Livro de Direito Penal

Direito
Penal
pa r t e g e r a l
S R I E u N I V E R S I t R I a
Direito
Penal
Pa r t e g e r a l
Francisco Dirceu Barros

Mestre em Direito, Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Promotor de Justia Criminal.
Promotor de Justia Eleitoral. Membro efetivo do GNMP (Grupo Nacional do Ministrio Pblico).
Professor da Escola Judiciria Eleitoral - EJE, no curso de ps-graduao em Direito Eleitoral.
Professor de dois cursos de ps-graduao em Direito Penal e Processo Penal, com vasta experincia
em cursos preparatrios aos concursos do Ministrio Pblico e Magistratura, lecionando as disciplinas de
Direito Eleitoral, Direito Penal, Processo Penal, Legislao Especial e Direito Constitucional. Palestrante.
.
Edio 2014
2014, Elsevier Editora Ltda.

Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei no 9.610, de 19/02/1998.
Nenhuma parte deste livro, sem autorizao prvia por escrito da editora, poder ser reproduzida ou transmitida
sejam quais forem os meios empregados: eletrnicos, mecnicos, fotogrficos, gravao ou quaisquer outros.
Copidesque: Thas Firmino da Silva Evangelista
Editorao Eletrnica: Mojo Design
Pesquisador: Thas Firmino da Silva Evangelista
Elsevier Editora Ltda.
Conhecimento sem Fronteiras
Rua Sete de Setembro, 111 16o andar
20050-006 Centro Rio de Janeiro RJ Brasil
Rua Quintana, 753 8o andar
04569-011 Brooklin So Paulo SP Brasil
Servio de Atendimento ao Cliente
0800-0265340
atendimento1@elsevier.com
ISBN 978-85-352-7657-2
ISBN (Verso digital) 978-85-352-7658-9
Data de fechamento da edio: 07.11.2013
Nota: Muito zelo e tcnica foram empregados na edio desta obra. No entanto, podem ocorrer erros de digitao,
impresso ou dvida conceitual. Em qualquer das hipteses, solicitamos a comunicao ao nosso Servio de
Atendimento ao Cliente, para que possamos esclarecer ou encaminhar a questo.
Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoas ou bens,
originados do uso desta publicao.
Cip-Brasil. Catalogao-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ
B277d
Barros, Francisco Dirceu
Direito penal : parte geral / Francisco Dirceu Barros. - 1. ed. - Rio
de Janeiro : Elsevier, 2014.
648 p. : il. ; 24 cm.
(Universitria)
Inclui ndice
Acompanhado de CD
ISBN 978-85-352-7657-2
1. Direito Penal. I. Ttulo.II. Srie.
13-06741
CDU: 343.2
D E D I C at R I a
A Deus, pois...
O Senhor meu pastor: e nada me faltar. (Salmo 23).
Para Lierson Barros, Raimunda Rodrigues (meus pais), Merice (esposa),

Dirceuzinho, Brendinha (filhos), com os sinceros pedidos de desculpas pelas
minhas constantes ausncias ocasionadas pelas diversas atividades que
desenvolvo.
aGR aDECIMENtoS
gradeo aos funcionrios da Editora Campus/Elsevier, em especial

Manuella Santos, com o sincero reconhecimento de que sem o trabalho
e competncia de vocs a obra no teria adquirido a qualidade que ora
apresentamos ao leitor.
VII
o autoR
rancisco Dirceu Barros Promotor de Justia Criminal, Promotor de Justia

Eleitoral, Mestre em Direito, Especialista em Direito Penal e Processo Penal.
Ex-professor universitrio, Professor da EJE (Escola Judiciria Eleitoral) no
curso de ps-graduao em Direito Eleitoral, Professor de dois cursos de ps-graduao em Direito Penal e Processo Penal, com vasta experincia em cursos
preparatrios aos concursos do Ministrio Pblico e Magistratura, lecionando as
disciplinas de Direito Eleitoral, Direito Penal, Processo Penal, Legislao Especial
e Direito Constitucional. Ex-comentarista da Rdio Justia STF.
Membro efetivo do GNMP (Grupo Nacional do Ministrio Pblico). Colunista da
Revista Prtica Consulex, seo Casos Prticos. Colunista do Bloq AD (Atualidades
do Direito), Palestrante em diversos congressos no Brasil.
Autor de diversos artigos em revistas especializadas. Escritor com mais de 60
(sessenta) livros lanados, entre quais: Direito Eleitoral, 11 edio, Srie Provas
e Concursos, Editora Campus/Elsevier, 2012. As 200 maiores controvrsias do
Direito Penal Parte Geral, 1 edio, 2012, Editora Impetus. Curso de Processo
Eleitoral, Editora Campus/Elsevier, 2 edio, 2012.
Professor do curso on line eu vou passar (www.euvoupassar.com.br).
IX
N o ta D o a u t o R
urante mais de 15 (quinze anos) fiz uma vasta pesquisa na cincia criminal, o
escopo primordial era escrever um manual que intercalasse em um s local
as posies da antiga gerao de juristas (Hungria, Noronha, Fragoso, Anbal
Bruno, etc.) com a nova gerao, aliando os ensinamentos de mais 50 renomados
doutrinadores nacionais e estrangeiros.
Pesquisei de forma intensiva toda linha principiolgica do direito penal, concretizando o maior estudo realizado no Brasil sobre princpios criminais.
Fiz um relato da forma objetiva, simples e mais didtica possvel das mais
modernas teorias do direito penal, entre elas: teoria do garantismo penal; teoria
do abolicionismo penal; teoria do direito penal mximo; teoria do direito penal do
inimigo; teoria da tipicidade conglobante; teoria da causalidade antecipada; teoria
da imputao objetiva; teoria da dupla imputao penal; teoria do domnio de fato;
teoria psicolgica da culpabilidade; teoria psicolgica normativa da culpabilidade
teoria pura normativa da culpabilidade; teoria limitada da culpabilidade; teoria
extrema da culpabilidade; teoria complexa da culpabilidade; teoria responsabilidade normativa; teoria da co-culpabilidade; teoria da proibio do regresso;
teoria dos corretivos de culpabilidade; teoria unitria; teoria diferenciadora;
teoria da significncia; teoria formal-objetiva; teoria objetivo-material; teoria
objetivo-subjetivo; teoria subjetivo-objetiva ou teoria da impresso; teoria do
excesso exculpante; teoria do atuar por outro; teoria constitucionalista do delito;
teoria Versari in re illicita; teoria da punio exclusivamente restrita aos atos
sucessrios; teoria da punio ampliada dos fatos anteriores aos atos sucessrios;
teoria do crimen silenti; teoria mors omnia solvit; entre outras.
A minha experincia de 20 anos trabalhando no contexto forense criminal,
possibilitou algo indito em um livro de direito penal, explicar as mais diversas
teorias penais com Casos Forenses Prticos, atitude que entendo ser primordial
para facilitar aprendizagem, na medida em que o leitor percebe como a matria
estudada aplicada na prtica.
XI
D i re i to Pe n a l
Enfim, tenho certeza que, ao ler o livro, voc ter conhecido o pensamento do melhor da
doutrina nacional e aliengena, podendo, com segurana, dissertar em uma eventual prova
subjetiva, usando o pensamento dos mais renomados autores, j que foi meu objetivo colacionar, em um s local, as principais divergncias doutrinrias e as posies dominantes do
STF e STJ, fato que acredito ser primordial para real aprendizagem do estudante de direito.
Um grande abrao,
Francisco Dirceu Barros
XII
pREFCIo
parentemente a obra Direito Penal: Parte Geral, de Francisco Dirceu Barros,

parece constituir-se de simples informaes dirigidas exclusivamente
aos alunos. Mas, aps uma leitura completa do trabalho, observa-se que
o novel professor no se preocupou, apenas e to-somente, em transmitir ensinamentos de Direito Penal queles que esto iniciando o curso de bacharelado.
Surpreendeu-me o amigo e colega Dirceu, em face da sua idade. Trata-se de
um trabalho de flego que no serve apenas aos estudantes, mas a todos os
operadores do Direito.
Alm de haver feito um trabalho srio, acompanhando o que h de melhor na
doutrina nacional e aliengena e na jurisprudncia, Dirceu procurou, por outro
lado, com maestria, emprestar um cunho eminentemente prtico e didtico
obra. De regra, os mestres do Direito Penal, como os inolvidveis Hungria, Anbal
Bruno, Noronha, Mayrink da Costa, Mirabete e Cezar Bitencourt, para citarmos
os mais conhecidos, limitaram-se e limitam-se a interpretar as nossas leis penais.
E a tal ponto chegam tais interpretaes, que servem de bssola na aplicao da
lei. Francisco Dirceu Barros, sobre: proceder s interpretaes: desce aos nefitos
em Direito Penal, interpretando e exemplificando, numa verdadeira aula bonita,
rica de doutrina, porm com uma linguagem sbria, simples, acessvel a todos.
Ele soube, com rara habilidade, levar ao seu Direito Penal a experincia de vrios
anos de Ministrio Pblico.
Dirceu transmite, sem a vaidade pernstica de pretender ser o Roma locuta causa
finita est. D a sua opinio, mas sequer deixa transparecer que o seu entendimento
o melhor, o mais refinado, o que deve ser observado. Nada de pernosticismo,
nada de presuno, que servem apenas para desservir. um moo simples, como
simples o nordestino. Na sala de aula ou no Ministrio Pblico, sabe que
respeitado pelos alunos e colegas, mas encara toda essa aurola que o cerca com
a ingnua ternura humilde com que o nordestino sente a glria. Para aqueles
XIII
que, como eu, conhecem-no de perto, esse seu Direito Penal representam o despontar de
novo grande jurista. De parabns est o Ministrio Pblico de Pernambuco, que o acolheu
carinhosamente. De parabns, seus alunos e todos aqueles que tiverem a oportunidade
de ler o seu trabalho, rico em informaes e ensinamentos, escrito numa linguagem clara,
sem afetao, sem pedantismo.
Fernando da Costa Tourinho Filho
XIV
SuMRIo
C a p t u lo 1 Introduo ao estudo do Direito Penal 3
1. Importncia do tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
2. Conceito de Direito Penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
3. Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
4. Direito Penal comum e Direito Penal especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
5. Direito Penal substantivo e Direito Penal adjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
6. Caractersticas da lei penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
6.1. Fontes do Direito Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
6.2. Controvrsia doutrinria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
7. Conceito de lei. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
7.1. Anlise das espcies normativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
7.2. Iniciativa de leis em matria penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8
7.3. Lei penal em vacatio legis 8
8. Questes importantes sobre o tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
9. Dos princpios do Direito Penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
9.1. Princpio da proibio da analogia in malam partem 10
9.2. Princpio da irretroatividade da lei penal mais severa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
9.3. Princpio da interveno mnima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
9.3.1. Princpio da subsidiariedade ou da ultima ratio do Direito Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
9.3.2. Princpio da fragmentariedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
9.3.3. O princpio de minimis, non curat praetor (Princpio da insignificncia) . . . . . . . . . . . . 12
9.3.4. Questes importantes sobre o tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
9.3.5. Os vetores para os requisitos do princpio da insignificncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
9.3.6. Princpio da insignificncia desqualificada (ou bagatela imprpria) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
9.3.7. Princpio da culpabilidade. Nullum crimen sine culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
9.3.8. Princpio da humanidade (ou Princpio da dignidade da pessoa humana) . . . . . . . . . . . . . 16
9.3.9. Princpio da proporcionalidade em sentido amplo (ou princpio da
razoabilidade ou princpio da proibio do excesso) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
XV
9.3.10. Princpio da proibio da proteo penal deficiente aos bens jurdicos relevantes 18
9.3.11. Princpio da no-culpabilidade antecipada 18
9.3.12. Princpio da igualdade 19
9.3.13. Princpio do ne bis in idem 19
9.3.14. Princpio da adequao social 20
9.3.15. Princpio in dubio pro reo 20
9.3.16. Princpio oposto 20
9.3.17. Princpio da materializao do fato 21
9.3.18. Princpio de taxatividade 21
9.3.19. Prncipio da tipicidade 21
9.3.20. Prncipios da constitucionalidade das normas penais 22
9.3.21. Princpio da referncia constitucional 22
9.3.22. Princpio da complementariedade 22
9.3.23. Princpio da ofensividade (ou lesividade) 22
9.3.24. Princpio da lesividade transindividual (desmaterializao ou liquefao
dos bens jurdicos no Direito Penal) 22
9.3.25. O princpio da lesividade e a ofensividade reflexa 23
9.3.26. Princpio da alteridade ou da transcendentalidade 23
9.3.27. Princpio da necessidade concreta da pena 24
9.3.28. Princpio da limitao das penas (ou das penas impossveis) 24
9.3.29. Princpio da Individualizao da Pena 24
9.3.30. Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos 25
9.3.31. Princpio da vedao responsabilidade por fato de outrem
(ou responsabilidade penal personalssima) 25
9.3.32. Princpio da responsabilidade subjetiva 25
9.3.33. Princpio da autorresponsabilidade 26
9.3.34. Princpio da imputao pessoal 27
9.4. A teoria do garantismo penal 27
9.5. A teoria do abolicionismo penal 28
9.6. A teoria do Direito Penal mximo 29
9.7. A teoria do Direito Penal do inimigo 29
9.8. As teorias do processo de expanso do Direito Penal 29
C a p t u lo 2 Aplicao da Lei Penal 31
1. Importncia do tema 31
2. Consideraes sobre o princpio da legalidade (ou da reserva legal) 32
3. Princpio da legalidade e medida de segurana 32
4. Importncia do princpio da legalidade 33
5. Lei escrita e o princpio da legalidade 33
6. A lei penal certa 33
7. Contedo material do princpio da legalidade 34
8. O fundamento cientfico do princpio da legalidade 34
9. Situaes prticas 35
10. Divergncias doutrinrias 35
XVI
Fra n c is co D i rce u B a r r o s
11. Consequncias do princpio da legalidade 36
12. Da analogia 36
13. A lei penal mais benigna 36
14. Questes importantes sobre o tema 37
15. A validade temporal da lei penal 38
15.1. Da irretroatividade e retroatividade 38
15.2. Princpios que fundamentam a retroatividade incondicional,
nos casos de Lei nova mais benigna 38
15.3. Da ultra-atividade 40
15.4. Da abolitio criminis 40
15.4.1. Situao prtica 40
15.4.2. Natureza jurdica 40
1.4.3. A abolitio criminis versus o princpio da continuidade normativa tpico 41
15.4.4. O princpio da continuidade normativa tpico parcialmente ultra-ativo 42
15.4.5. A ntima relao entre a abolitio criminis temporalis e a vacatio legis indireta 42
15.5. Leis penais com preceito secundrio incompleto (ou leis penais em branco) 42
15.6. Retroatividade das leis penais com preceito secundrio incompleto 43
15.7. Teoria da atipicidade branca 45
16. Da sucessividade das leis penais no tempo 45
16.1. Extra-atividade da lei mais favorvel 46
16.2. Competncia para aplicao da lex mitior 47
16.3. Questes importantes sobre o tema 48
17. Da lei excepcional ou temporria 49
17.1. As leis intermitentes 49
17.2. Leis excepcionais 49
17.3. Leis temporrias 50
18. Do tempo do crime 51
18.1. Teorias do tempo do crime 51
18.2. O efeito prtico da teoria da atividade 51
18.3. Tempo do crime e o crime permanente 51
18.4. Tempo do crime e o crime continuado 51
19. Da territorialidade 52
19.1. Dos Princpios 52
19.2. Da imunidade diplomtica 54
19.3. Indenidades e imunidades 54
19.4. Imunidade parlamentar material ou penal
(Tambm denominada imunidade parlamentar absoluta) 54
19.4.1. Abrangncia da imunidade material 55
19.5. Importncia das imunidades parlamentares 55
19.6. Origem das imunidades parlamentares 55
19.7. Espcies de imunidades parlamentares 56
19.8. Caractersticas da imunidade substantiva ou material 57
XVII
19.10. A imunidade parlamentar formal ou processual penal
(Tambm denominada imunidade parlamentar relativa) 59
19.11. Caractersticas da imunidade processual 60
19.11.1. Imunidade processual especial 61
19.12. A nova roupagem da impunidade 61
19.13. Outras imunidades 61
19.13.1. Deputado estadual 61
19.14. Divergncia Doutrinria 61
19.14.1. A Imunidade do Vereador e a Circunscrio Territorial 61
19.15. Advogados 62
19.16. A polmica sobre os dispositivos supramencionados 62
19.17. Prefeitos 63
19.18. Os governadores 63
19.19. As imunidades diplomticas e consulares 63
19.20. Territrio brasileiro por equiparao 64
19.20.1. Questes importantes sobre o tema 64
20. Ultraterritorialidade ou extraterritorialidade da lei penal 66
20.1. Da extraterritorialidade incondicionada 66
20.2. Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro 67
20.3. Consequncia da ultraterritorialidade incondicionada 67
20.4. Competncia para julgamento 68
20.5. Da extraterritorialidade condicionada 68
20.6. A extraterritorialidade condicionada: condies 69
20.7. Extraterritorialidade decorrente de imunidades pessoais 70
20.7.1. Noes gerais 70
20.8. Imunidade do chefe de Estado 71
20.9. Hiptese prevista na Lei de Lavagem de Dinheiro 71
21. Do lugar do crime 74
21.1. A importncia da teoria da ubiquidade 75
21.2. Aplicaes da teoria da ubiquidade 75
21.2.1. O local do delito nos crimes complexos 75
21.2.2. O local do delito no concurso de pessoas 75
21.2.3. O local do delito nos crimes permanentes e continuados 76
21.2.4. O local do delito nos crimes habituais 76
21.3. O crime a distncia e o crime plurilocal 76
21.4. A importncia da pena cumprida no estrangeiro 77
21.5. A sentena estrangeira e sua eficcia 77
21.5.1. A homologao supramencionada depende 78
21.6. Outros efeitos da sentena penal estrangeira 78
22. A contagem do prazo penal 78
22.1. Das fraes no-computveis da pena 79
22.1.1. Desprezo das fraes de dia 79
22.2. Utilizao da interpretao extensiva 79
XVIII
23. Do conflito aparente de normas 80
23.1. Finalidade do conflito aparente de normas 80
23.2. Princpio da Especialidade 80
23.3. Princpio da Subsidiariedade 81
23.4. Princpio da Consuno 81
23.6. Princpio da Alternatividade 86
23.7. Aplicao da lei penal 86
C a p t u lo 3 Do Crime 91
2. Conceito de delito 91
3. Sujeitos do crime 95
4. Classificao das infraes 95
4.1. Sistemas 95
4.2. Do objeto do delito 95
5. A diviso da infrao penal 96
6. Classificao dos crimes 97
7. Responsabilidade penal da pessoa jurdica 103
7.1. O sistema da dupla imputao penal 104
7.2. A teoria do atuar por outro 105
C a p t u lo 4 Fato tpico 109
1. Conceito de fato tpico penal 109

2. Tipos penais 109
3. Tipos incriminadores 109
3.1. O primeiro elemento do fato tpico: conduta 110
3.1.1. O delito e a conduta 110
4. Principais teorias da conduta 110
4.1. Questo importante sobre o tema 110
4.2. Caractersticas do finalismo 111
4.2.1. Formas de conduta 113
4.2.2. A ausncia de conduta na omisso 113
4.2.3. Efeitos da ausncia de conduta 113
4.2.4. Ausncia de ao ou omisso 114
4.3 O segundo elemento do fato tpico: resultado 114
4.3.1. Conceito 114
4.3.2. Espcies de resultados 114
4.4. O terceiro elemento do fato tpico: nexo causal 115
4.4.1. Terceiro elemento do fato tpico: relao de causalidade (nexo causal) 115
4.4.2. A teoria adotada no Brasil 115
4.4.3. Teoria da equivalncia dos antecedentes causais ou conditio sine qua non 115
XIX
4.3.4. Como fazer a identificao do que deu causa ao resultado 116
4.4.5. Da causalidade na omisso 117
4.4.6. Os tipos do injusto penal 117
4.4.7. Classificao dos delitos omissivos 117
4.4.8. A posio de garantidor 118
4.4.9. Os casos de omisso relevante 118
4.4.10. Da supervenincia causal 120
4.4.11. A diviso das causas 121
4.4.12. Causalidade antecipada 125
4.4.13. Teoria da imputao objetiva 126
4.4.14. Casos prticos sobre a relao de causalidade 129
4.4.15. Argumentos contrrios teoria da equivalncia dos antecedentes causais 132
4.4.16. Crtica teoria da imputao objetiva 134
4.5. O quarto elemento do fato tpico: tipicidade 140
4.5.1. A tipicidade penal 140
4.5.2. As teorias da tipicidade penal 140
4.5.3. A adequao tpica 144
4.5.4. Juzo de tipicidade 146
4.5.5. Tipo de injusto de ao dolosa 146
4.5.6. Classificao estrutural dos tipos penais 146
4.5.7. Tipo de injusto de ao culposa 148
4.5.8. As funes do Tipo Legal 148
C a p t u lo 5 Da consumao e da tentativa 149
1. Do crime consumado 149

1.1 Conceito de crime consumado 149
1.2. O iter criminis 149
1.3. Questo importante sobre o tema 150
2. A sensvel diferena entre os atos preparatrios e o incio da execuo 151
3. Crime de consumao provocada ou de flagrante preparado 154
4. Da tentativa 154
4.1. Natureza jurdica 154
4.2. Elemento subjetivo da tentativa 154
4.3. Elementos da tentativa 155
4.4. Fundamento da punibilidade da tentativa 155
4.5. Tentativa perfeita e imperfeita 157
4.6. A penalidade na tentativa 157
4.7. Dolo e culpa na tentativa 158
4.8. Infraes penais que no admitem tentativa 159
4.9. A tentativa nos diversos delitos 160
4.9.1. Tentativa nos tipos comissivos por omisso 160
4.9.2. Tentativa em tipo permanente 161
4.9.3. Tentativa nos tipos de perigo 161
4.9.4. Tentativa nos tipos de omisso pura 161
XX
4.9.5. Tentativa no tipo continuado 162
4.9.6. Tentativa no tipo habitual 163
5. Homicdio consumado e subtrao patrimonial consumada 163
6. Homicdio tentado e subtrao patrimonial tentada 163
7. Tentativa de homicdio e subtrao patrimonial consumada 163
C a p t u lo 6 Da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz 165
1. Desistncia voluntria 165

2. A questo da desistncia momentnea 166
3. Arrependimento eficaz 167
4. Desistncia voluntria 168
5. Arrependimento eficaz 168
6. A natureza jurdica do arrependimento e da desistncia voluntria 168
7. A desistncia do inimputvel 169
C a p t u lo 7 Do arrependimento posterior
174
1. Do arrependimento posterior 174

15.1. Requisitos do arrependimento posterior 174
2. Reduo da pena 175
3. Natureza jurdica 175
C a p t u lo 8 Do crime impossvel 179
1. Do crime impossvel 179

2. Medida de segurana e o crime impossvel 182
C a p t u lo 9 Do crime doloso 185
1. Do crime doloso 185

2. Elementos do dolo 185
3. Espcies de dolo 185
3.1. Dolo determinado e indeterminado 186
3.2. Dolo subsequens e dolo antecedens 188
4. O caso do dolo no aceito 188
5. Dolo de mpeto e dolo de propsito 188
6. A posio do dolo 189
7. Caractersticas do dolo 189
8. A congruncia dos elementos subjetivos 189
9. Dolo direto de primeiro grau e dolo direto de segundo grau 190
10. Teorias adotadas pelo Cdigo Penal 191
C a p t u lo 10 Do crime culposo 192
1. Do crime culposo 192

2. Da compensao de negligncias 192
XXI
3. Elementos do fato tpico culposo 193
4. As espcies de culpa 193
5. Da excepcionalidade do crime culposo 195
6. Previsibilidade do resultado 196
7. Conexo interna entre desvalor da ao e desvalor do resultado 196
8. Tipicidade nos delitos culposos 197
9. O princpio da confiana e o tipo de injusto de ao culposa 198
10. O princpio da confiana versus o abuso da situao de confiana 198
11. O crime culposo e o princpio do risco tolerado 198
12. Questes importantes sobre o tema: dolo e culpa 198
C a p t u lo 11 O crime qualificado pelo resultado e o crime preterdoloso 200
1. Do crime qualificado pelo resultado 200

2. Crime preterdoloso e crime qualificado pelo resultado 200
C a p t u lo 12 Do erro de tipo 202
1. Do erro de tipo 202

1.1. Noes com exemplos didticos 202
1.2. O erro de tipo e sua natureza 202
1.3. A incidncia do erro de tipo 202
1.3.1. As formas do erro de tipo 203
1.4. Os efeitos do erro de tipo 204
2. Erro acidental 204
C a p t u lo 13 O erro de proibio 207
1. Erro sobre a ilicitude do fato 207

2. Formas do erro de proibio 208
3. As consequncias do erro de proibio 209
4. Erro de tipo e erro de proibio 209
5. Espcies de erro de proibio 210
5.1. Erro de proibio direto 210
5.2. Erro de proibio indireto 211
5.3. Erro de mandamento ou mandamental 211
C a p t u lo 14 Descriminantes putativas 214
1. Conceito 214
1.1. Previso legal 214
2. A natureza jurdica da descriminante putativa 215
3. Das espcies de excludentes putativas de ilicitude 215
XXII
C a p t u lo 15 Da excluso de ilicitude 220
1. Da excluso de ilicitude 220

2. Do estrito cumprimento do dever legal 220
2.1. Estrito cumprimento do dever legal 220
3. Fundamento do estrito cumprimento do dever legal
(Princpio do interesse preponderante) 222
4. Requisitos 222
5. Do Exerccio regular de direito 222
5.1. Exerccio regular de direito 222
5.2. Requisitos 223
6. Diferenas entre estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular de direito 224
7. A conjuno carnal como exerccio regular de direito 223
8. Do consenso da vtima 224
8.1. Requisitos do consenso como causa de justificao da conduta 225
10. Do estado de necessidade 226
10.1. Do estado de necessidade 226
10.2. Caracterizao do estado de necessidade 226
10.3. Requisitos do estado de necessidade 226
10.5. Teorias do estado de necessidade 228
10.5.1. A teoria unitria 228
10.5.2. A teoria diferenciadora 228
11. Da legtima defesa 230
11.1. Da legtima defesa 230
11.2. Excludentes de criminalidade ou ilicitude 230
11.3. A legtima defesa na doutrina 230
10.5. Excesso nas excludentes da ilicitude 241
C a p t u lo 16 Da Culpabilidade 242

2. Noes didticas 242
3. Culpabilidade 243
3.1. Posio da culpabilidade: crime versus punibilidade 243
3.2. Culpabilidade do fato versus culpabilidade do autor 244
3.3. A importncia da culpabilidade 244
3.3.1. Contedo material da materialidade 245
4. Teorias da culpabilidade 245
4.1. Teoria psicolgica da culpabilidade 245
4.1.1. Posio do dolo e da culpa na teoria psicolgica da culpabilidade 245
4.1.2. Elementos da teoria psicolgica da culpabilidade 245
4.2. Teoria psicolgica-normativa da culpabilidade 245
4.2.1. Elementos da teoria psicolgica-normativa da culpabilidade 246
4.2.2. Posio do dolo e da culpa na teoria psicolgica-normativa da culpabilidade 246
XXIII
4.3. Teoria normativa pura da culpabilidade 246
4.3.1. Posio do dolo e da culpa na teoria normativa pura da culpabilidade 247
4.3.2. Elementos da teoria normativa pura da culpabilidade 247
4.3.3. Especulao valorativa na esfera do profano 247
4.4. Teoria complexa da culpabilidade 248
4.5. Teoria da responsabilidade normativa 248
5. A teoria da co-culpabilidade 249
6. Causas excludentes da culpabilidade 250
6.1. Primeira causa que exclui a culpabilidade: a inimputabilidade 251
6.1.1. Imputvel 251
6.1.2. Requisitos da imputabilidade 251
6.1.3. Imputabilidade e responsabilidade 251
6.1.4. Imputabilidade versus a culpabilidade 251
6.1.5. Imputabilidade versus imputao objetiva 251
6.2. As causas de excluso da imputabilidade 251
7. Embriaguez acidental 255
8. Inimputabilidade por intoxicao oriunda de substncia entorpecente 257
9. Semi-imputabilidade penal 257
9.1. Semi-imputabilidade por embriaguez acidental incompleta proveniente
de caso fortuito ou fora maior 258
9.2. Semi-imputabilidade na lei antidrogas 258
10. Os surdos-mudos 259
11. Da inimputabilidade penal absoluta 259
11.1. Principais sistemas para definio da capacidade penal 260
11.1.1. Requisitos da inimputabilidade segundo o sistema biopsicolgico 260
11.2. O sistema adotado para o menor de 18 anos 260
11.3. A menoridade versus a clasula ptrea 261
12. Ato infracional cometido por adolescente 262
12.1. Ato infracional cometido por criana 263
13.1. Causas que excluem a exigibilidade de conduta diversa 267
13.2. Das exculpantes legais 267
13.3. Primeira exculpante legal: a coao moral irresistvel 267
13.3.1. Modalidades de coao moral e suas solues jurdicas 267
13.3.2. Espcies de coao moral irresistvel 268
13.3.3. A coao moral irresistvel e a autoria mediata 268
13.4. Segunda exculpante legal: a obedincia hierrquica 270
13.4.1 Conceito e espcies de ordem superior 270
13.4.2. Tratamento da obedincia hierrquica no Cdigo Penal Militar 272
13.5. Terceira exculpante legal: a infiltrao de agentes 272
13.5.1. A exculpante supralegal: inexigibilidade de conduta diversa 272
13.5.2. Hipteses de causas supralegais de excluso da culpabilidade 273
13.5.3. Legtima defesa futura e objetivamente certa 273
XXIV
14. Causas que no excluem a culpabilidade 274
15. A culpabilidade e a teoria Versari in re illicita 276
C a p t u lo 17 Do Concurso de Pessoas 278

2. Noes didticas 278
3. Tipos de concursos 278
4. Teorias do concurso de agentes 281
5. Requisitos do concurso de agentes 281
6. Da autoria 283
6.1. Teorias usadas para definir a autoria 283
6.2. As espcies de autoria 284
6.2.1. Primeira espcie: autoria una 284
6.2.2. Segunda espcie: autoria plural 284
6.2.3. Terceira espcie: autoria pessoal ou imediata 284
6.2.4. Quarta espcie: autoria pessoal indireta 284
6.2.5. Quinta espcie: autoria mediata ou de instrumento humano 284
6.2.6. Sexta espcie: autoria colateral ou imprpria 291
6.2.7. Stima espcie: autoria incerta 291
6.2.8. Oitava espcie: autoria sucessiva heterognea 292
6.2.9. Nona espcie: autoria sucessiva homognea 292
6.2.10. Dcima espcie: autoria de escritrio 292
6.2.11. Autoria ignorada 293
6.2.12. Autor de determinao 293
6.2.13. Autoria por convico 294
7. Co-autoria 294
7.1. Co-autoria sucessiva 295
7.2. A forma de punio na coautoria sucessiva 295
8. Participao 297
8.1. O momento da participao 297
8.2. Tipos de participao 297
8.3. Teorias sobre a participao 297
9. A omisso e o concurso de crimes 298
9.1. Participao em crime omissivo 298
9.2. Participao omissiva 299
10. Casos criminais superinteressantes 299
11. O tipo penal e a quantidade de sujeitos ativos 301
12. A participao na tentativa, na desistncia voluntria e no arrependimento eficaz 301
13. As solues do arrependimento e da desistncia voluntria no concurso de pessoas 301
14. Punio no concurso de pessoas 302
15. Pactum sceleris 305
15.1. A adeso tcita 305
XXV
16. A teoria do domnio de fato 307
16.1. Espcies de autoria, segundo a teoria do domnio do fato 306
16.2. Extenso da teoria do domnio do fato 306
16.3. O critrio do domnio do fato como indicador da autoria 306
16.4. Cdigo Penal brasileiro e a teoria do domnio do fato 307
16.5. A teoria do domnio do fato e os crimes omissivos 307
18. Das circunstncias incomunicveis 312
18.1. Das circunstncias incomunicveis 312
18.2. Classificao das circunstncias 312
18.3. Regras da comunicao 312
18.4. Regras da no-comunicao 312
19. Casos de impunibilidade 313
C a p t u lo 18 Das espcies de pena 314

2. A sano penal 314
3. Conceito de pena 314
3.1. Princpios das penas 315
3.2. Classificao das penas 317
3.3. Cominao das penas 317
3.4. A pena versus a medida de segurana 317
3.5. As penas proibidas 318
3.6. As principais teorias que fundamentam a finalidade das penas 318
3.7. Os sistemas penitencirios 319
3.8. Os tipos de estabelecimentos penais 319
4. Das Penas Privativas de Liberdade (Arts. 33 a 42) 320
4.1. Cumprimento das penas 320
4.2. Locais de cumprimento das penas 320
5. Progresso e regresso 322
5.1. Progresso 322
5.2. Requisito da progresso nos delitos contra a administrao 323
5.3. A forma de progresso das penas privativas de liberdade 323
5.4. A progresso de regime nos crimes hediondos 327
6. Regresso 330
6.1. A previso legal da regresso 330
7. A distino entre recluso e deteno 332
8. Uma diferena na legislao especial 332
9. As regras do regime fechado 333
9.1. O exame final criminolgico 334
9.2. As regras do regime semiaberto 334
10. As regras do regime aberto 335
11. O regime especial 335
12. Dos direitos do preso 336
XXVI
13. Os direitos do preso na Lei de Execuo Penal 336
14. O trabalho do preso e a remio da pena 337
15. O estudo do preso e a remio da pena 338
16. Os deveres e direitos do preso 339
17. A supervenincia de doena mental 339
18. Da detrao penal 340
18.1. Detrao em medida scioeducativa 343
18.2. Detrao na medida de segurana 343
19. Das Penas Restritivas de Direitos (Arts. 43 a 48) 344
19.1. Penas restritivas de direito (ou alternativas) 344
19.2. As penas alternativas 346
19.3. Inadmissibilidade da escolha da espcie de pena alternativa pelo ru 347
19.4. Prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas 347
20. Substituio das penas privativas de liberdade 348
20.1. Como o juiz deve fazer a substituio 349
20.2. Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito durante
o cumprimento da pena 350
20.3. Casos criminais superinteressantes 350
21. Reconverso da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade 354
21.1. Parmetros de reconverso previstos na lei de execuo penal 356
21.2. Detrao da pena reconvertida 356
21.3. Obrigatoriedade versus faculdade da substituio 357
21.4. Converso de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos no curso
da execuo penal 357
22. A questo da equivalncia 358
23. Prestao pecuniria 358
23.1. A natureza jurdica da prestao pecuniria 358
23.2. Prestao pecuniria versus pena de multa 359
23.3. Prestao pecuniria versus multa reparatria 359
24. Perda de bens ou valores 363
25. A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas 364
26. Interdio temporria de direitos 365
27. Cargo, funo, atividade pblica e mandato eletivo 366
28. Limitao de fim de semana 368
29. Da Pena de Multa (Arts. 49 a 52) 368
29.1. Da pena de multa 368
29.2. Noes didticas sobre o clculo do valor da multa 369
29.3. A pena de multa na Lei n. 11.343/2006 (trfico ilcito de drogas) 370
30. Cumulao com as penas privativas de liberdade: regra e excees 370
31. O pagamento da multa 371
32. Da converso da multa e revogao 371
33. As consequncias da pena de multa, em face da Lei n. 9.268/1996 371
34. A pena de multa e o princpio da insignificncia 373
35. Suspenso da execuo da multa 373
XXVII
36. Da Cominao Das Penas (Arts. 53 A 58) 373
37. Aplicao das penas restritivas de direitos 373
C a p t u lo 19 Da aplicao da pena (Arts. 59 a 76) 376
1. Da aplicao da pena 376

2. Aplicao das circunstncias judiciais (1 fase) 377
3. Aplicao das causas de aumento e de diminuio de pena (3 fase) 381
3.1. Clculo da pena 381
3.2. Outras providncias na fixao da pena 383
3.1.1. A fixao de indenizao para vtima 385
4. Aplicao da pena em concurso de crimes 385
5. Critrios especiais da pena de multa 387
7. Das circunstncias agravantes 388
7.1. Diferena entre traio, emboscada, dissimulao 389
7.2. As agravantes no caso de concurso de pessoas (art. 62, do Cdigo Penal) 392
7.3. A pena ser ainda agravada em relao ao agente 392
C a p t u lo 2 0 Da reincidncia (Art. 61, inc. I) 395
1. Da reincidncia (art. 61, inc. I, do Cdigo Penal) 395

1.1. Espcies de reincidncia 396
1.2. A constitucionalidade da reincidncia 396
1.3. Outros efeitos da reincidncia 398
1.4. A Razo de no serem considerados, para efeito de reincidncia,
os crimes militares prprios e os polticos 399
1.5. Outras hipteses que no geram reincidncia 400
Questes importantes sobre o tema 400
1.6. A eficcia da reincidncia 402
Questes importantes sobre o tema 403
2. Das circunstncias atenuantes 404
2.1. Conceito de atenuantes 404
2.2. Das circunstncias atenuantes inominadas 407
2.3. Concurso de agravantes e atenuantes 409
2.4. Do concurso de crimes 411
2.4.1. Espcies de concursos 411
2.4.2. Sistemas de clculo de pena no concurso de crimes 411
2.4.3. Do concurso real (art. 69 ou material) 411
2.4.4. O sistema de punio no concurso real ou material 411
2.4.5. Do concurso ideal ou formal (art. 70) 413
2.4.6. Concurso fictcio ou crime continuado (art. 71) 415
2.4.7. O concurso de crimes e o juizado especial 420
2.4.8. Multas no concurso de crimes 426
2.5. O erro na execuo 428
3. Resultado diverso do pretendido 432
XXVIII
3.1. Diferena entre aberratio ictus e aberratio delicti 432
4. O limite das penas 434
4.1. A execuo das penas no concurso de infraes 436
4.2. Avaliao da gravidade das penas 436
C a p t u lo 21 Da suspenso condicional da pena (Arts. 77 a 82) 437

2. As formas de sursis 437
3. Do perodo de prova 438
5. Podem haver sursis sucessivos? 440
6. Condies legais do sursis 441
7. Condies judiciais do sursis 441
8. As penas s quais no admitida a aplicao de sursis 442
9. Revogao obrigatria 442
9.1. As consequncias da revogao 443
9.2. A revogao automtica 443
10. Prorrogao do perodo de prova 444
11. Cumprimento das condies do sursis 445
C a p t u lo 2 2 Do livramento condicional (Arts. 83 a 90) 455

2. Conceito 455
3. Requisitos do livramento condicional 456
4. Os efeitos do livramento condicional 458
6. A soma de penas na concesso do livramento condicional 460
7. Especificao das condies do livramento condicional 460
8. A revogao do livramento condicional 460
8.1. As causas da revogao podem ser 461
8.2. A prvia oportunidade de defesa 461
8.3. Revogao facultativa do livramento 462
8.4. Efeitos da revogao do livramento condicional 462
9. Da extino do livramento condicional 463
C a p t u lo 2 3 Dos efeitos da condenao (Arts. 91 e 92) 467

2. Dos efeitos genricos 467
C a p t u lo 24 Da redeno social (Arts. 93 a 95) 480

2. Conceito 480
XXIX
3. Das condies da reabilitao 481
4. Efeitos da revogao 482
5. Revogao da redeno social 483
6. Competncia e recurso 484
6.1. A redeno social em pores 484
C a p t u lo 2 5 Das medidas de segurana (Arts. 96 a 99) 487

2. Espcies de medidas de segurana 487
2.1. Pressupostos da medida de segurana 488
2.2. Durao 488
3. A imposio da medida de segurana para inimputvel 489
3.1. Do prazo 490
3.2. Da percia mdica 490
3.3. Da desinternao ou liberao condicional 490
4. Substituio da pena por medida de segurana para o semi-imputvel 492
4.1. Sndrome de cannabinoides e medida de segurana 492
C a p t u lo 2 6 Da ao penal (Arts. 100 a 106) 496

2. Conceito 496
3. Diviso da ao penal 497
4. Caractersticas da ao penal 497
5. Condies da ao penal (macete: PLI) 498
5.1. Condies genricas: So as mesmas da ao civil. 498
5.2 A quarta condio da ao 498
5.3 Condies especficas 499
6. Caractersticas diferenciadoras da ao penal pblica e ao penal privada 500
7. Ao penal pblica incondicionada 502
7.1. Princpios da ao penal pblica incondicionada 502
7.1.1. Princpio da oficialidade 502
7.1.2. Princpio da indisponibilidade 502
7.1.3. Princpio da obrigatoriedade ou legalidade ou necessidade 503
7.1.4. Princpio da indivisibilidade 503
7.2. Ao penal e juizados especiais criminais 505
8. A ao penal no crime complexo 506
9. Ao penal pblica condicionada 506
9.1. A natureza jurdica da representao e da requisio 506
9.2. A direo da representao 506
9.3. Eficcia objetiva da representao 507
9.4. Eficcia material da representao 508
XXX
9.5. Ausncia de formalidades na representao 509
9.6. Retratabilidade da representao 509
9.7. Da retratabilidade da retratao 510
9.8. A Lei n. 9.099/1995 e a ao penal pblica condicionada 510
9.9. Representao criminal e requisio do ministro da justia 510
9.10. Direo da requisio 511
9.11. A vinculao versus a desvinculao do Ministrio Pblico 511
9.12. Retratabilidade da requisio . 511
10. Ao penal privada 512
10.1. A ao privada comporta a seguinte diviso 512
10.2 Princpios que regem a ao penal privada (Macete: DIO) 513
10.3. O prazo para ofertar a queixa e a representao 513
10.3.1. O incio do prazo decadencial 514
10.3.2. Anlise da possibilidade de interrupo do prazo decadencial 515
10.3.3. Como contar o prazo decadencial 515
11. Ao penal nos crimes contra a dignidade sexual 516
11.1. Ao penal nos crimes complexos 517
12. Renncia expressa ou tcita do direito de queixa 517
12.1. O momento da renncia 518
12.2. As espcies de renncia 518
12.3. Irretratabilidade da renncia 518
12.4. Renncia no caso da ao penal privada subsidiria da pblica 519
12.5. Renncia do representante legal do ofendido 519
12.6. A exceo regra do art. 104, pargrafo nico, do Cdigo Penal 519
12.7. A extenso da renncia 519
13. Perdo do ofendido 519
13.1. Momento da ocorrncia 520
13.2. As espcies de perdo 520
13.3. O perdo no concurso de pessoas 521
13.4. A titularidade do perdo 521
13.5. Possibilidade de existir perdo na ao privada subsidiria da pblica 521
13.6. A impossibilidade de transmutao da ao penal in malam partem 521
14. Casos prticos 522
15. A retroatividade 526
16. A ao privada e o erro no instrumento do mandato 526
17. A lei que transformou a ao penal 527
18. Ao penal no ato infracional 528
19. Hipteses interessantes dos representantes legais 528
19.1. Os atos em que a lei subordina o incio da ao penal requisio 529
20. A requisio do ministro da justia e a ao privada 530
21. O erro na interposio 530
22. O princpio da indivisibilidade e suas consequncias na ao privada 531
23. O princpio da indivisibilidade e suas consequncias na requisio 531
XXXI
C a p t u lo 27 Da extino da punibilidade (Arts. 107 a 120) 532

2. Conceito 532
2.1. Condio objetiva de punibilidade 532
2.2. Condio negativa de punibilidade (Escusa absolutria) 532
2.3. Condio de procedibilidade 533
2.4. Causas gerais e especficas 533
3. Casos que extinguem a punibilidade 533
3.1. Morte do agente 533
3.2. A questo da morte presumida 534
4. Anistia, graa ou indulto 534
4.1. Anistia 534
4.1.1. A concesso da anistia 534
4.1.2. Competncia para decretar a extino da punibilidade 534
4.1.3. Os efeitos da anistia 535
4.1.4. As formas de anistia 535
4.2. Graa e indulto 536
4.2.1. Observaes didticas sobre indulto e graa 536
4.2.2. O indulto coletivo 536
4.2.3. Controvrsia doutrinria 537
4.2.4. Observaes didticas sobre o indulto coletivo 537
5. A retroatividade da lei que no mais considera o fato como criminoso 540
6. A prescrio, a decadncia e a perempo 540
6.1. A Prescrio 540
6.2. A decadncia 540
6.3. Da perempo 541
6.4. A perempo e a necessidade de intimao do querelante 541
7. Extino da punibilidade pela renncia e pelo perdo do ofendido 542
8. Extino da punibilidade pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite 542
8.1. Retratao 542
9. Tambm se extingue a punibilidade pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei 542
9.1. Conceito 542
9.2. O cabimento do perdo judicial 543
9.3. A natureza jurdica do perdo judicial 544
10. Enumerao exemplificativa 544
11. Autonomia das causas extintivas da punibilidade 545
12. Da prescrio penal 546
12.1. Prescrio antes de transitar em julgado a sentena 546
12.1.1. Noes didticas sobre a prescrio penal 546
12.2. Os fundamentos da prescrio 547
12.3. Natureza jurdica da prescrio 548
12.4. A prescrio nos crimes permanentes, eventualmente permanentes
e continuados 549
XXXII
13. Diviso da prescrio 549
14. Prescrio da pretenso punitiva propriamente dita (ou prescrio abstrata) 549
14.1. Casos criminais superinteressantes 550
15. Prescrio da pretenso punitiva superveniente
(posterior, subsequente ou intercorrente) 554
15.1. Os requisitos 555
15.2. Efeitos da prescrio superveniente sentena 556
16. As modalidades de prescrio da pretenso punitiva retroativa 557
16.1 Prescrio retroativa na persecuo penal judicial 557
16.2 Prescrio retroativa na persecuo penal extra judicial (perodo compreendido
entre a data do fato at recebimento da denncia) 558
16.3. Decretao da prescrio retroativa em 1 grau de jurisdio 559
17. Prescrio virtual (projetada, antecipada ou retroativa em perspectiva) 559
18. Prescrio da pretenso executria 560
19. A prescrio hbrida ou mista 562
20. Termo inicial da prescrio antes de transitar em julgado a sentena final 563
21. Termo inicial da prescrio aps sentena condenatria irrecorrvel 566
22. Prescrio da multa 568
22.1. As regras 568
23. Reduo dos prazos de prescrio 570
24. Causas impeditivas da prescrio 572
24.1. Enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa
o reconhecimento da existncia do crime. 573
24.2. Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro 573
24.3. Outras causas suspensivas 573
25. Causas interruptivas da prescrio 576
25.1. Pelo recebimento da denncia ou da queixa. 576
25.2. Pela pronncia 579
25.3. A Smula n. 191 do STJ 579
25.4. Pela deciso confirmatria da pronncia 580
25.5. Pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis 580
25.6. Pelo incio ou continuao do cumprimento da pena 582
25.7. Pela reincidncia 583
26. A prescrio das penas leves 585
26.1. Prescrio das penas restritivas de direito 585
27. A prescrio no concurso de crimes 586
Referncias bibliogrficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599

Esquemas Grficos ....................................................................................................... 601
XXXIII
Captulo
Introduo ao estudo
do Direito Penal
1. Importncia do tema
estudo da introduo do direito penal se faz necessrio para compreender

o contexto do tema na atualidade. A ttulo exemplificativo apresentamos
a seguir algumas questes formuladas em recentes concursos de ingresso
s carreiras jurdicas:
Explique o princpio da adequao social e qual a sua consequncia
jurdico-penal
Faa a correlao entre o princpio da lesividade e a ofensividade
reflexa
Dissertao: O princpio da insignificncia e seu reflexo sobre a
tipicidade
2. Conceito de Direito Penal

Direito Penal, como ensinava Hans Welzel:1 aquela parte do ordenamento
jurdico que fixa as caractersticas da ao criminosa, vinculando-lhe penas ou
medidas de segurana.
A vida em sociedade exige um complexo de normas disciplinadoras que estabelea as regras indispensveis ao convvio entre os indivduos que a compem.
O conjunto dessas regras, denominado direito positivo, que deve ser obedecido
e cumprido por todos os integrantes do grupo social, prev as conseqncias e
sanes aos que violarem seus preceitos. reunio das normas jurdicas pelas
quais o Estado probe determinadas condutas, sob ameaa de sano penal, estabelecendo ainda os princpios gerais e os pressupostos para a aplicao das penas
e das medidas de segurana, d-se o nome de Direito Penal.2
1. Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn, p. 11.
2. (cf. Zafaroni, Eugnio Ral. Manual de Derecho Penal, parte general, p. 21).
3. Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo

O Direito Penal objetivo (positivo) constitui-se do conjunto de preceitos legais que
regulam a atividade soberana estatal de definir crimes e cominar as respectivas sanes.
Por sua vez, segundo Anibal Bruno, o Direito Penal subjetivo3 emerge do bojo do
prprio Direito Penal objetivo, constituindo-se no ius puniendi, cuja titularidade exclusiva
pertence ao Estado, soberanamente, como manifestao do seu poder de imprio. O
Direito Penal subjetivo, isto , o direito de punir, regulado pelo prprio Direito Penal
objetivo, que estabelece os seus limites, e pelo direito de liberdade assegurado constitucionalmente a todos os indivduos.
Dica do autor
Direito Penal objetivo = a legislao penal em vigor.

Direito Penal subjetivo = o direito de punir inerente ao Estado (jus puniendi).
Ateno
Embora o grande Anbal Bruno e a doutrina amplamente majoritria defendam que o direito
de punir pertena de forma absoluta ao Estado, entendemos que h uma exceo, a prevista
no art. 57 da Lei n. 6.001/1973 (estatuto do ndio), in verbis:
Ser tolerada a aplicao, pelos grupos tribais, de acordo com as instituies prprias, de
sanes penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que no revistam carter
cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.
4. Direito Penal comum e Direito Penal especial

Roberto Lyra4 definiu Direito Penal especial como uma especificao, um complemento do Direito comum, com um corpo autnomo de princpios, com esprito e diretrizes
prprias.
De forma didtica, entendemos que o melhor critrio para distinguir Direito Penal
comum e Direito Penal especial a considerao dos rgos que devem aplic-los jurisdicionalmente: se a norma penal objetiva puder ser aplicada atravs da Justia comum, sua
qualificao ser Direito Penal comum; se, no entanto, somente for aplicvel por rgos
especiais, constitucionalmente previstos, trata-se de norma penal especial.5
Dica do Autor
Direito Penal comum = aplica-se a todas as pessoas. Exemplo: o cdigo penal.

Direito Penal especial = aplica-se somente s pessoas que preenchem certas condies.
Exemplo: o cdigo penal militar.
3. Bruno, Anbal. Direito Penal Parte Geral, p. 19.

4. Lyra Filho, Roberto. Introduo ao Estudo do Direito Criminal, p. 52.
5. No mesmo sentido cf.: Bitencourt, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal.
5. Direito Penal substantivo e Direito Penal adjetivo

Esta uma distino j superada; mas como o livro trata de matrias que podem
ser cobradas em concursos jurdicos, vamos fazer um breve comentrio sobre a questo. Direito Penal substantivo, tambm conhecido como Direito material, o Direito
Penal propriamente dito, constitudo pelas normas que definem os princpios jurdicos
que regulam os seus institutos, fixam as condutas criminosas e cominam as sanes
correspondentes (Cdigo Penal). Direito Penal adjetivo, ou formal, por sua vez, o
Direito processual, que tem a finalidade de determinar a forma como deve ser aplicado
o Direito Penal, configurando-se em verdadeiro instrumento de aplicao do Direito
Penal substantivo.
Dica do autor
Direito substantivo: Cdigo Penal.

Direito adjetivo: Cdigo de Processo Penal.
6. Caractersticas da lei penal

As caractersticas da lei penal so:
a) ser exclusiva, visto que s ela cria tipos e estabelece sanes;
b) ser obrigatria, todos devem acat-la;
c) ser iniludvel, visto que as leis s se revogam por outras leis;
d) ser igualitria, igual para todos;
e) ser constitucional.
6.1. Fontes do Direito Penal

H duas espcies de fontes do Direito Penal:
a) Fonte material (Fonte de produo):
Fonte material aquela que propicia a criao do Direito Penal, no caso, Unio compete privativamente legislar sobre Direito Penal (art. 22, inciso I, da Constituio Federal).
Ateno!!!
O Estado pode criar uma lei penal?

