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El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas.

Un anlisis desde la filosofa hermenutica

El problema de la subjetividad
en la interpretacin
y argumentacin jurdicas
Un anlisis desde la filosofa hermenutica

Liliana Ortz Bolaos

2016


Editorial Bonaventuriana, 2016
Universidad de San Buenaventura
El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas
Un anlisis desde la filosofa hermenutica
Autora: Liliana Ortz Bolaos (Universidad de San Buenaventura)
Grupo de investigacin:
Educacin y Desarrollo Humano (Facultad de Educacin)
Universidad de San Buenaventura Cali
Colombia
Editorial Bonaventuriana, 2016
Universidad de San Buenaventura
Direccin Editorial Cali
Calle 117 No. 11A-62
PBX: 57 (1) 520 02 99 - 57 (2) 318 22 00 - 488 22 22
e-mail: editorial.bonaventuriana@usb.edu.co
www.editorialbonaventuriana.usb.edu.co
Colombia, Sur Amrica
Los autores son responsables del contenido de la presente obra.
Prohibida la reproduccin total o parcial de este libro por cualquier medio,
sin permiso escrito de la Editorial Bonaventuriana.
ISBN: 978-958-8785-XX-X
Tiraje: 150 ejemplares
Cumplido el depsito legal (Ley 44 de 1993, Decreto 460 de 1995 y Decreto 358 de 2000).
2016

A mi esposo Bernardo, a mi hijo Felipe,


a mis padres, por entender que mi pensamiento
vive en un mundo diferente.

Tabla de contenido
Introduccin .................................................................................................. 9

Presupuestos. Las teoras de la argumentacin


y la necesidad de la hermenutica.............................................................. 11
La interpretacin normativa
y la subjetividad del intrprete................................................................. 16
El intrprete debe conocer el objeto de estudio.
Transformacin del concepto de racionalidad......................................... 18
El intrprete debe entender cmo aplicar teoras.
Diversas formas conceptuales de ver la interpretacin judicial.............. 20

Construccin de razones............................................................................. 27
Uso de la hermenutica y la teora de la razonabilidad........................... 29
La teora analtica del derecho como punto
de referencia para la interpretacin......................................................... 32
Elementos razonables para la interpretacin judicial.
El concepto de razonabilidad para la interpretacin............................... 36
Lo racional y lo razonable en Aulis Aarnio............................................. 49

Liliana Ortz Bolaos

La hermenutica como filosofa para la interpretacin


y argumentacin judiciales ........................................................................ 57
La convergencia de los conceptos racionalidad y razonabilidad............. 62
Puntos conceptuales de encuentro
entre las teoras analtica y hermenutica............................................... 64
Pensar y dar razones................................................................................. 65
Teora de la interpretacin histrica........................................................ 68
La razonabilidad y la teora de la historia................................................ 69
Juicios crticos y racionalidad desde la teora histrica........................... 71
A manera de cierre de la separacin del par
subjetividad-objetividad ......................................................................... 76

La experiencia en la hermenutica ........................................................... 79


Los controles para la bsqueda de validez
de las razones en la justificacin ............................................................. 80
El crculo hermenutico y la precomprensin......................................... 83
A manera de formulacin crtica de la interpretacin............................ 86

Conclusiones................................................................................................. 91

Bibliografa ................................................................................................... 93

Introduccin
En materia jurdica, el soporte de conocimientos que da base a la interpretacin
debe extraerse de una correlacin cognitiva y epistmica entre el intrprete y
la norma jurdica. Esta relacin implica que ninguno de los dos intervinientes
(intrprete y norma) se sostiene por s mismo o cada uno por separado. La idea
de un conocimiento monoltico no puede generar conocimiento en materia
jurdica sin sopesar la realidad y sustentarse en su interpretacin, realidad a
pesar de ser externa impregna el concepto que proviene de los mismos enunciados normativos.
En la interpretacin deberan jugar mltiples puntos de vista para lograr una
exgesis razonable. Esta variedad de visiones se sostiene por la ampliacin del
rango de accin del concepto de derecho y un mayor acercamiento a los procesos
sociales en los que las normas actan. El problema en la interpretacin deviene
de la dificultad de evitar la subjetividad en el intrprete, razn por la cual la
idea apunta a lograr una interpretacin aceptable, razonada y argumentada a
partir de razones no subjetivas y vlidas en un discurso universal.
Este es el problema que se pretende abordar en esta investigacin, para lo cual
se analizar la teora analtica del derecho en cuanto tenga que ver con los
procesos interpretativos y se unir a ella la teora de la hermenutica como
presupuesto necesario para una interpretacin razonable.

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Presupuestos.
Las teoras de la argumentacin
y la necesidad de la hermenutica
La interpretacin normativa concierne a una accin cognitiva que se construye
y reconstruye bien sea a partir de la norma misma o en conjuncin con la realidad social. Esta disyuntiva ha dado origen a varias tendencias (Faralli, 2013),
entre las cuales la contempornea aborda la interpretacin y argumentacin
en el derecho con base en las variaciones sociales como elemento epistmico
para dar soporte a la decisin. A fines de los aos sesenta del siglo XX poca
denominada crisis del modelo iuspositivista en su versin hartiana (Faralli,
2013, p. 11) esta corriente se encamina hacia una progresiva disolucin de
las escuelas y las orientaciones consolidadas (Faralli, 2013, p. 11).
Una condicin caracterstica de la discusin contempornea de la filosofa del
derecho
[] es la notable ampliacin de su mbito temtico: al lado de problemas tradicionales, que van de la teora de la justicia a la ciencia jurdica; de la teora de
la norma a la teora del ordenamiento. El filsofo del derecho, hoy, est cada vez
ms comprometido en el estudio de cuestiones especializadas (Faralli, 2013, p.
12); (Lost, 1993, p. 169-174).

Dichas cuestiones estn ligadas a la filosofa moral, a la poltica, al campo mdico,


al medioambiente y a la sociologa, comoquiera que el intrprete ha decidido
que el significado de la norma se plantee, en primer lugar, sobre la base de las
teoras contemporneas del derecho (Von Whigth, Atienza, Guastini), y en
segundo lugar, cimentado en una influencia decisiva de gran parte de las teoras
naturalistas americanas, como la de Brian Leiter (Leiter, 2012).
Esta nueva visin implica una cercana conceptual y emprica entre las normas
y la realidad. En otras palabras, el legislador ha quedado a un lado y se ha dado

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Liliana Ortz Bolaos

paso a la creatividad del intrprete como productor no subjetivo de significado; es decir, se ha dado prioridad a aspectos informativos (teoras) que hoy
posee el intrprete. Esta preponderancia conduce a varios problemas, uno de
los cuales es una exagerada subjetividad que podra conducir a la arbitrariedad.
Para su solucin, diversas teoras proponen un sostn al intrprete con la justificacin de su decisin judicial, mediante el apoyo en argumentos (las teoras
de la argumentacin).1
Otro problema que guarda relacin con el anterior, es la falta de consolidacin
del concepto de razonabilidad. An no se ha logrado determinar cmo se produce la relacin de significado razonablemente justificada entre el intrprete,
la norma y la realidad. Conceptos como seguir la autoridad, usar la razn,
justificar las decisiones y argumentarlas, son tratados por la filosofa del derecho, disciplina que no debe concentrarse esencialmente en meditar sobre la
norma objeto, sino sobre cmo es posible su interpretacin. Empero, entre la
razn, la justificacin y la argumentacin se tienden puentes epistmicos en los
que es necesario detenerse. Comprender cmo construir conceptos a partir de
razones es el ejercicio para resolver los desacuerdos respecto de la concepcin
de la interpretacin judicial como tarea no subjetiva.
Varias teoras se han dado a la tarea de la interpretacin judicial desde diferentes
puntos de vista, entre las cuales sobresalen dos corrientes enfrentadas: el formalismo jurdico y el antiformalismo (Prieto, 1993). La teora de la interpretacin
oscila entre la interpretacin de la norma como descubrimiento de su sentido
(formalismo jurdico) y su opuesta: la creacin de uno nuevo sobre la base de
los aspectos extrajurdicos (antiformalismo).2
La justificacin de los fallos judiciales no ha estado al margen de estas posiciones,
en una dedicacin de las teoras de la argumentacin jurdica. Nacidas en los
aos cincuenta, tomaron fuerza en una poca en la que se manifiestan
[] numerosas crticas al modelo lgico del razonamiento jurdico, propio del
vetero-positivismo; crticas que ponen de relieve la inadecuacin y la insuficiencia de
la metodologa formalista y subrayan la necesidad de elaborar nuevos instrumentos
de investigacin de la argumentacin: de la argumentacin prctica, en general y
de la jurdica en particular (Faralli, 2013, p. 67).
1. Entre otros autores que han tratado las teoras de la argumentacin se encuentran Perelman, MacCormick, Atienza, Alexy. Para un anlisis de las teoras de la argumentacin ver
Atienza (2006).
2. Aunque para Faralli la distincin tajante entre iusnaturalismo y positivismo hoy es difcil de
sostener.

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

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Entre los autores encuadrados en esta discusin pueden nombrarse a Stephen


Toulmin, Theodor Viehweg y Chaim Perelman, quienes con base en una teora
argumentativa
[] condujeron a la formulacin de propuestas tericas alternativas, como la de la
lgica informal, la de la tpica jurdica, la de la neorretrica [] la hermenutica
jurdica y los estudios de orientacin analtica sobre la estructura y sobre el uso del
lenguaje (Faralli, 2013, p. 67).

Mediante un recuento histrico, Faralli (2013) describe cmo a partir de las


variaciones en las concepciones interpretativas pueden comprenderse los fenmenos complejos de la interpretacin y argumentacin. Explica que
[] desde los aos sesenta y hasta comienzos de los aos setenta, se asiste a la
evolucin y al refinamiento terico de las corrientes antilogicistas de la argumentacin jurdica, pero tambin a la reaccin a estas crticas por parte de enfoques
lgicos, en el sentido de una reflexin interna sobre los presupuestos tericos de la
lgica clsica (p. 67).

Con este recorrido y ubicados conceptualmente en la poca contempornea,


algunos estudios llevados a cabo por [] autores de extraccin geogrfica
y cultural diferente, pero acumulados por una aproximacin en sentido lato
hermenutica y posanaltica, parten del razonamiento jurdico (Faralli, 2013,
p. 68). Puede mencionarse a [] Alexy, Dworkin, Aulis Aarnio, Aleksander
Peczenik en los pases escandinavos; Neil MacCormick en Gran Bretaa; Jerzy
Wroblewski en Polona, y algunos de la escuela italiana (p. 68).
Por ejemplo, la doctrina de argumentacin de Alexy ha sido reconocida como
procedimientalista y relacionada conceptualmente [ ] con un discurso
prctico racional general (p. 68). Esto significa que los procedimientos para
arribar a la decisin judicial deben estar debidamente justificados. Faralli aclara
que con base en esta teora los procesos de justificacin se identifican como
[] actividades dialgicas de las que forma parte sujetos que tienen intereses
diferentes [] (pp. 68, 69). Se concibe el procedimiento como un discurso y
se [] identifica un cdigo de la razn prctica constituido por veintiocho
reglas y seis formas de argumento, a los que quien discurre tiene que adecuarse
necesariamente para justificar su propia argumentacin (p. 69). Alexy (1989)
abord el problema de la eleccin de normas para la decisin jurdica en casos
difciles, asumiendo un papel protagonista a los principios al establecer una
serie de reglas para lograr la eleccin de uno de ellos en caso de colisin. La
teora de la ponderacin exige la sustentacin argumentativa del peso de cada
principio en un caso concreto.

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Liliana Ortz Bolaos

Usar la razn significa que el intrprete debe contar con unos parmetros precisos y diferenciados (Faralli, 2013) que funcionan como vnculos relacionados
con [] todo sistema jurdico, como por ejemplo, [] (la existencia de los
procedimientos legislativos de produccin del Derecho, de los precedentes y de
la dogmtica jurdica que limitan la libertad argumentativa de los operadores
jurdicos) (p. 69). La decisin judicial en estos trminos debe tener un contenido
racional, con verificacin posterior de su correccin de discurso respecto de unas
reglas que corresponden a un discurso prctico racional (Faralli, 2013). En el
recorrido histrico, Faralli encuentra que Aarnio sintetiza [] tres tradiciones
de pensamiento: la neorretrica de Perelman, el segundo Wittgenstein y la obra
de Habermas (p. 72). La teora de Aarnio (1991) sustenta de manera concreta
la teora de la razonabilidad ligada a la aceptabilidad racional. Las teoras de la
argumentacin tambin acuden a un concepto que, sin duda, es problemtico:
los valores. As, Alessander Peczenik parte de una concepcin del derecho como
fenmeno constituido no solo por reglas en sentido estricto, sino tambin por
principios, por fines, valores e ideales contenidos en documentos normativos []
producidos por sujetos diferentes en cuanto a su funcin y tipo de poder (Faralli,
2013, pp. 73, 74). El derecho se convierte en una reconstruccin conceptual en
la cual se combinan diferentes factores. En Peczenik se diferencian dos tipos de
juicios: de validez, y la enunciacin de juicios interpretativos (Faralli, 2013).
De acuerdo con esta teora, los argumentos [] no son lgicamente necesarios,
sino que requieren de un salto lgico; es decir [] la realizacin de operaciones
en parte valorativas que no pueden ser justificadas deductivamente (pp. 74,
75). En MacCormick es necesario usar los criterios de consistencia, coherencia
y argumento consecuencialista que corresponde a criterios de correccin justificativa. Esta teora se concentra en pensar que [] las decisiones adoptadas
mediante el razonamiento jurdico deben ser aptas para hacer sentido en el
sistema jurdico de referencia o en el mundo (Faralli, 2013, p. 77). Estas teoras
pueden ligarse de manera epistmica (conocimiento) con la teora hermenutica. Faralli encuentra una relacin entre la hermenutica jurdica que cuenta
con una tradicin italiana en Emilio Betti, los modelos alemanes de (Gadamer
y Esser) y las teoras contemporneas de MacCormick y Dworkin. Explica que
esta relacin se ha desarrollado en dos ngulos:
[] por un lado, se ha concentrado en la interpretacin judicial y en el anlisis
jurdico de la relacin entre cuestiones de hecho y cuestiones de erecho (Zaccaria); y por otro, ha desarrollado la reflexin sobre el derecho como prctica social
(Viola) (p. 84).

Las teoras de la argumentacin han centrado su preocupacin en la explicacin


procedimental de la parte final de la justificacin (la eleccin de razones y la

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

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decisin por los principios) y el contexto de justificacin (Ilturralde, 2003).


Es decir, se puede analizar la interpretacin judicial desde dos perspectivas:
la formalidad como atencin total al significado que provee la misma norma
jurdica que ella tendra en s misma, y el uso que el intrprete haga de factores
extra-jurdicos propuestos o exigidos por el orden social o por la realidad. El
primer requisito para una interpretacin y argumentacin razonables es analizar
la necesidad de comunicacin que subyace a un discurso o una propuesta de
interpretacin, para salir de la estrecha intencionalidad (o prejuicio) del intrprete o del seguimiento estricto a la norma y arribar a un discurso objetivable.
Empero, el cambio de paradigma del uso del racionalismo cientfico clsico
limita que las expresiones puedan ser comunicables. De otro lado, la falta de
conocimiento y entendimiento del procedimiento de comprensin de textos
es una limitante para el intrprete. Debe presionarse por una ampliacin de la
informacin que posea el intrprete y por el uso de teoras que posibiliten la
bsqueda de ms informacin. El intrprete no puede seguir caminando por
sendas perdidas de la subjetividad. Si bien lgica del lenguaje desempea un
papel iniciador-constructor de la decisin jurdica, se deben adicionar a la interpretacin y argumentacin jurdicas elementos relacionados con la realidad
cambiante.
Frente a este panorama el discurso justificativo de la interpretacin y argumentacin jurdicas debe ir ms all de la discusin iusnaturalismo-positivismo. Esa
tercera va corresponde a la hermenutica jurdica que comparte conceptos y
desde la cual se posibilita una construccin terica metalingstica es decir,
por encima del lenguaje objeto (Bunge, 2013) que genere teoras para la
interpretacin y argumentacin jurdicas (de eso debe encargarse la filosofa
del derecho). La filosofa hermenutica especialmente en Gadamer (2002)
escribe las condiciones que hacen posible cualquier modo de comprensin. No
precepta mtodo alguno y por lo tanto es necesario usarla de acuerdo con su
identidad epistmica. En esta medida, la filosofa hermenutica puede devenir en
aliada de la teora analtica: los enunciados normativos (teora lingstica) deben
ser interpretados por la filosofa hermenutica, cuya fortaleza radica en haber
acercado el comprender e interpretar de los textos a la historia y a la realidad.
En este sentido, la significacin es el punto de apoyo para la interpretacin; es
decir, no solo la bsqueda de significado, sino tambin la creacin de significado.
Sobre esta base Malem (2008) estudia la teora del error judicial, que analiza
las razones por las cuales el juez puede caer en error al momento de decidir.
Expone el autor: Para que exista un error en la interpretacin es necesario que
la interpretacin del texto jurdico propuesta por el juez no pueda ser reconocida
por ningn criterio interpretativo aplicable razonablemente (p. 118). Capeletti

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Liliana Ortz Bolaos

(1984) haba anunciado la implicacin de las dificultades para establecer la


diferencia entre interpretacin y creacin del derecho:
Allorch si afferma, como abbiamo fatto, che non ce netto contrasto fra interpretazione e creazione del diritto, si rende pero necesario fare una precisazione, a
scanso, como dicevo sopra, di seri equivoci. Il reconoscimento, infatti, che un certo
grado di creativita (tilde a), _ o, che e lo stesso, di un elemento di discrezionalit
(tilde a) e quindi di scelta- e (tilde) intrnseco in ongni atto d interpretazione, non
dev essere confuso con un affermazione di totale liberta dell interprete (pgina?).

Esto significa que podemos abordar el asunto de las contingencias y conjeturas


presentes en la interpretacin, sobre las cuales el juez en numerosas ocasiones no
tiene lmites para lograr una interpretacin razonable. Caldani (2000), adopta un
concepto de conjetura en el siguiente sentido: [] la conjetura de la creencia
de que no hay una norma real que solucione el caso (p. 18). La causa: puede
ser que la norma [] no ha sido hecha, o si se hizo fue con base en un sentido
conjetural ms intenso, toda vez que se supone que la norma existente no ha de
ser aplicada (p. 18). Afirma el jurista argentino que es necesario educar para
la decisin jurdica y cree imprescindible [] el desarrollo de una semiologa
del funcionamiento normativo entendida como el arte y la ciencia metodizadas
del diagnstico respectivo y como parte de un enfoque de semiologa jurdica
general (p. 20). En este modelo, se sugiere que las cuestiones que deben abordarse son [] reconocimiento, interpretacin, determinacin elaboracin,
aplicacin, argumentacin y sntesis (p. 21).

La interpretacin normativa
y la subjetividad del intrprete
Con el advenimiento de la crisis del positivismo jurdico (Faralli, 2013), el
intrprete judicial se vio enfrentado a la necesidad de aplicacin de reglas y
principios. Este acercamiento a las condiciones de la realidad genera un cambio
de paradigma que soporta la justificacin argumentativa en cuanto los principios
son normas que implican cambios significativos de contenido provenientes
de la interaccin del mundo social. Este nuevo entendimiento se lleva a cabo
mediante la aplicacin de los principios como parmetros interpretativos en
la decisin judicial (Dworkin, 2009), significados que no se encuentran en los
enunciados normativos lingsticos como opciones dadas o establecidas (como
lo sealara el formalismo). El intrprete debe, entonces, crear un significado
que se ubicara como contenido de uno o varios principios, construccin que
podra generar problemas de subjetividad dado que el intrprete no tendra un

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

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lmite conceptual al que acudir para sustentar una argumentacin racional o


razonable.
Los principios difieren de las reglas: as lo han afirmado en los ltimos aos,
tras la incursin de las teoras de la argumentacin (Alexy, 1989). Las reglas
se aplican de forma disyuntiva y no presentan mayor problema de aplicacin;
en cambio los principios tienen relacin directa con problemas de la realidad
social, poltica, cultural y econmica que en algn momento se entronca con
la norma positiva (Guastini, 1999). Empero, si bien la teora ha concretado su
esfuerzo en el concepto de principios, estos siguen padeciendo dificultades en
la interpretacin y aplicacin judicial (Ilturralde, 2003), an en el caso de los
altos tribunales.
La dogmtica jurdica no ha logrado resolver de manera satisfactoria estos
problemas prcticos, los cuales se han convertido en problemas de coherencia
entre la realidad y la norma jurdica debido principalmente a fallas estructurales
normativas que por su mismo origen lingstico (problemas del lenguaje, vaguedad, ambigedad) producen en el intrprete una confrontacin conceptual
y una consecuente distorsin del sentido normativo. Pero adems, se exige del
intrprete objetividad para que pueda justificar su decisin, de tal forma que
no quede condicionada por la arbitrariedad.3
Desde este ngulo se torna viable encontrar una relacin entre el concepto de
justificacin proveniente de la filosofa de la ciencia (Garca, Eraa, y King,
2013) que ensea reglas para proveer razones en aras de defender una posicin y la argumentacin judicial. Si bien se ha avanzado en una justificacin
procedimental con base en las teoras argumentativas de MacCormick y Alexy
(MacCormick, 2011), el intrprete se ve obligado a suplir las fallas del lenguaje
(ambigedad y vaguedad) y aquellas de apreciacin de la realidad agregando
contenido a la norma (complementndola) o proponiendo para ella un nuevo
sentido, en cuanto esta ya no puede ser interpretada a manera de la antigua
aplicacin del silogismo jurdico.
La primera condicin para defender un punto de vista en una decisin judicial
o cualquier decisin, es presentar argumentos cargados de razones, para cuya
construccin es necesario que el intrprete cumpla las siguientes formalidades:
1. conocer el objeto de estudio; 2. entender cmo aplicar teoras (que corresponden a un metalenguaje bien construido con el que se explican conceptos,
normas o en trminos generales, cualquier otro concepto); 3. establecer una
correcta ubicacin contextual (histrica); y 4. usar la teora sobre comprensin
3. Sobre el problema de la arbitrariedad del intrprete el debate Hart-Dworkin.

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Liliana Ortz Bolaos

de textos. Se demostrar en esta investigacin que si se siguen estas condiciones,


el intrprete podr reducir su nivel de subjetividad. En adelante se estudiarn
en profundidad cada uno de estos aspectos, con el fin de concretizar la teora
de la razonabilidad.

El intrprete debe conocer el objeto de estudio.


Transformacin del concepto de racionalidad
Empezaremos este apartado haciendo una breve descripcin de las condiciones
conceptuales que a lo largo del tiempo han adoptado las diversas teoras de la
interpretacin judicial. Autores como Larenz (1994) han mencionado que no
se puede seguir hablando de espritu de la ley luego de las consideraciones que
en su da hara Esser en la teora sobre los principios. Esto significa un cambio
de paradigma en la obediencia al significado dado o establecido de forma
inamovible por la norma jurdica. En el discurso interpretativo, la racionalidad
desempea el papel de centro impulsor de la interpretacin. Al hacer un ligero
repaso a la evolucin del concepto de racionalidad podemos seguir a Prieto
(1993), quien constata que [] para el filsofo del siglo XVIII el derecho
racional solo lo es plenamente cuando se realiza en la voluntad del soberano
que sera el nico intrprete del derecho natural: el legislador (p. 24).
Prieto, en un breve relato histrico, explica la transformacin de la intensin
del intrprete en la interpretacin normativa. Segn este autor, el filsofo del
siglo XVIII segua las teoras de la razn (de la razn de las ciencias) y por tanto
necesitaba adherirse al significado normativo que se ligase a la seguridad de una
autoridad, a saber: el legislador, nico intrprete del derecho natural:
[] seguramente es en estas primeras dcadas de la pasada centuria y bajo la
euforia codificadora cuando la concepcin del sistema jurdico se ha visto ms sometida a los dominios de la razn y de la lgica; creacin y aplicacin del derecho
aparecen entonces como perfectas operaciones racionales [] el juez ha dejado de
ser un rgano poltico para convertirse en un lgico que [] realiza el silogismo
perfecto (Prieto, 1993, p. 24).

La escuela de la exgesis francesa exiga que la ley se considere como la []


fuente primaria o casi exclusiva de regulacin jurdica y, por tanto, como instrumento de racionalizacin de las relaciones sociales [] (Prieto, 1993, p. 27). El
intrprete deba tener el cuidado de respetar el contenido de la ley como []
expresin de la voluntad del Estado, a veces caprichosa o injusta (Prieto, 1993,
p. 27). En contraposicin algunas teoras que acogan las doctrinas historicistas,
ms abiertas a la realidad, considerarn que la interpretacin debe obedecer
a la [] tradicin, de la cultura, y en definitiva, de las fuerzas ocultas que

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

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impulsan la evolucin social, relegando a un muy segundo plano la funcin del


legislador y, en general del Estado (Prieto, 1993, p. 27).
De la teora del formalismo pueden derivarse algunas caractersticas del derecho
como el dogma de la plenitud del derecho, (como derecho que tiene autoridad
en el Estado). El juez tendra la tarea de verificar mediante una [] operacin
tcnica de acuerdo con un modelo silogstico, en la que se hallan ausentes
elementos ideolgicos o polticos (Prieto, 1993, p. 28). En el siglo XIX an
se seguir pensando en un concepto de interpretacin que valida la autoridad
del legislador: [] interpretar es simplemente descubrir el significado de una
norma (Prieto, 1993, p. 29). Para ello, se usaban parmetros racionales, como
los mtodos de interpretacin (literal, histrico, teleolgico, sistemtico). Para
Prieto por ejemplo, la jurisprudencia de conceptos (siglo XIX) [] condujo
a resultados no muy diferentes de los sostenidos por el formalismo de la codificacin, en cuanto solamente sustituyeron la ley [] por los conceptos e
instituciones (Prieto, 1993, p. 29). Es decir, que en esa poca segua siendo
racional y legalista porque la jurisprudencia de conceptos pretenda usar una
genealoga de los conceptos que consistir en [] seguir en sentido ascendente
y descendente el origen de cada nocin o instituto jurdico, pero no a travs de
un proceso histrico, sino lgico (Prieto, 1993, p. 29). La concepcin racional
de la interpretacin judicial comenz a agrietarse a finales del siglo XIX cuando
nacieron corrientes como el sociologismo, el realismo, antiformalismo,el derecho
libre (Prieto, 1993) ligadas a algunas teoras filosficas y sicolgicas.
La escuela antiformalista puede situarse en obras de [] Ihering posteriores
a 1861[] en las que aparecen las [] cartas sobre la jurisprudencia actual,
ms tarde recogidas en la jurisprudencia en broma y en serio [] (Prieto,
1993, p. 34). Aqu tambin se puede situar la jurisprudencia de intereses de
Heck, [] que trat de situarse a medio camino entre el positivismo legalista
y el derecho libre (p. 34). Estas expresiones y el realismo americano enmarcan
la historia del antiformalismo. Un punto comn en el antiformalismo (aunque
exista variedad de corrientes) lo encuentra Prieto en el sentido de que estas
teoras se caracterizan por una crtica [] a los dogmas del positivismo precedente y, en concreto, de los relativos a la plenitud del ordenamiento y a la
interpretacin lgica de las normas y construccin sistemtica de los conceptos
(p. 34). El antiformalismo se identifica, por usar [] valores, necesidades e
intereses sociales, en definitiva, a elementos extrasistemticos que penetran as
en el mbito antes hermtico de la normatividad (p. 34).
A partir de estas teoras queda por preguntar cmo sustenta o justifica el
intrprete una decisin [] si puede llegar el caso de violar la ley? De qu
fuentes extrae el juez la inspiracin para sus decisiones? (p. 37). Las respuestas

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Liliana Ortz Bolaos

pueden encontrarse en conceptos como [] la conciencia jurdica colectiva,


la naturaleza de las cosas, la equidad, el recto derecho, la justicia, el consenso
etc., (p. 38), cuestiones que para Sanchs se quedan simplemente en conservar de forma permanente una [] imagen tcnica y cientfica de un juez que
sigue tan vinculado como antes, no obstante haber dejado de ser esclavo de la
ley, y por el que adems se siente una debilidad difcil de comprender (p. 38).
El autor denuncia que an seguimos ante un juez irresponsable4 (pp. 29-38).
De esta descripcin de la historia de la interpretacin judicial se deduce que
la vinculacin del intrprete a un sistema normativo se cierra cuando las condiciones polticas o sociales comienzan a forman parte de las exigencias del
grupo social. Parece que la idea de recurrir a las consideraciones hermenuticas
supone la conjuncin de los elementos jurdicos y extrajurdicos para conseguir
la razonabilidad de una interpretacin dentro del contexto social e histrico.
Prieto encuentra que el problema de la objetividad de la interpretacin tiene
directa relacin con los problemas de justificacin (Prieto, 199).

