
inmediatamente a esa persona a rdenes del juez, para ser del caso ste de manera inmediata
restablezca las garantas constitucionales y legales que se hayan conculcado con una captura en
flagrancia.

CONCLUSIONES SOBRE EL DELITO FLAGRANTE

En conclusin sobre el delito flagrante se puede sealar lo siguiente:

1. Como la flagrancia se percibe y en la sentencia condenatoria se demuestra la culpabilidad y

responsabilidad penal, se seala en la flagrancia por si solo no desvirta la presuncin de
inocencia;
2. La sentencia debe estar cimentada sobre los medios de prueba legal, regular y
oportunamente ingresados al proceso y como la flagrancia en su exacta definicin no es
medio de prueba no puede ser base de debate probatorio, sino debe ser tomada como un
hecho indicador sometido al principio de contradiccin dentro del proceso; y,
3. En el caso de la flagrancia como se ha manifestado se presenta una excepcin a la reserva
judicial de que slo el juez de garantas penales puede disponer la detencin de una
persona, pues nuestro Cdigo de Procedimiento Penal permite en este caso a cualquier
ciudadano detener a una persona que se encuentre en delito flagrante, sin necesidad de la
existencia del proceso penal sino por el hecho de que se produjo la detencin en las
circunstancias de delito flagrante.

Dr. Jos Garca Falcon

PROFESOR ESCUELA DE DERECHO
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLTICAS Y SOCIALES

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

LA GACETA JURDICA
MODO

Modo acertado en nuestro sistema

penal?
De manera simple, la flagrancia es sorprender a una persona durante o despus de la
perpetracin de un delito. Se prefiere los vocablos aprehensin y sorprender en vez de
detencin por la razn de que, como seala la jurista mexicana Martnez lvarez, se
confunde la detencin con aquello que motiva la misma

/la_gaceta_juridica/situacion-juridica-indagada-realizadosespecialistas_LRZIMA20120618_0061_3.jpg
La situacin jurdica ser indagada con otros pasos realizados por
especialistas.
474 266


/la_gaceta_juridica/Investigacion-objetos-aparecen-lugarpunible_LRZIMA20120618_0060_3.jpg
Investigacin de objetos que aparecen en el lugar de un hecho punible.
474 266
1/2
Regulacin de la flagrancia Fotos: Archivo La Gaceta Jurdica

La Gaceta Jurdica / Pablo Csar Claros Arce

00:00 / 19 de junio de 2012

La flagrancia se relaciona con la percepcin sensorial directa de una tercera persona que
observa la realizacin del ilcito penal. Al referirse a tercera persona puede ser la vctima del
hecho punible, un testigo directo e, inclusive, el individuo que, participando en el ilcito junto al
autor o partcipe, lo seala como responsable (delator).
Al respecto, la doctrina seala que debe darse la inmediatez temporal y personal como
requisitos bsicos de la flagrancia, los cuales paso a explicar.
Inmediatez personal
Significa percibir mediante los sentidos que un delito se est cometiendo. Es de notar que
tambin se puede percibir la produccin de un hecho ilcito mediante medios tecnolgicos.
Inmediatez temporal
Se relaciona con la aprehensin del agente en las proximidades del lugar del hecho o, en otras
palabras, en las cercanas del lugar.

Clases de flagrancia
Generalmente se acepta tres clases de flagrancia, que mencionamos y explicamos brevemente:
Flagrancia
Se da cuando se aprehende al delincuente en el momento mismo de estar cometiendo el hecho
punible.
Cuasiflagrancia
Se presenta cuando el delincuente es perseguido al consumar un delito, ya sea por el ofendido,
los testigos o la Polica y, posteriormente, aprehendido.
Presuncin legal de flagrancia
Ocurre cuando se encuentra al agente del hecho con objetos o instrumentos que hacen
presumir su autora o participacin en un hecho punible.
La flagrancia en el sistema penal boliviano (CPE, CPP y Ley 007 de 2010, que incluye un
procedimiento especial para casos de flagrancia)
En la Constitucin Poltica del Estado (cpe) el artculo 23 pargrafo IV indica que: Toda
persona que sea encontrada en delito flagrante podr ser aprehendida por cualquier otra
persona, aun sin mandamiento. El nico objeto de la aprehensin ser su conduccin ante
autoridad judicial competente, quien deber resolver su situacin jurdica en el plazo mximo
de veinticuatro horas.
Seala que cualquier persona podr aprehender a otra encontrada en delito flagrante. Esto se
conoce en la doctrina como Principio de Necesidad de Intervencin, a los fines de evitar que el
sujeto resulte impune, lo cual es un sntoma de la inseguridad ciudadana.
Por otra parte, impetra que el detenido debe ser conducido ante autoridad judicial competente
para resolver su situacin jurdica Significa que el particular deber (con peligro hacia su
persona) conducir al delincuente ante el juez sin necesidad de acudir a la autoridad policial o
Fiscala? Parece que no; sin embargo, este artculo puede dar lugar a ms de una interpretacin
errnea.
De igual manera, la Constitucin colombiana estipula en su artculo 32 (como excepcin a la
necesidad de mandato judicial) que el aprehendido en flagrancia puede ser llevado ante el juez
por cualquier persona
Cdigo
En el Cdigo de Procedimiento Penal (cpp) la flagrancia se encuentra plasmada en los artculos
180, 187, 227, 229 y 230, los analizamos a continuacin.Artculo 180 (Allanamiento de