Resposta: Sim.
A norma penal criada atravs da Unio, mas h uma exceo, a Constituio Federal prev
a hiptese de uma lei complementar autorizar o Estado a criar uma lei penal versando
sobre matria especfica com validade restrita a seu territrio.
Leia o art. 22, pargrafo nico, da Constituio Federal, in verbis:
Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das
matrias relacionadas neste artigo.
b) Fontes formais:
As fontes formais, ensina Nucci,6 so aquelas que permitem o conhecimento do direito,
proporcionando a exteriorizao das normas penais. As fontes formais se dividem em:
1. Fontes formais imediatas so: a lei (posio majoritria na doutrina).
Obs. 1: Entendemos que os tratados internacionais, a partir da Emenda Constitucional
n 45, se tornaram fontes formais imediatas do Direito Penal. Leia o art. 5, 3, da

Constituio Federal: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. tambm a posio de
Luiz Flvio Gomes, Flvio Augusto Monteiro de Barros e Fernando Galvo.
Posio dominante do STF: O STF reconhece os tratados com fora supralegal (HC
N 90.172-SP e RE 466.343-SP).
2. Fontes formais mediatas so: os costumes e os princpios gerais de direito (posio
majoritria na doutrina).
Obs. 1: Entendo que as smulas vinculantes, a partir da Emenda Constitucional n 45,
se tornaram fontes formais mediatas do Direito Penal. Leia o art. 103-A da Constituio
Federal:
O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros
dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a
partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos
do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
6.2. Controvrsia doutrinria

No h consenso no que concerne aos integrantes das fontes formais mediatas do Direito
Penal, temos, in casu, seis posies:
1 posio: posio de Luiz Flvio Gomes: as fontes mediatas do Direito Penal so os
costumes e os princpios gerais de direito e jurisprudncia.
2 posio: posio de Fernando Galvo: as fontes mediatas do Direito Penal so a
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
3 posio: posio de Flvio Augusto Monteiro de Barros e Cernicchiaro: as fontes mediatas do Direito Penal so os costumes e os princpios gerais de direito e o ato
administrativo.
4 posio: posio de Edmundo de Oliveira: as fontes mediatas do Direito Penal so: a
analogia, os princpios gerais de direito, a jurisprudncia, a equidade, a doutrina, a norma
secundria e os costumes.
5 posio: minha posio: as fontes mediatas do Direito Penal so os costumes e os
princpios gerais de direito e a smula vinculante.
6 posio: posio da maioria da doutrina (Capez, Nucci, Anbal Bruno, Mirabete,
Damsio, Noronha, Soler, entre outros) as fontes mediatas do Direito Penal so os costumes
e os princpios gerais de direito.
6. Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal Parte Geral e Especial. 2. ed. So Paulo: Rt, p. 75.
Obs. 1: Os costumes no podem criar tipos penais incriminadores, podem, em alguns

casos, beneficiar o agente ativo, por exemplo: a tese da inexigibilidade de conduta diversa
que estudaremos no captulo da culpabilidade.
Obs. 2: O costume no pode revogar uma lei, o art. 2, 1, da Lei de Introduo as
Normas do Direito Brasileiro bem claro.
A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
7. Conceito de lei
Conceitua-se lei (formal ou em sentido estrito) como a manifestao da vontade coletiva
expressada atravs dos rgos constitucionais.7 Portanto, somente o Poder Legislativo
pode fazer nascer uma lei penal.
Posio dominante do STJ: A jurisprudncia do STJ pacfica ao entender que resolues e portarias administrativas, ainda que de carter normativo, no esto includas na
expresso Lei Federal. (STJ REsp 28.599-MG 4 T)
7.1. Anlise das espcies normativas

Anlise das espcies normativas e da possibilidade de as mesmas serem fontes de leis
penais:
Emenda Constituio para Nucci: no se podem restringir os direitos e as garantias
individuais (art. 60, 4, da CF), de forma que no se permite tocar no princpio da legalidade. Em tese, porque a mesma fruto do poder constituinte derivado ou reformador,
sendo-lhe facultado criar lei penal, j que nada veda expressamente tal ao. 8
Lei complementar parte da doutrina posiciona-se no sentido da possibilidade de a
lei complementar legislar sobre matria penal, porque nesta h processo legislativo mais
complexo do que na lei ordinria.
No entanto, entendemos de forma contrria, porque o rol da lei complementar exaustivo na Constituio, no incluindo nenhuma hiptese de criao de lei penal. Alm do
que exigido qurum qualificado para elaborar uma lei complementar, o que iria engessar
o Congresso Nacional a modificar a lei penal que fosse criada pelo processo qualificado.9
Leis delegadas so as normas elaboradas pelo Presidente da Repblica, por delegao
do Congresso Nacional (art. 68 da CF). No podem ser utilizadas para criar lei penal, pelas
seguintes razes:
a) no 1 do art. 68, II, da CF, consta a vedao para a delegao em matria de direitos
individuais. Estando o princpio da legalidade previsto no art. 5 da Constituio,
natural que se trate de direito fundamental, alheio, portanto, lei delegada;
b) o processo legislativo praticamente deixa de existir, no sendo permitido o trmite
pelas duas Casas do Congresso, nem a apresentao de emendas.
7. Asa, Luis Jimenez. Lecciones de Derecho Penal, p. 54.
8. Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal Parte Geral e Especial. 2. ed. So Paulo: RT.
9. No mesmo sentido: Cernicchiaro, Luiz Vicente. Direito Penal na Constituio, p. 46-47.
Medida provisria norma jurdica, ou seja, lei em sentido material ou em sentido
amplo, mas no em sentido formal ou estrito, de modo que no pode criar lei penal. H
quem sustente ser possvel a medida provisria criar lei penal, pois a Constituio, no art.
62, diz somente que em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder
adotar medidas provisrias, com fora de lei (...) Nesse ponto, estamos com a maioria dos
penalistas, no sentido de ser contra a hiptese de instituir leis atravs de medida provisria.
O princpio da reserva legal, previsto no art. 5 da CF, fala em lei, no se podendo incluir
nesse conceito a medida provisria que no lei, e sim ato normativo com fora de lei.
Posio dominante do STJ: Em virtude do princpio da legalidade estrita, vigente no
Direito Penal, invivel a criao ou excluso de tipo penal por medida provisria (...) (STJ
REsp. 200.280-SC 6 T, p. 135, e tambm REsp. 262.262-0-PR).
Caso Forense Prtico
Uma medida provisria pode revogar uma lei penal?
Resposta: Luiz Flvio Gomes10 afirma que:
Resulta totalmente equivocado, por seguinte, segundo nosso juzo, o entendimento jurisprudencial que no aceita a tese de que as medidas provisrias podem beneficiar o agente (nesse
sentido, STJ, REsp 270.163, rel. Gilson Dipp, j. 06.06.2002, DJU 05.08.2002, p. 373). Em favor do
ru cabe inclusive analogia. At mesmo os costumes podem benefici-lo. Nesse contexto, no
h como afastar a possibilidade de as medidas provisrias beneficiarem o agente.
Defendemos, e esta a posio majoritria na doutrina, que medida provisria no pode

tratar de matria penal, nem para prejudicar, nem para favorecer o ru. Leia o art. 62, 1,
inciso I, alnea b, da Constituio Federal, in verbis:
vedada a edio de medidas provisrias sobre matria:
I relativa a:
b) direito penal, processual penal e processual civil;
7.2. Iniciativa de leis em matria penal

Podem propor a criao de leis penais:
a) os membros do Congresso Nacional;
b) o Presidente da Repblica;
c) a iniciativa popular (art. 61, 2, da CF).
O Supremo Tribunal Federal, os Tribunais Superiores e o Procurador-Geral da Repblica
no tm iniciativa de leis ordinrias, destinadas a dar existncia a leis penais, porque estas
no so matria de seu peculiar interesse (art. 96, II, da CF).
7.3. Lei penal em vacatio legis

A vacatio legis o perodo que vai da publicao de uma lei at a sua entrada em vigor.
o tempo estabelecido pelo legislador para que a sociedade tome conhecimento de uma
determinada norma, aps a sua publicao, antes de iniciar sua vigncia.
10. Gomes, Luiz Flvio. Direito Penal Parte Geral. vol. 7, So Paulo: RT, p. 130, v. 7.
Caso Forense Prtico
No perodo de vacatio legis, a lei penal j tem fora suficiente para ser considerada lei mais
favorvel, aplicando-se retroativamente a fatos pretritos?
Resposta: Responde afirmativamente Paulo Jos da Costa Jnior, citando Raggi e fazendo
referncia tambm a Nlson Hungria e Heleno Fragoso: a lei, em perodo de vacatio, no
deixa de ser lei posterior, devendo, pois, ser aplicada desde logo, se mais favorvel ao
ru.11 E, no mesmo prisma, ensinam Cernicchiaro (A vacatio legis estabelecida para
favorecer as pessoas. Instituto dessa natureza no pode ocasionar efeito oposto, ou seja,
gerar prejuzo, aumentar nus),12 e Alberto Silva Franco.
Entendemos de forma contrria porque a Lei nova, em perodo de vacatio, ainda no vige,
estando as relaes sociais sob a regncia da lei antiga, ainda em vigor. Somente quando
uma lei deixa de vigorar, outra pode ocupar o espao, produzindo efeitos. Quanto posio
de Hungria, somos levados a discordar de Paulo Jos da Costa Jnior, pois, em nota de
rodap, diz o penalista carioca que, apesar da posio favorvel de Raggi aplicao da lei
posterior ainda em vacatio legis, bem de ver, porm, que quando se fala em lei posterior,
entende-se a lei que passou a vigorar em substituio outra.13 Portanto, Nlson Hungria
integra a segunda posio, contrria aplicao da lei em perodo de vacatio legis.14
Posio dominante do STF: Lei. Eficcia. Vacatio legis. Se a lei estava em vacatio legis,
no tinha eficcia. (STF Inq. 1.879-DF e RTJ 190/851.)
8. Questes importantes sobre o tema

1. Uma lei publicada com erros pode beneficiar o ru?
Resposta: A jurisprudncia dominante entende que a lei erroneamente publicada, isto ,
a lei que saiu publicada no Dirio Oficial com incorreo, no pode beneficiar o ru, pois
no foi esta a vontade do Poder Legislativo. a posio que se consolidou, no Superior
Tribunal de Justia: Texto que, por erro, foi publicado e que sequer foi aprovado pelo
Congresso no acarreta consequncias jurdicas (pargrafo nico do art. 11 da Lei n. 9.639).15
2. Lei penal inconstitucional pode beneficiar o ru?
Resposta: Defendo a posio de Guilherme de Souza Nucci,16 que assim leciona:
A lei penal inconstitucional pode servir para beneficiar o ru, desde que o juiz entenda correta
a sua aplicao. Em verdade, o controle de constitucionalidade feito pelo magistrado, quando
aplica a lei ao caso concreto, cabvel e efetivado de forma independente, ou seja, caso entenda
ser a norma constitucional, certamente poder o juiz aplic-la situao vivenciada pelo ru.
3. Mvio foi colocado em liberdade por ter sido beneficiado por uma lei penal. Anos depois,
a norma que beneficiou Mvio foi considerada inconstitucional. Estando em liberdade, com a
vida refeita, dever Mvio voltar para a priso?
11. Costa Junior, Paulo Jos da. Comentrios ao Cdigo Penal, p. 6.
12. Cernicchiaro, Luiz Vicente. Direito Penal na Constituio, p. 88.
13. Hungria, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. vol. 1, tomo 1, p. 111.
14. No mesmo sentido da posio que defendemos: Jos Frederico Marques; Celso Delmanto; Damsio E. de Jesus.
15. RHC 7.231/SP, 5 T, rel. Felix Fischer. DJ 18/12/1998. HC 8.457/SC, 5 T, rel. Jos Arnaldo da Fonseca,
01/06/1999, v. u. DJ 28/06/1999, p. 128.
16. Nucci, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado.
Resposta: Entendo que no se pode considerar a hiptese de ter que retornar ao crcere
porque a lei que o retirou de l foi declarada inconstitucional.
Trazemos colao a lio de Cernicchiaro: o homem comum acredita na lei publicada
e, se o Estado errou ao elaborar a norma, no pode haver prejuzo para o indivduo.17 Sobre
a retroatividade da lei, veja o captulo da aplicao da lei penal.
Importante: Posio dominante do STJ => Decidiu o Superior Tribunal de Justia pela aplicabilidade da lei inconstitucional mais favorvel, que deu ensejo extino da punibilidade
do acusado, sob o seguinte argumento: Fica-se diante de um conflito entre o interesse
individual do favor libertatis e o interesse tutela da comunidade contra o abuso do governo
e da maioria parlamentar. (STJ, RHC n 3.337-1, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, p. 29)
9. Dos princpios do Direito Penal

Celso Antnio Bandeira de Mello define o princpio jurdico:
Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que
se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua
exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema
normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico.18
9.1. Princpio da proibio da analogia in malam partem

O corolrio da legalidade probe a adequao tpica por semelhana entre fatos.
Grande parte da doutrina ptria19 considera que, quando a norma penal for no-incriminadora, ser passvel de aplicao analgica in bonam partem. a posio que defendemos.
Observao: Posio dominante do STF e STJ => Inadmissibilidade da analogia in
malam partem em matria de Direito Penal. Precedentes. STF (HC 69.859 SP 1 T) e STJ
(HC 32.159 RJ 5 T).
9.2. Princpio da irretroatividade da lei penal mais severa

Previso legal: CF, art. 5, XL; CP, art. 2 e pargrafo nico. A lei posterior mais severa
irretroativa; a posterior mais benfica retroativa; a anterior mais benfica ultra-ativa.
A irretroatividade da lei penal consubstancia a garantia e a estabilidade do ordenamento
jurdico, sem o qual no haveria condio preliminar de ordem e firmeza nas relaes
sociais e de segurana dos direitos individuais.20
Em suma, a lei penal mais benfica a nica que tem extra-atividade: retroativa,
quando posterior, e ultra-ativa, quando anterior. Jimnez de Asa21 defende a regra da
no-extra-atividade das leis penais mais gravosas.
Observao: Posio dominante do STF e do STJ => firme o entendimento do STF
e STJ no sentido da defesa do princpio da irretroatividade da Lei Penal mais gravosa.
Precedentes. STF (HC 88.798 RJ 2 T.) e STJ (STJ HC 200501792026 (49277 RS) 6 T)
17. Cernichiaro, Luiz Vicente. Direito Penal na Constituio, p. 87.
18. Mello, Celso Antnio Bandeira de. Elementos do Direito Administrativo, p. 230.
19. Cf. Noronha, E. Magalhes. Direito Penal. vol I, p. 74; Jesus. Damsio E. de. Direito Penal I, p. 55.
20. Bruno, Anbal. Op. cit., p. 261.
21. Bruno, Anbal. Op. cit., p. 261.
10
9.3. Princpio da interveno mnima

Conforme o esclio de Nucci22 o princpio da interveno mnima significa que:
O Direito Penal no deve interferir em demasia na vida do indivduo, retirando-lhe autonomia e liberdade. Afinal, a lei penal no deve ser vista como a primeira opo (prima ratio)
do legislador para compor conflitos existentes em sociedade e que, pelo atual estgio de
desenvolvimento moral e tico da humanidade, sempre estaro presentes.
Na realidade, tanto na doutrina como na jurisprudncia, encontramos uma verdadeira

confuso entre os princpios da interveno mnima, da subsidiariedade, da fragmentariedade e da insignificncia. No h a mnima necessidade de confrontar tais princpios,
porque o princpio da interveno mnima se divide em trs subprincpios, a saber:
9.3.1. Princpio da subsidiariedade ou da ultima ratio do Direito Penal

O primeiro, denominado princpio da subsidiariedade, se traduz no fato de que a
norma penal exerce uma funo meramente suplementar da proteo jurdica em geral,
s vlida a imposio de suas sanes quando os demais ramos do Direito no mais se
mostram eficazes na defesa dos bens jurdicos.23
Ateno: Este princpio se projeta no plano concreto, isto , o crime j existe, mas no
contexto prtico forense a atuao do Direito Penal deixa de ser necessria porque h outros
meios para proteger a sociedade.
O Direito Penal subsidirio, ou seja, s age quando os demais ramos do Direito, os
controles formais e sociais tenham perdido a eficcia e no sejam capazes de exercer a
proteo ao bem jurdico.
Existe outro princpio de Direito Penal com o nome de subsidiariedade, o qual estudaremos no tema conflito aparente de normas.
9.3.2. Princpio da fragmentariedade

O Direito Penal fragmentrio porque no protege todos os bens jurdicos de violaes;
s os mais importantes. E, dentre estes, no os tutela de todas as leses: intervm somente
nos casos de maior gravidade, protegendo um fragmento dos interesses jurdicos.
Somente os ataques mais intolerveis aos bens jurdicos mais relevantes entram na
esfera penal.
Ateno: Este princpio se projeta no plano abstrato, isto , o crime no existe e s ser
permitido a sua criao quando os demais ramos do Direito tiverem falhado na tarefa de
proteo dos bens jurdicos.
Observao: a posio dominante do STJ: Direito penal. Proteo do bem jurdico.
(...) o Direito Penal, por sua natureza fragmentria, s vai at onde seja necessrio para a
proteo do bem jurdico. (STJ HC 16.153-0 RJ 6 T, p. 48.)
22. Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, Parte Geral e Especial. 2. ed. So Paulo: RT, p. 69.
23. Tavares, Juarez. Critrios de Seleo de Crimes e Cominao de Penas. Revista do Instituto Brasileiro de
Cincias Criminais (IBCCrim), nmero especial de lanamento, p. 81-82, dez. 2002.
11
9.3.3. O princpio de minimis, non curat praetor (Princpio da insignificncia)

O princpio da insignificncia postula que devem ser tidas como atpicas as aes ou
omisses que afetem muito infimamente um bem jurdico-penal.
Tal postulado surgiu no Direito Civil, derivado do brocado de minimus non curat praetor
(expresso consagrada no julgado H C n. 103.657/MS, 2 Turma do STF, Rel. Celso de Mello, unnime, DJe 04.06.2013). Em outras palavras, o Direito Penal no deve se ocupar de assuntos
irrelevantes, incapazes de lesar o bem jurdico legalmente protegido.
Caso Forense Prtico
Para voc nunca mais confundir os princpios e subprincpios que estamos estudando,
vou utilizar os personagens Tcio e Mvia.
Tcio furtou R$ 1,00 de Mvio. Utilizando os princpios e subprincpios que estamos
estudando, teremos:
a) como o Direito Penal no pode ser a primeira opo do legislador, deve- se chamar
outros direitos para resolver o problema (princpio da interveno mnima);
b) o Direito Civil e o Administrativo foram chamados para resolver o problema, mas
se mostraram ineficazes na defesa do bem jurdico tutelado, portanto, convocaram
o Direito Penal (princpio da subsidiariedade);
c) o Direito Penal ia agir, mas percebeu que sua funo no proteger todos os bens
jurdicos, as violaes nfimas no tm a proteo do Direito Penal (princpio da
fragmentariedade);
d) como a leso ao bem jurdico era muito pequena, o Direito Penal disse que o fato
era atpico (princpio da insignificncia).
9.3.4. Questes importantes sobre o tema

1 Qual a natureza jurdica do princpio da insignificncia?
Resposta: Havia divergncia doutrinria quanto sua natureza jurdica (excludente de
tipicidade, excludente de culpabilidade ou excludente de antijuridicidade). Hoje, a doutrina
e a jurisprudncia dominante afirmam que h excludente da tipicidade material, ou seja,
o fato atpico.
Observao: posio dominante do STF e STJ => Com irrisria leso ao bem jurdico
tutelado, mostra-se, a conduta do agente, penalmente irrelevante, portanto, tanto o STF como o
STJ reconhecem o princpio da insignificncia como atipicidade penal da conduta. Precedentes.
STF (STF HC 84.412-0/SP 2 T RE-QO 514530 RS 1 T RHC 89.624 RS 1 T) e STJ
(HC 21.750 SP 6 T).
2. Qual seria a medida precisa para se dizer que um fato penalmente insignificante?
Resposta: A doutrina ainda no tem uma posio uniforme. Alguns doutrinadores
dizem que o fato penalmente insignificante quando o valor do dano causado vtima
no passar de um salrio mnimo.
Com o devido respeito, entendo que os doutrinadores que pensam da forma supracitada
no conhecem a realidade social. Citarei um exemplo prtico para voc entender que o
salrio mnimo no pode ser usado como parmetro de insignificncia.
12
Caso Forense Prtico
Certa vez, apresentei denncia contra uma pessoa que tinha furtado 3 kg de arroz, 1
kg de feijo e 1 kg de sal. O valor do furto foi de, aproximadamente, R$ 6,00. Em outra
oportunidade, deixei de denunciar uma pessoa que furtou em um supermercado o equivamente a R$ 36,00 em alimentos.
Voc deve estar se perguntando qual foi o critrio adotado. Defendo que deve ser levado
em considerao o dano causado vtima. No primeiro caso, o dano foi enorme, a vtima era
uma viva desempregada e s tinha 3 kg de arroz, 1 kg de feijo e 1 kg de sal para alimentar
seus quatros filhos. No segundo caso, o dano causado ao patrimnio do rico proprietrio do
supermercado foi nfimo. O valor de R$ 36,00 no nada para quem estava sendo processado
por sonegar mais de cinco milhes de reais e foi absolvido. Se voc acha que minha soluo foi
injusta, eu respeito sua opnio, mas idealizo um tipo de justia que no coloque s os pobres
na cadeia.
Portanto, entendo que o princpio da insignificncia exige dois requisitos:
1 requisito: Deve ser levado em considerao o dano causado ao sujeito passivo;
2 requisito: Devem tambm ser consideradas as caractersticas pessoais do agente
ativo. Portanto, se uma pessoa que j foi beneficiada, por no ter sido processada
porque sua conduta foi considerada insignificante, voltar a praticar delitos semelhantes, dever ser denunciada, caso contrrio estaramos incentivando a criao
dos infratores de bagatela.
tambm a posio da 5 turma do STJ: Esta corte firmou entendimento em sentido
de que, no basta o valor nfimo da res furtivae para a configurao do princpio da insignificncia, devendo haver observncia de outros fatores, como as condies financeiras da
vtima, a lesividade da conduta e a vida pregressa do acusado. Precedentes. (STJ REsp
200500805709 (751156 RS) 5 T REsp 811.397/RS (2006/ 0013270-5) 5 T)
3. O princpio da insignificncia pode ser aplicado para todos os delitos?
Resposta: No. O STF e o STJ tm julgados restringindo a aplicao do princpio em
estudo.
E X E M P LO S
a) No tem aplicao ao crime de roubo (STF - V.G. AI 557.972, 2 T e STJ HC 37.423/

DF 5 T).
b) No tem aplicao ao crime contra a sade pblica (STF HC 88.077 RS 2 T).
c) No tem aplicao ao crime de trfico de entorpecentes (STF HC 88.820 BA 1 T).
d) No tem aplicao quando o crime cometido com habitualidade da conduta (STJ
HC 33.655 RS 5 T).
e) No tem aplicao ao crime uso de drogas (STJ REsp 612064 MG 5 T).
f) No tem aplicao nos crimes ambientais (STF: RHC 88.880 MC/SC).
g) No tem aplicao nos crimes de responsabilidade por infringncia ao art. 26 da LC
n 101/2000, pois segundo o STF e STJ: Sucede que impossvel se aplicar o princpio da insignificncia, visto que no se pode ter por insignificante o desvio de bens
pblicos por prefeito, que deve obedincia aos mandamentos legais e constitucionais,
principalmente ao princpio da moralidade pblica. Precedentes citados: Pet 1.301-MS,
DJ 19/3/2001, e REsp 617.491-PE, DJ 16/11/2004. REsp 677.159-PE.
13
4. O princpio da insignificncia pode ser aplicado no plano abstrato?
Resposta: No, como o princpio da insignificncia exclui a tipicidade material, s no
caso concreto possvel auferir a significncia da conduta, portanto, no podemos afirmar
que todas as contravenes penais so insignificantes porque no plano abstrato possuem
penas nfimas, pois possvel haver grave leso ao objeto jurdico protegido um simples
porte de arma branca (faca), por exemplo.
Caso Forense Prtico
Tcio furtou um objeto. Considere as hipteses infracitadas:

a) O objeto furtado tem o valor de R$ 2,00 (dois reais).
b) O delegado no indiciou Tcio alegando que o fato era atpico, em razo do princpio
da insignificncia.
Pergunta-se: o delegado agiu de forma correta?
Resposta: O delegado errou. A funo do delegado apurar a materialidade e a autoria
do fato tpico, ou seja, a tipicidade formal. O princpio da insignificncia exclui a tipicidade material, portanto, o delegado tem que indiciar Tcio no fato tpico formal previsto
no art. 155 do Cdigo Penal e remeter o processo para o poder judicirio que remeter ao
Ministrio Pblico. O Promotor de Justia poder requerer o arquivamento e o juiz poder
determinar o arquivamento.
Tambm ensinam Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos de Molina24 que:
Autoridade policial, MP, juiz e princpio da insignificncia: a autoridade policial no pode
proferir deciso definitiva sobre a insignificncia da conduta ou do resultado (inclusive no
caso de drogas). Sua atribuio primordial consiste em registrar o fato e deve faz-lo (desde
logo) num termo circunstanciado (quando se trata de fato insignificante). Se para a infrao de
menor potencial ofensivo essa a soluo legal, para o menos (fato atpico) no pode ser diferente. A autoridade policial no pode arquivar o procedimento investigatrio (TC, inqurito
policial etc.). Cabe-lhe registrar tudo (num TC) e enviar ao juzo competente, sendo certo que
o Ministrio Pblico pedir o arquivamento desses TC em razo da atipicidade (material). Ao
juiz (no autoridade policial) cabe determinar o arquivamento (CPP, arts. 28 e 17). Nenhuma
sano pode recair sobre quem pratica uma conduta absolutamente insignificante.
9.3.5. Os vetores para os requisitos do princpio da insignificncia

No histrico julgamento do HC 84.412/SP (Relator Ministro Celso de Mello) o STF criou
os 04 (quatro) vetores que todos os tribunais (STF e STJ) utilizam para reconhecimento
do princpio da insignificncia, so eles:
a) mnima ofensividade da conduta do paciente;
b) ausncia de periculosidade social da ao;
c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento;
d) inexpressividade da leso jurdica provocada.
Ateno: alm dos vetores supracitado, h dois critrios que no so uniformes nos
Tribunais Superiores.
24. Gomes, Luiz Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal Parte Geral. vol. 2, p. 348.
14
Perspectiva do STF
Perspectiva do STJ
Critrio objetivo: avaliao da insignificncia

O STF costuma utilizar a realidade econmica do
pas.
Critrio objetivo: avaliao da insignificncia

O STJ analisa a significncia da leso para a vtima.
Critrio subjetivo: modus vivendi do autor
Critrio subjetivo: modus vivendi do autor
A 2 Turma do STF - Adota: Ressaltou-se que o

paciente possuiria acentuada periculosidade e faria
do crime o seu meio de vida, a apostar na impunidade.
Frisou-se que seria nesse contexto que se deveria
avaliar a censurabilidade da conduta e no apenas
na importncia econmica dos bens subtrados. (HC
114340/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 14.5.2013).
6 Turma do STJ- No adota. A existncia de condies pessoais desfavorveis, tais como maus antecedentes, reincidncia ou aes penais em curso, no
impedem a aplicao do princpio da insignificncia.
(AgRg no Agravo em Recurso Especial n. 310580/RJ
-2013/0094647-8, , Rel. Og Fernandes. j. 28.05.2013,
unnime, DJe 10.06.2013).
A 1 Turma do STF - Adota: A existncia de registros

criminais pretritos obsta a aplicao do princpio da
insignificncia, consoante jurisprudncia consolidada
da Primeira Turma desta Suprema Corte (v.g.: HC
109.739/SP, rel. Min. Crmen Lcia, DJe 14.02.2012; HC
110.951, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 27.02.2012; HC 108.696
rel. Min. Dias Toffoli, DJe 20.10.2011; e HC 107.674, rel.
Min. Crmen Lcia, DJe 14.09.2011). Ressalva de entendimento pessoal da Ministra Relatora. 5. Ordem denegada. (Habeas Corpus n. 114.289/RS, 1 Turma do STF,
Rel. Rosa Weber. j. 21.05.2013, unnime, DJe 05.06.2013).
5 Turma do STJ- Adota:. O fato de o paciente ostentar pssimos antecedentes e ser reincidente indica que
o delito em questo no fato isolado em sua vida, o
que demonstra que as sanes penais anteriormente
impostas no se revelaram suficientes para impedir o
retorno do paciente s atividades criminosas, no se
mostrando, pois, a reiterao compatvel com a aplicao do princpio da insignificncia. Agravo improvido.
(AgRg no Habeas Corpus n. 237952/MS (2012/00668314), Rel. Marilza Maynard. j. 06.06.2013, unnime, DJe
10.06.2013).
Ateno: Veja novamente o item 9.3.4, questo n. 3 O princpio da insignificncia pode

ser aplicado para todos os delitos?
9.3.6. Princpio da insignificncia desqualificada (ou bagatela imprpria)

H infraes penais que so formalmente relevantes para o Direito Penal, mas da anlise
do caso concreto, percebe-se que a leso ao objeto jurdico embora no seja nfima, a pena
no socialmente recomendada. Temos como exemplo:
Tcio cometeu um delito de furto. Ao sentenciar o juiz entende que a pena revela-se desnecessria no caso concreto, pois diversos fatores recomendam seu afastamento, tais como:
a) Reconciliao do autor com a vtima;
b) Personalidade do autor ajustada ao convvio social;
c) colaborao eficaz com a Justia fora dos casos enumerados na Lei n. 12.850/2013
(Lei das organizaes criminosas);
d) Reparao do dano causado vtima;
e) reduzida reprovabilidade do comportamento;
f) reconhecimento da culpa;
9.3.7. Princpio da culpabilidade. Nullum crimen sine culpa

Conforme o esclio de Francisco de Assis Toledo:25
Deve-se entender o princpio da culpabilidade como a exigncia de um juzo de reprovao
jurdica que se apoia sobre a crena-fundada na experincia da vida cotidiana - de que ao
homem dada a possibilidade de, em certas circunstncias, agir de outro modo.
25. Toledo, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal, p. 86-87.
15
Por meio do princpio da culpabilidade, podemos afirmar que o agente ativo s pode
ser punido com pena se tem capacidade de entender o carter ilcito do fato, e tambm tem
condies de agir em conformidade com o direito.
9.3.8. Princpio da humanidade (ou Princpio da dignidade da pessoa humana)

Em um Estado de direito democrtico, vedam-se a criao, a aplicao ou a execuo
de pena, bem como de qualquer outra medida que atente contra a dignidade humana.
A vedao pena de morte e priso perptua so fundamentadas neste princpio. O ru
deve ser tratado como pessoa humana. Com o assustador crescimento da violncia que assola
o Brasil, frequentemente vemos polticos defendendo a pena de morte ou a priso perptua.
Entendemos ser juridicamente impossvel implantar tais medidas j que elas atentam contra
o princpio sob comento, e tambm porque a vedao da pena de morte e da priso perptua
clusula ptrea, insuscetvel de emenda constitucional, nos termos do art. 60, 4, IV, da CF.
Este princpio sustenta que o Estado, no exerccio absoluto do jus puniendi, o chamado
poder punitivo estatal, no pode aplicar sanes que atinjam a dignidade da pessoa humana
ou que lesem a constituio fisico-psquica dos condenados.26
Observe-se que todos os autores afirmam, a uma s voz, que o Estado o titular soberano e absoluto do direito de punir, o jus puniendi. Entendemos, data venia, baseado no
estudo do princpio da dignidade da pessoa humana, que o Estado no tem o direito de
punir, e sim o direito de fazer justia. O direito de punir era exercitado de forma absoluta nos processos inquisitivos da Idade Mdia. Hoje, princpios como da dignidade da
pessoa humana, do contraditrio, da ampla defesa, da legalidade e da anterioridade
apresentam-se como diretrizes garantidoras de ordem material e restritiva da Lei Penal,
configurando-se como verdadeira salvaguarda da dignidade pessoal, causando obstculo
ao autoritarismo estatal e consolidando a funo do Estado democrtico de direito, que
a de fazer justia, no de punir.
9.3.9. Princpio da proporcionalidade em sentido amplo (ou princpio da

razoabilidade ou princpio da proibio do excesso)
O princpio da proporcionalidade ou razoabilidade operado por meio da verificao,
pelo juiz, de determinado caso concreto, no qual surja o conflito de dois interesses juridicamente protegidos. Em caso afirmativo, devero esses interesses, postos em causa, ser
pesados e ponderados. A partir da estabelecer-se-o os limites de atuao das normas, na
verificao do interesse predominante. Desse modo, o magistrado, mediante minuciosa
valorao dos interesses, decidir em que medida deve-se fazer prevalecer um ou outro
interesse, impondo as restries necessrias ao resguardo de outros bens jurdicos.
Realmente, com frequncia, o julgador depara-se com dilemas em que a soluo de um
problema processual implica o sacrifcio de um valor conflitante com outro, no obstante
ambos tenham proteo legal. Nesse caso, devemos valorar os princpios em conflito, estabelecendo, em cada caso, que direito ou prerrogativa deve prevalecer. Na soluo do conflito,
preciso desvendar o seguinte paradigma: se quaisquer das solues afrontaro direitos, qual
a soluo menos injusta, ou seja, qual a soluo que, dentro das desvantagens, apresentar
mais vantagem soluo do litgio, de modo a dar-se a soluo concreta mais justa?
26. Neste sentido, posiciona-se Jos Miguel Zugaldia Espinar (Fundamentos del Derecho Penal Parte General, p. 196).
16
ex E M P LO D I D T I CO
At o advento da Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, o beijo lascivo poderia ser considerado ato violento ao pudor (art. 214, atualmente revogado). Com a alterao legal a
prtica de ato libidinoso passou se ser estupro, conforme se verifica da leitura do art. 213
do Cdigo Penal. Portanto, viola o princpio da proporcionalidade punir como estupro um
beijo forado, neste caso, em atendimento a tal princpio, possvel o promover a desclassificao para importunao ofensiva ao pudor (art. 61 do DL n. 3.688/41).
o u t r o S E xemplos
Fazendo um confronto entre o cdigo de trnsito e o Cdigo Penal, encontramos as

seguintes incongruncias:
1. Analisando o cdigo de trnsito encontraremos:
a) A pena do crime de leso corporal culposa de deteno, de seis meses a dois anos,
e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo
automotor.
b) A pena de homicdio culposo de deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou
proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
2. Analisando o Cdigo Penal teremos:
c) A pena da leso dolosa de deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.
d) A pena do homicdio culposo de deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos.
Do confronto dos itens a e c afirmamos que h plena desproporcionalidade punir
uma leso dolosa com pena menor do que uma leso culposa.
Do confronto dos itens b e d poderemos dizer que no h razoabilidade punir dois
homicdios culposos com penas diferentes.
Soluo jurdica: pesadas e ponderadas as normas conflitantes, constatando-se a violao ao princpio da proporcionalidade/razoabilidade s h uma maneira de proibir o
excesso, estabelecer o limite de atuao das normas na verificao do interesse predominante, que, no caso em comento, a aplicao da menor pena do delito equivalente, ou seja:
a) a pena do crime de leso corporal culposa do trnsito dever ser a prevista no
Cdigo Penal que menor;
b) a pena de homicdio culposo do trnsito dever ser a prevista no Cdigo Penal que
menor.
Como vimos, toda vez que houver um desequilbrio acentuado, estabelece- se, em
consequncia, uma inaceitvel desproporo, que deve ser impreterivelmente repelida,
porque, usando as palavras dos constitucionalistas Canotilho e Moreira: Os meios legais
restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa justa medida, impedindo-se a adoo
de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relao aos fins obtidos.27
Luiz Flvio Gomes,28 comentando o princpio da proporcionalidade (ou Princpio da
razoabilidade ou princpio da proibio do excesso), explica que:
Toda interveno penal (na medida em que uma restrio da liberdade) s se justifica se:
(a) adequada ao fim que se prope (o meio tem aptido para alcanar o fim almejado); (b)
27. Canotilho e Moreira. Fundamentos da Constituio, p. 152.
28. Gomes, Luiz Flvio. Direito Penal Parte Geral, vol. 7, So Paulo: RT, p. 115.
17
necessria, isto , toda medida restritiva de direitos deve ser a menos onerosa possvel (a interveno penal a ltima das medidas possveis; logo, deve ter a menor ingerncia possvel; a
pena de priso, do mesmo modo, s pode ter incidncia se absolutamente necessria; sempre
que possvel, deve ser substituda por outra sano); e (c) desde que haja proporcionalidade e
equilbrio na medida (ou da pena). Impe-se sempre um juzo de ponderao entre a restrio
liberdade que vai ser imposta (os custos disso decorrentes) e o fim perseguido pela punio
(os benefcios que se pode obter). Os bens em conflito devem ser sopesados.
Obs.: A doutrina faz uma grande confuso entre o princpio da proporcionalidade

em sentido amplo (ou Princpio da razoabilidade ou princpio da proibio do excesso) e
o princpio da proporcionalidade em sentido estrito, que igual ao princpio da
proporcionalidade da pena que estudaremos no captulo da pena.
Hoje, tanto o STF (HC 82.354-8/PR 1 T) como o STJ (REsp 200400718611 (657665RS)
5 T) reconhecem o princpio da proporcionalidade/razoabilidade.
9.3.10. Princpio da proibio da proteo penal deficiente aos bens jurdicos

relevantes
Por fora do princpio da proibio da proteo penal deficiente aos bens jurdicos
relevantes, revela-se uma nova vertente do princpio da proporcionalidade, pois se no
lcito o Estado agir com excessos, tambm no razovel a criao de normas penais
que so deficientes em relao tutela dos bens jurdicos relevantes.
Embora no conste na maioria absoluta dos manuais de Direito Penal, o princpio em
comento, j foi reconhecido pelo STF (RE n. 418.376) em que destacou o Ministro Gilmar
Mendes:
Quanto proibio de proteo deficiente, a doutrina vem apontando para uma espcie de
garantismo positivo, ao contrrio do garantismo negativo (que se consubstancia na proteo
contra os excessos do Estado) j consagrado pelo princpio da proporcionalidade. A proibio de proteo deficiente adquire importncia na aplicao dos direitos fundamentais de
proteo, ou seja, na perspectiva do dever de proteo, que se consubstancia naqueles casos
em que o Estado no pode abrir mo da proteo do direito penal para garantir a proteo
de um direito fundamental.
9.3.11. Princpio da no-culpabilidade antecipada

Geralmente denominado princpio da presuno de inocncia, est previsto em
nossa CF que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena
penal condenatria (art. 5, LVII). Dele decorre a exigncia de que a pena no seja executada enquanto no transitar em julgado a sentena condenatria. Somente depois de
a condenao tornar-se irrecorrvel que podem ser impostas medidas prprias da fase
da execuo. Este princpio veda a presuno de culpabilidade. Por isso, no existe no
Direito brasileiro a culpa presumida.
A terminologia mais adequada ao princpio em comento seria princpio da no-culpabilidade antecipada, porque, se existisse uma presuno de inocncia, toda
priso antes do trnsito em julgado seria ilegal. Como poderia uma pessoa presumidamente inocente ser presa? Observe que a Constituio Federal no probe a priso
18
provisria, apenas veda que a pena seja executada antes do trnsito em julgado, ou
seja, temos que ter um processo finalizado para atribuir ao ru todos os efeitos de uma
sentena penal condenatria.
Insta acentuar que o princpio em estudo no absoluto; portanto, mesmo antes do
trnsito em julgado, no h vedao na Constituio Federal e existe autorizao na legislao infraconstitucional para:
a) priso em flagrante delito;
b) priso preventiva;
c) priso temporria;
Observao: Posio dominante do STF e STJ => Atualmente o STF e o STJ usam a
terminologia princpio da no-culpabilidade. Conferir os julgados: STF: (RHC 86.086
RS 1 T, HC 89.754 BA 2 T, HC 89.501 GO 2 T, HC 88.276 RS 1 T, HC 87.794
BA 1 T). STJ: (HC 200602297263 (68.578 CE) 5 T, HC 200600464702 (55.640
SP) 6 T, HC 200601752513 (64.390 RJ) 5 T, HC 200600190536 (53.404 SP) 6 T,
HC 200600324490 (54.626 SP) 6 T).
9.3.12. Princpio da igualdade

Todos so iguais perante a Lei Penal (CF, art. 5, caput), no podendo o delinquente ser
discriminado em razo de cor, sexo, religio, raa, procedncia, etnia etc.
Alexandre de Moraes afirma que
(...) o princpio da igualdade consagrado pela constituio opera em dois planos distintos.
De uma parte, frente ao legislador ou ao prprio Executivo, na edio, respectivamente,
de leis, atos normativos e medidas provisrias, impedindo que possam criar tratamentos
abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situaes idnticas. Em outro
plano, na obrigatoriedade ao intrprete, basicamente autoridade pblica, de aplicar a lei e
atos normativos de maneira igualitria, sem estabelecimento de diferenciaes em razo de
sexo, religio, convices filosficas ou polticas, raa, classe social.29
9.3.13. Princpio do ne bis in idem

Ningum pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. O princpio possui duplo
significado:
1) penal material: ningum pode sofrer duas penas em face do mesmo crime;
2) processual: ningum pode ser processado e julgado duas vezes pelo mesmo fato.30
Entendemos, tambm, que ningum pode ser indiciado mais de uma vez pela mesma
ocorrncia.
Observao: posio dominante do STF e STJ => firme o entendimento do STF e STJ
no sentido da defesa do princpio ne bis in idem. Precedentes. STJ: REsp 200600708898
839691 SP 6 T e STF Extrad. 871-2003 e RTJ 189/448).
29. Neste sentido, cf. Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional.

30. Pea Cabrera, Raul. Tratado de Derecho Penal. vol. 1, p. 135.
19
9.3.14. Princpio da adequao social

Para o princpio da adequao social, apesar de uma conduta subsumir-se ao modelo
legal, ela no ser considerada tpica se estiver de acordo com a ordem social da vida
historicamente condicionada.
Segundo Welzel,31 o Direito Penal tipifica condutas que tenham certa relevncia social,
caso contrrio, no poderiam ser delitos. Deduz-se, consequentemente, que h condutas
que, por sua adequao social, no podem ser consideradas criminosas. Em outros termos,
segundo esta teoria, as condutas que se considerem socialmente adequadas no podem
constituir delitos e, por isso, no se revestem de tipicidade.
Em realidade, h determinados comportamentos que, mesmo formalmente tpicos,
so aceitos como adequados pela sociedade, portanto, podemos enquadr-los como excludente da tipicidade material, no castigando pessoas por ter cometido fatos que a prpria
sociedade tolera.
Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli32, destacam que:
A partir da premissa de que o direito penal somente tipifica condutas que tm certa relevncia social, posto que do contrrio no poderiam ser delitos, deduz-se, como conseqncia,
que h condutas que, por sua adequao social, no podem ser consideradas como tal
(Welzel). Esta a essncia da chamada teoria da adequao social da conduta: as condutas
que se consideram socialmente adequadas no podem ser delitos, e, portanto, devem ser
excludas do mbito da tipicidade.
Observao 1: Posio dominante do STJ => O STJ no aceita o uso do princpio da

adequao social para tornar atpico o jogo do bicho:
Jogo do bicho Tolerncia e omisso das autoridades Aceitao pela sociedade Atitudes
que no elidem a contraveno Recurso especial conhecido e provido para restabelecer a
condenao Inteligncia do art. 58, caput, l, b, da LCP. (RT 682/385)
Observao 2: O STF e o STJ no aceitam o uso do princpio da adequao social para

tornar atpica a venda de cpia de DVDs (vide STF: HC 98898/SP, STJ HC 113.702/RJ).
9.3.15. Princpio in dubio pro reo

O princpio in dubio pro reo defende que a dvida no direito penal deve ser considerada
para beneficiar o ru.
9.3.16. Princpio oposto

No recebimento da denncia e no despacho de pronncia, prevalece o princpio in dubio
pro societate, na dvida o julgamento ser em favor da sociedade. Entretanto, nos dois atos
processuais referidos no existe condenao, e sim um juzo de admissibilidade da denncia
e da pronncia.
32. Zaffaroni, Eugenio Ral, Pierangeli, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5. ed. So
Paulo: RT, 2004.
20
9.3.17. Princpio da materializao do fato

Tal princpio diz que o substrato do ilcito h de ser sempre um comportamento concreto
e exteriorizado. Todo ilcito pressupe uma ao ou omisso. O princpio de origem e
significado liberal, e cumpre a funo de certeza e serve segurana jurdica no interesse
dos direitos individuais.33
Entendemos que o princpio do fato e o da materialidade so semelhantes, pois,
atravs de ambos, a Constituio impede a possibilidade de incriminao por um simples estado subjetivo, por uma inclinao interior ou at por uma inteno criminosa,
desde que estas no estejam animando concretamente a prtica de um ato dirigido a
uma finalidade criminosa.
Comentando o princpio da materializao do fato, afirma o Prof. Luiz Flvio Gomes
que:
ningum pode ser punido pelo que pensa (mera cogitao) ou pelo modo de viver. S responde
penalmente quem realiza um fato (Direito Penal do fato); est proibido punir algum pelo seu
estilo de vida (leia-se: est vedado o chamado Direito Penal de autor, que pune o sujeito no
pelo que ele fez, mas sim pelo que ). O Direito Penal nazista, regido doutrinariamente pela
denominada Escola de Kiel, exemplo histrico de Direito penal de autor (o sujeito, na poca
nazista, era punido no pelo que fazia, seno pelo que era: judeu, prostituta, homossexual
etc.). O art. 59 da Lei das Contravenes Penais (Decreto-Lei n. 3.688/1941: vadiagem) tambm
um exemplo de Direito Penal de autor (e, desse modo, inconstitucional).
9.3.18. Princpio de taxatividade

Significa que o legislador deve redigir a disposio legal de modo suficientemente determinado, para uma mais perfeita descrio do fato tpico (lex certa). Tem ele, assim, uma
funo garantista, pois o vnculo do juiz a uma lei taxativa constitui uma autolimitao do
poder punitivo-judicirio e uma garantia de igualdade.34 Como afirma Cerezo, a exigncia
da norma taxativa refere-se no s descrio das condutas delitivas, mas tambm fixao dos marcos ou margens penais, que, quando excessivamente amplos, colidem com o
princpio da legalidade.35
9.3.19. Prncipio da tipicidade

a consequncia lgica da juno dos princpios da legalidade, anterioridade e taxatividade. Defendemos, atravs do princpio da tipicidade, que a conduta de uma pessoa s
tem relevncia se houver correspondncia entre o fato que ela praticou e a descrio desta
conduta em um tipo contido na lei penal incriminadora. Evidentemente, os princpios da
tipicidade, legalidade, anterioridade e taxatividade no so empregados s normas penais
no-incriminadoras. Assim, o Direito Penal apenas poder realizar a interveno, a partir
de um conceito de bem jurdico devidamente precisado.
33. Cf. Costa, lvaro Mayrink da. Direito Penal. Tomo I.

34.Cf. Palazzo, Francesco. Ii Princpio di Determinatezza nel Diritto Penale, p. 170.
35. Neste sentido, consultar Mir, Jos Cerezo. Curso de Derecho Penal Espaol Parte General. v. l, p. 169.
21
9.3.20. Prncipios da constitucionalidade das normas penais

a consequncia lgica do princpio da Supremacia Constitucional. Neste contexto,
existe uma presuno iuris tantum (at que se prove em contrrio) que todas as normas
do Direito Penal esto em plena consonncia com a Constituio, sob pena de no serem
recepcionadas e, destarte, repelidas pelo ordenamento jurdico superior.
9.3.21. Princpio da referncia constitucional

Segundo tal princpio, toda e qualquer criminalizao deve ter na Constituio Federal
os elementos e referncias, aliados ao princpio da necessidade, ou seja, ter como preocupao limitar-se a tutelar os bens constitucionais.
9.3.22. Princpio da complementariedade

Segundo este princpio, a conjuno dos princpios constitucionais que afirma o
modelo fundamental, no qual se arrima toda a construo jurdico-normativa da sociedade
estatal, pelo que se caracterizam e pela complementariedade que os anima. Assim, muito
embora no estejam expressamente previstos na Constituio, os princpios da interveno
mnima, da proporcionalidade, da lesividade, dentre outros que poderiam ser invocados,
podem ser reconhecidos no sistema pela complementao natural entre eles e o princpio
da legalidade.36
9.3.23. Princpio da ofensividade (ou lesividade)

H divergncia sobre o nome do princpio.
Luiz Flavio Gomes usa a terminologia ofensividade.
Zaffaroni, Pierangeli, Ferrajoli usam a terminologia lesividade.
Os dois princpios tm definies semelhantes, portanto, so exatamente iguais,
tambm a posio de Silva Franco, Pena Cabreba, Paulo Queiroz, Palazzo, entre outros.
O princpio da ofensividade (ou lesividade) do delito prega que o fato no pode constituir
ilcito se no for concretamente ofensivo ou perigoso ao bem jurdico tutelado.
Assevera Pea Cabrera que,
(...) na verdade, no possvel imaginar um delito que no ocasione dano ou ofensa; isso
permite determinar uma intensa vigncia do princpio da ofensividade, que se expressa como
o axioma nullum crimen sine iniuria.37
9.3.24. Princpio da lesividade transindividual (desmaterializao ou liquefao

dos bens jurdicos no Direito Penal)
Atravs do princpio da lesividade ou ofensividade, aprendemos que o controle social
penal somente deve intervir quando ocorrer leso concreta aos bens jurdicos tutelados,
mas h uma exceo, pois um eficaz combate a criminalidade evidencia que o legislador
tem que criar normas que iniba certas condutas que podem causar leses a bem jurdicos
tutelados transindividualmente.
36. No mesmo sentido, alinha-se Maurcio Antnio Ribeiro Lopes. (Teoria Constitucional do Direito Penal, p. 553.)
37. Tratado de Derecho Penal Parte General Estudio Programtico de la Parte General, p. 65.
22
Neste sentido, h objetos jurdicos que ultrapassam a esfera individual, devendo o

Direito Penal agir de forma preventiva, preocupando-se com o momento anterior ao dano.
Como exemplos podemos citar os crimes ambientais, porte e posse de armas, vendas e
consumo de drogas e os demais crimes de perigo abstrato, todos eles ultrapassam a esfera
individual causando o fenmeno da desmaterializao ou liquefao dos bens jurdicos
no Direito Penal, tutela-se, in casu, a exposio de bens jurdicos probabilidade de dano.
Dica do autor
Nos crimes de dano, no h crime sem ofensa concreta ao bem jurdico protegido.
Nos crimes de perigo abstrato, no h crime sem perigo de leso ao bem jurdico
protegido.
9.3.25. O princpio da lesividade e a ofensividade reflexa

Em alguns casos concretos pode haver ausncia de lesividade imediata, mas haver
ofensividade reflexa.
Utilizaremos os personagens Tcio e Mvio para melhor elucidar o tema.
E xemplo S
1 - Tcio cometeu autoleso amputando um dedo da mo esquerda.

Soluo jurdica: o ato cometido por Tcio no resultou dano ou perigo concreto relevante, de modo a lesionar ou colocar em perigo o objeto jurdico do art. 129 do Cdigo
Penal (leso corporal), logo, a autoleso, por si s, atpica.
2 - Mvio cometeu autoleso amputando um dedo da mo esquerda com a finalidade
de receber um seguro.
Soluo jurdica: no ato cometido por Mvio h uma ofensividade reflexa, pois, embora
no tenha resultado dano ou perigo concreto relevante ao objeto jurdico do art. 129 do
Cdigo Penal (leso corporal), incide no fato tpico do art. art. 171, 2, V (estelionato).
ATENO:
Se, em regra, a autoleso no punvel, a criminalizao do consumo de drogas,

atenta contra o princpio da lesividade?
Resposta: No, no caso haver lesividade reflexa. Os professores Edlson Mougenot
e Capez,38 mesmo confundindo lesividade com alteridade, apresentam relevante lio:
No delito previsto na Lei de Txicos no se pode alegar ofensa ao princpio da alteridade,
sob o argumento de que se estaria punindo o nico prejudicado, no caso, o dependente.
que a lei pune no o consumo, mas a deteno da droga, pelo risco incolumidade pblica
que essa conduta desperta.
9.3.26. Princpio da alteridade ou da transcendentalidade

Afirmam Edlson Mougenot e Fernando Capez39 que o princpio da alteridade ou da
transcendentalidade probe a incriminao de atitude meramente subjetiva, que no ofenda
38. Bonfim, Edlson Mougenot; Capez, Fernando. Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2004 , p. 123.
39. Neste sentido: Bonfim, Edlson Mougenot; Capez, Fernando. Direito Penal Parte Geral. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 122 usque 123.
23
nenhum bem jurdico. O fato tpico pressupe um comportamento que transcenda a esfera
individual do autor e seja capaz de atingir o interesse do outro (altero), ou seja, que o fato
se d, como diz a doutrina francesa, au dtriment dautrui (em prejuzo de outrem).
O comportamento para ser punvel tem que sair da esfera subjetiva (mente) do agente
ativo, e atingir bens tutelados pela norma penal, por isso que a simples cogitao de cometer
um crime nunca ser punvel.
9.3.27. Princpio da necessidade concreta da pena40

Nos termos do art. 59 do CP, o juiz, no momento da fixao da pena, deve aplicar a que
considera suficiente e necessria para a reprovao e preveno do delito. O princpio da
necessidade concreta da pena, por razes preventivas sociais (Roxin), encontra amparo legal
no nosso pas.
Depois de constatado o injusto penal, depois de verificada a culpabilidade do agente,
cabe ainda ao juiz verificar a necessidade concreta da pena (em termos de preveno do
delito). Quando descoberta a desnecessidade concreta da pena, mesmo admitindo-se a
culpabilidade do agente, no deve o juiz estabelec-la.
Depois de reconhecer a culpabilidade, o juiz deve analisar se necessrio aplicar a
pena. O perdo judicial um exemplo de aplicao do princpio da necessidade concreta
da pena, pois h o reconhecimento da culpabilidade, mas no h aplicao de pena.
9.3.28. Princpio da limitao das penas (ou das penas impossveis)

No nosso Direito, existem penas que no podem ser impostas pelo poder constituinte
derivado, pois h proibio que se constitui em verdadeira clasula ptrea. Como consequncia direta do princpio da dignidade da pessoa humana, a nossa Carta Magna limita e
probe alguns tipos de penas que, se permitidas, se constituiriam em um verdadeiro retrocesso do Estado Democrtico de Direito. Preceitua o inciso XLVII do art. 5 da Constituio
Federal: No haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos
do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis.
9.3.29. Princpio da Individualizao da Pena

O princpio da individualizao obriga o julgador a fixar a pena conforme a cominao
legal (espcie e quantidade) e a determinar a forma de sua execuo:
A lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos.41
A cada espcie de interveno do poder do Estado corresponde uma etapa individualizadora da pena (legislativa, judiciria e executiva).
40. Fonte de pesquisa dos princpios 8.31 e 8.32: Gomes, Luiz Flvio. Direito Penal Parte Geral, Teoria
Constitucionalista do Delito. So Paulo: RT, 2004, p. 377 usque 378.
41. Art. 5, XLVI, da CF.
24
9.3.30. Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos

O Direito Penal no serve para a tutela da moral, de funes governamentais, de uma
ideologia, de uma religio etc.; sua misso tutelar os bens jurdicos mais relevantes (vida,
integridade fsica, patrimnio, liberdade individual, liberdade sexual etc.). preciso que o
bem jurdico- penal esteja contemplado na Constituio expressamente? No. Fundamental
que o bem jurdico no conflite com o quadro axiolgico constitucional, isto , com os
valores que a Constituio contempla.42
Questo: Qual a diferena entre o princpio da ofensividade e o da exclusiva proteo dos
bens jurdicos?
Resposta: O princpio da exclusiva proteo dos bens jurdicos seleciona os interesses
que devem ser protegidos pelo direito penal, j o princpio da lesividade s considera delito
quando o interesse selecionado sofrer ofensa ou perigo de leso.
9.3.31. Princpio da vedao responsabilidade por fato de outrem

(ou responsabilidade penal personalssima)
No Direito Penal, a responsabilidade da imputao criminal personalssima, ou seja,
inexiste possibilidade jurdica de algum ser punido por crime cometido por outrem. A
responsabilidade tem que ser individual e cada um s responde pelo que fez, na exata
medida de sua culpabilidade. A ilao lgica desse princpio que no pode existir imputao coletiva sem individualizar a conduta de cada denunciado.
Consoante lio do Prof. Luiz Flvio Gomes:
Nos crimes tributrios e previdencirios, atualmente, nota-se enorme violao a esse princpio:
isso se d quando a denncia oferecida contra todos os scios da empresa, sem preocupao
em descobrir quem efetivamente cuidava da sua administrao no momento do crime.
Esse princpio tambm probe o Promotor de Justia de ofertar denncia alternativa ou

generalizada, ou seja, deve o representante do Ministrio Pblico indicar, de forma direta,
clara e objetiva, qual a imputao atribuda ao delatado.
Cada um responde por sua conduta de forma individual, assim, no h responsabilidade
penal genrica ou coletiva. Nesse sentido o STJ aponta que a responsabilidade penal
pessoal, intransfervel (...). (STJ RHC 5.859-TO 6 T, p. 23.858 e HC 18.206)
9.3.32. Princpio da responsabilidade subjetiva

Como j falamos, inexiste no Direito Penal a tenebrosa responsabilidade objetiva,
pela qual o agente ativo responde, independentemente de ter agido com culpa ou dolo. A
responsabilidade subjetiva, isto , deve-se sempre averiguar se o agente agiu com dolo
ou culpa. Se a resposta for negativa, o fato atpico.
exemplo
1. Tcio dirige seu automvel, usando todas as precaues possveis. De repente, Mvio,
querendo morrer, corre de encontro ao carro e atropelado. Aponte a soluo jurdica, considerando que:
42. No mesmo sentido: Gomes, Luiz Flvio. Norma e Bem Jurdico no Direito Penal. So Paulo: Rt, 2002.
25
a) Mvio faleceu em virtude dos ferimentos ocorridos no choque com o automvel de
Tcio;
b) Tcio prestou socorro a Mvio, mas no foi possvel evitar a morte.
Resposta: Ficando comprovado que Tcio usava, no momento do acidente, todas as precaues relativas s normas de trnsito, e que Mvio, querendo morrer, correu de encontro ao
carro, teremos uma conduta em que inexiste dolo ou culpa por parte do motorista; portanto,
usando o princpio em estudo, Tcio no pode ser responsabilizado pela morte de Mvio.
Segundo o Prof. Luiz Flvio Gomes:
A doutrina brasileira (assim como a jurisprudncia) ainda faz muita confuso entre o princpio
da responsabilidade subjetiva e o princpio da culpabilidade. Entendida a culpabilidade em
sentido puramente normativo, no h como mais se conceber o dolo e a culpa dentro dela.
Logo, se dolo e culpa foram deslocados para a tipicidade, o princpio que rege essa exigncia
(de dolo ou culpa) o da responsabilidade subjetiva, no mais o da culpabilidade.
Ateno
Veja esta questo, elaborada em um concurso:

Quem dirige veculo sem habilitao presumido culpado pelo acidente no qual ele
se envolve? Fundamente sua resposta.
Resposta: No, a responsabilidade no Direito Penal subjetiva. No existe presuno
de culpa, ou seja, responsabilidade penal objetiva, que independe de culpa ou dolo.
Pode o agente ativo at responder pelo crime previsto no Cdigo de Trnsito (CTB, art.
309), dirigir sem habilitao, se preenchidos seus requisitos legais, mas no presumido
culpado pelo acidente.
Observao do STF: O sistema jurdico penal brasileiro no admite imputao por
responsabilidade penal objetiva. (STF - Inq. 1.578-4-SP)
Observao do STJ: (...) inexiste em nosso sistema responsabilidade penal objetiva. (STJ
HC 8.312-SP 6 T 4.3.99 p. 231)
importante
No h responsabilidade objetiva, no Direito Penal o agente ativo s responde se agir

com dolo ou culpa.
9.3.33. Princpio da autorresponsabilidade

Os resultados danosos que decorrem da ao livre e inteiramente responsvel de algum
s podem ser imputados a essa pessoa, e no quela que o tenha anteriormente motivado.
exemplo
O sujeito, aconselhado por outro a praticar esportes mais radicais, resolve voar de
asa-delta. Acaba sofrendo um acidente e vem a falecer. O resultado morte no pode ser
imputado a ningum mais alm da vtima, pois foi sua vontade livre, consciente e responsvel que a impeliu a correr riscos.43
43. No mesmo sentido do texto: Bonfim, Edlson Mougenot; Capez, Fernando. Direito Penal Parte Geral.
26
9.3.34. Princpio da imputao pessoal

O direito penal no pode castigar um fato cometido por quem no rena capacidade
mental suficiente para compreender o que faz ou de se determinar de acordo com esse
entendimento. No pune os inimputveis.44
9.4. A teoria do garantismo penal

Conforme as lies de Bobbio,45 as normas de um ordenamento no esto todas no
mesmo plano. H normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das
superiores. Subindo das normas inferiores quelas que se encontram mais acima, chega-se
a uma norma suprema, que no depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual
repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema a norma fundamental. Cada
ordenamento possui uma norma fundamental, que d unidade a todas as outras normas,
isto , faz das normas espalhadas e de vrias provenincias um conjunto unitrio que pode
ser chamado de ordenamento.
Luigi Ferrajoli46 formulou a teoria do garantismo justamente sobre essa hierarquia de
normas, existente no chamado Estado Constitucional de Direito. A base do garantismo
penal, preconizada pelo ilustre jurista italiano, reside na tutela da liberdade individual
diante das diversas modalidades de arbtrio emanadas por parte daqueles que exercem uma
parcela de poder poltico do Estado. Dessa maneira, qualquer norma infraconstitucional
que afronte a Constituio Federal deve ceder passo ao disposto na Lei Magna, uma vez
atingidos direitos e garantias fundamentais assegurados pela Carta Poltica.
J na introduo de Direito e Razo, o prprio Ferrajoli enfatizou que o livro quer contribuir para a reflexo sobre a crise de legitimidade que aflige os atuais sistemas penais,
destacando, ainda, que, com o surgimento do Estado moderno ou Estado de Direito, foram
estabelecidos diversos mecanismos (vnculos e garantias) para a tutela do cidado frente
ao arbtrio punitivo, mas que, apesar de terem sido incorporados a todas as legislaes
constitucionais avanadas, estes vnculos so amplamente violados pelas leis ordinrias
e, ainda mais, pelas prticas que as mesmas alimentam.47
Salo de Carvalho destaca que a teoria do garantismo penal, antes de mais nada, se
prope a estabelecer critrios de racionalidade e civilidade interveno penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniquesta que coloca a defesa social
acima dos direitos e garantias individuais. Percebido dessa forma, o modelo garantista
permite a criao de um instrumental prtico-terico idneo tutela dos direitos contra a
irracionalidade dos poderes, sejam pblicos ou privados.
ateno
Vejamos esta questo, elaborada em um concurso jurdico:

Quais so as mximas que do suporte teoria do garantismo penal?
Resposta: Segundo Ferrajoli, o sistema de garantias constitudo por dez axiomas
So Paulo: Saraiva, 2004, p. 134.
44. No mesmo sentido: Capez. Fernando. Curso de Direito Penal Parte Geral. v.1, p. 25.
45. Bobbio, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico, p. 49.
46. Derecho y razn.
47. Derecho y razn, p. 21.
27
fundamentais, dos quais derivam quarenta e cinco teoremas que estabelecem limites
atividade repressiva. O professor italiano vislumbrou seis axiomas relacionados ao Direito
Material e quatro relacionados ao Direito Processual Penal. Os axiomas fundamentais do
sistema de garantias so:
1. nulla poena sine crimine no h pena sem crime;
2. nullum crimen sine lege no h crime sem lei;
3. nulla lex (poenalis) sine necessitate no h incriminao legal sem necessidade;
4. nulla necessitas sine injuria no h necessidade sem ofensa ao bem jurdico;
5. nulla injuria sine actione no h ofensa sem conduta;
6. nulla actio sine culpa no h conduta sem culpa;
7. nulla culpa sine judicio no h culpa sem jurisdio;
8. nullum judicium sine accusatione no h juzo sem acusao (sistema acusatrio);
9. nulla accusatio sine probatione no h acusao sem prova;
10. nulla probatio sine defensione no h prova sem contraditrio.
Segundo o colega do Ministrio Pblico de Minas Gerais, Fernando Galvo,48 esses
axiomas pretendem responder s questes fundamentais da atividade repressiva. Os
axiomas de ns 1, 2 e 3 enfrentam os problemas de quando e como castigar (oferecendo
garantias contra a utilizao da pena); os de ns 4, 5 e 6, os problemas de quando e como
proibir (oferecendo garantias contra a incriminao) e os axiomas de ns 7, 8, 9 e 10, quando
e como julgar (oferecendo garantias que visem a utilizar adequadamente do processo).
9.5. A teoria do abolicionismo penal49