El intrprete debe entender cmo aplicar


teoras. Diversas formas conceptuales
de ver la interpretacin judicial
Las teoras de la interpretacin tienen directa relacin con la ubicacin cognitiva del sujeto que interpreta. Segn Comanducci (2011), las teoras de la
interpretacin pueden dividirse en:
1. Una concepcin subjetiva, segn la cual [] la interpretacin se reduce a
la atribucin de sentido a objetos, fenmenos y procesos por parte del sujeto
que los conoce [], conocimiento al que llega [] segn sus propias
categoras conceptuales, sus propios instrumentos de investigacin, y sus
propias hiptesis (p. 134). Algunas corrientes radicales de la epistemologa
contempornea (constructivistas)
[] niegan rotundamente que sea admisible hablar de objetos, fenmenos y procesos
como si fueran cosas distintas e independientes del sujeto que los conoce: [] la
existencia de la llamada realidad es una hiptesis metafsica indemostrable y,
desde luego, perjudicial desde el punto de vista cientfico [] (p. 134).
4. Tambin en Estados Unidos conocieron una reaccin antiformalista desde finales del siglo
XIX merced a la obra del juez Holmes, continuada ms tarde por la jurisprudencia sociolgica de Pound y Cardozo, y que alcanzara las ms radicales expresiones de judicialismo en
algunos representantes del llamado realismo jurdico americano.

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

21

La interpretacin cobra valor porque cada objeto se puede conocer por [] la


interpretacin que de este hace alguien y nada ms que eso (p. 134).
2. Una interpretacin semntica que se desprende de lo anterior y designa
[] la atribucin de significado a entidades lingsticas de forma verbal
o escrita (p. 135). Desde esta visin un objeto (que quiere interpretarse,
por ejemplo), es un texto que se construye por [] signos grficos, confeccionado por un sujeto (emisor) para transmitir informaciones, directivas,
valoraciones, etc., a otro sujeto (receptor) (p. 135).
3. Un concepto de interpretacin ms restringido, que corresponde a []
asignacin de significado a entidades lingsticas verbales o escritas (p.
135), con una caracterstica especial: esta asignacin de significado se logra
porque existen dudas sobre su asignacin.
A partir de esta clasificacin pueden determinarse dos tesis sobre lo que hacen los intrpretes cuando deciden un caso: 1. la tesis neoescptica: [] la
interpretacin es una actividad volitiva, en la que el intrprete elige, siempre
y necesariamente, el significado que se le atribuye al documento: el intrprete
crea el significado, no lo descubre (p. 142); 2. la tesis neoformalista:
[] hay documentos normativos cuyo sentido es manifiesto y que, por consiguiente,
no han de ser interpretados; hay supuestos claros en los que al caso concreto se
aplican las consecuencias jurdicas previstas por la norma en cuestin, sin que esta
ltima tenga que ser interpretada (p. 142).

Este papel del intrprete tambin puede verse, segn Guastini (1999), desde
dos puntos de vista adicionales: 1. la actividad que determina el significado de
vocablos particulares, sintagmas o enunciados completos es la interpretacinactividad; y 2. el producto de esta actividad es la interpretacin-producto.
Mediante la interpretacin se pretende dar significado a expresiones lingsticas.
Para que se pueda usar el significado debe crearse un enunciado (enunciado
interpretativo) o una [] pluralidad de enunciados (un discurso interpretativo) (Guastini, 1999, p. 203).
Por otra parte, este autor llama la atencin sobre la interpretacin-conocimiento,
que consiste [] en conocer es decir, determinar y describir o en conjeturar
el significado o los significados de una expresin determinada. La interpretacinconocimiento posee analoga con la definicin lexicogrfica (p. 203). Guastini
relaciona esta interpretacin con la teora kelseniana en el siguiente sentido:
Un jurista terico, completamente desinteresado, podra segn Kelsen limitarse
a: 1. describir de qu modos (ms de uno) puede ser entendida una determinada
expresin usada por el legislador; 2. conjeturar de qu forma ha sido entendida

22

Liliana Ortz Bolaos

por el propio legislador esa expresin; 3. describir cmo ha sido interpretada efectivamente esa expresin por los jueces y juristas; 4. conjeturar de qu forma ser
entendida esa expresin por jueces y juristas (p. 203).

Finalmente, Guastini describe otra forma de interpretacin, a saber, [] la


interpretacin-decisin, que consiste en proponer o en decidir atribuir a una
determinada expresin un determinado significado con preferencia sobre otros
(p. 203). La interpretacin-decisin [] es una estipulacin. Los intrpretes
no podran limitarse a describir los posibles significados de una determinada
expresin legislativa: deben escoger uno de ellos de forma preferente sobre los
otros (pp. 203, 204). Es decir, deben hacer un esfuerzo selectivo, racional. Adems, en la teora de la decisin judicial de Guastini se entiende que el intrprete
debe hacer uso del lenguaje en las acciones humanas en la realidad: [] si
la expresin en cuestin es unvoca (tiene un nico significado determinado),
tampoco pueden contentarse con describirlo; deben usarlo para calificar el
supuesto de hecho que les es presentado (p. 204).
La conclusin para Guastini apunta a que [] la interpretacin judicial no es
nunca una interpretacin-conocimiento: es siempre interpretacin-decisin
(p. 204). Con base en esta teora, que corresponde a una unin entre la teora
analtica del significado y la teora realista, la interpretacin debe cumplir un
requisito: crear enunciados interpretativos. Esto significa que el intrprete debe
crear significados, incluso externos a lo previsto en la norma si fuere necesario.
Estos se califican en funcin de si describen un significado (se puede decir de
ellos que son falsos o verdaderos) o si se trata de [] propuestas o decisiones
interpretativas (pp. 204, 205); vale decir, no pueden ser falsas ni verdaderas.
En estas circunstancias, la interpretacin consiste en [] crear un significado
nuevo (p. 206), para lo cual el intrprete debe contar con parmetros tanto de
racionalidad como de razonabilidad, cuestin sobre la que no ahonda Guastini.
En esta medida no es suficiente contar con la teora analtica, a pesar de que
abre el camino a la interpretacin abierta y la argumentacin razonable.
La tcnica de interpretacin ms comn entre los juristas es la interpretacin
literal definida por Guastini de la siguiente manera: La interpretacin literal
o declarativa es aquella que atribuye a una disposicin su significado literal;
es decir, el ms inmediato: el significado prima facie; [] y de las conexiones
sintcticas (p. 212).
El autor critica esta definicin por [] falta de rigor; por el simple hecho de
que no es posible establecer con claridad cul es el significado literal de las
palabras [], pero tampoco sera posible [] trazar una lnea precisa de
demarcacin entre la interpretacin literal y otros tipos de interpretacin (p.
212). Ms an, puede considerarse que el significado literal es variable; []

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

23

dependiente de la competencia lingstica y de la intuicin lingstica de cada


uno y como tal es algo ampliamente subjetivo (p. 212). Tanto Guastini como
Prieto (1993) coinciden en que a partir de la interpretacin no se ha logrado
descartar la subjetividad como obstculo epistmico para el conocimiento del
derecho, su interpretacin y argumentacin. Se explica la imposibilidad de
encontrar un significado preciso o concreto debido a la propia identidad del
lenguaje. Ms an, cabe afirmar que [] toda expresin (trmino sintagma) de
uso comn tiene un significado vago (Guastini, 1999, p. 213). Las expresiones
lingsticas segn esta teora, pueden usarse de formas dismiles y las propias
reglas gramaticales son, en ocasiones, elsticas. En suma, las palabras con las que
estn hechas las normas pueden tener siempre un significado controvertido5
(Guastini, 1999). La interpretacin literal tiene su antagnica: la interpretacin correctora en general, que se opone a la literal y se presenta como []
desviacin del significado propio de las palabras porque no existe respecto de
ese significado propio de las palabras, por lo que debe buscarse una nocin de
interpretacin correctora ms aceptable aunque menos precisa (p. 217).
Una interpretacin es correctora si no atribuye un significado literal (ms inmediato), sino un significado distinto (p. 217).6 Contenido de esta interpretacin
se encuentra el [] argumento ad absurdum que apela a la (supuesta) razonabilidad del legislador, de forma que se excluye que pueda haber formulado
normas absurdas o que conduzcan a resultados absurdos en sede de aplicacin
(p. 218) Para Guastini [] la percepcin de qu es absurdo y de qu es, en
cambio, razonable, es algo absolutamente subjetivo y, por lo tanto, siempre
controvertible (p. 218). Se deduce que la teora analtica absorbe el concepto
5. El significado comn de estas expresiones es aquel que registran los diccionarios de la lengua, que, por otra parte, casi siempre mencionan varios significados alternativos para una
misma expresin. Expresiones del lenguaje ordinario que, sin embargo, se tecnifican en el
discurso jurdico y adquieren un significado distinto del comn: a. en virtud de una definicin legislativa (a veces); b. en virtud de la elaboracin dogmtica de los juristas (ms a
menudo). El significado comn de estas expresiones no puede obtenerse de los diccionarios
de la lengua sino de los textos normativos o del uso de los juristas (Guastini, 1999).
Por otra parte, el uso de los juristas es raramente unvoco: distintas doctrinas sostienen
usos distintos (y por ello distintos significados o matices de significado) de los trminos
implicados. El argumento del lenguaje comn tiende a excluir que pueda atribuirse a una
determinada disposicin un significado distinto (ms amplio ms estricto, poco importa) del
literal.
6. En Guastini, la interpretacin correctora puede ser: argumento lgico, psicolgico o teleolgico que apela a la voluntad de la intencin, a los objetivos del legislador; en suma, a la ratio legis. Esta tambin se aplica en la interpretacin declarativa, pero aqu [] se entiende
que el argumento debe ser integrado con la presuncin de que el texto normativo es siempre
y necesariamente el espejo fiel de la voluntad del legislador; la apelacin a la intencin del
legislador es solo un argumento accesorio y no estrictamente necesario (Guastini, 1999, p.
217).

24

Liliana Ortz Bolaos

de razonabilidad dentro del concepto de subjetividad, con lo cual niega la posibilidad de control razonable para las decisiones.
Dentro de este tipo de interpretacin tambin se encuentra el argumento
naturalista, que apela, precisamente, a la naturaleza de las cosas, es decir,
concretamente al cambio de las circunstancias de hecho (sociales, etc.), para
desacreditar el significado literal de un documento normativo como no adecuado
a la realidad (p. 218). Sin embargo, este argumento an pervive en los lmites
del iusnaturalismo y no ha variado su concepto hacia la interpretacin histrica
que no trata de una simple descripcin de hechos. Por su parte, la interpretacin
extensiva supone la posibilidad de extender [] el significado prima facie de
una disposicin, de forma que se incluyen a su campo de aplicacin supuestos
de hecho que, segn la interpretacin literal, no quedaran incluidos (p. 219).
Como primera conclusin se puede anunciar que el significado de las normas
no tiene sustento en una nica teora. Algunas describen cmo piensa el intrprete y qu debe hacer frente a una norma jurdica que necesite aplicar y
cuyo significado deba ampliar o extender, y otras se enfrentan a la necesidad
de plantear la interpretacin ms all de la literalidad de la norma. Frente a
esta dicotoma an palpable en la teora analtica es factible no apartar del
todo esta teora (analtica) en cuento es posible deducir que el intrprete puede
acercarse al enunciado normativo de forma cognitiva, en razn a que una
forma de interpretar es verificar (empricamente) el significado objetivo de los
textos normativos o la intencin subjetiva de los autores. Esta es la base de la
teora cognitiva.
El intrprete formula enunciados del tipo el texto T significa S (Guastini,
1999), el cual por su forma necesita verificacin (verdad o falsedad). Esto
implica que la labor del intrprete debe centrarse inicialmente en descubrir
el significado objetivo de las palabras de acuerdo con una voluntad subjetiva
dada en la norma. Tradicionalmente, esta forma de ver la interpretacin se ha
entendido bajo la opinin de que si se sigue esta doctrina todo sistema jurdico es
necesariamente completo (sin lagunas) y coherente (sin antinomias) (Ilturralde,
2003), por consiguiente no habra espacio para la discrecionalidad judicial: los
jueces no crearan nada nuevo; solo se encargaran de asignar el significado ya
dado por el mismo enunciado lingstico.
Desde esta reflexin se deduce que el papel del intrprete es creer en un ordenamiento jurdico cerrado, terminado plenamente, del cual es posible derivar
la respuesta a cada problema jurdico. Sin embargo, esta etapa inicial no puede
ser descartada porque se trata del comienzo de la interpretacin que tiene en
cuenta la norma jurdica en su primer contenido que luego se ir modificando.

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

25

Esta etapa debe complementarse con el uso del lenguaje en el mundo social,
en el entendimiento de las acciones intersubjetivas.
La teora escptica concibe la interpretacin como una actividad no de conocimiento, sino axiolgica y de decisin que se funda en que no existe algo as
como el significado propio de las palabras, ya que toda palabra tiene el significado
que le ha incorporado el emitente o el que la usa en un contexto determinado.
En funcin del significado incorporado, las diversas valoraciones dependen de
las distintas posturas valorativas de los intrpretes. Desde este punto de vista,
se entiende que las normas jurdicas no preexisten a la interpretacin sino que
son su resultado y que los sistemas jurdicos no son ni completos ni coherentes.
Frente a una laguna o antinomia los jueces crean nuevo derecho (corriente
sostenida por el realismo jurdico escandinavo e italiano) (Faralli, 2013). Se
funda en que el intrprete debe seguir los modelos de racionalidad presentes
en el grupo social mediante el uso, por ejemplo, de la moral social o crtica
(De Ass, 2001). Esta opcin terica tampoco puede desecharse, pues una vez
determinadas las opciones de significado el intrprete debe justificarlas; es decir, sostener argumentos suficientes sobre la decisin, con lo cual ira ms all
de la interpretacin literal. En este sentido, el intrprete est obligado a dar
razones sobre la interpretacin y debe justificar las premisas. Por medio de la
construccin de razones es posible determinar qu parmetros de racionalidad
o razonabilidad deben sostenerse, postulado sostenido por la teora del inferencialismo semntico de Brandom (2002).
Como recurso epistmico para el acceso al significado normativo a partir de la
teora analtica, Mendonca (2000) unifica los conceptos que sobre las normas
ha establecido la doctrina analtica y expone la posibilidad de una identificacin al diferenciar tres aspectos distintos y conexos del fenmeno normativo:
el acto normativo, la formulacin normativa y la norma. As, el acto normativo es un acto lingstico ejecutado por un sujeto determinado en un lugar
y tiempo dados, destinado producir una prescripcin (norma expedida por el
legislador). La formulacin resultante del acto normativo conocida como formulacin normativa, [] es una cadena de expresiones del lenguaje natural,
gramaticalmente correcta y completa. Finalmente, la norma es el significado
de la formulacin normativa expresado con motivo de la ejecucin del acto
normativo (Mendonca, 2000, p. 62).
Por su parte, Wrbleski (2003) diferencia entre normas y enunciados valorativos. Los ltimos se expresan [] en el nivel pragmtico, en la oposicin de
expresiones lingsticas con funciones dominantes emotiva y estimulativa, y en
el nivel semntico en la proposicin de expresiones con significado emotivo y

26

Liliana Ortz Bolaos

normativo (p. 22). Es decir, para ejecutar la tarea interpretativa con base en
esta teora, debe decirse que [] no existe una existencia objetiva especfica
de valores; solo hay actos de valoracin (pp. 22, 23). El punto central radica en
demostrar la existencia de los valores: En este sentido, los valores son creacin
del hombre en cuanto hacedor de cultura (p. 23). Si se piensa as, es posible que
la decisin ltima (el fallo judicial) en el que se debe analizar un caso concreto,
debe fijar sus consecuencias jurdicas directamente relacionadas a varias decisiones previas que pueden considerarse tericamente como justificacin (p. 27).

27

Construccin de razones
En los casos difciles debe pasarse del conocimiento de los enunciados normativos
como formas lingsticas coherentes y gramaticalmente correctas, a la construccin de razones. De esta forma se elabora la justificacin jurdica con elementos
extrajurdicos que se pueden descifrar de las formas de vida (Mendonca, 2000)
y el uso de enunciados interpretativos y formulaciones normativas. Este cambio
exige, adems, que la justificacin cumpla con el requisito de control racional.
En este sentido, el significado normativo puede verse influenciado por los usos
del lenguaje y las acciones de los humanos en la sociedad, en las que se usa el
lenguaje y se decide sobre l; es decir el lenguaje tendra la tarea de comportarse
como elemento epistmico en la funcin interpretativa.
Es a partir de la referencia a la realidad desde la que se construyen las razones
significativas que se concretan en la estructuracin de enunciados interpretativos, los cuales a su vez, presentan ms razones para formar conceptos que
articulen el enunciado normativo con la realidad. El conocimiento y la comprensin se instalan en la mente del intrprete y convergen en darle sentido
al texto. Una de las reglas que puede seguir el intrprete es intentar predecir
el futuro con base en la interpretacin del pasado y establecer un sistema de
valores en la sociedad que se fusione con el derecho. En este sentido, la interpretacin lleva una carga axiolgica (Blasco, 2001) que puede derivar de
la subjetividad del intrprete si no se siguen reglas de control. Para Brandom
(2002), es necesario que el sentido de una proposicin se ubique en el uso
de esta en las acciones humanas, especialmente en la interpretacin. Exige,
adems, que quien defiende una proposicin debe asumir un compromiso o
ser responsable de lo que afirma.
Para descifrar el sentido de una proposicin con base en esta teora es necesario
acudir a los conceptos, para lo cual pone nfasis en la funcin determinante
del razonamiento. Desde esta perspectiva, las razones deben hacerse explcitas.

28

Liliana Ortz Bolaos

El proceso de explicitacin ha de ser el proceso de aplicacin de conceptos:


conceptualizar alguna cuestin determinada (Brandom, 2002, p. 10).
Nos encontramos ante una nueva forma de conocimiento fundamentado en
el siguiente dilema terico: tomar la realidad como correspondencia o como
referencia. Si se opta por lo segundo cabra afirmar que es posible la creacin
judicial del derecho. Empero, la solucin viene de la teora sobre la filosofa de
la mente de Putnam (1998), que ha negado la verdad de la realidad como correspondencia y optado por el concepto de referencia significativa. Por lo tanto,
el camino que queda es tomar la realidad como significacin y como referencia; es decir, como creacin de significados y conceptos. Este cambio requiere
pensar no solo en el momento psicolgico por el que pasa el juez al momento
de la decisin, sino tambin en procesos de justificacin cognitiva respecto a
la interpretacin normativa y la interpretacin y comprensin de la realidad.
De acuerdo con la teora antiformalista del derecho, el intrprete protagoniza
escenas en las que se convierte en un activista judicial y crea derecho; vale decir,
ampla las normas en su contenido. Por el contrario, segn la teora formalista
el intrprete debe atenerse al estricto contenido de los enunciados lingsticos
normativos (Prieto, 1993), opcin que funciona en los casos fciles (Dworkin,
2009). Pero si de pensar en el intrprete judicial como creador del Derecho
se trata, es posible que se produzcan sentencias aditivas (Daz, 1997) del
ordenamiento jurdico, como en el caso de la interpretacin constitucional en
una interpretacin ligada al antiformalismo. En este tipo de interpretacin, el
intrprete se ubica frente a la norma de tal manera que crea conceptos que
demarcan lmites de interpretacin o hace relaciones conceptuales fundamentndose en aspectos situados fuera del sistema normativo. De esta forma
se generan opciones de significado con la pretensin de acercar la norma a los
acontecimientos de la realidad.
Detrs de estos problemas se encuentran varias corrientes que corresponden
a la teora del derecho. Por ejemplo, la teora analtica de la interpretacin
judicial propende por la resolucin de las lagunas normativas o contradicciones lingsticas (antinomias) (Atienza, 2006), casos en los que el intrprete se
percata de que el lenguaje es complejo y podra requerir significacin adicional
a la semntica o sintctica e ir a la pragmtica. Sin embargo, es claro que la
interpretacin judicial de hoy no solo se atiene a la resolucin de los problemas del lenguaje dado nicamente por la norma, sino que tambin intenta
trabajar con los principios como normas abiertas que se usan para decidir casos
relacionados con conflictos entre derechos fundamentales o en la construccin
de concepto de estos.

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

29

Uso de la hermenutica
y la teora de la razonabilidad
Ms all del lenguaje en el que la norma (enunciado normativo) toma cuerpo, se
encuentra la teora de la razonabilidad que contiene una tarea ms amplia que
la racionalidad en la bsqueda de significados para las normas. Es difcil articular la complejidad de la realidad y sus desordenados problemas con las normas
jurdicas. En este sentido, Montemayor (2014) expone la dificultad terica que
entraa proponer una concepcin del concepto de razonabilidad. Expresa que
debe existir un cambio en la teora filosfica general y en la teora del derecho
de tal forma que se impongan la accin comunicativa y las condiciones sociales:
A proper understanding of the reloading project in the terms of reasonableness
leads to the conclusion that indeed, legal philosophy is central to articulate the most
basic interests and claims to knowledge of human societies, currently an historically
requiring the interaction between many areas of philosophy and specific areas of
legal theory an jurisprudence (p. 50).

En trminos del problema para soportar una teora de la razonabilidad expresa:


Although this construal of the reloading Project in terms of reasonableness in more
promising, it is also problematic, because of the very substantial theorical challenges
that it confronts, particulary concerning the integration of alternative points of
views with the scientific view of the world (p. 50).