Domicilio).- Cuando el registro deba realizarse en un domicilio se requerir resolucin fundada

del juez y la participacin obligatoria del fiscal.
Queda prohibido el allanamiento de domicilio o residencia particular en horas de la noche, ste
nicamente podr efectuarse durante las horas hbiles del da, salvo el caso de delito
flagrante
Artculo 187 (Locales Pblicos).- Para el registro en reparticiones estatales, locales comerciales,
o aquellos destinados al esparcimiento pblico se podr prescindir de la orden judicial de
allanamiento cuando exista autorizacin del propietario o responsable del mismo, salvo delito
flagrante
En el artculo 180 se menciona que, tratndose de delito flagrante, se podr ingresar a
cualquier hora en el interior del domicilio, mientras que en el artculo 187 se seala que ante tal
delito se prescinde la autorizacin del propietario para el ingreso. Se aprecian dos situaciones;
-Ingreso a cualquier hora y
-Prescindencia de la autorizacin del morador.
Asimismo, en ambos articulados se hace mencin a la resolucin fundada del juez. Sin
embargo, dicha resolucin no est adecuada para casos en que en el interior de un domicilio
particular o local pblico se est cometiendo o se acabe de cometer un ilcito para penetrar,
sino para efectos de fines investigativos para delitos no flagrantes.
Al respecto, existen disposiciones forneas que estipulan que podr ingresarse a un domicilio
particular, por ejemplo, si es que se escuchan gritos de auxilio en el interior. Indudablemente,
en estos casos no se requiere orden judicial ni autorizacin del morador del inmueble.
Artculo 227 (Aprehensin por la Polica).- La Polica Nacional podr aprehender a toda
persona en los siguientes casos:
1) Cuando haya sido sorprendida en flagrancia
La autoridad policial que haya aprehendido a alguna persona deber comunicar y ponerla a
disposicin de la fiscala en el plazo mximo de ocho horas.Este artculo se encuentra en
concordancia con el artculo 74 del cpp que estipula que la Polica Nacional se encargar de la
identificacin y aprehensin de los presuntos responsables
Asimismo, es concordante con los artculos 228 (LIBERTAD); 295 inc. 5) (FACULTADES); 298
(INFORME AL FISCAL) y 299 inc. 3) (CONTROL) del mismo cuerpo legal, principalmente.
Artculo 229 (Aprehensin por Particulares).- De conformidad a lo previsto por la Constitucin
Poltica del Estado, en caso de flagrancia los particulares estn facultados para practicar la
aprehensin, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la polica, a la Fiscala o a la
autoridad ms cercana