A teoria fruto dos estudos antigos de Louk Hulsman (Holanda), Thomas Mathiesen
e Nils Christie (Noruega), e Sebastian Scheerer (Alemanha). Pode- se conceituar o abolicionismo penal como um novo mtodo de vida, que apresenta uma nova forma de pensar
o Direito Penal, questionando o significado das punies e das instituies, bem como
construindo outras formas de liberdade e justia. O movimento trata da descriminalizao
(deixar de considerar infraes penais determinadas condutas hoje criminalizadas) e da
despenabilizao (eliminao ou intensa atenuao da pena para a prtica de certas
condutas, embora continuem a ser consideradas delituosas), como solues para o caos do
sistema penitencirio, hoje vivenciado na grande maioria dos pases. O mtodo atual de
punio, eleito pelo Direito Penal, que privilegia o encarceramento de delinquentes, no
estaria dando resultado e os ndices de reincidncia estariam extremamente elevados. Por
isso, seria preciso buscar e testar novos experimentos no campo penal, pois sabido que a
pena privativa de liberdade no tem resolvido o problema da criminalidade. A sociedade,
no fundo, segundo o pensamento abolicionista, no tem sucumbido diante do crime, como
j se apregoou que aconteceria, sabendo-se que h, no contexto da Justia Criminal, uma
imensa cifra negra, ou seja, existe uma diferena entre os crimes ocorridos e os delitos
apurados, e entre os crimes denunciados e os delitos processados.
48.Galvo, Fernando. Direito Penal Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.
49. Fonte de pesquisa dos itens 10, 11 e 12: Nucci, Guilherme de Sousa. Cdigo Penal Comentado. 5. ed., p. 259
usque 262; e, tambm, Ferrajoli, Luigi. Direito e Razo, p. 84-85.
28
9.6. A teoria do Direito Penal mximo

um modelo de Direito Penal caracterizado pela excessiva severidade, pela incerteza e
imprevisibilidade de suas condenaes e penas, voltado garantia de que nenhum culpado
fique impune, ainda que custa do sacrifcio de algum inocente; tambm conhecido como
tolerncia zero.
9.7. A teoria do Direito Penal do inimigo

um modelo de Direito Penal, cuja finalidade detectar e separar, dentre os cidados,
aqueles que devem ser considerados os inimigos (terroristas autores de crimes sexuais
violentos ou criminosos organizados, dentre outros). Estes no merecem do Estado as
mesmas garantias humanas fundamentais, pois, como regra, no respeitam os direitos
individuais. Portanto, estariam situados fora do sistema, sem merecer, por exemplo, as
garantias do contraditrio e da ampla defesa, podendo ser flexibilizados, inclusive, os
princpios da legalidade, da anterioridade e da taxatividade. So pessoas perigosas, em
guerra constante contra o Estado, razo pela qual a eles caberia a aplicao de medidas
de segurana, e seus atos j seriam passveis de punio quando atingissem o estgio da
preparao. Admite-se, ainda, que contra eles sejam aplicadas sanes penais desproporcionais gravidade do fato praticado.50
9.8. As teorias do processo de expanso do Direito Penal

Jsus-Maria Silva Snchez criou o chamado processo de expanso do Direito Penal,
atribuindo o que seria as velocidades do Direito Penal. Ensina o renomado autor:51
Uma primeira velocidade, representada pelo Direito Penal do crcere, em que haveriam de
ser mantidos rigidamente os princpios poltico-criminais clssicos, as regras de imputao e
os princpios processuais; e uma segunda velocidade, para os casos em que, por no se tratar
de priso, seno de penas de privao de direitos ou pecunirias, aqueles princpios e regras
poderiam experimentar uma flexibilizao proporcionada a menor intensidade da sano.
Dessa forma, o Direito Penal do Inimigo caracteriza, segundo Silva Sanchez, uma terceira velocidade do Direito Penal. Na qual o Direito Penal da pena de priso concorra com
uma ampla relativizao de garantias poltico-criminais, regras de imputao e critrios
processuais.52
Dica do Autor
a) Direito Penal de primeira velocidade: o Direito Penal tradicional, caracterizado

pela pena de priso, com duas caractersticas predominantes:
1 tem como ltimo fim a aplicao de uma pena privativa de liberdade;
2 observa na aplicao da pena as regras garantistas penais e processuais penais.
a velocidade, em regra, adotada pelo Direito Penal brasileiro, em que a maioria das
penas privativa de liberdade, mas so observados vrios princpios constitucionais e
infraconstitucionais na aplicao da pena.
50. Cf. Jakobs, Gnther. Derecho Penal del Inimigo.
51. Snchez, Jsus-Maria Silva. La expansin del derecho penal, p. 163.
52. Snchez, Jesus-Maria Silva. Op. cit., p. 148 .
29
b) Direito Penal de segunda velocidade: o Direito Penal caracterizado pela aplicao
de penas que no levam o condenado ao crcere e que tem como principais caractersticas:
1 aplicao de penas em no-privativas de liberdade;
2 na aplicao das penas no-privativas de liberdade podem ser afastadas algumas
garantias penais e processuais penais.
Podemos afirmar que, no Brasil, h um exemplo de direito penal do inimigo, a chamada lei do abate (Lei n. 9.614/1998) que, como j relatamos, autoriza sem a observncia
de nenhuma das garantias constitucionais, a destruio de aeronave e, por ser evidente,
a morte do piloto.
J o RDD (regime disciplinar diferenciado) no pode ser classificado como terceira velocidade, porque h uma priorizao da pena privativa de liberdade, mas h plena observao
de garantistas penais e processuais penais, portanto, estamos diante de uma primeira
velocidade.
30
Captulo
aplicao da lei Penal
aplicao da Lei Penal de grande relevncia para o estudo da parte geral do Direito
Penal, uma vez que est intimamente ligada liberdade das pessoas. Assim somente
existe crime se houver lei que o defina e deve ser uma lei anterior ao fato. Observa-se
a importncia do estudo para a sociedade. A ttulo exemplificativo apresentamos a seguir
algumas questes formuladas em recentes concursos de ingresso s carreiras jurdicas:
O art 1 do Cdigo Penal dispe que: No h crime sem lei anterior que o
defina No h pena sem prvia cominao legal Quais os princpios contidos
nesse dispositivo legal?
O que significa o princpio da reserva legal?
Em quais casos o Direito Penal consente a interpretao analgica?
Antes de adentrarmos ao tema se faz importante o estudo de dois princpios basilares
da aplicao da Lei Penal: anterioridade e legalidade
Previso legal: art. 1 do Cdigo Penal e inciso XXXIX do art. 5 da Constituio Federal.
1) Princpio da anterioridade. No h crime sem lei anterior que o defina; no h pena
sem prvia imposio legal.
Suprimindo-se essas duas palavras que esto em itlico (anterior e prvia), ficar o
outro princpio.
2) Princpio da legalidade (ou de reserva legal). No h crime sem lei que o defina;
no h pena sem cominao legal.
Posio dominante do STJ: O princpio da nullum crimen, nulla poena sine praevia lege,
inscrito no art. 5, XXXIX, da Carta Magna, e no art. 1 do Cdigo Penal, consubstancia uma
das colunas centrais do Direito Penal dos pases democrticos, no se admitindo qualquer
tolerncia sob o argumento de que o fato imputado ao denunciado pode eventualmente
ser enquadrado em outra regra penal. (STJ RHC 8.171-CE 6 T, p. 153)
31
Por fora da tradio do princpio, vem-se usando a palavra crime em vez de infrao
penal, que seria o gnero, da qual so extradas as espcies crime e contraveno penal.
Entretanto, posio tranquila a leitura extensiva do conceito de crime para abranger
tambm a contraveno, submetida igualmente aos princpios da reserva legal e da
anterioridade.
E xemplos
Exemplo do primeiro princpio. A cometeu um fato no ms de maro 2013. Em maro

de 2014, este fato passou a ser definido como crime. A ser penalizado?
No. Porque, pelo princpio da anterioridade, no existe crime sem lei anterior que
defina este fato como delito; no exemplo, a lei posterior ao fato.
Exemplo do segundo princpio. Um juiz editou uma portaria, afirmando que quem
fosse apanhado andando pela rua aps 24h pagaria uma pena de 01 (um) a 02 (dois) anos de
deteno. No existe possibilidade jurdica de algum pagar por esse crime, pois portaria
no lei; e no existe crime sem lei que o defina.
2. Consideraes sobre o princpio da legalidade (ou da reserva legal)

O princpio da legalidade pressupe o Estado de direito. atravs da Constituio que
se processa o controle formal da legalidade. Todavia, a lei no se impe per se. Carl Schmidt
mostra como Hitler serviu-se da legalidade como arma mais poderosa na constituio do
totalitarismo, anotando divergncia antittica entre a legalidade e a legitimidade.
Encontra-se previsto no art. 5, XXXIX, da Constituio Federal, bem como no art. 1 do
Cdigo Penal. Trata-se de clusula ptrea.
Seu mais seguro antecedente histrico a Magna Carta de Joo sem Terra, imposta
pelos bares ingleses em 1215, ao estabelecer sem seu art. 39 que nenhum homem livre
poderia ser submetido pena sem prvia lei em vigor naquela terra. Posteriormente, foi
desenvolvido nos moldes atuais por Paul Johan Anselm Ritter von Feuerbach, com base
em sua teoria da coao psicolgica. Para ele, toda imputao de pena pressupe uma lei
penal. Somente a ameaa de um mal por meio da lei fundamenta a noo e a possibilidade
jurdica da pena.1
3. Princpio da legalidade e medida de segurana

Tanto a Constituio quanto o Cdigo Penal referem-se pena, omitindo- se no tocante
medida de segurana, que um tipo de sano com finalidade essencialmente teraputica.
Heleno Fragoso entende que o princpio da legalidade no prevalece em relao s medidas
de segurana que orientam a Parte Geral do CP.2 Entretanto, a maioria dos autores admite
que, aps a Reforma Penal de 1984, essas medidas tambm esto sujeitas ao princpio da
reserva legal. Esse o entendimento que ressalta de uma adequada interpretao dos
princpios fundamentais estudados no Captulo 1.
1. Fragoso, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. 15. ed. Ver. e atual. Por Fernando Fragoso.
Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 92
2. Op. cit., p. 94. (Mirabete, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal Parte Geral, p. 62).
32
tambm posio dos doutrinadores: Noronha, Pierangeli, Zaffaroni, Nucci, Mirabete,

Alberto Silva Franco, Paulo Jos da Costa Jnior, Delmanto e Heleno Cludio Fragoso,
entre outros.
Alm disso, preciso no esquecer que a medida de segurana pode consistir na
internao do indivduo em hospital de custdia e, nesse caso, a liberdade individual,
mesmo que para fins de tratamento, que estar sendo cerceada. Isso torna aconselhvel o
respeito ao princpio da legalidade e da anterioridade da lei, tambm no caso de aplicao
da medida de segurana.
4. Importncia do princpio da legalidade

A maioria dos penalistas defende o princpio da legalidade de modo incondicional,
considerando-o como um dos pilares bsicos do moderno Direito Penal. Bettiol considera-o
um dogma a ser defendido, enquanto ainda pudermos crer na dignidade humana. Fragoso
entende que se trata de um princpio indispensvel para a construo de uma verdadeira
atividade punitiva de natureza jurdica, e no como puro regime de fora.
5. Lei escrita e o princpio da legalidade

Para os sistemas jurdicos de Direito escrito, como o caso do nosso, a exigncia de lei
anterior ao crime e pena significa necessariamente lei escrita, editada em conformidade
ao processo legislativo estabelecido na Constituio Federal (veja art. 59 da CF). Por isso,
a doutrina3 entende que o princpio da legalidade pressupe a existncia da lei escrita, o
que significa que ningum poder ser punido ou ter sua situao criminalmente agravada
com base nos costumes, na analogia in malam partem ou na moral do povo, vigente em
determinado momento histrico.
Dessa forma o princpio da legalidade impe esta segunda garantia: nullum crimen,
nulla poena sine lege scripta.
6. A lei penal certa

Finalmente, o princpio da legalidade completa-se com a garantia de que a Lei
Penal deve ser clara e objetiva, quanto ao contedo da proibio contida em seu texto
normativo. Como fonte formal exclusiva do Direito Penal, torna-se exigncia democrtica que a lei repressiva seja formulada com toda a clareza e objetividade, quanto s
hipteses em abstrato e genricas, por ela alcanadas. A Lei Penal no pode ser vaga
e imprecisa em sua funo de definir os tipos penais incriminadores, sob pena de
no defini-los e, em assim procedendo, afrontar o princpio da legalidade. Conforme
assinalou Maurcio Antnio Lopes:
A funo de garantia individual exercida pelo princpio da legalidade estaria seriamente
comprometida se as normas que definem os crimes no dispusessem de clareza denotativa
na significao de seus elementos, inteligvel para todos os cidados.
3. Lopes, Maurcio Antnio. Op. cit., p. 107; Toledo, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal, p. 25.
33
A impreciso e a incerteza na linguagem jurdico-penal incriminadora ferem a regra da
taxatividade ou da certeza da Lei Penal, cuja observncia consequncia do compromisso
poltico-jurdico com o princpio geral da legalidade nullum crimen, nulla poena lege certa.4
7. Contedo material do princpio da legalidade

Ensina Alberto Silva Franco5 que:
No Estado Democrtico de Direito, o simples respeito formal ao princpio da legalidade no
suficiente. H, na realidade, nsito nesse princpio, uma dimenso de contedo que no
pode ser menosprezada nem mantida num plano secundrio. O Direito Penal no pode ser
destinado, numa sociedade democrtica e pluralista, nem proteo de bens desimportantes,
de coisas de nonada, de bagatelas, nem imposio de convices ticas ou morais ou de
uma certa e definida moral oficial, nem punio de atitudes internas, de opes pessoais,
de posturas diferentes.
8. O fundamento cientfico do princpio da legalidade

O fundamento cientfico foi formulado pela primeira vez por Feuerbach, fixando os
trs princpios:
a) nulla poena sine lege;
b) nulla poena sine crimine;
c) nullum crimen sine poena legali.
Tais princpios esto intimamente ligados teoria da coao psquica, defendida pelo
insigne penalista. As mximas seriam:
a) a existncia de uma pena supe uma lei anterior;
b) a existncia de uma pena est condicionada pela existncia de uma ao punvel;
c) o ato legalmente ameaado est condicionado por uma pena legal.
Hoje, o princpio da legalidade tem seu contedo nas seguintes formas:
a) nullum crimen sine lege previa;
b) nullum crimen sine lege certa;
c) nulla poena sine judicio.
O princpio nullum crimen sine lege deve ser considerado sob trs aspectos:
a) da exclusividade;
b) da irretroatividade;
c) da proibio da analogia in malam partem.
Assim, como corolrio, temos:
I) Nulla poena sine lege (funo garantia de Lei Penal).
II) Nulla poena sine lege praevia (proibio da retroatividade in pejus).
III) Nulla poena sine lege scripta (funo poltica, probe o Direito consuetudinrio e sua
aplicao no mbito penal).
4. No sentido do texto: Bruno, Anbal. Direito Penal Parte Geral. Tomo 1, p. 187; Mirabete, Julio Fabbrini.
Op. cit., p. 47; Cernicchiaro, Luis Vicente. Estrutura do Direito Penal, p. 193 e 194; Jesus, Damsio E. de. Direito
Penal Parte Geral, p. 25; Noronha, Magalhes. Direito Penal Parte Geral, p. 51; Soler, Sebastian. Derecho Penal
Argentino. Vol. 1, 5 v., p. 124.
5. Franco. Alberto Silva. Cdigo Penal, p. 24.
34
Co n clu s es didtic a s
Concluso I. necessrio que o tipo (conjunto de elementos descritivos do crime contido

na Lei Penal) tenha sido definido antes da prtica delituosa. Da falar-se em anterioridade
da lei penal incriminadora.
Concluso II. A irretroatividade das normas incriminadoras decorre do princpio da
anterioridade. A lei incriminadora no pode retroagir para alcanar um fato cometido
antes de sua vigncia.
9. Situaes prticas
Na dcada de 1990 o homcio da atriz Daniela Perez, filha de Glria Perez, novelista
da Rede Globo, causou grande comoo social e expressiva presso da imprensa. Como
resulado, em 1994 a Lei n. 8.930 ampliou o rol do art. 1, que traz a relao dos crimes
hediondos, acrescentando diversas espcies penais, dentre elas o crime de homicdio. Cabe
ressalvar contudo, que o agente do crime no foi submetido nova legislao, pois a lei
penal no pode retroagir para prejudicar o ru.
lcita, pois, qualquer conduta que no se encontre definida em lei penal
incriminadora.
Por causa do princpio da legalidade, podemos dizer que o conjunto de normas
incriminadoras taxativo, e por isso que no se pode usar a analogia para prejudicar o acusado.
O princpio da legalidade assegura que ningum seja punido por fato atpico. Tpico
o fato que se amolda conduta descrita na lei penal. Da decorre que o conjunto de
normas penais incriminadoras taxativo e no, exemplificativo.
S a lei sancionada anterior ao fato pode determinar o que crime e prever a sano
cabvel.
10. Divergncias doutrinrias

Sobre o princpio da legalidade e reserva legal, temos as seguintes posies doutrinrias.
Posio 1: Heleno Cludio Fragoso, referindo-se ao disposto no art. 1 do Cdigo Penal,
afirma:
Essa regra bsica denomina-se princpio da legalidade dos delitos e das penas ou princpio da reserva legal e representa importante conquista de ndole poltica, inscrita nas
Constituies de todos os regimes democrticos e liberais.6
Posio 2: Diversa a orientao do professor Damsio de Jesus, que afirma:

(...) pensamos que o princpio da legalidade gnero que compreende duas espcies: reserva
legal e anterioridade da lei penal. Com efeito, o princpio da legalidade corresponde aos
enunciados dos arts. 5, XXXIX da Constituio Federal e 1 do Cdigo Penal (no h crime
sem lei anterior que o defina, nem a pena sem prvia cominao legal) e contm, nele
embutidos, dois princpios diferentes: o da reserva legal, reservando para o estrito campo
6. Fragoso, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal Parte Geral, p. 89
35
da lei a existncia do crime e sua correspondente pena (no h crime sem lei que o defina,
nem pena sem cominao legal) e o da anterioridade, exigindo que a lei esteja em vigor no
momento da prtica da infrao penal (lei anterior e prvia cominao). Assim, a regra do
art. 1, denominada princpio da legalidade, compreende os princpios da reserva legal e da
anterioridade. tambm a posio de Capez e Luiz Flvio Gomes.
Entende-se que primeiramente, o princpio da legalidade, em matria penal, equivale,

antes de tudo, reserva legal. Este o entendimento majoritrio na doutrina. a posio
de Fragoso, Nucci, Bitencourt, Mirabete, Alberto Silva Franco, Paulo Queiroz, Delmanto,
entre outros.
11. Consequncias do princpio da legalidade

So consequncias do princpio da legalidade:
a) Proibio de leis retroativas que possam piorar a situao do autor de um delito.
b) Proibio da imposio de penas pelo costume (Direito consuetudinrio).
c) Proibio do uso analogia in malam partem.
d) Proibio do uso interpretao extensiva in malam partem.
d) Proibio de leis penais indeterminadas.
12. Da analogia
A analogia somente aplicvel em casos de lacuna da lei, ou seja, quando no h
qualquer norma regulando o tema. Fazer uso dela significa aplicar uma norma penal a
um fato no abrangido por ela nem por qualquer outra lei, em razo de tratar-se de fato
semelhante quele que a norma regulamenta.
vedado, assim, no Direito Penal, o uso da analogia para incriminar condutas no
abrangidas pelo texto legal, para se reconhecer qualificadoras ou quaisquer outras agravantes. A vedao da analogia in malam partem visa a evitar que seja desrespeitado o
princpio da legalidade.
Exemplo de analogia in bonam partem
Pode ser exemplo de analogia in bonam partem, a aplicao da escusa absolutria prevista
no art. 348 (favorecimento pessoal), aos casos de prtica do delito de fuga de pessoa presa
(art. 351, caput, do CP), desde que a evaso proceda-se sem ameaa ou violncia e que o
autor seja descendente, ascendente, cnjuge ou irmo do evadido. Por semelhana, torna-se
justo esse tratamento equitativo diante da omisso da lei.
com base na regra da analogia in bonam partem, como elemento de integralizao do
sistema jurdico, que se defende a adoo de causas supralegais excludentes da ilicitude ou
da culpabilidade. Embora nosso sistema jurdico-penal tenha positivado um rol bastante
abrangente, no se pode negar a legitimidade de tal recurso, quando a ideia de justia o exigir.
13. A lei penal mais benigna

Lei penal mais benigna no s a que descriminaliza ou a que estabelece uma pena
menor. Pode tratar-se da criao de uma nova causa de justificao, de uma nova causa
36
de excluso da culpabilidade, de uma causa impeditiva da operatividade da pena etc. Por

outro lado, a maior benignidade pode provir tambm de outras circunstncias, tais como
um lapso prescricional mais curto, uma classe distinta de pena, uma nova modalidade
executiva da pena, o cumprimento parcial da mesma, as previses sobre as condies de
concesso do sursis, a liberdade condicional etc.7

1. Qual a diferena entre analogia legis e analogia juris?
Resposta: A primeira implica integrao da norma com outra norma, e a segunda,
integrao com os princpios gerais de Direito.8
2. Uma substncia, que no est catalogada como entorpecente na portaria que regulamenta
o art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pode caracterizar os crimes previstos no art. 33 da Lei de Txicos?
Resposta: No. Substncia no-catalogada como entorpecente em Portaria do DIMED/
MS inidnea para a caracterizao dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006. Impossvel
a interpretao extensiva sob pena de se atentar contra o princpio da reserva legal, previsto
no art. 1 do CP e art. 5 da CF.9
3. Qual a origem do princpio da legalidade ou reserva legal?
Resposta: Este princpio surgiu pela primeira vez na Magna Charta de Joo Sem Terra,
no ano de 1215, e posteriormente foi includo na Declarao Universal dos Direitos do
Homem, na Revoluo Francesa, em 1789.
4. Uma lei meramente interpretativa pode retroagir para prejudicar o ru?
Resposta: Sobre o tema h duas posies:
Para Nlson Hungria nem mesmo as leis destinadas a explicar ponto duvidoso de outras
leis, ou a corrigir equvocos de que estas se ressintam, podem retroagir em desfavor do ru.10
Para Jos Frederico Marques:
A interpretao autntica, alm de se incorporar lei interpretada, nada cria ou inova. Por
isso mesmo tem de ser aplicada ex tunc, em face das regras da hermenutica penal, pois que
esta no difere da interpretao das leis extrapenais.11
Entendemos que a lei que aclara ponto duvidoso de norma anterior no cria nova
situao, no havendo que se falar de inovao em prejuzo do acusado. Ao contrrio, a
lei interpretativa limita-se a estabelecer o correto entendimento e o exato alcance da regra
anterior, que j deveriam estar sendo aplicados, desde o incio de sua vigncia. Assim,
parece-nos mais acertada a segunda posio.
7. Cf. Zaffaroni, Eugenio Ral; Pierangeli, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral.
8. Tourinho Filho, Fernando da Costa. Cpp Comentado, p. 11.
9. Rt 672/308 e TJSP Ap. 95.260-3 5 C. Rel. Des. Lobo Jnior J. 26/09/1990.
10. Comentrios, p. 112.
11. Marques, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal, p. 112.
37
15. A validade temporal da lei penal

Princpios que regem a aplicao da lei penal no tempo, temos o da irretroatividade da
lei mais severa e da retroatividade da lei mais benigma.
1 O da irretroatividade da lei mais severa
Se A est sendo acusado por um crime com pena de 1 (um) a 2 (dois) anos e, posteriormente, for editada uma lei que altere a pena para 2 (dois) a 10 (dez) anos, esta lei no
poder ser aplicada ao caso de A, pois a mesma mais severa, no podendo retroagir.
2 O da retroatividade da lei mais benigna
A Constituio Federal em seu art. 5, inciso XL, prev que: a lei penal no retroagir,
salvo para beneficiar o ru.
No caso j citado, pode acontecer o contrrio. Posteriormente ao crime cometido pelo
autor, uma lei entra em vigor e torna o homicdio qualificado em simples. Neste caso, sero
aplicadas as penas do homicdio simples, porque a lei penal retroage para beneficiar o ru.
Observe, mais uma vez, que na Constituio Federal a lei penal no retroagir, salvo
para beneficiar o ru. Vou repetir: a lei penal, porque a lei processual penal atende a outro
princpio, o tempus regit actum.

15.1. Da irretroatividade e retroatividade
Principais consequncias da irretroatividade e retroatividade da lei penal favorvel.

a) Prevalncia do princpio constitucional da irretroatividade (art. 5, XL, da CF).
b) Vedao absoluta da retroatividade in pejus.
c) Retroatividade da lei favorvel (abolitio criminis, art. 2 do CP, lex mitior, art. 2, pargrafo nico, do CP).
d) Ultra-atividade da lei mais benfica.
e) Lei intermediria: retroatividade da lex mitior e irretroatividade da lex gravior.
15.2. Princpios que fundamentam a retroatividade incondicional,

nos casos de Lei nova mais benigna
Princpio de Justia: desenvolvido, principalmente por Abegg, para justificar a no-retroatividade das leis penais malficas e a aplicao retroativa mais benigna, remontando
ao fundamento do Direito Penal: a Justia.
Princpio de garantia do cidado: baseado na garantia do cidado contra a arbitrariedade do Estado. Dorado Montero completa o princpio, sustentando o direito adquirido
pelo cidado.
Princpio de direito adquirido pelo Estado: Van Der Poll, na Holanda, e Civoli, na
Itlia, partem do princpio de que o Estado adquiriu o direito de impor pena somente
diante de lei que comine com determinadas sanes aos autores de determinado fato, pelo
qual o Estado no pode atribuir-se o direito de apenar mais que aqueles que cometeram
tais aes depois da publicao.
Princpio da pena necessria: exposto por Meynne, a pena legtima quando necessria
e, por ser necessria, deve ser conhecida no momento da execuo do delito. Portanto, se
a derrogao da lei precedente demonstra que a pena por ela estabelecida no se estima
necessria, perde a justificativa a no-retroatividade da lei mais severa e a retroatividade
da mais favorvel.
38
Princpio da defesa exercida pela pena: formulado por Blondeau, que pretende
demonstrar a procedncia da irretroatividade das leis penais e a retroatividade das mais
benignas, acudindo tutela preventiva exercida pela pena.
Contra este princpio da retroatividade da lei mais benigna, como exceo da irretroatividade como regra, levantou-se R. Braud, posto que, no seu entender, h que imperar
o princpio competncia normal da lei do dia da infrao.
Caso Forense Prtico Superinteressante
A revogao de entendimento jurisprudencial consolidado e a possibilidade de

retroatividade.
Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos de Molina12 defendem que:
Se a Lei nova favorvel retroativa, por analogia (in bonam partem) a jurisprudncia nova
(consolidada) tambm o . tambm a posio de Nilo Batista, Zaffaroni, Alagia e Slokar.
Entendo que temos que considerar duas hipteses:

1 hiptese: Tcio est sendo processado por um crime qualificado, posteriormente
houve alterao, no sentido de no considerar como entendimento jurisprudencial dominante tal qualificadora.
Soluo jurdica: no podemos falar em retroatividade, pois o juiz no obrigado a
seguir entendimento jurisprudencial.
2 hiptese: Tcio est sendo processado por roubo majorado pelo emprego de arma
de brinquedo, posteriormente houve alterao, e a Smula n 174 do STJ que defendia o
aumento de pena, no caso de arma de brinquedo, foi revogada.
Soluo jurdica: Cancelada a Smula 174, pela Terceira seo do STJ, mesmo em se
tratando de coisa julgada, no h dvida que essa consolidada alterao jurisprudencial
favorvel ao ru deve retroagir.
3 hiptese: Tcio est sendo processado por um crime qualificado, posteriormente
houve alterao, tendo o STF editado Smula vinculante no sentido de no considerar
mais tal qualificadora.
Soluo jurdica: agora diferente, pois independentemente do entendimento ser
interpretativo ou criativo, podemos falar em retroatividade benfica, pois o juiz obrigado
a seguir o entendimento firmado em Smula vinculante.
R E S U M O D I D T I CO
Entendemos que devemos considerar duas hipteses:

a) A jurisprudncia interpretativa.
Neste caso, no h possibilidade de aplicao retroativa, pois entendimento jurisprudencial interpretao da lei, se a lei no foi alterada no podemos falar em retroatividade
benfica.
b) A jurisprudncia criativa.
12. Gomes. Luiz Flvio; Molina. Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal Parte Geral, v. 2, p. 96.
39
No caso da jurisprudncia criar um instituto jurdico no previsto em lei, caso o mesmo
seja benfico, ser ultra-ativo e retroativo.
c) Entendimento firmardo em Smula vinculante. Caso seja benfico ser cogente e
retroativo.
15.3. Da ultra-atividade
possvel que, embora a lei esteja revogada, permaneam os seus efeitos.
A est sendo processado por um crime que tem a pena de 1 (um) a 2 (dois) anos de
priso. Posteriormente, sancionada uma lei, afirmando que o mesmo crime cometido
por A tem a pena de 4 (quatro) a 7 (sete) anos. Voc j aprendeu: a Lei nova malfica no
pode retroagir. Ento A ser penalizado por uma lei revogada?
Correto, esse o fenmeno da ultra-atividade, atravs do qual possvel a aplicao de
uma lei, no obstante cessada a sua vigncia.
15.4. Da abolitio criminis

Fenmeno pelo qual uma lei posterior deixa de considerar como infrao um fato que
era anteriormente crime ou contraveno penal.
Em resumo, abolitio criminis a nova lei que exclui do mbito do Direito Penal um fato
at ento considerado criminoso.
Alcana a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria, no servindo com
pressuposto da reincidncia, tambm no configurando maus antecedentes. Sobrevivem,
entretanto, os efeito civis de eventual condenao, quais sejam, a obrigao de reparar o
dano provocado pela infrao penal e constituio de ttulo executivo judicial13.
15.4.1. Situao prtica

O art. 240 do Cdigo Penal tipificava o crime de adultrio. No dia 28 de maro de 2005,
o artigo em comento foi expressamente revogado pela Lei n. 11.106/2005. Portanto, teremos
as sequncias:
a Lei nova descriminante, atuando retroativamente, exclui todos os efeitos jurdico-penais do comportamento antes considerado infrao;
se algum estiver sendo indiciado (na delegacia) pelo crime de adultrio, o inqurito
policial ser arquivado;
se j existir algum processo contra A, o mesmo dever ser trancado, mediante
decretao da extino da punibilidade;
se A j foi condenado com trnsito em julgado, a sentena no poder ser executada;
se A j foi condenado e est cumprindo pena, dever ser decretada a extino da
punibilidade e o mesmo dever ser solto.
15.4.2. Natureza jurdica

A abolitio criminis encontra previso legal no art. 2, caput, do Cdigo Penal e tem
natureza jurdica de causa de extino da punibilidade (art. 107, inciso III, do Cdigo
13. No mesmo sentido Masson. Cleber, Direito Penal esquematizado, parte geral, vol. I, 4 edio, So Paulo,
Mtodo, 211, p.112.
40
Penal) constitui fato jurdico extintivo da punibilidade, em conformidade com o art. 107
do Cdigo Penal.
Art. 107. Extingue-se a punibilidade:
III pela retroatividade da lei que no mais considera o fato como criminoso.
1.4.3. A abolitio criminis versus o princpio da continuidade normativa tpico

Temos que fazer uma diferena entre abolitio criminis e o princpio da continuidade
normativa tpico.
a) Na abolitio criminis h supresso total ou parcial do tipo formal.
b) No princpio da continuidade normativa tpico h apenas um deslocamento do tipo
formal com manuteno idntica do contedo criminoso.
O crime de rapto violento (antigo art. 219 do Cdigo Penal) deixou de ser crime autnomo para integrar a elementar do sequestro (art. 148, inciso V).
ATENO
Tcio foi condenado pelo art. 12 da Lei n. 6.368/1976 (trfico de drogas). Tcio j estava
cumprindo pena quando foi sancionada a Lei n. 11.343/2006 (Nova lei de represso produo
no autorizada e ao trfico ilcito de drogas). Aponte a soluo jurdica considerando que:
a) a nova lei expressamente revogou a Lei n. 6.368/1976 (Art. 75. Revogam-se a Lei n.
6.368, de 21 de outubro de 1976, e a Lei n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002).
b) o advogado de Tcio interps habeas corpus afirmando que houve abolitio criminis,
pois o art. 12, objeto da condenao, foi revogado.
Resposta: O advogado no tem razo, pois no houve descontinuidade normativa-tpica.
Dica!
Se o artigo foi revogado, como podemos dizer que no houve descontinuidade
normativa-tpica?
Resposta: Realmente o assunto pouco explorado na doutrina, vamos fazer uma
pequena diferena:
a) S pode haver abolitio criminis quando houver descontinuidade normativa-tpica.
O art. 240 foi revogado e no foi sancionada, em seguida, nenhuma lei com artigo
descrevendo o adultrio, portanto, houve descontinuidade normativa-tpica.
b) No pode haver abolitio criminis quando houver continuidade normativa-tpica.
O art. 12 da Lei n. 6.368/1976 foi revogado e foi sancionada, em seguida, a Lei
n. 11.343/2006 que criou o art. 33 nos mesmos moldes do anterior art. 12, portanto, houve
continuidade normativa-tpica.
Segundo a posio dominante do STJ O advento da Lei 11.343/2006 no implicou
abolitio criminis quanto conduta prevista no art. 12, 2, III, da Lei 6.368/1976, consistente em contribuir de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido
ou o trfico ilcito de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica
ou psquica. (HC 163.545 RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
25/6/2013).
41
15.4.4. O princpio da continuidade normativa tpico parcialmente ultra-ativo

No exemplo supracitado o art. 12 da Lei n. 6.368/1976 tem a pena de recluso, de 3 (trs) a 15
(quinze) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa e o novo
art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tem a pena recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento
de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, portanto, pergunta-se: Tcio pagar
pela pena do art. 12 da Lei n. 6.368/1976 ou pela pena do art. 33 da Lei n. 11.343/2006?
Resposta: Temos que usar o princpio da continuidade normativa tpico parcialmente
ultra-ativo, portanto, Tcio responder pelo crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
mas com a pena do art. 12 da Lei n. 6.368/1976 que menor.
15.4.5. A ntima relao entre a abolitio criminis temporalis

e a vacatio legis indireta
H casos em que a lei depois de entrar em vigor suspensa por prazo determinado,
estabelecendo-se uma verdadeira vacatio legis indireta.
o caso da abolitio criminis temporalis em que h uma suspenso temporria da tipicidade
no podendo o agente ser punido em tal perodo.
Dispe o art. 30 da Lei n. 10.826/2003 que:
Os possuidores e proprietrios de arma de fogo de uso permitido ainda no registrada devero
solicitar seu registro at o dia 31 de dezembro de 2008, mediante apresentao de documento
de identificao pessoal e comprovante de residncia fixa, acompanhados de nota fiscal
de compra ou comprovao da origem lcita da posse, pelos meios de prova admitidos em
direito ou declarao firmada na qual constem as caractersticas da arma e a sua condio de
proprietrio, ficando este dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais
exigncias constantes dos incisos I a III do caput do art. 4 desta Lei.
In casu, houve uma suspenso temporria da tipicidade (vacatio legis indireta) no

podendo ningum ser processado por tal lei durante o perodo de abolitio criminis temporalis:
STJ: A Lei n. 10.826/2003, em seus arts. 30 a 32, estipulou um prazo para que os possuidores de arma de fogo regularizassem sua situao ou entregassem a arma para polcia
federal, dessa maneira, at que findasse tal prazo, que iniciou em 23/12/2005 (cf. Medida
Provisria n 253/2005, convertida na Lei n. 11.191/2005), ningum poderia ser processado
por possuir arma de fogo (REsp 804.830/PA; Recurso Especial 2005/01995528-6; 5 Turma).
No mesmo sentido: STF, RHC 86.723-GO e HC 86.559-MG.
Questo: (MP-DF) A abolitio criminis reconhecida por sentena transitada em julgado elide
todos os efeitos da sentena?
Resposta: No, a sentena criminal transitada em julgado elide apenas os efeitos penais
da sentena, ficam, no caso, os efeitos civis. Veja que o art. 2 do Cdigo Penal afirma que
(...) cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria, in casu,
permanecem os efeitos civis [grifo nosso].
15.5. Leis penais com preceito secundrio incompleto

(ou leis penais em branco)
Leis penais com preceito secundrio incompleto ou leis penais em branco so as
de contedo incompleto, vago, lacunoso, que necessitam ser completadas por outras normas
42
jurdicas, geralmente de natureza extrapenal. Na linguagem figurada de Binding,14 a lei penal

em branco um corpo errante em busca de sua alma. Como conclui Luiz Rgis Prado,15 portanto, na lei penal em branco, o comportamento proibido vem apenas enunciado ou indicado,
sendo a parte integradora elemento indispensvel conformao da tipicidade.
Divide-se em:16
a) Lei penal em branco em sentido lato ou homognea: o complemento tem a mesma
natureza jurdica e provm do mesmo rgo que elaborou a lei penal incriminadora.
Veja-se o art. 169, pargrafo nico, inciso I, do Cdigo Penal, complementado pelo
Cdigo Civil, pois l se encontra a definio de tesouro (art. 1.264). Alm disso, tanto
a lei civil como a penal tm como fonte de produo o Poder Legislativo federal (CF,
art. 22, inc. I).
b) Lei penal em branco em sentido estrito ou heterognea: o complemento tem natureza jurdica diversa e emana de rgo distinto daquele que elaborou a lei penal
incriminadora. o caso dos crimes previstos na Lei 11.343/2006 Lei de Drogas
editada pelo Poder Legislativo federal, mas complementada por portaria da Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria (Portaria SVS/MS 344/1998), pertencente ao Poder
Executivo federal, pois nele est a relao das drogas;
c) Lei penal em branco inversa ou ao avesso: o preceito primrio completo, mas o
secundrio reclama complementao. Nesse caso, o complemento deve ser obrigatoriamente uma lei, sob pena de violao ao princpio da reserva legal. Exemplos dessa
espcie de lei penal em branco so encontrados nos artigos 1 a 3 da Lei 2.889/1956,
relativo aos crimes de genocdio;
d) Lei penal em branco de fundo constitucional: o complemento do preceito primrio
constitui-se em norma constitucional. o que se verifica no crime de abandono intelectual, definido do art. 246 do Cdigo Penal, pois o conceito de instruo primria
encontra-se no art. 208, inciso I, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
15.6. Retroatividade das leis penais com preceito secundrio incompleto

Quanto ao tema retroatividade da lei penal em branco podemos identificar duas
regras:
1 regra: caso o complemento da norma penal em branco for lei (normas penais em branco
homogneas), a sua alterao ser benfica, portanto, retroagir.
Tcio cometeu o crime previsto no art. 237 do Cdigo Penal (Contrair casamento, conhecendo a existncia de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta). Aponte a soluo jurdica
considerando que posteriormente, uma lei alterou o Cdigo Civil e excluiu o impedimento
que causava nulidade absoluta ao casamento de Tcio.
Resposta: Haver abolitio criminis em branco, ou seja, a lei que alterou o complemento
retroage para beneficiar o ru.
2 regra: caso o complemento da norma penal em branco seja uma norma infralegal
(normas penais em branco heterogneas), temos que considerar duas hipteses:
14. Soler, Sebastian. Derecho Penal Argentino, p. 122.
15. Prado, Luiz Regis. Direito Penal Ambiental, p. 43.
16. Masson, Cleber. Direito Penal esquematizado: parte geral. 4. ed. So Paulo: Mtodo, 2011,v. I, p.104-105.
43
1 hiptese: no houve alterao da prpria figura abstrata do Direito Penal.
Soluo jurdica: o complemento for norma infralegal, no retroagir.
Tcio estava sendo processado por ter cometido o crime do art. 2 da Lei n. 1.521/1951
(Lei de Economia Popular), que consiste na venda de produto acima do preo constante
nas tabelas oficiais. Aponte a soluo jurdica considerando que posteriormente houve
alterao no valor dos preos tabelados.
Resposta: Como a alterao no incidiu na prpria figura abstrata do tipo penal, no
haver excluso do crime.
2 hiptese: houve alterao da prpria figura abstrata do Direito Penal.
Soluo jurdica: o complemento for norma infralegal, no retroagir.
Caso Forense Prtico
1. Qual o efeito da excluso de uma substncia do rol das especificadas em lei ou

relacionadas pelo Servio Nacional de Fiscalizao da Medicina e Farmcia do Ministrio
da Sade?
Resposta: Opera-se a abolitio criminis, prevista nos arts. 5, XI, da CF, 2, caput, e 107,
III, do CP: extingue-se a punibilidade quando a lei posterior deixa de considerar o fato
como crime ou contraveno.
O Professor Damsio E. de Jesus apresenta lio muito elucidativa sobre o tema.
Isso ocorreu em 1984 e 2000 com o cloreto de etila (lana- perfume). Estava includo na lista
proibitiva da Portaria de 27/01/1983. Foi excludo na Portaria de 04/04/1984. Posteriormente,
foi includo novamente na Portaria n 2/85, de 13/03/1985. A Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria, na Resoluo RDC 4, de 06/12/2000, publicada no DOU de 7 de dezembro, p.
82, equivocando-se, retirou o cloreto de etila da lista F2 de substncias psicotrpicas, do
Ministrio da Sade, incluindo-o na Lista D2 (insumos qumicos que no so proibidos).
Percebido o engano, a referida Resoluo foi republicada no DOU de 15/12/2000, incluindo
a mencionada substncia na Lista B1 (substncias psicotrpicas de uso proscrito). Com
isso, a Resoluo de 6 de dezembro alterou as normas incriminadoras da Lei Antitxicos,
tornando-as mais benficas em relao ao cloreto de etila, com efeito retroativo extintivo da
pretenso punitiva e executria. De modo que todos os que cometeram delitos previstos na
Lei Antitxicos, tendo por objeto material o cloreto de etila, at 06/12/2000, esto livres da
persecuo criminal por efeito da abolitio criminis. E so atpicos os fatos praticados entre 7
e 14 de dezembro, tornados novamente tpicos a partir de 15 de dezembro do mesmo ano.
Esse entendimento, no sentido extintivo da punibilidade, que j havia sido adotado pela
jurisprudncia por ocasio do primeiro episdio, em 1984, foi recentemente acatado pelo
Ministro Marco Aurlio, da 2 Turma do STF, citando Luiz Flvio Gomes e Damsio de Jesus,
em concesso de liminar, no HC 80.752, de So Paulo, em 23 de fevereiro de 2001, ao apreciar
os efeitos da Resoluo RDC 4, de 06/12/2000.
Observao do STF: A revogao ou alterao da tabela, ou liberao do preo posteriores infringncia da norma penal em branco no descriminam o fato tpico anterior.
(STF-RECr. 80.544-SP 2 T e RTJ 74/590).
H ainda outra soluo indicada por Mirabete. Segundo o renomado autor, h de se
fazer uma distino:
44
a) se a norma penal em branco tem carter excepcional ou temporrio, aplica-se o

art. 3, sendo a norma complementar ultra-ativa;
b) se, ao contrrio, no tem ela o carter temporrio ou excepcional, aplica- se o art. 2,
PU, ocorrendo a abolitio criminis.
Qual a diferena entre normas primariamente remetidas e normas secundariamente
remetidas?.
Resposta: Para responder esta pergunta temos que fazer uma pequena diviso porque
a norma penal em branco :
Norma penal em branco com contedo primariamente remetido.
norma penal que acabamos de estudar, ou seja, so aquelas em que no preceito primrio, isto , logo na definio do tipo penal, h necessidade de complementao.
15.7. Teoria da atipicidade branca

Chama-se atipicidade branca quando a lei penal em branco no tem o complemento
normativo regulamentado.
E X E M P LO D I D T I CO
Tcio foi denunciado por ter praticado o crime previsto no art. 7, III, da Lei n. 7.492/1986,
in verbis:
Emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, ttulos ou valores mobilirios:
III sem lastro ou garantia suficientes, nos termos da legislao;
Soluo jurdica: no havendo norma complementar para integrao do tipo penal, no

h tipicidade e, portanto, o fato penal no constitui infrao penal; no havendo tipicidade,
no h condio para ao penal, devendo a denncia, neste caso, ser rejeitada.17
16. Da sucessividade das leis penais no tempo

Para que voc perceba a importncia do tema, acompanhe essa indagao: uma lei
vigente no tempo da infrao revogada por outra (= sucedida no tempo). Como o fato
penal produz efeitos prolongados, possvel que a lei vigente, no tempo da sua ocorrncia,
no seja a mesma da sua condenao ou da execuo da pena. Pergunta-se: qual a lei que vai
incidir sobre o caso? A do tempo do crime? A do tempo em que vai ser executada a pena? E
se a lei do tempo do crime for mais grave? E se a lei do tempo da execuo for mais grave?
No existe o menor problema para voc responder a tais indagaes.
Veja estas regras:
1. Lei nova incriminadora
A lei posterior cria um tipo at ento inexistente no ordenamento jurdico: novatio legis
incriminadora. Soluo: no retroage.
2. Lei nova agravante
A lei posterior que, de qualquer modo, cria situao mais rigorosa ou severa para o autor
de um tipo j existente: lex gravior ou novatio legis in pejus. Soluo: no retroage.
17. No mesmo sentido: TRF 2 Reg., HC 98.02.50668/RJ, p. 120.
45
Nestas duas hipteses, aplica-se a regra geral da no-retroatividade decorrente da
adoo, pelo Direito Penal, do princpio contido no art. 1 do Cdigo Penal, que exige a
anterioridade da lei penal incriminadora.
3. Lei nova permissiva atenuante
A lei posterior atenua, sem revogar, a situao do agente diante de um tipo j existente,
favorecendo o autor de um tipo: lex mitior ou novatio legis in mellius. Soluo: retroage para
beneficiar.
4. Na dvida sobre qual a lei mais benigna, aplica-se a requerida pela defesa. (Soluo
adotada pela maioria da doutrina.)
5. Havendo crime continuado (art. 71 do CP), Lei nova que o intermedeie deve ser
aplicada, mesmo que mais gravosa, e no se pode falar em retroatividade malfica, pois o
agente ser punido pela legislao em vigor, no momento do crime.
6. No caso de crime permanente, a soluo a mesma. Em 24 novembro de 2003, o
Supremo Tribunal Federal aprovou, em sua sesso plenria, a Smula n 711, ratificando o
entendimento assumido por aquela Corte, no sentido de que: Smula n 711. A lei penal
mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia
anterior cessao da continuidade ou da permanncia.
16.1. Extra-atividade da lei mais favorvel

A sucesso de leis penais impe geralmente um dualismo: ao lado da lei mais severa,
situa-se a outra, mais benigna (lex mitior). Seja esta anterior ou posterior, ser sempre
aplicada aos casos anteriores. uma decorrncia da regra absoluta da irretroatividade
da lei penal mais severa.
Para cumprir sua funo no plano do Direito intertemporal, de disciplinar todos os
fatos praticados antes ou durante sua vigncia e cuja relao jurdico-penal ainda no
tenha se exaurido, a lex mitior dotada de eficcia extra-ativa, que se manifesta atravs da
ultra-atividade e da retroatividade.
Veja como agem a lei benfica e a lei severa:
Retroativa
1 mais benfica
Ultra-ativa
LEI PENAL
Irretroativa
2 mais severa
No-ultra-ativa
a) A consequncia do primeiro item (retroativa e ultra-ativa) chamamos de

extra-atividade.
b) A consequncia do segundo item (irretroativa e no-ultra-ativa) no-extra-atividade.
Observao do STF: Lei penal mais benfica. A eficcia ultra-ativa da norma
penal mais benf ica sob cuja gide foi praticado o fato delituoso deve prevalecer por
efeito do que prescreve o art. 5, XL, da Constituio, sempre que, ocorrendo sucesso
de leis penais no tempo, constatar-se que o diploma legislativo anterior qualificava-se
como estatuto legal mais favorvel ao agente. Precedentes. (STF HC 79.984-MG 2
T RTJ 187/926)
46
16.2. Competncia para aplicao da lex mitior

Na hiptese de uma nova lei penal mais favorvel ao agente, compete ao juiz do processo, at o momento da sentena final, aplic-la ao caso sub judice. Se o processo j estiver
para julgamento no Tribunal Superior, a este caber julg-lo, com a aplicao retroativa da
Lei nova. Nesses casos, no h qualquer problema de competncia.
A divergncia ocorreu na doutrina e na jurisprudncia, em relao competncia para
aplicao de lei penal mais benigna aos casos de condenao com sentena j transitada em
julgado. A soluo est no art. 13 da LICPP, que atribui competncia ao juiz para aplicar a
Lei nova. A divergncia j no mais existe, depois que o STF firmou entendimento, especificando qual juiz competente: Transitada em julgado a sentena condenatria, compete
ao juiz das execues a aplicao da lei mais benigna.18
C a so F o r e n se P r tico
O caso da combinao de leis penais.

Grande controvrsia doutrinria ocorre sobre a possibilidade de combinao de leis.
1. A comete um crime que tem a pena de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa de
R$ 50.000,00. Posteriormente, a lei muda, alterando a pena para 1 (um) a 2 (dois) anos e
multa de R$ 100.000,00. Pergunta-se: aplica-se a primeira lei ou a segunda? Observe que a
primeira tem a multa menor, mas a pena privativa de liberdade maior.
H duas posies sobre o assunto:
1) No se admite a combinao de leis para favorecer o sujeito. Argumenta- se que a
disposio mais favorvel ao sujeito no deve ser obtida atravs da combinao da lei antiga
com a nova, apanhando-se delas as partes mais benignas. Se isso fosse possvel, afirmam
alguns especialistas, o juiz estaria criando uma terceira lei, o que no permitido;19
2) Admite-se a combinao de leis. O juiz no est criando nova lei, mas movimentando-se dentro do campo legal, em sua misso de integrao legtima. Se ele pode escolher uma
ou outra lei para obedecer ao mandamento constitucional da aplicao da lex mitior, nada
o impede de efetuar a combinao delas, com o que estaria mais profundamente seguindo
o preceito da Carta Magna. (Posio majoritria na doutrina.)
Jlio Fabbrini Mirabete20 ensina a respeito:
No caso de vigncia de trs leis sucessivas, deve-se ressaltar que sempre ser aplicada a
lei mais benigna, entre elas: a posterior ser retroativa quanto s anteriores e a antiga ser
ultra-ativa em relao quelas que a sucederem. Se, entre as leis que se sucedem, surge uma
intermediria mais benigna, embora no seja nem a do tempo do crime nem daquele em que
a lei vai ser aplicada, essa lei intermediria mais benvola deve ser aplicada ex vi do art. 2,
pargrafo nico, do CP.
Adotamos esta posio. Aparentemente, o fato de o juiz criar uma terceira forma de
penalizao atenta contra o princpio da anterioridade, mas, como j demonstramos, este
princpio s aplicvel s normas penais incriminadoras.
18. Smula n 611.
19. STF, RCrim 1.412, RTJ, 96:561; STF, HC 68.416, 2 Turma, DJU, 30/10/1992, p. 19.515; RTJ, 142:564.
20. Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. vol. I, p. 69.
47
tambm a posio de Frederico Marques, Basileu Garcia, Noronha, Mirabete,
Damsio, Delmanto, entre outros.
Defendendo a primeira posio temos Hungria, Anbal Bruno, Fragoso, Jair Leonardo
Lopes, Paulo Jos da Costa Junior, Pierangeli, dentre outros.
No STF h grande dissenso entre duas teorias:
a)Teoria da ponderao unitria: a lei somente deve ser aplicada de forma una, ou seja, na
integralidade de suas disposies, veda-se, in casu, a combinao de leis. Posio adotada
pelo STF em 1992 no HC 68.416/DF. Principais defensores: Ministros Paulo Brossard, Celso
Melo (Ext 829/EP-2001) e Joaquim Barbosa (HC 86.459/RJ-2006).
b)Teoria da ponderao diferenciada: diante do conflito de leis no tempo, procede-se ao confronto das disposies das leis, permitindo-se com escopo de beneficiar o ru, a combinao
das partes benficas de cada uma das leis. Posio adotada pelo STF em 2008 no HC 95.435/
RS. Principais defensores: Ministros Ellen Gracie, Cezar Peluzo, Ayres Britto e Eros Graus.
Em 2010, no HC 97.221/SP, o STF retornou a adotar a teoria da ponderao unitria.
Principais defensores: Ministros Joaquim Barbosa e Carmem Lcia.
No HC n 110046 de 21 de maio de 2013, a 1 turma do STF voltou a discutir o tema e o
relator, Dias Toffoli deferiu Habeas Corpus filiando-se a teoria da ponderao diferenciada,
mas diante da aposentadoria de 04 Ministros que defendiam essa posio (Ellen Gracie,
Cezar Peluzo, Ayres Britto e Eros Graus), a posio majoritria do STF ficou indefinida.
Somente no dia 08 novembro de 2013, o STF ao julgar o Recurso Extraordinrio n 600.817,
retornou a sua clssica posio, adotando a teoria da ponderao unitria. Esta a atual
posio dominante do STF, pois o caso teve repercusso geral reconhecida pelo plenrio
virtual, e servir de paradigma em processos semelhantes. Votos vencidos dos Ministros
Dias Toffoli, Rosa Weber, Gilmar Mendes e Celso de Mello.
A teoria da ponderao unitria tambm foi adotada pelo STJ: cabvel a aplicao
retroativa da Lei 11.343/06, desde que o resultado da incidncia das suas disposies, na
ntegra, seja mais favorvel ao ru do que o advindo da aplicao da Lei 6.368/76, sendo
vedada a combinao de leis (Smula 501).
16.3. Questes importantes sobre o tema

1. (MP/SP) No tocante lei penal em branco, a revogao do complemento legal d lugar
retroatividade mais benfica?
Resposta: Veja o item Retroatividade das leis penais em branco.
2. (MP/SP) A obrigao de indenizar o dano causado pelo crime, sendo efeito da condenao,
desaparece com a abolitio criminis? Por qu?
Resposta: A Lei nova permissiva descriminante, lei posterior que revoga um tipo at
ento existente (deixando de considerar crime tal fato) e tambm chamada abolitio criminis,
retroage e apaga os efeitos penais, permanecendo os civis (leia agora o art. 2 do Cdigo
Penal).
3. O que acontece se uma pessoa est sendo indiciada e uma Lei nova deixa de incriminar o
fato que anteriormente era considerado crime?
Resposta: Haver o trancamento do inqurito policial e o consequente arquivamento
de suas peas por determinao judicial.
48
4. O princpio da reserva legal estende-se s normas penais no-incriminadoras?
Resposta: No. A limitao imposta s normas que prevem a pena como resultado
de um comportamento ilcito, no se estende s normas no-incriminadoras, em que a
pesquisa do intrprete busca uma regra que se situa na esfera da licitude.21
5. Por que a lei penal malfica no pode retroagir?
Resposta: Ela no pode retroagir, uma vez que a retroao encontra o bice do direito
adquirido pelo cidado na vigncia da lei anterior. Em contrrio, posiciona-se Anbal
Bruno, para quem
no se pode afirmar, na hiptese, como j observava Binding, em direito adquirido pelo
criminoso. O criminoso no adquire pelo seu crime um direito a ser julgado segundo a lei
do tempo do fato ou segundo a lei mais benigna. A ordem jurdica que, por um princpio
de Justia, no consente que ocorra de outro modo.22
Hoje, a irretroatividade da lei penal dogma constitucional:

6. Quando que uma lei anterior ou posterior outra? O ponto de referncia a promulgao ou a data da entrada em vigor?
Resposta: Quando se fala em lei posterior, subentende-se a que foi promulgada em
ltimo lugar, independentemente das datas de publicao e entrada em vigor.23
O tempo que vai da publicao da lei at a sua vigncia no de suspenso de seus efeitos,
mas de vacatio legis, durante o qual prevalece, inalterada, a legislao antiga. No intervalo da
publicao at o dia da atuao da nova lei, permanece em pleno vigor a lei antiga que, por isso,
deve continuar a ser observada, mesmo quando as suas disposies forem incompatveis com a
Lei nova, isto porque a sua revogao no pode ocorrer seno por esta, ao se tornar obrigatria.
7. Qual a natureza jurdica da abolitio criminis?
Resposta: A abolitio criminis, tambm chamada novatio legis no- incriminadora,
constitui fato jurdico extintivo da punibilidade, ex vi do art. 107, III, do CP.
8. Qual a razo da ultra-atividade de uma lei?
Resposta: Diz a Exposio de Motivos do CP de 1940 que:
Visa a impedir que, tratando-se de leis previamente limitadas no tempo, possam ser frustradas
as suas sanes por expedientes astuciosos no sentido de retardamento dos processos penais.
17. Da lei excepcional ou temporria

17.1. As leis intermitentes
As leis excepcionais e temporrias so espcies do gnero intermitente, aquelas feitas
para durar por um perodo determinado. Isto ocorre porque, em geral, as normas penais
tm prazo indeterminado, at que sejam por outras revogadas. Entretanto, em algumas
situaes especiais, torna-se imprescindvel estabelecer um prazo certo de durao para
leis penais incriminadoras.
21. Marques, Jos Frederico. Op. cit., p. 133.
22. Bruno, Anbal. Direito Penal. vol. 1, Tomo 1, p. 267, nota 8.
23. Hungria, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. vol. 1, tomo 1, p. 119, nota 9; Marques, Jos Frederico. Tratado
de Direito Penal. vol. 1, p. 209.
49
17.2. Leis excepcionais

So as promulgadas em condies excepcionais, no raro sob turbulncia social, calamidades pblicas, guerras, revolues, cataclismos, epidemias etc.