Por ello, el juez debe asumir que ya no es solamente un aplicador de la norm, sino
pensador, intrprete y creador (Nino, 1999). Para lograrlo, las teoras hermenuticas por ejemplo exigen ciertas condiciones: la hermenutica alemana,
principalmente de Heidegger y Gadamer, buscan que el sujeto tenga capacidad
de entender el mundo dentro de un mundo del lenguaje (Moreno, 1998). De
manera concreta, Gadamer expone la necesidad de articular un dilogo entre el
autor del texto y su lector a fin de que este se convierta en intrprete (Gadamer,
2002). Para pasar de lector a intrprete aquel debe interpretar su pasado a travs de la tradicin, para que con base en sus prejuicios construidos a partir de
tradiciones, empiece a recorrer el camino de la comprensin.
La comprensin se encuentra precedida por la precomprensin (que corresponde
al prejuicio) y sobre este se articula un dilogo de pregunta y respuesta entre el
texto y el intrprete. En esta participacin se nota el alejamiento de la subjetividad en cuanto se ha puesto cuidado en el otro y en los mensajes comunicativos
que emite, a lo que se aade la condicin histrica que traen ya los intrpretes.
La hermenutica propuesta por Gadamer determina que la interpretacin en
un ir y venir de preguntas conduce a horizontes de pensamiento. Significa que

30

Liliana Ortz Bolaos

si se limita la interpretacin subjetiva del intrprete, esta ya no se hace para s


mismo, sino para los otros, para los comprometidos en el dilogo.
Adems de usar la teora de la comprensin el juez debe conocer la teora del
derecho (teora de la norma jurdica, clases de normas jurdicas, jerarqua normativa y sistema jurdico) y ayudarse de aquellas construidas por socilogos,
economistas y psiclogos (Lost, 1993); de esta forma, el intrprete contar con
suficiente informacin para concretar el significado normativo y desvirtuar la
subjetividad. Para ello, debe saber no solamente cmo comprender el texto
jurdico, sino tambin el uso del metalenguaje (las teoras que explican el derecho). Una interpretacin subjetiva hara caso omiso de estas condiciones y se
dejara llevar solamente por la intuicin, la cual podra derivar en el problema
de la arbitrariedad judicial.
As, luego de constatar el lugar donde se encuentra instalado el intrprete, se
puede anunciar que hoy muchas doctrinas se decantan por resolver los problemas interpretativos bajo los trminos de las teoras de la argumentacin y la
justificacin de la decisin judicial, las cuales corresponden a modelos interpretativos que han variado y en los que se ha pensado de manera ms clara en
los ltimos cincuenta aos, desde Perelman con la teora de la retrica, hasta
Alexy con la teora de la ponderacin de los derechos fundamentales, sin dejar
de lado una posicin intermedia como la de Aarnio (1991) que presenta una
nueva teora de la razonabilidad.
La toma de una decisin jurdica sin tener en cuenta los casos fciles en los
cuales se usan las reglas, pasa por el estudio, el anlisis y la crtica de valores,
derechos y principios que sostienen los cambios sociales, econmicos y culturales
inmersos en la sociedad y cuyo contenido es difcil determinar. Para aumentar
la interpretacin se requerir presentar justificaciones, por medio de razones
acordes con dicha realidad social, buscando con ello concordancia conceptual
con las normas jurdicas. Para arribar a una decisin judicial razonable, es necesario decidir entre el dilema de someter al juez a un espacio limitado en el
que debe decidir o le otorgamos un mayor campo para la construccin y uso de
razones desde donde pueda comprender mejor su decisin, lejos de su propia
conviccin e ideologa (Prieto, 1993; Nino, 1999).
Como primera referencia conceptual del problema anteriormente planteado,
podemos agregar que la indeterminacin normativa, la amplitud y vaguedad de
lenguaje y las lagunas normativas se estudian con base en las teoras de la lgica
lingstica o dentica (Guastini, 1999). De los enunciados normativos y su estructura se ocupa la teora analtica del derecho. Por su parte, los problemas de
conocimiento y subjetividad del intrprete pueden ser abordados por la filosofa

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

31

de la mente y los procesos para acceder al conocimiento por la epistemologa


o teora del conocimiento (Guastini, 1999). Los problemas relacionados con
las pretensiones de acercamiento a la realidad pueden verificarse con base en
estudios sociolgicos con los cuales se puede mantener un dilogo constructivo.
Los temas problemticos sujetos a la teora de la interpretacin y argumentacin
jurdicas pueden resumirse as: discrecionalidad judicial, arbitrariedad, utilizacin de principios y el uso de teoras. En sntesis, en el jurista actual confluyen
dos tradiciones: el positivismo y el iusnaturalismo, cuyos fundamentos han
variado hasta convertirse casi en una mezcla que hace difcil la identificacin
de su identidad temtica (Faralli, 2013). Como se ve, los problemas de la interpretacin podran estudiarse desde distintos ngulos tericos que, por tanto,
expresan diversas consecuencias. Esto significa que si trabajamos bajo teoras
esto nos conduce inevitablemente a plantearnos problemas de conocimiento
(epistemologa) en el sentido de cmo se conoce y qu se conoce.
A este panorama nos enfrentamos cada vez que intentamos descifrar la apertura de la interpretacin a campos de la justificacin de la decisin judicial.
La justificacin de la decisin se relaciona hoy con la valoracin interpretativa
de la Constitucin, los derechos fundamentales, la jurisprudencia y los principios, como criterios a los que acude el intrprete y que posibilitan su salida
de los parmetros estructurales del normativismo ligado al literalismo (Vigo,
2005). Para estudiar estos problemas debe comenzarse con el planteamiento de
preguntas sobre las condiciones cognitivas del intrprete. En un anlisis ms
profundo, este tema se unira a la pregunta por el uso para la interpretacin
de teoras epistemolgicas que aproximan las implicaciones de la percepcin
de la realidad, sus problemas de representacin o referencia (Putnam, 1995)
y el significado normativo. Esto significa que las dificultades interpretativas
provienen del anlisis normativo que parte de su comprensin y termina en la
vinculacin filosfica de los conceptos ltimos de los derechos fundamentales
u otros principios (Gadamer, 2002). Estas razones llevan a plantear diversos
problemas que la ciencia del derecho podra abordar para ajustar su campo
de estudio a la necesidad de control racional de las razones que produce el juez.
Los planteamientos arriba mencionados son algunos de los inacabados estudios
sobre las teoras de la interpretacin jurdica que conducen a proponer enfoques
nuevos acerca de la manera como el intrprete concibe el derecho, la norma,
los derechos fundamentales, los valores y los principios, entre otros.
El problema cognitivo en derecho se contrae a la dicotoma entre aspectos
tericos y prcticos. Tomemos como referente la prctica de los altos tribunales
que se enfrentan a las distorsiones conceptuales normativas o ponderacin de
principios. En algunos casos, estos tribunales amplan la comprensin a partir

32

Liliana Ortz Bolaos

de la elaboracin de un complemento normativo. Estos escapes fuera de las


normas a los que el intrprete acude en razn de la multiplicidad de opciones
interpretativas, pueden generar las denominadas sentencias aditivas o recomendaciones al legislador (Snchez, 2005). Esta es una manera de enfrentar
los casos trgicos, ampliando el contenido de la norma y reflexionando sobre
los agujeros que tienen las normas (enunciados normativos) o considerando
la elasticidad normativa (Zagrebelsky, 2003). El intrprete puede intervenir
demarcando lmites o saliendo fuera para encontrarse con la exigencia de darle
sentido a la realidad.
Mediante una interpretacin lgico-analtica se pretende reducir los problemas
de la interpretacin a problemas de teora del lenguaje, lo que se logra usando
algunas tcnicas de resolucin semntica o sintctica. Sin embargo, hoy en da
la interpretacin se acompaa de la referencia y la significacin de problemas
inherentes a la realidad social, comoquiera que esta va siempre un paso adelante
de las normas jurdicas. Adems, la realidad es un mundo epistmicamente
diferente al mundo creado del derecho (Hume, 1980), razn por la cual habra que pensar en una forma de justificacin no ligada a una lgica dentica
(que, en ltimas, no funciona en la realidad), sino basada en parmetros que
articulen epistmicamente una relacin entre el intrprete y la realidad. El juez
se convierte en un intrprete que usa razones sustentadas en la teora y en las
explicaciones epistmicas de la realidad. As, es posible apartar de la interpretacin la subjetividad del intrprete.
La toma de una decisin jurdica pasa por el sometimiento a valoracin de
los cambios sociales, por tanto se tendrn que establecer razones provistas de
control racional. Ello, en principio, no es posible, dado que la racionalidad se
encuentra ligada a la lgica. Debe analizarse, entonces, si es factible la presencia de parmetros que concuerden a partir de su significado (es decir, que este
sirva como puente) entre la realidad y la norma con el fin de examinar, bajo
qu condiciones epistmicas se conduce la interpretacin en el difcil encuentro
con valores que estn en la norma o fuera de ella.

La teora analtica del derecho como punto


de referencia para la interpretacin
Para la filosofa analtica de tradicin anglosajona (Wittgenstein, Russell,
Whitehead),
[] es un error que la filosofa intente alcanzar conocimientos que van ms all
de la percepcin por lo que solo se puede tratar de mostrar, a travs del anlisis del

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

33

lenguaje, que las cuestiones y los enunciados metafsicos carecen de sentido al estar
producidos por malentendidos del lenguaje (Nelloso, 1990, p. 97).

En este punto, el problema del significado o del sentido debe entenderse con
base en la pregunta sobre cmo ve el intrprete la realidad: como representacin
o como referencia. Esta teora analtica constituy la base de la teora analtica
del derecho, cuyo fin era aprehender enunciados evidentes y estrictamente
comprensibles sobre el derecho, por medio del anlisis lgico-lingstico, si bien
con estricta separacin entre el derecho y moral y las proposiciones empricas
y normativas (Nelloso, 1990). El problema de la interpretacin surge porque
para la teora analtica del lenguaje es este el que sustenta el conocimiento y
no la experiencia o la realidad; por tanto, en la realidad no se puede encontrar
sentido o significado que se asuma como pilar del conocimiento.
Este problema es de fcil solucin. Putnam (1995) explica cmo es posible
establecer significado sin abandonar la teora del lenguaje, pero pensando en
la experiencia no como hechos simplemente, sino con interpretacin que se
sustentara en la referencia y no en la representacin. Si se opta por comprender
la realidad a partir de la experiencia, debe acudirse a la referencia y no a la simple
copia de la realidad (verdad como correspondencia). Si se acude a esta ltima, el
intrprete no tendra ningn papel interpretativo, pues se limitara a hacer una
copia de la realidad. Igual sucede en la interpretacin normativa: no se trata de
hacer una copia de la realidad sino de interpretarla; se demanda del intrprete
que en uso del pensar y la comprensin diga algo. Como posible solucin en la
bsqueda de significado normativo, la teora hermenutico-analtica de Aarnio
(1991) se aproxima a la interpretacin y argumentacin judiciales de modo
diferente: pensando el significado normativo hermenuticamente7 (Apategui,
2000). Este acercamiento hermenutico conduce a Aarnio a construir una
teora de la razonabilidad.
Del anlisis de las teoras analticas del derecho se desprende la dada subjetividad-objetividad como elemento epistmico para la interpretacin de las normas y
obtencin de parmetros de racionalidad. Caracciolo (2009) supone que a travs
de la racionalidad se puede determinar una posibilidad de prediccin y en esta
direccin abre el debate sobre la idea de racionalidad objetiva y subjetiva. Se
basa en la tesis de la decisin individual de Arrow y en los conceptos de accin
y de norma de Von Wright (Caracciolo, 2009). As, [] cualquier decisin
de un individuo X en una situacin determinada C es una eleccin entre dos
alternativas excluyentes de accin. El conjunto de alternativas disponibles,
7. Donde hace la referencia a que Aarnio llama a su perspectiva de enfoque del fenmeno
interpretativo hermenutica-analtica (analitycal hermeneutics), quien a su vez lo toma de
On legal Reasoning y tambin en Outile of a Hermeneutic Approach un legal Theory.

34

Liliana Ortz Bolaos

posibles empricamente, constituye el contexto de la decisin (p. 72). Destaca


la importancia de ubicar racionalmente al intrprete con el fin de lograr que
[] lo que el individuo haga depende de su conocimiento de la situacin y por
ello, del lenguaje en el que se exprese ese conocimiento (p. 73). Conocimiento,
asimismo, exigible dentro de un contexto que se convierte en un conjunto de
alternativas que se espera sea relativo a un lenguaje. Ello conduce a pensar que
[] cualquier variacin de una descripcin de ese conocimiento, modifica el
contexto de la decisin (p. 73) y en esa medida un individuo puede hacer uso
de un sistema de valores.
Para que ese sistema de valores [] habilite una decisin racional, tiene que
establecer un orden sobre la relacin de preferencia que comprenda a todas las
alternativas del contexto, lo que en Arrow se llama conexidad (p. 73). De esta
manera, podemos pensar en un sistema de consistencia indispensable para la
decisin judicial, en razn a que
[] la racionalidad subjetiva de un individuo puede ser pensada, a su vez, como
la coherencia de sus decisiones con su propio sistema de valores. El contenido de un
contexto de alternativas, esto es, la identificacin de las acciones que un individuo
puede empricamente realizar, es una funcin de su conocimiento de la situacin en
que tiene que actuar. [Este tipo de racionalidad] supone un individuo omnisapiente
porque la relativa ignorancia excluye el orden de alternativas que podran haber
sido preferidas (p. 73).

Para Caracciolo, el concepto de accin en Von Wright contribuye a un incremento de conocimiento y por tanto a la inclusin de varias alternativas. De
esta forma, es posible que un individuo puede elegir entre un
[] nmero de alternativas de accin, en una ocasin determinada [], y puede
ser descrita como uno de los posibles estados del mundo, cada uno de los cuales se
relaciona con una oportunidad para la accin, de tal forma que el agente puede
contribuir a cambiarlo por otro o a mantenerlo (p. 74).

Se desprende de este argumento que puede haber un incremento del conocimiento con el fin de mejorar la interpretacin, ampliacin que se concretara
en [] la operacin de enriquecer un lenguaje mediante el agregado de
proposiciones descriptivas de nuevos estados de cosas elementales (p. 75). De
esta suerte, se producira una ampliacin de un nmero de mundos posibles y
por consiguiente de las alternativas de accin.
Todas estas alternativas, corresponden a un concepto de razonabilidad. Caracciolo elabora un argumento para lograr una decisin razonable a partir de un
sistema de preferencias o alternativas de accin que podran [] determinar
el contenido del contexto y con ello, el nivel del conocimiento relevante para

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

35

la accin8 (p. 76). En esta deduccin se encuentra una relacin entre los fines
del sistema jurdico y la prediccin de una decisin. Empero, debe tenerse en
cuenta que puede ser difcil agregar conocimiento de la realidad a un sistema de
normas toda vez que este ya viene dado, al punto de que ese sistema expresa el
mximo nivel de conocimiento. (p. 76). La opcin es entender que el leguaje
puede proveer varias alternativas para la decisin, [] lo que significa que su
descripcin puede ser relativa a distintos lenguajes con capacidad para expresar
diversos niveles de conocimiento (p. 76).
La solucin proviene del uso del elemento epistmico de la comparacin: es
posible comparar dos mundos si tienen una proposicin en comn. De esta
manera, el intrprete puede concebir un estado de cosas individual, pero lo debe
hacer con respecto al menos a un estado genrico; esto es, aquel que hace las
veces de referencia. Empero, esta es una situacin difcil comoquiera que puede
suceder que se tome una decisin subjetivamente racional que podra resultar
[] impredecible y por lo tanto objetivamente arbitraria, si se adopta un sistema
normativo como base para formular la prediccin. Ello porque en todo caso, el
sistema normativo es un patrn externo de referencia para medir la racionalidad
de una conducta individual (p. 78).

Caracciolo plantea dos reparos a esta conclusin:


1. Si el intrprete acepta un sistema normativo como sistema de valores,
acepta tambin el nivel de conocimiento relevante para su decisin. Esto
significa que [] el incremento de su conocimiento subjetivo no tendra
importancia, de tal forma que todas las alternativas que resultan de ese
conocimiento seran indiferentes (p. 78). Pero contina sin resolverse que
la negacin a una eleccin
[] solo se puede establecer en relacin a un determinado orden jerrquico de
preferencia. [Por este motivo] el sistema S debe tenerla en cuenta como alternativa;
si no la tiene como alternativa posible, entonces es indiferente, no es preferida
en relacin al sistema S (p. 78).

No obstante, segn esta teora se puede afirmar que si se acepta un sistema normativo determinado es posible significar que el intrprete ha decidido adoptarlo
como un sistema propio de valor.
8. El individuo X en un estado de cosas individual que pertenezca a uno cualquiera de los
estados genricos, puede obedecer o desobedecer la normas; esto es, su accin puede
ser racional con respecto al orden de preferencia que constituye el sistema normativo o
puede ser irracional, si elige la otra alternativa.

36

Liliana Ortz Bolaos

2. De otra parte, para Caracciolo es posible


[] discutir la idea de que pueda existir un sistema individual de valores que obre
como criterio de seleccin de alternativas en cualquier contexto posible [pues el
conocimiento puede ser] finito y relativo a un cierto estadio de crecimiento de la
ciencia (p. 78).

Por ello, no es dable pensar en una jerarqua de alternativas ms all de los lmites de ese conocimiento que siempre es compartido y en este sentido, objetivo.
Esta afirmacin indica que para establecer la racionalidad de una decisin que
provenga de un individuo debe preferirse la referencia a un sistema social de
valores. Sin embargo, ese sistema social no es tan confiable o apto para evaluar
la racionalidad de cualquier decisin (pp. 78, 79). Esta teora ejemplifica la
dificultad para determinar la razonabilidad de la decisin segn el sistema de
valores que tome el intrprete como referencia. Finalmente, asumir la relatividad de los valores en contexto supone un lmite a una decisin racional que
la convierte en razonable.

Elementos razonables para la interpretacin


judicial. El concepto de razonabilidad
para la interpretacin
La bsqueda de criterios de razonabilidad ha llevado a Garzn (1998) a preguntarse si la razonabilidad puede ser un criterio de correccin moral. En una
reconstruccin del concepto de racionalidad, reflexiona que deben ofrecerse
argumentos racionalmente accesibles (p. 148). Esto es, no se trata de ofrecer
argumentos subjetivos religiosos, metafsicos o ideolgicos, pues se perdera su
razonabilidad. Desde una perspectiva epistemolgica, Garzn reconoce que []
del hecho de que contemos con criterios de correccin generalmente aceptados
en las ciencias naturales y en las matemticas, no se infiere que no pueda haber
ningn criterio de correccin para la ciencia de la moral (p. 152). El autor
encuentra en la razonabilidad este criterio de correccin. En un estudio sobre
Rawls y Barry deduce que estas posiciones doctrinales solamente sugieren []
la existencia de acuerdos que sean razonablemente aceptados por personas libres
e iguales (p. 156). No obstante, para Garzn esta forma de pensar encarna un
problema: el principio de neutralidad queda afectado en cuanto
[] la exigencia de libertad e igualdad presupone una determinada concepcin de
lo bueno que atribuye a los seres humanos ciertos derechos. [De todas maneras]
la decisin entre bueno o malo necesita justificacin, pero esta no puede basarse
en un acuerdo razonable ya que este, a su vez, presupone la vigencia de aquellos
derechos (p. 157).

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

37

As, propone que seguir cavilando alrededor del concepto de lo bueno nos
conduce a un terreno inseguro (p. 158), por tanto es mejor partir de un concepto de lo malo. La propuesta de Garzn puede resumirse en los siguientes
trminos: 1. los seres humanos no podemos seguir reglas que conduzcan a la
eliminacin; 2. Las concepciones de lo bueno pueden ser puestas en duda; 3.
debe establecerse una distincin entre evitar un dao y promover un bien
(p. 160). Se tratara de encontrar [] alguna concepcin de lo malo cuya
aceptacin fuera irrazonable (p. 160); es decir, aquellas cosas que jams nos
atreveramos a aceptar como buenas.
Con base en esta teora, el intrprete no tendra un sustento subjetivo sino
objetivo para justificar la decisin jurdica. Este parmetro se puede unir a una
teora procedimental del consenso y la aceptabilidad comprometida con el
acontecer de la realidad social. Junto al anterior planteamiento, Prieto (1997)
presupone el juicio de razonabilidad como [] un juicio valorativo, referido
conjuntamente a las igualdades y desigualdades fcticas y a las consecuencias
normativas que se unen a ellas (p. 39). Con este fundamento esta teora se
puede plantear un postulado ms: el juicio valorativo (contrario a la subsuncin)
que ya vena de la jurisprudencia de conceptos. All, los valores se referan al
establecimiento de conceptos cerrados y producidos con base en el nivel normativo exclusivamente. Prieto est de acuerdo en que la razonabilidad tiene
mayor aplicacin en la interpretacin constitucional por la existencia en la
Constitucin de los derechos fundamentales, [] pero representa sobre todo
el cauce para la aplicacin de la clusula de igualdad (p. 38).
En este punto no podra existir una nica solucin para cada caso, pero s es
necesario al final elegir una. La teora de la interpretacin debe contener los
conceptos de comprensin y razonabilidad. Como se deriva de las reflexiones
antecedentes, la razonabilidad constituye un punto de apoyo en la verdad de
la respuesta que se espera sea expuesta en la decisin, a fin de evitar vnculos
desagradables con la arbitrariedad y la irracionalidad. Las condiciones de razonabilidad tienen relacin con formas de vida y con la eficacia, el consenso y la
comunicacin en un discurso social. Estas cuestiones no se instalan en un nico
punto de vista ni devienen de un nico significado normativo, lo que lleva a
pensar en la necesidad de un procedimiento interpretativo que establezca una
forma para conocer el derecho usando la teora de la comprensin y permita la
entrada de elementos extrajurdicos bajo los cuales necesariamente el derecho
se crea ya sea judicial como legislativamente.
Las creencias y las intuiciones deben relegarse a un segundo plano para dar paso
a la objetividad, lo que implica que las decisiones pueden probarse y obtenerse
una decisin objetiva. La comprobacin se debe producir en trminos racionales

38

Liliana Ortz Bolaos

y razonables, mediante ciertos parmetros de control. Esta comprobacin se


hace desde el inicio; vale decir, desde los pasos que dio el juez en la intuicin
(o prejuicio) hasta la justificacin de razones, y se justifica en cuanto con base
en ella se tiende un puente entre la realidad social y el enunciado normativo.
Algunas doctrinas plantean la posibilidad de establecer la objetividad del intrprete acudiendo a la tcnica del consenso como base de la razonabilidad (Aarnio,
1991). Sin embargo, dos problemas fundamentales aseguran la continuidad del
debate sobre la subjetividad del intrprete: la validez de las normas y la opcin de
mltiples argumentos para la decisin. Siempre es necesario agregar elementos a
las consideraciones del pensamiento del juez con el fin de arribar a una decisin
objetiva, pues es mediante razones como se forman estructuras conceptuales que
fundan de manera objetiva la decisin judicial. La interpretacin debe partir
del entendimiento de los enunciados lingsticos y luego ser capaz de presentar
un punto de vista interpretativo susceptible de verificacin. Todo esto debe
hacerse a partir de la comprensin y la argumentacin fundamentada en una
aceptacin comunitaria (no mayoritaria) intersubjetiva.
Sin duda, la interpretacin y la argumentacin del derecho implican procesos
complejos de conocimiento tanto del concepto del derecho como de las teoras
relacionadas con l y con conceptos adherentes. Pero, adems, debe haber un
puente epistmico que explique el proceso cognitivo que relaciona los enunciados lingsticos con la realidad social.
Los procesos de comunicacin entre estos dos niveles, a saber: el deber ser y
el ser, son problemticos (Atienza, 2006; Hume, 1980). En primer lugar, si
se opta por pensar en el significado de los enunciados normativos, cabe afirmar
que la mayor parte de las veces este es indeterminado en razn a las lagunas
y contradicciones normativas (Ilturralde, 2003). En segundo lugar, si no se
encuentra dentro del enunciado un significado, entonces debe interpretarse la
realidad en consonancia con el enunciado.
En el primer caso, es posible acudir al significado del lenguaje recurriendo a
la bsqueda de significado de acuerdo con las convenciones y reglas de uso
compartidas por la comunidad lingstica; este es un requisito para el anlisis
de la propuesta centrada en la decisin judicial. Recurrir al lenguaje como uso
o evidenciado en acciones (Witgestein, 2002) implica una consideracin de
referencia a la realidad, a las acciones humanas y al contexto en que se va a
interpretar. Sin embargo, la referencia de la realidad, por coherencia epistmica,
no viene dada desde un nico punto de vista; por lo cual, se requiere elegir valoraciones de varios puntos de vista. Estos a su vez, pueden conducir a diversas
opciones de significado. De la eleccin de un punto de vista, se sustraen razones

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

39

que, en conjunto, constituyen conceptos y estos a su vez daran como resultado


un significado apto para justificar la decisin.
El lenguaje se usa en un contexto y debe proveer informacin al intrprete, que
debe pasar a convertirse en significado. Es decir, el lenguaje debe significar algo si
se entiende y usa en un contexto. Para tener un contacto con la realidad se debe
entender que aquello que en ella sucede es producto de acuerdos, convenciones
y consensos que aseguran la aceptacin racional de un conjunto de valores o
principios, los cuales funcionan como pilares del desarrollo de la sociedad y se
gestan en necesidades sociales que determinan conceptos o trminos lingsticos
que sustentan las decisiones jurdicas. Se trata de conceptos establecidos por
consagracin institucional.
Sin embargo, arribar al consenso presenta dificultades. Las contingencias, los
cambios sociales, la transformacin del escenario social desde el cual surgi la
adjudicacin de ese significado, pueden reemplazar el significado normativo
(Marquard, 2000). Marquard atiende a la necesidad de que [] la historia de
los conceptos y de los problemas formen parte de la bsqueda de sentido. As,
tiene sentido lo que es comprensible (a diferencia de lo completamente incomprensible y extrao) (p. 50). Las circunstancias pueden tornarse diferentes y
el contexto cambiar. Entonces, estaremos desbordados y frente a la necesidad
de pensar un significado nuevo acorde con la contingencia. Se tendra as un
significado conceptual diferente que puede apartarse de la realidad social en
virtud de la aplicacin del par antittico ser/deber ser. Con ello, los parmetros
de control racional en uno y otro mundo son diferentes.

El intrprete debe establecer una correcta ubicacin contextual


(histrica) como concrecin interpretativa
La interpretacin judicial puede o no dirigirse a constatar un determinado
significado, a descubrirlo del mismo texto jurdico o a proponer uno nuevo. En
este ltimo caso deben participar, necesariamente, elementos extrajurdicos
que inciden en la valoracin del juez y se son fundamento de su razonamiento.
En cuanto al primer aspecto, trasladar al texto legal la tarea de dirigir el razonamiento del juez restringira la interpretacin y la dejara sin armas frente
a los desrdenes de la realidad. Aunque es claro que una vez los elementos
extrajurdicos son usados y entran en la decisin cambian de estatus, situacin
que no convierte la decisin en una no jurdica.
Por su parte, la interpretacin no se sostiene por la sola la intensin del legislador cuestin que lo pondra en la tarea de establecer una valoracin erstica
(Shopenhauer, 2000) de los momentos y circunstancias que concurrieron a
plasmar el texto de la ley ni tampoco se desenvuelve en la simple consi-

40

Liliana Ortz Bolaos

deracin subjetiva arbitraria de la intencin del juez. En razn a que hemos


abandonado la verdad como correspondencia, debe pensarse cmo arribar a
razones que justifiquen la decisin. La interpretacin en los casos difciles, necesita elementos contrastantes con la realidad y el con el sistema de racionalidad
aceptado9 (Guastini, 1999).
An ms, el problema de la interpretacin judicial puede presentarse en dos
tipos de situaciones: una estrategia de investigacin centrada en el texto legal
y una estrategia de investigacin centrada en el problema (Aarnio, 1991). Un
objeto de la interpretacin del texto puede ser su ambigedad ya que puede
ser interpretado de maneras diferentes. En la investigacin centrada en el problema el punto de partida es concreto o es un problema jurdico imaginario.
Por ejemplo, el intrprete intenta establecer cul de las varias interpretaciones
debe usar, pues puede suceder
[] que desde el comienzo la interpretacin est regulada por dos o ms textos
legales []. Aun cuando los puntos de partida de las dos estrategias de investigacin
sean diferentes uno es un texto y el otro un problema jurdico no hay diferencia
esencial entre ambos, por lo que respecta a la estructura de la interpretacin (p. 92).

En ambas, el investigador se ocupa de encontrar el contenido o significado del


enunciado jurdico.10 Para ello es necesario estructurar los enunciados interpretativos (como puntos de vista normativos), los cuales se concretan en enunciados
de significados y enunciados de interpretacin. Los primeros se componen de
elementos tericos y valorativos (Aarnio, 199) y corresponden a expresiones
lingsticas con capacidad de decir algo. Su caracterstica principal radica en
que pueden expresar varios contenidos que deben ser agregados en la sociedad
mediante la aceptacin. El enunciado de interpretacin, por su parte, expresa
una definicin estipulativa y una analtica (Aarnio, 1991). La explicacin es la
siguiente: una definicin estipulativa [] depende de una convencin. Para
que un enunciado de interpretacin pueda servir a la ideologa de la certeza
jurdica, tiene que ser en algn sentido algo ms que solo una recomendacin
9. Guastini explica la interpretacin correctora como atribuir un significado distinto del literal
que puede ser ms estricto o ms amplio que aqul. Pero la extensin del significado de una
disposicin tiende a diluirse en la formulacin de una norma nueva (no reconducible como
significado de aquella disposicin) no hay entre las dos cosas una clara diferencia sino una
diferencia de grado. O sea una norma indita (p. 221). Afirma, adems, que un jurista no
se limita a interpretar sino que ms bien transforma el lenguaje cuando elabora y formula
normas implcitas, esto es normas que el legislador no ha formulado.
10. Sostiene, adems, que [] un punto de vista normativo no solo afirma que si razonas
racionalmente y si has aceptado ciertos valores, entonces debes tambin aceptar una cierta
norma o una cierta interpretacin de una norma. Un punto de vista genuino no consiste
nicamente en elementos tericos. Estn tambin incluidos en l compromisos valorativos
(p. 98).

