TEORIA DEL DELITO

1.

Tipicidad.

1.1. Concepto y funciones.

Concepto: 2 puntos de vista:
1)

Carcter esttico y descriptivo-valorarivo (le corresponde al legislador): El legislador tiene un

compromiso poltico-social, consistente en determinar de manera correcta cul o cules conductas perturban
la convivencia pacfica mediante el desconocimiento de los bienes que son importantes en determinado
momento para los individuos y la sociedad.
El carcter valorativo surge cuando se describe una conducta como prohibida, puesto que all se expresa el
desvalor de una conducta.
La connotacin poltica emerge en la medida en que la descripcin de tipos implica una limitacin al ius
puniendi, en tanto que el compromiso social se direcciona a garantizar los principios, derechos y deberes
consagrados en el texto superior, mediante la proteccin de bienes jurdicos.

2)

Dinmico-valorativo (le corresponde al juez mediante la funcin de adecuacin) Tambin tiene un

importante ingrediente poltico, circunscrito a interpretar y aplicar el Estado Social Democrtico de Derecho
en cuanto a los fines esenciales del mismo (servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar los principios, derechos y deberes de la CN)
Adicionalmente, debe superar el simplismo jurdico de la subsuncin mecnica, dado que la tipicidad es la
configuracin de una realidad, de modo que el juez no slo se enfrenta a una conducta positiva o negativa
sino que tambin afronta la complejidad del caso.
Por consiguiente, el juez debe acudir a un juicio de razonabilidad e interpretar, tanto el supuesto de hecho
normativo como el caso real, conforme al paradigma de la argumentacin jurdica.

Funciones de la tipicidad a travs del tipo legal que es su instrumento:

1)

2)
3)

4)

5)

Funcin garantizadora: El tipo legal es la concrecin y desarrollo del principio de reserva legal del
que surgen consecuencias de orden sustancial, procesal y de ejecucin penal. Garanta del ciudadano de
conocer cul conducta es prohibida.
Funcin fundamentadora o indiciaria: El tipo es un indicio de la antijuridicidad, valga decir, dada la
conducta tpica se puede presumir que sta es antijurdica. Es el denominado tipo dogmtico.
Funcin sistematizadora: El tipo legal permite seleccionar las conductas delictivas a partir de
caractersticas tales como la calidad de los sujetos, el bien jurdico afectado, la clusula abierta o
cerrada, o conglobante.
Funcin descriptiva: El tipo se encarga de describir todos los elementos que configuran la conducta
punible (sujetos activos y pasivos, el verbo rector y las circunstancias que permiten establecer la
gravedad de la conducta y la consecuente pena en su modalidad y cuantificacin).
Funcin promocional. El tipo no se limita a la formalidad descriptiva o sistematizadora. Enva un
mensaje a los destinatarios de la norma para cumplir con uno de los fines del estado, consistente en

6)
7)

promover el bienestar, la convivencia y la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados

en la Constitucin. Por ejemplo, al tipificarse el homicidio como delito se est enviando el mensaje de
respetar la vida, como valor y principio social.
Funcin protectora: El tipo legal tambin encierra un mensaje de proteccin y tutela de los bienes
jurdicos para la coexistencia social.
Funcin motivadora: Con la tipificacin de un delito se busca enviar de la ley un
mensaje persuasivo acerca del respeto al derecho. De la capacidad de
comprensin de este mensaje, por parte del destinatario de la ley, depender la
configuracin de la culpabilidad.

2. Elementos del Tipo Injusto

En Colombia, el tipo de injusto se compone de dos aspectos, el objetivo y el subjetivo:

Objetivo:

Subjetivo

Definicin: Instrumento mediante el cual se

describen los elementos configurativos de la
conducta objeto de prohibicin normativa.

1. Tipo de conducta
Hecho
Acto
Accin
Conducta

1. Dolo
Acontecimientos de laa)
naturaleza
Se conocen los hechos constitutivos
Procedimientos, diligencias,
decisiones,
mandamientos
de autoridades,
de
de la
infraccin
y se
quiere actuaciones
su
personas jurdicas, modos
de obrar
realizacin.
Conductas positivas, objetivas, que trascienden en el mundo exterior
Comprensin Jurdica- atinente
a los
sus facultades psquicas
Directo
de seres
1er humanos
grado:y laa realizacin
superiores

El concepto de conducta se desarrolla a travs de dos

formas: positiva (accin) y negativa (omisin).

a) Accin.
La conducta es una exteriorizacin de la voluntad
humana de tal manera que pueda ser referida o
imputada al autor como obra suya. Para Hegel, es
una expresin de una voluntad irracional contraria al
Derecho.

es perseguida directamente por la

voluntad del agente.