17.3. Leis temporrias
So as que j trazem no seu prprio texto o tempo de vigncia.

As leis temporrias e excepcionais tm ultra-atividade. Frederico Marques, analisando
o contedo e a estrutura dessas leis, afirmava que:
Por ter sido elaborada em funo de acontecimentos anormais, ou em razo de uma eficcia
previamente limitada no tempo, no se pode esquecer que a prpria tipicidade dos fatos
cometidos sob seu imprio inclui o fator temporal como pressuposto da ilicitude punvel ou
da agravao da sano.
Em outros termos, a circunstncia de o fato ter sido praticado durante o prazo fixado pelo
legislador (temporria) ou durante a situao de emergncia (excepcional) constitui-se elemento temporal do prprio fato tpico.
Caso Forense Prtico
Tcio, durante a copa do mundo de 2014, cometeu o crime de utilizao indevida de smbolos oficiais da FIFA. A lei temporria n. 12.663/2012 dispe sobre as medidas relativas Copa
das Confederaes FIFA 2013, Copa do Mundo FIFA 2014 e Jornada Mundial da Juventude
- 2013, que sero realizadas no Brasil. O crime cometido por Tcio encontra-se previsto no
artigo 30 da supracitada lei, in verbis: Reproduzir, imitar, falsificar ou modificar indevidamente
quaisquer Smbolos Oficiais de titularidade da FIFA: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano
ou multa. Pergunta-se: aps a copa do mundo, Tcio continuar a responder pelo crime?
Resposta: sim. Leia as consideraes a seguir:
A. A caracterstica principal da lei excepcional e da temporria que elas so autorrevogveis, ou seja, no necessrio outra lei revog-las. Basta acabar o perodo de
calamidade (no caso das leis excepcionais) ou o tempo determinado exaurir-se (no
das leis temporrias), que elas estaro revogadas.
Observe que, se elas j nascem predeterminadas a sarem do ordenamento jurdico,
ningum iria obedecer ao preceito sancionador se no houvesse a observao do caput do art.
3 (embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia). por isso que afirmamos que
toda lei temporria ou excepcional ultra-ativa. Permanecem seus efeitos, embora revogada.
B. Observe que a lei excepcional e a temporria ou transitria tm em comum o regime
especfico da ultra-atividade gravosa, em razo da finalidade perseguida; aplica-se
ao fato realizado durante sua vigncia, embora decorrido o perodo de sua durao
ou cessadas as circunstncias que as determinaram (art. 3 do CP).
C. O entendimento doutrinrio dominante aponta no sentido de que as leis excepcionais
ou temporrias no derrogam o princpio de reserva legal.
O art. 3 do CP estabelece que, nos casos de leis temporrias e excepcionais, no vigora
a retroatividade da lei posterior mais benigna estabelecida no art. 2. Trata-se de uma limitao regra do art. 2, que foi consagrada no Cdigo de 1940 e mantm-se no texto vigente.
Seu fundamento seria a perda da eficcia intimidatria preventiva dessas leis, se no fosse
50
estabelecida a exceo. Entendemos que esta disposio legal de duvidosa constitucionalidade, posto que a exceo irretroatividade legal que consagra a Constituio Federal (salvo
quando agravar a situao do ru) no admite excees, ou seja, possui carter absoluto.24
18. Do tempo do crime

18.1. Teorias do tempo do crime
Teoria da atividade: considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso,
ainda que outro seja o momento do resultado.
Teoria do resultado (do evento, ou do efeito): considera-se tempus delicti o momento da
produo do resultado.
Teoria mista (ou da ubiquidade): O tempus delicti , indiferentemente, o momento da
ao ou do resultado.
A teoria adotada pelo Cdigo Penal da atividade.
exemplo
1. A, com 17 anos (ao inimputvel no pode ser imposta pena, e sim medida socioeducativa ou medida de segurana), atira em B, que vai para UTI e s morre dois anos
depois (em consequncia do tiro). Observe que, quando B morreu, A j tinha 19 anos,
portanto imputvel (a quem pode ser atribuda pena). Pergunta-se: A pagar com pena
ou medida socioeducativa?
Resposta: s voc verificar em que tempo foi cometido o crime, isto , o momento
da ao. Na poca, A tinha apenas 17 anos. Portanto, ser-lhe- aplicada a medida
socioeducativa.
18.2. O efeito prtico da teoria da atividade

A teoria da atividade serve para, entre outros efeitos:
a) determinar a imputabilidade do agente;
b) fixar as circunstncias do tipo penal;
c) possibilitar eventual aplicao da anistia.
18.3. Tempo do crime e o crime permanente

Crime permanente aquele em que o momento consumativo prolonga-se no tempo.
E xemplo :
1. Se A comea a cometer um crime de sequestro sob a eficcia de uma lei e, durante o

tempo em que dura o crime, sancionada outra lei mais severa, qual delas dever ser aplicada?
Resposta: Aplica-se a ltima, mesmo que mais severa. O fundamento de tal soluo est
em que, a cada instante da permanncia, ocorre a inteno de o agente continuar a prtica
delituosa. Assim, irrelevante tenha a conduta seu incio sob o imprio da lei antiga, ou
que esta no incriminasse o fato, pois o dolo ocorre durante a eficcia da Lei nova. Presente
est a inteno de o agente infringir a nova norma, durante a vigncia de seu comando.
24. C.f. Zaffaroni, Eugenio Ral; Pierangeli, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral.
51
18.4. Tempo do crime e o crime continuado

Damsio E. de Jesus aponta os seguintes casos que podem ocorrer no crime continuado.25
1) O agente praticou a srie de crimes sob o imprio de duas leis, sendo mais grave a
posterior. Aplica-se a Lei nova, tendo em vista que o delinquente j estava advertido
da maior gravidade da sanctio juris, caso continuasse a conduta delituosa.
2) Se trata de novatio legis incriminadora, constitui indiferente penal os fatos praticados
antes de sua entrada em vigor. O agente responde pelos fatos cometidos sob a sua
vigncia, a ttulo de crime continuado, se presentes os seus requisitos.
3 ) Se trata de novatio legis supressiva de incriminao, a Lei nova retroage, alcanando

os fatos ocorridos antes de sua vigncia. Quanto aos fatos posteriores, deve-se aplicar
o princpio da reserva legal.
Considerando que o Cdigo Penal adota a teoria da atividade, o tempo do crime ser:
a) nos crimes permanentes: o tempo de sua durao;
b) nos delitos habituais: o momento da caracterizao da habitualidade;
c) nos crimes continuados: o tempo da prtica de cada ao ou omisso;
d) nos delitos omissivos: o ltimo momento em que o agente poderia realizar a ao
obrigada ou impedir o resultado;
e) no concurso de pessoas: o momento de cada uma das condutas individualmente
consideradas.
Ateno: Veremos futuramente que em matria de prescrio, o art. 111, inciso I, do
Cdigo Penal preferiu a teoria do resultado, uma vez que a causa extintiva da punibilidade
tem por termo inicial a data da consumao da infrao penal.
19. Da territorialidade
Em sntese didtica, vamos estabelecer as regras seguintes.
Regra 1. Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de
Direito Internacional, ao crime cometido no territrio nacional.
Regra 2. Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as
embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro,
onde quer que se encontrem.
Regra 3. Tambm para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio
nacional as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar.
Regra 4. tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves
estrangeiras de propriedade privada, achando-se em pouso no territrio nacional ou em
vo no espao areo correspondente.
Regra 5. tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados em embarcaes
estrangeiras de propriedade privada, em porto ou mar territorial do Brasil.
19.1. Dos Princpios

Princpios adotados pelo Cdigo Penal, na aplicao da lei penal no espao.
25. Jesus, Damsio E. de. Cdigo Penal Anotado.
52
1. Princpio da territorialidade: A lei penal s tem aplicao no territrio do Estado

que a editou, sem atender nacionalidade do sujeito ativo do delito ou do titular do
bem jurdico lesado. O Cdigo Penal adotou o princpio segundo o qual, em regra,
a lei penal s aplicvel ao crime cometido em nosso territrio.
Ateno: H excees que ocorre quando brasileiro pratica crime no exterior ou um
estrangeiro comete delito no Brasil. Fala-se, assim, que o Cdigo Penal adotou o princpio
da territorialidade temperada ou mitigada.
Questes importantes sobre o tema

1. Em que consiste o princpio da intraterritorialidade?
Se voc acha que a matria simples e no importante, saiba que a questo ut supra
eliminou vrios candidatos na segunda fase do concurso para magistratura do Estado do
Tocantins, apenas por um detalhe, poucos livros trazem a nomenclatura intraterritorialidade que exatamente igual a territorialidade. Intra prefixo originado do latim
normalmente utilizado para denominar dentro, no seu interior, ou seja, aplica-se a lei
brasileira aos crimes e contravenes cometidos no nosso territrio.
Ateno: para evitar o desastre supracitado, em vrias passagens do nosso livro usaremos mais de uma terminologia. A mais utilizada e outras utilizadas por outros autores.
2. A todo crime ocorrido no Brasil aplicamos a lei penal brasileira?
Resposta: Ensinam os professores Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos de
Molina26 que:
Em princpio sim, ressalvadas as imunidades contempladas em tratados ou convenes.
Exemplo: estrangeiro que goza de imunidade diplomtica no responde pelo crime no Brasil,
seno no seu pas de origem. Um embaixador estrangeiro que venha a cometer crime no Brasil
responder por ele no seu pas de origem, no aqui no nosso pas. No importa contra quem
praticou o crime, no importa o motivo etc. Responder por ele no seu pas de origem (e o
Brasil, nesse caso, no pode substituir o pas natural para o conhecimento e julgamento do
caso). Tambm possvel que um crime ocorrido no Brasil seja julgado pelo TPI.
2. Princpio da nacionalidade: A lei penal do Estado aplicvel a seus cidados onde quer
que se encontrem.
Divide-se em dois tipos:
2.a) Princpio da nacionalidade ativa. Aplica-se a lei nacional ao cidado que comete
crime no estrangeiro, independentemente da nacionalidade do sujeito passivo.
Exemplo: art. 7, II, b; 5 do CP.
2.b) Princpio da nacionalidade passiva. Exige que o fato praticado pelo nacional no
estrangeiro atinja um bem jurdico de seu prprio Estado ou de um co-cidado.
3. Princpio da defesa: Tambm conhecido como princpio real ou de proteo. Leva em conta
a nacionalidade do bem jurdico lesado pelo crime, independentemente do local de sua prtica
ou da nacionalidade do sujeito ativo. Aplica-se a lei brasileira a um fato criminoso cometido no
estrangeiro, lesivo ao interesse nacional, qualquer que seja a nacionalidade de seu autor.
26. Gomes, Luiz Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal, Parte Geral. vol. 2, So Paulo: RT,
2008, p. 107.
53
4. Princpio da Justia penal universal. Preconiza o poder de cada Estado de punir
geralmente crimes contra a humanidade, que repudia qualquer ser humano, seja qual for a
nacionalidade do delinquente e da vtima, ou o local de sua prtica. Para a imposio da pena,
basta encontrar-se o criminoso dentro do territrio de um pas. Exemplo: art. 7, II, a; 4.
5. Princpio da representao. A lei penal de determinado pas tambm aplicvel aos
delitos cometidos em aeronaves e embarcaes privadas, quando realizados no estrangeiro
e a no venham a ser julgados. Exemplo: art. 7, II, c, do CP (excees).
19.2. Da imunidade diplomtica

Uma restrio imposta ao princpio da territorialidade temperada, conforme agasalha a lei
brasileira (art. 5 do CP), vem a ser a imunidade diplomtica. Constitui-se de privilgios outorgados aos agentes diplomticos, observando sempre o princpio da mais estrita reciprocidade.27
As imunidades se fundam no princpio da reciprocidade, ou seja, o Brasil concede
imunidade aos agentes dos pases que tambm conferem iguais privilgios aos nossos
representantes. No h violao ao princpio da isonomia, eis que a imunidade no
pessoal, mas funcional. Leva-se em conta a relevncia da funo pblica exercida pelo
representante estrangeiro (teoria do interesse da funo) 28
19.3. Indenidades e imunidades

A regra geral que a lei brasileira aplicvel a todos os seus habitantes, e de forma
igualitria; no obstante, existem excees.
Estas excees so de duas classes ou categorias. Em alguns casos, trata-se de determinados requisitos processuais, que devem ser cumpridos antes do julgamento. Na realidade, so
condies extraordinrias de procedimento, cujo estudo, em definitivo, compete ao Direito
Processual. So hipteses da chamada imunidade, por alguns denominada imunidade relativa; a outra ordem de excees constituda por situaes, em que certos e determinados
atos de uma pessoa ficam excludos da responsabilidade penal. a chamada indenidade, que
alguns autores denominam imunidade absoluta. O seu estudo est afeto ao Direito Penal,
embora mais propriamente se possa dizer que se trata de um direito de aplicao da lei penal.29
19.4. Imunidade parlamentar material ou penal

(Tambm denominada imunidade parlamentar absoluta)
A Constituio Federal prev serem os deputados e senadores inviolveis por suas
opinies, palavras e votos. o que a doutrina denomina imunidade material ou inviolabilidade parlamentar.
Conceito: A imunidade material implica subtrao da responsabilidade penal, civil,
disciplinar ou poltica do parlamentar por suas opinies, palavras e votos. Explica Nlson
Hungria que, nas suas opinies, palavras ou votos, jamais se poder identificar, por parte
do parlamentar, qualquer dos chamados crimes de opinio ou crimes da palavra, como
os crimes contra a honra, incitamento a crime, apologia de criminoso, vilipndio oral a
culto religioso etc., pois a imunidade material exclui o crime nos casos admitidos; o fato
27. Hungria, Nlson. Op. cit., p. 156.
28. No mesmo sentido: Masson, Cleber. Direito Penal esquematizado: parte geral. 4. ed. So Paulo: Mtodo, 2011,
v. I, p.150.
29. Mezger, Blei.
54
tpico deixa de constituir crime, porque a norma constitucional afasta, para a hiptese, a
incidncia da norma penal.30
19.4.1. Abrangncia da imunidade material

Na lio de Raul Machado Horta, citando farta doutrina francesa, observa- se que:
A inviolabilidade obsta a propositura de ao civil ou penal contra o parlamento, por motivo de
opinio ou votos proferidos no exerccio de suas funes. Ela protege, igualmente, os relatrios
e os trabalhos nas Comisses. absoluta, permanente, de ordem pblica. A inviolabilidade
total. As palavras e opinies sustentadas no exerccio do mandato ficam excludas de ao
repressiva ou condenatria, mesmo depois de extinto o mandato. a insindacabilit das opinies
e dos votos, no exerccio do mandato, que imuniza o parlamentar em face de qualquer responsabilidade: penal, civil, administrativa, e que perdura aps o trmino do prprio mandato.31
Esclarecemos, por oportuno, que o Pretrio Excelso tem acentuado que a prerrogativa
constitucional da imunidade parlamentar, em sentido material, protege o parlamentar
em todas as suas manifestaes que guardem relao com o exerccio do mandato, ainda
que produzidas fora do recinto da prpria Casa Legislativa, ou, com maior razo, quando
exteriorizadas no mbito do Congresso Nacional.32
Sobre o tema, Alexandre de Moraes afirma que:
Da mesma forma, o depoimento prestado por membro do Congresso Nacional a uma Comisso
Parlamentar de Inqurito est protegido pela clusula de inviolabilidade que tutela o legislador no desempenho do seu mandato, especialmente quando a narrao dos fatos, ainda que
veiculadora de supostas ofensas morais, guarda ntima conexo com o exerccio do ofcio
legislativo e com a necessidade de esclarecer os episdios objeto da investigao parlamentar.
19.5. Importncia das imunidades parlamentares

As imunidades parlamentares so essenciais ao correto desempenho do mandato,
pois asseguram ao congressista absoluta liberdade de ao, atravs da exposio livre do
seu pensamento, das suas ideias e, sobretudo, do seu voto. Livrando-se de determinados
procedimentos legais, o parlamentar pode defender melhor o povo, que o elegeu e por
ele representado.
Posio dominante do STF: A inviolabilidade parlamentar, de outro lado, vale inclusive
depois do trmino do mandato, para atos praticados durante o mandato. (STF, Pet. 3686-DF)
19.6. Origem das imunidades parlamentares

antiga a origem da imunidade, remontando Idade Mdia, na sua forma mais definida. Na conceituao de Pinto Ferreira, a imunidade parlamentar:
a prerrogativa ou o privilgio outorgado a cada um dos membros do Congresso para gozar
da mais ampla liberdade de palavra, em tudo o que seja relativo ao desempenho do seu
mandato, garantindo-o contra qualquer coao ou abuso dos demais poderes.33
30. Neste sentido: Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2000.
31. Horta, Raul Machado. Estudos de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 597.
32. Neste sentido: RTJ 133/90.
33. Princpios Gerais do Direito Constitucional Moderno, p. 497.
55
19.7. Espcies de imunidades parlamentares

So espcies de imunidades parlamentares:
a) substantiva (material, absoluta, real ou irresponsabilidade legal), que um privilgio
de Direito Penal substantivo e visa a assegurar a liberdade de palavra e de debates;
b) processual (formal ou relativa), que um privilgio de natureza processual e tem por
fim garantir a inviolabilidade pessoal, evitando que o parlamentar seja submetido
a processos tendenciosos ou prises arbitrrias.
Controvrsia Criminal: A natureza jurdica da imunidade material
Existe grande divergncia doutrinria a respeito. Na realidade, o posicionamento doutrinrio pode ser dividido em trs grandes grupos:
Primeiro grupo: Excludente do crime:
a) causa de excluso do crime;34
b) causa que se ope formao do crime;35
c) causa de excluso da criminalidade;36
d) causa de excluso da tipicidade;37
e) causa de excluso da antijuridicidade, por exerccio regular de direito.38
Segundo grupo: Excludente de pena:
Causa pessoal de excluso de pena ou condio negativa de punibilidade do fato,
havendo ilicitude do mesmo, mas sem aplicao da sano. A natureza jurdica do privilgio da inviolabilidade ou imunidade material situado no campo do Direito Penal de
causa pessoal de excluso ou de iseno de pena,39 porque exclui a aplicao da lei penal
do Estado acreditado, e, portanto, a punibilidade. Ei-las:
a) causa funcional de iseno ou excluso de pena;40
b) causa pessoal e funcional de iseno de pena;41
c) causa de excluso da pena.42
Terceiro grupo. Causa de incapacidade penal:
a) causa de incapacidade penal por razes polticas;43
b) causa de irresponsabilidade.44
34. Nlson Hungria, Pontes de Miranda, Jos Celso, Nilo Batista, Manzini, Luiz Alberto David Araujo e Vidal
Serrano Nunes Jnior.
35. Basileu Garcia.
36. Vicente Sabino Junior.
37. Luiz Vicente Cernicchiaro; Jos Afonso da Silva.
38. Pedro Aleixo, Jimenez de Asa, Silvio Ranieri.
39. Nesse sentido, por exemplo: Bettiol, Giuseppe. Op. cit., p. 219; Fragoso, Heleno Claudio. Op. cit., p. 131;
Hungria, Nelson. Op. cit., p. 157; Leiria, Antonio Jos Fabrcio. Op. cit., p. 118-119; Maurach, Reinhart. Op. cit.,
p. 219-220; Jescheck, Hans-Heinrich. Op. cit., p. 248; MIR, Cerezo. Op. cit., p. 195; Fiandaca, G. e Musco, E.
Diritto Penale. p. 119; Antolisei, Francesco. Op. cit., p. 135-136; Hidelbrando, Acciolly. Op. cit., p. 108 e ss; Mello
Celso Albuquerque de. Op. cit., p. 1.097 e ss; Bruno, Anbal. Op. cit., p. 247.
40. Damsio E. Jesus; Roque de Brito Alves.
41. Anbal Bruno.
42. Jair Leonardo Lopes.
43. Frederico Marques.
44. Magalhes Noronha; Carlos Maximiliano; Manoel Gonalves Ferreira Filho.
56
Posicionamo-nos pela causa excludente do crime, causa de excluso da antijuridicidade

por exerccio regular de direito. Diz a Constituio que o parlamentar inviolvel por suas
opinies, palavras e votos, de forma que suas manifestaes so sempre penalmente lcitas.
No entendo que a conduta do autor do pretenso delito possa tornar o fato atpico. Mesmo
diante da imunidade material, o fato permanece tpico, mas no afetar o ordenamento
jurdico. Portanto, estaremos diante de uma excludente de antijuricidade.
19.8. Caractersticas da imunidade substantiva ou material

As imunidades materiais referem-se somente a atos funcionais, ou seja, a atos praticados
por parlamentares, por meio de opinies, palavras ou votos, no exerccio de suas funes
e sobre matria parlamentar. Alm disso, a imunidade material possui eficcia temporal
permanente ou absoluta, de carter perptuo, pois, pressupondo a inexistncia da infrao
penal ou ilcito civil, mesmo aps o fim de sua legislatura, o parlamentar no poder ser
investigado, incriminado ou responsabilizado.
A fonte legislativa a Constituio Federal, em seu art. 53, caput, in verbis:
Os Deputados e Senadores so inviolveis civil e penalmente por quaisquer de suas opinies,
palavras e votos.
No respondem pelos crimes de palavra, ou seja, aqueles que envolvem a opinio (crimes
contra a honra, apologia de crime e incitao ao crime).
Parte da doutrina entende que a imunidade substantiva absoluta, sem qualquer tipo
de restrio. Nesse sentido, ensina Mirabete que:
Ao contrrio do preceito constitucional anterior, no necessrio que, por ocasio do fato, o
congressista se encontre no exerccio de suas funes legislativas ou que a manifestao que
constitui ilcito penal verse sobre matria parlamentar.45
Em sentido oposto, no entanto, esto outros doutrinadores, sustentando que a imunidade substantiva restringe-se atividade parlamentar; portanto, restrita. Nas palavras
de Fragoso, temos que:
A inviolabilidade, por bvio, no abriga manifestaes do parlamentar estranhas sua
atividade como membro do Legislativo, significando a atividade do congressista, na Casa do
Congresso a que pertence, ou em misso oficial, por determinao dela. A reproduo do discurso em outro lugar ou sua divulgao em impresso no est coberta pela inviolabilidade.46
a nossa posio, inclusive tambm o atual posicionamento do Supremo Tribunal

Federal: preciso, pois, que a manifestao do parlamentar, ainda que produzida fora do
recinto do Congresso, guarde relao com o exerccio do mandato.47
45. Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. vol. 1, p. 80.
46. Fragoso, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal Parte Geral, p. 130.
47. Inqurito n 681, pleno, Rel. Celso de Mello, DO 22/04/1994, p. 8.941. No mesmo sentido: RTJ 131/1039,
135/509, RT 648/318.
57
Caso Forense Prtico
1. O parlamentar que exerce funo, em virtude do exerccio de outro cargo pblico, tal
como Secretrio ou Ministro de Estado, permanece com sua imunidade?
Resposta: Explicam os professores Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos de
Molina48que:
O parlamentar que se licencia (que se afasta das suas funes parlamentares) para ocupar
outro cargo na Administrao Pblica no conta com a inviolabilidade penal (ou mesmo
imunidades) (STF, RDA 203, p. 221, STF, Pleno, Inq. 105 DF, Nri da Silveira, RTJ 99, p.
491; Inq. 104/ RS, RTJ 99/477; STF, HC 78.093/AM, 1 T, rel. Octavio Gallotti, j. 11/12/1998,
Informativo STF 135). Mas fica-lhe preservado o foro especial por prerrogativa de funo:
STF, Inq. 1.070-7, Seplveda Pertence, DJU 11/10/2001, p. 5. Perdeu eficcia, de outro lado, a
Smula n 4 do STF, que dizia: No perde a imunidade parlamentar o congressista nomeado
Ministro de Estado.

1. A inviolabilidade parlamentar alcana, tambm, o campo da responsabilidade civil?
Resposta: Atualmente, com a nova redao dada ao caput do art. 53 da Constituio
Federal (Emenda Constitucional n 35, de 20 de dezembro de 2001), ficou clara a inteno
de circunscrever a imunidade substantiva aos aspectos civil e penal.
Posio dominante do STF: A inviolabilidade penal irrenuncivel justamente porque
no um direito pessoal, seno uma garantia funcional e institucional. (STF, Pleno, Inq.
510-DF p. 4.581)
2. A imunidade parlamentar renuncivel?
Resposta: A imunidade pertence ao Parlamento e no ao congressista, de modo que
irrenuncivel. Diz Celso de Mello que a imunidade :
Prerrogativa de carter institucional, inerente ao Poder Legislativo, que s conferida ao
parlamentar ratione numeris, em funo do cargo e do mandato que exerce. por essa razo
que no se reconhece ao congressista, em tema de imunidade parlamentar, a faculdade de a ela
renunciar. Trata-se de garantia institucional deferida ao Congresso Nacional. O congressista,
isoladamente considerado, no tem, sobre ela, qualquer poder de disposio.49
Resposta:
Posio dominante do STF: A inviolabilidade parlamentar alcana, tambm, o campo
da responsabilidade civil. (Precedente do STF: RE 210.917-RJ, RE 220.687-MG, 2 T)
Em defesa das imunidades parlamentares como garantias do Parlamento e da prpria
sociedade, Ruy Barbosa afirmava que:
Tanto no so do Senador, ou do Deputado, as imunidades, que delas no lcito abrir mo.
Da representao poder despir-se, demitindo-se do seu lugar no Congresso. Mas, enquanto
o ocupar, a garantia da sua liberdade aderir inseparavelmente ao representante, como a
sombra ao corpo, como a epiderme ao tecido celular.50
48. Gomes, Luiz Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal, Parte Geral. vol. 2. ed. So Paulo: RT, 2008, p. 134.
49. Inqurito n 510-DF, pleno, RTJ 135/509.
50. Comentrio Constituio Federal Brasileira. So Paulo: Saraiva, 1933, t.II, p. 42.
58
3. A imunidade parlamentar estende-se ao co-ru?
Resposta: De acordo com a Smula n 245 do STF, a imunidade parlamentar no se
estende a co-ru sem essa prerrogativa.
4. Qual o incio da imunidade?
Resposta: Inicia-se a imunidade a partir da expedio do diploma e segue at o trmino
do mandato.
19.10. A imunidade parlamentar formal ou processual penal

(Tambm denominada imunidade parlamentar relativa)
Conceito: Alexandre de Moraes coloca, como definio histrica, que a imunidade
formal o instituto que garante ao parlamentar a impossibilidade de ser ou permanecer
preso ou de ser processado sem autorizao de sua Casa Legislativa respectiva.51 Entendo,
data venia, que o renomado autor ter que atualizar o conceito de imunidade formal, pois,
como veremos, a Constituio no exige mais a licena prvia para processar membros
do Congresso Nacional.
A imunidade parlamentar formal, disciplinada nos 3 e 4 da CF, no exclui a tipicidade da conduta. O fato constitui delito, e punvel seu autor. Os parlamentares, entretanto,
tm duas prerrogativas:
1) no podem ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel;
2) podem ser livremente processados, sem licena de sua Casa, extinta a antiga exigncia
de autorizao. Mas, nessa hiptese, recebida a denncia por crime praticado aps a
diplomao, o STF dever dar cincia Casa respectiva, Senado ou Cmara Federal,
que, por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo voto da maioria de seus
membros (257 deputados federais ou 41 senadores), poder sustar o andamento da ao
penal ( 3 da CF). Observe que sustar significa interromper, impedir a continuidade.
O fim da prerrogativa ocorrer se, por qualquer motivo, cessar a investidura no mandato,
ocasio em que a ao penal, perante o STF, no poder prosseguir.
Qual o prazo conferido ao Senado e Cmara Federal para suspender a ao penal?
Resposta: Existe uma aparente contradio no texto da Carta Magna. Enquanto o 3
da Constituio Federal determina que a sustao do processo pode ocorrer at a deciso
final (da ao penal movida contra o parlamentar), o 4 diz que o pedido de sustao
ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogvel de 45 dias do seu recebimento
pela Mesa Diretora. Entendemos que deva prevalecer a interpretao mais favorvel ao
acusado. Neste sentido, Damsio afirma:
Cremos que deve prevalecer a norma que mais beneficia o parlamentar, qual seja, a que
permite a apreciao do pedido de sustao at a deciso final do processo criminal ( 3 da
CF, parte final).
19.11. Caractersticas da imunidade processual

Sobre o procedimento a ser adotado, em caso de priso de membros do Congresso
Nacional, afirma o art. 53, 2, que:
51. Neste sentido, alinha-se Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2000, p. 389.
59
Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no podero ser presos,
salvo em flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de vinte e
quatro horas Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre
a priso (nova redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 20 de dezembro de 2001).
Caso o parlamentar seja preso, a autoridade deve enviar os autos de priso em flagrante
para a sua respectiva Casa, em 24 horas, a fim de que esta delibere a respeito de sua priso,
por maioria absoluta, autorizando ou no a formao de culpa. Retirou-se do texto constitucional que a votao seria secreta. Logo, o correto que seja aberta. A partir de agora,
apresentada denncia ou queixa contra parlamentar, o Tribunal competente pode receb- la,
normalmente, e, em se tratando de crime cometido aps a diplomao, ser dada cincia
Casa Legislativa respectiva. Esta, por sua vez, pelo voto de maioria dos seus membros,
se houver a provocao de partido poltico nela representado, pode sustar o andamento
do processo, desde que no tenha havido deciso com trnsito em julgado (art. 53, 3, da
CF). Tem a Casa o prazo improrrogvel de 45 dias para deliberar sobre a eventual sustao
do feito (art. 53, 4, da CF).
Havendo sustao, a prescrio ser suspensa (art. 53, 5, da CF). O incio da suspenso
da prescrio ocorre a partir da deciso proferida pela Cmara ou pelo Senado. O foro
competente para julgar os parlamentares federais o Supremo Tribunal Federal (art. 53, 1,
da CF). Se o congressista que estiver respondendo a processo criminal for definitivamente
condenado, poder perder o mandato (art. 55, VI, da CF). Prevalece, ainda, no contexto
das imunidades, o sigilo parlamentar, que a impossibilidade de obrigar o congressista a
testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato,
nem sobre as pessoas que lhe confiaram ou dele receberam informaes (art. 53, 6, da CF).
H, ainda, a garantia de serem os parlamentares ouvidos em lugar previamente agendado com o juiz, quando for testemunha, no cabendo qualquer tipo de conduo coercitiva.
A imunidade subsiste no estado de stio e somente pode ser suspensa pelo voto de dois
teros dos membros da Casa respectiva (art. 53, 8, da CF).
A imunidade processual no impossibilita a investigao policial, de forma que o
Parlamento no pode sustar o curso de inqurito contra qualquer de seus membros. Sustenta
Celso de Mello que:
o membro do Congresso Nacional deputado federal ou senador da Repblica pode ser
submetido a investigao penal, mediante instaurao de inqurito policial perante o Supremo
Tribunal Federal, independentemente de prvia licena da respectiva Casa legislativa. A
garantia constitucional da imunidade parlamentar em sentido formal somente tem incidncia
em juzo, depois de oferecida a acusao penal.52
19.11.1. Imunidade processual especial

Conforme ensinam os professores Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos de
Molina:53
52. Inqurito n 1.504-DF, 17/06/1999. DO 28/06/1999, p. 25.
2008, p. 128.
60
O Presidente da Repblica, na vigncia de seu mandato, no pode ser responsabilizado (leia-se: processado) por atos estranhos ao exerccio de suas funes (CF, art. 86, 4). Exemplo:
o Presidente da Repblica est dirigindo um veculo em via pblica e causa um atropelamento. No pode responder por esse crime enquanto ocupa o cargo presidencial. E corre
prescrio? Sim, porque esqueceu o legislador constituinte de disciplinar a questo da
prescrio. Qualquer raciocnio em sentido contrrio significaria analogia in malam partem
(que proibida no Direito Penal, em virtude da garantia da lex stricta cf. supra dcima
stima seo). Por outros delitos (corrupo, concusso etc.), cometidos na funo ou em
razo dela (in officio ou propter officium), o Presidente da Repblica pode ser responsabilizado
penalmente, perante o STF.
19.12. A nova roupagem da impunidade

A mudana apresenta uma nova roupagem da impunidade; ainda permanece o corporativismo visando, em detrimento da sociedade, a proteger parlamentares que cometem
crimes. Portanto, saiu do ordenamento jurdico a necessidade de licena prvia, mas a
instruo processual pode ser suspensa.
19.13. Outras imunidades

19.13.1. Deputado estadual
Os deputados estaduais possuem as mesmas imunidades que os parlamentares federais,
conforme preceitua o art. 27, 1, da Constituio Federal. Isto significa que podem ser
processados sem autorizao da Assembleia Legislativa de seu Estado, em qualquer tipo de
crime, inclusive federal ou eleitoral, mas o processo pode ser sustado pelo voto da maioria
do Parlamento, caso haja a provocao de algum partido poltico nela representado. Caso
cometam delito da competncia da Justia Federal, devem ser processados pelo Tribunal
Regional Federal. Se o delito for da esfera eleitoral, sero processados no Tribunal Regional
Eleitoral. Os vereadores possuem somente imunidade substantiva, desde que no exerccio
do mandato e na circunscrio do seu Municpio (art. 29, VIII, da CF). Eles no tm imunidade processual, nem foro privilegiado.54
19.14. Divergncia Doutrinria

19.14.1. A Imunidade do Vereador e a Circunscrio Territorial
H polmica quanto ao requisito relativo circunscrio do seu Municpio. Entende
Hely Lopes Meirelles que, estando o vereador fora do seu Municpio, mas tratando de
assuntos a ele relativos, pode a imunidade estabelecer-se. In verbis:
O esprito do constituinte federal foi o de conceder plena liberdade ao vereador na manifestao de suas opinies sobre os assuntos sujeitos sua apreciao, como agente poltico
investido de mandato legislativo local. Dessa forma, ainda que esteja fora do territrio do seu
municpio, mas no exerccio do seu mandato, como representante do Legislativo municipal,
deve gozar dessa prerrogativa ao manifestar sua opinio, palavra ou voto.55
54. STJ, HC 3.891-RS, 6 T, rel. Min. Pedro Acioli, 15/12/1994, v. u.; RT 707/394, 741/554.
55. Meirelles, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, p. 454.
61
Em sentido contrrio, constata-se a posio de Jos Afonso da Silva: Representar o
Legislativo fora, s por si, no caracteriza exerccio do mandato.56 Os vereadores possuem,
no entanto, direito priso especial, de acordo com a Lei n. 3.181/1967, que deu nova redao
ao art. 295, II, do Cdigo de Processo Penal. O reconhecimento da imunidade substantiva
do vereador vem sendo feito pelos Tribunais Superiores, ainda que em casos extremos.
Mencione-se, como exemplo, o seguinte acrdo do Superior Tribunal de Justia:
O paciente, que vereador, utilizou-se da Tribuna da Cmara Municipal para fazer apologia
de extermnio de meninos de rua (...) No resta dvida de que o paciente pregou sua sandice,
prpria de mente vazia, mas, mesmo assim, no se pode falar tenha ele cometido o crime. H
inviolabilidade.57 a nossa posio.
Observao do STF: No contam os vereadores com imunidade formal ou processual,

isto , para serem processados no preciso licena da Cmara de Vereadores. (STF, HC
74.201-7-MG, l T, p. 50.164)
Observao do STF e STJ: A inviolabilidade do vereador no lhe permite ofender a
honra de terceiras pessoas sem nenhum vnculo com suas funes. (STF: RHC 78.026 ES,
STJ: REsp 39.644 RS)
19.15. Advogados
Na preciosa lio de Guilherme de Souza Nucci,
o Estatuto da Advocacia pretendeu estabelecer a imunidade substancial para o exerccio da
profisso (chamada imunidade profissional), por ocasio da edio da Lei n. 8.906/1994. Diz
o art. 2, 3, da referida lei: No exerccio da profisso, o advogado inviolvel por seus atos
e manifestaes, nos limites desta lei. Em seguida, o art. 7, 2, preceitua que o advogado
tem imunidade profissional, no constituindo injria, difamao ou desacato punveis qualquer manifestao de sua parte, no exerccio de sua atividade, em juzo ou fora dele, sem
prejuzo das sanes disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. Alm disso,
em matria processual, estipula o 3 do art. 7 que o advogado somente poder ser preso
em flagrante, por motivo de exerccio da profisso, em caso de crime inafianvel, observado
o disposto no inciso IV deste artigo. O inciso IV preceitua que o flagrante deve ser lavrado
com a presena de representante da OAB, sob pena de nulidade, quando ligado profisso
e nos demais casos comunicao expressa seccional da OAB.
19.16. A polmica sobre os dispositivos supramencionados

Logo que foi promulgada a lei, a Associao dos Magistrados Brasileiros ingressou
com Ao Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, com referncia
a vrios dispositivos do novo Estatuto da Ordem. Por ora, tendo em vista a concesso de
medida liminar, est suspensa a eficcia do termo desacato, previsto no art. 7, 2, bem
como integralmente o disposto no inciso IV do mesmo artigo.
56. Silva, Jos Afonso da. Manual do Vereador, p. 84.

57. HC 3.891-RS, 6 T, rel. Pedro Acioli, 15/12/1994, v. ti.
62
Posio dominante do STF e STJ I: O STF (HC 84.446/SP, l T., p. 29) e o STJ (HC 33.773/
DF, 6 T., p. 353) defendem que essa imunidade no alcana a calnia, mas to-somente a
injria e difamao.
Posio dominante do STF e STJ II: A imunidade tambm no alcana a ofensa dirigida ao juiz da causa, limitando-se s partes litigantes. (STF, RO 69619-8, p. 16.319; e STJ,
RHC 2.035-4, p. 16.434.)
19.17. Prefeitos
Quanto aos prefeitos, deve-se ressaltar que eles no tm imunidade, mas somente
prerrogativa de foro, adquirida aps a Constituio de 1988, s podendo ser julgados pelo
Tribunal de Justia. Para receber denncia contra prefeito, preciso manifestao do rgo
Especial, e no apenas do relator do processo.
ATENO: Com a declarao de inconstitucionalidade dos 1 e 2 do Cdigo de
Processo Penal, a prerrogativa de foro elidida com o trmino do mandato.
19.18. Os governadores
Os governadores no gozam de imunidade material, mas contam com imun idade
processual, isto , s podem ser processados se houver licena da Assembleia Legislativa
respectiva (STF, HC 80.511). Essa licena constitui condio especfica de procedibilidade.
Gozam, ademais, de foro especial por prerrogativa de funo (so julgados pelo STJ nos
crimes comuns; pelo STM nos crimes contra as foras armadas etc.). No que se relaciona
com seus crimes de responsabilidade, tudo depende de cada Constituio Estadual.
Normalmente, um rgo misto que se encarrega desse julgamento (composio mista
de deputados estaduais com desembargadores). No que concerne imunidade prisional,
cabe sublinhar o seguinte: no podem ser presos em flagrante por crime afianvel.58
Posio dominante do STF: A instaurao de persecuo penal, de iniciativa pblica ou
privada, inclusive as de carter eleitoral ou contravencionais, em juzo, contra governador
de Estado, deve ser precedida, necessariamente, de autorizao dada pela Assembleia
legislativa local, a qual, por respeito ao princpio da Federao, compete exercer o controle
poltico prvio. (STF, HG 80.511-MG)
19.19. As imunidades diplomticas e consulares

O Cdigo Penal consagra o princpio da territorialidade, que limitado pelas convenes, tratados e regras de Direito Internacional. Acerca deste tema, quanto s relaes
diplomticas, na atualidade vige a Conveno de Genebra, firmada em 18/04/1961, qual
aderiu o nosso pas, pelo Decreto Legislativo n 103, de 1964, ratificado em 23/02/1965. O
art. n 23 dessa Conveno estabelece que o agente diplomtico gozar de imunidade na
jurisdio penal do Estado receptor, declarando que a imunidade de jurisdio de um
agente diplomtico do Estado receptor no o exime da jurisdio do Estado acreditante.
O art. n 32 dispe que o Estado acreditante pode renunciar imunidade de jurisdio de
seus agentes diplomticos e das pessoas que gozam de imunidade. O art. n 37 diz que:
58. No mesmo sentido: Gomes, Luiz Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal, Parte Geral. vol.
2, So Paulo: RT, p. 129.
63
Os membros da famlia de um agente diplomtico que com este residem gozaro de privilgios e imunidades (...) sempre que no sejam nacionais do Estado receptor. A imunidade
estende-se aos membros do pessoal administrativo e tcnico da misso, com os membros de
suas famlias que faam parte de suas respectivas casas, desde que no sejam nacionais do
Estado receptor, nem tenham nele a sua residncia permanente e aos membros do pessoal de
servio da misso, que no sejam nacionais do Estado receptor, nem tenham nele residncia
permanente (...) pelos atos realizados no desempenho de suas funes.
19.20. Territrio brasileiro por equiparao

H duas situaes aqui enquadradas:
1. Embarcaes e aeronaves brasileiras de natureza pblica ou a servio do governo
brasileiro onde estiverem. Exemplo: o interior de um navio militar brasileiro, ancorado em
porto estrangeiro, considerado territrio nacional por equiparao. Nesse sentido, reiterando o preceituado no Cdigo Penal, est o disposto no Cdigo Brasileiro de Aeronutica,
que menciona, em seu art. 107, 3, o seguinte:
As aeronaves pblicas so as destinadas ao servio do poder pblico, inclusive as requisitadas
na forma da lei; todas as demais so aeronaves privadas.
2. Embarcaes e aeronaves brasileiras, de propriedade privada, que estiverem navegando em alto-mar ou sobrevoando guas internacionais.
Aos navios e embarcaes particulares, navegando em alto-mar, aplica-se a lei do
pavilho nacional. So considerados, nesse caso, como prolongamento do territrio do pas
de sua matrcula. Ao navegarem em guas territoriais estrangeiras ou quando estiverem
atracados em porto estrangeiro, ficam sujeitos jurisdio do pas onde se encontram.
Em consequncia, ficar sujeita lei penal brasileira a infrao cometida a bordo de uma
embarcao brasileira, de propriedade privada, que se encontre navegando em alto-mar.
Do ponto de vista jurdico-penal, o crime considerado como praticado em territrio
brasileiro. o que dispe o j citado 1 do art. 5 do CP.

1. Que se entende por territrio nacional?
Resposta: Todo o espao em que o Estado exerce sua soberania: solo, rios, lagos, mares
interiores, baixas, faixa do mar exterior ao longo da costa (12 milhas) e espao areo.
2. Onde so punidos os crimes ocorridos nos navios privados, quando esto fora do territrio
brasileiro?
Resposta: Depende. Com relao aos navios privados, quando em alto- mar, seguem
a lei da bandeira que ostentam. Quando atracados em portos estrangeiros, ou em mares
territoriais da mesma natureza, seguem a lei do pas em que se encontrarem (art. 5, 1,
2 parte).
3. Se algum comete um crime em uma jangada construda com os destroos de um navio
aps naufrgio, a que lei fica o mesmo adstrito?
Resposta: Afirma Basileu Garcia que:
64
se a jangada foi feita com os destroos do navio, segue-se a lei da nao a que pertence o
navio. Aquele material de que foi construda a improvisada embarcao ainda representa o
navio e, portanto, o Estado respectivo.59
4. E se a embarcao supramencionada foi construda com destroos de dois navios que

sofreram um abalroamento?
Resposta: Agora diferente. Se a embarcao foi feita com destroos de dois navios
suponha-se o caso de abalroamento , opina-se que o delinquente fica submetido lei do
seu prprio Estado, aplicando-se o critrio da personalidade, conforme esclarece Basileu
Garcia.60
5. Onde deve ser processado o marinheiro que, pertencendo a navio pblico, desce em porto
de outro Estado e pratica um crime?
Resposta: Se descer a servio do navio, fica sujeito lei penal da bandeira que o mesmo
ostenta. Se descer por motivo particular, fica sujeito lei local, explicita ainda Basileu
Garcia.61
6. E se algum, cometendo um crime em terra, abriga-se em navio pblico surto em porto
estrangeiro?
Resposta: Se o delito de natureza poltica, no est o comandante obrigado a devolv-lo
terra. Se for de natureza comum, deve entreg-lo, mediante requisio do governo local.62
7. Que se entende por princpio da territorialidade?
Resposta: A lei penal s tem aplicao no territrio do Estado que a determinou, sem
atender nacionalidade do sujeito ativo do delito ou do titular do bem jurdico lesado.
8. O que se entende por princpio da nacionalidade?
Resposta: A lei penal do Estado aplicvel a seus cidados, onde quer que se encontrem.
Divide-se em dois tipos.

Princpio da nacionalidade ativa: Aplica-se a lei nacional ao cidado que comete crime
no estrangeiro, independentemente da nacionalidade do sujeito passivo.
Princpio da personalidade passiva: O princpio da nacionalidade passiva exige que o
fato praticado pelo nacional no estrangeiro atinja um bem jurdico de seu prprio Estado
ou de um co-cidado.
9. O que se entende por princpio da defesa?
Resposta: Leva em conta a nacionalidade do bem jurdico lesado pelo crime, independentemente do local de sua prtica ou da nacionalidade do sujeito ativo. Assim, por exemplo,
seria de aplicar-se a lei brasileira a um fato criminoso cometido no estrangeiro, lesivo ao
interesse nacional, qualquer que fosse a nacionalidade de seu autor.
10. O que se entende por princpio da Justia penal universal?
Resposta: Preconiza o poder de cada Estado de punir qualquer crime, seja qual for a
nacionalidade do delinquente e da vtima, ou o local de sua prtica. Para a imposio da
pena, basta encontrar-se o criminoso dentro do territrio de um pas.
59. Garcia, Basileu. Instituies de Direito Penal. vol. 1, tomo 1, p. 181.
60. Garcia, Basileu. Op. cit., p. 181.
61. Garcia, Basileu. Op. cit.
62. Cf. Noronha, Magalhes. Op. cit., p. 95.
65
11. O que se entende por princpio da representao?
Resposta: A lei penal de determinado pas tambm aplicvel aos delitos cometidos
em aeronaves e embarcaes privadas, quando realizados no estrangeiro e a no venham
a ser julgados.
12. Sobre as aeronaves, qual a teoria aceita no Brasil?
Resposta: Quanto ao domnio areo, h trs teorias:
1) da absoluta liberdade do ar;
2) da absoluta soberania do pas subjacente;
3) da soberania at a altura dos prdios mais elevados do pas subjacente.
A segunda foi a adotada entre ns, CBA, Lei n. 7.565, de 19/12/1986, art. 11; art. 2 da
Lei n. 8.617, de 04/01/1993.
13. O que se entende por princpio da territorialidade absoluta?
Resposta: S a lei penal brasileira aplicvel aos crimes cometidos no territrio nacional.
14. O que se entende por princpio da territorialidade temperada?
Resposta: A lei penal brasileira aplica-se, em regra, ao crime praticado no territrio
nacional. Excepcionalmente, porm, a lei estrangeira aplicvel a delitos cometidos total
ou parcialmente em territrio nacional, quando assim determinarem tratados e convenes
internacionais.
15. Qual dos princpios supramencionados foi adotado pelo ordenamento jurdico brasileiro?
Resposta: O da territorialidade temperada. O ordenamento penal brasileiro aplicvel
aos crimes cometidos em territrio nacional, de modo que ningum, nacional, estrangeiro
ou aptrida, residente ou em trnsito pelo Brasil, poder subtrair-se lei penal brasileira
por fatos criminosos aqui praticados, salvo quando normas de Direito Internacional dispuserem em sentido contrrio.
20. Ultraterritorialidade ou extraterritorialidade da lei penal

20.1. Da extraterritorialidade incondicionada
Diz-se incondicionada a extraterritorialidade excepcional da lei penal brasileira, nesses
casos, porque a sua aplicao no se subordina a qualquer requisito. Funda-se o incondicionalismo na circunstncia de esses crimes ofenderem bens jurdicos de capital importncia,
afetando interesses relevantes do Estado.
Em certos casos especficos, pode ocorrer que a lei penal brasileira venha ser aplicada a
um crime praticado fora das fronteiras de nosso territrio, seja porque o autor ou a vtima
um brasileiro, seja porque determinados valores precisam ser protegidos, mesmo que a ofensa
tenha acontecido no exterior, ou, ainda, porque o Estado brasileiro comprometeu-se, atravs
de tratados ou convenes, a reprimir certos crimes. o que se chama de extraterritorialidade,
que preferimos denominar de ultraterritorialidade (= ultra-atividade territorial) da lei penal
nacional, que ocorre quando esta vier a ser aplicada ao autor de um crime cometido sobre o
territrio de um pas estrangeiro.
Trata-se de exceo ao princpio geral, fundamentada no pressuposto de que legtimo
e necessrio evitar casos de impunidade, que resultariam da observncia irrestrita da regra
da territorialidade, e se manifesta atravs das regras da personalidade, da proteo real e
da justia universal. Na verdade, no que diz respeito ao mbito da eficcia espacial da lei
66
penal, nenhum Estado atm-se aplicao de um s princpio, que o da territorialidade.

Ao lado deste, funcionam outras regras, aplicveis em casos especiais.
Essa possibilidade de aplicao ultraterritorial da lei penal pode estar sujeita a certas condies (aplicao condicionada), ou pode ser uma exigncia do sistema poltico-jurdico vigente, decorrente da relevncia atribuda a determinados interesses (aplicao
incondicionada).
20.2. Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro

1. Crimes contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica: por representar o
Estado brasileiro, o Presidente da Repblica goza de proteo penal especial, pois
os atos atentatrios sua liberdade ou sua vida acabam por atingir a nao em
seu todo. Se esses atos delituosos so cometidos no exterior, seu autor fica sujeito
represso ultraterritorial incondicionada de nossa lei penal, com fundamento no
princpio da proteo real (veja art. 7, inciso I, letra a, do CP).
Entende Heleno Fragoso que, se tais crimes foram praticados por motivos polticos,
no haveria possibilidade de aplicao ultraterritorial, pois o crime seria o definido na
Lei de Segurana Nacional (Lei n. 7.170/1983), que estabelece o recurso, subsidiariamente,
s normas do CPM (que no admitem eficcia extraterritorial) e no do CP comum. Data
venia, no concordamos com este entendimento.
2. Os crimes contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de
Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia
mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico.
3. Os crimes contra a Administrao Pblica, por quem est a seu servio. Adotou-se
o princpio da defesa.
4. Os crimes de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil
(art. 7, inciso I, letra d, do CP).
A conveno aprovada pela ONU, atravs de sua Resoluo n 260 (III), de 9/12/1948,
define o genocdio como sendo o crime praticado com inteno de destruir, no todo ou
em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso, como tal. Tendo o Brasil aderido
a essa Conveno, foi aprovada a Lei n. 2.889/1956, que retomou a mesma definio e
estabeleceu as respectivas penas.
20.3. Consequncia da ultraterritorialidade incondicionada

Leciona Fragoso:
Cometido um dos crimes nas circunstncias em que acabamos de examinar, a lei brasileira
ser aplicada, ainda que o agente tenha sido absolvido ou condenado no estrangeiro (art.
7, 1, do CP), seja ou no punvel no pas estrangeiro a ao praticada, e independentemente de ter o autor ingressado em territrio brasileiro. Se o agente tiver sido condenado
no estrangeiro pelo mesmo crime, a pena a cumprida ser descontada, quando da execuo
da pena imposta no Brasil. o que estabelece o art. 8 do CP, expressando o princpio, hoje
universal, do non bis in idem.63
63. Fragoso, Heleno Cludio. Op. cit., p. 121.
67
20.4. Competncia para julgamento

Se o crime praticado no exterior por brasileiro, a competncia para processar e julgar
o caso do juiz criminal da capital do Estado onde reside o acusado.64
20.5. Da extraterritorialidade condicionada

Ficam tambm sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
1. Os crimes que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir. Observe que
aqui foi adotado o princpio da Justia universal ou cosmopolita.
Segundo Joo Mestieri,
o fundamento jurdico dessa teoria ser o crime um mal universal e por isso todos os Estados
tm interesse em coibir a sua prtica e proteger os bens jurdicos da leso provocada pela
infrao penal.65
2. Os crimes praticados por brasileiros. Adotado o princpio da nacionalidade ativa.

Observao do STF: O crime cometido, no estrangeiro, contra brasileiro ou por brasileiro, da competncia da Justia brasileira e, nesta, da Justia Federal, a teor da norma
inserta no inciso IV do art. 109 da Constituio Federal, por fora dos princpios da personalidade e da defesa, que, ao lado do princpio da justia universal, informam a extraterritorialidade da lei penal brasileira (Cdigo Penal, art. 7, II, b, e 3) e so, em ultima ratio,
expresses da necessidade do Estado de proteger e tutelar, de modo especial, certos bens e
interesses. O atendimento dessa necessidade , precisamente, o que produz o interesse da
Unio, em detrimento do qual o crime cometido, no estrangeiro, contra ou por brasileiro
tambm praticado. Por igual, compete Justia Federal julgar os crimes previstos em
tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha
ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente. (Constituio Federal, art. 109,
V) (STJ HC 18.307-MT 6 T. RT 814/535)
3. Os crimes praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro, que a no sejam julgados (art. 7, inciso II, letra
c, do CP). Adotado o princpio da representao.
Trata-se de inovao introduzida pela Lei n. 7.209/1984 e visa a suprir uma lacuna
do Direito anterior. Com o novo dispositivo, se um avio particular brasileiro estiver
sobrevoando o espao areo argentino e ocorrer um crime a bordo, no caso de a aeronave
prosseguir viagem para aterrissar em nosso pas, nossa lei poder ser aplicada, firmando-se
a competncia da Justia Criminal brasileira. Pelo Direito anterior, esse caso no poderia
ser alcanado pela eficcia extraterritorial da lei penal brasileira.
De forma inversa, se ocorrer um crime a bordo de uma embarcao ou de uma aeronave
estrangeira, que se encontre sobre nosso territrio em sentido amplo, a lei penal brasileira
poder deixar de ser aplicada. Isto ocorrer se o navio ou o avio estiver apenas utilizando
o direito de passagem inocente ou, mesmo, se estiver o primeiro num porto e o segundo
num aeroporto, desde que o crime no tenha repercutido perante a ordem jurdica brasileira.
64. Cf. TJRS, AP 683047534, RT 606/373 e RT 474/382; 376/396.
65. Mestieri, Joo. Teoria Elementar de Direito Criminal, p. 117.
68
O professor Damsio E. de Jesus apresenta exemplo bastante elucidativo:

Assim, suponha-se um delito cometido a bordo de aeronave brasileira, em vo sobre territrio estrangeiro, sem escalas, sendo estrangeiros os sujeitos ativo e passivo. Pelo sistema
anterior, no era aplicvel nossa lei penal. O mesmo ocorria em relao aos delitos praticados
a bordo de navios. Pelo novo princpio, o Estado a que pertence a bandeira do navio ou da
aeronave substitui aquele em cujo territrio aconteceu o delito, desde que no julgado por
motivo relevante.
20.6. A extraterritorialidade condicionada: condies

Condio 1: Entrar o agente no territrio nacional.
Sem a presena do agente em territrio brasileiro, seria incuo o seu julgamento por
nossa Justia Criminal e, segundo nossa lei, eis que estamos diante de casos de competncia
subsidiria ou substitutiva, isto , nossa lei somente ser aplicada se no o for a do pas
onde ocorreu a infrao. Trata-se de uma espcie de condio de procedibilidade.66
O TJSP decretou a nulidade da ao penal por crime cometido no estrangeiro por
brasileiro que no retornou a nosso pas.67
Em se tratando de extraterritorialidade condicionada, torna-se fundamental a entrada
do agente em territrio nacional, seja de modo voluntrio ou no, a fim de gerar interesse
punitivo. Mencione-se a lio de Frederico Marques a respeito:
No distingue a lei se a entrada foi extempornea ou forada, ou se resultou simplesmente da
passagem do autor do crime pelo pas. Por outro lado, se essa entrada condio necessria,
para a perseguio penal, tambm o condio suficiente, de forma que, instaurado o inqurito policial, com a comprovao da entrada do agente em territrio brasileiro, o processo
ulteriormente pode desenvolver-se com ou sem a participao do ru, no tendo a revelia
carter impeditivo do prosseguimento normal da instncia.68
No entanto, a posio exposta adveio antes da modificao havida no art. 366 do Cdigo
de Processo Penal. Atualmente, cumpre ressaltar que, caso o ru seja citado por edital,
se ele no comparecer ou no constituir advogado, haver a suspenso do processo e da
prescrio.
Condio 2: Ser o fato punvel tambm no pas em que foi cometido.
Se a competncia extraterritorial de nossa lei, nesses casos, substitutiva, torna-se
compreensvel essa exigncia. preciso que o ato praticado constitua crime tanto aqui
quanto no pas estrangeiro. Se o fato cometido em pas estrangeiro irrelevante perante o
ordenamento jurdico-penal brasileiro, no se pune seu autor em nosso pas.
Na realidade, a condio expressa o princpio da dupla tipicidade: o fato praticado no
exterior e considerado crime no Brasil necessita ser tambm infrao penal no exterior.
Nesse sentido: Indefere-se a extradio com relao a fatos cuja descrio, na documentao que institui o pedido, no permite aferir da sua dupla tipicidade penal.69
66. Cf. Jesus, Damsio E. de. Op. cit.
67. RT 233/122.
68. Marques, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. vol. I, p. 338.
69. STF, Extr. 518, Plano, rel. Seplveda Pertence, RTJ 133/1993.
69
Quando o crime for cometido em lugar no-pertencente a pas algum, aplica-se a lei
da ptria do agente do delito, pois so os nacionais responsveis pelo cumprimento das
leis do seu pas.
Condio 3: Estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradio.
Condio 4: No ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena.
Condio 5: No ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no
estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel.
A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora
do Brasil, se reunidas as condies supramencionadas e atendidos os seguintes requisitos:
1) no foi pedida ou foi negada a extradio;
2) houve requisio do Ministro da Justia.
exemplo de a do o do p r i n c pio de p r ote o o u r e a l
Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos de Molina70 relatam dois casos concretos
de extraterritorialidade condicionada:
M. S., brasileiro, em 1999, na cidade de Nova York, matou um empresrio brasileiro (paraense) num hotel. A esse caso concreto aplica-se a lei penal brasileira? Sim, foi aplicada a lei
brasileira. Por qu? Porque logo aps o crime ele veio para o Brasil, o fato punvel nos EUA,
cuida-se de crime que o Brasil autoriza extradio, no foi absolvido no estrangeiro nem
perdoado. Aqui, portanto, respondeu pelo crime, de acordo com o devido processo penal. A
competncia, nesse caso, no da Justia Federal, sim, Estadual. Mesmo que a vtima tivesse
sido um estrangeiro, a competncia no seria da Justia Federal (cf. CF, art.109).
O ingls R.G.M. matou o brasileiro A.P.J., de 29 anos, em Londres (O Estado de S. Paulo de

23/02/07, p. C3). Ele poderia ser punido no Brasil? Sim, desde que preenchidas as condies
do 2 do art. 7 do CP mais as mencionadas no 3 do mesmo artigo (no foi pedida ou
foi negada a extrao e requisio do Ministro da Justia).
20.7. Extraterritorialidade decorrente de imunidades pessoais

20.7.1. Noes gerais
Vimos que o princpio geral o de que a lei penal deve ser aplicada a todo crime cometido sobre o territrio do Estado que a promulgou, no importando a nacionalidade do
agente. Se considerarmos, ainda, outro princpio geral, de natureza poltico-jurdica, o da
isonomia, ou seja, o da igualdade de todos perante a lei (art. 52, caput, da CF), a concluso
a de que a lei penal deve ser aplicada a todos os cidados na mesma situao jurdica.
No entanto, diversamente das hipteses de ultraterritorialidade que examinamos anteriormente, nossa lei penal pode deixar de ser aplicada a certos autores de crimes cometidos
em territrio nacional. Isto ocorre com determinadas pessoas que, por desempenharem
funes relevantes, passam a gozar de imunidade perante o poder jurisdicional do Estado
70. Gomes, Luiz Flvio. Molina, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal, Parte Geral. vol. 2. So Paulo: RT, 2008.
70
e, em consequncia, perante a fora repressiva da norma criminal. O chamado poder

erga omnes da lei penal deixa de atuar em face das prerrogativas inerentes s funes
exercidas por essas pessoas, e que so as seguintes: os chefes de Estado, os diplomatas e
os parlamentares.
Essas excees eficcia territorial da lei penal encontram fundamento jurdico no
Direito interno e no Direito Internacional. No constituem privilgios pessoais, mas decorrem da relevncia da funo desempenhada, tanto que seus autores perdem a imunidade
no momento em que deixam de exercer uma dessas funes.
20.8. Imunidade do chefe de Estado

Por muitos sculos, a pessoa do soberano foi considerada intocvel, inviolvel. O soberano reinava absoluto sobre tudo e sobre todos, dispondo do poder de vida e de morte
sobre seus sditos. Por isso, no estava sujeito s leis que ele prprio ditava autocrtica e
teocraticamente.
Com o surgimento das democracias liberais (final do sculo XVIII), os chefes de Estado
passaram a ter responsabilidade perante a lei penal comum, condicionada a requisitos
previamente estabelecidos. A Inglaterra, informa Heleno Fragoso, ainda preserva a regra
de que o rei no pode praticar qualquer ato ilcito.71
No Brasil, a Constituio Federal assegura ao Presidente da Repblica e aos Ministros
de Estado a prerrogativa, de ordem processual, de somente serem processados criminalmente aps deciso da Cmara de Deputados, tomada por dois teros de seus membros.
Se o crime praticado for comum, o julgamento ser de competncia do STF (art. 102, inciso
I, letra b, da CF); e se o crime for de responsabilidade, a competncia ser do Senado (art.
51, inciso I, da CF). Embora classificada como simples condio de procedibilidade, essa
prerrogativa no deixa de se constituir numa exceo regra da territorialidade da lei penal.
No Brasil, h um precedente histrico de julgamento do ex-presidente Fernando Collor
de Mello que, aps autorizao da Cmara dos Deputados, foi julgado e condenado pelo
Senado Federal, por crime de responsabilidade. Processado pelo crime comum de corrupo
passiva, foi absolvido pelo STF.
J os chefes de Estado estrangeiros, quando em territrio brasileiro, gozam de plena e
irrenuncivel imunidade, frente eficcia territorial de nossa lei penal. Trata-se de regra
fundamentada no Direito Internacional e que somente se consolidou no momento em que
o relacionamento entre as naes desenvolveu-se com base no respeito soberania e
autodeterminao dos povos.
20.9. Hiptese prevista na Lei de Lavagem de Dinheiro

A Lei n. 9.613/1998, em seu art. 8, assegurou a possibilidade de serem sequestrados
os bens, direitos e valores decorrentes do crime de lavagem de forma que, findo o
processo, quando se tratar de delito internacional, podero o Brasil e o pas solicitante do
sequestro dividir o que foi amealhado. Para tanto, preciso a homologao da sentena
estrangeira pelo Supremo Tribunal Federal, a fim de que a perda dos bens consume-se
em definitivo.
71

1. Quais os crimes que ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro?
Resposta: I Pelo princpio real ou de proteo, temos os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica;
b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de
Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia
ou fundao instituda pelo Poder Pblico;
c) contra a Administrao Pblica, por quem est a seu servio;
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil.
II Os crimes:
a) que, por tratado ou conveno, o Brasil obrigou-se a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade
privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados.
Obs. : Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das
seguintes condies:
a) entrar o agente no territrio nacional;
b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado;
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio;
d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena;
e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta
a punibilidade, segundo a lei mais favorvel.
2. Como podem ser as formas da extraterritorialidade?
Resposta: A extraterritorialidade excepcional pode ser:
a) incondicionada;
b) condicionada.
3. Como pode ser a extraterritorialidade incondicionada?
Resposta: prevista nas hipteses do inciso I do art. 7 do CP, quais sejam, as de crimes
cometidos no estrangeiro contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica; contra
o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territrio, de
Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao
estatuda pelo Poder Pblico; contra a Administrao Pblica, por quem est a seu servio;
e de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil. Diz-se incondicionada a extraterritorialidade excepcional da lei penal brasileira, nesses casos, porque a sua
aplicao no se subordina a qualquer requisito.
4. Como pode ser a extraterritorialidade condicionada?
Resposta: Ocorre nos seguintes casos:
1) crimes que, por tratado ou conveno, o Brasil obrigou-se a reprimir (art. 7, II, a, do
CP);
2) crimes praticados por brasileiro no estrangeiro (art. 7, b, do CP);
72
3) delitos praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados (art. 7,
c, do CP);
4) crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art. 7, 3). Diz-se
condicionada porque a aplicao da lei penal brasileira se subordina ocorrncia
de certos requisitos (art. 7, 2 e 3, do CP).
5. Quais os crimes que, por tratado ou conveno, o Brasil obrigou-se a reprimir?
Resposta: Trfico de mulheres, difuso de publicaes obscenas, de entorpecentes e
destruio ou danificao de cabos submarinos.
6. O que se entende por princpio do pavilho ou da bandeira?
Resposta: Por este princpio consideram-se as embarcaes e aeronaves como extenses
do territrio do pas em que se acham matriculadas. No sero consideradas extenso
do territrio brasileiro as nacionais que ingressarem no mar territorial estrangeiro ou
sobrevoarem-no.
No tocante aos navios de guerra e s aeronaves militares, ambos so considerados partes
do territrio nacional, mesmo quando em Estado estrangeiro. Assim, s infraes penais que
neles cometidas aplicam-se as leis brasileiras, se brasileiros forem os navios ou aeronaves.
O mesmo ocorre com os navios e aeronaves militares de outra nao, os quais, embora em
guas ou espao areo brasileiro, no esto sujeitos s leis penais ptrias. O julgamento das
infraes penais neles cometidas cabe ao Estado a que pertenam. Nesse sentido, dispe
o art. 3 do Cdigo Brasileiro de Aeronutica. Quanto aos atos praticados pela tripulao
dessas embarcaes, quando se encontrarem fora de bordo, a ttulo particular, estaro
sujeitos jurisdio penal do Estado em cujo territrio encontrem-se.
Leia atentamente as duas indagaes infracitadas.