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

41

estipulativa o una propuesta de convencin (p. 101). Adems, debe agregarse


un aspecto analtico de significado a travs del uso de otras expresiones lingsticas. De esta manera, un enunciado de interpretacin es un enunciado de
significado que aclara el significado de la expresin. A ellos se agregan juicios
de valor para establecer un contenido en un caso difcil (Aarnio, 1991).
Como lo demuestra la teora analtica, el enunciado interpretativo se convierte
en elemento epistmico para determinar un significado del enunciado normativo.
As, en una situacin de incertidumbre se elige como correcto un significado
alternativo de un texto legal y se formula un enunciado de interpretacin. Si a
esto agregan juicios de valor, se trata de un punto de vista interpretativo (ms
adelante se podr comprobar cmo inciden estos puntos de vista respecto de la
implicacin de conocimiento del intrprete). As, podemos formular un punto
de vista interpretativo con un contenido; es decir un punto de vista acerca
del contenido de una norma. Sin embargo, incluso con estos parmetros no
podramos determinar con precisin el contenido de la norma, pues arribar
a un contenido normativo es complejo. Segn Aarnio, los puntos de vista de
interpretacin establecen el contenido de significado que sera racional y correcto aceptar. Es decir, el contenido en Aarnio se circunscribe a determinar
qu parmetros de racionalidad sera conveniente determinar para establecer un
concepto razonable. Se intenta afirmar un concepto desde el cual se sustenten
las razones que justifican la interpretacin.
Se trata de una distincin entre los enunciados que corresponde a una formulacin lingstica de la norma; esto es, los enunciados que son disposiciones
por formar parte de un documento normativo y los enunciados interpretativos.
En este punto se comienza, epistmicamente, a separar los planos en los que
se instaura la identificacin de significado desde la simple forma de enunciado
lingstico y el encuentro con el verdadero problema para establecer el significado de las formulaciones normativas. En este proceso es necesario tener en
cuenta la cantidad de razones que pueden usarse para encontrar el significado
(interpretacin estricta) o proponer uno nuevo (interpretacin amplia).
De esta forma, la interpretacin del derecho puede contraerse a una actividad
cognoscitiva o no cognoscitiva; esto es, una actividad de mera aplicabilidad
normativa o estipulativa. El significado normativo no surge de forma inmediata, pues el proceso requiere pensar a partir de la indeterminacin del texto y
adoptar el papel concretizador del lenguaje mediante la comprensin. Como
se ha visto, esta es una de las posiciones descritas por Guastini (1999): los
enunciados interpretativos proponen atribuir a un trmino o a una expresin
un significado en preferencia a otros, significado que debe ser creado por el
intrprete. El inconveniente que an no se ha resuelto es establecer cul es

42

Liliana Ortz Bolaos

el significado, por tanto hasta ahora tenemos solamente una teora formal o
procedimental de la interpretacin.
De esta posicin doctrinal se colige que las normas desempean un papel
indispensable en la vida social y en la construccin de la interpretacin del
derecho. Sin embargo, no siempre determinan con precisin la conducta, pues
presentan una zona dentro de la cual el intrprete debe decidir bajo su propia
responsabilidad si el caso individual se halla incluido o no en el caso genrico
regulado (Guastini, 1999). Como asegura Aarnio (1991), adems el decidor no
toma la decisin impulsivamente, por casualidad o de manera tal que el modelo
de decisiones oscile en forma imprevisible. Habra que concebir un ordenamiento
jurdico infalible inmerso en un mundo no conectado con la realidad e inmunizado contra cualquier alteracin ideolgica del juez. Para resolver estas dudas,
es necesario un acercamiento a la teora de la comprensin (Guastini, 1999).
Segn esta teora, la ruta para interpretar ya no es tomar como referencia nica
la lnea recta, sino conocer distintos puntos de vista y posibilidades de acceso
al contenido de una norma.
Si hemos relacionado al intrprete con la realidad cabe preguntar cmo puede
decidir en la cotidianidad. Al respecto, Haba (1999) resalta: La norma jurdica
no se encuentra en el texto mismo, sino que est de alguna manera detrs de
l y la ratio en funcin de la cual corresponde interpretar esa norma se halla a
su vez detrs de esta (p. 55). Para la determinacin del significado normativo
deben tenerse en cuenta las precomprensiones en general que sirven como
pauta de inicio tanto para el legislador como para el juez. Haba intenta definir
qu puede constituir el contenido y encuentra la respuesta en el concepto de
justicia como imprescindible en la interpretacin. Por encima de todo ello, se
encuentra la representacin de un sistema en el que estos postulados aparecen
unificados en una armona temporal o supratemporal contados aquellos otros
elementos que determinan la comprensin de la norma (p. 55).

El intrprete debe usar la teora sobre comprensin de textos.


Precomprensin e interpretacin razonable
El concepto de precomprensin denota su funcionalidad en la idea de conseguir
el significado normativo; vale decir, el contenido de una norma. Esta funcin
la cumple mediante el anlisis de los valores y de los hechos sociales; o sea, de
la tradicin en una semejanza hermenutica. Estos parmetros fundan el concepto y concretan el concepto de razonabilidad. As, para elegir un significado
el intrprete est obligado a determinar si es posible justificarlo racionalmente.
Por ello, [] la argumentacin jurdica trabaja con puntos de vista que son
simplemente razonables (Haba, 1999, p. 67). En este punto Haba propone una

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

43

unin entre la precomprensin y la razonabilidad al examinar la posibilidad de


que en la comprensin de una norma se use el crculo hermenutico
[] constituido por una relacin de influencias recprocas: en un ir y venir de
pensamiento; entre la interrogacin (sobre el caso) que le es planteada a la norma
y la respuesta (solucin) que se espera de esa norma. Sin un prejuicio, es posible
que el lenguaje de la norma no sea capaz de ofrecer contestacin sobre aquello que
se le pregunta (pp. 67, 68).

Para llegar a este tipo de justificacin racional debe pensarse que el nico indicio verificable es la existencia de un consenso aceptable socialmente. Empero,
lo aceptable socialmente tiene relacin, ante todo, con las precomprensiones;
tambin lo tiene con el consenso.
Continuamente el intrprete se ve enfrentado a problemas jurdicos de difcil
solucin, como se ha visto. Hemos visto la negativa hacia el papel del texto
mismo como parmetro epistmico de interpretacin y se ha sealado la necesidad del uso de razones que el intrprete debe explicitar para la justificacin de
la decisin. Estas razones pueden provenir del uso inicial de precomprensiones
como primeros acercamientos al texto y su interpretacin (una antelacin
de comprensin). En uso de las precomprensiones, el intrprete debe crear
un crculo de preguntas y respuestas con el fin de intentar alejarse y a la vez
acercarse al texto para comprenderlo. Se trata de que no sea solo dejar hablar
al autor del texto, sino tambin preguntarle al mundo a travs del uso de la
interpretacin con el fin de hacer diferencia entre lo interno y externo y entre
coherencia y desorden de la realidad.
De acuerdo con Haba (1999), [] los tribunales de justicia pueden interpretar
las normas con base en reconocidos criterios de conducta social, que no son de
carcter dogmtico sino ajustados a la vida social misma (p. 69). Estos casos
suceden en el evento de que se presenten lagunas normativas e indeterminacin
en el lenguaje. En estas ocasiones, [] la actividad judicial de colmarlas no
constituye, al fin de cuentas, ms que la macrocsmica situacin lmite de lo
que es la tarea interpretativa en general (p. 69).
Con el uso de precomprensiones es posible construir una frmula epistmica
base que permita establecer los primeros cimientos de la interpretacin y la
argumentacin jurdicas. La pretensin no es desarticular los postulados de
la teora analtica de la interpretacin, sino establecer las coincidencias y la
posible articulacin de las propuestas de la teora de la comprensin que derivan de la filosofa hermenutica, para luego determinar si la interpretacin es
razonable desde un espacio ms amplio con un horizonte apartado de la simple
deduccin silogstica. Se ha avizorado la insuficiencia del planteamiento formal

44

Liliana Ortz Bolaos

para la interpretacin judicial y se pretende presentar un avance epistmico


para la construccin de conceptos y razones que provean ms elementos al juez
para su toma de decisiones. El acercamiento propone un hilo conductor que
lleve a la comprensin del texto jurdico lingstico y a la realidad social bajo
la direccin de la hermenutica, todo ello en busca de una va metodolgica
para la interpretacin. Aspectos como el objetivismo y la justificacin apuntan
a engrosar el contenido de la teora de interpretacin judicial.

El intrprete debe optar por guiar su interpretacin


desde la filosofa hermenutica
El objetivo es fundamentar los puntos de vista normativos con base en la filosofa
hermenutica. Por tanto, debemos pensar cmo se acercan estos enunciados
normativos derivados en los puntos de vista interpretativos, a la interpretacin
sustentada desde la comprensin. Saavedra (1978) reflexiona sobre el papel
de la hermenutica como un elemento que debe usar la interpretacin judicial
de acuerdo con un esquema filosfico existencialista. Este concepto refleja
[] el acontecer histrico que sustenta la comprensin de lo real, acontecer
histrico que penetra al sujeto que comprende y provoca una visin en perspectiva del objeto (p. 19). Como se determin con Aarnio, los puntos de vista
interpretativos establecen los contenidos de significado racionales y correctos
de aceptar. Para arribar a estos puntos normativos debe usarse el concepto de
precomprensin, entendido como un significado comprendido de forma previa.
De acuerdo con la hermenutica gadameriana, hay que aproximarse a los textos
desde algn lugar; esta es, precisamente, la precomprensin (que puede tener
origen en la tradicin).
La compresin de textos no puede estar libre de prejuicios. Para lograr una
interpretacin hermenutica debe considerarse el todo y de ah comprender
cmo una expresin individual obtiene significado como parte de un todo en
el cual debe ubicarse la parte (ese es el ncleo de la hermenutica). Se trata
del denominado crculo hermenutico, una red de conexiones entre diferentes
expresiones. De esta forma, cada expresin da lugar al significado de la siguiente
y esta, a su vez, de la siguiente. Aarnio explica de la siguiente manera el valor
de la hermenutica:
Cuando la expresin que estamos interpretando ocupa su lugar correcto en el
todo, creemos entender el significado de esa expresin [Esta relacin circular]
entre la parte y el todo y la inteleccin en las nuevas conexiones de significado no
est basada en la aplicacin de un conjunto cerrado de reglas de procedimiento
(Aarnio, 1991, pp. 113, 114).

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

45

Por supuesto, no se trata del uso de la deduccin. Si partimos de la interpretacin


hermenutica, unos puntos de vista tendrn relacin con otros puntos de vista.
Si deseamos presentar una justificacin de una interpretacin o la interpretacin
de una interpretacin, debemos recurrir al lenguaje, a una expresin o a la interpretacin de una expresin en una red de expresiones. El lenguaje proporciona
desarrollo a las actividades de la vida y desde l se marca un control racional
sobre los puntos de vista. El inconveniente epistmico radica en la forma de
comprobacin, pues [] en las ciencias interpretativas no poseemos las mismas
teoras uniformes acerca de la base de prueba que en las ciencias naturales. Sin
embargo, de aqu no se infiere que el intrprete tenga que peregrinar sin fin
alrededor del crculo interpretativo (Aarnio, 1991, p. 116).
Se concluye, entonces, que el concepto de aceptabilidad est basado en concepciones acerca de cmo las expresiones han de ser entendidas en un contexto.
Es posible usar elementos epistmicos de las ciencias, como la hiptesis y la
refutacin, para establecer parmetros destinados al control racional. Esta constituye una semejanza en la comprobacin hermenutica entre la parte y el todo.
Para Aarnio, el problema principal de la interpretacin se determina en cmo
justificar (jurdicamente) el resultado de la interpretacin: La nocin central
es dar buenas razones justificantes (p. 154) para las demandas, defensas o
decisiones. La justificacin, entonces, corresponde a [] un procedimiento
discursivo que sigue los principios del discurso racional (p. 155). Puede existir
un acuerdo o un desacuerdo entre posiciones sobre un objeto de interpretacin,
pero si hay desacuerdo se requiere una nueva justificacin. El problema se inclina
a un desacuerdo estructural, lo que conlleva que posiblemente preguntemos
sobre si nuestras [] concepciones tericas sobre la sociedad son puramente
tericas o si nuestras teoras no estn, acaso, entrelazadas con evaluaciones y
en un nivel ms amplio, con elementos ideolgicos (p. 157).
Wrblewski (2003) y Alexy (1998), han definido dos tipos de justificacin del
discurso jurdico: una interna y otra externa. El problema del discurso jurdico se
centra en la justificacin externa, la cual consiste en la exigencia de argumentos
y razones que apoyan la decisin. La justificacin externa debe hacer convencer
a la otra parte acerca de la importancia y la razonabilidad de los argumentos. El
procedimiento es el siguiente: se agregan cada vez [] nuevos silogismos que
apoyan su interpretacin o sus argumentos, pero cada paso est guiado solo de
manera laxa por los criterios de racionalidad o por las pautas de la interpretacin judicial (Aarnio, 1991, p. 170). Puede afirmarse que no hay criterios
exactos sobre la base de los cuales se pueda decir que un argumento es adecuado. Por tanto, [] el intrprete tendr xito si la totalidad de argumentos (la

46

Liliana Ortz Bolaos

cadena de silogismos) es lo suficientemente convincente para la otra parte (p.


170). La interpretacin no debe ser meramente silogstica.
Para justificar una decisin se puede acudir a las fuentes de derecho; sin embargo, para Aarnio [] el mero cumplimiento de las pautas de interpretacin
no asegura que la justificacin sea suficiente; solo se demostrara que esta es
legalmente posible (p. 237). De aqu se deduce que todo caso difcil y toda
eleccin de alternativas interpretativas en la dogmtica jurdica estn abiertos
a criterios valorativos, incluido el orden de preferencia de las fuentes del derecho, que presupone una referencia a valores. Por esta razn, debe acudirse
al dilogo en aras del uso racional de los argumentos y a la racionalidad []
como precondicin social de todo racionamiento [la racionalidad] es una []
precondicin del razonamiento jurdico y una fuente de informacin, entre otras
fuentes de este tipo (p. 241). Esto significa que a travs de la racionalidad se
busca que el intrprete no diga cualquier cosa, sino que su razonamiento est
controlado argumentativamente.
La teora de la aceptabilidad racional dentro de la razonabilidad es la consumacin de las hiptesis y refutaciones. Como se analiz, para Aarnio el concepto
de aceptabilidad est conectado con la conclusin.
Es decir, con el contenido material de la interpretacin y no con la forma del
razonamiento o con las propiedades del procedimiento justificatorio mismo. Por
ello, no decimos que el proceso de razonamiento es razonable, sino que se habla
del resultado razonable de la interpretacin (p. 247).

Ahora bien, el procedimiento para considerar un argumento aceptable tiene


relacin con el conocimiento del sistema de valores de la comunidad jurdica. Por
eso, [] solo la aceptabilidad racional satisface nuestras expectativas de certeza
jurdica (p. 249). Para ello usa dos teoras: una procedimental del razonamiento
jurdico y una substancial referida a la aceptabilidad material. El concepto de
razonabilidad se conformara de una agregacin de [] argumentos jurdicos,
empricos y morales como una combinacin equilibrada (p. 250). La aceptabilidad racional es un modelo ideal de razonamiento jurdico. La racionalidad en
Aarnio se sustenta en la forma de vida que estara construida bajo la esperanza
de la racionalidad de las personas en sus relaciones recprocas. El sentido de
racionalidad se transporta hacia un hecho [] intersubjetivo dado en nuestra
cultura como una forma coherente de pensar enraizada en nuestra cultura que
la usamos como pauta cuando evaluamos el comportamiento de otras gentes
(p. 251). A su vez, la aceptabilidad racional es tan slo un ideal y constituye
una pauta por medio de la cual se puede evaluar el discurso (jurdico) real a

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

47

partir de unas reglas. La teora procedimental del discurso racional, se sustenta


en algunos principios de racionalidad prctica.11
De manera concreta, la justificacin de la decisin jurdica est impregnada de
juicios sobre valores. Se deduce de esta teora que es posible justificar valoraciones de forma tal que al menos en algn sentido podamos hablar de un control
de ellas, teniendo en cuenta la conexin entre valoraciones e interpretacin de
la realidad social y los procesos de aceptabilidad. Para Aarnio, una valoracin
ltima puede ser entendida como verdadera en relacin con un sistema de valores elegido. Sin embargo, hay un inconveniente epistmico: [] el sistema
de valores en s mismo no puede ser justificado sobre una base objetiva. As,
toda valoracin es de naturaleza relativa. (p. 267). Al parecer, para Aarnio la
respuesta a la relatividad moral deviene de la consideracin hacia el otro, en
cuanto la decisin se ubica dentro de una interaccin social. La explicacin es
la siguiente: es posible afirmar que en los humanos puede existir una uniformidad substancial, porque en algunos momentos puede darse coincidencia de
opiniones (p. 266). Por ejemplo, en un aspecto concreto sobre valoracin de
intereses o necesidades, puede explicarse que en la vida social [] los sistemas
de valores no son creados autnomamente por los individuos o por un grupo
(p. 267), con lo cual las valoraciones o decisiones sobre ellos se puede ubicar
en un proceso dialgico y comunicativo.
Se trata de ir tras el concepto de generalizacin que puede provenir de los puntos
de vista comunes sobre la moral, en uso de la interaccin y en la comunicacin
social. Esto significa que la definicin de objetivizacin se puede determinar
11. La teora procedimental del discurso racional de Habermas y Alexy, segn Aarnio, se concretan en los principios de racionales de consistencia, eficiencia, coherencia, universalidad
y sinceridad. Para Aarnio (citando a Peczenik) la racionalidad mnima [] es una prctica
que satisface la exigencia de consistencia lgica y est orientada hacia la combinacin ptima de dos ideas regulativas: la idea de que uno debera ser capaz de expresar con generalidad tanto la descripcin como la evaluacin y la idea de que tanto la descripcin como la
evaluacin deben ser apoyadas en razones (p. 251). En el anlisis de Peczenik, el concepto
mismo de racionalidad es mnimo. La sinceridad y la eficacia no pueden ser reducidas nicamente a la generalidad y el apoyo. En aras de la claridad conceptual, las condiciones
necesarias del discurso racional pueden ser enumeradas, tal como lo hace Alexy, en cinco
caractersticas: consistencia, eficacia, sinceridad, generalidad y apoyo (p. 253). Sin embargo, en el catlogo de principios (y reglas basadas en ellos) de Alexy hay una mezcla de
mltiples elementos. Ciertas reglas o principios tienen el carcter de derecho natural; otros
pueden tener un matiz emprico. Y presenta la siguiente lista de reglas que dice, no es del
tipo Alexy. As, menciona que solo la idea bsica de racionalidad D es formulada de acuerdo
con el modelo presentado por Habermas y Alexy. Reglas de consistencia, reglas de la eficiencia, reglas de sinceridad, la prohibicin de coaccin, reglas de generalizacin, reglas de
apoyo, el concepto clave y el enunciado interpretativo tienen que ser coherentes con todo
el material-fuente del derecho.

48

Liliana Ortz Bolaos

desde unas relaciones sociales que presentan una colaboracin mutua, como
una comunidad cooperativa donde se permita una vida abierta y democrtica,
y por tanto, cada individuo tendra restriccin respecto a su propio cdigo de
valores. (Aarnio, 1991). No obstante, se nota una falla en la racionalidad de
la eleccin en cuanto para Aarnio la eleccin entre sistemas de valores no es
de alguna manera racional, toda vez que la forma de vida es accin y no puede
coincidir con parmetros racionales. As [] la relatividad de las valoraciones es exactamente tan grande como la pluralidad de juegos del lenguaje y las
formas de vida (p. 270). Aunque, debe aclararse que esto no conduce al caos
ni a la arbitrariedad.
Como corolario, para Aarnio debe haber un parecido de familia suficiente
entre las formas de vida con el fin de lograr un consenso acerca de los criterios
de valoracin entre quienes pertenecen a diferentes formas de vida (Aarnio,
1991). Se seal que esta aceptacin de opiniones de los otros no puede basarse
en fundamentos racionales, por lo cual solo se hablara de compromisos. Al
citar a Timothy Stroup, Aarnio acepta que la condicin racional puede darse,
por ejemplo, cuando se trata de decisiones en disputas morales ltimas. En
esas circunstancias, el objetivo [] es lograr que desplaces tu modelo a algo
ms parecido al mo y si esto no puede hacerse, entonces no puede hacerlo ni
el objetivista ni el relativista (p. 271). Como consecuencia, la forma de vida
que forma parte de un concepto de razonabilidad, se conformara por una red
de fragmentos (p. 271) y significados comunes. En uno de estos fragmentos
pueden participar los individuos. Al final, debe recurrirse a la experiencia, que
segn Aarnio, se forma poco a poco y expresa un fragmento de la imagen del
mundo. Por consiguiente, los fragmentos de la imagen del mundo son la base
de los juegos del lenguaje.
Si se sigue la teora de G. H. Von Wright, citado por Aarnio, y [] llamamos al
conjunto de enunciados que forman la imagen del mundo del preconocimiento,
es viable afirmar que todo juego del lenguaje tiene una fundamentacin que
constituye un fragmento del preconocimiento de quien juega el juego (p. 274).
El punto final de la cadena de argumentacin, para esta teora, se encuentra en
nuestro actuar. Ese actuar tiene relacin con [] los constituyentes bsicos
de la cultura humana (p. 275). Como conclusin de este aparte, el concepto
de aceptabilidad racional no se refiere solamente a una idea, sino a [] un
principio vlido y efectivo que funciona en la prctica cotidiana [] es una
gua para el decisor, para el jurista, que le permite encontrar la interpretacin
ms adecuada (p. 288).
La forma de vida tiene relacin con las posibilidades de valoracin y con la
explicitacin de razones para esas decisiones. Estas, a su vez, tienen relacin
con la opcin moral y con los acuerdos. Por tanto, adquiere mayor importancia

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

49

la cuestin de saber si es posible cruzar los lmites de las convenciones e ir ms


all del consenso. El procedimiento de justificacin y la razonabilidad tienen
correspondencia con la presentacin de razones, tal como lo anuncia Brandom
(2000), ser consciente de algo es colocarlo bajo un concepto de tal forma
que sirva y requiera razones (p. 20), las cuales deben partir de una ubicacin
epistmica clara del intrprete para que pueda determinar el uso del lenguaje
en situaciones que varan de forma imprevista (en la realidad), como en los
casos difciles. En la construccin de razones debe tenerse en cuenta al otro,
pero tambin que debemos asumir compromisos. Se trata del uso del concepto
de alteridad en la medida en que varias razones puedan justificarse mediante
una continuidad epistmica entre preguntas y respuestas. Este discurso entre
preguntas y respuestas, debe tener en cuenta al otro y a su vez servir como
parmetro de control, porque ante l se van a hacer explicitas las razones.
La caracterstica principal del uso de razones consiste en que en ellas se involucran decisiones sobre valores o principios que pueden resultar de difcil
estructuracin conceptual. En esta medida, el dilogo se construye de forma
secuencial desde la precomprensin hasta la comprensin, en articulacin con
la ubicacin del intrprete en el mundo (en un (aherrojamiento al mundo)
desde la perspectiva heideggeriana, como una forma de acontecer y pensar,
insertado en las diferentes capas no solo del conocimiento de lo dado, sino
tambin de la comprensin. La comprobacin epistmica puede establecerse
por el procedimiento de aceptacin, de consenso, del compartir argumentos
entre los dialogantes. En esta medida, puede dejarse a un lado la intuicin del
intrprete como un mtodo final de interpretacin. Adems, debe tenerse en
cuenta la interpretacin basada en la historia (tradicin hermenutica), como
parte del conocimiento emprico. Como ya se analiz, el procedimiento para la
razonabilidad proviene de la consideracin de los puntos de vista interpretativos;
es decir, puntos de vista referidos a los contenidos de significado del derecho
en los casos difciles.12 As, es claro cmo la construccin de razones para la
argumentacin se conecta con la produccin de conocimiento.

Lo racional y lo razonable en Aulis Aarnio


Con la propuesta de Aarnio se estrecha el espacio conceptual que reduce la
frontera entre racionalidad y razonabilidad. Lo racional se encuentra en la
12. En relacin con el par racional-razonable, existe, segn Aarnio citando a J.R. Lucas, []
en el ingls contemporneo una ligera diferencia entre las palabras reasonable (razonable)
y racional (racional). La primera tiene un cierto tono moral que sugiere algn grado de
consideracin a los dems, mientras la segunda es austeramente egosta en la connotacin
(Aarnio, 1991, p. 240).