- Directo de 2 grado: El agente

asume los efectos concomitantes e
inevitables que genera su accin
(consecuencias necesarias)
b) La infraccin penal se ha previsto
como probable y su no produccin se
deja librada al azar (eventual)

Bajo esta concepcin, slo se reprochan penalmente

los comportamientos libres, premisa que plante una
inescindibilidad entre antijuridicidad y culpabilidad.

El resultado no lo quiere, pero est

dispuesto a afrontarlo, pues, le resulta
indiferente.

b) Omisin.

2. Culpa. Slo en los casos previstos

en la ley.

La omisin en el causalismo: Todas las teoras y

conceptos expuestos sobre la conducta tpica desde la

Infraccin al deber objetivo de cuidado

relacin de causalidad tenan como referente la accin

positiva, porque es la que objetivamente implica una
exteriorizacin y una mutacin del mundo exterior.
Referente a la omisin, las teoras causales nunca
tuvieron una explicacin sobre esa relacin de
causalidad, Lizt y Beling: una contencin de los
nervios motores, que implicaba una aseveracin de
difcil comprobacin. Se lleg a sostener que en la
conducta omisiva no se poda formular un juicio
naturalstico de causalidad por cuanto que si consiste
en no hacer nada, de la nada, nada puede resultar.
Concepto contemporneo: la omisin es un concepto
exclusivamente jurdico penal. Lo que significa que la
expectativa de accin encuentra su punto de referencia
en la tipicidad.
Con la escuela neoclsica (Mezger) se introdujo el
concepto de la conducta esperada: expectativa de la
accin; comienza un juicio de valor referido a un
aspecto social. Ahora el rgimen de causalidad en la
omisin consiste en un deber jurdico que recae sobre
un agente que tiene a su cargo la proteccin de un bien
jurdico - posicin de garanta. Actualmente se
entiende que la omisin es un concepto
exclusivamente jurdicopenal - significa que la
expectativa de accin encuentra su punto de referencia
en la tipicidad.

por:
-

Negligencia.
Impericia.
Imprudencia.
Violacin de los reglamentos.

El resultado debi haberse previsto

(sin representacin)
El resultado se previ, pero se confi
en poder evitarlo (con representacin):
El resultado lo prev y le preocupa,
pero cree que lo va evitar.
3. Preterintencin. Slo en los casos
previstos en la ley.
Exceso de la intencin del agente.
El resultado debe ser previsible.
Se comienza con la comisin de una
conducta dolosa y culposamente se
produce un resultado que excede la
voluntad inicial.

2. Sujeto activo:
2.1. Indeterminado
2.2. Calificado
3. Verbo rector:
3.1. Alternativo
3.2. Conjunto
5.
Elementos
subjetivos
normativos del tipo.
6. Circunstancias
agravacin.