1. Se um brasileiro comete um crime no Brasil, dentro da embaixada dos EUA, qual o
pas competente para julg-lo?
2. Se um brasileiro comete um crime nos Estados Unidos, dentro da embaixada do
Brasil, qual o pas competente para julg-lo?
Os professores Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos de Molina72 elucidam as
questes:
a) Embaixadas estrangeiras: se situadas no Brasil, so tambm territrio brasileiro
(para fins penais). Logo, a qualquer crime ocorrido dentro de uma embaixada aplica-se a lei penal brasileira, salvo se o autor do crime goza de imunidade diplomtica.
Os atos processuais que devam ser praticados dentro da embaixada dependem de
prvia autorizao do embaixador. Como se trata de embaixada estrangeira, pode
ser que a lei desse pas tambm tenha incidncia (extraterritorialidade). E nesse caso
o agente pode ser condenado duas vezes pelo mesmo crime (tudo dependendo da
legislao e do interesse do pas titular da embaixada), respeitando-se o direito de
compensao (do art. 8 do CP).
2008, p. 111.
73
b) Crime ocorrido em embaixada brasileira: embaixada brasileira situada no estrangeiro territrio estrangeiro (para fins penais). Mas pode ter incidncia a lei penal
brasileira, de acordo com o princpio da extraterritorialidade condicionada. Crime
ocorrido dentro dela est sujeito a incidncia da lei penal brasileira (Extradio 579-1,
rel. Min. Celso de Mello, DJU 09/06/1993, p. 11.448, e RT 539/399), pouco importando
o pas onde esteja tal embaixada localizada e pouco importando a nacionalidade
do autor do crime (salvo se ele for estrangeiro e goza de imunidade diplomtica).
hiptese de extraterritorialidade condicionada. Nesse caso, tanto pode incidir a
lei brasileira como a estrangeira ou ambas (eventual dupla condenao atenuada
com a regra do art. 8 do CP).
ateno
O que se entende por princpio da dupla tipicidade?

Resposta: Por princpio da dupla tipicidade, entende-se que o fato praticado no exterior e
considerado crime no Brasil necessita ser tambm infrao penal no exterior. Nesse sentido:
Indefere-se a extradio com relao a fatos cuja descrio, na documentao que instrui
o pedido, no permite aferir da sua dupla tipicidade penal. (STF, Extr. 518, RTJ 133/93)
O professor Capez73 destaca os casos polmicos infracitados:
a) crime praticado a bordo de navio da marinha mercante brasileira em porto estrangeiro.
Qual lei se aplica? Aplica-se a lei estrangeira, pois se trata de embarcao privada, na medida
em que a marinha mercante compreende o setor da atividade econmica encarregada do
transporte de utilidades e bens sobre guas. No se trata de embarcao oficial ou pblica.
Se a lei do pas estrangeiro no for aplicada, ento, subsidiariamente, aplica-se a lei brasileira
(extraterritorialidade por representao); b) h dois brasileiros condenados pena de morte na
Indonsia, por trfico ilcito de entorpecentes. Por que no se aplica a lei brasileira, por fora
do princpio da personalidade ativa? Porque a aplicao da lei brasileira ao crime cometido
por brasileiro no estrangeiro condicionada entrada do agente em territrio nacional
(extraterritorialidade condicionada CP, art. 7, 2, a; c) e quanto a navios estrangeiros que
pegam turistas no Brasil e permitem jogos ilcitos em alto-mar? Aplica-se a lei do pas em
que o navio estiver matriculado, pois o crime cometido em local neutro; contudo, no sendo
aplicada essa lei, pode-se aplicar, subsidiariamente, a lei brasileira, por fora do princpio da
personalidade ativa.
21. Do lugar do crime

No Direito brasileiro, o lugar do crime o local em que ocorreu a ao ou omisso, no
todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
Exemplo
A, na fronteira do Paraguai, atira em B, que est no Brasil. B morre. Pergunta-se:
o lugar do crime foi no Brasil ou no Paraguai?
Para a soluo do problema, tm sido preconizadas trs teorias principais.
1) Da atividade. considerado lugar do crime aquele em que o agente desenvolveu a
atividade criminosa, i. e., onde praticou os atos executrios.
73. Capez, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Geral, v.1, p. 94.
74
2) Do resultado. Segundo a teoria do resultado, tambm conhecida por teoria do efeito

ou do evento, locus delicti o lugar da produo do resultado.
3) Da ubiquidade (mista ou unitria). Lugar do crime aquele em que se realizou
qualquer dos momentos do iter criminis, seja da prtica dos atos executrios, seja da
consumao.
Teoria adotada pelo Cdigo Penal, em relao ao lugar do crime, a teoria da ubiquidade
ou mista.
Obs. 1: Os vrios segmentos doutrinrios denominam esta teoria como: teoria pura da
ubiquidade, mista ou unitria.
Soluo do problema: O lugar do crime foi no Brasil. Basta que uma poro da conduta
criminosa tenha ocorrido em nosso territrio, para ser aplicada nossa lei.74
Concluso. Analisando o ordenamento jurdico, podemos dizer que as trs teorias so
utilizadas no Direito brasileiro.
A teoria da atividade no tempo do crime (art. 4 do Cdigo Penal).
A teoria da ubiquidade no lugar do crime (art. 6 do Cdigo Penal).
A teoria do resultado no incio da prescrio (art. 111 do Cdigo Penal).
21.1. A importncia da teoria da ubiquidade

A teoria unitria, ou da ubiquidade, de grande alcance prtico. Por ela, entende-se
cometido o crime em todos os lugares em que se realizem ou produzam quaisquer dos
atos ou efeitos compreendidos no tipo correspondente. A necessidade de proteo nacional
exige tal amplitude quanto ao local do delito. O fato de que acidentes puramente fortuitos
cooperem com frequncia na realizao local do tipo delitivo, ou a circunstncia de que a
culpabilidade do autor no abranja determinada referncia ao local da ao so irrelevantes,
pois, nas regras de Direito Penal Internacional, no se alude culpabilidade do autor, nem
se faz qualquer meno a este elemento da infrao.75
21.2. Aplicaes da teoria da ubiquidade

21.2.1. O local do delito nos crimes complexos
No crime complexo, tambm a soluo no apresenta dificuldade. Tomado o delito como
um todo, aplica-se a regra do art. 6 do CP, sem cindir-se a figura tpica, mesmo que resultado juridicamente relevante verifique-se aliunde, e o delito-meio, no territrio nacional.76
21.2.2. O local do delito no concurso de pessoas

Na co-autoria e na participao ou no ajuste na co-delinquncia, enfim, em qualquer
de suas formas , o crime se d tanto no lugar da instigao ou auxlio como no do
resultado.77
74. Tjspsp, RCrim 416.417, RT, 609:336.
75. Cf. Orbaneja. Op. cit., l. p. 380; Mezger. Op. cit., vol. l, p. 226.
76. Cf. DE Vabres. Trait, p. 939.
77. Neste sentido: Pachaud, Andr. Code Pnal Suisse. p. 20; Levi, Nino. Op. cit., p. 233 e nota 111; Florian. Op. cit.,
vol. l. p. 242 e 243; Costa e Silva, Cdigo Penal de 1940. p. 35; Accioly, H. Manual de Direito Internacional Pblico. p. 184.
75
21.2.3. O local do delito nos crimes permanentes e continuados

Seguimos a orientao de Costa e Silva e Von Luszt pela qual, nas aes consideradas
juridicamente como unidade (delito permanente, crime continuado), o crime tem-se por
praticado no lugar em que se verificar um dos elementos do fato unitrio.78
21.2.4. O local do delito nos crimes habituais

Concordamos com Orbenaja. Em se tratando dos delitos habituais, o lugar do crime o
de qualquer dos fatos (singulares, anlogos ou repetidos) que pertenam figura delitiva,
pois tipo serve de elo entre os diversos atos.79
1. A teoria da ubiquidade aplicada nos casos de conexo?
Resposta: No. Com toda razo, defende Frederico Marques
Que no h, para a hiptese, qualquer aplicao da teoria da ubiquidade, visto que
os delitos conexos no constituem propriamente uma unidade jurdica. Os laos que os
prendem no podem trazer a prorogatio fori no terreno da competncia geral. Ela seria
atributiva de jurisdio, o que absurdo.80
E xemplo
A furtou um veculo no Paraguai e vendeu-o a B no Brasil. A e B foram presos em flagrante.

Considerando que B sabia que o veculo era furtado, pergunta-se: o furto e a receptao sero
julgados no Brasil?
Resposta: No. Se a receptao, por exemplo, deu-se no Brasil, a jurisdio nacional nem por
isso ser competente para o processar e julgar o crime de furto, se este foi cometido no estrangeiro.
21.3. O crime a distncia e o crime plurilocal

Delito plurilocal aquele que, dentro de um mesmo pas, tem a conduta realizada
em um local e a consumao do delito acontece em outra localidade. Repita-se, dentro
do mesmo pas.
E xemplo
Mvio, alvejado por tiros na cidade de Crato CE (local da conduta) transportado em

um avio e falece em hospital do Rio de Janeiro (local da morte, consumao).
Crime a distncia (tambm chamado crime de espao mximo ou de trnsito), aquele em
que uma parte do iter criminis realizada dentro de um pas, e a outra acontece em localidade
diferente, mas em outro pas. Observe que o iter criminis (caminho do crime) ocorre em mais
de um pas.
Exemplo elaborado por meu grande amigo Tourinho Filho:
Se a manobra abortiva se fez no Brasil e a morte do feto ocorreu na Bolvia, em face do art. 6
do CP, o processo deve tramitar aqui. Se a manobra ocorreu na Bolvia e a morte do feto no
Brasil, como o resultado ocorreu aqui, aplica-se a lei brasileira.
78. Costa E Silva, Op. cit., p. 35; Von Luszt. Tratado de Direito Penal. vol. I, p. 218.
79.Orbenaja. Op. cit., p. 389.
80. Marques, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. Millennium, p. 271.
76
E ainda conclui, com muita sabedoria, o mestre do processo penal brasileiro, identificando o to conhecido jeitinho brasileiro:
Aqui o Cdigo adotou a teoria da ubiquidade para solucionar problemas internacionais e
resguardar sua soberania: pouco importa saber se a ao foi num lugar e o resultado noutro.
Um ou outro considerado o lugar do crime.81
Conclui-se que a adoo da teoria da ubiquidade s ocorre nos delitos a distncia, e

com o escopo de solucionar problemas internacionais, tornando o Brasil competente para
julgar o delito, se uma parte do iter ciminis ocorreu em nosso territrio.
Como, na teoria unitria, para fixar o locus criminis, suficiente que se haja verificado
em qualquer local uma s das caractersticas do tipo, dificuldade no h, em face do art.
6 do Cdigo Penal, que preconiza:
Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em
parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.82
21.4. A importncia da pena cumprida no estrangeiro

A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime,
quando diversas, ou nela computada, quando idnticas.
E xemplos
Exemplo 1. Penas diversas: pena de multa cumprida no estrangeiro e privativa de

liberdade a ser imposta no Brasil. Neste caso, a pena no Brasil ser atenuada.
Exemplo 2. Penas idnticas: A cumpriu 25 anos (vinte e cinco) de recluso no estrangeiro. Foi condenado, no Brasil, pelo mesmo crime, a 30 (trinta) anos de recluso.
Soluo: A pena do Brasil ser diminuda e A s pagar 5 (cinco) anos.
Exemplo de diversidade qualitativa 3. Um sujeito, no estrangeiro, pratica crime contra
a f pblica da Unio (brasileira), incidindo a extraterritorialidade incondicional de nossa
lei penal (art. 7, I, b). condenado nos dois pases (art. 7, 1): multa no estrangeiro e
recluso no Brasil. Satisfeita a multa no estrangeiro, fica atenuada a pena imposta no Brasil.
Exemplo de diversidade quantitativa 4. No caso anterior, o sujeito condenado no
estrangeiro a 01 (um) ano e no Brasil a 02 (dois) anos de recluso. Cumprida a pena no
estrangeiro, o condenado ter, no Brasil, a cumprir, 01 (um) ano de recluso.
21.5. A sentena estrangeira e sua eficcia

A sentena estrangeira, quando a aplicao da lei brasileira produz na espcie as mesmas
consequncias, pode ser homologada no Brasil para:
a) obrigar o condenado reparao do dano, a restituies e a outros efeitos civis;
b) sujeit-lo medida de segurana.
81. Tourinho Filho, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal Comentado, p. 153.
82. Redao dada ao artigo pela Lei n. 7.209, de 11/07/1984.
77
21.5.1. A homologao supramencionada depende

Para obrigar o condenado reparao do dano, a restituies e a outros efeitos civis,
de pedido da parte interessada.
Para os outros efeitos, depende da existncia de tratado de extradio com o pas de cuja
autoridade judiciria emanou a sentena, ou, na falta de tratado, de requisio do Ministro
da Justia.
Na conformidade da lei brasileira (arts. 63 e 64 do Cdigo de Processo Penal), o autor
do delito, se responsabilizado criminalmente, fica obrigado a reparar o dano.
Obs. 1: A sentena estrangeira dever ser homologada no Brasil, se requerida pelo interessado. A Constituio Federal, art.105, inciso I, alnea i, estabelece que competncia
do STJ (Superior Tribunal de Justia) a homologao das sentenas estrangeiras, in verbis:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:
I processar e julgar, originariamente:
i) a homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias.
Os requisitos da homologao esto previstos no pargrafo nico do art. 9 do CP.

Regulando-a, o Cdigo de Processo Penal estatui normas a respeito nos arts. 787 a 790.
21.6. Outros efeitos da sentena penal estrangeira
a) Reincidncia (art. 63 do CP).

b) Sursis (art. 77 do CP).
c) Livramento condicional (art. 93 do CP).
Em todos estes casos, seu reconhecimento no depende de homologao.
22. A contagem do prazo penal

Na contagem do prazo penal, o dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se
os dias, os meses e os anos pelo calendrio comum.
E xemplos
1. A foi condenado em 10 dias de priso. Comeou a cumprir a pena no dia 1 de janeiro.

O trmino da penalidade ser no dia 10 ou 11?
Resposta: Terminar s 24h do dia 10.
Obs.: Parece que a soluo fcil, mas necessrio que voc saiba que o prazo processual
penal diferente, pois o mesmo regulado pelo art. 798 do Cdigo de Processo Penal
(no se computar no prazo o dia do comeo).
2. A foi condenado e foi intimado no dia 1 de janeiro para recorrer da sentena em 10 dias.
Pergunta-se: o prazo termina dia 10 ou 11?
Resposta: Agora diferente. Se voc no incluiu o primeiro dia, o prazo terminar s
24h do dia 11.
Moral da histria: os dois institutos esto direcionados a beneficiar o ru.
Prazo penal: quanto mais rpido terminar, melhor (por isso, inclui-se o primeiro dia).
78
Prazo processual penal: se for contado de forma rpida, prejudica o ru (por isso, no
inclui o primeiro dia; assim, a contagem ser mais lenta).
E mais ainda: se A, no primeiro exemplo, comeou a cumprir a pena no dia 1 de
janeiro s 23h59s. Pergunta-se: quando terminar o prazo?
Resposta: A mesma resposta: s 24h do dia 10. Por qu?
O primeiro dia contado por inteiro, no se levando em conta que, realmente, durante
ele, o ru ficou encarcerado somente 1 segundo.83
Obs.: A decadncia e prescrio so institutos que esto no Cdigo Penal e no Cdigo
de Processo Penal. Pergunta-se: aplica-se a contagem do CP ou do CPP?
Resposta: O prazo ser contado da forma que mais beneficiar o acusado, ou seja, pela
regra do art. 10 do CP.84
Observao do STF 01: No h de confundir-se o prazo penal com o prazo processual
penal. Aquele se inicia no mesmo dia da priso; este, no dia seguinte ao da intimao.
(STF RECr. 115.742-9-PR 2 T, p. 20.267)
Observao do STF 02: O dia do comeo do cumprimento da sano penal inclui-se no
cmputo do prazo. (STF RECr. 89.732-PR 1 T RTJ 91/686)
Observao do STJ: Os prazos de decadncia so fatais, no se suspendendo ou prorrogando por domingos, feriados ou frias. (STJ REsp. 164.563-GO 6 T, p. 186)
22.1. Das fraes no-computveis da pena

Na aplicao das penas, observam-se as regras abaixo arroladas:
Regra 1. Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos,
as fraes de dia.
22.1.1. Desprezo das fraes de dia

Nos termos da primeira regra, nas penas privativas de liberdade e restritivas de direito
devem ser desprezadas as fraes de dia, que so as horas. Assim, se o juiz tiver de aumentar
de metade a pena de 15 (quinze) dias, o quantum ser de 22 (vinte e dois) dias, e no de 22
dias e 12h. Essas fraes de dia devero ser desprezadas.85
Regra 2. Desprezam-se, na pena de multa, as fraes de cruzeiro.
Desprezo das fraes de cruzeiro. Exemplo: pena em dez dias-multa, acrescida de um
tero; o resultado treze dias-multa, e no treze dias-multa e fraes.
22.2. Utilizao da interpretao extensiva

Em se tratando de norma penal no-incriminadora, pode-se aplicar a interpretao que
extraia o autntico significado da lei. Onde se l cruzeiro, leia-se moeda vigente; no caso
presente, o real. As fraes de real so os centavos, que devem ser desprezados na fixao
da pena de multa.
83. Nesse sentido, o STF j se posicionou (STF, HC 45.648, RTJ, 47:592; TJSPSP, ACrim 202.629, RT, 525:389;
ACrim 435.367, JTJSPSP, 91:409).
84. Neste sentido: STF, RHC 54.088, RT, 490:389; TJSPSP, HC 111.516, JTJSPSP, 69:169 e 91:409. No mesmo sentido:
RT, 490:389; ACrim 492.723, Julgados, 95:167; STJ, REsp 116.041, 6 Turma, DJU, 20/10/1997, p. 53.144.
85. Exemplo de Nelson Hungria.
79
Conforme ensinam os professores Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos de
Molina:86
A jurisprudncia criou uma terceira regra: devem ser desprezadas as fraes de um dia-multa.
Exemplo: dez dias-multa mais um tero: pela matemtica daria 13,333333... Desprezando-se
a frao, resultam 13 dias. As fraes de um dia-multa so sempre desprezadas, ainda que
passem da metade da frao de um dia. Exemplo: imagine-se uma frao de 17,88888888.
Mesmo assim, arredonda-se para 17, no para o mais (18).
23. Do conflito aparente de normas

Conceito: Ocorre conflito aparente de normas quando aparentemente existem duas
ou mais normas aplicveis ao mesmo fato.
Para que exista o referido conflito, so necessrios os seguintes requisitos:
a) pluralidade de normas ou pluraridade de leis penais;
b) vigncia simultnea das leis;
c) unidade de fatos;
d) aparente aplicao de todas as normas ao fato;
e) efetiva aplicao de apenas uma norma.
23.1. Finalidade do conflito aparente de normas

A soluo do conflito aparente de leis penais dedica-se a manter a coerncia sistemtica
do ordenamento jurdico, bem como a preservar a inaceitabilidade do bis in idem.
Para saber qual das normas deve ser efetivamente aplicada ao fato concreto, dentre
as aparentemente cabveis, torna-se necessrio recorrer aos princpios que solucionam a
questo.
So eles: Especialidade, Subsidiariedade, Consuno, Alternatividade.
23.2. Princpio da Especialidade

Conceito: Com origem no Direito Romano, aceito pela doutrina dominante no se
questionando que a lei especial prevalece sobre a lei geral (lex especialis derogat generali;
semper specialia generalibus insunt; generi per speciem derogatur).
Em suma: a norma especial derroga a geral. Exemplo: matar algum (art. 121 do CP). Nesse
caso, a recluso de 06 (seis) a 20 (vinte) anos. S que h vrias maneiras de matar algum.
E X E M P LO S
a) No caso da mulher, ao matar seu filho logo aps o parto, em estado puerperal,
responder por infanticdio, norma especial em relao ao homicdio.
b) Se Tcio matar Mvio com animus furandi, ou seja, com a finalidade de subtrair um
objeto, responder por latrocnio, norma especial em relao ao homicdio.
c) Se Tcio praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor, no pratica o
homicdio previsto no Cdigo Penal e sim o previsto no art. 302 do Cdigo de Trnsito.
2008, p. 156.
80
Temos uma imensido de exemplos, mas o importante que voc perceba que a norma
especial prevalece sobre a geral.
Ateno!!!
Quando que poderemos considerar que uma norma especial?

Resposta: A norma especial quando possui todos os elementos da geral, mais alguns
denominados especializantes, por exemplo: em todos os casos supracitados h uma caracterstica geral, qual seja, matar algum, mas o estado puerperal, o animus furandi e o
veculo automotor, so os elementos especializantes que determinam aplicao da norma
especial em detrimento da geral.
Posio dominante do STF e STJ: Aplicando o princpio da especialidade, o STF e o
STJ entendido que o contrabando fica absorvido pelo trfico na importao do cloreto de
etila (lana-perfume).87
Quer dizer que todo homicdio praticado na direo de veculo automotor, no ser
punido pelo Cdigo Penal e sim o previsto no art. 302 do Cdigo de Trnsito?
Resposta: No. Cuidado: o Cdigo de Trnsito pune o homicdio culposo na direo
de veculo automotor, portanto, se algum usa o carro para dolosamente matar algum,
teremos o crime de homicdio doloso previsto no Cdigo Penal (art. 121).
23.3. Princpio da Subsidiariedade

H dois tipos:
Implcita ou tcita. Ocorre quando:
a) vrios delitos unem-se para formar um outro nico delito. Neste caso, o agente ativo
pagar pelo delito formado. Por exemplo: nos crimes complexos existem vrios
delitos juntos, o latrocnio abrange os arts. 146, 147, 129, 157, 121 e resumido num
s, o 157, 3, in fine;
b) quando um delito une-se a outro para formar uma qualificadora ou majorante.
Exemplo: atropelar e omitir socorro.
Explcita. Ocorre a aplicao da norma subsidiria quando esta prev expressamente
sua incidncia, no caso de no constituir o fato um crime mais grave. Pode ser, tambm,
chamada de subsidiariedade expressa.
Exemplo: art. 132 do CP. Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente.
Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, se o fato no constitui crime mais grave.
Outros exemplos: arts. 129, 3; 249, 307, 238 e 239, todos do Cdigo Penal.

23.4. Princpio da Consuno
Pelo princpio da consuno (ou absoro), um fato mais amplo e mais grave absorve
o fato menos amplo e menos grave, que funciona como fase normal de preparao (antefactum no-punvel) ou de execuo (crime progressivo ou crime complexo ou progresso
criminosa) ou, ainda, mero exaurimento (postfactum no-punvel).
Em linguagem vulgar, costuma-se dizer que o tubaro (fato mais abrangente) engole
as sardinhas (fatos que integram aquele como sua parte).
87. STF, HC 77.062, l T, p. 5 e STJ, RHC 7.972, 5 T, p. 214.
81
Observao do STJ 01: Princpio da consuno. (...) o princpio da consuno, no
dizer de Mirabete, consiste na anulao da norma que j est contida em outra; ou seja,
na aplicao da lei de mbito maior; mais gravemente apenada, desprezando-se a outra,
de mbito menor (in Manual de Direito Penal, 13 edio, So Paulo, Atlas, 1998, p. 117).
(STJ HC 24.136-SP 6 T)
Observao do STJ 02: No princpio da consumao, o crime mais leve absorvido
pelo mais grave e no o contrrio. (STJ RHC 13.729-0-MG 5 T, p. 65)
O princpio da consuno (ou absoro) pode ser dividido em quatro hipteses:
1 hiptese: Crime progressivo. Ocorre o crime progressivo quando o agente, desejando
desde o incio a produo de um resultado mais grave, mediante diversos atos, realiza
sucessivas e crescentes violaes ao bem jurdico.
E xemplo
Para matar algum, necessrio que, antes, lesione-se esta mesma pessoa. Nesse caso,
embora tenha havido tambm o crime de leso corporal, o agente s responde pelo resultado
final (homicdio), que era o resultado por ele pretendido desde o incio. H, pois, aplicao
do princpio da consuno.
Observao do STJ: Crime progressivo. Diz-se que h crime progressivo quando o
agente, para alcanar o resultado mais grave, pratica outro de natureza menos grave, que
fica absorvido por aquele. (STJ RHC 4.458-6-SP 5 T. RT 722/554)
Obs.: Observe que so requisitos do crime progressivo:
Unidade de elemento subjetivo: o agente quer cometer um nico crime, que o
mais grave.
Pluralidade de atos: vrios atos so praticados para a consecuo do resultado final
(atos, e no fatos).
2 hiptese: Progresso criminosa. Ocorre quando o agente, aps atingir o resultado
desejado inicialmente, pratica novo fato (novo crime, e no ato), produzindo um resultado mais grave. Soluo: o agente responder apenas pelo crime final, em razo da
aplicao do princpio da consuno. H pluralidade de fatos e pluralidade de elementos
subjetivos.
O agente inicialmente quer apenas lesionar a vtima, mas, durante a execuo do crime
de leses corporais, ele altera o seu dolo e resolve mat-la, respondendo, assim, apenas
pelo homicdio doloso.
Obs.: Observe que so requisitos da progresso criminosa em sentido estrito:
Pluralidade de elementos subjetivos: no incio, o agente quer um resultado, mas, aps
consegui-lo, passa a desejar um resultado mais grave.
Pluralidade de fatos: h a prtica de vrios crimes (fatos).
3 hiptese: factum impunveis
Divide-se em:
a) Antefactum impunvel. um fato menos grave praticado pelo agente antes de um
mais grave, como meio necessrio realizao deste. A prtica delituosa, que serviu
como meio necessrio para a realizao do crime, fica por este absorvida por se
tratar de crime-meio.
82
E xemplo
Tcio entra na casa de Mvio motivado pelo desejo de subtrair bens. Tcio subtraiu
uma televiso.
Soluo jurdica: Tcio responde apenas por furto (art.155 do CP), o delito de invaso de
domiclio (art.150 do CP) serve de meio (caminho) para alcanar o fim que o furto.
O crime anterior integra a fase de preparao ou de execuo do crime posterior e,
por isso, no punvel. O fato mais grave absorve o menos grave, salvo a Smula n 17 do
STJ, nica exceo, onde o fato menos grave (estelionato) absorve o mais grave (falsidade
documental), desde que a falsidade no tenha maior potencialidade lesiva. O critrio usado
nesta subespcie diferenciado, conforme anlise da referida Smula, mas a condio
exigida pelos Tribunais a mesma objetividade jurdica do crime mais grave e menos
grave, para adequao da absoro.
b) Postfactum impunvel. o fato menos grave praticado contra o mesmo bem jurdico
da mesma vtima, aps a consumao de um primeiro crime. Embora constitua
aquele um novo delito, considerado como impunvel, por ser menos grave que o
anterior. Nesse caso, aplica-se o caso da consuno e o agente responde apenas pelo
crime anterior (mais grave) praticado.
A furta relgio e, logo aps, quebra-o dolosamente. Neste caso, A s poder ser
processado por furto, porque o fato posterior (crime de dano, art. 163 do CP) menos
grave, foi cometido contra o mesmo sujeito passivo e atenta contra o mesmo objeto jurdico
(o patrimnio).
c) Simultaneus factum: so aqueles cometidos simultaneamente com o fato principal.
E xemplo
Tcio ao estuprar Mvia comete leses corporais leves.

Soluo jurdica: Tcio responde apenas pelo estupro (art.213 do CP), ficando consumido
o meio simultneo (art.129 caput do CP).
Entendemos que o antefactum e o postfactum impunvel s sero possveis quando a
execuo atingir o mesmo objeto jurdico e o mesmo sujeito passivo. Neste sentido:
No encontra aplicao quando, no obstante interceder entre dois fatos relao de meio e
fim (crimes conexos), trata-se de ofensa a bens diversos, ou do mesmo bem mas pertencente
a pessoas diversas.88
4 hiptese: Crime complexo ou crime composto. aquele que resulta da unio de

dois ou mais crimes autnomos, que passam a funcionar como elementares ou circunstncias do crime complexo. Pelo princpio da consuno, o agente no responde pelos crimes
autnomos, mas to-somente pelo crime complexo.
88.Grispigni. Diritto Penale Italiano. vol. 1, p. 420.
83
E xemplo
O crime de latrocnio que surge da fuso dos crimes de roubo e homicdio; o crime de
extorso mediante sequestro que aparece com a fuso dos crimes de sequestro e extorso;
o crime de leso corporal seguida de morte, consequncia da juno dos crimes de leso
corporal e homicdio culposo.

1. (MP/SP) Qual a diferena entre crime progressivo e progresso criminosa?
Resposta: Veja os requisitos dos dois crimes.
Obs. 1: De acordo com a lio de Ranieri, h progresso criminosa quando um tipo,
j realizado, ainda se concretiza atravs da prtica sucessiva de outra figura tpica em
que se encontra implicada. Trata-se, dessa maneira, de conceito diverso e de maior
amplitude que o do crime progressivo. Isto porque, se este advm de relao contida na
estrutura interna da figura tpica, a progresso delitiva tem sua razo de ser na forma
de concretizao do tipo abstrato.89
Obs. 2: O crime progressivo pressupe um s fato: a progresso criminosa, uma pluralidade de fatos cometidos de forma continuada. Sob o aspecto subjetivo do sujeito,
existe, no crime progressivo, desde o incio, a vontade de cometer a infrao de maior
gravidade; na progresso criminosa, a inteno inicial a de praticar o delito menor.
S depois que, no mesmo iter criminis, resolve ele cometer a infrao mais grave.90
2. Tipifique, indicando qual a posio do STF, a conduta de quem falsifica um documento,
e depois usa o documento falso.
Resposta: A doutrina dominante e o STF (HC 84.533) defendem que quem falsifica
um documento, e depois o utiliza, responde to-somente pela falsidade, o uso seria um
post-factum impunvel.
Entendo que o agente responder pelo uso. Como os dois crimes tm penas semelhantes,
no podemos fazer a correlao fato menos grave versus fato mais grave, mas estamos
diante um crime progressivo, ou seja, foram praticados mais de um ato com a presena de
um nico elemento subjetivo, pois o agente ativo falsificou com a finalidade de usar, assim,
o meio (falsidade) consumido pelo fim (uso).
3. Tipifique a conduta de quem furta um objeto e logo aps vende como coisa prpria.
Resposta: Entendo que o agente responder por furto e estelionato em concurso material,
observe que os objetos jurdicos so os mesmos (patrimnio), mas as vtimas so diferentes.
Como defendem os professores Luiz Flvio Gomes e Pablos de Molina:91 No concordamos
com a tese (majoritria, jurisprudncia) de que o furto absorve o estelionato (porque no
se trata de um post-factum impunvel). As vtimas so diferentes e, desse modo, distintas
so as ofensas relevantes. tambm a posio de Bitencourt e Wessels.
4. Tipifique a conduta de quem no tem porte e encontrado com dez armas de fogo.
Resposta: Luiz Flvio Gomes e Pablos de Molina92 lecionam que: Cuidando-se de contexto ftico nico, temos crime nico. Trata-se de uma conduta desdobrada em vrios atos.
89. Reato Progressione Criminosa. 1942, p. 59 e 50.
90. Moro, Aldo. Unit e Pluralit di Reati. 1951, p. 105.
91. Gomes, Luiz Flvio; Molina, Pablos de. Direito Penal, Parte Geral. vol. 2, So Paulo: RT, 2008, p. 82.
92. Gomes, Luiz Flvio; Molina, Pablos de. Direito Penal, Parte Geral. vol. 2, So Paulo: RT, 2008, p. 83.
84
Entendemos: Sob pena de contribuirmos com a crescente violncia no Brasil, entendo

que temos que fazer uma diferena.
1 hiptese: se as armas so todas de uso permitido, exemplo: 10 pistolas calibre 380,
poderemos enquadrar a conduta em um nico tipo penal, qual seja, art. 14 da Lei n.
10.823/2003.
2 hiptese: se as armas so de uso permitido e de uso restrito, exemplo: 05 pistolas
calibre 380 e 05 pistolas calibre 45, temos que enquadrar a conduta em dois tipos diferentes,
arts. 14 e 16 da Lei n. 10.823/2003.
Fundamento: no princpio da alternatividade os ncleos da figura tpica esto em um
nico tipo penal.
Ateno!!!
Leia atentamente esta questo: Qual a diferena entre ante-factum impunvel e crime
progressivo?.
Resposta: Ensinam os professores Luiz Flvio Gomes e Pablos de Molina que:
A diferena entre ante-factum impunvel e crime progressivo a seguinte: neste o fato menor
(antecedente) obrigatrio. No se alcana a ofensa maior sem passar pela ofensa menor. O
homicdio crime progressivo porque no se chega a ele nunca sem passar obrigatoriamente
pela leso corporal. Constitui ante-factum impunvel o fato precedente no obrigatrio que
acontece concretamente e que se coloca na linha de desdobramento da ofensa principal.
Toques corporais no estupro no so fatos precedentes obrigatrios. Mesmo porque, pode
haver estupro mediante grave ameaa sem nenhum toque corporal outro (com a vtima) que
no seja a prpria relao sexual. No crime progressivo h obrigatoriedade de um crime de
passagem. No ante-factum impunvel o fato antecedente no obrigatrio ou necessrio. O
ante-factum impunvel, de outro lado, tampouco se confunde com a progresso criminosa:
nesta h uma substituio do dolo, ou seja, o agente primeiro quer o resultado menor e o
consuma; delibera depois concretizar o resultado maior e concretiza. Quer apenas ferir e fere.
Delibera em seguida matar e mata. No ante-factum impunvel o dolo do agente determinado
e fixo (no se altera). O agente quer praticar o delito de estupro e na linha de desdobramento
dessa ofensa realiza toques corporais na vtima.93
Tcio furtou a bicicleta de Mvio. Aponte a soluo jurdica considerando que:

a) No outro dia Tcio vendeu a bicicleta furtada para Petrus.
Resposta: Concordo com a lio dos professores Luiz Flvio Gomes e Pablos de Molina:94
A venda de uma coisa furtada a terceiro (venda concretizada pelo prprio autor do furto) no
constitui mero incremento da ofensa precedente porque agora h uma nova vtima (que sofre
leso com a conduta do agente). Na verdade, uma nova ofensa (que afeta bem jurdico de
uma outra pessoa). Sendo assim, dois so os crimes: furto mais estelionato. No concordamos
com a tese (majoritria, na jurisprudncia) de que o furto absorve o estelionato (porque no
se trata de um post-factum impunvel). As vtimas so diferentes e, desse modo, distintas so
as ofensas relevantes.
93. No mesmo sentido: Gomes. Luiz Flvio; Molina. Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal Parte Geral, v. 2, p. 82.
94. No mesmo sentido: Gomes. Luiz Flvio; Molina. Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal Parte Geral, v. 2, p. 83.
85
23.6. Princpio da Alternatividade

Se um tipo atingir vrias condutas alternativas, a pessoa que infringir paga s uma vez
pelo mesmo crime. Exemplo: art. 122 do Cdigo Penal (induzimento ao suicdio).
E xemplo
Se A induz B a cometer o suicdio, depois o instiga; em seguida, auxilia-o, fornecendo uma arma para que B concretize a ideia. O fato , ento, consumado. O promotor
de Justia s pode denunciar o autor como incurso no art. 122 do CP uma nica vez.
Obs. 1: No existe crime de suicdio no Brasil. O que a lei pune o auxlio, o induzimento
e a instigao.
Entendo que, na alternatividade, no existe um conflito aparente de normas, pois falta
um elemento: a pluralidade de normas. Observe que, no exemplo dado, s existe uma
norma e o conflito entre os ncleos da figura tpica.
Obs. 2: No concordamos, data venia, por todos os motivos supramencionados, com o
conceito do princpio da alternatividade elaborado por Guilherme de Souza Nucci.
Segundo o renomado autor, alternatividade,
significa que a aplicao de uma norma a um fato exclui a aplicabilidade de outra, que tambm
o prev, de algum modo, como delito. Ex.: o fato da conjuno carnal permite o enquadramento nos delitos de seduo (art. 217)95, estupro (art. 213) ou posse sexual mediante fraude
(art. 215). Assim, eleito o estupro, esto, automaticamente, afastados os delitos de seduo ou
posse sexual mediante fraude.96
O conhecido autor tambm apresenta um novo critrio, alm dos j demonstrados.

o critrio da sucessividade:
Se houver sucesso de tempo entre normas aplicveis ao mesmo fato, prefervel a lei posterior
(lex posterior derogat priori). Exemplo: o art. 3, V, da Lei 1.521/1951 (crimes contra a economia
popular) prev ser delito vender mercadorias abaixo do preo de custo com o fim de impedir
a concorrncia. Entretanto, o art. 4, VI, da Lei n. 8.137/1990, preceitua, identicamente, ser
crime vender mercadorias abaixo do preo de custo com o fim de impedir a concorrncia.
Dessa forma, havendo duas normas penais incriminadoras, passveis de aplicao ao mesmo
fato, resolve-se o pretenso conflito, atravs do critrio da sucessividade, isto , vale o disposto
na Lei n. 8.137/1990, que mais recente.97
23.7. Aplicao da lei penal

Vamos aprender o tema com casos prticos?
1. Um indivduo foi julgado e definitivamente condenado por determinado crime. Posteriormente,
sobrevm Lei nova, que no deixa de considerar o fato criminoso, mas, de outro modo, favorece o
agente, prevendo uma atenuante. A nova lei aplica-se ao caso j julgado em definitivo?
95. O crime de seduo indicado pelo renomado autor foi revogado.
96. Cdigo Penal Comentado.
97. Cdigo Penal Comentado.
86
Resposta: A nova lei retroagir para favorecer o condenado. A retroatividade benfica
incondicional (art. 2, pargrafo nico, do CP). A lei penal adapta-se, rigorosamente,
norma constitucional. A coisa julgada no obstculo aplicao de Lei nova que beneficie.
2. Um indivduo cumpre pena por ter sido condenado pela prtica de um crime. Sobrevm
Lei nova, deixando de considerar o fato criminoso. O indivduo imediatamente colocado em
liberdade. Cessam os efeitos penais da sentena condenatria. Os efeitos civis sero abrangidos
pela nova lei?
Resposta: No. A lei penal retroativa que beneficia atinge somente os efeitos da sentena
penal condenatria, deixando intacta eventual obrigao de indenizar, resultante do crime,
e que afetar a esfera civil (art. 2 do CP).
3. Uma lei excepcional ou temporria revogada. Vem a ser substituda por outra, mais
benigna. Esta nova lei retroage para favorecer o acusado?
Resposta: Existe divergncia.
Posio 1. Parte da doutrina entende que no. A nova lei mais benigna no retroage.
No se cogita de retroatividade para beneficiar, mas, sim, de aplicao da lei excepcional
ou temporria dotada de ultra-atividade.
Posio 2 . Sim, a lei posterior passar a regular o fato praticado sob a gide da lei
excepcional ou temporria, quando for mais benfica e fizer expressa meno ao perodo
anormal ou ao tempo de vigncia da lei autorrevogvel.98
Posio 3. Entendemos que a lei benfica sempre retroage, porque se trata de norma
constitucional insculpida no art. 5 da Constituio Federal. A disposio legal prevista
no art. 3 do Cdigo Penal de duvidosa constitucionalidade, posto que, exceo irretroatividade legal que consagra a Constituio Federal (salvo quando agravar a situao
do ru), no admite excees, ou seja, possui carter absoluto.99
4. A analogia fonte formal mediata do Direito Penal?
Resposta: No. A analogia o mtodo pelo qual se aplica a fonte formal imediata, isto
, a lei do caso semelhante, ao fato no regulado expressamente pela forma jurdica. Na
lacuna da legislao, aplica-se em primeiro lugar outra lei (a do caso anlogo), atravs da
atividade conhecida como analogia, de modo que, no existindo lei de caso parecido aplicvel por semelhana, recorrer-se- ento s fontes formais mediatas, que so os costumes
e os princpios gerais do Direito.
5. No Brasil, quando o princpio da legalidade ingressou em nosso ordenamento jurdico?
Resposta: Em nosso pas, h registros de sua existncia a partir da Constituio de 1824,
como garantia constitucional, e do Cdigo Criminal de 1830, como norma do Direito Penal.
6. Um fato praticado sobre a vigncia da lei A. Contudo, no momento em que o juiz vai
proferir o julgamento, ela no est mais em vigor, tendo sido revogada pela lei B, mais benfica
para o agente. Qual lei deve ser aplicada? A, que vigia ao tempo da prtica delituosa, ou B,
vigente ao tempo da prolao da sentena?
Resposta: Deve ser aplicada a lei mais benfica, no caso a lei B, que dever retroagir
para alcanar o fato cometido antes de sua entrada em vigor e assim beneficiar o agente.
7. E se a lei A fosse mais benfica?
98. Capez, Fernando. Direito Penal. vol. I, So Paulo: Saraiva.
99. Zaffaroni; Pierangeli. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral.
87
Resposta: Nesse caso, a lei B no poderia retroagir e alcanar o fato cometido antes
de sua entrada em vigor, por ser mais gravosa. Mesmo estando o tempo da sentena em
pleno perodo de vigncia, o juiz no poder aplic-la, j que no vigia ao tempo do fato.
Sua retroao implicaria prejuzo ao acusado e afrontaria o disposto no art. 5, XL, da
Constituio. Ento, a nica soluo, ante a irretroatividade da lei B, ser a aplicao da
lei A, de forma ultra-ativa, a qual irradiar efeitos, mesmo aps a cessao de sua vigncia,
alcanando o fato cometido ao seu tempo.
E xemplo
Arthur comete um homicdio antes da entrada em vigor da Lei n. 8.930/1994, que passou
a consider-lo crime hediondo. Os dispositivos do Cdigo Penal vigente, poca do cometimento da infrao penal, devero ser aplicados espcie, mesmo aps sua revogao, no
se admitindo que a nova lei mais gravosa retroaja. Surge, da, a ultra-atividade da parte
do Cdigo Penal que foi revogada.100
8. A lei A revogada pela lei B. Aps isso, um fato praticado. A lei B muito mais
severa. Qual delas se aplica ao fato?
Resposta: No existe qualquer conflito intertemporal, pois somente uma lei pode ser
aplicada. Com efeito, a nica aplicvel a B, porque, quando o fato foi cometido, a lei
A j no estava mais em vigor.
Cuidado!!!
S existe conflito intertemporal quando a infrao penal cometida sob a vigncia de

uma lei, e esta posteriormente revogada por outra. Nesse caso, se a lei revogada for mais
benfica, aplicar-se- ultra-ativamente ao fato cometido sua poca. Em caso contrrio,
sendo mais benfica a lei revogadora, esta que dever ser aplicada retroativamente.
9. Como se chama o fenmeno pelo qual a lei regula todas as situaes ocorridas durante
a sua vigncia?
Resposta: Denomina-se atividade o fenmeno jurdico pelo qual a lei regula todas as
situaes ocorridas durante seu perodo de vida. A atividade da lei a regra, pois ela
regula, em princpio, todas as situaes que ocorrem durante sua vigncia at a revogao.
10. Que extra-atividade da lei penal?
Resposta: A extra-atividade, que exceo, ocorre quando a lei penal mais benfica
regula situaes fora de seu perodo de vigncia, sejam passadas, sejam futuras.
11. Como se chama a extra-atividade da lei que regula situaes passadas?
Resposta: Quando a lei penal regula situaes passadas, a extra-atividade chamada
retroatividade.
12. Como conhecida a extra-atividade da lei que regula situaes futuras?
Resposta: A extra-atividade denomina-se ultra-atividade, no caso de a lei penal regular
situaes futuras.
13. Quando um fato praticado sobre a vigncia da lei A, que posteriormente revogada
pela lei B, mais benfica para o agente, qual delas deve ser aplicada ao caso concreto?
Resposta: A lei B, que, por ser mais benfica, deve retroagir, ocorrendo a extra-atividade da lei penal, conhecida como retroatividade.
100. Capez, Fernando. Direito Penal. vol. I.
88
14. Qual lei deve ser aplicada ao fato praticado sob a vigncia da lei A, que posteriormente
revogada pela lei B, mais gravosa para o agente?
Resposta: Neste caso, a lei A, que mais benfica, deve ser aplicada, ocorrendo a
extra-atividade chamada ultra-atividade.
15. Se um fato praticado aps a revogao da lei A pela lei B, esta, que mais severa,
aplica-se ao caso?
Resposta: Como o fato foi praticado quando a lei A j havia sido revogada, a nica lei
aplicvel a B, de modo que inexiste qualquer conflito intertemporal nesse caso.
16. Em matria penal, quando existe o conflito intertemporal com a aplicao da lei mais
benfica?
Resposta: Repetimos por ser importante. O conflito intertemporal s existe quando
um fato praticado sobre a vigncia de uma lei e outra, posterior, revoga-a. Assim, se a
lei posterior mais benfica, h retroatividade ou, se a lei anterior for a menos severa,
ocorrer a ultra-atividade.
17. No crime de sequestro praticado com a idade de 17 anos e 11 meses, responde pelo delito
o menor preso em flagrante trs meses depois?
Resposta: Sim, pois o sequestro crime permanente, que se prolonga no tempo, e o
agente estar cometendo o delito na maioridade.
18. Qual a legislao aplicvel para as aeronaves pblicas e privadas?
Resposta: As aeronaves pblicas so consideradas extenso do territrio do Estado ao
qual pertencem e, por isso, a lei aplicvel a do seu prprio pas. Nas aeronaves privadas,
considera-se o espao areo correspondente ao alto-mar ou ao mar territorial do pas
sobrevoado.101
19. Qual a natureza jurdica da homologao?
Resposta: Fernando Capez leciona que se trata da deciso judicial de mera deliberao, sem anlise do contedo da sentena estrangeira, mas seus aspectos formais
extrnsecos, com a finalidade de atribuir-lhe eficcia executria. Sem a homologao, a
sentena estrangeira ineficaz no Estado em que se pretenda execut-la, da por que a
doutrina costuma dizer que a natureza jurdica a de uma sentena de deliberao de
carter integrante.
20. Quando a homologao desnecessria?
Resposta: A sentena estrangeira somente necessita de homologao para adquirir
eficcia executria. Desse modo, em se tratando de efeitos secundrios de condenao,
os quais no se destinam execuo, no haver necessidade de a deciso estrangeira
ser homologada. Assim, para gerar a reincidncia no Brasil ou para obstar a concesso de
sursis e do livramento condicional, no necessrio o prvio juzo deliberatrio do STJ.
Tambm no caso de absolvio proferida no estrangeiro, no se proceder a homologao,
nos termos do art. 7, 2, d, do Cdigo Penal, pois o fato no foi punido no estrangeiro
e no h nada a ser executado, na medida em que a deciso absolutria por l proferida
declarou inexistncia de relao jurdica entre Estado e infrator. O mesmo se diga da
sentena estrangeira que julgou extinta a punibilidade do agente (CP, art. 7, 2, e).102
89
Captulo
Do Crime
anlise do crime e seus elementos constitutivos so importantes para quem estuda

o Direito Penal, uma vez que para a existncia do crime deve-se entender o conceito
analtico de crime, suas doutrinas, saber no que consiste a tipicidade, entre outros.
Nesse captulo o estudante poder se apronfundar por meios dos questionamentos feitos
ao longo do texto. A ttulo exemplificativo apresentamos a seguir algumas questes formuladas em recentes concursos de ingresso s carreiras jurdicas:
Apresente o conceito analtico de crime indicando as vertentes doutrinrias
possveis?
O que se entende por tipicidade conglobante?
Qual a natureza jurdica do estrito cumprimento do dever legal sob a tica da
teoria da tipicidade conglobante?
Apresente o conceito de crime sob a tica da teoria da responsabilidade
normativa?
2. Conceito de delito
Existem posies doutrinrias, conceituando o crime sob aspectos distintos.
1. Aspecto Analtico: conceitua crime, analisando os elementos ou requisitos e caractersticas que integram o conceito de infrao penal.
DIVERGNCIA DOUTRINRIA
Diverge a doutrina sobre o conceito analtico de crime, com as seguintes posies:

a) crime um fato tpico e antijurdico, sendo a culpabilidade apenas um pressuposto
de aplicao da pena (Ren Ariel Dotti, Damsio de Jesus, Julio Fabbrini Mirabete,
Celso Delmanto, Flvio Augusto Monteiro de Barros, Capez, entre outros);
b) crime um fato tpico, antijurdico, culpvel e punvel (Basileu Garcia, Muoz
Conde, Hassemer, Battaglini, entre outros);
91
c) crime um fato tpico e culpvel, estando a antijuridicidade nsita ao prprio tipo
(Miguel Reale Jnior, entre outros adeptos da teoria dos elementos negativos do tipo).
d) crime um fato tpico, antijurdico e culpvel: (Bitencourt, Rgis Prado, Heleno
Cladio Fragoso, Anbal Bruno, Nelson Hungria, Joo Mestieri, Magalhes Noronha,
Jos Cirilo de Vargas, Jair Leonardo Lopes, Joo Jos Leal, Roque Brito Alves, Rogrio
Greco, Mougenot, Assis Toledo, Juarez Tavarez, Pierangeli, Zaffaroni, Fernando de
Almeida Pedroso, Fernando Galvo, Custdio da Silveira, Frederico Marques, Nucci,
entre outros.).
e) Para teoria da responsabilidade normativa formulada por Roxin o crime seria
formado pela tipicidade + antijuridicidade + responsabilidade. Aprofundaremos
melhor o tema no captulo da culpabilidade.
Obs. : alguns autores denominam esse conceito como conceito tripartido, conceito
dogmtico de crime, conceito clssico ou tridimensional.
f) Luiz Flvio Gomes1 discorda de todas as teorias formuladas, afirmando:
Com a devida venia, nem uma coisa nem outra podemos acolher. No existe crime no Direito
Penal brasileiro se o fato no for formalmente (legalmente) ameaado com pena (leia-se: no
h crime quando no h punibilidade abstrata, quando no h ameaa legal de pena). De
outro lado, a culpabilidade no integra o conceito de crime; ao contrrio, juzo de reprovao ao agente do crime, o elo que coliga o delito com a pena. Para se impor uma pena,
dependemos ento (a) de um fato materialmente tpico, (b) contrrio ao Direito (antijuridicidade), (c) ameaado formalmente com pena (punibilidade abstrata), (d) praticado por agente
culpvel (culpabilidade) e (e) desde que a pena seja concretamente necessria (em termos
preventivos Roxin).
g) Nosso entendimento: com a adoo da tipicidade conglobante e o reconhecimento

do princpio da insignificncia como excludente de tipicidade material, entendo que
o conceito de crime foi sensivelmente afetado, passando a ser:
Um fato conglobalmente tpico e antijurdico.
Obs. 1: O fato conglobalmente tpico composto por:

a) Tipicidade formal: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel. Tipicidade
formal, art. 155 do Cdigo Penal.
b) Tipicidade material: a verificao da leso ao objeto jurdico no caso concreto.
E xemplo
No caso anterior, Tcio subtraiu apenas R$ 1,00.

Soluo jurdica:
1. H tipicidade formal (art. 155 do Cdigo Penal).
2. Aps verificar a relevncia da leso ao objeto jurdico no caso concreto, chegaremos
concluso de que o fato atpico, pois no h tipicidade material.
1.Gomes, Luiz Flvio. Direito Penal Parte Geral, Teoria Constitucionalista do Delito. So Paulo: RT, 2004, p. 15.
92
c) Tipicidade antinormativa: consistente nos atos no autorizados e tambm no

incentivados pelo direito. a tese da tipicidade conglobante desenvolvida pelos
amigos Pierangeli e Zaffaroni que estudaremos em item prprio.
Obs. 2: Antijuridicidade todo fato contrrio ao ordenamento jurdico.
Obs. 3: Por uma questo de ordem tica e para seguir o objetivo deste livro, que preparar voc para passar em um concurso jurdico, informo que minha posio minoritria,
hoje, o conceito predominante de crime o tripartido clssico e definido como:
Fato tpico, antijurdico e culpvel
2. Aspecto Material ou Substancial: crime uma leso ou perigo de leso a um bem
jurdico-penal, ou seja, conceitua-se crime como a conduta que viola os bens jurdicos
mais importantes.
3. Aspecto Formal ou Nominal: crime toda conduta que colide com a lei editada pelo
Estado.
Observao: o mais importante o conceito analtico de crime, pois o formal e o material
no traduzem com preciso o que seja crime, nem quais so seus requisitos. Coloquei todas
as eventuais divergncias para enriquecer uma futura dissertao em uma prova subjetiva.
As correntes que definem a sistemtica do delito esto assim divididas:
a) Finalistas. Assis Toledo, Damsio, Heleno Fragoso, Juarez Tavares, Jos Henrique
Pierangeli, Eugenio Ral Zaffaroni, Fernando de Almeida Pedroso, Jair Leonardo
Lopes, Cezar Roberto Bittencourt, Luiz Regis Prado, Rodolfo Tigre Maia, Chaves
Camargo, Jorge Alberto Romeiro, Reinhart Maurach, Heinz Zipf, Claus Roxin este
ltimo com um sistema prprio , entre outros.
b) Causalistas. Nlson Hungria, Frederico Marques, Anbal Bruno, Magalhes
Noronha, Paulo Jos da Costa Jnior, Vicente Sabino Jnior, Salgado Martins,
Euclides Custdio da Silveira, Baumann, Mezger, entre outros.
c) Teoria social da ao, que se prope a ser uma tentativa de ajuste, num s quadro,
dos principais aspectos do causalismo e do finalismo (Jescheck, Wessels, Schmidt,
Engisch, Wolff, entre outros).
d) Teoria constitucionalista do delito: defendida por Luiz Flvio Gomes,2 conceitua
conduta como a realizao voluntria de um fazer ou no-fazer (ao ou omisso),
dominado ou dominvel pela vontade. O dolo e a culpa constituem as duas formas
de realizao da conduta. Pertencem tipicidade penal, mas no so valorados
dentro da conduta (e sim, em outras etapas da anlise da tipicidade).
Meu entendimento: teoria finalista, hoje, francamente majoritria.
ateno!!!
1. Matar algum crime?