50

Liliana Ortz Bolaos

verificacin de las premisas y su comprobacin como verdaderas o falsas. Si


esto es as, qu provoca un ingreso de criterios de razonabilidad a un discurso
jurdico? La interpretacin y argumentacin jurdicas deben mirar el proceso
de fundamentacin de razones en un discurso razonable entre la formalidad
de la norma y la realidad e intereses sociales, que en su conjunto devendran
luego en una interpretacin ajustada a un control racional y en definitiva, a la
consideracin de las formas de vida (Aarnio, 1991). Pero a esto se suma que
la justificacin no nos viene por los lmites de la ciencia tradicional (Garca,
2000), mas s por las razones que comparten, por ejemplo, la sociologa o la
filosofa de la mente (Putnam, 1995), modificando as la forma de razonamiento
del intrprete.
Qu impide que el intrprete pueda obtener un control razonable a su decisin,
sin que tal significacin vulnere el equilibrio formal del sistema jurdico? El
lenguaje se percibe como aquello que permite encontrarse con el mundo, con
las exigencias de la realidad y hacer de estas el escenario en donde se mueven
nuestras comprensiones. Se trata del uso de la razn en sentido ampliado. Por
estos cauces discurre el significado al mundo y lo cotidiano hacia una apertura
interpretativa de la realidad. La interpretacin de la norma se hara no solamente
a partir de su propia letra y su propia semntica, sino del anlisis conjunto con
las variaciones sociales. Los cambios sociales no se entienden bajo los parmetros de la lgica, porque ms all se encuentran los intereses, los valores y las
necesidades sociales que requieren un tratamiento hermenutico (Ballesteros,
1994). Por tanto, para lograr una teora de la razonabilidad debe precisarse bajo
qu parmetros comprender la realidad, sin arribar a la arbitrariedad.
Un concepto de razonabilidad se puede analizar en la obra de Aarnio en lo
racional como razonable. Esta teora intenta una fundamentacin de una teora
de la argumentacin de acuerdo con la filosofa hermenutica. Aarnio elabora su
tesis segn la nueva retrica, la filosofa lingstica del ltimo Wittgenstein y el
enfoque racionalista del ltimo Habermas, en uso de la teora del lenguaje y la
teora de la racionalidad comunicativa. Evala las decisiones judiciales (arbitrarias o correctas) sobre la planificacin racional, como condicin necesaria para
la preservacin de la sociedad. Fortalece su argumentacin con los conceptos
de cohesin social y certeza jurdica, a los que acompaa de dos elementos: 1.
toda decisin debe estar en concordancia con el derecho vlido, y adems con
otras normas sociales y morales, en relacin con lo cual: 2. todo el contenido de
la ley depende de la interpretacin (Aarnio, 1991). Sin embargo, la expectativa
de la certeza no es un fenmeno contingente a la sociedad, sino cultural. Esto
significa que la certeza no es conocimiento inmediato sino que requiere un procedimiento dentro de la sociedad para ser evaluada. La clave argumentativa de
Aarnio se enraza en el concepto de certeza jurdica, el cual puede ser entendido

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

51

como una reconstruccin de los elementos ocultos en las formas normales de


pensamiento occidental. Se concibe como una [] reconstruccin explicita
de algo que est implcito en nuestra prctica lingstica (p. 27).
El concepto de razonabilidad se acerca al concepto de certeza y a la hermenutica como un elemento que busca ir ms all de una referencia semntica.
En este punto, el lenguaje sostiene el concepto de certeza en cuanto a travs
de l se ejercen los denominados juegos del lenguaje y se piensa y repiensa
la existencia social (p. 27). Para Aarnio, la justificacin de la certeza jurdica
deriva de un acercamiento a los conceptos de racionalidad y discurso racional. Este ltimo podra provenir de considerar el concepto de derecho como
un sistema de normas y de poder en la medida en que [] el derecho y la
realidad social interactan de formas diferentes (p. 30). Los sistemas de poder
podran estar relacionados con las bases econmicas de la sociedad y desde ah
surgir los significados.
A partir de este argumento es posible aceptar que en las bases de la sociedad
se encuentran manifestaciones como [] la moral, la religin u otras formas
de la cultura o de los cdigos ticos. Se puede hablar de conciencia colectiva
de la sociedad (p. 31) y de sus cambios inesperados. Esta vinculacin entre la
realidad y el derecho produce la necesidad de que [] el derecho se ajuste al
ritmo de vida social y no que acte como un freno al desarrollo ( p. 32). De
esta forma, el derecho tendra una relacin razonable con la realidad en cuanto
aquel sea ms flexible frente a los cambios sociales. Por tanto, la realidad y la
norma podran hablar bajo este postulado:
Solo si se deja de lado la letra de la ley es posible reducir esta tensin [] en ello
reside la tarea de adaptar e investigar el derecho, crendolo y desarrollndolo.
Los artculos de una ley son como una banda de goma. El intrprete los estira o
ajusta segn las circunstancias (p. 32).

De esta relacin entre la realidad y las normas puede colegirse que la creacin
del derecho y su aplicacin es un trabajo en el cual participan varias personas,
como un [] trabajo en equipo del cuerpo que formula las reglas (Parlamento)
y los que administran justicia o la maquinaria administrativa (p. 33). Segn la
teora de razonabilidad de Aarnio, si no se presenta esta flexibilidad y se opta
por el procedimentalismo, el derecho sera una barrera que no permite alcanzar
los derechos. Este razonamiento ampla considerablemente las razones para la
adecuacin a una interpretacin que no soslaye la realidad en el proceso de
interpretacin. A partir de este enunciado es posible significar que la teora de
la interpretacin de Aarnio construye un enunciado interpretativo y acerca el
concepto de lo razonable a las implicaciones de la realidad, bajo el esquema
de un tipo de interpretacin que se ampla. El modelo de lo razonable buscara

52

Liliana Ortz Bolaos

[] aferrarse a la estabilidad de los acuerdos en los casos en los que el derecho


del ms fuerte amenaza el derecho del ms dbil, lo que puede conducir a un
resultado no razonable (p. 34). Aarnio se ubica en otra forma de racionalidad
porque deja de lado la racionalidad ligada a las ciencias tradicionales, y encuentra finalmente que la racionalidad involucra parmetros de humanidad. Una
primera conclusin es la determinacin de la inclusin del lenguaje en la razonabilidad en cuanto puede ser considerado como un parmetro universalmente
aplicable que permita controlar una decisin jurdica. La toma de decisiones
debe ser cercana al lenguaje. Es un razonamiento que se acerca a compromisos
perdurables y no solamente a los procedimientos.
Con base en esta teora se estructura una relacin entre los mltiples argumentos
razonables y el sistema jurdico. En este argumento se encuentra la necesidad
de ubicar el lenguaje dentro de un sistema jurdico para obtener una forma de
control racional de argumentos. Articular un concepto de razonabilidad requiere
partir de los puntos de vista que construyen un enunciado interpretativo y en
este sentido, Aarnio encuentra una interesante piedra de toque: comenzar el
anlisis de la teora de la argumentacin a partir del concepto de norma como
una existencia ideal a travs de la que intenta armonizar y organizar los grupos
humanos. En este punto, surge una relacin entre el intrprete y la norma mediada por los puntos de vista que conformaran los enunciados interpretativos.
De manera ms profunda, se puede hablar de una relacin de referencia entre
la realidad y el intrprete.
Los conceptos de certeza, realidad y sociedad se estructuran bajo una frmula
de la forma de vida. Por esta razn, la forma de vida se entendera ms all de
una mera existencia: como una forma de usar el lenguaje. En este argumento se
concreta la posibilidad de introducir aquellos intereses y modos de vida como las
instancias de los juegos del lenguaje. Las diferentes expresiones del ser humano
(sus dolencias, deseos, perspectivas e interpretaciones del mundo), exigen la
necesidad de pensar que en relacin con la decisin jurdica el intrprete debe
buscar parmetros de racionalidad que se liguen a estas condiciones variantes
de la sociedad. Como se ha analizado, las acciones del ser humano se suelen
acompaar de prejuicios e intuiciones como conceptos preliminares a cualquier
comprensin. Los prejuicios van cambiando a lo largo de la comunicacin
lingstica y esta comunicacin unida a los puntos de vista que construye el
enunciado interpretativo, necesita demostrarse no en trminos de las ciencias
de la naturaleza, sino en trminos de las ciencias sociales, mediante explicitacin
lingstica. En este caso, es el lenguaje a travs del cual se inicia el proceso de
interpretacin y comprensin del mundo (Heidegger, 1997). El intrprete debe
pensar la realidad como referencia y de ah comenzar el proceso interpretativo.

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

53

En consecuencia, la teora de la interpretacin deber relacionarse con los


enunciados normativos y la interpretacin del contexto social.
Aarnio toma como base de la explicacin sobre qu es una norma, la doctrina
de los tres mundos de Popper (1992), especficamente la teora del mundo 3.
Una norma puede ser entendida como un contenido de pensamiento; es decir,
como un significado expresado a travs del lenguaje (Aarnio, 1991, p. 68).
Pero este significado
[] no es idntico a los pensamientos en la mente humana. Es un asunto diferente
del hecho de que mecanismos mentales humanos, que se presentan como normas,
dirijan la accin humana. Sobre este respecto, las normas juegan un papel anlogo
a los motivos o a las creencias causales. Una norma tampoco es la misma cosa que
el texto de una ley o un precedente o la decisin de un ministro (p. 68).

Los significados y el lenguaje en general son entidades del mundo 3. El problema


estriba en saber en qu sentido los significados existen, y estos existiran si ponemos atencin a los juegos del lenguaje, razn por la cual [] una expresin no
tiene significado en s misma (p. 69), pues requiere que el contenido se d en
conexin con las formas de vida. A su vez, un juego del lenguaje corresponde
a una dimensin de la llamada forma de vida, que es en s misma la suma de
actos (p. 69).
La manera como se determinan los actos de la forma de vida tiene relacin
con mltiples actos primitivos. De tal manera, [] cuando diferentes actos
primitivos que pertenecen a una forma de vida tienen suficientes puntos en
comn, se desarrolla un fundamento comn para la comprensin (p. 69). Esta
relacin con las normas, el lenguaje y el significado dentro de una determinada
forma de vida, se deriva en una comprensin no intuitiva sujeta a los puntos
comunes que se dan en la forma de vida y la concrecin del significado normativo en ese mundo real (Aarnio, 1991). Los problemas de la interpretacin no
se reducen a condiciones de formalidad o concrecin de sentido, pues estn
destinados a ser comprendidos y comprobados a partir de las relaciones entre
el intrprete y el mundo.
El acercamiento a la teora de la razonabilidad se vincula con una aproximacin entre la formalidad y las condiciones de comprensin e interpretacin
de la realidad. Pero ms all de ello se da una relacin con la previsibilidad y
la justificacin de las decisiones judiciales. Todo procedimiento que satisface
los criterios del discurso racional da como resultado decisiones previsibles
(Aarnio, 1991). La comprensin de la realidad tiene que prever la existencia
de elementos ilgicos que corresponden a persuasiones e influencias. Esta es
una posicin difcil, porque al parecer, [] la ideologa jurdica [] no puede

54

Liliana Ortz Bolaos

ser construida sobre tales elementos, sin que importe cun reales ellos puedan
ser (p. 84). Podramos optar por encontrar algo ms prctico a la humanidad
y sobre ello construir nuestras razones; por ejemplo, aquellas que sean tiles
(Rorty, 2001) o podemos pensar en consensos y explicitar las mejores razones.
Se ha sealado, igualmente, que los argumentos pueden tener relacin con la
aceptabilidad en una comunidad organizada racionalmente.
La comprensin de un texto puede provenir de la imaginacin del intrprete, de
sus emociones, de sus deseos, de los diferentes puntos de vista de los intrpretes,
de la filosofa gadameriana o de mltiples horizontes comprensin. De todas
formas, todos necesitan pasar por controles racionales para luego explicitarse
o exponerse. Estos controles deben estar alineados con los cambios de la realidad y sus exigencias no caminan en muchas ocasiones por el mismo sendero
de la coherencia normativa. Encontrar sentido a una norma tambin implica
la necesidad de comprender la realidad, lo cual no evitar que las formalidades
normativas permanezcan por encima del devenir real y social. Significa que la
razonabilidad no puede alejarse de la formalidad, pero aun as debe ingresar y
dar un paso a la humanizacin de la decisin judicial, envuelta por la consideracin de todas las consecuencias del pensar en la creatividad interpretativa
comprometida con la realidad y las normas al mismo tiempo. Es claro que
la interpretacin de las normas no puede ser idntica a la interpretacin de
la realidad, pero s pueden usarse algunos parmetros de una en la otra; por
ejemplo, en la construccin de hiptesis es posible acceder a la racionalidad
del conocimiento. As lo ha mencionado Beuchot (2004) al sealar que en la
filosofa es posible usar hiptesis.
El postulado de la falsacin es el referente usado en la teora analtica-hermenutica de Aarnio. En las ciencias humanas, la interpretacin puede funcionar
segn la teora de la comprensin y la razonabilidad (como una racionalidad
suave). Se trata de dos formas de ver la esencia de lo jurdico: la perspectiva de
la mera formalidad como manera de explicar el fenmeno normativo y la perspectiva de la realidad, que se destina a las cuestiones humanas. As, para llegar
al consenso abra que pasar por la aceptacin. Aarnio afirma que la aceptabilidad comprende [] no solo aspectos jurdicos, sino tambin extrajurdicos
(p. 96). Para esta teora, la aceptabilidad racional no tiene relacin con una
proposicin normativa: Es en este elemento, donde se encuentra el ncleo de
la problemtica de la interpretacin (p. 96). Para referirse a la aceptabilidad
racional normativa, se necesita un enunciado normativo denominado por Aarnio punto de vista normativo (asercin normativa), en el mismo sentido que
en Guastini y Mendonca. Un enunciado que se conforma de un punto de vista
dice algo acerca de una norma vlida, y lo ms importante es que mediante ese
punto de vista se pueden expresar proposiciones que dan cuenta de la realidad

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

55

y de juicios de valor. En este momento cambia la forma de ver la realidad: ya


no se trata de una visin de la realidad como una copia o la verdad como correspondencia, sino que el intrprete da cuenta de la realidad desde un punto
de vista valorativo (p. 96).
El intrprete tendra en sus manos la posibilidad de una decisin axiolgica
usando determinadas reglas (enunciado axiolgico). Sin embargo, en este
punto Aarnio aleja el parmetro de comprobacin de las ciencias tradicionales
(experimentables) al determinar que estos juicios de valor que conforman los
puntos de vista normativos, no pueden ser objetivamente correctos o falsos,
de forma similar a las creencias acerca de estados de cosas relacionados con la
realidad experimentable. Aqu, Aarnio deja de lado la filosofa de la mente y
la epistemologa contempornea como forma de comprobacin y se acerca a la
teora de la analoga hermenutica de Beuchot (2004) en el punto sobre el cual
este autor insiste en la negacin de la verdad o falsedad de las proposiciones
y prefiere usar los conceptos como instrumentos epistmicos en la filosofa.
Desde esta perspectiva, una interpretacin se torna aceptable en la comunidad
interpretativa si [] llegamos a una posicin muy parecida a cuando una hiptesis de las ciencias naturales ha sido confirmada (p. 116). Para Aarnio, hay una
diferencia entre la investigacin en las ciencias y la doctrina de la interpretacin.
En la primera, las convenciones detrs de la prueba han sido acordadas por
la comunidad cientfica y son relativamente estables, mientras la segunda se
basa en posiciones de la comunidad social y su contenido es considerablemente
ambiguo (p. 116). Se podra, entonces, justificar epistmicamente los puntos
de vista asentados en acuerdos sociales y en esta va Aarnio concluye que []
algunos de estos aspectos deben ser entregados a la teora hermenutica que
ha demostrado que la interpretacin no es deductiva o, al menos, parcialmente
no emprica (p. 117).
Para Aarnio, un punto de vista puede ser reformado (es decir, se reemplaza la
verdad) por la correccin. Esta correccin es una justificacin relativa que
se acerca a la actitud comprensiva del intrprete. Por consiguiente y en uso de
varias perspectivas de sentido [] es posible presentar dos o ms puntos de
vista normativos bien justificados para el mismo problema de interpretacin (p.
96). La aceptacin y la justificacin son posibles incluso si tenemos desacuerdos en ciertos principios comunes a todos. Es decir, [] puede haber reas
subdesarrolladas de la legislacin, de forma tal que la mayora de las personas
racionales aceptara nuevas leyes o interpretaciones (p. 97).
De manera concreta cabe afirmar que concurren circunstancias normativas
claras en las que es posible formular un punto de vista. Por ejemplo, en las lagunas normativas, en las cuales el punto de vista produce realmente una nueva

56

Liliana Ortz Bolaos

informacin acerca del contenido propuesto por el derecho. El punto de vista


necesita ser justificado por diversos medios de argumentacin jurdica y puede
ser sostenido como razonable o no, de acuerdo con una variedad de pautas. Por
consiguiente, cuanto ms amplia es la aceptabilidad del punto de vista, tanto
mayor valor social tiene como derecho vlido13 (p. 98) De los enunciados de
interpretacin los puntos de vista de interpretacin establecen qu contendido
de significado sera racional y correcto aceptar. (Aarnio, 1991, p. 98) Desde esta
teora, los puntos de vista interpretativos que as se producen pueden siempre
convertirse en puntos de vista normativos.

13. Los puntos de vista normativos no tienen un estatus privilegiado entre los enunciados de
la dogmtica jurdica, puesto que esta puede contener varios, as: a. enunciados empricos;
b. la norma N es aceptada por la comunidad jurdica; normas tcnicas (si quieres V, debes
aceptar la norma N); c. puntos de vista normativos (es racional aceptar la norma N como
vlida); d. recomendaciones normativas (la norma N debera ser aceptada como vlida).

57

La hermenutica como filosofa


para la interpretacin
y argumentacin judiciales
La interpretacin a la espesa poesa de Paul Celn vale para entender el concepto base de la hermenutica: la comprensin como forma para entender las
ciencias humanas.
[] No existe algo que se denomine mtodo hermenutico; todos los mtodos
descubiertos por la ciencia pueden dar frutos hermenuticos si se aplican correctamente y si no se olvida que un poema no es una muestra que pueda explicarse como
caso representativo de algo ms general, tal como ocurre con una muestra de un
experimento en cuanto caso de una ley de la naturaleza (Gadamer, 1999, p. 148).

Este es el colofn de la interpretacin a Cristal de aliento, de Paul Celan que hace


Gadamer. En la interpretacin a esta poesa se encierran mltiples conceptos
que condensan la idea de la hermenutica. El desplazamiento a contextos como
la interpretacin de textos literarios o religiosos marca una acentuada forma
de actuar hermenutico, puesto que aquellos sostienen una carga sustancial
de controversia que se condensa en fragmentos indescifrables a partir de una
primera interpretacin. La hermenutica no significa tanto un procedimiento
cuanto la actitud del ser humano que quiere entender a otro o que como oyente
o lector quiere entender una manifestacin verbal (Gadamer, 1999, p. 149).
La dificultad se centra en la disyuntiva entre encontrarles sentido a las cosas
y nuestras comprensiones e interpretaciones del sentido. Comprender es, entonces, instaurarse en lo desconocido y lo conocido y en el abismo inescapable
de nuestros prejuicios.
Lo anterior se resume tambin en los mltiples horizontes en los que se encuentra la pregunta por el comprender, que no es sinnimo de conocer en la
hermenutica de Gadamer. Sobre todo, debe pensarse en la ubicacin histrica
de esa pregunta; esto es, tomar en cuenta la historia para la consolidacin de la

58

Liliana Ortz Bolaos

interpretacin. En todo este discurso, el lenguaje es el compaero de camino


seguido por Gadamer en su rechazo de las ciencias tradicionales en el uso del
mtodo. La hermenutica es vista no como una mera tcnica de interpretacin,
sino como visin del mundo con implicacin directa con ella.
En Gadamer, Schleiermacher (no se encuentra en la bibliografa) se convierte
en el eslabn para forjar una nueva visin de la hermenutica en direccin a
someterla a un estado universal, preparado por la historia en confabulacin con
el lenguaje (Gadamer, 2002). Posteriormente, Dilthey (no se encuentra en la
bibliografa) en su afn por encontrar el camino de las ciencias del espritu como
fundamento de una teora de la historia, encarna el estudio de la comprensin
al conectar la accin histrica con la interioridad establecida por la onticidad
y la interioridad compuesta por el acontecer humano. En el escenario de la
comprensin en trminos generales (textos literarios, religiosos o jurdicos),
intervienen segmentos del entendimiento ya instalados en la forma antes de,
en la discusin previa que surgen en el interior del intrprete pero no como
simples percepciones o recuerdos. En este caso, la tradicin de un lado y la
historia de otro las desempean un papel importante en la intervencin de
conceptualizacin de los prejuicios o precomprensiones (Gadamer, 2002).
A Gadamer le interesa construir una filosofa hermenutica alejada de la tcnica
que tradicionalmente se ha considerado vinculada a las ciencias modernas. La
hermenutica va ms all de lo simplemente percibido, en busca de una amplitud conceptual de sentido. Un primer paso desde la filosofa gadameriana, es
emprender la direccin hacia el camino sealado por Heidegger, cuya influencia
establece el concepto de acontecer dentro de ese esquema de la modernidad y
se une a la pregunta por el ser. Estos acercamientos y el crculo hermenutico
acaparan los intereses de Gadamer por la comprensin y se convierten en los
postulados que le sirven de apoyo para sostener su tesis del comprender bajo el
lenguaje como ser y como historia. La filosofa hermenutica de Gadamer no
pretende ser un mtodo para interpretar textos. Para desvirtuar el hecho de que
la hermenutica sigue ligada a las ciencias, Gadamer propone entender la historia
no como dato, lo cual conduce a dos ideas: la primera sostiene que a la historia
debe agregarse la conciencia histrica, y la segunda debe entenderse la historia
como conciencia efectual. La filosofa hermenutica no se convierte en mtodo
para la interpretacin judicial, pero s puede ser vista como un procedimiento
para obtener razones y justificarlas en una evaluacin histrica interpretativa.
Se trata de una filosofa que soporta la comprensin del contexto en el que
la labor interpretativa se desenvuelve. De la hermenutica nace la idea de la
construccin de razones para soportar la decisin. Estas se utilizaran sin las
solemnidades de los enunciados que requiere un sistema, que en numerosas
ocasiones son incompatibles con las exigencias de la realidad y se presentan

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

59

como lmites a la variacin o reforma de derechos u otras necesidades sociales.


Esta afirmacin conduce a la posibilidad de ampliar el objeto de la hermenutica
para el derecho.
Desde la visin gadameriana la hermenutica no es un mtodo, ya que no recurre
a los postulados de las ciencias tradicionales para la adecuacin a la verdad o
a la demostracin emprica de la comprensin. La explicacin es la siguiente:
finalmente, la finitud del intrprete y de sus acciones en relacin con el contexto
social y jurdico sirven como recurso para la construccin de la razonabilidad.
A las exigencias de la formalidad se agrega una forma de control que va ms
all del consenso. El dilogo hermenutico no se produce a partir de la lgica,
sino mediante una interaccin entre el intrprete y el mundo de la realidad,
cuyo dilogo puede ser transversal, oblicuo, circular o en espiral y en este escenario el lenguaje es el actor principal, como un lpiz que dibuja el contexto.
Este elemento superlativo deviene de la pregunta por el ser reinventada por
Heidegger y de la pregunta por el comprender (Gadamer, 2002). A la vez, la
teora analtica ubica al intrprete en su ida hacia factores externos y en su
regreso a los enunciados normativos (en un crculo para comprender). Ahora
bien, el lenguaje y la realidad se comprenden porque el pretrito, el presente y
el devenir se entienden interpretativamente (en conciencia histrica), lo que
posibilita la revisin continua de puntos de vista en un dilogo de preguntas
y respuestas que se generan en una realidad en desorden. Estos parmetros
construyen el concepto de razonabilidad.
La vinculacin entre la interpretacin judicial y el concepto de razonabilidad se
explica de la siguiente manera. Las normas jurdicas nacen en el mundo ideal
(perfecto). Antes de su aplicacin permanecen en su estado preaplicatorio
(como enunciado lingstico), pero al entrar en contacto con la realidad no
se mantienen en su forma inicial en cuanto el significado vara dados las diferentes aplicaciones y usos del lenguaje, distorsin que puede salvarse. El lmite
proviene de la aplicacin de la teora de la razonabilidad. La misma idea de
razonabilidad destruye la arbitrariedad y el autoritarismo, pues no se permitira
una comprensin desde un solo punto de vista y sin refutacin. La pregunta
por lo objetivo y lo subjetivo es decisiva al momento de indagar las razones que
entregue el intrprete a los otros. Gadamer refiere del arte potico en Paul
Celan, que ya no es yo ni t sino nosotros (Gadamer, 1999). Esto es, ya
somos todos en el lenguaje y en el comprender
Gadamer comprob el vano intento de Dilthey y Schleiermacher para apartar
la ciencia experimental de las ciencias del espritu. Este paso produjo en l la
certeza de que el otro espacio de las ciencias del espritu podra llenarse no preguntando por la gua de las ciencias tradicionales, sino de la comprensin. De

60

Liliana Ortz Bolaos

la anterior ubicacin, aflorara la pregunta por la historia y por la duda sobre la


implicacin de la ciencia experimental como gua de todo conocimiento, incluido
el de las ciencias humanas. Gadamer se preguntara por el valor epistmico de
las valoraciones del pasado, el presente y el futuro, pero las comprobaciones
limitadas de las ciencias no explican el asunto. Gadamer introduce, entonces,
la teora de la comprensin como punto de vista para formar la interpretacin
de textos y se enfrentara a la pregunta por la comprensin desde diversos ngulos: las tesis de la pregunta por el ser de Heidegger, con el fin de ampliar el
horizonte que haban dejado las ciencias del espritu.
El intento de Heidegger por partir allende la metafsica sera una buena respuesta. A esta propuesta se une el hecho de querer abarcar la comprensin no solo
desde el par subjetivismo-objetivismo (el primero reflejado en el sicologismo
de corte dilheriano y el segundo en la fenomenologa), sino tambin a partir
de la necesidad de una intervencin antropolgica del comprender. Sobre este
tpico el interrogante es: desde dnde se puede comprender sin recurrir, por
ejemplo, a demostraciones empricas o quedar acusado por una autoridad? Si se
sigue esta ltima reflexin, la interpretacin quedara solamente como la sola
representacin de los datos. El comprender debe ser reflexivo y apartado de la
simple facticidad. (Gadamer, 2002). A partir de ah, el subjetivismo seguira el
camino del encuentro con el otro y as se perdera no en un mero subjetivismo
de corte sicolgico, sino en el dilogo continuo no como dialctica, sino abierto
a mltiples horizontes. Los problemas de la hermenutica nacen de inquietudes
teolgicas y jurisprudenciales, preocupaciones que, finalmente, se expandieron
a las histricas. Es en estas ltimas donde comienza la pretensin de aislar el
mtodo que bajo la perspectiva del asedio sufrido por el acontecer cientifista,
haba desplazado las preguntas del por qu (como bsqueda de sentido) dentro
de las ciencias humanas y olvidado que la experiencia formaba parte de una
experiencia en la que puede residir tambin la teora (esquema teora/praxis)
(Gadamer, 2002).
Para la hermenutica de Gadamer, esto conlleva la necesidad de instaurar una
base de respuesta para estos interrogantes coherente con el significado dentro
de las posibilidades del acontecer en el mundo. La base es la comprensin a
partir de cmo comprendemos y de qu lo hacemos. Pero [] nadie puede
resolver de modo racional el tema de la comprensin de la primera comprensin de sentido, quiere decir que siempre han precedido las experiencias prelingsticas (Gadamer, 2002, p. 11). Se trata de afirmar una cuestin decisiva:
[] el esclarecimiento de la dimensin hermenutica como un ms all de la
autoconciencia; es decir, la conservacin y no supresin de la alteralidad del
otro comprensivo (p. 11).

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

61

El dilogo debe permanecer dentro de una situacin de comunidad (p. 11),


en conjuncin con la tradicin, con lo ya vivido e interpretado en una situacin
de comunicacin. Para lograrlo debe emplearse
[] la dialctica de pregunta y respuesta que permite el mutuo entendimiento y la
articulacin del mundo comn [El tipo de] pregunta y respuesta que confirmara
orientacin en el mundo no se produce solo en la dinmica de pregunta y respuesta
de los hablantes, sino que acontece desde las cosas mismas en cuestin (p. 14).