especficas

y
de

4. Pena (modalidad y cuantificacin)

IMPUTACIN OBJETIVA

Es de la esencia del tipo objetivo la vinculacin del sujeto activo a la conducta y de sta
al resultado antijurdico, con lo cual se supera el marco de la causalidad para corregirla y complementarla con el
principio de la imputacin.
La frmula de la teora de la imputacin objetiva se resume as, en palabras de JESCHECK: Un resultado
causado por una accin humana solo es objetivamente imputable cuando dicha accin ha creado un riesgo
jurdicamente desaprobado que se ha realizado en el resultado tpico
Existen tres niveles de riesgos: El riesgo aprobado, la disminucin del riesgo y la elevacin del riesgo.
ROXIN propuso que el resultado antijurdico deba serle imputable a una persona cuando, con su conducta,
hubiere creado un riesgo que fuera superior al permitido para la ejecucin de la conducta respectiva. Esta tesis fue
conocida con el nombre de Teora de Elevacin o de Incremento del Riesgo.
La imputacin objetiva constituye un componente general del injusto y es comn tanto en los delitos dolosos,
como en los culposos, a los de accin y a los de omisin. Significa que no toda conducta que lesione o ponga en
peligro bienes jurdicos es relevante para el tipo penal, porque se requiere de un elemento ms: el riesgo debe estar
desaprobado por el ordenamiento jurdico.
De lo anterior se infiere que el ordenamiento jurdico no puede prohibir toda lesin o puesta en peligro de los
bienes jurdicos, porque es inconcebible la vida sin los riesgos que presupone peligro a esos bienes jurdicos. As
las cosas lo indicado es que la sociedad y sus legisladores limiten el peligro y reglamenten el riesgo.
Determinacin del riesgo permitido
Resulta inevitable la permanente exposicin al peligro de los bienes jurdicos, por ende, es obligatoria la
determinacin de su permisibilidad mediante la ponderacin, propia de un Estado de Derecho entre bienes
jurdicos e intereses de libertad individuales segn el principio de proporcionalidad.
Son, pues, fuentes de permisin del riesgo:
Las normas jurdicas: El ordenamiento jurdico introduce pautas de comportamiento que regulan la vida de
relacin de los ciudadanos para evitarle peligros en sus bienes jurdicos. En este aspecto a la vez que prohbe,
permite, por ejemplo, en el trfico de automotores, existen prohibiciones claras y exigentes, como tambin
licencias y autorizaciones que permiten el ejercicio de las conductas que entraan riesgos.
Normas tcnicas y lex artis: Son pautas de conducta que se cumplen en el ejercicio de las profesiones, en el
desarrollo de la tcnica para aplicarla metdicamente a un procedimiento con posibilidad de xito, de tal manera
que el incumplimiento de esas normas y pautas genera el riesgo no permitido, como tambin su observancia dar
lugar al permitido.
La sola infraccin a la norma jurdica, o tcnica o a la lex artis no implica ipso jure la creacin del riesgo
desaprobado; siempre ser indispensable establecer un nexo entre la infraccin de la norma y el resultado y, sobre
todo determinar si la norma infringida trataba de evitar ese tipo de comportamientos, pues surgen mecanismos de
solucin que se enmarcan dentro de la teora del fin de proteccin de la norma, para precisar cual es el alcance o
la finalidad de las mismas en cuanto a evitar lesiones o peligros en bienes jurdicos.
La figura del modelo diferenciado: Cuando no se cuenta con normas jurdicas o tcnicas que limiten o precisen
en campo de seguridad de una actividad, debe tomarse como modelo la conducta que hubiera seguido un hombre
prudente y diligente en la situacin en que se encontraba el autor de la conducta.
Deber de advertir el peligro y el consentimiento informado: Cuando se va a desplegar una conducta que
genere riesgo el primer deber que surge es el de advertir el peligro para los bienes jurdicos.

Ello implica:
1.
2.

Un examen previo de valorar la propia capacidad de la gente para realizar la conducta riesgosa, vale
decir su idoneidad
Determinar las condiciones en las cuales va a desarrollar su comportamiento, calcular conforme a la
probabilidad el desenlace de los acontecimientos

El segundo deber es suministrar por medios adecuados informacin cabal sobre el peligro generado o el riesgo que
se corre.
El principio de confianza: el principio de tener que confiar en que los dems participantes de la interaccin,
cumplen las expectativas que surgen del rol, del deber, o de la funcin que les corresponde cumplir.
Este principio tiene mucha aplicacin en el trabajo de equipo, en el trfico automotor, ante el comportamiento
doloso de terceros y en general en la realizacin de riesgos. Sin embargo, el principio no es absoluto porque no
puede invocarse cuando surgen circunstancias especiales, a partir de las cuales se pueda inferir concretamente que
otro no cumplir con los deberes de su rol. O cuando no se puede esperar que determinadas personas tengan
siquiera un rol por asignar o por cumplir como ocurre con los nios, con discapacitados o personas con
disminucin de sus capacidades para autodeterminarse. Tampoco regir el principio de confianza cuando se tiene
posicin de garanta que exige vigilancia y control para evitarle a otros peligros en sus bienes jurdicos.
Prohibicin de regreso: La teora de la prohibicin de regreso es aceptada en la actualidad como un evento de
participacin aparente en el que no es imputable la creacin de una situacin que simplemente favorece la
comisin de un delito, cuando esta situacin se ha creado con base en un riesgo permitido. En principio, no se
trata de un problema de causalidad, sino de imputacin objetiva y no es un criterio que tenga carcter absoluto.
El punto central radica en determinar, si quien ha creado la situacin que favorece la comisin de un delito, ha
creado un riesgo jurdicamente desaprobado. En otras palabras, en qu medida le es imputable a un tercero el
comportamiento doloso de un autor que desva hacia planes delictivos propios una conducta que en si misma es o
inocua o socialmente adecuada. Cuando no existe ninguna actividad comn entre el tercero y el autor y ste
unilateralmente decide desviar el aporte del tercero hacia la comisin de un hecho delictivo, no responde ese
tercero por las consecuencias que se derivan de la actuacin voluntaria del autor que desva unilateralmente el
comportamiento de lo adecuado a lo ilcito.
El problema de la prohibicin de regreso con base en la imputacin objetiva se ha tratado de resolver, entonces,
desde diversas perspectivas, tales como la dirigibilidad del suceso, la dominabilidad, como criterio general de
imputacin.
Tambin mediante el principio de confianza porque en la vida de relacin se tiene el derecho a esperar que los
dems cumplan un comportamiento adecuado, pero dejar de ser lcita e indiferente para el derecho penal, cuando
se sabe o se tiene conocimiento que el depositario de esa confianza realizar efectivamente una conducta
delictuosa.
Acciones a propio riesgo: Dentro de este genrico concepto, se contemplan los casos en que un tercero crea o
favorece una situacin de riesgo para el titular de un bien jurdico, pero es este quien realiza la accin peligrosa
para sus propios intereses o bienes. El comportamiento de quien se arriesga a s mismo exonera la conducta del
tercero de imputacin objetiva.
Para que se estructure una accin a propio riesgo se requiere:
a) que la vctima debe tener bajo su control la decisin sobre el desarrollo de la situacin peligrosa;
b) La victima debe ser sujeto auto responsable y el peligro conocido o cognoscible;