Resposta: No. Matar algum um fato tpico (art. 121 do CP). Para que seja crime,
preciso, tambm, ser antijurdico. O agente pode matar e no ser crime? Exato. Quando se
mata algum em legtima defesa, temos um fato tpico, porm no antijurdico.
93
Ao contrrio de alguns autores, no entendemos correta a incluso da punibilidade
no conceito de crime, porque aquela no faz parte do crime, constituindo somente uma
consequncia.3 Como ressalta, acertadamente, Assis Toledo, a pena criminal, como sano
especfica do Direito Penal, ou a possibilidade de sua aplicao, no pode ser elemento
constitutivo, isto , estar dentro do conceito de crime.4 Dessa forma, a eventual excluso da
punibilidade, quer por falta de uma condio objetiva, quer pela presena de uma escusa
absolutria, no exclui o conceito de crime j perfeito e acabado.
Como j relatei, entendo que o crime Um fato conglobalmente tpico e antijurdico. A
culpabilidade no pode ser requisito do crime, pelos motivos a seguir elencados:
a) incorreto afirmar que a culpabilidade no requisito do crime porque a mesma
pressuposto de aplicao da pena, pois a tipicidade e a antijuridicidade tambm so
pressupostos para aplicao da pena. Na realidade a culpabilidade no requisito
do crime porque o elo que liga o delito pena;
b) estudaremos em captulo prprio que a culpabilidade juzo de reprovao, que
recai sobre o agente do fato punvel, portanto, pertence punibilidade, tornando-se
um verdadeiro elo entre o crime e a pena;
c) o cdigo penal quando trata dos inimputveis, ou seja, aqueles a quem no se pode
atribuir culpa, usa claramente a expresso isento de pena (veja os arts. 26 e 28, 1,
do Cdigo Penal), se a culpabilidade fosse requisito do crime, o Cdigo Penal, ao tratar
dos inimputveis, diria no h crime quando o agente (...). Da leitura do Cdigo Penal,
conclumos que o inimputvel comete crime, fato conglobalmente tpico e antijurdico,
mas isento de pena. No teria a mnima lgica o Cdigo Penal usar a expresso
isento de pena, se no estivesse se referindo a pessoa que comete crime. Leia-se se
a pessoa no comete crime, no precisaria dizer que ela isenta de pena;
d) quando se trata de inimputveis menores de 18 anos, o art. 103 da Lei n. 8.069/1990,
preconiza: Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno
penal. Ora, para cometer o ato infracional o menor tem que realizar um fato conglobalmente tpico e antijurdico (crime);
e) o Cdigo Penal ainda indica outras pistas sobre a sua opo de deixar a culpabilidade
fora do crime, um exemplo bem claro o art. 180, 4, in verbis: A receptao punvel,
ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa, repita-se:
isento de pena o autor do crime, ou seja, no h culpabilidade, mas h crime.
A sistemtica do nosso Cdigo Penal bem clara quanto s consequncias dos atos
ilcitos:
a) imputveis cometem crime e contraveno penal, e so punidos com penas;
b) inimputveis, maiores de 18 anos, cometem crime e contraveno penal, mas so
isentos de pena, recebem medida de segurana;
c) inimputveis, menores de 18 anos, cometem crime e contraveno penal o que
a lei denomina ato infracional e recebem medida socioeducativa.
Observao: informo, novamente, que para corrente majoritria, os inimputveis no
cometem crimes, porque o delito um fato tpico, antijurdico e culpvel.
3.Tavares, Juarez. Teorias do Delito, p. 1.
4. Toledo, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal, p. 81.
94
3. Sujeitos do crime
Sujeito ativo a pessoa que pratica a conduta descrita pelo tipo penal.
Sujeito passivo o titular do bem jurdico protegido pelo tipo penal incriminador, que
foi violado. Divide-se em:
a) Sujeito passivo formal (ou constante). o titular do interesse jurdico de punir, que
surge com a prtica da infrao penal. sempre o Estado.
b) Sujeito passivo material (ou eventual). o titular do bem jurdico diretamente
lesado pela conduta do agente. Podem repetir-se, na mesma pessoa, o sujeito passivo
formal e o material. Lembramos que inexistem as seguintes possibilidades:
b.1) animais, coisas e mortos como sujeitos passivos;
b.2) confuso, na mesma pessoa, do sujeito ativo e passivo, exceto no crime de rixa.
4. Classificao das infraes

4.1. Sistemas
1. Tripartido: crimes, delitos e contravenes.
2. Bipartido: crimes ou delitos e contravenes. Adotado pelo Cdigo Penal Brasileiro:
crimes ou delitos punidos com penas privativas de liberdades, restritivas de direitos
e multa; contravenes sancionadas com priso simples e multa.
4.2. Do objeto do delito

Espcies:
a) Objeto jurdico.
b) Objeto material.
Objeto jurdico do crime o bem ou interesse que a norma penal tutela; o bem jurdico,
que consiste em tudo o que capaz de satisfazer as necessidades do homem, como a vida,
a integridade fsica, a honra, o patrimnio etc.
Objeto material a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do sujeito ativo, como
o homem vivo no homicdio, a coisa no furto, o documento na falsificao etc.
Objeto do crime o bem ou interesse jurdico que sofre as consequncias da conduta
criminosa. Pode ser:
a) objeto material: o bem, de natureza corprea ou incorprea, sobre o qual recai a
conduta criminosa;
b) objeto jurdico: o interesse protegido pela norma penal, como a vida, o patrimnio,
a f pblica, entre outros.
Por exemplo: no caso do furto de um veculo, o sujeito ativo a pessoa que subtraiu
o carro; o sujeito passivo o proprietrio do automvel (sendo sujeito passivo formal o
Estado); o objeto material o veculo; o objeto jurdico o patrimnio.
1. O objeto material pode ser o sujeito passivo?
Resposta: s vezes, o sujeito passivo coincide com o objeto material. o que ocorre no
homicdio, em que o homem o titular do objeto jurdico (direito vida) e, ao mesmo tempo,
objeto material sobre o qual a ao incide materialmente. Mas, mesmo nesses casos, como
95
observava Anbal Bruno, no se confundem as noes jurdicas do sujeito passivo e do
objeto material do crime.5 J no furto, a coisa objeto material; o dominus ou o possuidor
o sujeito passivo.
A ausncia ou a impropriedade absoluta do objeto material faz surgir a figura do crime
impossvel ou quase-crime. (Estudaremos este assunto por ocasio dos comentrios ao
item Do crime impossvel.)
2. H crime sem objeto material?
Resposta: Sim. O falso testemunho e o ato obsceno.
5. A diviso da infrao penal

As infraes penais so divididas em crime e contraveno penal, assim qual a diferena
entre crime e contraveno?
Na realidade, a diferena mais quantitativa. O crime uma infrao de maior potencial
de gravidade, mas podemos encontrar outras diferenas, especificadas a seguir:
1. O art. 1 da Lei de Introduo do Cdigo Penal d o conceito de crime e contraveno.
Art. 1. Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou deteno,
quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno,
a infrao a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas,
alternativa ou cumulativamente.
2. Temos para os crimes as seguintes possibilidades com relao pena:

a) recluso;
b) recluso e multa;
c) recluso ou multa;
d) deteno;
e) deteno e multa;
f) deteno ou multa.
3. J com relao s contravenes, temos as seguintes hipteses:
a) priso simples;
b) priso simples e multa;
c) priso simples ou multa;
d) multa.
4. Os crimes podem ser de ao pblica (condicionada ou incondicionada) ou privada;
as contravenes sempre se apuram, mediante ao pblica incondicionada.
5. A pea inicial nos crimes a denncia ou a queixa, dependendo da espcie da ao
penal prevista na lei; nas contravenes, a pea inicial sempre a denncia.
6. Nos crimes, a tentativa punvel; nas contravenes, no.
7. Em certos casos, os crimes cometidos no exterior podem ser punidos no Brasil, desde
que presentes os requisitos legais. J as contravenes cometidas no exterior nunca
podem ser punidas no Brasil.
8. O elemento subjetivo do crime o dolo ou a culpa. Para a contraveno, entretanto,
basta a voluntariedade (art. 3 da LCP).
96
5. Op. cit., vol. 1, Tomo 2, p. 212.
6. Classificao dos crimes 6

Os crimes podem classificar-se, dentre outros critrios, em:
6.1. Instantneos. Consumam-se instantaneamente e no prosseguem os seus efeitos.
Exemplo: homicdio.
6.2. Permanentes. Consumam-se, porm seus efeitos continuam em funo da ao
do agente. Exemplo: sequestro. (A consumao se prolonga no tempo.)
6.3. Instantneos de efeitos permanentes. Consumam-se e os efeitos continuam, independendo da vontade do agente. Exemplo: bigamia, difuso de doena ou praga.
A distino entre crimes instantneos e permanentes tem relevncia no terreno da prescrio (CP, art. 111, III), da competncia territorial (CPP, art. 71) e do flagrante (Estatuto Processual
Penal, art. 303). Tambm apresenta interesse em casos de sucesso de leis, de legtima defesa e
de concurso de agentes.
6.4. Comissivos. Dependem de ao. Ex.: furto.
6.5. Omissivos. Caracterizam-se pela falta de ao. Dividem-se em prprio e imprprio.
Obs. : S comete crime omissivo imprprio ou comissivo por omisso quem tem o
dever jurdico de impedir o resultado (vamos retornar ao assunto no tema Relao
de causalidade).
ATENO!!
Qual a diferena entre o crime omissivo prprio e o imprprio?

Resposta: Veja lio elucidativa do Professor Damsio de Jesus. Os crimes omissivos
imprprios so delitos em que a punibilidade advm da circunstncia de o sujeito, que a isto
se encontrava obrigado, no ter evitado a produo do resultado, embora pudesse faz-lo.
Ele se omite, ocorrendo o resultado. Isso no quer dizer que ele produz o resultado, uma vez
que da omisso, fisicamente, nada surge. Ocorre que a lei considera que o no-fazer tem o
mesmo valor do fazer. Chamam-se omissivos imprprios, porque no se confundem com
os omissivos puros. Nestes ltimos, a conduta negativa descrita pela lei. Nos omissivos
esprios, ao contrrio, a figura tpica no define a omisso. O tipo no descreve condutas
proibidas, deixando ao exegeta a tarefa de indicar se, em face do ordenamento jurdico, o
omitente pode ser equiparado ao agente e, em consequncia, sofrer a imposio da sano
contida no preceito secundrio da lei incriminadora. Para que algum responda por crime
comissivo por omisso, preciso que tenha o dever jurdico de impedir o resultado, que
existe em trs casos distintos:
1) Quando advm de um mandamento legal especfico;
2) Quando o sujeito, de outra maneira, tornou-se garantidor da no-ocorrncia do
resultado;
3) Quando um ato precedente determina essa obrigao.7
6.6. Unissubjetivos. Cometidos apenas por um agente.
6.7. Plurissubjetivos ou coletivos. Cometidos por vrios agentes. Exemplo: rixa, bando.
6.8. Qualificados. Tm circunstncias no tipo que os qualifica, ampliando a pena.
Exemplo: furto com rompimento de obstculo.
6. Hungria, Nlson. Comentrios, Op. cit. v. 1, t.II, p. 42-58.
7. Cf. RT, 643:276 e 644:356.
97
6.9. Privilegiados. Tm circunstncias no tipo que os privilegia, reduzindo a pena.
Exemplo: furto de coisa de pouco valor por agente primrio.
6.10. Materiais. So aqueles em que a lei descreve a conduta do agente e o resultado
que consuma o crime. Exemplo: homicdio (matar algum).
6.11. Formais. So aqueles que se consumam antecipadamente, sem dependncia de
ocorrer ou no o resultado desejado pelo agente. Exemplo: calnia, difamao.
O fato de o crime ser formal ou material muito importante para identificarmos o
momento consumativo. Na maioria das vezes, o problema no oferece maiores dificuldades.
Se o crime material, o mesmo consumado com a ocorrncia do resultado; se o crime
formal, sua consumao independe de resultado.
Em alguns crimes, no muito fcil identificar se o mesmo formal ou material.
Sobre o crime de extorso, a doutrina apresenta as seguintes posies:
1 posio: um delito material. Consuma-se o delito com a obteno da indevida
vantagem econmica.8
2 posio: um delito formal ( a nossa posio). Consuma-se com a conduta de
constranger.9
a posio dominante no STF e STJ.
6.12. De mera conduta. Consumam-se com o mero comportamento. A lei s descreve
a conduta, sem reportar-se a qualquer resultado. A doutrina classifica, ainda, os
crimes de mera conduta ou de simples atividade como uma espcie dos crimes
formais. Como o nome est a indicar, sua existncia (consumao) coincide com
a prpria conduta, independentemente da ocorrncia de qualquer resultado, que
se torna presumido pela norma penal. O crime de invaso de domiclio (art. 150
do CP) e as contravenes penais so exemplos de infrao de mera conduta.10
6.13. De dano. Ocorre leso a bem legalmente protegido. Exemplo: homicdio.
6.14. De perigo. Basta colocar o bem jurdico em perigo. Exemplo: perigo de contgio.
6.15. Simples. O tipo penal nico.
6.16. Complexos. O delito formado por mais de um tipo penal.
Exemplo: roubo = furto + ameaa.
6.17. Crimes comuns. Qualquer pessoa pode ser agente. Exemplo: homicdio.
6.18. Crimes prprios. So os que s podem ser cometidos por determinada categoria
de pessoas, por exigir o tipo penal certa qualidade ou caracterstica do sujeito
ativo. Exemplos: infanticdio (art. 123), que s pode ser praticado pela me sob
a influncia do estado puerperal; corrupo passiva (art. 317) que s pode ser
cometido por funcionrio pblico etc.
6.19. Crimes de mo prpria. So aqueles cuja conduta descrita no tipo penal s pode
ser executada por uma nica pessoa e, por isso, no admitem co-autoria. Exemplo:
o falso testemunho (art. 342) s pode ser cometido pela pessoa que est prestando
o depoimento naquele exato instante etc.
8. RT, 525:432 e 526:379; JTJSPSP, 48:316; STJ, 6 Turma, REsp 1.386, DJU, 05/03/1990, p. 1.417 e 1.418;
9. STF, RECrim 116.849, RT, 639:397 e RTJ, 127:1191; STJ, REsp 13.460, 6 Turma, DJU, 13/04/1992, p. 5.010; STJ,
REsp 32.057, 5 Turma, DJU, 24/05/1993, p. 10.015; STJ, REsp 29.587, 6 Turma, DJU, 02/08/1993, p. 14.287; STF,
RJCrim 4.886, Plenrio, rel. Min. Seplveda Pertence, RT, 699:407. Entendimento dominante ratificado pela
Smula n 96 do STJ: O crime de extorso consuma-se independentemente da obteno da vantagem indevida.
10. Pimentel, Manoel Pedro. Crimes de Mera Conduta, p. 84.
98
6.20. Crime vago. Aqueles que tm como sujeito passivo uma coletividade destituda
de personalidade jurdica. Exemplo: a famlia, a sociedade, etc.
6.21. Delitos com tendncia interna transcendente. So tipos com tendncia interna
transcendente aqueles que requerem que a conduta seja dirigida obteno de
um objetivo que se encontre mais alm do puro resultado ou produo da objetividade tpica. Da que usaremos a expresso transcendente (que transcende o
querer do tipo objetivo).
Os tipos com tendncia interna que transcende podem ser explicitados, conforme abaixo.
a) Delitos de resultados separados. Quando o sujeito realiza a conduta para que se
produza um resultado ulterior, j sem sua interveno. O homicdio qualificado
do inciso V um delito cortado de resultado, em que o autor mata para assegurar
a vantagem de outro crime e o resultado de assegurar a vantagem ocorrer posteriormente, sem que nada mais ocorra. A corrupo ativa (art. 333 do CP), em que
se pune a quem oferece ou promete vantagem indevida a funcionrio pblico,
para que pratique, omita ou retarde ato de ofcio, tambm um delito de resultado
cortado, porque se consuma com a dao ou a promessa, e o fato de o funcionrio
fazer, deixar de fazer ou retardar o ato um resultado posterior, que o agente teve
em vista, mas que sobrevm sem sua participao.11
b) Delitos incompletos de dois atos. So aqueles tipos em que o agente realiza uma
conduta como passo prvio para outra. o que ocorre na quadrilha ou no bando
(art. 288 do CP) em que mais de trs pessoas se associam-se para praticar crimes.12
6.22. Crimes de opinio: crimes em que h abuso da liberdade de expresso. Exemplo:
crimes contra a honra (calnia, difamao ou injria).13
6.23. Crime de mpeto: o crime cometido de forma no-premeditada. o crime
repentino, sem preordenao. Tambm chamado de crime de curto-circuito.
Exemplo: o agente repentinamente delibera matar a vtima e mata.
6.24. Crimes funcionais: crimes cometidos por funcionrio pblico no exerccio da sua
funo (peculato CP, art. 312, concusso CP, art. 316 etc.). So tambm denominados crimes de responsabilidade (porque cometidos justamente no exerccio funcional). Mas no se confundem (esses crimes de responsabilidade prprios) com os
crimes de responsabilidade previstos na Lei n. 1.079/1950 (Lei do Impeachment) ou,
ainda, com as condutas descritas na Lei n. 7.106/1983 (improbidade administrativa).
6.25. Crime a distncia: chama-se crime a distncia (ou de espao mximo) o que
envolve dois pases (iniciado em um e consumado em outro, v.g.).
6.26. Crime de tendncia (ou de inteno especial): o que existe ou no, conforme
a inteno do agente. O sujeito refere-se a um Ministro, dizendo que ele muito
caro. Refere-se a uma cantora famosa dizendo que ela muito cara. H delito
se sua inteno era exprimir o preo da corrupo do Ministro ou o preo
cobrado pela danarina para vender favores corporais; no h delito se se referia
amizade que nutre pelo Ministro ou pela cantora.
11. Cf. Zaffaroni; Pierangeli. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral.
12. Cf. Zaffaroni; Pierangeli. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral.
13. Fonte de pesquisa das classificaes dos itens 22 usque 41: Gomes, Luiz Flvio. Direito Penal Parte Geral,
Teoria Constitucionalista do Delito. So Paulo: RT, 2004, p. 329 usque 336.
99
6.27. Crime de simples desobedincia: o crime que se consuma com a simples realizao da conduta proibida, no se exigindo qualquer afetao concreta ao bem
jurdico. Entram nessa categoria os crimes de perigo abstrato (que so contestados
atualmente diante do princpio da ofensividade).
6.28. Crimes pluriofensivos: os que afetam vrios bens jurdicos (exemplo: latrocnio
vida mais patrimnio).
6.29. Crime a prazo: crime que exige o transcurso de um prazo para a sua consumao. Exemplo: apropriao de coisa achada (CP, art. 169, II). O sujeito, depois que
acha um objeto, conta com quinze dias para devolv-lo ao dono ou entreg-lo
autoridade.
6.30. Crime gratuito: crime cometido sem motivo algum. No se confunde com crime
por motivo ftil. Neste h motivo. Naquele, no.
6.31. Crime transeunte (no deixa vestgios) e no-transeunte (o que deixa vestgios).
6.32. Delito obstculo: o delito obstculo refere-se a incriminaes que antecipam a
interveno (e a tutela) penal a momentos anteriores realizao do perigo imediato. Por isso so chamados de delitos de perigo de perigo. No Direito ptrio, o
art. 264 do CP (Arremessar projtil contra veculo, em movimento, destinado ao
transporte pblico por terra, por gua ou pelo ar. Pena deteno, de l a 6 meses)
constitui exemplo de crime de perigo de perigo. A punibilidade dos crimes
obstculo muito questionada no moderno Direito Penal, porque a conduta do
agente distancia-se muito da efetiva afetao do bem jurdico.
6.33. Delito de preparao: constitui outro exemplo de punio dos atos preparatrios.
No Direito ptrio, pode ser recordado o delito de petrechos para falsificao de
moeda (CP, art. 291). A simples fabricao de aparelho ou instrumento destinado
falsificao de moeda j crime. Cuida-se de uma preparao de um delito
futuro, mas que j incriminada. A quadrilha ou bando entram tambm nessa
classificao.
6.34. Delitos de posse: so delitos em que o tipo legal no exige mais que a posse
de um objeto (de uma coisa) como pressuposto da sano penal, embora o autor
no tenha projetado um delito ulterior totalmente determinado. Podem ou no
constituir um passo antecedente de outro fato penal. No nosso Direito Penal,
podem ser lembradas, como exemplos, a posse de drogas (para uso prprio ou
para trfico) e a posse de arma de fogo.
6.35. Delitos de mera suspeita: um especial grupo dentro dos delitos de posse
constitudo pelos denominados delitos de suspeita ou de mera suspeita, que
incriminam a posse de uma coisa sob a presuno de que possa ser utilizada
em algum delito. A conduta sancionada in se, porque constituiria, levando em
considerao determinadas condies pessoais do sujeito, indcio de uma possvel
inteno de praticar algum delito. No existe um incio de execuo desse hipottico ilcito, seno a punio por uma mera presuno da inteno (presumida)
de comet-lo. No Direito brasileiro, o exemplo mais caracterstico o do art. 25
da Lei das Contravenes Penais: Ter algum em seu poder, depois de condenado por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito liberdade vigiada ou
quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alteradas ou
100
instrumentos empregados usualmente na prtica de crime de furto, desde que no

prove destinao legtima. Pena priso simples, de 2 meses a 1 ano. A hiptese
contemplada no art. 25 da LCP, alm de vulnerar princpios bsicos do Direito
Penal (ofensividade, por exemplo), constitui uma categoria jurdico-penal com
srias implicaes processuais e constitucionais porque introduz, na descrio
legal, uma presuno de que a coisa pode ser utilizada na realizao de um hipottico delito. Tudo constitui absurdo inominado, porm no menor que a inverso
do nus da prova exigida pelo tipo penal, que claramente inconstitucional.
6.36. Delitos cumulativos: os denominados delitos de dano cumulativo so os cometidos mediante condutas que, per se, geralmente so inofensivas ao bem jurdico
protegido. S a repetio delas, cumulativamente consideradas, que pode constituir sria ofensa ao bem jurdico. Pequenas infraes segurana viria ou ao
ambiente, por exemplo, desde que repetidas, cumulativamente podem constituir
um fato ofensivo srio. Consideradas isoladamente, no o caso de se utilizar o
Direito Penal, e sim o Direito Administrativo ou Direito sancionador. Exemplo:
causar poluio com um veculo automotor. Isoladamente, constitui fato praticamente irrelevante. A soma de muitos veculos poluentes pode afetar seriamente o
bem jurdico (meio ambiente). Se as condutas poluentes so praticadas por vrias
pessoas, no h como punir cada uma delas (com as sanes do Direito Penal).
Mais correto utilizar o Direito Administrativo ou sancionador para esse fim.
6.37. Delitos de atitude (ou de atitude interna): so assim denominados os delitos
que expressam (ou nos quais expressam) estados anmicos que intensificam a
reprovao do agente (crime cometido com crueldade, traio, m-f etc.).
6.38. Delitos de expresso interna (ou de convico interna): so os delitos que se
caracterizam por exprimir uma convico interna do autor (exemplo: falso testemunho, que ocorre quando h desconformidade entre o que o autor sabe o que
ele tem em sua convico interna e o que ele informa).
6.39. Delitos de empreendimento: h um grupo especial de delitos de atentado que
est constitudo pelos denominados delitos de empreendimento ou de empresa,
em que o tipo penal equipara (sobretudo para os efeitos da pena quoad poenam)
tentativa de produo de um resultado com a produo real deste resultado.
Exemplificando: CP, art. 352: Evadir-se ou tentar evadir-se (...).
6.40. Infrao bagatelar prpria e imprpria: prpria a que j nasce sem nenhuma
relevncia penal, ou porque no h desvalor da ao (no h periculosidade na
conduta, isto , idoneidade ofensiva relevante. Exemplo: atirar uma bola de papel
contra transporte coletivo) ou porque no h o desvalor do resultado (no se trata
de ataque intolervel ao bem jurdico. Exemplo: furtar um alfinete ou um palito
de fsforo). Imprpria a que nasce relevante para o Direito Penal (porque h
desvalor da conduta e desvalor do resultado), mas depois se verifica (pelas
circunstncias do caso concreto e pelas condies do autor, tambm bagatelar)
que a incidncia de qualquer pena, no caso concreto, apresenta-se como totalmente desnecessria (princpio da desnecessidade da pena, conjugado com o
princpio da irrelevncia penal do fato). A primeira est regida pelo princpio
da insignificncia (fato atpico no h tipicidade material); quanto segunda,
101
devemos aplicar o princpio da irrelevncia penal do fato (dispensa da pena na
sentena, como se faz no perdo judicial).
6.41. Crime comum e crime poltico: crime comum o regido pelos princpios gerais
do Direito Penal. Por excluso, o que no poltico, nesse sentido, crime comum.
Crime poltico: h trs critrios para se definir o crime poltico: a) objetivo (ataque
a bens jurdicos do Estado Democrtico, ao territrio nacional ou soberania); b)
subjetivo (motivao poltica); e c) misto. No Brasil, vigora o ltimo (misto); logo,
poltico (entre ns) o previsto na Lei de Segurana Nacional (Lei n. 7.170/1983),
porm, desde que cometido por motivao ou objetivo poltico. Exemplo: tentar
desmembrar parte do territrio para constituir pas independente (Lei n. 7.170/1983,
art. 11). Cometido esse fato com motivao poltica, temos um crime poltico.
6.42. Crime habitual: o crime que, para existir, exige impreterivelmente a reiterao
de uma conduta (por exemplo, rufianismo, curandeirismo etc.).
6.43. Crime qualificado pelo resultado:14 aquele em que o legislador, aps descrever
uma conduta tpica com todos os seus elementos, acrescenta-lhe um resultado,
cuja ocorrncia acarreta um agravamento da sano penal.
6.44. Crime principal: o delito que existe, independentemente de outros (furto).
6.45. Crime acessrio: depende do outro crime para existir (receptao, favorecimento
pessoal, favorecimento real). A extino da punibilidade do crime principal no
se estende ao acessrio (CP, art. 108).
6.46. Crime de dupla subjetividade passiva: aquele que tem, necessariamente, mais
de um sujeito passivo, como o caso do crime de violao de correspondncia
(art. 151), no qual o remetente e o destinatrio so ofendidos.
6.47. Crime subsidirio: aquele cujo tipo penal tem aplicao subsidiria, isto , s se
aplica se no for o caso de crime mais grave (exemplo didtico: o delito de periclitao da vida ou sade de outrem art. 132, que s ocorre se, no caso concreto, o
agente no tinha a inteno de ferir ou matar); incide o princpio da subsidiariedade.
6.48. Crime profissional: o habitual, quando cometido com intuito de lucro.
6.49. Crime de ao mltipla ou contedo variado: aquele em que o tipo penal
descreve vrias modalidades de realizao do crime de induzimento ou auxlio
ao suicdio 122 do CP etc.).
6.50. Crime de forma livre: o praticado por qualquer meio de execuo. Exemplo:
o crime de homicdio (art. 121) pode ser cometido de diferentes maneiras, no
prevendo a lei nenhum modo especfico de realiz-lo.
6.51. Crime de forma vinculada: o tipo j descreve a maneira pela qual o crime
cometido. Ex.: curandeirismo um crime que s pode ser realizado de uma das
maneiras previstas no tipo penal (CP, art. 248 e incisos).
6.52. Crime multitudinrio: o cometido por influncia de multido em tumulto
(linchamento).
6.53. Crime de fato permanente: o que deixa vestgios. Por exemplo: homicdio, leso
corporal. Exige o exame de corpo de delito.
14. Fonte de pesquisa dos itens 43 usque 62, Capez, Fernando. Curso de Direito Penal, Parte Geral, vol. I. So
Paulo: Saraiva, 2000, p. 67 usque 286.
102
6.54. Crime de fato transeunte: a infrao penal que no deixa vestgios. Por exemplo:
os delitos cometidos verbalmente (calnia, injria, desacato).
6.55. Crime de ao violenta: aquele em que o agente emprega fora fsica ou grave
ameaa.
6.56. Crime de ao astuciosa: praticado com emprego de astcia ou estratagema,
como o estelionato e o furto mediante fraude.
6.57. Crime de circulao: o cometido por meio de automvel.
6.58. Crime de atentado ou de empreendimento: ocorre nos tipos legais que prevem
a punio da tentativa com a mesma pena do crime consumado; por exemplo,
votar ou tentar votar duas vezes (art. 309 do Cdigo Eleitoral); desmembrar
ou tentar desmembrar (art. 11 da Lei da Segurana Nacional).
6.59. Crime condicionado ou incondicionado: no primeiro, a instaurao de persecuo
penal depende de uma condio objetiva de punibilidade (por exemplo: CP, art.
7, II, 2, b). No segundo, que constitui a maioria dos delitos, a instaurao de
persecuo penal independe de uma condio objetiva de punibilidade.
6.60. Crime internacional ou mundial: o que, por tratado ou conveno, o Brasil
obrigou-se a reprimir. Por exemplo: trfico de mulheres (CP, art. 231).
6.61. Crime remetido: ocorre quando a sua definio reporta-se a outros delitos, que
passam a integr-lo. Por exemplo: art. 304 do CP: Fazer uso de qualquer dos papis
falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302.
6.62. Crime militar: o definido no Cdigo Penal Militar (Decreto-Lei n. 1.001/1969).
Cuidado: no confunda!
1. Crimes pluriofensivos (os que afetam vrios bens jurdicos), com os crimes plurissubjetivos (os que s podem ser cometidos atravs do concurso de vrias pessoas), nem tambm
com os crimes plurissubsistentes (so os constitudos de vrios atos, que fazem parte de
uma nica conduta, por exemplo: o roubo constitudo da violncia ou do constragimento
ilegal + a subtrao).
2. Crimes uniofensivos (os que afetam apenas um bem jurdico), com os crimes unissubjetivos (os que s podem ser cometidos to-somente por uma pessoa), nem tambm com os
crimes unissubsistentes (so os constitudos de um s ato, por exemplo: a injria verbal).
7. Responsabilidade penal da pessoa jurdica

Parte da doutrina no admite que a pessoa jurdica seja agente ativo de crime, entendo,
data venia, que essa posio doutrinria se encontra superada, pois a Constituio Federal
prev dois casos em que a pessoa jurdica pode ser responsabilizada criminalmente, a saber:
Art. 173, 5, in verbis:
A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza,
nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular.
103
Art. 225, 3, in verbis:
As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores,
pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da
obrigao de reparar os danos causados.
Ademais, o art. 3 da Lei n. 9.605/1998 (Lei ambiental) tambm prev:

As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o
disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante
legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade.
Pargrafo nico. A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas,
autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato.
Observao do STJ: no sentido da admisso da ao penal contra pessoa jurdica

(STJ REsp 564.960).
7.1. O sistema da dupla imputao penal

As noes de conduta e de culpabilidade so formuladas de acordo com a pessoa
humana, sendo imprprias para as pessoas jurdicas. O Direito Penal clssico feito com
a viso individualista, herdada do Iluminismo, como uma limitao ao poder do Estado.
In casu, existe uma imperiosa necessidade de mudana, criando um novo sistema terico
apto a resolver os conflitos supra-individuais existentes na atualidade e sequer imaginados
pela viso tradicional do Direito Criminal. H que considerar tambm que a ao praticada
pela pessoa jurdica, chamada de ao institucional, tem natureza diversa da ao praticada
pelos seres humanos. Desse modo, o dolo e a tipicidade devem ser analisados de forma
diferenciada. David Baign15 indica o sistema da dupla imputao penal, como uma das
modificaes necessrias ao Direito Criminal.
A adoo do sistema de dupla imputao, na hiptese de delitos praticados pelas pessoas
jurdicas, permite que, em relao s pessoas fsicas, no ocorra mudana, continuando o
sistema penal tradicional com os conceitos e garantias individuais historicamente fixados.
Entretanto, em relao s pessoas jurdicas, poder ser firmado um novo sistema, rpido
e eficaz, conforme exige a realidade da criminalidade empresarial.
Fausto de Sanctis, afirma:
(...) as pessoas jurdicas possuem vontade prpria e se exprimem pelos seus rgos. Essa
vontade independe da vontade de seus membros e constitui uma decorrncia da atividade
orgnica da empresa. Conclui-se, portanto, que diante dessa vontade prpria possvel o
cometimento de infraes, de forma consciente, visando satisfao de seus interesses.16
Entendemos que s a adoo do sistema da dupla imputao penal possibilitar, ao

Direito Penal, realizar a imputao aos graves delitos praticados pelos entes jurdicos.
15. Naturaleza de la accin institucional en el sistema de la doble imputacin. Responsabilidad penal de las
personas jurdicas, in: De las Penas. Orgs.: Baign, Zaffaroni, Garcia-Pablos e Pierangeli, p. 25-59.
16. Op. cit., p. 40.
104
Registramos as sbias palavras de Muoz Conde:

Concordo com que o atual Direito Penal disponha de um arsenal de meios especficos de reao e controle jurdico-penal das pessoas jurdicas. Claro que estes meios devem ser adequados
prpria natureza destas entidades. No se pode falar de penas privativas de liberdade,
mas de sanes pecunirias; no se pode falar de inabilitaes, mas sim de suspenso de
atividades ou de dissoluo de atividades, ou de interveno pelo Estado. No h, pois, por
que se alarmar tanto, nem rasgar as prprias vestes quando se fale de responsabilidade das
pessoas jurdicas. Basta, simplesmente, ter conscincia de que unicamente se deve escolher
a via adequada para evitar os abusos que possam ser realizados.17
Argumentam os professores Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos de Molina:18

E certo que forte doutrina entende que a lei ambiental contempla verdadeira situao de
responsabilidade penal. Nesse caso, ento, pelo menos se deve acolher a teoria da dupla
imputao, isto , o delito jamais pode ser imputado exclusivamente pessoa jurdica. Deve
ser imputado pessoa fsica responsvel pelo delito e pessoa jurdica. E quando no se
descobre a pessoa fsica? Impe-se investigar o fato com maior profundidade. Verdadeiro
surrealismo consiste em imputar um delito exclusivamente pessoa jurdica, deixando o
criminoso (o nico e verdadeiro criminoso) totalmente impune.
Responsabilidade por ricochete ou indireta ou mediata: a responsabilidade da pessoa

jurdica, destarte, indireta ou mediata ou por ricochete, porque o principal responsvel
pelo delito uma pessoa fsica. A pessoa jurdica responde pelo fato de modo indireto.
Pode ser responsabilizada a pessoa jurdica de direito pblico? No vemos motivo
para excluir da responsabilizao a pessoa jurdica de direito pblico que, com certa frequncia, envolve-se em delitos ambientais. De qualquer modo, segundo nossa perspectiva,
essa responsabilidade no seria penal. Faz parte do que estamos chamando de Direito
sancionador. Alis, assim entendido o tema, fica mais fcil admitir a responsabilidade
inclusive da pessoa jurdica de direito pblico.
7.2. A teoria do atuar por outro

Inicialmente adotado no Direito Penal alemo (14 StGB),19 o preceito de atuar por outro,
que significa fundamentalmente a responsabilizao penal da pessoa fsica que atue em
representao de outra pessoa fsica ou de pessoa jurdica pelas condutas delitivas que estas
vierem a cometer, hoje tambm adotado na legislao penal espanhola (art. 31 do CP).20
Analisando o dispositivo legal espanhol, Muoz Conde e Garcia Arn mostram que, em
alguns casos, no possvel punir diretamente as pessoas fsicas que atuam em nome de
pessoas jurdicas, porque alguns tipos penais exigem determinadas qualidades pessoais,
como ser devedor ou ser obrigado a pagar o imposto, por exemplo, prprias da pessoa
jurdica e no da pessoa fsica que atue em seu nome. Por essa razo, o referido dispositivo,
17. Conde, Muoz. Op. cit., p. 16.
2008, p. 259.
19.Jescheck, Hans-Heinrich. Op. cit., p. 207-209.
20. Puig, Santiago Mir. Op. cit., p. 176-178.
105
adotando a teoria do atuar por outro, amplia a hiptese de punio para aquele que atua
em representao da pessoa jurdica.
Importantssimo ressaltar nesta teoria a possibilidade de responsabilizar o administrador pblico que no cumpra seus deveres de atuar, para impedir os crimes contra os
interesses difusos, especialmente os crimes ambientais e aqueles contra os consumidores e
a economia popular, posto que assume a posio de garante face Administrao Pblica,
atuando como seu representante. No Direito brasileiro, no h adoo propriamente da
teoria do agir por outro, mas alguns de seus aspectos relevantes esto presentes para a
criminalidade ambiental por meio da Lei n. 9.605/1998, que dispe em seu art. 2:
Art. 2. Quem, de qualquer forma, concorre para a prtica dos crimes previstos nesta Lei,
incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor,
o administrador, o membro de conselho e de rgo tcnico, o auditor, o gerente, o preposto
ou mandatrio de pessoa jurdica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de
impedir a sua prtica, quando podia agir para evit-la.
O que nos interessa para anlise no a disposio inicial, a respeito da co-autoria,

mas a segunda parte do artigo que estipula a responsabilidade do representante da pessoa
jurdica por conduta omissiva, deixando de impedir a prtica de um crime ambiental
quando podia evit-la. Esse um dos aspectos relevantes da teoria do agir por outro, que
vem disposto na legislao ambiental brasileira.21

1. O que delito de ao mltipla (ou de contedo variado)?
Resposta: So aqueles em relao aos quais a lei descreve vrias condutas (possuem
vrios verbos), separadas pela conjuno alternativa ou. Nesses casos, a prtica de mais de
uma conduta, em relao mesma vtima, constitui crime nico. Ex.: o crime de participao em suicdio (art. 122 do CP) ocorre quando algum induz, instiga ou auxilia outrem a
cometer suicdio. Assim, se o sujeito realiza as trs condutas, em relao mesma vtima,
pratica um nico delito.
A doutrina diz, tambm, que esses crimes possuem um tipo misto alternativo.
2. O que so crimes de ao livre? E os de ao vinculada?
Resposta: Crime de ao livre aquele que pode ser praticado por qualquer meio de
execuo, uma vez que a lei no exige comportamento especfico. Ex.: o homicdio pode
ser cometido atravs de disparo de arma de fogo, golpe de faca, emprego de fogo, veneno,
exploso, asfixia etc.
So chamados de crimes de ao vinculada aqueles em relao aos quais a lei descreve
o meio de execuo de forma pormenorizada. Ex.: crime de maus-tratos (art. 136 do CP, no
qual a lei descreve em que devem consistir os maus-tratos para que caracterizem o delito).
3. O que so crimes hediondos?
21.Cf. Smanio, Gianpaulo Poggio. Tutela Penal dos Interesses Difusos, p. 129.
106
Resposta: O Professor Damsio E. de Jesus afirma que: So delitos repugnantes, srdidos, decorrentes de condutas que, pela forma de execuo ou pela gravidade objetiva dos
resultados, causam intensa repulsa.22
Entendemos, porm, que o conceito do professor supramencionado est totalmente
equivocado, porque existem trs critrios para definir o que seja crime hediondo.
1. Critrio legal. So todos aqueles que a lei taxativamente indica como hediondos.
2. Critrio judicial. Atravs deste critrio, o juiz, dependendo do caso em concreto e
diante da repercusso social, determina o crime como hediondo.
3. Critrio misto (legal-judicial). Atravs deste critrio, so hediondos todos aqueles
que a lei indica e tambm aqueles que o juiz, diante da repercusso social, entender
serem hediondos.
Analisando os critrios acima explicitados, conclumos que o critrio adotado pelo

Brasil foi o legal, visto que os crimes hediondos so taxativamente normatizados pela Lei
n. 8.072/1990. Assim, o conceito de crime hediondo ser: todos aqueles que a lei taxativamente indica como hediondos. Simples? Sim, mas completo, porque o envenenamento
de gua potvel, por exemplo, um dos crimes repugnantes, srdidos, decorrentes de
condutas que, pela forma de execuo ou pela gravidade objetiva dos resultados, causam
intensa repulsa, conceito de Damsio, mas no hediondo, por no estar previsto na Lei
n. 8.072/1990.
4. Apresente a diferena entre crime formal e de mera conduta.
Resposta: O crime formal tambm descreve um resultado que, contudo, no se precisa
verificar para ocorrer a consumao. Basta a ao do agente e a vontade de concretiz-lo,
configuradoras do dano potencial, isto , do eventus periculi (ameaa, injria verbal).
Afirma-se que, no crime, a simples ao do agente, ou como dizia Hungria, a consumao
antecede ou alheia-se ao eventus damni.23 Seguindo a orientao de Grispigni, Damsio
diferencia do crime formal o crime de mera conduta, no qual o legislador descreve
somente o comportamento do agente, sem preocupar-se com o resultado (desobedincia,
invaso de domiclio). J os crimes formais distinguem-se dos de mera conduta afirma
Damsio porque estes so sem resultado; aqueles possuem resultado, mas o legislador
antecipa a consumao sua produo.24 A lei penal satisfaz-se com a simples atividade
do agente.
5. O que se entende por elementos normativos do tipo?
Resposta: So aqueles presentes no tipo penal que, para sua efetiva compreenso, necessitam de uma valorao por parte do intrprete. Dizia Zaffaroni que so aqueles elementos
para cuja compreenso se faz necessrio socorrer a uma valorao tica ou jurdica.25
22. Direito Penal. vol. I.

23.Hungria, idem, ibidem.
24. Jesus, Damsio E. Op. cit., p. 168.
25. Zaffaroni; Pierangeli, Jos Henrique. Escritos Jurdicos-Penais, p. 178.
107
E X E M P LO
So elementos normativos do tipo as expresses dignidade e decoro (contidas no

art. 140 do CP), e sem justa causa (contida nos arts. 153, 154, 244, 246 e 248 do CP). Mais
didtico seria cham-los de elementos valorativos, pois so considerados elementos
normativos, porque sobre eles, necessariamente, deve ser realizado um juzo de valor.
108
Captulo
Fato tpico
1. Conceito de fato tpico penal

Fato tpico o fato, em regra humano1, descrito abstratamente na lei como infrao a
uma norma penal.
2. Tipos penais
No direito penal s encontraremos duas categorias de tipos penais: os permissivos e os
incriminadores.
1. Tipos justificadores (ou permissivos).
So os tipos que contm a descrio legal de condutas que a lei considera lcita a prtica
do ato, por exemplo, matar algum em legtima defesa (art. 25 do CP). Esta espcie de tipo
penal, encontra-se na parte geral do Cdigo Penal.
3. Tipos incriminadores
So os tipos penais que definem uma conduta infracional (crime ou contraveno). Como
na parte geral do Cdigo Penal s h tipos justificadores ou permissivos, logo, os incriminadores esto presentes na parte especial do Cdigo Penal e na legislao penal extravagante.
O fato tpico formado por 04 (quatro) os elementos, quais sejam: conduta, resultado
naturalstico, relao de causalidade (nexo causal) e tipicidade. Ausente um dos elementos
supracitados, fala-se em atipicidade.
A seguir estudaremos separadamente todos os elementos do fato tpico.
1. A exceo a possibilidade de um crime ser cometido por pessoa jurdica.
109
3.1. O primeiro elemento do fato tpico: conduta

3.1.1. O delito e a conduta
Entendemos que no h delito sem conduta, o princpio nulum crimen sine conducta
uma garantia jurdica elementar. Se fosse eliminado, o delito poderia ser qualquer coisa,
abarcando a possibilidade de penalizar o pensamento, a forma de ser, as caractersticas
pessoais etc. Neste momento de nossa cultura, tal aspecto parece suficientemente bvio,
mas, apesar disto, no faltam tentativas de suprimir ou de obstaculizar este princpio
elementar. Uma sria tentativa de burlar nulum crimen sine conducta chamada Direito
Penal de autor, que considera a conduta como um simples sintoma de uma personalidade
inimiga, ou hostil ao Direito. uma das mais perigosas manifestaes do Direito Penal
autoritrio, que repugna nossos mais elementares princpios constitucionais. Outra das
posies, que pretende retirar da conduta sua posio angular em toda a teoria do injusto,
a que sustenta que a nica conduta penalmente relevante a conduta tpica, localizando-a, assim, no centro da teoria do tipo e negando-se a consider-la no plano anterior ao da
tipicidade.2
Ateno: Fixada a importncia da conduta no mbito penal, informamos que o conceito
de conduta um dos fatores que mais fomentam controvrsias doutrinrias.
4. Principais teorias da conduta

a) Teoria Causal (Clssica, Naturalstica ou Mecanicista).
Conduta o movimento corporal voluntrio, causador de modificao no mundo exterior. (Grande doutrinadores clssicos do Brasil defenderam essa teoria: Jos Frederico
Marques, Nelson Hungria, Anbal Bruno, Magalhes Noronha e Basileu Garcia). (origem
da terminologia Clssica )
Teoria muito criticada, pois como se mecanicamente (origem da terminologia mecanicista ) fosse retirada uma fotografia do resultado, ou seja, contata-se uma causa que
naturalmente produziu um resultado (origem das terminologias causal e naturalstica).
E X E M P LO D I D T I CO
A trafega cautelosamente com seu carro em via pblica, a 40 Km/h. O limite da pista
de 60 Km/h, e o veculo rene perfeitas condies de uso. De repente, uma criana se
solta dos braos da me, passo por trs de um nibus que estava estacionado em local
permitido e impedia a visibilidade de A, e, inesperadamente, lana-se na direo do
automvel, chocando-se contra ele. A criana morre. O agente no tinha dolo nem culpa.
Qual a fotografia do evento? Resposta: A na direo do seu veculo automotor, uma
criana morta sua frente e o para-choque do carro amassado.3
4.1. Questo importante sobre o tema

Quer dizer que essa teoria defende que o agente independentemente de ter agido com
culpa ou dolo?
3. MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado, parte geral. 4. ed. So Paulo, Mtodo, 2011, v. I, p. 211.
110
Resposta: No. Os adeptos desta teoria tambm defendem que o dolo e culpa, pertencem
a culpabilidade, assim devem ser analisados no momento em que se analisa o querer
do agente. Agora voc entende porque a doutrina clssica defende que crime fato tpico,
ilcito e culpvel.
b) A teoria finalista
Para a teoria finalista, atualmente adotada, no se pode dissociar a ao da vontade do
agente, j que a conduta precedida de um raciocnio que o leva a realiz-la ou no. Em
suma, conduta o comportamento humano, voluntrio e consciente (doloso ou culposo)
dirigido a uma finalidade. Assim, o dolo e a culpa fazem parte da conduta (que o primeiro
requisito do fato tpico) e, dessa forma, quando ausentes, o fato atpico. Percebe-se, portanto, que, para a teoria finalista, o dolo e a culpa deslocaram-se da culpabilidade (teoria
clssica) para a conduta e, portanto, para o fato tpico.
O dolo, entretanto, passou a ser interpretado de outra forma, excluindo-se dele a conscincia da ilicitude. O dolo deixou de ser normativo e passou a ser natural, ou seja, no
mais contm a mencionada conscincia da ilicitude. O dolo, por concluso, para a teoria
finalista, tem apenas os seguintes elementos: conscincia da conduta, conscincia do resultado, conscincia do nexo causal e vontade de realizar a conduta e de produzir o resultado.
A culpabilidade deixa de abranger o dolo e, por consequncia, de ser requisito do crime,
passando a ser pressuposto da aplicao da pena. No lugar do dolo e da culpa, passa a
existir, na culpabilidade, apenas a potencial conscincia da ilicitude.
Concluso
Para a teoria finalista da ao, que conta hoje com o mais franco favoritismo da doutrina,
notadamente a nacional, o dolo e a culpa integram o tipo. culpabilidade se incorporam
a imputabilidade, a exigibilidade de conduta diversa, e a potencialidade de conscincia da
ilicitude do fato.
Integrantes do fato tpico, e sendo esse o objeto da imputao, dolo e culpa devem vir
descritos na denncia e na queixa, conforme o caso.
4.2. Caractersticas do finalismo

De acordo com o Professor Damsio E. de Jesus,4 a teoria finalista da ao e as teorias
normativas pura e limitada da culpabilidade apresentam as caractersticas seguintes:
1. conduta (ao) o comportamento humano consciente dirigido a determinada finalidade;
2. dolo a vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo;
3. culpa a inobservncia do cuidado objetivo necessrio, manifestada numa conduta
produtora de um resultado objetiva e subjetivamente previsvel (previsibilidade
objetiva e subjetiva);
4. dolo e culpa constituem elementos do tipo: o dolo elemento subjetivo do tipo; a
culpa, elemento normativo do tipo;
5. dolo e culpa, assim, so retirados da culpabilidade, passando a integrar o tipo e o fato
tpico, que se compem de: conduta dolosa ou culposa, resultado, nexo e tipicidade;
4. Direito Penal. vol. I.
111
6. ausentes dolo e culpa, o fato atpico e no, como pretendem os clssicos, inculpado o sujeito;
7. o dolo no normativo, i. e., no porta a conscincia da anti-juridicidade. O dolo natural.
lvaro Mayrink da Costa,5 em lio elucidativa, explica:
Para o finalismo o dolo requer conhecimento e vontade do evento tpico, ao passo que para
a tese tradicional seria exigido o conhecimento e a vontade desse resultado, a conscincia da
reprovabilidade do atuar (v. g., Caio acha uma coisa perdida e dela se apropria com o fim de
lucro). Para o finalismo haveria um furto doloso, todavia, para a doutrina tradicional, que
entende o dolo como dolus malus, exigiria de Caio a conscincia de que seu atuar est proibido.
S discordamos do insigne mestre quanto tipificao da conduta de Caio. Entendo que

quem acha uma coisa perdida e dela se apropria comete o crime de apropriao indbita,
nos termos do art. 168 do Cdigo Penal.
8. O dolo contm os seguintes elementos: conscincia da conduta e do resultado,
conscincia do nexo causal, vontade de realizar a conduta e de produzir o resultado.
9. Na culpabilidade, no lugar de dolo e culpa ingressa a potencial conscincia da
ilicitude: possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato.
10. A culpabilidade passa a ter os seguintes elementos: imputabilidade, exigibilidade
de conduta diversa e potencial conscincia da ilicitude.
11. Os elementos da culpabilidade no so psicolgicos, mas normativos, puros juzos
de valorao sem contedo psicolgico.
12. O erro que recai sobre os elementos descritivos do delito denominado erro de tipo;
exclui o dolo, podendo o sujeito responder por crime culposo.
13. O erro que recai sobre a ilicitude do fato, sobre a regra de proibio, chama-se erro
de proibio. No exclui o dolo; exclui a culpabilidade ou a atenua.
Assim, no erro de proibio (CP, art. 21) subsiste o dolo, excluindo-se a culpabilidade, se
inevitvel. Prova de que o dolo, na reforma penal de 1984, no faz parte da culpabilidade.
c) Teoria Social (de Johannes Wessels).
Para essa teoria, a teoria clssica e a finalista so insuficientes para conceituar a conduta,
pois desconsideram algo muito relevante do comportamento humano, qual seja: o aspecto
social. Portanto, conduta seria a manifestao externa da vontade com relevncia social.
R E S U M O D I D T I CO
Para que seja considerada conduta alm do agente praticar todos os elementos previstos
no tipo penal, deve produzir um resultado socialmente relevante, assim caso o resultado
seja tolerado pela sociedade, no ser possvel considerar a conduta.
A principal crtica que se faz a essa teoria repousa na extenso do conceito de transcendncia ou relevncia social, que se presta a tudo, inclusive a fenmenos acidentais e
da natureza. A morte de uma pessoa provocada por uma enchente, por exemplo, possui
relevncia social, na medida em que enseja o nascimento, modificao e extino de direitos
e obrigaes.6
5. Direito Penal. Tomo I.
6. No mesmo sentido: Masson, Cleber. Direito Penal esquematizado: parte geral. 4. ed. So Paulo: Mtodo, 2011,
v. I, p. 215.
112
d) Teoria Jurdico-penal.
a teoria criada por Francisco de Assis Toledo que tem como objetivo unir os pontos
positivos das teorias clssica, finalista e social.
Colocando a terminologia ao como sinnimo de conduta, Assis Toledo afirma que:
A ao o comportamento humano, dominado ou dominvel pela vontade, dirigido para a leso
ou para exposio a perigo de um bem jurdico, ou, ainda, para a causao de uma previsvel leso
a um bem jurdico.
e) Teoria Ciberntica.
Essa teoria apenas tentou compatibilizar o finalismo penal com os crimes culposos. Na
explicao de Everardo da Cunha Luna 7
Welzel informa que, ao tomar do campo da filosofia de Nicolai Hartmann, pela primeira vez e em
1935, o termo finalidade, outra expresso no existia que se adequasse ao seu pensamento sobre a ao
humana. Ao surgir, porm, em 1948, com Nobert Wiener, o termo ciberntica, seria melhor talvez
preferi-lo ao termo finalidade. Como, porm, o termo ciberntica tem uma significao precisa no
campo da matemtica, deve ser mantido o uso lingustico jurdico-penal finalidade, sabendo-se, desde
j, que ocasiona mal-entendidos ao ser interpretado de uma maneira estreita e literal. Se no fora o
inconveniente indicado, a ao ciberntica compreenderia, com clareza, o dolo e a culpa, abrangendo,
em ambos, o que existe de juridicamente relevante, ou seja, a direo.
Por tradio jurdica, a terminologia ciberntica no utilizada, manteve-se, in casu, a

denominao finalismo penal.
4.2.1. Formas de conduta

A conduta pode exteriorizar-se por meio da:
a) Ao. Comportamento positivo: fazer, realizar algo. Nessa hiptese, a lei determina
um no-fazer e o agente comete o delito justamente por fazer o que a lei probe.
b) Omisso. Comportamento negativo: absteno, um no-fazer.
4.2.2. A ausncia de conduta na omisso

Nas omisses, por vezes, a pessoa no pratica a ao devida por causa de uma incapacidade de conduta. o caso de quem se acha em meio a uma crise de histeria e no pode gritar
para uma pessoa cega que est caminhando para um precipcio; daquele que fica paralisado,
em razo de um choque emocional num acidente, e no pode prestar socorro s pessoas etc.8
4.2.3. Efeitos da ausncia de conduta

Lecionam Zaffaroni e Pierangeli,9 afirmando
que sumamente importante distinguir os casos em que ocorre a ausncia de conduta
daqueles em que tampouco h delito, devido falta de algum dos caracteres restantes. A
ausncia de conduta tem alguns efeitos prticos imediatos, entre os quais se deve mencionar,
especificamente, os seguintes:
7. Luna, Everardo da Cunha. Captulos de direito penal Parte geral. So Paulo: Saraiva, 1985, p. 108.
9. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral.
113
a) aquele que, para cometer um delito, vale-se de um sujeito que no realiza conduta , em
geral, autor direto do delito; o que no realizar conduta jamais autor;
b) possvel atuar em estado de necessidade contra os movimentos de quem no se
conduz, mas no cabe opor legtima defesa;
c) no se pode ser partcipe dos movimentos de um sujeito que no realiza conduta;
d) nos tipos em que se faz necessria a interveno de uma pluralidade de pessoas, no
se computa a pessoa que pratica conduta.
4.2.4. Ausncia de ao ou omisso

As causas de ausncia de ao e omisso (inexistncia de vontade) podem ser
enumeradas.
a) Ato reflexo. Movimento de reao a um estmulo externo. Ato fisiolgico (exemplos:
convulso epilptica, excitao sensitiva de espirro, rubor).
b) Os atos instintivos e automticos (exemplos: ao em curto-circuito, reao impulsiva ou explosiva) so passveis de controle pelo querer (ateno) do agente e no
excluem a ao.
c) Estados de inconscincia. Atos realizados independentemente da vontade humana
(exemplos: sonambulismo, sono profundo, embriaguez letrgica, hipnose profunda).
d) Coao fsica irresistvel (vis absoluta). Fora, constrangimento fsico exterior que
obriga materialmente o agente. A coao fsica deve ser irresistvel, isto , sem
possibilidade de resistncia o que torna o coagido algum materialmente merc
do coator, que pode movimentar-se ou no, mas sem o domnio do prprio corpo.10
A coao fsica irresistvel elide a ao (componente volitivo), no se confundindo
com a coao moral irresistvel (vis compulsiva), causa de inculpabilidade.
4.3 O segundo elemento do fato tpico: resultado

4.3.1. Conceito
Resultado a consequncia provocada pela conduta do agente ao violar um fato tpico
incriminador.
4.3.2. Espcies de resultados

H no direito penal, duas espcies de resultados:
a) Resultado Jurdico (ou normativo) a leso ou exposio a perigo de leso do bem
jurdico protegido pela norma penal.
b) Resultado naturalstico (ou material) a modificao no mundo exterior provocada
pela conduta do agente.