Esto dara lugar al incremento del contenido del pensamiento dialctico. La


pregunta y la respuesta se dan sobre algo o respecto de algo acerca de lo cual
tiene conciencia el intrprete.
Para Gadamer la estructura monogal del dilogo ligado al pensamiento cientfico, no permite al pensamiento filosfico alcanzar sus objetivos. De esta manera,
es comprensible que el lenguaje de la filosofa se exprese en [] un dilogo con
su propia historia (p. 22). A esto se aade que toda lectura y toda comprensin
de lo escrito suponen un proceso que traspone lo fijado en el texto a un nuevo
enunciado y debe concretarse de nuevo como un pensamiento circular. Propone
la regla hermenutica de que el todo debe entenderse a partir de lo individual y lo
individual desde el todo. El encuentro del sentido necesita una anticipacin que
explica que el todo se hace a partir de la comprensin explcita. Esto es, el que
intenta comprender un texto hace siempre un proyecto mediante la anticipacin
de sentido. Esta circunstancia se manifiesta porque leemos el texto con ciertas
expectativas sobre un determinado sentido. En La universalidad del problema
hermenutico Gadamer explica que [] la constitucin lingstica del mundo,
se presenta como la conciencia histrico-efectual que esquematiza a priori todas
nuestras posibilidades de conocimiento (p. 221). La hermenutica no aparta
el concepto de experiencia del concepto de comprensin; antes bien, le sirve
como fuente para buscar su ampliacin y enriquecimiento a partir de lo ajeno y
la experiencia de los otros. Tampoco se trata de analizar los hechos como meros
hechos, pues se necesita su interpretacin, por tanto la controlabilidad racional
estara dada por lo otro, por lo extrao. En la hermenutica no se considera
al individuo aislado como cognoscente separado de la historia de la realidad.
El concepto de razonabilidad tendra relacin con alguien que supera la tentacin
dogmtica y la simple formalidad de las ciencias exactas. La existencia es finita,
razn por la cual podemos relacionarla con nuestras acciones y con todo aquello
que hacemos segn nuestra forma de vida. No se trata de una comprensin
individual, sino de aplicar un dilogo hermenutico en un reconocimiento de
las contradicciones y confusiones propias de la realidad. En la hermenutica se
conjugan la interpretacin de la historia desde un mundo del lenguaje como
un problema de conciencia vital, a fin de ver la historia no como simples fases

62

Liliana Ortz Bolaos

de tiempo, sino como horizontes de varios sentidos que pueden ser percibidos
desde la interpretacin, en aplicacin de comprobaciones no anlogas a las
ciencias exactas. Se trata del desplazamiento hacia el pensar, dejando de lado
las sensaciones, los prejuicios y el simple reflejo de lo conocido para llegar a
preguntas y respuestas que no son simples desciframientos o adivinanzas.
El comienzo del conocer y el decidir parte de la conciencia de un alguien que
conoce y decide. Para esto, Gadamer descubre en la teora de Heidegger (en
cuanto conciencia y finitud) un buen aliado para sustentar desde dnde se
comprende y cmo se comprende. Desde el concepto heideggeriano de estar
arrojado al mundo (Heidegger, 1998), Gadamer sustenta la pregunta por el
comprender y no ya la pregunta por el ser como en Heidegger sino ms bien
la pregunta por interpretar. La expresin de Heidegger arrojado al mundo se
entiende como un no estar presente; esto es, la comprensin no es una simple
relacin entre sujeto y objeto que existen sin continuidad. Es necesario pensar
en la historia para poder interpretar. No basta con que los hechos existan y se
describan, debe pensarse que siempre habr algo en el futuro y en el pretrito.
Pero an ms, la relacin que descubre Gadamer en el dasein de Heidegger en
una vinculacin del permanecer ubicado en el mundo y estar comprometido
con l (Heidegger, 1998), implica entender que la permanencia en el mundo
debe pasar por la utilidad del lenguaje y la cotidianidad. Esta ampliacin de la
conciencia del comprender se refleja en Gadamer como sustento no solo de
lo comprendido a partir de lo ontolgico-existencial como en Heidegger, sino
como participacin en el entendimiento y la comprensin, en un continuo
entendimiento con el mundo y con el otro, en comunicacin permanente, en
un dilogo con los otros. Un acercamiento a la alterable interpretacin estara
condensado en decir: Una interpretacin solo es correcta cuando al final es
capaz de desaparecer porque ha penetrado del todo en la nueva experiencia del
poema [] (Gadamer, 1999).

La convergencia de los conceptos racionalidad


y razonabilidad
De lo discutido deriva que buscar el significado de un texto tiene respaldo
filosfico en la teora hermenutica. Acompaar la pregunta por la interpretacin a partir de ella deviene de dos razones: la primera es la consideracin de
esta como forma de pensar y no como mtodo; y la segunda, de la exigencia
de rodear la comprensin y los puntos de vista interpretativos asegurndolos
dentro de la formalidad normativa como requisito de control y aceptabilidad en
la sociedad. De esta forma, el concepto de razonabilidad se integra con la forma
de vida interpretada. Como se analiz, la teora analtica del derecho se afirma

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

63

en limitar la interpretacin de este a la aplicacin de la norma jurdica, a fin


de lograr seguridad normativa en la aplicacin y decisin judicial. En la teora
de la justificacin se presentan tres momentos: comprensin, interpretacin
y aplicacin (Roig, 2005). En esta ltima fase y segn la teora analtica del
derecho, se encuentra la atencin que centra en la verdad de los enunciados
interpretativos y de la decisin misma, que se buscara a travs de la sustentacin
de las tcnicas y mtodos de interpretacin. Aunque el contenido final de la
interpretacin (la decisin jurdica) lastimosamente es la etapa que ha recibido
la mayor parte de la dedicacin por parte de las teoras de la argumentacin
jurdica, la teora de la comprensin debe ser vista como una forma de acercarse
por va epistemolgica a las razones que tendra el intrprete en el encuentro
con su estar en el mundo, y hasta cuando, en trminos jurdicos, se enfrenta
al momento de la argumentacin como propuesta de un dilogo que sustenta
su contenido en el consenso.
En la teora hermenutica gadameriana, la interpretacin debe comenzar con
una conjetura de significado que proviene de conjeturas obtenidas desde la
tradicin del intrprete. Al adaptar esta teora a la decisin jurdica, la precomprensin resultara de los enunciados normativos y abre campo a los puntos de
vista que generan posibilidad de justificacin y base para la argumentacin. Las
razones que establecen en la construccin de enunciados para la justificacin, se
forjan con base en la interpretacin y la comprensin y desde el punto de vista
de quien interpreta. El puente que une la idea de subjetividad y objetividad y
razn es la base para comprender el fenmeno interpretativo.
El encuentro con los diversos puntos de vista presentes al interpretar tanto los
enunciados normativos como la realidad generan la formacin de conceptos que
se forjan a partir de razones y se convierten en sustento de la relacin entre el
intrprete y el contexto. La frmula epistmica racionalidad-razonabilidad, fundamenta la comprensin del mundo con base en la idea de ampliar el concepto
de racionalidad hasta la razonabilidad y de razn hasta los valores e ideologas.
En cuanto a la racionalidad, se han tendido puentes entre la conciencia individual y la conciencia hacia lo otro.
Por lo anterior, es viable caracterizar la comprensin como el resultado de un
compromiso entre los mltiples horizontes que se adhieren a una historia que nos
hace posibles en la finitud (en la temporalidad) y funciona como lmite conceptual. Ms all de una historia narrativa, se trata de una historia con contenido
que trasciende lo meramente instrumental y supone la transformacin, pero a
la vez funciona como elemento epistmico para la interpretacin de la realidad.

64

Liliana Ortz Bolaos

Hoy, la conducta y las acciones humanas estn limitadas por las referencias
a incomprensibles datos de una realidad que imagina un singular sistema de
comunicacin mediante la comprensin desde el lenguaje. Los problemas de
razonabilidad deben ligarse a la pregunta por la comprensin e interpretacin
judicial por la va hermenutica, a partir del crculo de la comprensin y la razn por medio de la justificacin. La comprensin de un texto jurdico no solo
abarca el entendimiento lexicogrfico o semntico de los trminos, sino que
tambin implica encontrarse ante la posibilidad de construir puntos de vista
diversos y horizontes de pensamiento que se traducen en la construccin de
sentido. El conocimiento y el uso de la razn no pueden ser de uso exclusivo
de las ciencias tradicionales; sin embargo, las humanas deben contar con sus
propios mtodos de investigacin. El discurso de razones comienza con las
posibilidades de pregunta y respuesta del crculo hermenutico o la espiral
analtica. Un mundo de conceptos relacionados derivable en formacin de un
discurso jurdico razonable. Se trata de un discurso a partir de la razn, pero de
una razn formada con razones compartidas y postuladas por todos y para todos.
Una reflexin fundamentada en las posibilidades y que parta de mltiples puntos
de vista, significa acercar el pasado y el futuro. La hermenutica ha asumido
la funcin de encontrar horizontes y posibilidades de pensamiento para la ampliacin del concepto de comprensin en virtud de la pregunta y la respuesta
que conduce a limitar la subjetividad del intrprete. La teora analtica abre
posibilidades de uso del lenguaje, pero solamente la descripcin de significados
semnticos no aporta a una decisin razonable. La filosofa posmoderna contina
apostando por la interpretacin para la no universalidad, la no totalidad, sino
la parcialidad la que funciona, la regionalizacin y los grupos (Rorty, 2001).

Puntos conceptuales de encuentro


entre las teoras analtica y hermenutica
La teora analtica del derecho de la mano con la hermenutica-analtica,
busca de manera preponderante un espacio para la aceptabilidad racional. La
proximidad de la aceptabilidad racional hace ms lgica una decisin judicial
que no se compromete solamente con el fenmeno normativo y su significado
semntico. La investigacin por la interpretacin debe preguntar qu hay antes
de llegar al consenso dialogal y qu posibilidades y encuentros con aspectos de
la realidad puede sostener el intrprete. Se trata de ingresar al primer grado de
la comprensin, a saber, la precomprensin, como antecedente de la comprensin y de la interpretacin. Un punto ms de encuentro se relaciona con los
puntos de vista interpretativos a partir de los cuales se pretende conseguir no
solo una mirada sobre el texto, sino tambin entrar en el contexto. Tanto en

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

65

la teora analtica como en la hermenutica, el intrprete tiene una ubicacin


estructural: el lenguaje.
Algunos autores cercanos al derecho han buscado puntos de encuentro entre
la hermenutica y la interpretacin judicial. Es el caso de Ortiz (1986), para
quien el concepto de hermenutica implica comprender la necesidad de tomar
conciencia de la coimplicacin [] de la interpretacin en todo entendimiento
y comprensin humanos, y en tanto eminentemente en un entendimiento tan
totalizador y en un comprensin omniabarcante como quiere ser la filosofa (pp.
69,70). La interpretacin se relaciona desde un punto de vista antropolgico
como [] un modo fundamental especfico del ser humano (p. 70), cuyo
fin se centra en comprender a partir de la intensin humanstica, en la cual
el pensamiento se desliza desde la precomprensin hacia la explicitacin del
lenguaje de forma crtica usando la interpretacin, a diferencia de lo que sucede
en otras ciencias (Ortiz, 1986).
Es claro que la concepcin de la filosofa de la ciencia tiene relacin con la
idea hermenutica de la teora del sentido [La hermenutica tendra un sentido
antropolgico] que entra en contacto tanto con la teora lingstica de la comunicacin como con la teora (semitica) de la significacin, de cuyos modelos
especficos se vale incardinndolos a su vez en su mbito filosfico universal o
generalizado (p. 72).

En esta medida puede buscarse un smbolo mediador ms all del lenguaje


(Ortiz, 1986). De forma concreta, el papel de la hermenutica se deja ver en
razn a su relacin con un lenguaje participativo intersubjetivo en el cual es
posible determinar que la verdad en el proceso interpretativo depende [] no
en el clsico criterio de su adecuacin a algo ingenuamente presupuesto como
real-verdadero-autntico, sino en su validez explicativa y en su capacidad operativa (p. 75). Ortiz hace ver la hermenutica en su papel de posicin crtica
de la realidad y en relacin con determinado concepto de justicia. De manera
concreta, el concepto de verdad puede entenderse como aquello vinculado con
una realidad en articulacin con la comprensin especfica, para una seleccin
de casos ubicados en una realidad vista antropolgicamente construida mediante
un lenguaje intersubjetivo (Ortiz 1986).

Pensar y dar razones


Cuando Gadamer (citando a Heidegger) reflexiona sobre el pensar y pregunta
qu obliga el pensar?, hace referencia a la identidad misma del lenguaje,
cuando no es una palabra [] la que empuja a otra manera de pensar
(Gadamer, 1995, p. 95), sino cuando se le confa al pensamiento una ruptura

66

Liliana Ortz Bolaos

verdadera que se explicita por completo. La interpretacin no es desvelar sino


buscar el acompaamiento de aquello que resulta incomprensible. Embarcarse
en el arte hermenutico es recorrer sin dejar de lado la comprensin de cada
paso dado en la tradicin y la historia el camino a la comprensin no solo del
texto en s mismo como lenguaje escrito, sino tambin de pequeos fragmentos
que van tejiendo el contenido de la posicin del intrprete y de lo interpretado
como accesibilidad y posibilidad. No solo se comprende e interpreta a partir de
la formalidad (analtica), sino que tambin se prepara, con base en el pensar
hermenutico, para desarrollar ideas que condensan nuestro acontecer.
La teora hermenutica gadameriana es el encuentro con una forma de pensar
la pregunta por el ser en interpretacin, desde el pretrito, el presente y el
futuro. En Heidegger, dar una nueva respuesta a la pregunta por el ser, produce un cambio en la respuesta de la que ya se haban encargado los griegos al
responder en medio de lo inexplicable el ser como ente, como presente, pero
establecido por una fuerza superior, si bien desconocida. El paso epistmico que
da Heidegger apoyndose en el pasado lo encuentra en el lenguaje e intenta
buscar en las palabras su estado original, ampliando de esta manera el escenario
para responder a su pregunta por el ser. Gadamer reconoce en Heidegger la
pregunta por el ser y lo usa para entender el concepto de comprensin en
relacin con la tradicin.
Gadamer entiende que Heidegger recurra a lo cotidiano en diversas manifestaciones de las acciones humanas. Estas condiciones suscitan en Gadamer considerar la dificultad de responder la pregunta por el ser (que no es exactamente
pregunta, sino un conjunto de razones para el existir y su insercin en el mundo
o su encuentro dentro de l) sea en realidad la misma respuesta por el ser.
La respuesta de Gadamer se sustenta en que nuestra comprensin est dirigida
a alguien o algo y propone que el comprender no solo se practica a partir de la
subjetividad, sino que es preciso avanzar fuera de ella, en cuanto si hacemos
preguntas en nuestro propio mundo no tendramos manera de ampliar horizontes mediante la interpretacin; se demanda la presencia del otro. La labor es
comprender, insistir en el conocimiento, hacer preguntas y emitir respuestas,
pero no a la manera del dilogo socrtico y a esto se llega no solamente bajo
la consideracin de uno mismo sino con la insercin de aquello que nos hace
partcipes del mundo y de la consideracin de nosotros mismos: la conciencia.
La interpretacin no es solamente el comprenderse con el otro o un dilogo
verbal. La postura hermenutica desarrolla la vinculacin tambin con el otro,
por ejemplo, en un texto potico, literario, religioso, o jurdico. El texto en s
mismo no avala su comprensin, as como la pronunciacin de las palabras no
garantiza la comprensin de sentido. La respuesta se encuentra en algn tipo

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

67

de comunicacin que relaciona de manera constante intrpretes y obra. Esta


pregunta devela aquello que se oculta, aquello que la fenomenologa no ha
logrado descifrar: considerar que detrs del fenmeno se encuentra algo oculto,
incierto. La fenomenologa, segn Gadamer, busc solo una descripcin de los
fenmenos y fue Heidegger (1998) quien recurri al concepto de interpretacin
como el desvelamiento de lo escondido. En la hermenutica se implica el autor,
el contexto y los puntos de vista del intrprete. El libro de Gadamer sobre Paul
Celan, (Gadamer, 1999) es un buen resumen de la teora de la comprensin,
explicada bajo el manto de la amplitud del lenguaje como posibilidad no solo
desde el escrito, sino tambin como un todo que envuelve la interpretacin que
se necesita para comprender, sin dejar de lado el hecho de que la comprensin
no se produce en solitario.
Pensar en el otro en la teora de la comprensin gadameriana significa dar cabida
a horizontes (p. 63). Explica que la intensin es pensar que el horizonte de
uno se funda con el horizonte de otro no como inamovible, [] sino de algo
que sucede en continuidad de conversacin (p. 63). Vale decir, en el proceso
de comprender al otro a partir del propio horizonte, debe pensarse previamente
[] que uno mismo puede no tener razn. Solo en este caso el comprender
significa un avance (p. 64). Este adelanto funciona porque se incluy en la
hermenutica el concepto en su relacin con la palabra, y a la vez entre
pensamiento y lenguaje (p. 67). Un pensar hermenutico [] consiste en ir
ms all de lo presente (p. 70), en una forma de articulacin del tiempo que se
interpreta. En esta afirmacin, la hermenutica se asemeja a los postulados de
la ciencia contempornea, especialmente de la ciberntica (Ballesteros, 1994).
Puede afirmarse, adems, que por el sendero de la hermenutica es posible
hacer hablar un texto:
Se impone en la medida en que resulta evidente que no hay manifestacin o reproduccin de viva voz que pueda agotar la intencin de sentido y tonal de un texto
literario. Es el odo interior y correspondientemente de una especie de entonacin
interior, aspectos que en ningn caso se resuelven en la contingencia de su aparicin
respectiva (p. 70).

Desde el punto de vista de Gadamer, este aspecto tiene aplicacin en una experiencia que no se limita solo a decir (palabras). No solo a travs de una buena
modulacin, articulacin y entonacin se consigue captar el sentido y darlo a
conocer a otros. Nadie puede entender la utilizacin del discurso o la forma
en que se descifra la escritura si esta misma no toma la palabra en el discurso o
una lectura comprensiva (p. 70). As, a la lectura le corresponde otra lectura
ms. Ambas deben ir juntas y pueden relacionarse en el proceso de buscar la
identidad, pero debe tenerse en cuenta que puede haber diferencias entre ellas.
Esta idea, segn Gadamer, conduce al concepto de [] obra en su autonoma

68

Liliana Ortz Bolaos

y sustancialidad hermenutica ms propia (p. 70).. Al mismo tiempo, aclara


que [] la hermenutica retiene una experiencia; no es un mtodo para averiguar el sentido verdadero, como si este pudiera llegar a alcanzarse (p. 71).
Pero agrega el concepto de pensar como aquel que [] contiene dilacin y
distanciamiento, pues en caso contrario el pensar no sera pensar (p. 71). Si
el intrprete supera el elemento extrao de un texto y ayuda de esta manera
al lector en la comprensin, su retirada no significa desaparicin en sentido
negativo, sino entrada en la comunicacin que resuelve la tensin entre el
horizonte del texto y el horizonte del lector: lo que ha denominado fusin de
horizontes. Los horizontes separados como puntos de vista diferentes se funden
en uno. Por tanto, la comprensin de un texto tiende a integrar al lector en lo
que dice el texto, que desaparece de ese modo.
La teora gadameriana no considera la filosofa hermenutica un mtodo,
porque ella se forma con base en la historia efectual e influye en el sujeto que
comprende para formar nuevas comprensiones. Con fundamento en la teora
hermenutica es posible pensar en la conformacin del discurso. A partir de
ah los argumentos no son lgicos sino persuasivos (como una configuracin
ms cercana a la razonabilidad). El dilogo se expresa de la siguiente manera:
reciprocidad de puntos de vista que va ms all de la subjetividad. Gadamer
enfatiza que la tarea de la hermenutica no es [] una mera deteccin lgicotcnica del sentido de un discurso que prescinde de la verdad de lo enunciado.
Arribar al sentido de un texto supone siempre la aceptacin de un reto que nos
lanza desde el texto (p. 275).

Teora de la interpretacin histrica


Recasens (1971) se haba manifestado sobre [] la intrincada relacin entre
lo racional y lo razonable, basndose para ello en un examen sobre lo que podra
significar la experiencia jurdica, a raz de lo cual puede generar conflictos que
son catalogados como problemas prcticos (pp. 100,101). Los datos, como un
conjunto muy complejo no solo de datos sino de interpretacin sobre ellos, estn
recprocamente entretejidos y provienen de las [] relaciones interhumanas,
propiamente sociales (p. 143). Pero no se trata de [] datos inmediatos, pues
el conocimiento de ellos no siempre se produce de una manera directa, sino
que frecuentemente tales datos son descubiertos gracias a un estudio analtico
de las realidades sociojurdicas (p. 144). La realidad puede ser vista por la
hermenutica como viva. Esta realidad va ms all de las normas en cuanto
[] la realidad humana y el derecho se hallan en un desarrollo constante, que
es imprevisible (p. 168). Como conclusin [] el derecho no tiene poderes
taumatrgicos para crear realidades sociales (p. 163). Recasens opta por pensar

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

69

que hay un lmite para variar aspectos o realidades sociales y propone un concepto diferente a partir de hechos sociales preexistentes que pueden plantear
[] nuevas realidades, incluso producirlas en alguna medida, pero no puede
a modo de un mago, sacarse unas realidades que antes no tuviesen ninguna
pre-existencia (p. 163). En este punto fundamenta la existencia de razones
para la justificacin de la decisin, de tal forma que se evite la arbitrariedad y
coincide con la hermenutica en el uso de una realidad previa.
Encuentra en la historia una forma de objetivizacin de las razones en cuanto
conjunto de experiencias ajenas socializadas, objetivadas a travs de la relacin
de sentidos de esas estructuras de significaciones vitales (Recasens, 1971).
Estos nexos de significaciones en la vida estn relacionados con lo que podra
llamarse el logos de lo humano y que el autor ha denominado lgica de lo
razonable, a diferencia de la lgica de lo racional la lgica tradicional de las
ideas puras y de la fsica matemtica. De esta manera, aquello que debemos
encontrar para apoyar las decisiones en el derecho deben ser argumentos razonables. Empero, tambin es posible segn recuerda Recasens, que en el
derecho se pueden encontrar [] algunas conexiones racionales, cuando en
el contenido del derecho se toma en consideracin fenmenos fsicos, cuando
es necesario utilizar mesuras aritmticas o geomtricas o cuando se trata de
principios formalistas (pp. 185, 186).
Es este el espacio inicial que sustenta el concepto de verdad para construir la
razonabilidad. La razn, lo mismo la razonable que la racional, exige un conocimiento verdadero de las realidades relevantes, y tambin de las ideas que vengan
en cuestin (p. 186). Entre otras relaciones formales pueden mencionarse []
los conceptos jurdicos puros o esenciales (norma, relacin, pretensin, deber)
(p. 186). El logos de lo razonable nace del complejo de datos de la experiencia y
de la deliberacin argumentativa sobre problemas de conducta prctica: sobre
cuestiones polticas, econmicas, sociales, jurdicas (Recasens, 1971).

La razonabilidad y la teora de la historia


En la misma direccin de relevancia de la interpretacin histrica, Koselleck
y Gadamer (1997) destacan un argumento que sirve como parmetro para
establecer la objetividad y a su vez para la construccin del concepto de razonabilidad. Segn estos autores, interpretar la historia no consiste en una recoleccin simple de datos; debe prevalecer el concepto de resistencia [] a los
desafos que la realidad impone mediante el sinsentido [] la demencia []
y la desconcertante absurdidad [] y hacerlo perseverando en una bsqueda
incansable de lo comprensible y del sentido (p. 100). En tal medida, tal y como

70

Liliana Ortz Bolaos

se presenta la historia necesita que la evaluemos y la conozcamos mejor, tal


vez por eso sea necesario encontrar algn sentido verdadero y de esto se trata
razonabilizar la razn. El problema para interpretar la historia no como dato
sino como posibilidad, se encuentra en que [] igual que otros seres naturales,
seguimos como impelidos, coacciones, impulsos y disposiciones, y, sin embargo,
conservamos un campo donde entran en juego posibilidades, un campo de juego
(spielraum) de otro tipo abierto para nosotros. (pp. 100, 101). La teora de la
histrica recuerda la posibilidad de reconocer lo abierto que se ubica con el uso
del lenguaje, e [] incluye tambin las decisiones entre las cuales se desarrolla
la lucha continua por la supremaca y el aherrojamiento; esto es, el campo de
juego de la historia humana [] (p. 101). Por eso, correr el riesgo de impulsos
es inevitable en el ser humano. As como en la realidad existen coacciones e
instintos, tambin existen posibilidades de entendimiento que constituyen un
complicado mundo de razones que va ms all de los prejuicios.
Para entender la historia se tiene un concepto que se llama distancia, que se
conoce por efecto del lenguaje y la tradicin y el decir algo. En concreto, el
concepto de distancia se explica porque si podemos volver a pensar una cosa
tendramos la posibilidad de [] sopesarla y reconsiderarla una y otra vez en
sus posibilidades. No es simplemente una ms de las dotes naturales tiles de
un ser vivo (p. 101). Por ejemplo, con la distancia es posible proyectarse. Esta
teora afirma que el ser humano tiene sentido del tiempo, [] pues a l est
ligado (como da a entender Aristteles, segn una lgica interna) el sentido
de la justicia y de la injusticia ( p. 102). Por esta razn, el comprender []
siempre choca con las realidades y sobre todo con la realidad del prjimo (p.
102). El tapiz de la realidad enmarca la historia y sirve para forjar la comprensin
a partir de pares dualistas: Para hacer posibles las historias, siempre acabamos
adentrndonos en todas las contraposiciones fundamentales, inexorablemente
severas ilustradas por el historiador: amigo y enemigo, secreto y pblico
y otras categoras fundamentales cuya polaridad es propia de cada historia
(p. 103). En este punto se unen el lenguaje y la historia. Segn la teora de la
historia de Koselleck, esta se entiende a travs de enunciados, gracias a lo cual
se pueden concebir las transformaciones del tiempo y establecer el concepto
correspondiente a una poca.
Podemos hacer un acercamiento entre el conocimiento y la razonabilidad sobre
la base de que el lenguaje, el mundo de posibilidades, el sentido y el significado,
conducen a la construccin de razones cuyo objetivo es cimentar decisiones
judiciales. La validez de este argumento descansa en la necesidad de una nueva
racionalidad para las ciencias humanas. Deben exponerse nuevas formas de
perfeccionamiento del conocimiento, de control y de demostracin, que creen
fuentes del conocimiento por medio de la comprensin y la justificacin. Debe

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

71

darse la posibilidad de preguntas y respuestas sobre la racionalidad prctica, junto


a recursos ms objetivos ligados a un concepto renovado de ciencia. Es necesario
entender que es posible cambiar de contexto sin dejar de respetar otros puntos
de vista, a fin de responder preguntas con contenidos dispares, como dignidad,
derechos fundamentales, justicia y libertad. Por ello, el lenguaje es acontecer
lingstico; es acontecimiento no esttico. Mediante el lenguaje se comprende
el mundo no en un entendimiento directo, sino mediado por la historia En este
contexto es posible entenderse unos a otros y esto entraa entender al otro.
Constituye una difcil tarea, ms an para el mundo contemporneo que sigue
pensando el conocimiento en el marco de las ciencias monolgicas. La hermenutica sirve para desarrollar la posibilidad de transmitir al otro lo que uno
piensa de verdad y obtener de l la respuesta, la rplica de su modo de pensar
(p. 122). Se trata de que en las relaciones con nuestros semejantes [] se ha
de acoger lo que el otro efectivamente quiere decir, y buscar y encontrar el suelo
comn ms all de su respuesta ( p. 123).