c) El tercero no debe tener una especial situacin de proteccin frente al bien jurdico, es decir, no debe ostentar
posicin de garante respecto de la persona que se auto pone en peligro.

AUTORA
1.1. Autor directo.
Conceptos:
a)

Unitario de autor: No establece diferencias entre autores y partcipes. Como aplica la teora de
la equivalencia de las condiciones, entiende que todo aqul que contribuye causalmente a la
realizacin del hecho tpico es autor del mismo, independientemente de la mayor o menor
importancia de su aporte o de si realiz o no la conducta tpica.
b) Restrictivo de autor: A diferencia del anterior, discrimina las diferentes contribuciones
causales y tiene como autor nicamente a aqul que realiza por s mismo la accin tpica. Los
dems son partcipes.
c) Restrictivo y objetivo-formal de autor: Tiene como autor slo a quien realiza la conducta
tpica desde el inicio de la ejecucin del delito hasta su culminacin.
d) Dominio del hecho: Autor es quien adems de realizar la conducta tpica tiene el dominio del
curso o proceso de realizacin de ella. El dominio del hecho corresponde a la finalidad dolosa
del autor y requiere tener en cuenta su plan.
e) Dominio del hecho final-social: El dominio del hecho se concreta en un control sobre un
mbito social. Adquieren importancia la relevancia social de la conducta y la finalidad. A
partir de all se distingue entre autora y participacin.
1.2. Autor mediato.
No realiza directamente la conducta tpica, sino que utiliza a otro como instrumento de su
voluntad. La ejecucin de la conducta es obra del hombre de atrs. El realizador material de la
conducta no es penalmente responsable.
Supuestos de autora mediata.
Cuando el instrumento ejecutor:

Es inimputable.
Acta por error.
Acta por coaccin insuperable.
Acta en causal de justificacin.
Acta sin los especficos elementos subjetivos del tipo.
Acta sin dominio de su voluntad (ausencia de accin).

En el caso de la actuacin por error debe diferenciarse si se trata de error de tipo o de error de
prohibicin y si el error es vencible o invencible, pues en cada caso son distintas las consecuencias:
o

Error de tipo invencible: para el ejecutor material el acto es impune porque acta sin dolo.

o
o
o

Error de tipo vencible: la conducta del hombre de atrs es de autora mediata del delito
doloso y la del ejecutor material autora directa de delito culposo, si la ley admite esa
modalidad.
Error de prohibicin invencible: para el ejecutor material el acto es impune, porque acta sin
culpabilidad.
Error de prohibicin vencible: el ejecutor material actu con culpabilidad, aunque disminuida.
Entonces, ya no existe autora mediata y el hombre de atrs deber responder bien como
determinador, si cre el estado de error evitable, o como cmplice, si solamente se aprovech
de tal estado.

Lmites de la autora mediata.

Delitos de propia mano. Describen una conducta que slo puede cometerse por la realizacin
personal e inmediata del sujeto referido en el tipo penal. Exigen la ejecucin directa y
corporal del acaecer representado en la ley. El auto debe llevarlo a cabo por s mismo, sin
poderse servir de otros como instrumentos de su voluntad. Ejemplos: prevaricato, falso
testimonio, violacin.
Delitos especiales. Tienen una cualificacin de autor (Ej.: el servidor pblico). Aqu debe
diferenciarse:
Si no se tiene la calidad exigida por el tipo no se puede ser autor mediato ni
inmediato.
Si el hombre de atrs rene la calidad exigida por el tipo y utiliza a otro como
instrumento, es autor mediato.
Delitos en los que el instrumento obra en un aparato de poder. No se descarta la autora
mediata cuando el aparato organizado de poder domina la voluntad del subordinado.