1. Pode haver crime sem resultado naturalstico?
Resposta: sim, a conduta provocada pelo agente nos crimes formais ou de mera conduta
no apresentam uma modificao no mundo exterior.
10. Andreucci, Ricardo Antunes. Coao Irresistvel por Violncia, p. 32-33.
114
2. Pode haver crime sem resultado jurdico?
Resposta: no, pois toda infrao penal (crime ou contraveno) afronta um bem jurdico
tutelado.
4.4. O terceiro elemento do fato tpico: nexo causal

4.4.1. Terceiro elemento do fato tpico: relao de causalidade (nexo causal)
H vrias teorias que tentam elucidar o conceito de causa, a saber:
1. Teoria da equivalncia das condies ou conditio sine qua non. Causa condio sem
a qual o resultado no teria ocorrido (teoria aceita pelo Cdigo Penal).
2. Teoria da causalidade adequada. Causa a condio mais adequada para produzir
o resultado.
3. Teoria da imputao objetiva. Causa depende da criao de perigo juridicamente
desaprovado pelo autor.
4. Teoria da qualidade do efeito ou da causa eficiente. Causa a condio da qual
depende a qualidade do resultado.
5. Teoria da condio mais eficaz ou ativa. Causa a condio que contribuiu mais
eficazmente para o resultado.
6. Teoria do equilbrio ou da preponderncia. Causa a condio positiva que prepondera sobre a negativa.
7. Teoria da causa prxima ou ltima. Causa a ltima condio da cadeia causal.
8. Teoria da causalidade jurdica. Escolha da causa responsvel por resultado antijurdico dado.
9. Teoria da causa humana. Caracterstica exclusivamente humana da causa.
10. Teoria da tipicidade condicional. Sucesso, necessidade e uniformidade da relao causal.
4.4.2. A teoria adotada no Brasil

Dentre as teorias que desfrutam de maior prestgio, salienta-se a abraada pelo nosso
estatuto repressivo no art. 13: a da equivalncia dos antecedentes ou da conditio sine qua non
(condio sem a qual o resultado no teria ocorrido). Originria de Von Buri, no terreno
jurdico, e tendo tido em Kostlin e Berner seus antecessores, , no campo filosfico, oriunda
de Stuart Mill.
tambm a posio dominante do STJ: (HC 18.206-0-SP, 6 e RSTJ, 160/97).
4.4.3. Teoria da equivalncia dos antecedentes causais ou conditio sine qua non
Segundo a teoria da equivalncia das condies ou da conditio sine qua non, criada por
Glaser e sistematizada por Von Buri, causa a condio sem a qual o resultado no teria
ocorrido (art. 13 do CP). Todo efeito ou resultado produto de uma srie de condies
equivalentes, do ponto de vista causal. Tudo o que concorre para o resultado causa dele,
sendo decisivo que sem essa condio o resultado no pudesse ocorrer como ocorreu.
Os antecedentes causais ou condies podem ser: absolutamente independente e relativamente independente, e ambos se dividem em preexistentes, concomitantes e supervenientes. Veremos, em item posterior, todos os casos e as consequncias jurdicas dos
antecedentes causais, de forma didtica e exemplificada.
115
4.3.4. Como fazer a identificao do que deu causa ao resultado

O nosso Cdigo, ao resolver a questo do nexo de causalidade, adotou a teoria da conditio
sine qua non ou da equivalncia dos antecedentes causais. Reza o art. 13, caput, 2 parte, que
considerada causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.
Atribui-se relevncia causal a todos os antecedentes do resultado, considerando que
nenhum elemento, de que dependa a sua produo, pode ser excludo da linha de desdobramento causal. Ou, ainda, na lcida interpretao de Heleno Cladio Fragoso, causa
todo antecedente que no pode ser suprimido in mente, sem afetar o resultado.11
Segundo o professor sueco Thyrn, autor do chamado processo hipottico de eliminao, para considerarmos determinado fato como causa do resultado preciso que faamos
um exerccio mental da seguinte maneira:
l) temos de pensar no fato que entendemos como influenciador do resultado;
2) devemos suprimir mentalmente esse fato da cadeia causal;
3) se, como consequncia dessa supresso mental, o resultado vier a se modificar,
sinal de que o fato suprimido mentalmente deve ser considerado como causa deste
resultado.
Vejamos o exemplo de Damsio:12
Suponhamos que A tenha causado a morte de B. A conduta tpica do homicdio possui uma
srie de fatos, alguns antecedentes, dentre os quais poderamos sugerir os seguintes:
1) produo do revlver pela indstria; 2) aquisio da arma pelo comerciante; 3) compra
do revlver pelo agente; 4) refeio tomada pelo homicida; 5) emboscada; 6) disparos
dos projteis na vtima; 7) resultado morte. Dentro dessa cadeia, excluindo-se os fatos sob
os nmeros l a 3, 5 e 6, o resultado no teria ocorrido. Logo, dele so considerados causa.
Excluindo-se o fato sob o nmero 4 (refeio), ainda assim o evento teria acontecido. Portanto,
a refeio tomada pelo sujeito no considerada como causa do resultado.
Se suprimirmos mentalmente a fabricao da arma, o resultado ainda assim teria ocorrido,
isto , a vtima teria falecido em virtude dos disparos por ela recebidos? Temos de responder
negativamente a esta indagao. Neste caso, havendo modificao no resultado, sinal de
que aquela conduta, suprimida mentalmente, dele foi considerada causadora.
Agora, faamos uma eliminao mental da refeio ingerida pelo agente. Se a retirarmos da
cadeia causal, o resultado ainda assim teria ocorrido? A resposta s pode ser positiva.
Em nada modifica o resultado o fato de ter o agente se alimentado anteriormente. Portanto,
como no houve modificao alguma no resultado depois de termos suprimido mentalmente
aquele fato, no podemos consider-lo como causa. Esse, enfim, o processo hipottico de
eliminao criado por Thyrn.
Obs.: evidente que, determinando o art. 13 do CP que o resultado de que depende a

existncia do crime somente imputvel a quem lhe deu causa, a relao de causalidade
s tem aplicao aos tipos de crimes que exigem a produo do resultado. Diante disso,
ficam excludos os crimes de mera conduta e os formais, uma vez que, nos primeiros, o
tipo s descreve o comportamento e, nos segundos, no exige a produo do resultado.
11. Heleno Fragoso.

12. 22. Jesus, Damsio E. de. Direito Penal, v. l, p. 218.
116
Entendemos tambm que ficam excludos da relao os crimes de forma vinculada, se

o tipo descreve a conduta de forma toda particular, causa do evento a prpria conduta
do sujeito, no havendo necessidade de procurar os seus antecedentes, que so atpicos.
4.4.5. Da causalidade na omisso

No se fala em nexo causal objetivo nos crimes omissivos.
Assim, incorreta a afirmao de que a omisso produziu o resultado, visto que, no
plano fsico, existem apenas aes. A estrutura da conduta omissiva essencialmente
normativa, no naturalstica. A causalidade no formulada em face de uma relao entre
a omisso e o resultado, mas entre este e a conduta que o sujeito estava juridicamente
obrigado a realizar, mas omitiu-se. Ele responde pelo resultado, no por caus-lo com a
omisso, mas porque no o impediu, realizando a conduta a que estava obrigado.13
Posio dominante do STF que a causalidade, nos crimes comissivos por omisso, no
ftica, mas jurdica, consistente em no haver atuado o omitente, como devia e podia, para
impedir o resultado. A violao desse dever erigida pelo direito em causa do resultado.
(STF RHC 63.428-SC 2 T. RTJ 116/177-178)
4.4.6. Os tipos do injusto penal

Luiz Rgis Prado e Cezar Roberto afirmam que os tipos penais expressam-se normativamente em proibies e mandados ou ordens, cuja infrao d lugar a delitos de estrutura
diversa, como (a) tipo de injusto comissivo: a ao viola uma proibio (delito comissivo);
(b) tipo de injusto omissivo: a omisso transgride um imperativo, uma ordem de atuar
(delito omissivo).
4.4.7. Classificao dos delitos omissivos

a) Delito omissivo prprio. Ocorre a consumao com simples infrao do comando
de agir, independentemente de resultado.
Requisitos:
situao tpica;
no-realizao de ao cumpridora do mandado;
capacidade concreta de ao.
b) Delito omissivo imprprio (tambm denominado comissivo por omisso).
Configurao de resultado tpico, no evitado por quem poderia e deveria faz-lo.
Requisitos:
situao tpica;
no-realizao da ao com fito de evitar o resultado;
capacidade concreta de ao;
posio de garantidor do bem jurdico;
identidade entre omisso e ao.
ATENO!!!
Veja esta questo, elaborada em um concurso:

13. No mesmo sentido: Jesus, Damsio E. de. Direito Penal, v. l. So Paulo: Saraiva.
117
possvel a ocorrncia de crimes omissivos imprprios culposos? Em caso positivo,
apresente um exemplo.
Resposta: Sim, possvel. o caso da bab que, por negligncia, descumpre o dever
contratual de cuidado e vigilncia sobre o beb e no impede que este morra afogado
na piscina da casa. Responder por homicdio culposo por omisso. No tocante a essa
modalidade, Jescheck comenta que los delitos de omisin impropia no regulados en la
ley pueden cometerse por imprudncia siempre que el correspondiente tipo de comisin
considere suficiente la culpa.14
4.4.8. A posio de garantidor

Veja o art. 13, 2, do CP.
Requisitos:
obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia decorrente da lei;
responsabilidade de impedir o resultado;
criao do risco da ocorrncia do resultado.
Verifica-se que o crime omissivo imprprio transforma-se numa categoria especial de
infrao penal, pois somente pode ser atribudo queles que estejam obrigados a preservar ou garantir bens jurdicos pertencentes a certas pessoas ou entidades, e s quais se
encontrem vinculados por uma relao de ordem jurdica. So eles elevados posio de
garantidor. A lio de Heleno Fragoso elucidativa:
Essa situao de fato, que se relaciona com o agente, sendo, pois, caracterstica da autoria.
Autor de crime comissivo por omisso s pode ser quem esteja em estreita relao com o
bem jurdico tutelado, de modo a considerar-se garante da no-supervenincia do resultado.
Posio dominante do STJ: Nos crimes comissivos por omisso, o no-impedimento do

resultado equiparado causao. S tem relevncia penal, pois, a omisso de providncia
com virtude de impedir o resultado, por quem podia e devia agir nesse sentido, a teor do
disposto no art. 13, 2, do Cdigo Penal. (STJ Resp 8.127-RS 6 T. RSTJ 30/355)
4.4.9. Os casos de omisso relevante

1. Obrigao legal de cuidado, proteo ou vigilncia (art. 13, 2, a, do Cdigo Penal)
(Garantidor legal)
As normas do Direito de Famlia impem aos pais, tutores e curadores a obrigao
de prover o sustento dos filhos menores, rfos ou incapazes. Tambm h obrigao
dos filhos em relao aos pais necessitados. Se a me deixa de alimentar o filho e, em
decorrncia da omisso, sobrevm a morte deste, responde aquela por homicdio doloso
(se se absteve conscientemente do comportamento a que estava obrigada e com a inteno
de produzir o resultado), ou culposo se, sem pretender o resultado, deixou de evit-lo
por negligncia ou imprudncia.
14.Jescheck, H. H. Tratado de Derecho Penal Parte General, v. 2, p. 868.
118
E X E M P LO
Exemplos de pessoas obrigadas legalmente a evitar o resultado vamos encontrar no

policial que v algum ser assaltado ou um furto sendo cometido em uma casa, e no soldado
do Corpo de Bombeiros, diante de algum em srio perigo de vida, num incndio ou noutro
sinistro. A omisso destes, desde que lhes seja possvel agir para evitar o resultado (morte
ou ferimentos na pessoa em perigo), constitui elemento suficiente para fundamentar o nexo
jurdico de causalidade entre a conduta omissiva e o resultado eventualmente ocorrido
(homicdio ou leses corporais).
STJ: Os autos descrevem que o paciente, mesmo no tendo participado diretamente da
execuo do delito, tinha amplo conhecimento do planejamento da ao criminosa, e
como policial militar, detinha a obrigao de impedir o desenvolvimento da emboscada, razo pela qual responde nos termos do art. 13, 2, do Cdigo Penal. (Habeas
Corpus n. 242531/PA (2012/0099231-6), 6 Turma do STJ, Rel. Og Fernandes. j. 04.04.2013,
unnime, DJe 16.04.2013).
2. Omitente que, de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado (art.
13, 2, b, do Cdigo Penal) (Garantidor de Fato)
Alm da obrigao, expressamente legal, quais so as outras formas de assumir a
responsabilidade de evitar o resultado? A resposta a seguinte: qualquer outra, desde que
o omitente tenha assumido de fato a posio de garantidor do bem jurdico de terceiro.
No h necessidade de obrigao decorrente de contrato formalmente assinado entre as
partes. O dever de garantidor no se confunde com o dever contratual, sendo indiferente
s limitaes que surjam do contrato, inclusive a validade jurdica deste. indispensvel
e suficiente que o agente tenha assumido a posio de fato de garantidor, mesmo que a
isto no lhe obrigue o contrato.
E X E M P LO
O enfermeiro que se omite de ministrar os medicamentos necessrios ao doente; o

mdico que se recusa a operar um paciente em estado grave de sade; e o vigia noturno que
no impede o assalto residncia so casos em que o omitente poder ser responsabilizado
se vier a ocorrer qualquer resultado delituoso, com ofensa ao bem jurdico em relao ao
qual assumiu a posio de garantidor.
3. Omitente que, com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado
(art. 13, 2, c, do Cdigo Penal) (Garantidor de Fato)
Neste caso, estamos diante de uma circunstncia em que o omitente cria a situao de
risco ou de perigo para outrem. Com seu comportamento anterior voluntrio ou involuntrio, acaba investido da condio jurdico-penal de garantidor do bem jurdico alheio e
fica obrigado a agir para evitar o resultado.
E X E M P LO S
o exemplo do motorista que atropela um pedestre e o abandona gravemente ferido em

lugar ermo, consciente de que no haver socorro imediato e, por isso, a vtima dificilmente
escapar da morte. Se esta ocorrer, o motorista dever responder por homicdio doloso por
119
omisso. Outro exemplo o do patro que obriga seu motorista a dirigir em alta velocidade
e este acaba ferido porque perde o controle do veculo, vindo a colidir contra um obstculo
margem da estrada. Aquele no poder abandon-lo sob pena de responder por homicdio
(desde que sobrevenha a morte do motorista), pois assumiu a posio de garantidor. Nos
casos em apreo, qualquer outra pessoa que deixe de prestar socorro necessrio responder
pelo crime de omisso de socorro (art. 135 do CP), e no por homicdio.
Outro exemplo o do excelente nadador que convida e incentiva seu amigo a atravessar um rio e este acaba se afogando. Aquele tem o dever jurdico de atuar para evitar o
resultado.
4.4.9.1. Questes importantes sobre o tema

1. (TJ SE) Em viagem de lua-de-mel ao Canad, Ronaldo, exmio nadador profissional, convidou sua esposa, rika, nadadora recreativa, para atravessar um grande lago com ele. Erika, no
meio do percurso, morreu afogada e Ronaldo completou o percurso. Com base nessa situao
hipottica e quanto ao e omisso na lei penal brasileira, julgue o item subsequente com
c ou e.
( ) A conduta omissiva de Ronaldo, quanto morte de rika, no penalmente relevante.
Resposta: Letra e.
2. (MP/SP) Nos crimes comissivos por omisso, o resultado tpico pode ser atribudo a qualquer
pessoa? Justifique.
Resposta: No. Veja que um dos requisitos do crime omissivo imprprio a posio de
garantidor do bem jurdico, ou seja, s pode ser sujeito ativo aquele que tem o dever de
impedir o resultado.
O inciso 2, alneas a, b e c, do art. 13 do CP (relevncia da omisso) no se aplica aos
crimes culposos.
4.4.10. Da supervenincia causal

O legislador brasileiro, restringindo a aplicao da teoria da conditio sine qua non, atribui-lhe uma exceo no 1 do art. 13 do Cdigo Penal.
A causa pode ser distinta, como se observa a seguir.
a) Absolutamente Independente: aquela causa que teria acontecido, mesmo se no
tivesse havido qualquer conduta por parte do agente.
E X E M P LO
Noronha exemplifica: Se A e B, com armas de calibres diferentes, atiraram contra C

(afastada a hiptese de co-autoria) e ficar provado que o projtil de B que, atingindo o
corao da vtima, a matou, ao passo que o de A alcanou levemente um brao, somente
aquele responde por homicdio.
Aplicando o processo hipottico de eliminao do Professor Thyrn, pergunta-se: se
eliminarmos mentalmente a conduta de A, ainda assim o resultado morte teria ocorrido?
Resposta: Sim, porque o projtil que acertou o corao da vtima foi disparado pela
arma de B, causando a morte do sujeito passivo; portanto, as causas, tiro no corao e leso
no brao, so absolutamente independentes, porque a morte teria ocorrido, mesmo se no
tivesse havido qualquer conduta por parte de A.
120
Soluo jurdica: B responde por homicdio doloso consumado. A responder to-somente pela tentativa de homicdio.
b) Relativamente Independente: consoante lio do Prof. Rogrio Greco, diz-se relativamente independente a causa que somente tem a possibilidade de produzir o
resultado se for conjugada com a conduta do agente. Existe uma relao de dependncia entre a conduta do agente e a causa, que tambm influencia na produo do
resultado. A ausncia de qualquer uma delas (causa relativamente independente +
conduta do agente) faz com que o resultado seja modificado.
E X E M P LO
No exemplo fornecido por Bitencourt e Muoz Conde:

Se dois indivduos, um ignorando a conduta do outro, com a inteno de matar, ministram,
separadamente, quantidade de veneno insuficiente para produzir a morte da mesma vtima,
mas em razo do efeito produzido pela soma das doses ministradas esta vem a morrer, qual
seria a soluo recomendada pela teoria de equivalncia das condies, consagrada pelo
Direito brasileiro? Responderiam ambos por tentativa, desprezando-se o resultado morte? Ou
responderiam, cada um isoladamente, pelo homicdio doloso? [...] A nosso juzo, configuram-se
causas (concausas) relativamente independentes, e ambos devem responder pelo homicdio
doloso consumado. Trata-se de uma modalidade de autoria colateral, onde no h vnculo
subjetivo entre os autores, por isso no h co-autoria.15
Voc notou que a quantidade de veneno isoladamente era insuficiente para matar a
vtima; portanto, as causas so relativamente independentes, ou seja, suprimida uma das
causas, o resultado no teria ocorrido.
4.4.11. A diviso das causas

As causas relativas e absolutamente independentes podem ser preexistentes, concomitantes e supervenientes, conforme veremos a seguir.
4.4.11.1. Causa preexistente

preexistente quando a causa da morte existia antes do evento praticado pelo agente.
Diviso: a causa preexistente se divide em duas:
a) Causa preexistente absolutamente independente.
E X E M P LO
Tcio est perturbando Mvia para namor-la e esta, ficando com raiva, resolve mat-lo. Antes do evento, Tcio toma veneno e, quando chega perto de Mvia, a mesma atira.
O laudo mdico atesta que Tcio morreu envenenado, e no pelos tiros, ou seja, a morte
ocorreu por uma causa preexistente.
15. Bitencourt, Cezar Roberto; Muoz Conde, Francisco. Teoria Geral do Delito, p. 86-87.
121
Consequncia jurdica: Mvia no responde pelo resultado final, mas pelos atos praticados anteriormente. No caso, tentativa de homicdio.
b) Causa preexistente relativamente independente.
E X E M P LO
Tcio golpeia Mvio, hemoflico, que vem a falecer em consequncia dos ferimentos,
estando a par da contribuio de sua condio particular fisiolgica.
Consequncia jurdica: Tcio responde pelo resultado. No caso, homicdio. Mas algo
muito importante destacado pelo Prof. Rogrio Greco:
Contudo, se o agente desconhecia a hemofilia da vtima, no poder ser responsabilizado
pelo resultado morte, uma vez que estaria sendo responsabilizado objetivamente. Se queria
ferir a vtima, agredindo-a com um soco na regio do trax e esta, em razo de sua particular
condio de hemoflica, vem a falecer devido ecloso de um processo interno de hemorragia,
o agente s poder ser responsabilizado pelo delito de leses corporais simples.
4.4.11.2. Causa concomitante

Conceito didtico: fatos externos causam a morte, que acontece no mesmo momento
da pseudocausa da morte.
Diviso: a causa concomitante se divide em:
a) Causa concomitante absolutamente independente.
E X E M P LO
Tcio fere Mvio, no mesmo momento em que este vem a falecer, exclusivamente, por
fora de um colapso cardaco.
Consequncia jurdica: Tcio no responde pelo resultado, mas pelos atos praticados
anteriormente. No caso, tentativa de homicdio ou leso corporal, depende do animus
(necandi ou lesionandi).
b) Causa concomitante relativamente independente.
E X E M P LO
Tcio desfecha um tiro em Mvio, no exato momento em que este est sofrendo colapso
cardaco, provando-se que a leso contribuiu para a ecloso do xito letal.
Consequncia jurdica: Tcio responde pelo resultado. No caso, por homicdio.
4.4.11.3. Causa superveniente

A causa superveniente ocorrer quando o resultando vem logo aps a pseudo causa
mortis.
Diviso: A causa superveniente se divide em:
a) Causa superveniente absolutamente independente.
E X E M P LO
Tcio ministra veneno na alimentao de Mvio, que, quando est tomando a refeio, vem a falecer em consequncia de um desabamento. A causa mortis foi traumatismo
craniano.
122
Consequncia jurdica: Tcio no responde pelo resultado, mas pelos atos praticados
anteriormente. No caso, tentativa de homicdio.
b) Causa superveniente relativamente independente.
Diviso: a causa superveniente relativamente independente se divide em:
1. causa superveniente relativamente independente homognea;
2. causa superveniente relativamente independente heterognea.
Pergunta: (MP/SP) Discorra sucintamente sobre causa superveniente relativamente
independente.
A lei fala em causa superveniente relativamente independente que, por si s, produz
o resultado. O texto legal no deixa de apresentar uma certa contradio, j apontada pela
doutrina.
Se a nova causa tem relativa independncia, inadmissvel afirmar que o resultado foi
por ela produzido de forma exclusiva. Na verdade, somente uma causa absolutamente
independente tem condio de, isoladamente, realizar o evento. Nesta hiptese, seja ela
preexistente, concomitante ou superveniente, e desde que seja apta a produzir o resultado,
o problema ser resolvido de acordo com o art. 13, caput, do CP, ficando as demais causas
e condies excludas desse processo causal independente, inclusive aquela imputvel ao
sujeito ativo, que s responder por sua ao. o exemplo de Pedro, que, aps curado de
uma leso corporal causada por Antnio, morre atropelado por um automvel, conduzido
por um terceiro, ao sair do hospital. Nesse caso, a morte de Pedro no pode ser imputada
a Antnio, pois o resultado decorreu de uma causa superveniente independente.
Na realidade, se a causa for relativamente independente superveniente, preciso saber se
a prpria ocorreu na mesma linha de desdobramento fsico, ou seja, necessita-se averiguar
se a causa superveniente homognea ou heterognea. Se for relativamente independente
superveniente heterognea, o agente responde pelo resultado anterior.
Veja a opinio de Jlio Fabbrini Mirabete:
Segundo a doutrina, resolvem-se as dvidas quanto responsabilidade do agente nas hipteses previstas pelo pargrafo citado, quando se examina a causa superveniente que mantm
essa relao relativa com a causa anterior: se ela estiver fora do desdobramento fsico necessrio, normal, o agente no punido pelo resultado; se ela estiver dentro desse desdobramento
necessrio, o agente responsvel pelo evento. O exemplo j lembrado quanto primeira
hiptese o da vtima de tentativa de homicdio que morre em decorrncia do incndio no
hospital para onde foi levada. Na jurisprudncia, colhem-se os seguintes exemplos: a morte
da vtima que, em resultado do choque do nibus com um poste de iluminao, sai ilesa do
veculo e recebe a descarga eltrica que lhe causa a morte; a morte da vtima em decorrncia
de cirurgia facial, que no tinha por objetivo afastar perigo de vida provocado pela leso,
mas to-s corrigir o defeito por esta causado; a morte da vtima ao descer do veculo em
movimento, embora tivesse o motorista aberto a porta do mesmo antes do ponto de desembarque. Nesses exemplos, embora haja dependncia da segunda causa com a primeira, aquela
por si s condio do resultado, estando esta fora do desdobramento natural dos fatos.
Nessas hipteses, o agente da primeira causa responde pelos fatos anteriores (tentativa de
homicdio, leses corporais etc.).
123
Se for relativamente independente homognea, o agente responde pelo resultado final.
Veja, a propsito, Jlio Fabbrini Mirabete:
Se a causa sucessiva, porm, est na linha do desdobramento fsico ou anatomopatolgico do
resultado da ao primeira, o resultado atribudo ao agente da primeira causa. Exemplos
clssicos so os do ferido que, levado ao hospital, morre por choque anafiltico ou colapso cardaco provocado pela anestesia ministrada quando os mdicos esto praticando uma interveno
cirrgica para salv-lo. Exemplos colhidos na jurisprudncia: choque anestsico por excesso de ter
ou por imprudncia dos mdicos operadores; parada cardiorrespiratria durante cirurgia ortopdica a
que se submeteu a vtima para reparao de fratura decorrente do atropelamento; broncopneumonia
em virtude de internao em decorrncia das leses sofridas pela vtima; complicao resultante da
cirurgia em vtima de inmeros pontaps contra ela desferidos pelo ru. Nessas hipteses, ao autor
atribudo o resultado final (morte), j que a segunda causa guarda relao, embora relativa,
com a primeira, num desdobramento causal obrigatrio.
Em outros termos, a causa superveniente no rompe o nexo de causalidade, quando

constitui um prolongamento ou desdobramento da ao cometida pelo agente, formando
uma cadeia unilinear, desde que a causa anterior tenha um peso pondervel, seja consistente
e mantenha certa correspondncia lgica com o resultado mais lesivo ou final verificado.
O requisito da significncia imprescindvel para evitar possveis despautrios.
Joo Jos Leal, em lio elucidativa, cita tambm que a jurisprudncia j decidiu que,
embora se trate de causa relativamente independente, h relao causal nos seguintes casos:
a) entre a agresso praticada pelo ru e a morte da vtima, em consequncia de pneumonia contrada no hospital;
b) no ferimento leve, que deflagra a morte da vtima, portadora de preexistente cardiopatia grave;
c) entre o gesto agressivo do ru e a fratura do p da vtima, que cara ao fugir da
agresso;
d) entre a leso praticada pelo acusado e a morte da vtima, embora a condio de ser
esta diabtica tenha contribudo de forma preponderante para o evento;
e) entre o acidente de trnsito provocado pelo acusado e a morte da vtima dias depois,
em virtude de broncopneumonia eclodida no decurso do tratamento de traumatismo
craniano.
Nesses casos, entendeu a jurisprudncia que as causas ou condies, apesar de relativamente independentes, no foram suficientes para, por si ss, exclurem a responsabilidade
do agente pelo resultado lesivo.
Por outro lado, a jurisprudncia decidiu excluir a relao causal, com base no art. 13,
1 , do CP, nos casos seguintes:

a) entre a morte da vtima, que decorreu de sua condio pessoal de cardaca e os tiros
que no a atingiram, desfechados pelo acusado;
b) entre a leso corporal e a morte da vtima, decorrente de cirurgia facial, que no
tinha por objetivo afastar perigo de vida, mas to-s corrigir o defeito;
c) entre a leso praticada pelo agente e a morte da vtima, acometida de broncopneumonia, se esta sobreveio aps ter a vtima obtido alta hospitalar.
124
A consequncia jurdica da causa relativamente independente superveniente ser:

a) se a causa for relativamente independente superveniente heterognea, o agente
responder pelo resultado anterior;
b) se a causa for relativamente independente homognea, o agente responder pelo
resultado final.

1. (Defensor Pblico/MG) Pedro colocou veneno na alimentao de Joo. Quando este foi
alimentar-se, desabou sobre ele uma viga de cimento, causando-lhe a morte por convulso
cerebral. Aponte a soluo jurdica.
Resposta: Pedro no responde pela morte, uma vez que houve a excluso de nexo causal.
Trata-se de uma causa absolutamente independente superveniente heterognea, a partir
da qual o agente responde pelo resultado anterior.
2. (Magistratura/SP) O jus positum brasileiro, ao legislar sobre o nexo causal, filiou-se a qual
teoria?
Resposta: Teoria da conditio sine qua non. Veja o item Teoria adotada.
3. (Promotor de Justia) Caio, porque quer matar, fere Beatriz que, entretanto, morre no
hospital, por efeito de uma injeo trocada que lhe ministra o enfermeiro. Caio responde por:
Resposta: Caio responde por tentativa de homicdio. Trata-se de uma causa superveniente relativamente independente heterognea, a razo da qual o agente responde pelo
resultado anterior.
4. (MP/MG) Joo, querendo a morte de Jos, contra ele efetua disparo de arma de fogo,
acertando-o na regio torcica. Embora atingido em rea nobre do corpo humano, Jos vem a
falecer no em virtude do disparo recebido, mas porque, com inteno suicida, havia ingerido
veneno momentos antes de sofrer a agresso. Joo responder por qual crime?
Resposta: Por homicdio doloso tentado. Trata-se de uma causa absolutamente independente preexistente, a partir da qual o agente responde pelo resultado anterior.
5. (MP/MG) Um banhista se aventura no mar agitado e levado por uma correnteza para
fora da arrebentao. No sabendo nadar e comeando a se afogar, o banhista pede auxlio a
um salva-vidas, que se encontrava na areia. O salva-vidas entra no mar para retirar da gua o
banhista mas, devido fora da correnteza, morre afogado. O banhista, posteriormente morte
do salva-vidas, resgatado por um helicptero. Embora quase tenha morrido no mar, o banhista
conseguiu sobreviver. Aponte a soluo jurdica.
Resposta: No h relao de causalidade normativa entre a conduta do banhista e a
morte do salva-vidas.
4.4.12. Causalidade antecipada

um tema controvertido e pouco explorado na doutrina. lvaro Mayrink da Costa
leciona sobre ele:
Cita-se a causalidade antecipada, quando Caio subministra veneno a Tcio e, antes que surta
efeito, Semprnio aparece e lhe d um tiro, matando-o. A cadeia causal (veneno e morte)
est interrompida ou separada pela cadeia causal que atua com maior rapidez (disparo e
morte). Caio no matou Tcio e s se poderia puni-lo por tentativa de homicdio. Contudo, se
125
Semprnio mata Tcio, imobilizando-o, esta morte tambm consequncia da ao de Caio,
e, neste caso, ambos (Caio e Semprnio) seriam autores do homicdio consumado.
4.4.13. Teoria da imputao objetiva

O tema trata de um dos mais antigos problemas do Direito Penal, qual seja, a determinao de quando a leso de um interesse jurdico pode ser considerada obra de uma pessoa.
Damsio E. de Jesus, ardente defensor da teoria conditio sine qua non, mudou de posio
e, em seu recente trabalho, defende que deve prevalecer no tema da relao de causalidade
a teoria da imputao objetiva. Portanto, embora seja uma teoria pouco aceita no Direito
brasileiro, entendemos ser interessante o concursando ter uma breve noo sobre o tema.
Imputao objetiva significa atribuir a algum a realizao de uma conduta criadora de
um relevante risco juridicamente proibido e a produo de um resultado jurdico.
Trata-se de uma teoria originria dos trabalhos de Larenz (1927) e, posteriormente,
Honig (1930), que permaneceu adormecida por vrios anos, na Alemanha, at obter seu
grande impulso, a partir da dcada de 70, pelas mos de Claus Roxin um dos seus
principais tericos da atualidade tendo por funo, como expe Chaves Camargo, a
limitao da responsabilidade penal.
Assim, segundo o autor, a atribuio de um resultado a uma pessoa no determinada
pela relao de causalidade, mas necessrio um outro nexo, de modo que esteja presente
a realizao de um risco proibido pela norma.
A adoo da teoria da imputao objetiva, segundo seus defensores, transcende o
contexto do nexo causal, impondo-se como uma alternativa ao finalismo, fazendo parte do
contexto daqueles que aderiram ao funcionalismo corrente intitulada de ps-finalista ,
cujas premissas bsicas seriam a necessidade de legitimao do Direito Penal, com novos
conceitos de suas categorias, com o fim de justificar a interveno do Estado na sociedade
moderna, bem como a busca de transformaes radicais nos institutos jurdico-penais,
quer quanto ao contedo dogmtico, quer quanto s classes e aos tipos de sanes a serem
aplicadas, em face das constantes mudanas sociais.
Possui a imputao objetiva, embora em linha diversa da de Roxin, outro ardoroso
defensor da teoria nos dias de hoje, que Gnther Jakobs. inequvoco, no entanto, que
seu maior campo de atuao seja na anlise do nexo causal, gerador da tipicidade, como
se pode notar pelas crticas tecidas s teorias da equivalncia dos antecedentes (ou das
condies) e da causalidade adequada, bem como pelos exemplos dados e debatidos pelos
adeptos dessa linha de pensamento.
De acordo com a teoria da imputao objetiva, o comportamento e o resultado normativo
(jurdico) s podem ser atribudos ao sujeito quando:
1. a conduta criou ao bem (jurdico) um risco juridicamente desaprovado e relevante;
2. o perigo realizou-se no resultado. O evento considerado no sentido normativo ou
jurdico, e no naturalstico;
3. o alcance (mbito) do tipo incriminador abrange o gnero de resultado produzido.
A imputao objetiva, em sntese, exige, para que algum seja penalmente responsabilizado por conduta que desenvolveu, a criao ou o incremento de um perigo juridicamente
intolervel e no-permitido ao bem jurdico protegido, bem como a concretizao desse
perigo em resultado tpico.
126
E X E M P LO
O sujeito que, dirigindo em alta velocidade, em zona habitada, perde o controle do carro,
sobe na calada e atropela um pedestre, caminhando calmamente em local permitido,
deve responder por homicdio. Gerou um perigo intolervel e no-permitido ao correr
pela rua, em rea da cidade habitada, sem que a vtima tivesse atuado de qualquer forma
para isso, nem tampouco tenha ocorrido qualquer outro fator interferindo na situao de
perigo gerada.
Note-se, pois, que a imputao objetiva vale-se da teoria da equivalncia dos antecedentes conditio sine qua non , que naturalstica, para estabelecer o vnculo entre conduta
e resultado, sobre o qual aplicar seus conceitos. O veculo chocou-se contra a vtima,
provocando-lhe ferimentos, que foram causa determinante de sua morte. At esse ponto,
utiliza-se o liame causal previsto no art. 13 do Cdigo Penal considera-se causa a ao ou
omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido , mas, a partir da e antes de ingressar
no contexto do elemento subjetivo se houve dolo ou culpa, sob o prisma finalista; ou se
houve ilicitude e culpabilidade, sob a tica causalista a imputao objetiva analisa se a
conduta do agente gerou para a vtima um risco de leso intolervel e no-permitido,
sem ter havido qualquer curso causal hipottico a determinar o resultado de qualquer
forma, nem ter o ofendido contribudo, com sua atitude irresponsvel ou dando seu
consentimento, para a gerao do resultado. Feito isso, imputa-se a morte ao motorista.
Somente em seguida, verificar-se- o elemento subjetivo. Portanto, interpe-se, na verificao da tipicidade, entre o nexo causal naturalstico e o elemento subjetivo.
C a so F o r e n se P r tico I
Em So Paulo, dois homens convidaram uma jovem de dezesseis anos de idade, embriagada, a acompanh-los, num automvel, na direo de um motel. No trajeto, percebendo
suas intenes sexuais, ela procurou desvencilhar-se deles. Estacionaram o veculo no
acostamento da Rodovia Presidente Dutra. Ela conseguiu sair do carro e eles a perseguiram. Ela procurou atravessar a rodovia e foi atropelada por um caminho, morrendo.
Pergunta-se: foram eles os agentes responsveis pela morte da jovem?
Os acusados, denunciados por homicdio doloso, foram condenados pelo Tribunal do
Jri de So Paulo a seis anos de recluso e apelaram. Em seu parecer, o Dr. Rubens Marchi,
Procurador de Justia, entendeu inexistir relao de causalidade material entre a conduta
e a morte da vtima:
No consigo vislumbrar, no proceder dos agentes, nenhum liame entre suas condutas e o
evento morte, nem como causa, nem como concausa. Afinal de contas, a vtima fugiu para
o outro lado da estrada, como poderia ter corrido para qualquer outro lugar, sem que, com
isto, pudessem os aptes. ser responsabilizados. Guardadas as devidas propores, seria o
mesmo que imputar homicdio ao namorado, porque sua namorada, depois de brigar com
ele, se suicidasse!!!
A 5 Cm. Crim. do TJSP, na Acrim n 42.786, de Lorena, decidiu, presente o nexo de

causalidade objetiva, ter existido homicdio doloso consumado, com dolo eventual. Houve
voto vencido do Des. Cunha Bueno, considerando a irresponsabilidade dos rus pelo
resultado letal:
127
Abre-se um leque de consequncias hipotticas que poderiam resultar da fuga. Em exagerado
exemplo reconhece-se , porm possvel; e se a vtima, fugindo para o mato, houvesse sido
atacada por uma cobra e viesse a morrer? Seria razovel imputar-se dolo eventual conduta
dos rus? A toda evidncia a resposta somente poderia ser negativa.
Constou do acrdo que negou provimento ao apelo, discordando do parecer do

Ministrio Pblico e do voto vencido:
No toa que, na pronncia, fazia por destacar o MM. Juiz da Comarca que o atropelamento
da vtima coloca-se, assim, na linha evolutiva de perigo, com a perseguio dos rus, aps a
parada do veculo no acostamento da rodovia.
Quem, na perseguio j criminosa de sua vtima (no se esquea de que os acusados pretendiam, fora, submet-la sua concupiscncia), obriga-a a correr para a morte e a que,
data venia, no se pode concordar com as comparaes constantes do r. voto vencido declarado:
correr para uma rodovia como a Presidente Dutra, ainda mais noite, representa, para quem
o faz, perigo certo de atropelamento fatal; ao revs, aquele que ingressa num matagal, em mil,
tem uma possibilidade de topar com animais bravios ou malfeitores que lhe causem danos
, tem, no h como fugir, que responder pelo resultado mortal. Seno a ttulo de dolo direto,
conta de dolo indireto ou eventual, por indescartvel prevalncia da frmula legal, cujas
balizas, no texto prprio, so o querer do evento e a assuno do risco de produzi-lo. Muito
diferente, sempre data venia, do comportamento da namorada preterida que, margem de
assdio do eleito, psquico ou fsico, pe cobro vida, apenas porque contrariada em seus
objetivos sentimentais(...).
Com fundamento no voto vencido, houve embargos infringentes (n 42.786). O Terceiro

Grupo de Cms. Crims. do TJSP, por maioria de votos, contra o parecer da Procuradoria
de Justia, outra vez da lavra do Dr. Rubens Marchi, Procurador de Justia, rejeitou os
embargos, novamente vencido o Des. Cunha Bueno.
Consta do acrdo:
O nexo ocorreu. J na sentena de pronncia se acentuava que, o atropelamento da vtima
coloca-se, assim, na linha evolutiva de perigo, com a perseguio dos rus, aps a parada
do veculo no acostamento da rodovia. No era imprevisvel, dada a situao em que se
encontravam os protagonistas do crime, que L., atnita, optasse por atravessar a via expressa.
Conforme acentua o venerando acrdo, a ofendida no tinha como procurar outra direo: D estava nas suas pegadas e A. C., mais atrs, impedia a fuga no sentido oposto ao da
estrada. Destarte, os acusados tinham o dever de no expor a jovem aos riscos da travessia;
ao contrrio, foraram-na a essa sada perigosa, anuindo, ipso facto, s consequncias que dela
poderiam advir, como, efetivamente, advieram. Concorreram, portanto, para o trgico evento.
O voto vencedor sustentava:

O resultado morte da vtima se encontrava na mesma linha do desdobramento fsico em
relao conduta anterior dos agentes? A resposta s pode ser positiva. Alm de estar na
mesma linha do desdobramento fsico em condio de homogeneidade com a conduta anterior,
indiscutivelmente, os rus tinham a previsibilidade do evento final. Ora, quem leva para uma
rodovia como a Presidente Dutra, noite, e mantm no interior do automvel uma jovem,
128
embriagada, que a todo custo procura se libertar da influncia dos rus, procurando, reiterada
e desesperadamente, sair do veculo, tem, sem dvida, a previsibilidade do que poderia ocorrer, como veio a ocorrer. Persistindo em seu procedimento, os rus, com a conduta criminosa,
criaram uma situao de perigo, perfeitamente previsvel, de um atropelamento fatal. Portanto,
a ltima causa, qual seja, o atropelamento, no se constituiu em uma causa absolutamente
independente, que por si s produziu o resultado. Estava ela, repita-se, na mesma linha do
desdobramento fsico e em condies de homogeneidade com a conduta anterior.
Segundo Damsio,16 aplicada a teoria da imputao objetiva, a razo estava com o

parecer da Procuradoria de Justia e com o voto vencido. Os agentes deveriam responder
por crime de constrangimento ilegal, sequestro, rapto violento ou tentativa de estupro, mas
no por homicdio doloso consumado. O resultado morte no se encontrava no mbito de
proteo das normas referentes aos bens jurdicos que pretendiam afetar (liberdade de locomoo, liberdade sexual etc.), nem havia relao direta com a conduta, inserindo-se naquilo
que a doutrina denomina consequncia secundria do comportamento. Provocaram um
risco que no se converteu em resultado harmnico com a ao.
Entendemos que aplicada a teoria conditio sine qua non, o voto vencido e o parecer da
Procuradoria de Justia esto corretos. O atropelamento foi uma causa relativamente independente superveniente heterognea, in casu, os agentes respondem pelos atos anteriores,
quais sejam, sequestro em concurso material com tentativa de estupro. Com a devida venia,
os agentes no podem responder por crime de constrangimento ilegal e rapto violento,
conforme defendido por Damsio, por que:
a) o delito de constrangimento ilegal consumido pelo de sequestro e tentativa de
estupro. Veja o princpio da consuno no item conflito aparente de normas;
b) o crime de rapto violento foi expressamente revogado pela Lei n 11.106, de 28 de
maro de 2005, que alterou o Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo
Penal.
4.4.14. Casos prticos sobre a relao de causalidade

1. Mvio um pistoleiro e resolve matar Tcio. Este, depois de alvejado pelos tiros, socorrido
e transportado em uma ambulncia, que, no caminho, bate num outro carro. Tcio , ento,
levado de carona para o hospital. S que o quarto em que Tcio foi internado pega fogo e ele
acaba morrendo. A conduta final, morte, pode ser imputada ao pistoleiro?
Resposta: Estamos diante de uma causa relativamente independente superveniente
heterognea. Portanto, o pistoleiro responde pelo resultado anterior. Se Tcio tivesse morrido
no hospital por complicaes na cirurgia, em virtude dos ferimentos da bala, teria sido
uma causa relativamente independente superveniente homognea, respondendo assim
pelo resultado final.
2. A, em plena rodovia movimentada, intercepta o carro de B e anuncia um assalto. B
sai do carro e, ao tentar fugir, atropelado e morto por um veculo conduzido por terceiro.
Pergunta-se: A responder por tentativa de roubo ou homicdio culposo?
16. Op. cit.
129
Resposta: Nenhum dos dois delitos. O entendimento jurisprudencial no sentido de
que A responder por latrocnio. Neste sentido:
Latrocnio caracterizao Roubo mo armada s margens de rodovia. Vtima morta
em fuga, por atropelamento. Concausa superveniente previsvel. Aplicao dos arts. 13, 1,
e 19 do CP. No cometimento de roubo mo armada, j anoitecendo e em acostamento de
movimentada rodovia, a eventualidade de precipitar-se uma das vtimas em fuga na direo
das autopistas desdobra-se em significncia previsvel ao agente.
Entendo que aplicada a teoria conditio sine qua non, entendo que o atropelamento foi uma
causa relativamente independente superveniente heterognea, in casu, o agente responde
pelo ato anterior, qual seja, tentativa de roubo.
Se, no caso concreto, ficasse provado que A, em plena rodovia movimentada, interceptou
o carro de B e anunciou um assalto, com a precpua inteno de que a vtima sasse correndo
para ser atropelada, o agente ativo responderia por homicdio doloso, pois a simulao do
assalto foi um meio indireto de execuo do homicdio; portanto, a causa final homognea,
ou seja, est na mesma linha de desenvolvimento fsico causal.
3. No tema da relao de casualidade, como fica a questo das complicaes cirrgicas e da
infeco hospitalar?
Resposta: Se a causa superveniente est na linha do desdobramento fsico ou anatomopatolgico da ao, o resultado atribudo ao agente. Trata-se de causa dependente.
Exemplos colhidos na jurisprudncia: choque anestsico por excesso de ter ou imprudncia
dos mdicos operadores; parada cardiorrespiratria durante cirurgia ortopdica a que se
submeteu a vtima para reparao de fratura decorrente de atropelamento; broncopneumonia em virtude de internao decorrente de leses sofridas pela vtima. Em tais hipteses,
ao autor atribudo o resultado final (morte), j que a segunda causa guarda relao
com a primeira, num desdobramento causal obrigatrio. Inserem-se, assim, na linha de
desdobramento causal da conduta, classificando-se como causas dependentes desta. No
rompem, portanto, o nexo causal, e o agente responder pelo resultado se o tiver causado
por dolo ou culpa.
Observao bastante oportuna a de Alberto Silva Franco, segundo o qual:
A tese de que o evento se encontra na linha de desdobramento fsico da ao anterior no
basta, contudo, para concluir-se sempre pelo nexo de causalidade, como enfatizou. Se tal fosse
exato, um ferimento levssimo, atravs do qual houve no organismo a penetrao de bacilos
tetnicos, poderia engendrar o resultado morte e no se poderia negar que tal resultado
estivesse na linha de desdobramento fsico da leso provocada.
Para evitar tal rigor, ao critrio do desdobramento da ao fsica deve ser adicionado outro
ingrediente, qual seja, o conceito de significncia, para evitar que, na vida real, surjam situaes embaraosas ou excessivamente rigorosas que poderiam atentar contra o sentimento
de Justia de um homem de bem. Nestes termos, formando uma cadeia unilinear, desde
que a causa anterior tenha um peso pondervel, seja consistente e mantenha uma certa
correspondncia lgica com o resultado mais lesivo afinal verificado. O requisito da face do
vultoso resultado, que o agente no quis nem podia impedir ou evitar, a causa anterior de
somenos importncia, a cadeia unilinear deve ser considerada como rompida, de forma que o
sujeito ativo s responder pelo fato menos grave decorrente exclusivamente de sua conduta.
130
4. Durante um assalto, a vtima, assustada com a arma de fogo que lhe apontada, morre de
ataque cardaco. O assaltante responde pela morte? Nesse caso, h latrocnio?
Resposta: Capez17 leciona que se trata de causa concomitante conduta, que produziu
por si s o resultado, mas teve sua origem na ao do assaltante. Classifica-se como causa
concomitante relativamente independente. Desse modo, no exclui o nexo causal (o agente
foi causador da morte). Como, no entanto, trata-se de mero nexo fsico, naturalstico, isso
no basta para responsabiliz-lo penalmente. Somente se houver dolo ou culpa, o assaltante
responder pelo resultado; caso contrrio, a despeito da existncia do nexo natural, no
ter responsabilidade pelo evento (ausncia de nexo psicolgico ou normativo). Sendo caso
de responsabilizao pelo resultado, haver concurso formal entre homicdio (culposo ou
doloso) e roubo, o que torna impossvel a qualificao do fato como latrocnio, uma vez
que, de acordo com a redao do art. 157, 3, 2 parte, do CP, s h esse crime quando da
violncia, e no da grave ameaa, resulta morte.
5. (Juiz SP/1 fase/Concurso 167) O CP vigente, no tocante omisso, adotou qual concepo?
Resposta: Normativa, pois no h nexo causal material nos delitos omissivos. Neste
sentido, o Professor Damsio afirma:
No se fala em nexo causal objetivo nos crimes omissivos, j que do nada, nada surge.
incorreta a afirmao de que a omisso produz o resultado, visto que, no plano fsico,
existem apenas aes. A estrutura da conduta omissiva essencialmente normativa, e no
naturalstica. A causalidade no formulada em face de uma relao entre a omisso e o
resultado, mas entre este e a conduta que o sujeito estava juridicamente obrigado a realizar
e omitiu. Ele responde pelo resultado no porque o causou com a omisso, mas porque
no o impediu, realizando a conduta a que estava obrigado.
Ningum, entretanto, est obrigado a ser heri, expondo a perigo a prpria vida.
6. Conceitue concausa e diga qual a sua extenso no nexo causal.
Resposta: Concausa a confluncia de uma causa na produo de um mesmo resultado,
estando lado a lado com a ao do agente. O incndio produzido no hospital no deixa de
ser uma concausa, pois, juntamente com a ao do atirador, que levou a vtima ao hospital,
foi apta a causar-lhe os ferimentos que a conduziram morte. A lei penal cuidou somente
da ocorrncia da concausa superveniente relativamente independente. Nada falou sobre as
concausas preexistentes e concomitantes ao do agente, levando a crer que h punio,
sem qualquer corte do nexo causal. Assim, se a vtima hemoflica (outro exemplo tradicional de concausa preexistente) e sofre um tiro, que produz hemorragia incontrolvel,
causando-lhe a morte, o agente do disparo responde por homicdio consumado. Em sentido
contrrio, torna-se importante mencionar a posio de Paulo Jos da Costa Jnior:
Embora o 1 do art. 13 do CP se refira somente s causas supervenientes, entendemos que
tambm as causas antecedentes ou intercorrentes que tenham sido, por si ss, suficientes (em
sentido relativo) para produzir o evento prestam-se excluso do vnculo causal penalmente
relevante. Trata-se de uma analogia in bonam partem, admissvel em Direito Penal.
17. Op. cit.
131
7. Qual a natureza jurdica da omisso prpria?
Resposta: H duas posies:
a) existncia normativa: a omisso no tem existncia no plano naturalstico, ou seja,
existe apenas no mundo do dever-ser, sendo uma abstrao. Afirmam alguns que
do nada, nada surge, por isso a existncia da omisso normativa. Somente se
pune o agente que nada fez, porque a lei assim o determina;
b) existncia fsica: a omisso um trecho do mundo real, embora no tenha a mesma
existncia fsica da ao. Trata-se de um fenmeno perceptvel aos sentidos humanos.
Contrapondo-se afirmao que do nada, nada surge, explica Baumann:
A meu juzo, o sofisma da no-existncia da causalidade da conduta omissiva se baseia,
sobretudo, na circunstncia de que omisso falta evidncia. Na ao positiva, pode-se
sempre observar algo e, na omisso, no se v, quase sempre, nada. Se a omisso tornar-se
evidente, perde rapidamente terreno a tese segundo a qual ex nihilo nihil fit.
E continua dizendo que, se algum deixa descer ladeira abaixo um carrinho de beb at
um obstculo formado por A, caso este, cansado de ser o obstculo, quando o carrinho
aproxima-se, deixa-o passar, caindo no precipcio, no h dvida quanto causalidade da
conduta de A e a morte do beb. O mesmo aconteceria se A tivesse freado o carrinho com o
corpo e depois tivesse sado do lugar. Na realidade, cremos que o Cdigo Penal adotou uma
teoria ecltica quanto omisso, dando relevo existncia fsica, no caput do art. 13 do CP,
tal como diz a Exposio de Motivos: Ps-se, portanto, em relevo a ao e a omisso como
as duas formas bsicas do comportamento humano, embora concedendo especial enfoque
existncia normativa no 2 do mesmo artigo. H, na omisso, pelo ensinamento de Miguel
Reale Jnior, um dado naturalstico, sujeito a um enfoque normativo.
8. A vida em sociedade envolve riscos. H riscos permitidos e outros antinormativos. Ir a

um estdio de futebol um risco permitido, assim como trafegar pelas ruas em um automvel.
Quando uma pessoa, atravs de sua conduta, cria um risco ou incrementa o risco existente e
aceita o resultado antijurdico advindo do risco que criou ou incrementou, responder pelo
resultado. Dessa forma, quem trafega pelas ruas em alta velocidade, acima do permitido, estar
incrementando o risco de acidentes. Quem limpa uma arma de fogo, prximo a terceiros, cria o
risco de um disparo acidental. Quem atira em outra pessoa sabe que estar criando o risco, com
sua conduta, de provocar a morte da vtima. No caso de a vtima criar, incrementar e aceitar o
risco do resultado antijurdico, no ser imputado ao autor, a responsabilidade penal. O texto
se refere a qual teoria?
Resposta: Teoria da imputao objetiva. Leia o item crtica teoria da imputao objetiva.
4.4.15. Argumentos contrrios teoria da equivalncia dos antecedentes causais

Os defensores da teoria da imputao objetiva criticam a teoria conditio sine que non
com os argumentos infracitados.
a) A teoria conditio sine qua non leva a um regressus ad infinitum.
Dizem os defensores da teoria da imputao objetiva que, no caso do agente que compra uma faca para matar outro, se adotada a teoria conditio sine qua non, at mesmo ao
proprietrio da empresa encarregada da fabricao da faca seria punido. No ficariam
livres nem mesmo o pai ou a me do agente, pois que, se no o tivessem gerado, no teria
ele cometido o delito.
132
b) A teoria conditio sine qua non, quando se refere s causas relativamente independentes
supervenientes, nem sempre apresenta uma soluo justa.
As argumentaes ut supra, data venia, so improcedentes porque ns j temos na doutrina brasileira trs solues, as chamadas barreiras de contenes, que so:
1. Teoria da proibio do regresso (defendida por Frank)
Frank, citado por Fragoso, procurando estabelecer limitaes teoria, formulou a
chamada proibio de regresso, segundo a qual no possvel retroceder alm dos
limites de uma vontade livre e consciente, dirigida produo do resultado. No seria
lcito considerar como causas do resultado as condies anteriores.18
Assim, quem desenvolve uma conduta lcita no pode ser responsabilizado por uma
conduta ilcita futura decorrente.
Entendo que a teoria da proibio do regresso, hoje, reforada pelo princpio da
adequao social segundo o qual, as condutas socialmente aceitas, no podem constituir
delitos e, por isso, no se revestem de tipicidade.
2. A interrupo do nexo causal provocado pelos corretivos de culpabilidade (defendida
por Nelson Hungria e Noronha)
Devemos interromper a cadeia causal no instante em que no houver dolo ou culpa
por parte daqueles que tiveram alguma importncia na produo do resultado.
Entendo que o corretivo de culpabilidade, hoje, reforado pelo princpio do estado
de inocncia, que expurgou do nosso sistema jurdico a responsabilidade penal objetiva.
A responsabilidade penal subjetiva, ou seja, o autor s responde se tiver agido com
dolo ou com culpa. Portanto, adotando a teoria conditio sine qua non, no possvel punir o
proprietrio da empresa encarregada da fabricao da faca e os pais ou a me do agente
ativo, como defendem os crticos da teoria conditio sine qua non.
3. A teoria da significncia
Quando a segunda crtica, qual seja, que as causas relativamente independentes supervenientes, nem sempre apresenta uma soluo justa, tambm entendo ser improcedente,
porque a doutrina brasileira j adota a teoria da significncia.
Pergunta: Como Promotor de Justia, encontrei um inqurito que relatava: Tcio lesionou levemente o brao de Mvio. Mvio no tratou do ferimento e morreu porque contraiu
ttano. Pergunta-se: o resultado morte deve ser atribudo a Tcio?
Resposta: O ttano est na mesma linha de desdobramento fsico da ao provocada
por Tcio e estamos diante de uma causa relativamente independente superveniente homognea; portanto, o resultado morte, em conformidade com a teoria conditio sine qua non,
deveria ser atribudo a Tcio. Mas a doutrina brasileira j corrigiu esta falha quando criou a
teoria da significncia, que defende que, para evitar situaes discrepantes que nos levem a
concluses injustas, o resultado tido como consequncia da linha de desdobramento fsico
da ao do agente somente deve ser aquele produto de uma leso que tenha significncia,
que seja de relevo.
18. Fragoso, Heleno Cludio. Conduta punvel, p. 94.
133
Com indiscutvel autoridade, preleciona Alberto Silva Franco:
Ao critrio do desdobramento da ao fsica deve ser adicionado outro ingrediente, qual seja,
o conceito de significncia, para evitar que, na vida real, surjam situaes embaraosas ou
excessivamente rigorosas que possam atentar contra o sentimento de justia de um homem
de bem. Nestes termos, a causa superveniente no rompe o nexo de causalidade quando
constituir um prolongamento ou desdobramento da ao cometida pelo agente, formando
uma cadeia unilinear, desde que a causa anterior tenha um peso pondervel, seja consistente e
mantenha uma certa correspondncia lgica com o resultado mais lesivo a final verificado. O
requisito da significncia imprescindvel para evitar possveis despautrios. Se, em face do
vultoso resultado, que o agente no quis e nem podia impedir ou evitar, a causa anterior de
somenos importncia, a cadeia unilinear deve ser considerada como rompida, de forma que o
sujeito ativo s responder pelo fato menos grave decorrente exclusivamente de sua conduta.19
Entendo que, na averiguao do conceito de insignificncia, deve ser considerado o

animus do agente ativo, porque pode ocorrer que Tcio, querendo matar, fira levemente
Mvio com uma faca totalmente enferrujada ou envenenada, contando que o ferimento
cause o ttano e, futuramente, a morte da vtima. Neste caso, em que existe desde o incio
uma predeterminao de matar, no podemos dizer que a leso com uma faca enferrujada
ou envenenada seja insignificante para provocar o resultado morte.
Defendo, in casu, que, quando estivermos diante de uma causa superveniente relativamente independente homognea, o resultado dever ser atribudo ao agente ativo quando:
a) estiver na mesma linha de desdobramento fsico da ao inicial;
b) a leso inicial for relevante para causar o resultado final;
c) e deve ser tambm considerado o animus do agente ativo.
4.4.16. Crtica teoria da imputao objetiva