Juicios crticos y racionalidad


desde la teora histrica
La verdad puede encontrar lugar en el conocimiento cientfico, el cual posee
las caractersticas de demostracin y objetividad (Bunge, 2013). No obstante,
desde el punto de vista de una epistemologa para la interpretacin del derecho
entendida como el uso de la razonabilidad a travs del consenso, la aceptabilidad
racional y la bsqueda de sentido, debe pensarse en instrumentos o parmetros
de razonabilidad que provengan de la propia interpretacin lingstica. Esta
puesta en escena de las secuencias que rodean la visin interpretativa debe
condensar varios puntos de vista: negar la visin subjetiva de la interpretacin
y optar por una interpretacin ligada a la intermediacin del texto y la realidad
basada en la filosofa hermenutica. La intermediacin recaera en construir
razones que permitiran mediante conceptos, tener referencia simblica de la
realidad en uso del leguaje como significado en una articulacin con la historia.
De manera concreta: si las razones varan de acuerdo con el contexto histrico
en que se instalan, la racionalidad hace depender el significado de las dificultades de comprensin, interpretacin, conocimiento y significado. La crtica a la
racionalidad cientfico-tcnica implantada por el discurso de la interpretacin
judicial, no implica un cambio de racionalidad; esta simplemente se encuentra
inmersa en la construccin de razones y en su comprobacin.
Las formas de comprobacin de la verdad de las razones no pasan nicamente
por la aceptacin racional o el consenso. Ms all, debe preverse cmo debe
ser el contacto con lo otro a partir de las dimensiones de pasado, presente y

72

Liliana Ortz Bolaos

futuro. An ms, debe pensarse en la previsibilidad de significados. La sorpresa


ante los cambios y ante la necesidad debe ser mayor que una asimilacin de lo
establecido. El lmite es no es el final de las acciones ni lo inagotable, sino lo
parcial. No existe la ltima palabra, pues todo se convierte en razones (Nagel,
2000). El lmite es el propio entendimiento y la comprensin de las razones para
actuar en acciones. En cuanto seres humanos, el lmite es utilidad en el sentido
de que podemos ampliar nuestras fronteras individuales a la consideracin de
los horizontes (en plural) de los otros.
Se han visto las dificultades para encontrar elementos que apoyen la interpretacin fuera de aquellos semnticos. Por ello, debe optarse por la colaboracin
entre razones que se acuerdan y comprometen. Este estudio haba comenzado
presentando la tarea llevada a cabo por la filosofa analtica del derecho en su
encuentro con los problemas de la bsqueda de sentido normativo. Posteriormente, la adecuacin de una visin sobre la hermenutica jurdica serva de
puente para enlazar los problemas de sentido con la dificultad de posicin del
sujeto cognoscente de la norma y su contexto, en un espacio soportado por la
comunicabilidad. Pues bien, con base en ese marco conceptual se construye
una relacin de razones que se generan por el conocimiento y la comprensin
de las normas y las otras fuentes del derecho y la realidad, para lograr una teora
de la interpretacin ligada a la razonabilidad.
La autoridad es un factor epistmico dentro del esquema interpretativo. Esa
autoridad puede ser el legislador que sirve como potestad epistmica, pero si se
trata de un caso difcil su funcin no abarca un sentido normativo ampliable
a una realidad que no pudo prever. En esta ltima situacin, debe pensarse
en cambiar la autoridad legislativa, por otra: la razonabilidad. La sujecin y
relacin de cognoscitividad con la norma debe abrir espacio al uso del lenguaje
jurdico en la realidad. La filosofa hermenutica parte de la apropiacin de
significado de un texto y lo acerca al autor y al lector desde un puente que se
construye en la tradicin histrica. Por este motivo, el uso de posibilidades para
la interpretacin de textos jurdicos dentro de la decisin judicial, expresa la
necesidad de un mayor contacto con la realidad. Es dable asumir que pueden
existir parmetros de la ciencia y del pensar de la filosofa que puedan aplicarse
a la demostracin de razones en el derecho. De eso debera encargarse la teora
de la razonabilidad: enfocarse en un sujeto interpretante y no en un sujeto que
copia la realidad. En este aspecto, Prieto (1993) sostiene que es necesario que
el juez explicite aquellos argumentos que
[] conducen de la norma general y de los hechos a la solucin adoptada. El juez
puede adoptar una justificacin poltica o moral de las distintas elecciones u opciones

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

73

incorporadas a la sentencia; esto es, a la motivacin valorativa o ideolgica de la


creacin del derecho (p. 87).

La preocupacin por la creacin judicial sigue presente en la teora de Prieto; sin


embargo, declara a favor de una jurisprudencia que puede encontrar legitimidad
[] en el cumplimiento de los valores, principios y normas que forman el ordenamiento jurdico. Las decisiones judiciales presentan con frecuencia una dimensin
creativa y es claro que en lo que dichas decisiones tiene de produccin jurdica en
sentido fuerte no pueden justificarse invocando la ejecucin de un derecho superior.
A partir de ah se abre la responsabilidad poltica del juez; de un juez que se configura como un rgano legitimado para efectuar esa labor merced a las garantas
formales y procedimentales (p. 125).

La tarea de buscar el sentido inmanente de la norma recurriendo a lo dado,


a lo establecido por ella sin proponer sentido creativo, puede confluir en un
discurso subjetivo. Por esta razn, debe establecerse lmites a la actuacin del
intrprete sin diluir la importancia del significado dado por la norma. Establecer
la posibilidad de juicios racionales para justificar la validez de los juicios de valor,
implica la produccin de razones de las que se desprenda el anlisis de dichos
juicios de valor. La comprensin se desarrolla en virtud de una conciencia sobre
el estar en el mundo y al mismo tiempo, la necesidad de explicitar razones
para el otro, que tambin tiene la obligacin y responsabilidad de comprender
cimentado en un compromiso y una responsabilidad.
La hermenutica ha descifrado estas posibilidades de comprensin en el sentido
de asumir un contexto histrico, con lo cual se niega la interpretacin subjetiva
bajo el peso de los propios intereses. En estos trminos el aporte de la jurisprudencia de conceptos fue la elaboracin de un sistema abstracto-conceptual
construido segn el principio de la subordinacin de conceptos siempre ms
especiales bajo otros de muy amplia extensin como de aplicacin, pero que
venan dados por la propia norma (Larenz, 1994).
La objetividad tiene relacin con la idea del ngulo de visin hacia el mundo
y en ese sentido se tienen dos opciones: confiar en nuestros sentidos y ver el
mundo simplemente con la observacin, o hacer interpretacin de l. Si tomamos la segunda opcin podremos aplicar la filosofa hermenutica con el fin
de procesar la informacin que se da entre la realidad y el intrprete. Con este
respaldo epistmico, en la decisin judicial la eleccin de las razones no plantea simplemente una disyuntiva entre la escogencia de una visin en sentido
subjetivo o en sentido objetivo, porque en trminos metodolgicos, el anlisis
en casos difciles no camina hacia el descubrimiento del significado, sino hacia
la creacin de uno nuevo (Guastini, 1999), controlado por la razonabilidad. La

74

Liliana Ortz Bolaos

justificacin de una interpretacin por intermedio de razones, tiene relacin con


el uso de comprensiones y precomprensiones. Debe apartarse el par dicotmico
sujeto-objeto para entrar en el nuevo contexto de ampliacin interpretativa.
Cules son los parmetros con los cuales el intrprete puede conocer la realidad?
Algunos puntos de vista solo pueden surgir de la individualidad o subjetividad
del intrprete. Paradjicamente, el intrprete no necesita sustraerse a sus propios
prejuicios, pues estos sirven de base cognitiva para dar comienzo al crculo
de la comprensin del texto y de los hechos que se pueden relacionar con l.
Acudir a conceptos podra confundirse con la jurisprudencia de conceptos,
cuyo propsito fue una interpretacin de estos en deduccin desde la propia
norma, pero en ningn caso se desarroll como una concepcin enmarcada
dentro de la ciencia jurdica (Prieto, 1993). El propsito de la jurisprudencia
de conceptos era mostrar un orden lgico en los conceptos y sus conexiones
racionales, hasta el punto de que toda interpretacin pudiera incorporarse al
conjunto sin distorsionarlo (Larenz, 1994). La justificacin de las normas tiene
as la calidad de ser racional por la perfecta sistematizacin como se conjugan
en un ordenamiento, pero nunca en razn de la justicia interna que presentan
o por los beneficios sociales que procuran, al menos relativamente, a otras
posibles y distintas, lo cual deriv en un formalismo sin capacidad para lograr
el consenso de la sociedad.
No podra el intrprete ponerse en el lugar del creador como simple aplicacin
de un mtodo histrico. Abandonando la teora de la jurisprudencia de conceptos, el intrprete debe tener en cuenta que puede existir un sinnmero de
factores que se adhieren a la interpretacin y lo condicionan: la realidad social,
las necesidades, las exigencias de cambio y desarrollo social. El intrprete debe
tener cuidado de no soslayar estos aspectos y articular su decisin de acuerdo
con el contexto histrico.
Esta constituye una de las aplicaciones importantes desde el punto de vista
prctico del discurso hermenutico. La movilidad del significado normativo debe
apoyarse no en la simple descripcin de una poca anterior, sino en el sustento
de circunstancias que intentan unir espacio y tiempo y que el intrprete est
llamado a comprender, ponderar y valorar. La objetividad se constituye en una
de las funciones de la hermenutica en cuanto exige que la comprensin debe
ubicar epistmicamente al intrprete en la historia y posibilitara la discusin y
el control recproco y la apertura al mundo. De esta manera ha de solucionarse
el abismo entre ciencia y ciencia jurdica.
No es factible entender la hermenutica como un mtodo para interpretar el
derecho, sino como una metateora desde la cual este se comprende. As, un

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

75

problema que surgi como discusin metdica acerca del derecho, se ha ampliado
a un problema filosfico en conexidad con la historicidad y la comprensin. La
intencin de la hermenutica es preparar una disolucin del dualismo sujetoobjeto, para determinar una idea de contextualizacin. La hermenutica sugiere
que el intrprete debe actuar como miembro de una comunidad y en ese sentido
portador de una determinada cultura: la tradicin. La teora hermenutica
ve la interpretacin como un proceso que se estructura sumando razones y la
interpretacin y argumentacin jurdicas no deben tomarse solamente como
su etapa final (etapa de la justificacin). As, las ideas de precomprensin y
comprensin deben determinarse mediante un proceso.
El aspecto cognoscitivo significa que hay aspectos susceptibles de ser conocidos
y sobre los que el significado normativo puede ser fundado, entre ellos estn los
enunciados normativos. Si no se adopta esa concepcin no es posible sostener
la manifestacin de un conocimiento que puede aumentar con el tiempo mediante la experiencia (sobre algn tipo de realidad). Son muchos los significados
que se pueden extraer de una norma o se pueden proponer o crear. Por tanto,
no podemos dejar en manos de la intencionalidad del autor el soporte de la
decisin. El acercamiento a la teora analtica se efecta a partir de estos los
niveles semiticos de la semntica y de la pragmtica. Por tanto, el asunto que
acerca a la hermenutica y a la analtica es considerar como planos comunes
de interpretacin los textos jurdicos y sus implicaciones, que van desde la
sintaxis y la semntica hasta el encuentro con la realidad y las acciones. El
plano semitico es el de la pragmtica, donde se considera el lenguaje en su
funcin generadora, creativa y transformadora (Nino, 1999). A la pragmtica
corresponde, por tanto, el plano de la teora de la decisin jurdica. La interpretacin y la argumentacin del derecho deben contemplar el contexto en una
especie de acercamiento material al l, y si es as, los procesos interpretativos y
argumentativos tendran relacin directa con las dicotomas que derivan de la
moral y el derecho y de la justicia y el derecho.
La racionalidad prctica supone la apertura hacia lo razonable o teora de la
argumentacin moral. Supone tambin dejar de lado la estricta separacin entre
ciencia como conocimiento seguro y filosofa como conocimiento inseguro. En
el terreno de las ciencias jurdicas siempre habr discusin y debate; nada es
seguro y todo discurre bajo el manto de la posibilidad. De la experiencia surgen
los conceptos como creaciones convencionales de la sociedad que agrupan objetos y fenmenos surgidos de la experiencia sobre la base de ciertas propiedades
comunes, que son seleccionadas de acuerdo con las necesidades del entendimiento y de la comunicacin. Pero las convenciones en s mismas no se pueden
entender sin tomar en cuenta el punto de vista interno de quienes participan
en esas convenciones. Este punto de vista tiene un contenido proposicional que

76

Liliana Ortz Bolaos

emplea conceptos, lo cual trae como consecuencia una pluralidad de conceptos


que provienen de los enunciados lingsticos y de la misma interpretacin que
ampliara ese concepto, en cuanto las necesidades del discurso pueden variar
en l y con l.
Todo esto conduce a una dimensin justificatoria como discurso moral que
funciona como modelo de comunicacin de razones intersubjetivas, las cuales
contienen inevitablemente juicios morales. Como afirma Nino (1999), la tesis
es que esa perspectiva interna est indisolublemente ligada a la perspectiva interna de la moral y en especial de la prctica discursiva. Adems, el derecho se
relaciona con las prcticas crticas sociales en las que subyace un discurso moral
(Nino, 1999). El discurso jurdico no es un discurso justificatorio que pertenece
a la sola perspectiva de una nica persona (desde su propio mundo), razn por
la cual los jueces no pueden justificar con base en sus propias intuiciones e intereses. Nino reconoce la inevitabilidad de acudir a opciones extrajurdicas o a
los principios que impregnan las caractersticas morales. Pero admite que aun as
[] los jueces no pueden renunciar, sobre la base de argumentos de autoridad, a
su responsabilidad moral de decidir en virtud de principios que consideran vlidos.
Esta es la nica forma de cumplir su papel de intermediarios entre la coaccin y
la justicia (p. 436).

A manera de cierre de la separacin


del par subjetividad-objetividad
La justificacin es la primera imagen epistemolgica que necesita el proceso
de interpretacin. A la justificacin se recurre para soportar la certeza de una
argumentacin y de la eleccin de sus razones. Por ejemplo, si es necesario
justificar un enunciado habr que hacerlo recurriendo a otros enunciados que
constituyen la evidencia de aquel. Esto en materia jurdica, significa que el regreso al infinito se producira si solo se toma en cuenta enunciados justificatorios
de tipo subjetivo que no tienen posibilidad de contrastacin, por lo cual debe
acudirse a otros parmetros para lograr control y razonabilidad.
La filosofa de la ciencia plantea que los seres humanos tienen dos formas de
adquirir conocimientos sobre el mundo: pensar y observar. Si se toma el primero
se arriba a la teora racionalista clsica del conocimiento; y si se usa el segundo
se est en el mundo del empirismo. (Chalmers, 2000; Hessen, 2006). En concordancia con lo anterior, para el racionalista clsico los verdaderos fundamentos del
conocimiento son accesibles a la mente a partir de los objetos y las proposiciones
que de ah derivan seran verdaderas. Para un empirista clsico, los autnticos
fundamentos del conocimiento son accesibles a los individuos por medio de los

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

77

sentidos, y as se ha de constituir un nuevo conocimiento mediante algn tipo


de inferencia inductiva (Bunge, 2013).
De ello deriva la relacin entre el derecho y la poltica, la cual se cumple a travs
de la moral aceptada racionalmente. Como se vio, Prieto (1993) ha tratado de
mostrar que el derecho tiene una conexin directa con la poltica, adems de
la que podra establecer con la poltica por medio de la moral. Esta conexin
se explica en cuanto las acciones para el derecho o en el derecho no son
individuales, sino que contienen una referencia a la regla de reconocimiento
que funciona como un criterio de derivacin de otras normas y de parmetros
que identifican el ordenamiento jurdico (Prieto, 1993). De esta forma, el razonamiento judicial debe contar con una clara etapa de justificacin en la cual
podran tomarse en cuenta los principios de justicia. En definitiva,el juez tendra
que acudir a algunos principios implcitos en la aceptacin social.
Desde esta perspectiva, las decisiones jurdicas al tener un tinte poltico (en
buena etimologa), se esfuerzan por pensar en los otros y en las condiciones de
pasado (tradicin), presente y futuro; es decir, denotaran perspectiva y sentido
de consideracin a las necesidades sociales y al contexto en general.

79

La experiencia en la hermenutica
Es posible dar un paso ms hacia el encuentro con los postulados hermenuticos
y apuntar que las comprensiones y las precomprensiones gadamerianas pertenecen al sujeto inmerso en el mundo; en la experiencia de encontrarnos frente
a su totalidad como entorno vital de la propia existencia. En este sentido, para
Osuna (1995) el dasein se ofrece en primera instancia como el poder ser (p.
13,) pero no es el poder hacer algo, sino, primariamente, el ser posible. Como
este es contingencia, puro devenir, su ser es solo un poder ser. Por ello, la comprensin no es una facultad distinta que nos facilite hacer determinadas cosas,
ya que anteriormente era una determinacin ontolgica (Osuna, 1995). Una
caracterstica ms del dasein es su efecto de proyeccin (ir hacia adelante). Por
proyectar debe entenderse la condicin de ser posible en el mundo.
Al corriente de lo anterior, la comprensin se relaciona con buscar aquello que
[] dice el texto y del sentido por el que se le pregunta (p. 26) Por esta razn,
puede afirmarse que la relacin entre el intrprete y el texto se termina en una
conversacin, en un acuerdo nacido en la tradicin y que se sostiene porque
el intrprete es capaz de pensar en horizontes, en posibilidades de sentido. El
intrprete, adems, es impresionado por la tradicin del texto, por su historia
(Osuna, 1995). Este desarrollo del comprender se llama interpretacin.
La interpretacin se sostiene por su inters en la interaccin histrica y ontolgica, cuya continua presencia de los horizontes dan sentido a la interpretacin.
Se trata de anticipar, pero tambin de prever lo que ocurrir. Osuna sostiene
que la mediacin hermenutica entre [] racionalismo crtico y teora crtica
social se observa en la hermenutica existencial de Gadamer, la estructural de
Barthes y la semiolgica de Eco. A la hermenutica corresponde la mediacin
lingstica del pensamiento anglosajn y marxiano (Osuna citado por Ortiz,
1986, pp. 117-118).
En este proceso nace el leguaje como [] objeto y sujeto del universo del discurso humano contemporneo (Ortiz, 1986, p. 118). Es decir, la hermenutica

80

Liliana Ortz Bolaos

toma el papel entre la teora y la praxis. De esta forma, cabe afirmar de acuerdo
con esta teora, que la ciencia se queda con su verificacin y la conciencia con
su exigencia del lenguaje, que corresponde a las tres pautas respectivas de la
autocomprensin (p. 118), segn la filosofa hermenutica. En esta medida, la
hermenutica, tal como se ha planteado aqu, tiene la funcin crtica de anlisis
del lenguaje (de una relacin entre texto y realidad) ms all de la semntica y
sintctica, compaeras de la teora analtica. De esta forma, [] la razn hermenutica aparecera as como el lugar de interseccin dialgica de razn analtica
y razn crtico-dialctica y, en cuanto como razn intersubjetiva coimplicada en
la realizacin simblico-proyectiva de las posibilidades de la realidad (p. 119).
La hermenutica considera el horizonte como un campo de visin ampliado
a los puntos de vista que no agotan porque se basan en la tradicin y van ms
all de ella, mediante nuevos y renovados procesos de comprensin. Mediante
una posibilidad de conocimiento histrico, se precisa arriba a la objetividad
dialogante. La fusin de horizontes a partir de la hermenutica es controlada y
condicionada por la conciencia de la efectualidad histrica a que est sometida
la comprensin. Podra decirse que no estamos ante un abismo insondable del
tiempo, sino ante una mediacin de la tradicin que, cual puente, nos posibilite
el acceso a la realidad. El tiempo es el mbito en el que tiene lugar la comprensin, en un acercamiento a la historia en un ir y venir de movimientos del
pensamiento que no permite dejar nada sin volverse a pensar.
Con estos presupuestos se intenta concretar un nuevo concepto de objetividad
(histrica). El verdadero camino se encuentra ms bien incorporando al sujeto
a la constitucin de la cosa interpretada, fundiendo la precomprensin en la
cosa comprendida y, finalmente, propugnando que no hay ms comprensin
que la que procede del sujeto.
En este punto se concentra todo el problema hermenutico. Existen varios horizontes porque [] cada acontecer es distinto en cada tiempo y en cada comprensor, ya que las respectivas situaciones histricas de que se parte son distintas
(p. 119). Participar en el dilogo de la comprensin en trminos hermenuticos,
es entender la experiencia como una modificacin del sujeto cognoscente y no
meramente como un saber ms sobre el objeto (experiencia dialctica).

Los controles para la bsqueda de validez


de las razones en la justificacin
Cmo se ha sealado, la pretensin de esta investigacin es analizar de manera
concreta los presupuestos de la teora analtica para la interpretacin a partir

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

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de los enunciados lingsticos y la teora hermenutica, en relacin directa


con la construccin de la justificacin de la decisin judicial. Tanto la analtica
como la hermenutica, se interesan por establecer controles de racionalidad
por medio de la aceptabilidad. La idea central de la analtica es determinar
a partir del mismo enunciado normativo, un proceso de validez en el uso de la
lgica formal en algunos casos, y en otros ms avanzados se opta por el anlisis
lingstico. Eso significa que los conceptos de validez y aceptabilidad en esta
teora pueden resultar ms inmediatos, pues provienen del sentido que tiene el
mismo enunciado lingstico. Por su parte, la hermenutica, instala el control
en el centro del comprender; esto es, en su misma constatacin al instalarse en
el mundo y buscar el significado a partir de nuestros prejuicios y precomprensiones, que en realidad se quedaran sin un control serio. En este punto puede
emerger un nexo entre una y otra teora: el control racional por un lado y el
razonable por otro.
El propio sujeto no cuenta con condiciones o parmetros de racionalidad. En
el formalismo jurdico, el propio lenguaje y el enunciado normativo daran los
ndices de racionalidad. El intrprete, en virtud a estas facultades, debe explicar
cmo puede producirse el sentido normativo; es decir, por qu no resultaran
aceptables las razones que el autor podra haber dado en el texto original. El
intrprete debe generar comunicacin (accin ms que comunicativa) entre el
autor del texto (tradicin) y el futuro posible. Saber de dnde extraer la validez
argumentativa es importante para determinar las variaciones interpretativas en
la historia y cmo estas pueden llegar al intrprete.
Se trata de un proceso no se logra de forma inmediata, pues no tendra sentido
la pronta interpretacin por cuanto lo que hara el intrprete sera explicitar el
significado que el texto de manera original contiene, sin un presupuesto histrico
ni un contexto social. De otro lado, de acuerdo con la teora hermenutica, el
intrprete debe poseer siquiera un conocimiento ontolgico normativo para
lograr la comunicabilidad entre el texto y las circunstancias en que se debe
interpretar el caso concreto.
En el proceso interpretativo debemos ser afectados por controles racionales y
razonables. De la hermenutica podemos extraer que somos, de manera fctica,
seres histricos comoquiera que estamos en capacidad de absorber tradiciones
y pensar cmo somos impactados por ellas. La hermenutica proclama la idea
de tomar conciencia de lo que ocurre realmente cuando algo se ofrece a la
comprensin de alguien y cuando ese alguien lo comprende.
Debe analizarse el hecho de por qu el crculo hermenutico no es un procedimiento metodolgico. Gadamer no confa en la teora de la objetividad

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Liliana Ortz Bolaos

tradicional en cuanto no habra fuera del sujeto nada que sea un puro objeto.
En realidad, lo que se encontrara en la experiencia es el sujeto finito que
permanece en el mundo y se compromete con l. Merced a la hermenutica,
se generara un compromiso con aquello que se piensa y se explicita encarnado
en las razones. La relacin entre racionalidad y razonabilidad deriva, precisamente, del ser en el mundo, de la experiencia en la tradicin y finitud. Si la
experiencia del ser en el mundo tiene una configuracin temporal, sucesiva;
no como continua presencia del sujeto sino en la situacin de una correlacin
entre el pasado, el presente y el futuro, entonces el tipo de racionalidad en la
que debe pensarse es en la interaccin dialogante en el mundo, relacionada con
las formas de vida interpretadas. Zaccaria (1996) explica que la hermenutica
jurdica centra su atencin en el derecho no como dato para interpretar, sino
como un caso que hay que descubrir y reformular. La hermenutica se identifica
con esta manera de problematizar jurdicamente cada situacin de hecho, con
la concretizacin de lo que ya se ha concretizado y la historizacin de lo que ya
es histrico. La consecuencia de esta visin es que el derecho no puede agotarse
en un conjunto de reglas y principios y al corriente de esta lgica Zaccaria relaciona el derecho con la contingencia y, por consiguiente, con el razonamiento
prctico (Zaccaria, 1996).
La inmutabilidad de las normas debe ser cuestionada; el hombre, como ser
histrico, propone la movilidad de su ser y sus relaciones con el mundo y con
la sociedad misma. Este es el trnsito no solo por lo jurdico, sino tambin por
los juicios ticos y polticos. Este acontecer ser lo denominado conciencia
histrica. La doctrina ha mencionado que la
[] historicidad del conocimiento no significa tan solo decir que el conocimiento
vara objetivamente segn el periodo histrico al que pertenece el sujeto cognoscente,
sino que implica que con el paso del tiempo el poder cognoscitivo del hombre en s
sufre una transformacin interior. El pasado se sedimenta en el sujeto cognoscente,
plasma sus facultades cognoscitivas e influye, por tanto, en todas sus actividades.
De ah que la mente del hombre nunca sea una tabula rasa in qua nihil scriptum
est, sino ms bien una facultad ya estructurada de formas precedentes (Nelloso,
1990, p. 116).