Postulacin por otro.

Se considera autor al ejecutor que no rene las exigencias tpicas pero que acta en representacin de
una persona jurdica, de un ente colectivo sin tal caracterstica o de una persona natural en quien s
confluyen esas cualidades. Ejemplo: delito de abuso de confianza en el que el depositario de la cosa es
una persona jurdica. Si el ejecutor realiz la conducta en representacin de aquella, responde
penalmente.
Posicin de garanta.
La omisin del agente lo coloca como autor. Requisitos:

Resultado tpico.
Deber jurdico de impedir su produccin.
Posibilidad de cumplir ese deber.
Incumplimiento del deber.
Que el agente tenga a cargo la proteccin en concreto del bien jurdico tutelado o que se le
haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme
a la Constitucin o a la ley.

2.

Coautora: participacin plural de sujetos activos dentro de la misma categora.

Elementos:

Acuerdo comn.
Actuacin con divisin del trabajo criminal.
Importancia del aporte.

COAUTORA
Participacin plural de personas en la ejecucin de una conducta punible, previo acuerdo comn, obran
de manera mancomunada, aportan una contribucin objetiva, dentro de la divisin de trabajo.
REQUISITOS:
1.

Acuerdo comn: Previo o simultneo, expreso o tcito, con identificacin de propsito que
lleva a que todos los intervinientes tengan dominio del hecho. Si no hay acuerdo se hablara
de una autora accesoria o paralela. Si una persona se incorpora a la empresa criminal cuando
el delito est en ejecucin, se entender, coautor siempre y cuando el punible no se haya
consumado. El organizador se del plan delictivo es coautor siempre y cuando participe en la
ejecucin del hecho, de lo contrario no porque carece del dominio del hecho. Al organizador
ROXIN lo trata como un autor mediato por el dominio de la voluntad del ejecutor de las
rdenes, pero el redactor del mdulo lo considera un determinador.

2.

Aporte objetivo: Dentro de la divisin de trabajo, cada interviniente debe tener dominio del
hecho, tanto as que si desaparece su aporte, la conducta no tiene cumplimiento.

COAUTORIA IMPROPIA
Antes de la ley 599 de 2000: Persona que comprometida en un plan criminal, este culminaba conforme
a su preparacin, aunque el sujeto no interviniera o prestara una colaboracin accesoria, como el
campanero en los asaltos a entidades bancarias.
Despus de la ley 599 de 2000: La figura de la coautora impropia desaparece, pues lo crucial es lo
esencial del aporte de cada interviniente, y en el caso del campanero no sera coautora impropia, sino
propia.

COAUTORIA EN DELITOS TENTADOS Y HECHOS OMISIVOS

Nada impide la configuracin de la coautora en los plantes criminales que no se logran consumar por
circunstancias ajenas a la voluntad de los intervinientes.
En los delitos por omisin, si se dan los elementos de acuerdo comn y aporte objetivo, se configura la
coautora.

COAUTORIA EN TIPOS ESPECIALES

No hay coautora en los delitos de propia mano, ni tampoco en los que requieren sujeto activo
calificado.

PARTICIPACIN
El concepto se desarrolla segn el principio de accesoriedad, cuando se interviene en la conducta de
otro. Se puede hablar de participacin cuando el hecho principal ajeno al menos llega a la tentativa.
1.

Accesoriedad mxima: Exigencia de todos los requisitos para que el hecho principal se
considere delito: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.

2.

Accesoriedad mnima: basta que el hecho principal sea tpico.

3.

Accesoriedad limitada: El hecho principal debe ser una conducta tpica y antijurdica.

PARTICIPES
1.

Determinador: El que determina a otro a realizar la conducta punible, por instigacin,

mandato, precio, promesa remuneratoria, o actuacin del agente provocador.

2.

Cmplice: Contribuye a la realizacin de la conducta punible, o presta ayuda posterior por

concierto previo o concomitante, su aporte no es importante porque carece del dominio del
hecho,

3.

Interviniente: Participa como un verdadero coautor, pero no tiene las caractersticas de sujeto
activo calificado que se requiere en delitos especiales.