En este artculo se hace mencin a la Presuncin Legal de Flagrancia cuando se refiere a los
objetos e instrumentos recogidos por el particular que sirvieron para cometer el hecho punible.
Artculo 230 (Flagrancia).- Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es
sorprendido en el momento de intentarlo, de cometerlo o inmediatamente despus mientras es
perseguido por la fuerza pblica, el ofendido o los testigos presenciales del hecho.
Se observa que existen tres momentos del sorprendimiento: al intentar cometer el delito,
cometerlo e inmediatamente despus de consumarlo. En este ltimo caso no existe un tiempo
(que debe ser breve o post factum inmediato), entre la consumacin del hecho y la detencin;
sin embargo, el espacio de tiempo ideal para que pueda considerarse flagrancia debe ser de 24
horas, aunque la legislacin colombiana dilata el trmino hasta 36 horas y 48 horas la
legislacin penal mexicana.
En el referido artculo se encuentra inserta la flagrancia propiamente dicha y la cuasiflagrancia.
De igual manera, regula el sorprendimiento al momento de intentar el delito, lo cual es ms
complicado ya que puede dar lugar a un mayor nmero de arbitrariedades sea en casos de
detencin policial o por particulares.
Ley
La Ley No. 007 del ao 2010, en relacin a la flagrancia, incorpora al Procedimiento Penal los
artculos 393 bis, 393 ter, 393 quater, 393 quinquer y 393 sexter que, en conjunto y a grandes
rasgos, estipulan lo siguiente:
Si una persona es aprehendida en delito flagrante, el fiscal puede pedir ante el juez instructor el
procedimiento inmediato para delitos flagrantes. Pueden darse salidas alternativas. El Juez
seala audiencia de aplicacin del procedimiento inmediato y dicta auto motivado para la
procedencia de la solicitud, otorgando un trmino de 45 das para que concluya la investigacin
y poder solicitar nuevamente audiencia de procedimiento inmediato.
Se puede presentar acusacin fiscal y pruebas de cargo en la misma audiencia, ponindolas en
conocimiento del imputado, que tiene entre cinco a 45 das para presentar sus pruebas de
descargo. En la audiencia preliminar a la del juicio inmediato, se puede requerir la detencin
preventiva en aplicacin de los artculos 230 y 233 cpp, pudiendo apelar tal medida cautelar.
Cumplidos los cinco o 45 das para que el imputado presente sus pruebas, se seala audiencia
de preparacin de juicio dentro de tres das de cumplido el plazo, dictndose Auto de Apertura
de Juicio.
Es el juez de sentencia el que dicta auto de radicatoria y sealamiento de juicio (produccin de
pruebas, conclusiones). La sentencia debe tener los requisitos del artculo 361 del
Procedimiento penal, siendo apelable.
Sin considerar la estructura procesal, se observa una disminucin del tiempo de resolucin
para esta clase de delitos, lo que significa hacer buen uso de los principios de celeridad y
economa procesal; sin embargo, el problema radica en la impertinencia de pruebas y el plazo
de presentacin de las mismas. Me explico:

Ante un delito flagrante, las nicas pruebas a presentarse son las que se encontraron en el lugar
del hecho. normalmente el delito flagrante no amerita de otras indagaciones,
como seala Vecchionacce. Es por ello que slo deben valorarse las pruebas que se encontraban
all y no incorporar otras que resultaran excesivas e impertinentes.
Por tanto, el plazo de 45 das antes citado debiera reducirse considerablemente para este tipo
de procedimiento, lo cual no significa lesionar los principios sealados al no ameritar mayor
investigacin ni complementacin de diligencias policiales.
Conclusiones
En cuanto a la figura de la flagrancia, el Cdigo de Procedimiento Penal boliviano incluye las
tres clases de flagrancia y consagra un procedimiento especial para regularla, al igual que en
otros pases como Argentina; sin embargo, adolece de lo siguiente:
No posee una definicin de flagrancia, tan solo su contenido.
No seala los requisitos de inmediatez personal y temporal pero, principalmente, el tiempo que
debe mediar entre la consumacin del hecho punible y la detencin, aparte que se requiere en
estos casos de excepcin de mandato judicial de mayor meticulosidad valorativa por parte de
juez para evitar socavar la libertad personal, entendida como poder hacer lo que no daa a
otro (Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano francesa de 1789).
Asimismo, no se menciona que durante el intervalo entre la consumacin del hecho ilcito y la
aprehensin la persecucin del delito no debe ser interrumpida.
Por tanto, la regulacin de la flagrancia en nuestro sistema penal es insuficiente en cuanto a su
complejidad doctrinaria, dejando espacios que pueden originar problemas tanto en la
competencia del juez como juicios en proceso.Finalmente, reza el artculo 28 superior de
Colombia que toda persona es libre (la libertad personal es el principio bsico de todo Estado
de derecho), no pudiendo ser detenida salvo que motivos previamente definidos por ley sealen
lo contrario, como la situacin de flagrancia.
Fuentes consultadas
Constitucin Poltica del Estado, artculo 23.
Ley No. 007 de 2010, Procedimiento Especial para casos de Flagrancia.
Cdigo de Procedimiento Penal, Ley No. 1970 de 1999.
Constitucin Poltica de Colombia de 1991, artculo 32.
Cdigo Federal de Procedimientos Penales, Mxico. Modificaciones y Propuestas.
Artculos y notas sobre el delito de flagrancia en el Derecho Penal de la regin.

Es abogado dedicado al estudio del

Anexos
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