La teora del conocimiento debe revisarse y entenderse como interpretacin de


situaciones. El sentido del dato ofrecido a nuestra interpretacin no se revela
sin mediacin y se hace necesario mirar ms all del sentido inmediato para
descubrir el verdadero significado oculto. Nelloso recuerda que la hermenutica
ha sido ligada a los textos sagrados y a la crtica textual y su relacin con los
mltiples significados. La hermenutica como el derecho guarda a su vez una
relacin ontolgica con el lenguaje como medio de comunicacin (p. 119), y
es justamente este medio el que hace que la hermenutica jurdica considere

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

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que la justicia del derecho no puede radicar solo en las normas jurdicas, sino
tambin en las circunstancias de la vida social (Nelloso, 1996).
La perspectiva dialgica presente en la teora hermenutica, fortalece las vivencias del hombre como acciones humanas cumplidas en el espacio y el tiempo; ese
es el contexto que hara pleno el espacio de comunicacin entre el enunciado
lingstico y la realidad. Osuna cataloga como fundantes de la hermenutica la
conciencia histrica y el paradigma de pregunta y respuesta que se establece por
las diversas situaciones histricas (Osuna, 1995). De esa manera el protagonista
es el dilogo que permite [] indagar o interpelar a la cosa misma (p. 27)
para alcanzar sentido. La relacin entre la justicia y la hermenutica ha sido
expuesta por Zaccaria (1996), quien entiende que la justicia no puede estar
preconstituida como si fuera una cosa, sino que ha de ser encontrada gracias
a una mediacin. Desde este punto de vista, el derecho siempre es hermenutica
porque necesita una mediacin en cuanto carece de inmediatez, mediacin que
es el lugar autntico de la hermenutica. La hermenutica se identifica de esta
manera con la problematizacin jurdica de cada situacin de hecho y con la
concretizacin de lo que se ha determinado

El crculo hermenutico y la precomprensin


La manifestacin del crculo hermenutico en la teora de la comprensin est
basada en dos factores: la relacin entre la parte y el todo, y la interpretacin
de nuevas conexiones de significado. Sugiere la estructura del ser en el mundo,
del ser-ah y la superacin de la escisin sujeto-objeto. Se ha subrayado, en
trminos de hermenutica, que una expresin individual obtiene significado solo
como parte de un todo y que, en consecuencia, el todo se vuelve comprensible
cuando la parte est en su lugar.
La hermenutica encuentra espacio para la pregunta y para la respuesta que
proviene de la precomprensin, pero no se queda en ella. Este esquema explica la relacin entre el todo y las partes y entre el autor y el lector, en un tono
dialogante. La comprensin tiende a diluir espacios subjetivos que no pueden
alcanzarse de otra manera. El derecho y su contexto se construyen mediante la
comprensin hermenutica proveniente de mltiples puntos de vista, que a su
vez conducen a igual nmero de respuestas. Larenz (1994), siguiendo la filosofa
hermenutica gadameriana, le da forma al crculo hermenutico a partir de la
epistemologa. Explica que para lograr el significado de una palabra el intrprete
da un primer significado,
[] pero si este no concuerda con la conexin de sentido del texto, tal como este
se descubre al intrprete, entonces debe rectificar su primera suposicin. Si los

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Liliana Ortz Bolaos

posibles significados [] de la palabra ofrecen una conexin de sentido diversa


a la primera conjeturada por el intrprete, este rectifica su conjetura (p. 195).

Esta explicacin puede representarse de la siguiente manera: adoptar el crculo


hermenutico significa que debe aplicarse un proceso de mirar hacia delante y
hacia atrs que puede
[] repetirse mltiples veces sobre todo cuando primeramente solo se haba contemplado una parte del texto. [El intrprete puede] confirmar su inicial conjetura
de sentido. Por ello, ya no est situado en el mismo punto. [Aqu surgira] una
nueva sospecha o suposicin que se convierte ahora en certeza. [] La conjetura
de sentido tiene el carcter de una hiptesis que ser confirmada mediante una
interpretacin exitosa (p. 195).

La comprensin no es posible descubrirla en una nica direccin, [] como


una demostracin matemtica o una cadena lgica de conclusiones, sino en pasos
alternos que tienen por meta un recproco esclarecimiento del uno mediante el
otro (por este medio una aproximacin a la meta de amplia garanta) (p. 195).
Significa que en este proceso de la comprensin en un principio, debe existir
[] una conjetura de sentido, aunque a veces todava vaga, que suele incluirse
en una todava fugaz primera mirada. El intrprete est capacitado para esto en
virtud de una precomprensin (p. 196). La precomprensin tendra significado
porque se [] refiere a la cosa de la que el texto trata y al lenguaje en el que
habla de ella (p. 196).
Entre la precomprensin y la conjetura de sentido hay niveles de comprensin;
o puede ser que la conjetura de sentido sea el resultado de la precomprensin.
Es necesario tener primero una precomprensin, pues sin ella [] difcilmente
podr formarse una conjetura de sentido (p. 196). Para ello, el intrprete debe
tener previamente una precomprensin, la cual, sin embargo, puede resultar
insuficiente en el transcurso de este proceso y ha de ser rectificada por l adecuadamente. ) As, la precomprensin, como condicin previa de un comprender
adecuado, no puede sobreestimarse.
Larenz aclara que la afirmacin de Gadamer a la que califica de prejuicio o
conjetura de sentido se impone a la idea de que con ello se trata de un juicio
falso. En la teora de Gadamer el prejuicio no es un juicio falso, sino de un
concepto que [] puede ser valorado positiva o negativamente (p. 197). En
Larenz, y para la decisin judicial, el concepto de precomprensin, no solamente
tiene relacin con las normas jurdicas o con un concepto de derecho, sino
tambin con [] la conexin traditiva en que se hallan los textos jurdicos,
las resoluciones de los tribunales, los argumentos usuales, los contextos sociales,
las situaciones de intereses y las estructuras de las relaciones de vida a que se

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

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refieren las normas jurdicas (pp. 197-198). En este punto, Larenz y Aarnio
comparten esta estructura hermenutica para la decisin judicial centrada en
las relaciones de la vida social.
Como se haba anotado, la hermenutica se nutre de la tradicin, lo cual no
significa que as entendida se oponga a la razn, porque conocer el derecho en
esos trminos es una actividad de construccin de conocimiento. La interpretacin y la argumentacin del derecho tienen identidad con las relaciones que
se generan en el mundo y ello nos lleva a que el derecho, visto desde la hermenutica, corresponde a un sistema abierto e intersubjetivo. De esta manera,
la precomprensin obtiene sustento de contemplar, en trminos de sentido, la
tradicin como un piso firme en el que apoyarse para emprender el camino de
la comprensin total.
Los enunciados normativos pueden ofrecer diversas interpretaciones, pero no
hasta el lmite de que el derecho se convierta en una adivinanza. La interpretacin supone dar cuenta de la tradicin si se sigue la teora hermenutica en una
agregacin continua de la realidad y en la definicin de valores y principios en
cuanto aumento de conocimiento, como exigira la epistemologa. El derecho,
entonces, se configura como algo [] necesariamente inacabado, siempre en
suspenso y siempre relanzado (Lost, 1993, p. 21.) Por tanto, la interpretacin
sufre los desniveles de una teora informativa formalmente construida. Estamos
aproximados a un derecho lquido, intersticial e informal.
Prieto (1993), niega que la sola precomprensin del juez sirva como elemento
de racionalidad. Explica que el derecho legal debe ser usado por el juez para
garantizar los derechos de las partes y lograr decisiones justas [] Resulta dudoso que la precomprensin responda siempre a cnones de racionalidad (p.
64). Puede pensarse que en algunos casos se puedan expresar varios puntos de
vista que no necesariamente concuerdan con las convenciones sociales o con
el sistema normativo, de tal forma que el intrprete asuma que se enfrenta a
varios tipos de racionalidad o irracionalidad. Una posible respuesta la podemos
encontrar en Prieto:
En concreto, cabe suponer diversos grados de racionalidad de acuerdo con el nivel
de compatibilidades que exista entre el cuadro normativo y la justificacin por sus
resultados; ello explica que ante un mismo caso existan divergencias y an decisiones jurisdiccionales opuestas; es ms, acredita que pueden concurrir diferentes
precomprensiones y consensos al parecer todos ellos racionales (p. 64).

Prieto considera que la hermenutica y la nueva retrica explican que []


all donde termina la vinculacin a la norma, no comienza sin ms el arbitrio

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Liliana Ortz Bolaos

subjetivo. En definitiva, que la argumentacin judicial es un proceso racional


ya que no cientfico en el sentido fuerte de la expresin (p. 64)
La responsabilidad de las decisiones judiciales ya no deriva en trminos de
cumplimiento ciego de funciones a partir de un esquema como la divisin
tripartita de poderes; a menudo se confunde esa participacin del juez. Hoy
en da, la participacin del juez en una democracia consiste en forjar un nivel
de interpretacin acorde con el tiempo y valorar cada uno de los pasos que
llevan al establecimiento del origen del problema jurdico y que obligan un
resultado exigible a nivel institucional y social. En este aspecto se concentra la
participacin poltica del juez en la creacin del derecho. La teora hermenutica explica la presencia de una forma de encontrar sentido aprovechando de
un lado al autor, y del otro al intrprete, quienes se concentran en un dilogo
circular (dependiente de parmetros) en el que es posible definir mediante la
comprensin, el sentido del texto. Para esto se requiere dilogo, contraste de
opiniones y definir previamente los elementos que intervienen en el primero.

A manera de formulacin crtica


de la interpretacin
Es complejo, sin duda, establecer de manera acertada la interpretacin judicial
como va para formar conocimiento y comprensin con el uso no de la simple
aplicacin normativa, sino a partir de la posibilidad de aportar nuevos significados. Se ha visto en este estudio cmo la teora analtica, pese a sus constantes
desencuentros con la hermenutica, es un buen aliado al momento de la reconstruccin del pensamiento del intrprete, en cuanto se interpreta recurriendo a
una u otra eleccin con sus correspondientes consecuencias, aunque ms que
una eleccin se trata de un procedimiento acerca de una cierta concepcin de
derecho y sobre todo del trasfondo filosfico que impregna la interpretacin.
Con base en el perfil racional del intrprete, se busca dar paso a propuestas de
significado no subjetivas que desarrollen y propongan razones conducentes a
conceptos bien fundamentados. En este sentido, la hermenutica presentar
un escenario hbil para la interpretacin judicial, en el que confluyen las
variantes entre la racionalidad y la razonabilidad. Esta propuesta se conecta
con los postulados del discurso moral, el cual es, necesariamente, un discurso
justificatorio y crtico, eventos a los que la interpretacin judicial no puede
escapar. Los acuerdos se forman en la comunidad y de ah surge su validez. El
segundo elemento, aunado al anterior, se concreta en la posibilidad de razones
como exigencia derivada del consenso y de la comprensin dirigida hacia una
interpretacin judicial comunicativa.

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

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Para una decisin razonable debe pensarse ante todo en el sentido inmanente
de la norma, en el caso concreto y en la realidad no como correspondencia, sino
como referencia de significado, componentes que debe atender el intrprete,
pues las continuas variaciones de la realidad as lo exigen. Las razones deben
surgir de discusiones en las que se usan teoras y se proveen nuevos significados en una relacin entre el comprender y el aplicar. Al contar en los procesos
interpretativos y argumentativos con la comprensin, las teoras se convierten
en verdaderas partes de procesos de conocimiento. La mayor contribucin, por
ejemplo, de la jurisprudencia de conceptos en la interpretacin de la norma, ha
de tener como punto de mira dotarla de unos conceptos fijos y de un sentido
unvoco y en ningn caso de desarrollarla. Esta concepcin se present amparada en una fundamentacin de la ciencia jurdica. Era cientfica, en cuanto
mostraba el orden lgico de los conceptos y sus conexiones racionales, hasta el
punto de que toda interpretacin pudiera incorporarse al conjunto sin distorsionarlo. La actividad interpretadora no podra acrecentar en nada el alcance
del texto. Una ciencia as delineada se propone construir conceptos perfilados
y suficientemente generalizados como para servir en cualquier caso. Una forma
de conocer el derecho es mediante procesos interpretativos y argumentativos
en su carcter intersubjetivo basados en la ubicacin del sujeto cognoscente
para permitir la razonabilidad en las decisiones judiciales. Adems de tener
en cuenta el consenso, es necesario pensar en mltiples interpretaciones y en
posibilidades de interpretacin. Una forma es partir del establecimiento de
problemas e intentar resolverlos.
La epistemologa constituye un buen aliado a fin de proceder a preguntarse por
las razones, la certeza y la lgica de los contenidos del pensamiento y la comprensin hacia la determinacin de contendido del texto jurdico y su desarrollo
en torno al problema concreto presentado. La vinculacin o separacin entre
la fundamentacin cientfica y la que corresponde a las humanidades corre
ahora por caminos dismiles, pero puede acercarse; ms an cuando se trata de
racionalidad y muy de cerca cuando se trata de razonabilidad, del conocimiento
de las normas, la construccin de un discurso con base en las intuiciones,
precomprensiones y creencias, que funcionara como una correccin de estas.
En este sentido, si el intrprete se desenvuelve en trminos del planteamiento
formalista de la concepcin de la interpretacin jurdica, concibe como postulados los siguientes: 1. la legalidad como factor preponderante al momento de
decidir; 2. la justificacin a travs del mtodo lgico-deductivo; 3. la completud
del ordenamiento jurdico; 4. La norma como portadora de significado en s
misma.

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Liliana Ortz Bolaos

Una de las ventajas de seguir los pasos de la hermenutica jurdica apunta a


que es una accin de interpretacin orientada en un contexto no solo formal o
nicamente bordeada por las significaciones lingsticas, sino tambin sujeta a
consideraciones de un tipo o concepto de realidad que se acerca a las estrategias que presenta la variabilidad del mundo y de la forma de vida y exigencias
sociales. Para esto el entendimiento y la comprensin forman parte insoslayable
de la interpretacin.
Es posible pensar en la configuracin de conceptos diferentes: las normas se encuentran en un mundo diferente al real y de ello se sigue que las consideraciones
hechas a partir de la interpretacin son diferentes y versan sobre formulaciones
de normas que en ese momento no poseen una capacidad de aplicacin por s
mismas, sino despus de que ha sucedido el caso y el juez intenta aplicarlas. De
esto se deriva que este es un conocimiento de tipo objetivo; sin el intrprete
no existe el significado normativo.
Una vez se ha arribado a un parmetro de razonabilidad comn denominado
consenso, es necesario analizar su contrario: el disenso, con el fin de establecer
un equilibrio entre puntos de vista dismiles. Muguerza (1977) ha desarrollado
una teora crtica sobre el imperativo del disenso como fundamentacin de
los derechos humanos. Esta fundamentacin podra convertirse en una de las
razones que sustentan la decisin judicial, la interpretacin y la argumentacin
jurdicas. Por ello, es necesario referirse a este polmico aspecto en trminos de
creacin de conocimiento. La fundamentacin intersubjetiva de los derechos
humanos formulada con base en la perplejidad ante la moral, se asienta en el
imperativo del disenso que pretende como regla general negar que los derechos
humanos se definan a partir de valores comunicables por s mismos y desde s
mismos; o de categoras que por expresar necesidades sociales e histricamente
compartidas, permiten un consenso generalizado sobre su justificacin. La teora
del disenso se construye a partir de su negacin; esto es, la crtica a su propia
fundamentacin, de su propia refutacin. La doctrina del imperativo del disenso
para la fundamentacin de los derechos humanos en trminos de un proceso
discursivo, ha sido expuesta por Muguerza.
Desde este plano, los actos de la persona como ser social y tomando como punto
de partida sus necesidades, sus anhelos y los diferentes paradigmas socioculturales, son condiciones necesarias para la fundamentacin de los derechos humanos.
Esta teora pretende alcanzar una fundamentacin intersubjetiva que no pueda
diluirse en el objetivismo. Se propone pensar que los derechos humanos albergan
infinidad de posibilidades de acciones que realizan los seres humanos mediante
interacciones sociales (Muguerza, 1977). Es inmanente a esta teora el papel
del individuo en su perspectiva social, mediante un proceso de identificacin

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

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y justificacin racional (dar razones) de algunos valores tico-jurdicos que


pueden comunicarse a partir de los datos antropolgicos que les sirven de base.
Muguerza (1977) propone en el estudio sobre la fundamentacin de los derechos
humanos, un concepto de derechos no finalista y no formalista. Fortalecida esta
tesis, consigue una breve presentacin de las histricas fundamentaciones sobre
los derechos humanos e inicia la sustentacin argumental con la fundamentacin
de los derechos fundamentado en el plano de la moral, empezando con un claro sentido iusnaturalista y terminando con la fundamentacin habermasiana.
Posteriormente, establece la negativa ante ellas por la falta de presupuestos que
legitimen dicha fundamentacin. Ante este panorama propone una formulacin
de los derechos basada en la tica y la teora del disenso (Muguerza, 1977).

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Conclusiones
La teora de la historia debe ser un componente fundante de la teora de la
razonabilidad. Tan pronto como tenemos en cuenta el conocimiento objetivo,
hemos de decir que solo podemos suministrar razones suficientes a favor de
la verdad de una pequea parte del conocimiento. El conocimiento subjetivo
en estos trminos no puede dar razones para hacer compatible la norma y su
razn de toma de decisin en un sentido razonable. La exigencia va ms all
de la simple aplicacin inmediata de la norma. La exigencia de razonabilidad
se concreta en soportar los fundamentos de un Estado social de derecho que
garantice decisiones justificadas y razonables. Debe pensarse que las relaciones
entre los componentes de la sociedad y las mismas instituciones estatales exigen la presencia constante de instrumentos con los cuales se pueda disponer
un conjunto dialgico de postulados sobre valores o principios, que no queden
aparcados fatalmente a consideraciones individualistas. Los valores, derechos
fundamentales en que se concretan y los principios, requieren la consolidacin
razonable mediante un dilogo intersubjetivo que no necesariamente debe llegar
al consenso, en que el derecho se mueva al comps de formulaciones crticas
sustentadas en exigencias y necesidades sociales.
El conjunto puede terminar cubriendo toda la esfera del conocimiento normativo
y ms all, fcilmente impregna toda la vida, las formas de vida y las aspiraciones
conjuntas. El problema se ha trasladado a otro participante invitado: el mundo
no supuesto sino el mundo comprendido e interpretado. De esta manera, las
precomprensiones presupuestas por el intrprete tambin tienen cabida para
estructurar los valores como inicio de la comprensin. Todo tiene, finalmente,
que ver con la manera como razonamos, con las propuesta de justificacin en
trminos de proposiciones compartidas y de un dilogo continuado y verificado
con la participacin ms all del consenso de todas las fuerzas sociales.
Debe existir una relacin adicional al significado semntico entre el sujeto
cognoscente y el enunciado normativo. Estos planteamientos se encuentran
relacionados expresamente con la idea de sentido de la norma si esta posee un

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Liliana Ortz Bolaos

sentido inmanente o si es posible derivar uno de ella o proponer uno nuevo. Lo


subjetivo y lo objetivo no puede cercenarse o pensarse como una expresa divisin
de instancias a las cuales el intrprete asciende por circunstancias separadas y
sin relacin alguna. Si as fuera, se considerara el intrprete como quien toma
como rehn el conocimiento para s y no lo explicita. En otros trminos, el
intrprete no puede incorporar para s de forma egosta las vivencias que haya
experimentado sin tener en cuenta el contexto o al otro dentro del escenario
jurdico y social en que se crea y aplica el derecho. Todas las actividades que el
ser humano realiza en la vida, tienen relacin con su capacidad de comprensin.
Esta facultad de sentido conduce a la creacin de mltiples anlisis y puntos de
vista que proceden de diferentes esferas del conocimiento.
Debe promoverse una discusin permanente con el contexto, con el fin de
argumentar plenamente la decisin. Se pretende construir una ciencia jurdica
que cubra el abismo entre el significado inmediato de la norma jurdica y la
razonabilidad. En el caso concreto o difcil, la precomprensin deja de ser un
avance simple para convertirse en un complejo elemento perteneciente a lo
jurdico que se hace presente en lo real. La razonabilidad surge de la consideracin de que estamos en el mundo ya partir de ah el conocimiento cobra
una carga argumentativa, pues no se trata de la simple captacin de lo dado
sino de una captacin previa de un mundo al que el intrprete da sentido y
que permitir reunir principios jurdicos y contenidos sociales a fin de que las
razones se comprueben y se validen.

93

Bibliografa
Aarnio, A. (1991). Lo racional como razonable. Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales.
Alexy, R. (1989). Teora de la argumentacin jurdica. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales.
Apategui, J. (2000). Argumentacin jurdica y racionalidad. En: Cuadernos
Bartolom de las Casas (Vol. 15). Madrid: Instituto de Derechos Humanos.
Atienza, M. (2006). El Derecho como argumentacin. Barcelona: Ariel Derecho.
Ballesteros, J. (1994). Sobre el sentido del derecho. Introduccin a la filosofa
jurdica (3.a ed.). Madrid: Tecnos.
Beuchot, M. (2004). Hermenutica, analoga y smbolo. Mxico: Herder.
Blasco, F. (2001). Derecho judicial y derecho jurisprudencial (nobles sueos,
pesadillas y vigilias del juez). En: Revista Jueces para la democracia.
Brandom, R. (2002). La articulacin de las razones. Una introduccin al inferencialismo. Madrid: Siglo XXI.
Bunge, M. (2013). La ciencia, su mtodo y su filosofa. Navarra, Espaa: Laetoi.
Cappelletti, M. (1984). Giudici legislatori? (Vol. 24). Milano: A. Giufre.
Caracciolo, R. (2009). El derecho desde la filosofa. Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales.
Chalmers, A. (2000). Qu es esa cosa llamada ciencia? Una valoracin de la
naturaleza y el estatuto de la ciencia y sus mtodos (3.a ed.). Espaa: Siglo XXI.
Ciuro, M. (2000). La conjetura del funcionamiento de las normas jurdicas.
Argentina: Fundacin para las Investigaciones Jurdicas.
Comanducci, P. (2011). Democracia, derechos e interpretacin jurdica. Lima,
Per: Ara Editores.

94

Liliana Ortz Bolaos

De Ass, R. (2001). Sobre el concepto y el fundamento de los derechos: una


aproximacin dualista. Madrid: Dykinson.
Daz, F. (1997). Valores superiores e interpretacin constitucional. Madrid:
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales.
Dworkin, R. (2009). Los derechos en serio (7.a ed.). Barcelona: Ariel.
Faralli, C. (2013). La filosofa del derecho contemporneo. Los temas y desafos.
Bogot: Universidad Externado de Colombia.
Gadamer, H. (1995). El giro hermenutico (2.a ed.). Madrid: Teorema.
_________. (1999). Quin eres t?Quin soy yo? Barcelona: Herder.
_________. (2002). Verdad y mtodo (5.a ed.). Sgueme.
Garca, C.; Eraa, . y King, P. (2013). Teoras contemporneas de la justificacin epistmica (Vol. 1). Mxico: Coleccin Filosofas Contemporneas.
Garca, R. (2000). El conocimiento en construccin. Barcelona: Gedisa.
Garzn, E. (1998). Puede la razonabilidad ser un criterio de correccin
moral? En: Revista Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, II(21).
Giuseppe, Z. (1996). Dimensiones de la hermenutica e interpretacin
jurdicas. En: Revista Persona y derecho.
Guastini, R. (1999). Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho.
Barcelona: Gedisa.
Haba, E. P. (1999). Precomprensiones, racionalidad y mtodos, en las
resoluciones judiciales. EnDoxa, 22.
Heidegger, M. (1997). Ser y tiempo. Recuperado de http://www.magonzalezvalerio.com/textos/ser_y_tiempo.pdf
Heidegger, M. (1998). El ser y el tiempo. Madrid: Fondo de Cultura Econmica.
Hessen, J. (2006). Teora del conocimiento. Buenos Aires: Losada.
Hume, D. (1980). Investigacin sobre el conocimiento humano. Madrid: Alianza.
Ilturralde, V. (2003). Aplicacin del derecho y justificacin de la decisin judicial.
Valencia: Tirant lo Blanch.
Koselleck, R., y Gadamer, H. (1997). Historia y hermenutica. Barcelona:
Pensamiento Contemporneo.
Larenz, K. (1994). Metodologa de la ciencia del derecho. Madrid: Ariel.

El problema de la subjetividad en la interpretacin y argumentacin jurdicas

95

Leiter, B. (2012). Naturalismo y teora del derecho. Madrid: Marcial Pons


Ediciones Jurdicas y Sociales S.A.
Hart, H. (1968). El concepto del derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
Lost, F. (1993). Jpiter, Hrcules, Hermes: tres modelos de juez. Doxa, 14.
MacCormick, N. (2011). Instituciones del derecho. Madrid: Marcial Pons
Ediciones Jurdicas y Sociales S.A.
Malem, J. (2008). El error judicial y la formacin de los jueces. Barcelona:
Gedisa.
Marquard, O. (2000). Apologa de lo contingente. Estudios filosficos. Valencia:
Institucin Alfonso el Magnnimo.
Mendonca, D. (2000). Las claves del derecho. Espaa: Gedisa.
Montemayor, C. (2014). Rationalityand reasoneableness in legal theory.
En: Anuario de filosofa y teora del derecho, (8). Recuperado a partir de www.
juridicas.unam.mx
Moreno, L. (2002). Ensayo. Madrid: EDAF.
Muguerza, J. (1977). La razn sin esperanza (siete trabajos y un problema de
tica). Madrid: Taurus.
Nagel, T. (2000). La ltima palabra. Barcelona: Gedisa.
Nelloso, N. (1990). Jurisdiccin y normas. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
_________. (1996). Lenguaje, hermenutica y derecho. Madrid: Persona y
Derecho.
Nino, C. S. (1999). Introduccin al anlisis del derecho (9.a ed.). Barcelona:
Ariel.
Ortiz, A. (1986). La nueva filosofa hermenutica. Antrhopos.
Osuna, A. (1995). El debate filosfico sobre hermenutica jurdica. Espaa:
Secretariado de Publicaciones Universidad de Valladolid.
Popper, K. (1992). Conocimiento objetivo. Un enfoque evolucionista (4.a ed.).
Madrid: Tecnos.
Prieto, S. (1993). Ideologa e interpretacin jurdica. Madrid: Tecnos.
_______. (1997). Constitucionalismo y positivismo. Mxico: Fontamara.
Putnam, H. (1995). Representacin y realidad. Un balance crtico del funcionamiento (2.a ed.). Barcelona: Gedisa.

96

Liliana Ortz Bolaos

________. (1988). Razn, verdad e historia. Madrid: Tecnos.


Recasens, S. (1971). Experiencia jurdica naturaleza de la cosa y lgica razonable.
Mxico: Publicaciones Dianoia.
Roig, R. (2005). El juez y la motivacin en derecho. Madrid: Marcial Pons
Ediciones Jurdicas y Sociales S.A.
Rorty, R. (2001). Conocimiento o esperanza. Una introduccin al pragmatismo.
Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica.
Saavedra, M. (1978). Interpretacin del derecho e ideologa. Elementos para
una crtica de la hermenutica jurdica. Universidad de Granada.
Snchez, A. (2005). Sentencias interpretativas y control de constitucionalidad
en Colombia. Bogot: Jurdicas Ibez.
Shopenhauer, A. (2000). Dialctiva erstica. O el arte de tener razn, expuesta
en 38 estratagemas (2.a ed.). Madrid: Trotta.
Vigo, L. (2005). Interpretacin jurdica. Buenos Aires: Rubinzal - Culzoni
Editores.
Witgestein, L. (2002). Investigaciones filosficas. Instituto de Investigaciones
Filosficas. Barcelona: Crtica.
Wrblesky, J. (2003). Hecho y sentido en el derecho. Vasco: Universidad del
pas Vasco.
Zagrebelsky, G. (2003). El derecho dctil, ley, derechos, justicia (5.a ed.). Madrid: Trotta.