Como j afirmamos, existe, no Brasil, uma sndrome da hipossuficincia da doutrina
brasileira: no temos pensamentos prprios e a moda adotar e incorporar ao nosso Direito
teorias provenientes da legislao aliengena. Entendemos que no h a mnima necessidade
de adotarmos mais uma teoria estrangeira, e vrios so os motivos que vamos descrever:
1 O princpio da legalidade.
Os juzes, promotores, desembargadores e procuradores no podem seguir a teoria
da imputao objetiva porque o Cdigo Penal expressamente adotou a teoria conditio sine
qua non.
Dizia Hungria que o Direito Penal um hortus conclusus: no existe fora da rbita legal.
Sua nica fonte a lei.
O art. 13, caput, do Cdigo Penal preconiza: O resultado, de que depende a existncia do
crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso
sem a qual o resultado no teria ocorrido. Adotou-se nitidamente a teoria da equivalncia
dos antecedentes causais, ou conditio sine qua non. Quando o Cdigo Penal, no 1 do art.
13, diz que A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao
19. Silva Franco, Alberto. Cdigo Penal e sua Interpretao Jursprudencial Parte Geral, v. l, p. 203.
134
quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem

os praticou, adotou claramente a teoria da causalidade adequada.
Na teoria da causalidade adequada, considera-se a conduta adequada quando idnea
para gerar o evento. Assim, para que se possa considerar um evento como causado por
um homem, mister que este, alm de realizar um antecedente indispensvel, desenvolva
uma atividade adequada concretizao do evento.
Portanto, o nosso Cdigo Penal foi bem claro ao excluir expressamente a teoria da
imputao objetiva, no podendo esta ser adotada no Brasil, a no ser que seja revogado
o art. 13 do Cdigo Penal.
2 A teoria da imputao objetiva ainda no foi formulada totalmente.
H mais de setenta anos, fala-se, no Direito aliengena, da teoria da imputao objetiva,
e Jaime Riveros afirma: , pois, uma doutrina em processo de elaborao.
3 Existem casos em que a soluo da teoria da imputao objetiva refora a impunidade.
Caso I: O caso do mecnico
Imagine que um mecnico especializado alugue um automvel e perceba que os freios,

em breve, iro falhar. Devolve-o locadora sem dar cincia do defeito. Terceiro que vem
a alug-lo, em seguida, sofre um acidente por causa da falha mecnica e vem a morrer. O
mecnico responde pela morte?
Caso II: Caso do estudante de biologia
Um estudante de Biologia, nas frias, trabalha como garom num restaurante. Percebe
que a salada que vai servir a uma pessoa contm traos de uma planta venenosa, cujos
efeitos letais havia estudado para o ltimo exame. Serve o prato e a vtima morre. H
responsabilidade pela morte?
Soluo jurdica: para um setor da doutrina da imputao objetiva no h, nesses
casos, atribuio do resultado, uma vez que, agindo como particulares, o mecnico e o
estudante no tinham posio de garante (CP, art. 13, 2). Seus conhecimentos especiais
de Mecnica e de Biologia no lhes atribuam dever de evitar dano a terceiros locadores
e frequentadores de restaurantes. Possuam conhecimentos sem dever de conhecer,
podendo responder somente por eventual omisso de socorro (Jakobs).
A soluo, segundo a teoria conditio sine qua non.
Nos dois casos, estamos diante de uma causa superveniente relativamente independente homognea, devendo o mecnico e o estudante responder pelo resultado final. Observe que:
a) no caso do mecnico, a omisso relevante (art. 13, alnea c), pois, com seu comportamento
anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado;
b) no caso do estudante, a ao de entregar a algum um prato com alimentos envenenados, tendo conhecimento, ato executrio de homicdio.
135
Caso III: Caso do suicida confesso
Suponha-se que um comerciante venda, legalmente, um revlver a um suicida confesso

que, dias depois, venha a matar-se com a referida arma. O vendedor no responde pela
morte.
Soluo da teoria da imputao objetiva: a vtima morreria de qualquer forma. Se
entendssemos que o vendedor responde por crime de participao em suicdio, nos termos
do art. 122 do CP, estaramos punindo a ideia, o conhecimento.
Entendo que a soluo da teoria da imputao objetiva leva ao sentimento de impunidade e, se aceita, no teramos nenhum caso de punio nos casos de auxlio, induo
e induzimento ao suicdio. Observe que, na situao em comento, o suicida confessou ao
vendedor de armas que iria cometer o suicdio. Houve, portanto, auxlio ao cometimento
do delito e estamos diante de uma causa superveniente relativamente independente homognea, devendo o comerciante responder por induzimento ao suicdio.
4 Em um simples caso, a teoria da imputao objetiva apresenta at quatro solues
diferentes.
Caso dos envenenamentos colaterais 20
Pedro e Antnio, garons de um restaurante, so contratados por mandantes diferentes

para matar, mediante envenenamento, a vtima Joo, assduo frequentador da casa. Ambos,
um desconhecendo o propsito e a ao do outro, adquirem frascos de veneno com doses
quantitativamente mortais. Certo dia, Pedro coloca veneno no prato escolhido pela vtima,
porm, diante da aproximao de pessoas, no consegue despejar a dose do frasco, pondo
apenas uma poro inidnea para lhe causar a morte. Instantes depois, Antnio comea a
despejar o veneno de seu frasco no mesmo prato, mas interrompido pela aproximao de
outros empregados, conseguindo pr uma quantidade diminuta e insuficiente para matar.
Verifica-se que as duas doses de veneno, postas na alimentao da vtima, consideradas
isoladamente, eram absolutamente insuficientes para matar a vtima, porm, somadas,
vieram a produzir-lhe a morte.
H quatro solues na teoria da imputao objetiva:
1) somente o segundo autor responde pelo resultado, uma vez que, sem a sua conduta,
a morte do sujeito passivo no teria ocorrido; o primeiro no realiza conduta tpica;
2 ) o primeiro autor responde por tentativa de homicdio; o segundo, por homicdio

consumado;
3) os dois respondem somente por tentativa de homicdio, no lhes podendo ser atribuda a morte da vtima ( a posio majoritria entre os defensores da teoria da
imputao objetiva);
4) os garons respondem por homicdio consumado.
A soluo apontada em nosso entendimento pelo nosso Cdigo Penal que os garons
respondem por homicdio consumado, de acordo com a teoria da conditio sine qua non, pois
estamos diante de uma causa relativamente independente, e ambos devem responder pelo
20. Fonte de pesquisa do caso infracitado: Jesus, Damsio Evangelista de. Teoria da Imputao Objetiva. So
Paulo: Saraiva, 2004.
136
homicdio doloso consumado. Trata-se de uma modalidade de autoria colateral, onde no

h vnculo subjetivo entre os autores; por isso, no h co-autoria.
Observe que temos dois atos:
a) colocao do veneno;
b) juno dos venenos.
Estamos diante de uma causa relativamente independente concomitante, em que o
resultado final deve ser atribudo aos agentes.
5 Casos com duas solues na teoria da imputao objetiva. 21
Caso I: O balseiro do rio
Durante uma tempestade, um turista insiste em que um balseiro atravesse o gelado rio
com sua embarcao. Ele se nega por causa do perigo, mas, diante da insistncia do turista,
atravessa. O barco vira e o turista morre.
Caso II: O passageiro apressado
Um passageiro solicita ao motorista, para chegar mais cedo ao destino, que imprima
velocidade excessiva ao veculo. H um acidente e o passageiro morre.
Caso III: O brio Insistente
No final de uma festa, Pedro, aps ingerir grande quantidade de bebida, solicita a
Antnio, visivelmente embriagado, que o leve de automvel at sua residncia. Antnio
diz que est voltando para casa a p, uma vez que no tem condies de dirigir. Pedro
insiste e Antnio aquiesce. H um desastre e Pedro morre.
As solues da teoria da imputao objetiva:
1 posio: h imputao objetiva, nos trs casos. As vtimas consentiram em sofrer o
risco, no a afetao jurdica;
2 posio: no h imputao objetiva, trata-se de conduta de prprio risco.
Nos trs casos, entendo que estamos diante de uma causa relativamente independente
superveniente homognea; portanto, o balseiro e os dois motoristas respondem pelo resultado final, qual seja, homicdio culposo.
6 Os casos em que a soluo adotada pela teoria da imputao objetiva leva a uma
punio desnecessria. 22
Caso I: Hiptese do bombeiro
Suponha-se um incndio doloso ou culposo. Um bombeiro, para salvar uma pessoa,

sofre queimaduras.
Soluo: de acordo com uma parte dos doutrinadores que adotam a teoria da imputao
objetiva, o autor doloso ou culposo da situao de perigo responde pelo resultado ocorrido
no bombeiro, uma vez que ele no realizou a ao salvadora livre e voluntariamente, e sim
no cumprimento de um dever legal.
21. Fonte de pesquisa dos trs casos infracitados: Jesus, Damsio Evangelista de. Teoria da Imputao Objetiva.
So Paulo: Saraiva, 2004.
22. Fonte de pesquisa dos trs casos infracitados: Jesus, Damsio Evangelista de. Op. cit.
137
Soluo apresentada pela teoria sine qua non: estamos diante de uma causa relativamente independente superveniente heterognea, em que o agente ativo s responde pelo
resultado inicial.
Caso II: Da vtima que no usava cinto de segurana
O motorista A causa uma coliso culposa entre dois veculos. O condutor B, sem usar
cinto de segurana, arremessado contra o vidro da frente do automvel, ferindo-se e vindo
a falecer. Verifica-se que, se estivesse usando cinto de segurana, teria sofrido somente
pequenas leses corporais.
Soluo: parte da doutrina da imputao objetiva entende que o motorista que agiu
culposamente no responde pelo resultado morte, em face do alto grau de imprudncia da
prpria vtima, violando severamente seus prprios deveres de proteo.
O prprio Damsio, que elaborou o caso em comento e que defensor da teoria da
imputao objetiva, admite: Tal concluso, entretanto, de aceitao duvidosa.
Soluo apresentada pela teoria sine qua non: temos que analisar se o motorista A agiu
com imprudncia, negligncia, impercia, dolo direto ou eventual. Se for confirmado que
a vtima morreu por imprudncia prpria, A no pode ser responsabilizado, sob pena de
estabelecermos uma responsabilidade penal objetiva.
Caso III: Caso do incndio
Algum dolosamente pe fogo no mato beira de uma rodovia que atravessa uma
fazenda. O proprietrio, para evitar que o incndio se alastre em sua plantao, tenta
apag-lo, vindo a sofrer queimaduras e, posteriormente, falecer.
Soluo: o autor do incndio, segundo parte dos adeptos da teoria da imputao objetiva, responde pelo resultado morte.
Damsio, novamente afirma: Segundo cremos, a imputao objetiva do resultado, no
caso, inaceitvel.
Soluo apresentada pela teoria sine qua non: estamos diante de uma causa relativamente independente superveniente heterognea, em que o agente ativo s responde pelo
resultado inicial.
7 A teoria da imputao objetiva, para subsistir, tem sustentculos em: teorias, princpios, regras e requisitos (com divergncia e sem uniformidade, mesmo depois de mais
setente e sete anos 1927).
Veja, a seguir, o que d sustentculo teoria da imputao objetiva.
1. Onze teorias
a) Teoria do risco permitido.
b) Teoria do risco proibido.
c) Teoria das aes de prprio risco.
d) Teoria da previsibilidade objetiva.
e) Teoria da previsibilidade subjetiva.
f) Teoria da diminuio do risco.
g) Teoria do consentimento permitido.
h) Teoria das aes de prprio risco.
i) Teoria dos conhecimentos especiais.
138
j) Teoria da acelerao do nexo causal.

l) Teoria da provvel afetao do bem jurdico.
2. Oito princpios
a) Princpio da confiana.
b) Princpio da proibio do regresso.
c) Princpio da significncia do risco.
d) Princpio da insignificncia.
e) Princpio mala suerte (ou mbito da extenso do tipo).
f) Princpio da relevncia da afetao lesiva.
g) Princpio do incremento do risco.
h) Princpio do mbito de proteo da norma incriminadora.
Damsio, na obra imputao objetiva, ainda afirma: esses princpios sero a seguir combinados, com a observao de que foram alinhados segundo a nossa tica, no havendo acordo
na doutrina sobre eles.
3. Cinco regras
a) No h imputao objetiva da conduta ou do resultado quando o sujeito no criou
risco juridicamente reprovvel e relevante.
b) No h imputao objetiva do resultado quando o sujeito age com o fim de diminuir
o risco de maior dano ao bem jurdico.
c) Existe imputao objetiva do resultado quando a conduta do sujeito aumentou o
risco j existente ou ultrapassa os limites do risco juridicamente tolerado.
d) No h imputao objetiva quando o resultado produzido no corresponde realizao do perigo juridicamente desaprovado criado pela conduta.
e) No h imputao objetiva quando o alcance do tipo incriminador no abrange
o gnero de risco criado pelo sujeito nem os resultados ou as consequncias dele
advindos (mbito do tipo).
4. Quatro requisitos
a) Causalidade material entre a conduta e o resultado (s nos delitos materiais).
b) Criao de um risco ao bem jurdico relevante e juridicamente no autorizado.
c) Resultado jurdico advindo do risco.
d) Correspondncia entre o resultado jurdico e o perigo juridicamente desaprovado.
5. Outras deficincias da teoria da imputao objetiva (depois de mais de setenta anos)

1. Eles no conseguem definir o mbito e o limite de aplicao da teoria, por isso, criaram
mais duas teorias:
a) a restritiva (s aplicvel aos materiais);
b) a extensiva ( aplicvel aos materiais, formais e mera conduta).
2. Eles no conseguem responder a questes bsicas, tais como:
A imputao objetiva do resultado ou da conduta?
139
1 posio: cuida-se de imputao objetiva da conduta causadora do risco proibido,
em que se incluem os conceitos e critrios do risco tolerado, da criao do risco proibido,
o princpio de confiana e a proibio de regresso;
2 posio: imputao objetiva significa atribuio de um resultado a quem realizou
uma ao;
3 posio: o instituto procura resolver temas referentes conduta e ao resultado.
Qual o efeito da ausncia da imputao objetiva?
1 posio: a imputao objetiva faz parte do tema da antijuridicidade, e no do tipo,
de modo que sua ausncia exclui a ilicitude (Juan Bustos Ramrez);
2 posio: o tema da imputao objetiva pertence ao campo do tipo, de maneira que
sua ausncia exclui a tipicidade (Zaffaroni, Gunther Jakobs, Paz Mercedes de La Cuesta,
Claus Roxin, Cludia Lpez Das etc.).
Concluso didtica: no h a mnima necessidade de acolher mais uma teoria do Direito
aliengena, pois as regras da sine qua non so claras e de fcil aprendizagem.
4.5. O quarto elemento do fato tpico: tipicidade

4.5.1. A tipicidade penal
A tipicidade no direito penal funciona como indcio da ilicitude. Assim, todo fato tpico
incriminador presume-se ilcito.
4.5.2. As teorias da tipicidade penal

Hoje, h vrias teorias tentando definir o que tipicidade penal, as principais so:
Primeira: Teoria clssica ou formal: a tipicidade a adequao (subsuno) da conduta
realizada a um tipo penal (tipicidade legal) previsto em lei.
E X E M P LO
Tcio matou Mvio.

Soluo jurdica: h tipicidade penal, pois a conduta praticada por Tcio pode ser
adequada ao tipo penal do art. 121 do Cdigo Penal, qual seja: Matar algum.
Segunda: Tipicidade material (ou substancial) a leso ou perigo de leso ao bem
jurdico penalmente tutelado em razo da prtica da conduta legalmente descrita.
A tipicidade material relaciona-se intimamente com o princpio da ofensividade (ou
lesividade) do Direito Penal, pois nem todas as condutas que se encaixam nos modelos
abstratos e sintticos de crimes (tipicidade formal) acarretam dano ou perigo ao bem
jurdico. o que se d, a ttulo ilustrativo, nas hipteses de incidncia do princpio da
insignificncia, nas quais, nada obstante a tipicidade formal, no se verifica a tipicidade
material.23
23. No mesmo sentido: Masson, Cleber. Direito Penal esquematizado: parte geral. 4. ed. So Paulo: Mtodo, v.
I, 2011, p. 244.
140
Terceira: Tipicidade conglobante: Zaffaroni e Pierangeli criaram a chamada tipicidade
conglobante, segundo os renomados autores:
Tipicidade penal igual a tipicidade legal + tipicidade conglobada.
Leia a lio dos renomados autores:24
Suponhamos que somos juzes e que levada a nosso conhecimento a conduta de uma pessoa
que, na qualidade de oficial de justia, recebeu uma ordem, emanada por juiz competente,
de penhora e sequestro de um quadro, de propriedade de um devedor a quem se executa em
processo regular, por seu legtimo credor, para a cobrana de um crdito vencido, e que, em
cumprimento desta ordem judicial e das funes que por lei lhe competem, solicita o auxlio
da fora pblica, e, com todas as formalidades requeridas, efetivamente sequestra a obra,
colocando-a disposio do Juzo. O mais elementar senso comum indica que esta conduta
no pode ter qualquer relevncia penal, que de modo algum pode ser delito, mas por qu?
Receberemos a resposta de que esta conduta enquadra-se nas previses do art. 23, III, do CP:
No h crime quando o agente pratica o fato... em estrito cumprimento de dever legal....
indiscutvel que ela a se enquadra, mas que carter do delito desaparece quando um sujeito
age em cumprimento de um dever?
Para boa parte da doutrina, o oficial de justia teria atuado ao amparo de uma causa de
justificao, isto , que faltaria a antijuridicidade da conduta, mas que ela seria tpica.
Para ns, esta resposta inadmissvel, porque tipicidade implica antinormatividade (contrariedade norma) e no podemos admitir que na ordem normativa uma norma ordene o
que outra probe. Uma ordem normativa, na qual uma norma possa ordenar o que a outra
pode proibir, deixa de ser ordem e de ser normativa e torna-se uma desordem arbitrria.
As normas jurdicas no vivem isoladas, mas num entrelaamento em que umas limitam as
outras, e no podem ignorar-se mutuamente. Uma ordem normativa no um caos de normas
proibitivas amontoadas em grandes quantidades, no um depsito de proibies arbitrrias,
mas uma ordem de proibies, uma ordem de normas, um conjunto de normas que guardam
entre si uma certa ordem, que lhes vem dada por seu sent ido geral: seu objetivo final, que
evitar a guerra civil (a guerra de todos contra todos, bellum omnium contra omnes) (Welzel).
Concluem os autores supracitados:

Isto nos indica que o juzo de tipicidade no um mero juzo de tipicidade legal, mas que exige
um outro passo, que a comprovao da tipicidade conglobante, consistente na averiguao da
proibio atravs da indagao do alcance proibitivo da norma, no considerada isoladamente,
e sim conglobada na ordem normativa. A tipicidade conglobante um corretivo da tipicidade legal,
posto que pode excluir do mbito do tpico aquelas condutas que apenas aparentemente esto
proibidas, como acontece no caso exposto do oficial de justia, que se adequa ao subtrair,
para si ou para outrem, coisa alheia mvel (art. 155, caput, do CP), mas que no alcanada
pela proibio do no furtars.
Zaffaroni e Pierangeli constataram que, em determinados casos, uma norma incrimina

certa conduta e outra incentiva ou autoriza tal conduta, neste caso, no contexto global,
no poderamos falar em excluso de antijuridicidade e, sim, de ausncia de tipicidade
conglobante.
24. Zaffaroni, Eugnio Raul. Pierangeli, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 7. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 394 usque 396.
141
A tipicidade deve ser analisada de acordo com a totalidade do sistema (globalidade),
assim, se uma norma incentiva ou determina uma conduta, outra norma no pode vedar
a mesma conduta.
Portanto, h vrios casos em que a doutrina tradicional considera como excludente de
antijuridicidade (estrito cumprimento do dever legal ou exerccio regular de direito), e a
doutrina da tipicidade conglobante ir considerar como atipicidade conglobante, o que
alguns doutrinadores denominam de corretivo da tipicidade legal.
E X E M P LO S
a) Tcio, que oficial de justia, cumprindo uma ordem do juiz, se apodera de uma
coisa alheia mvel para garantir a execuo.
Soluo jurdica:
Doutrina clssica: Tcio no comete furto, pois o fato seria tpico (tipicidade formal), mas no
antijurdico, h uma causa de justificao, qual seja, estrito cumprimento do dever legal (art. 23,
inciso III).
Doutrina da tipicidade conglobante: Tcio no comete furto, o fato seria atpico,
pois embora formalmente tpico (leia-se art. 155 do CP) no antinormativa (contrria s
normas), ou seja, a conduta determinada pelo direito. (Art. 143, inciso II, do CPC, c.c.art.
653 do CPC).
b) Tcio, que mdico, denuncia uma doena contagiosa.
Soluo jurdica:
Doutrina clssica: Tcio no comete o crime de violao de segredo profissional, pois
o fato seria tpico (tipicidade formal), mas no antijurdico, h uma causa de justificao,
qual seja, estrito cumprimento do dever legal (art. 23, inciso III).
Doutrina da tipicidade conglobante: Tcio no comete o crime de violao de segredo
profissional, o fato seria atpico, pois embora formalmente tpico (leia-se art. 154 do CP)
no antinormativa (contrria s normas), ou seja, a conduta determinada pelo direito
(art. 269, omisso de notificao de doena).
c) Tcio, que policial, prende Mvio em flagrante delito.
Soluo jurdica:
Doutrina clssica: Tcio no comete o crime de constrangimento ilegal, pois o fato
seria tpico (tipicidade formal), mas no antijurdico, h uma causa de justificao, qual
seja, estrito cumprimento do dever legal (art. 23, inciso III).
Doutrina da tipicidade conglobante: Tcio no comete o crime de constrangimento
ilegal, o fato seria atpico, pois embora formalmente tpico (leia-se art. 146 do CP) no
antinormativa (contrria s normas), ou seja, a conduta determinada pelo direito, o fato
seria atpico, por ser determinado pelo direito. (Art. 301 do CPP).
d) O mdico Tcio corta a barriga de Mvio com a finalidade de fazer uma cirurgia
com fins teraputicos.
Soluo jurdica:
142
Doutrina clssica: Tcio no comete o crime de leso corporal, pois o fato seria tpico
(tipicidade formal), mas no antijurdico, h uma causa de justificao, qual seja, exerccio
regular de direito (art. 23, inciso III).
Doutrina da tipicidade conglobante: Tcio no comete o crime de leso corporal, o fato
seria atpico, pois embora formalmente tpico (leia-se art. 146 do CP) no antinormativa
(contrria s normas), ou seja, se o bem disponvel e h consentimento do pretenso agente
passivo, a conduta incentivada pelo direito.
Cuidado: o exerccio regular de direito e o estrito cumprimento do dever legal para
doutrina clssica excludente de antijuridicidade e para doutrina da tipicidade conglobante
excludente de tipicidade.
Na doutrina clssica, tipicidade penal igual a adequao do fato tipicidade legal
(fato formalmente tpico, por exemplo: conduta matar algum = ao art. 121 do Cdigo
Penal). a posio majoritria na doutrina.
Na teoria conglobante, a tipicidade igual a tipicidade legal + antinormatividade
(contrariedade norma).
Tipicidade legal a adequao do fato praticado ao tipo legal (art. 121, por exemplo), e
a antinormatividade seria a vedao da conduta pela globalidade, ou seja, pelo restante
das normas existentes no ordenamento jurdico.
Lembre-se: para que o ato no seja antinormativo necessrio que o restante do ordenamento jurdico ordene ou fomente (incentive) a conduta.
Quarta: Teoria dos elementos negativos do tipo.
Explica Flvio Augusto Monteiro de Barros25 que:
Outra concepo que merece registro a denominada teoria dos elementos negativos do tipo,
segundo a qual as causas de justificao funcionam como elementos negativos do tipo legal.
De acordo com essa doutrina, a tipicidade a ratio essendi (razo de ser) da antijuridicidade.
Reconhecida a tipicidade, resultar tambm reconhecida a antijuridicidade. como se o
tipo legal de homicdio expressasse os seguintes dizeres: Matar algum, salvo em legtima
defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exerccio regular de direito. Essa
doutrina, que sustentada por Hellmuth Von Weber, procura fundir os conceitos de tipo e
ilicitude, representando parcial retrocesso ao perodo pr-Beling, no oferecendo nenhuma
vantagem sistematizao do conceito de crime.
Quinta: Teoria constitucionalista do delito

Defendida em especial por Luiz Flvio Gomes, consiste basicamente em agregar s
dimenses formal e subjetiva da tipicidade uma terceira dimenso, material ou normativa
(que, no entanto, analisada antes da dimenso subjetiva).
Para esta teoria, o Fato Tpico teria as seguintes dimenses:
a Objetiva ou Formal:
Conduta;
Resultado naturalstico (para crimes materiais);
Nexo de causalidade;
Adequao tpica tipicidade.
25. Barros, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal, Parte Geral. 5. ed. So Paulo: Saraiva, p.206.
143
b Material ou Normativa:
Juzo de desaprovao da conduta (em face do ordenamento);
Resultado jurdico;
Imputao objetiva do resultado.
c Subjetiva:
Dolo ou culpa e demais requisitos subjetivos do tipo.
Ressalte-se que a imputao objetiva, segundo esta teoria, seria analisada sob dois
aspectos, do resultado e da conduta.
Entendemos que, com o reconhecimento do princpio da insignificncia pelo STF e STJ,
hoje, a tipicidade conglobante, ou seja, formada por:
1. Tipicidade formal (adequao do fato ao tipo penal);
Tcio subtraiu coisa alheia mvel. Soluo jurdica: h tipicidade formal (art. 155 do
Cdigo Penal).
2. Tipicidade material ( a verificao da relevncia no caso em concreto);
Tcio subtraiu 1000 reais de Mvio.
Soluo jurdica: h tipicidade formal (art. 155 do Cdigo Penal) e tipicidade material,
pois houve relevante leso ao objeto jurdico.
Tcio subtraiu 1 centavo de Mvio.
Soluo jurdica: h tipicidade formal (art. 155 do Cdigo Penal), mas no tipicidade
material, pois no houve relevante leso ao objeto jurdico, usando o princpio da insignificncia podemos afirmar que o fato atpico (atipicidade material).
Observao do STF:
Tipicidade formal e material.
(...) cindiu-se a tipicidade em formal e material. Enquanto aquela representa o conceito clssico de tipicidade, esta definida como a conduta formalmente tpica que causa um ataque
intolervel ao objeto jurdico penalmente tutelado. (STF HC 84.412-SP 2 T. RTJ 192/968).
3. Tipicidade conglobante (atos antinormativos definidos por Zaffaroni e Pierangeli).

Tcio subtraiu 1000 reais de Mvio.
Soluo jurdica: h tipicidade formal (art. 155 do Cdigo Penal), h tipicidade material
e tambm tipicidade conglobante, por o direito no fomentar e nem determinar, neste caso,
a subtrao.
Tipicidade penal igual a tipicidade formal + tipicidade material + tipicidade conglobada.
4.5.3. A adequao tpica

A adequao tpica o enquadramento do fato concreto em um tipo legal. o que a
doutrina clssica denomina tipicidade formal.
A tipicidade formal se divide em:
a) Adequao tpica de subordinao imediata
Ocorre adequao tpica de subordinao imediata quando a conduta se amolda diretamente em um tipo legal.
144
E xemplo
Tcio constrange Mvia, mediante grave ameaa com a finalidade de manter conjuno
carnal.
Soluo jurdica: a conduta prevista no art. 213 do Cdigo Penal (h adequao tpica
de subordinao imediata).
Nem sempre fcil dizer, no contexto prtico, qual seria a adequao tpica de subordinao imediata, por exemplo, na atica e imoral cola eletrnica o STF decidiu que no
h adequao tpica formal com nenhum tipo penal (STF, Inq.1.145-PB).
b) Adequao tpica de subordinao mediata (tambm chamada de adequao tpica por
extenso)
Ocorre adequao tpica de subordinao mediata quando a conduta no se amolda
diretamente em um tipo legal, h, no caso, necessidade de ajuda de outra norma penal
para completar a tipicidade.
A adequao tpica por extenso pode ser:
1. Extenso temporal: ocorre nos casos em que o crime no consumado, neste caso, a
tipicidade completada por meio do art. 14, inciso II, do Cdigo Penal, que estende o tipo
a um tempo anterior consumao.
E xemplo
No caso de denncia nos crimes tentados, o Ministrio Pblico, para completar a tipicidade, deve fazer referncia ao art. 14, inciso II, por exemplo: art. 121 combinado com o
art. 14, inciso II, do Cdigo Penal.
2. Extenso espacial e pessoal: ocorre no concurso de pessoas, em que o art. 29 do
Cdigo Penal usado para completar a tipicidade e incluir outras pessoas que, de qualquer
modo, concorrem para o crime.
E xemplo
No caso de denncia nos crimes cometidos em concursos de pessoas, o Ministrio

Pblico para completar a tipicidade deve fazer referncia ao art. 29, por exemplo: art. 121
combinado com o art. 29 do Cdigo Penal.
3. Extenso causal: ocorre nos crimes omissivos imprprios, em que a tipicidade penal
complementada pelo art. 13, 2, do Cdigo Penal com a finalidade de alcanar os que
tm o dever de agir.
Exemplo
No caso de denncia de um pai, que dolosamente deixa o filho morrer por falta de
alimentao, o Ministrio Pblico, para completar a tipicidade, deve fazer referncia ao art.
13, 2, por exemplo: art. 121 combinado com o art. 13, 2, do Cdigo Penal.
145
Pergunta: Tcio, contando com a ajuda do gerente de um banco, abriu conta bancria
com nome falso. Pergunta-se: alm do art. 29 do Cdigo Penal, h outra previso legal para
enquadrar o gerente do banco no mesmo crime praticado por Tcio?
Resposta: Sim, a previso do art. 64 da Lei n. 8.383/1991, in verbis:
Respondero como co-autores de crime de falsidade o gerente e o administrador de instituio financeira ou assemelhada que concorrem para que seja aberta conta ou movimentados
recursos sob nome:
I falso;
II de pessoa fsica ou de pessoa jurdica inexistente;
III de pessoa jurdica liquidada de fato ou sem representao regular.
4.5.4. Juzo de tipicidade

Ensina Luiz Flvio Gomes que o juzo de tipicidade:26
o juzo de verificao que se faz para descobrir se um determinado fato ou tpico (se ou
no adequado ao tipo). Seu resultado pode ser positivo ou negativo. Se o fato concreto (da vida
real) preenche todos os requisitos exigidos para a configurao de uma determinada forma de
ofensa ao bem jurdico, ento se diz que ele tpico (h aqui um juzo positivo de tipicidade).
Se o fato no realiza (no preenche) tais requisitos atpico (juzo negativo de tipicidade).
4.5.5. Tipo de injusto de ao dolosa

O tipo de injusto de ao dolosa desdobra-se em:
1. Tipo objetivo. Conjunto dos caracteres objetivos do tipo (face objetiva).
2. Tipo subjetivo. Conjunto dos caracteres subjetivos ou anmicos do tipo (face
subjetiva).
O tipo objetivo composto de um ncleo (verbo ao ou omisso) e de elementos
secundrios ou complementares (exemplos: sujeitos ativo e passivo; objeto da ao; bem
jurdico; nexo causal; resultado; circunstncias de tempo, lugar, meio, modo de execuo).
O tipo subjetivo representa a exteriorizao da vontade (aspecto externo-objetivo). , pois,
o ncleo real-material de todo delito.27
4.5.6. Classificao estrutural dos tipos penais

Os preceitos da Parte Especial do Cdigo Penal manifestam frequentemente estreitas
relaes internas (conexes tipolgicas). Assim, tem-se:
a) Tipo autnomo/tipo derivado. O primeiro o tipo de partida, fundamental (ex.: art.
121, caput, do CP). J o segundo, justamente, deriva do bsico, isto , apresenta-se
como uma especificao dependente, decorrente de adio de certos elementos. Pode
ser privilegiado/agravado/ qualificado (ex.: art. 155, 2 e 4, do CP respectivamente). O tipo autnomo (delictium sui generis), ainda que tenha conexo com outro
tipo legal, representa uma variante autnoma, e encontra-se, por isso, separada de
todo outro tipo do sistema penal (ex.: arts. 123 e 343 do CP).
26. Gomes, Luiz Flvio. Direito Penal, Parte Geral. vol. 3, So Paulo: RT, p. 67.
146
b) Tipo simples/tipo composto ou misto. O tipo simples compreende uma s ao (ex.:

arts. 121, caput, e 215 do CP) e o tipo composto envolve uma pluralidade de aes.
Esse ltimo subdivide-se em dois subtipos:
Tipo misto alternativo. H uma fungibilidade (contedo varivel) entre as
condutas, sendo indiferente que se realize uma ou mais, pois a unidade delitiva
permanece inalterada (ex.: arts. 175, 211, 233 e 234 do CP).
Tipo misto cumulativo. No h fungibilidade entre as condutas, o que implica,
em caso de se realizar mais de uma, a aplicao da regra cumulativa concurso
material (ex.: arts. 135, 180, 242, 244 e 326 do CP).
c) Tipo normal/tipo anormal. O tipo normal contm apenas uma descrio objetiva,
sem referncia a outros elementos normativos ou subjetivos do tipo (ex.: arts. 121,
caput, e 129, caput, do CP). De sua vez, o tipo anormal compreende os elementos
objetivos e normativos ou subjetivos (ex.: arts. 140, 153, 192 e 297 do CP).
d) Tipo congruente/tipo incongruente. No primeiro, o espectro subjetivo (dolo) corresponde ao objetivo, esto superpostos (ex.: art. 121, caput, do CP). No tipo incongruente, isso no ocorre, em razo da presena de elemento subjetivo do injusto.
e) Tipo fechado/tipo aberto. No tipo fechado, a descrio legal da ao proibida completa,
em todos os seus aspectos fticos (ex.: art. 129, caput, do CP). J o tipo aberto descreve parte
da ao proibida, devendo ser completado pelo julgador. A tipicidade depende de um juzo
axiolgico (ex.: delito culposo art. 121, 3; elementos normativos arts. 177 e 185 do CP).
Luiz Flvio Gomes e Pablos de Molina28 ensinam que ainda temos:
f) Tipos proibitivos: tipos dos quais derivam normas penais proibitivas exemplo:
CP, art. 121, caput: proibido matar.
g) Tipos mandamentais: tipos dos quais emanam normas penais que determinam
uma conduta-exemplo: CP, art. 135: manda prestar socorro.
h) Tipos justificantes: so justificantes os tipos que exigem do juiz uma valorao da
situao justificante assim como dos bens em conflito, ou seja, um juzo de proporcionalidade (legtima defesa, estado de necessidade, etc.).
i) Tipos permissivos: so permissivos os tipos que exprimem uma liberdade de ao,
que o agente pode exercer ou no.
ateno!!!
Veja esta questo, elaborada em um concurso.

O art. 33 da Lei de Txicos um tipo penal congruente simtrico ou incongruente
assimtrico?
Resposta: Para o STJ, o art. 33 da Lei de Txicos um tipo penal congruente simtrico,
porque no exige nenhum requisito subjetivo especial ou transcendental.29
Vou repetir para melhor fixao.
1. Tipo congruente simtrico o mesmo que congruente, ou seja, o que no exige
nenhum requisito subjetivo especial ou transcendental, leia-se, nenhuma inteno especial
alm do dolo. Exemplo: art. 121, caput (homicdio).
28. No mesmo sentido: Gomes, Luiz Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal - Parte Geral, v. 2, p. 491.
29. REsp n 423.641-RS, rel. Flix Fischer, j. 20/03/2003, DJU de 14/04/2003, p. 242.
147
2. Tipo incongruente ou incongruente assimtrico o que exige requisito subjetivo
especial ou transcendental. Exemplo: art. 158: constranger a vtima com a inteno de obter
vantagem econmica. Diz o Prof. Luiz Flvio Gomes30 que o tipo incongruente, em suma,
tanto pode exigir um requisito subjetivo especial, que venha iluminar o dolo ( o caso do
furto: subtrair para si ou para outrem...), ou um requisito subjetivo transcendental, que
vai alm do dolo ( o que se d com o delito de extorso, j citado).
4.5.7. Tipo de injusto de ao culposa

No delito culposo, aparece como elemento limitador do dever de cuidado o princpio
da confiana, particularmente importante em matria de Direito do Trnsito. De acordo
com esse princpio, todo aquele que atende adequadamente ao cuidado objetivamente
exigido pode confiar que os demais co-participantes da mesma atividade tambm operem
cuidadosamente.31
Trata-se de uma decorrncia da teoria do risco tolerado ou permitido: tolera-se socialmente a existncia de certo risco para os bens jurdicos. claro que o princpio da confiana
s pode ser invocado por quem observa o dever objetivo de cuidado.
4.5.8. As funes do Tipo Legal

Possui o tipo penal funciona como uma garantia para o indivduo que no pode ser
punido por qualquer conduta (funo de garantia), fundamenta o direito de punir do
Estado (funo fundamentadora) e especifica quais so as condutas proibidas (funo
seletiva).
31. Tavarez, Juarez. Op. cit., p. 148.
148
Captulo
Da consumao
e da tentativa
1. Do crime consumado
1.1 Conceito de crime consumado
Como leciona Bettiol, foi consumado o crime quando foram realizados em concreto
todos os seus elementos constitutivos e se verificou a leso efetiva ou potencial ao interesse
protegido.1
O crime consumado ou perfeito quando esto presentes todos os elementos de sua
definio legal.
Na afirmao de Anbal Bruno
A consumao a fase ltima do atuar criminoso. o momento em que o agente realiza
em todos seus termos o tipo legal da figura delituosa, e em que o bem jurdico penalmente
protegido sofre a leso efetiva ou a ameaa que se exprime no ncleo do tipo.2
1.2. O iter criminis

O crime, para ser consumado, em regra, tem que passar por todo iter criminis (caminho
do crime). So as fases que o agente percorrer, at chegar consumao do delito.
1 fase Cogitao. Nessa fase, o agente est apenas pensando em cometer o crime. O
pensamento impunvel. No pensamento, no h conduta.
2 fase Preparao. Esta fase compreende a prtica de todos os atos necessrios ao
incio da execuo. Exemplos: alugar uma casa, onde ser mantido em cativeiro o empresrio a ser sequestrado; conseguir um carro emprestado para ser usado em roubo a banco
etc. So atos que antecedem a execuo e, portanto, no so punveis.
H casos excepcionais, entretanto, em que o ato preparatrio por si s j constitui crime;
como, por exemplo, no crime de quadrilha ou bando (art. 288 do CP), em que seus integrantes so punidos pela simples associao, ainda que no tenham comeado a cometer
os crimes para os quais se reuniram. Outro exemplo o art. 291 do Cdigo Penal.
1. Bettiol, Giuseppe. Direito Penal. vol. 2, p. 206.
2. Bruno, Anbal. Direito Penal. tomo II, p. 254.
149
Cuidado: h um caso em que os atos preparatrios so punveis, no como crime autnomo, mas como minorante do tipo principal, a hiptese excepcionalissma prevista no
art. 15 da Lei n. 7.170/1983 (Lei de segurana nacional), in verbis:
Praticar sabotagem contra instalaes militares, meios de comunicao, meios e vias de
transporte, estaleiros, portos, aeroportos, fbricas, usinas, barragens, depsitos e outras
instalaes congneres.
Pena recluso, de 3 a 10 anos.
2. Punem-se os atos preparatrios de sabotagem com a pena deste artigo reduzida de dois
teros, se o fato no constitui crime mais grave.
Quais as espcies de atos preparatrios?

Na realidade, h duas espcies de atos preparatrios:
a) ato preparatrio prprio: ocorre quando o agente ativo desenvolve uma atividade
visando concretizar um crime, mas a atividade no delitiva.
E xemplo
Tcio, querendo matar Mvio, compra veneno e planeja colocar na comida da vtima.
Posteriormente, Tcio desiste da ideia.
Soluo jurdica: estamos diante de um ato preparatrio prprio, ou seja, a atividade
desenvolvida por Tcio no delitiva, portanto, o fato atpico.
b) ato preparatrio prprio imprprio: ocorre quando o agente ativo desenvolve uma
atividade visando concretizar um crime, mas a atividade, por si s, j um delito
autnomo.
E xemplo
Tcio, querendo matar Mvio, compra uma arma de fogo privativa das foras armadas.
Posteriormente, Tcio desiste da ideia.
Soluo jurdica: estamos diante de um ato preparatrio imprprio, ou seja, a atividade
desenvolvida por Tcio delitiva, portanto, o fato tpico. Tcio responder pelo porte
ilegal da arma.
1.3. Questo importante sobre o tema

1. (MP/SP) Conhecido ladro preso em flagrante quando, alta madrugada, com um p-de-cabra, espreitava um estabelecimento comercial. Configurou-se a tentativa de furto?
Resposta: No. O ato preparatrio por si s no constitui crime.
3 fase Execuo. Comea aqui a agresso ao bem jurdico. Inicia-se a efetiva leso
ao bem tutelado pela lei. O agente comea a realizar a conduta descrita no tipo (o verbo
descrito na lei). Exemplos: os assaltantes entram em um banco e, apontando as armas para
os funcionrios, anunciam o assalto; o agente, armado com uma faca, aborda a vtima e
leva-a para um matagal, com o intuito de estupr-la etc.
4 fase Consumao. Quando todos os elementos (objetivos, subjetivos e normativos)
do tipo so realizados.
150
A consumao no se confunde com o exaurimento. Com efeito, determinados crimes,

chamados de formais, possuem em seu tipo penal a descrio de uma ao e de um resultado para fim de consumao, de tal forma que o delito consuma-se no exato momento da
ao. O exaurimento, portanto, ocorre quando, aps a ao (e, portanto, aps a consumao),
sobrevm o resultado descrito na norma. Diz-se, neste caso, que o crime est exaurido.
Obs.: Em alguns crimes, o exaurimento funciona como qualificadora.
exemplo
o crime de concusso: se o funcionrio exigir vantagem indevida, o crime j est

consumado. Mas, se o funcionrio desvia, em proveito prprio ou de outrem, o que recebeu
indevidamente, o delito ser qualificado.
Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo
ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida:
Pena recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
2. Se o funcionrio desvia em proveito prprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente
para recolher aos cofres pblicos:
Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
2. A sensvel diferena entre os atos preparatrios e o incio da execuo

ateno!!!

Identifique as teorias sobre o incio da execuo e faa algumas consideraes, afirmando,
inclusive, qual a dominante na doutrina brasileira.
H vrias teorias que tentam explicar a diferena entre os atos preparatrios e o incio
da execuo:
a) Teoria subjetiva o incio da execuo ocorre sempre que o agente ativo pratica atos
demonstrando que sua inteno lesar um bem jurdico.
E xemplo
Tcio discutiu com Mvio. Logo aps, Tcio, querendo se vingar de Mvio, armou uma
cilada, ficando escondido atrs de umas rvores, apontando sua arma na direo da estrada
que sempre era usada por Mvio para chegar em sua residncia. Aconselhado por amigos,
Mvio no foi naquela noite dormir em sua casa.
Soluo jurdica: segundo a teoria subjetiva, Tcio responderia por tentativa de homicdio, vez que exteriorizou de maneira inequvoca sua inteno criminosa. Observe que esta
teoria no pode ser adotada, pois no faz a mnima distino entre os atos preparatrios
e os de execuo.
b) Teoria objetiva o incio da execuo ocorre quando o agente ativo pratica atos
adequados a propiciar leso ao objeto jurdico protegido.
151
E xemplo
Tcio discutiu com Mvio. Logo aps, Tcio, querendo se vingar de Mvio, armou
uma cilada, ficando escondido atrs de umas rvores, apontando sua arma na direo da
estrada que sempre era usada por Mvio para chegar em sua residncia. Quando Mvio
estava se aproximando do local, Tcio efetuou trs disparos, mas por erro de pontaria, a
vtima no foi ferida.
A teoria objetiva foi a adotada pelo Cdigo Penal, mas ainda h divergncia, pois a
teoria objetiva se divide em:
c) Teoria objetivo-formal Ensina Fragoso que, por esse critrio, so atos executrios
aqueles que iniciam a realizao da ao tpica, descrita no tipo incriminador.3 Inicia-se
a execuo com o incio da realizao do ncleo (verbo) do tipo penal.
E xemplo
No primeiro exemplo, s haveria tentativa se Tcio apontasse a arma municiada para

Mvio e acionasse o gatilho, portanto, o ato de ficar de tocaia meramente preparatrio.
Embora majoritria na doutrina brasileira, entendo que a teoria objetivo-formal muito
falha e contribui com a criminalidade, por exemplo:
Tcio, querendo estuprar Mvia, usa poderoso narctico para deix-la desacordada,
depois a amarra na cama, em posio propcia penet rao, despe-se e coloca-se sobre
ela, pronto para a conjuno. Neste exato momento, Petrus abre a porta e impede o
macabro desejo de Tcio.
Soluo jurdica: pelo critrio objetivo-formal, no houve tentativa, mas s atos preparatrios, porque o agente no iniciou a conjuno carnal.
d) Teoria objetivomaterial Nucci,4 citando Zaffaroni e Pierangeli, afirma que os atos
executrios no so apenas os que realizam o ncleo do tipo ou atacam o bem jurdico,
mas tambm aqueles imediatamente anteriores ao incio da ao tpica, valendo-se o juiz
do critrio do terceiro observador, para ter certeza da punio (cf. exposio de Zaffaroni
e Pierangeli. Da tentativa. p. 56).
H um complemento da teoria anterior, pois segundo a teoria objetivo-material, inicia-se a execuo:
a) tanto com a realizao do verbo do tipo (teoria objetivo-formal);
b) como tambm pelas condutas anteriores que, pela concepo natural ou experincia
em comum, leve concluso de que o agente ativo tinha como objetivo a realizao
do crime.
Na realidade, a teoria objetivo-material apresenta maior proteo ao bem jurdico do
que a objetivo-formal, mas h um grave problema, que a anlise no campo abstrato
(experincia em comum) dos atos que de forma inequvoca objetivam a realizao do
crime, por exemplo:
Tcio aponta uma arma para Mvio. Pergunta-se:
3.Fragoso, Lies.Op. cit., p. 251.
152
A experincia em comum ou o terceiro observador dir que Tcio quer matar ou quer
apenas ameaar Mvio? Ao levar a soluo para o campo abstrato, ou seja, para opinio
de um terceiro observador, teremos as seguintes solues:
a) algum, de acordo com a sua experincia, dir que houve incio de execuo do
crime de homicdio;
b) outra pessoa poder afirmar que na realidade s houve ameaa, pois se Tcio quisesse
matar teria atirado.
O direito penal no pode conviver com dvidas, portanto, foi necessrio a criao de
outra teoria.
e) Teoria objetivo-individual: segundo Welzel, para essa tese sempre se h de partir
da ao tpica do delito em particular (subtrair, matar etc.), e partindo da, verificar se,
de acordo com seu plano delitivo, o agente realizou uma atividade imediata realizao
tpica.5 A tese foi originalmente concebida por Beling e desenvolvida por Welzel.6
H um complemento da teoria anterior, pois segundo a teoria objetivo-individual,
inicia-se a execuo:
a) tanto com a realizao do verbo do tipo (teoria objetivo-formal);
b) como tambm pelas condutas anteriores, que segundo o plano concreto do autor,
podemos concluir que o agente ativo tinha como objetivo a realizao do crime.
Welzel considera como exemplo de execuo em conformidade com a teoria objetivo-individual: sacar a arma municiada, e fazer pontaria na direo da vtima visada, numa
tentativa de homicdio; deslizar furtivamente pela sacada externa da casa que se pretende
furtar; ter preparada a pimenta que se pretende lanar nos olhos da vtima do roubo,
enquanto se mantm ligado o motor do carro para a fuga.7
Note que a diferena entre a teoria objetivo-individual e a objetivo-material que
naquela no necessria a atividade abstrata (terceiro observador); ao contrrio, deve-se
buscar prova do plano concreto do autor, sem avaliao exterior.
Vou utilizar os personagens Tcio e Mvia para voc entender como a matria
importante.
Caso Forense Prtico: A trapalhada do ladro gordo
Como Promotor de Justia acompanhei o seguinte caso: Tcio queria subtrair a televiso de
Mvia. Sabendo que a vtima no estaria em sua residncia no final de semana, decidiu entrar na
casa de Mvia, e ao tentar passar pela grade de proteo ficou preso. Os vizinhos acordaram com
os gritos de Tcio, que no conseguia se livrar das grades. Ao amanhecer, os policiais encontraram
o ladro preso nas grades. E agora? Qual a soluo jurdica?
Soluo jurdica:
a) Teoria subjetiva: houve tentativa de furto, pois o incio da execuo ocorre sempre
que o agente ativo pratica atos que demonstram a inteno de praticar a infrao
penal.
5.Welzel. Derecho Penal Aleman. op. cit., p. 224.
6.Noronha, Questes Acerca da Tentativa, p. 236.
7. Op. cit., p. 225.
153
b) Teoria objetivo-formal: no existiu tentativa de furto, pois no houve o incio da
realizao do ncleo (verbo) do tipo penal, qual seja, subtrair, portanto, o crime foi
o de tentativa de violao de domiclio.
c) Teoria objetivo-material: no houve condies para a efetiva subtrao, mas pela
anlise da experincia em comum, haveria possibilidades de concluirmos que o
agente ativo tinha o desejo de subtrair, portanto, h tentativa de furto.
d) Teoria objetivo-individual: da anlise do plano concreto do autor, podemos concluir
que o agente ativo tinha como objetivo a realizao do crime, portanto, houve tentativa de furto.
Obs. 1: Entendo que a teoria mais adequada a objetivo-individual, mas a teoria objetivo-formal a preferida pelo entendimento doutrinrio dominante.
Obs. 2: Respostas das questes:
Questo 01: item a foi a resposta oficial. Entendemos que o enunciado da questo se
refere teoria formal-objetiva.
Questo 02: item b foi a resposta oficial. Lembre-se: no caso de uma questo pedir o
entendimento majoritrio na doutrina, responda que o Cdigo Penal adotou um critrio
formal-objetivo, ou seja, so atos executrios aqueles que iniciam a realizao da ao
tpica, descrita no tipo incriminador.
3. Crime de consumao provocada ou de flagrante preparado

Quando o patro, suspeitando de furtos anteriores cometidos por seu empregado, deixa
a seu alcance dinheiro ou objetos de valor, facilitando assim uma nova subtrao, mas toma
todas as cautelas para impedir a consumao e prender em flagrante o infrator, estamos
diante de um crime de flagrante preparado. O agente no ser punido por se tratar de uma
espcie de crime impossvel. Na verdade, conforme escreveu Nlson Hungria, somente
na aparncia que ocorre um crime exteriormente perfeito, pois, na realidade, seu autor
apenas o protagonista inconsciente de uma comdia.8
4. Da tentativa
O crime tentado ou falho, quando o agente percorre toda a trajetria do crime at a
execuo, e esta, uma vez iniciada, no se consuma no resultado tpico (crime) por razes
alheias vontade do agente. No h o resultado.
4.1. Natureza jurdica

A tentativa (conatus) constitui ampliao temporal da figura tpica. Trata-se de um dos
casos de adequao tpica de subordinao mediata (o outro est no concurso de agentes).
4.2. Elemento subjetivo da tentativa

A tentativa disse-o Remo Pannain exige que os atos de execuo sejam iluminados
de adequado elemento psicolgico e, de modo prprio, da inteno de cometer determinado
8. Comentrios ao Cdigo Penal. vol. 1, tomo 2, p. 107.
154
crime, ou seja, realizar o evento, que no se verificou mas que os atos praticados poderiam
produzir.9
O Cdigo Penal contundente a respeito: para que haja tentativa, indispensvel que a
no-consumao seja independente da vontade do agente. Isso demonstra que o texto no
fez tabula rasa do elemento subjetivo. Por isso, afirmava Frederico Marques
a vontade do agente que fornece os elementos finais para configurar-se a tentativa. H
assim, na tentativa, um elemento subjetivo implcito. Os atos de execuo que configuram o
tipo delitivo se prendem a um crime consumado porque o agente tinha a inteno de cometer
o delito em que se enquadra sua conduta, embora o resultado ou evento no haja ocorrido.
Caso Forense Prtico

1. Tomemos, como exemplo, o caso em que o ru intente cometer um estelionato: vai loja
da vtima, escolhe a mercadoria que pretende levar mediante fraude, assim frustrando o equivalente econmico. At esse momento, ainda no ter sequer iniciado a fraude nem obtido o
proveito ilcito. Mas, no momento em que entrega em pagamento um cheque vtima, fazendo-a
supor falsamente ter sido o cheque por ele obtido de modo legtimo, inicia o ru a execuo do
ncleo do tipo penal, ou seja, inicia a prtica da fraude para obter proveito patrimonial ilcito.
Pergunta-se: se o comerciante consultar o SPC e, em virtude das informaes obtidas, no receber
o cheque, ocorreu o crime de tentativa de estelionato?
Resposta: Entendemos que sim. No mesmo sentido, Hugo Nigro Mazzilli:
Se, nesse momento, for o ru obstado pela cautela da vtima, ter havido mera impossibilidade relativa de consumao, porque o objeto no era inidneo, e o maior zelo da vtima
em consultar o servio de proteo ao crdito ser puramente circunstancial.10
Em casos tais, h, pois, tentativa, e no meros atos preparatrios.
4.3. Elementos da tentativa

a) incio da execuo;
b) inocorrncia do resultado por circunstncias alheias vontade do agente;
c) elemento subjetivo: dolo em relao a todos os elementos do tipo, o agente desejaria
consumar o delito.
4.4. Fundamento da punibilidade da tentativa

ateno!!!
No confunda: j aprendemos quais as teorias que fundamentam o incio da execuo;

agora, vamos aprender quais as teorias que fundamentam a punibilidade da tentativa.
a) Teoria objetiva
Pune-se a tentativa pela probabilidade de causao do resultado ilcito, ou seja, o merecimento da pena da tentativa se encontra na colocao em perigo do objeto da ao, protegido
pelo tipo. Portanto, em sntese didtica, podemos afirmar que a razo jurdica da punibilidade
9. Manuale di Diritto Penale. l. I, 1950, p. 458.
10. No mesmo sentido, reconhecendo a presena de tentativa, em casos anlogos, v. tb RJDTA Crim, 6:81, 7:99;
RT 561:366, 538; 332.
155
da tentativa no est na vontade do autor, seno no perigo prximo da realizao do resultado tpico.
b) Teoria subjetiva
Ao contrrio da teoria objetiva, defende a subjetiva que o decisivo no seria a efetiva
colocao do bem jurdico em perigo, e sim a exteriorizao da vontade do autor, contrria
ao direito.
Por isso, sintetiza Jescheck: segundo a teoria subjetiva, a razo penal da tentativa a
vontade contrria ao direito, colocada na ao.11
Jescheck ainda estabelece uma procedente crtica teoria subjetiva, pois a mesma leva
a ampliao do mbito da tentativa punvel costa da ao preparatria, admisso da
punibilidade, inclusive da tentativa absolutamente inidnea e equiparao, em princpio,
da punio da tentativa e da consumao, posto que a vontade contrria ao direito em
ambos os casos a mesma.12
c) Teoria subjetivo-objetiva ou teoria da impresso
tambm chamada teoria ecltica, porque combina as duas anteriores. Afirma que o
verdadeiro fundamento da punio da tentativa a vontade contrria a uma norma de conduta, mas somente se afirma o merecimento da pena da exteriorizao da vontade dirigida
ao fato, quando com isso possa perturbar-se profundamente a confiana da coletividade
na vigncia do ordenamento jurdico, assim como o sentimento de segurana jurdica, e,
em consequncia, resultar diminuda a paz jurdica.13
Observao: o Cdigo Penal brasileiro, em seu art. 14, pargrafo nico, acolheu
a teoria objetiva. Como regra, essa teoria fundamenta a tentativa no risco concreto
criado para o bem jurdico. Se o injusto penal tentado menor que o consumado, a
pena do crime tentado no pode ser a mesma do crime consumado. Tem que ser menor.
O desvalor do resultado no crime consumado transforma-o numa entidade objetiva
de maior gravidade. Da a coerncia de ser punido mais severamente (por fora do
princpio da proporcionalidade).14
Posio dominante do STJ: Acerca da tentativa, causa de adequao tpica mediata

(...) Exigindo a lei atos de execuo, no aceitou a teoria subjetiva ou voluntarista, que se
contenta com a exteriorizao da vontade atravs da prtica de atos preparatrios; nem com
a sintomtica, que se satisfaz simplesmente com a periculosidade subjetiva manifestada.
Foi aceita a teoria objetiva, exigindo um incio tpico de execuo (in JESUS, Damsio
Evangelista de. Direito Penal Parte Geral, vol I, 22. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 330
nossos grifos). (STJ HC 16.153-0-RJ 6. RSTJ 164/100)
11. Jescheck, Hans-Heinrich. Op. cit., p. 465.

12. Id., ibid.
13. Jescheck, Hans-Heinrich. Op. cit., p. 465.
14. No mesmo sentido: Gomes, Luiz Flvio. Direito Penal Parte Geral, Teoria Constitucionalista do Delito. So
Paulo: RT, 2004, p. 262.
156
Questo
(TJ SE) Um indivduo, autor de quinze estupros, arrastou uma mulher e seus pertences ao
local em que costumava atacar as suas vtimas. Ao perceber que a vtima usava absorvente,
o agente fugiu. Considerando essa situao hipottica e quanto tentativa e desistncia
voluntria, julgue os seguintes itens.
1. Aplicando-se a regra da desistncia voluntria, o indivduo vai responder pelo crime
de constrangimento ilegal.
2. O CP adotou a teoria objetiva quanto punio do crime na modalidade tentada.
Resposta: 1-C; 2-C.
4.5. Tentativa perfeita e imperfeita

Para que voc perceba a importncia da matria, veja estas questes propostas na
segunda fase do concurso do Ministrio Pblico paulista.
1. (MP/SP) Qual a diferena entre tentativa perfeita e tentativa imperfeita?
2. (MP/SP) Qual a diferena entre tentativa imperfeita e crime falho?
A diferena doutrinria entre tentativa imperfeita e perfeita est na realizao integral
ou no da fase de execuo.
Quando o processo executrio interrompido por circunstncias alheias vontade
do agente, fala-se em tentativa imperfeita ou tentativa propriamente dita. Quando a fase
de execuo integralmente realizada pelo agente, mas o resultado no se verifica por
circunstncias alheias sua vontade, diz-se que h tentativa perfeita ou crime falho. Nossa
lei no faz diferena entre tentativa perfeita (crime falho) e imperfeita, pelo que recebem
igual tratamento penal no que tange aplicao da pena em abstrato (art. 14, pargrafo
nico). Todavia, quando da imposio da sano em concreto, o juiz deve levar em conta
a existncia de uma das espcies (art. 59, caput). Alm disso, a distino entre tentativa
perfeita (crime falho, delito frustrado) e imperfeita oferece relevncia no tema da desistncia
voluntria e do arrependimento eficaz.
a) No confunda crime falho, que a mesma coisa de tentativa perfeita, com quase
crime, terminologia usada para designar o crime impossvel. Os dois institutos so
totalmente diferentes, mas podem confundir voc na resoluo das provas.
b) A tentativa irreal ou supersticiosa: acontece quando o agente acredita numa causalidade irrealizvel. Exemplo: crena de que um trabalho de macumba seja suficiente
para matar a vtima. forma de delito putativo (s existe na cabea do agente).
Concretamente, no h nenhum perigo para o bem jurdico.
4.6. A penalidade na tentativa

Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao
consumado, diminuda de um a dois teros. No podemos afirmar, porm, que a pena do
crime tentado sempre menor que a do crime consumado. Os crimes de atentado tm as
penas iguais, seja o crime consumado ou tentado. Exemplo: votar ou tentar votar no lugar
de outra pessoa. As penas so iguais em ambas as condutas.
157
Q U E S T O F O R M U L A D A E M CO N C UR S O
(Promotor de Justia) Na tentativa de um crime, o Cdigo Penal prev a diminuio de um

a dois teros da pena correspondente ao crime consumado. O critrio fundamental para o juiz
efetuar tal reduo :
Resposta: Levar em conta o iter, ou o caminho percorrido pelo agente, na execuo da
tentativa.
Posio dominante do STJ: O critrio para a aplicao da reduo pela tentativa decorre
da apreciao do iter criminis percorrido pelo agente. (STJ REsp 703.386-RS 5 T e RT
840/559 e tambm HC 29.714-RJ. 6 T).
A diminuio de um a dois teros no decorre da culpabilidade do agente,15 mas da
prpria gravidade do fato constitutivo da tentativa.16 Quanto mais o sujeito se aproxima
da consumao, menor deve ser a diminuio da pena (um tero); quanto menos ele se
aproxima da consumao, maior deve ser a atenuao (dois teros).17 Assim, a reduo no
decorre da considerao das circunstncias judiciais, como antecedentes ou agravantes etc.,
como a reincidncia ou atenuantes etc., mas sim da apreciao do iter criminis percorrido
pelo agente.18 Entendimento uniforme da Equipe de Represso a Roubos do Ministrio
Pblico de So Paulo: contra, no sentido de que a quantidade da reduo da pena depende
das circunstncias do caso concreto e da personalidade do ru.19
4.7. Dolo e culpa na tentativa

No h tentativa de crime culposo, salvo uma exceo, como se ver no item posterior, e
o dolo, no crime tentado, exatamente o mesmo do delito consumado. Portanto, no existe
dolo de tentativa. O crime tentado subjetivamente perfeito e objetivamente defeituoso.
Ateno: A TENTATIVA COM DOLO EVENTUAL
Rogrio Greco20 defende que no pode haver tentativa com dolo eventual, explica o
renomado amigo que:
acreditamos ser o dolo eventual completamente incompatvel com a tentativa. Isso porque,
a ttulo de comprovao de nosso raciocnio, devemos tentar visualizar, nos casos concretos,
tal possibilidade.
Entendo que se o tipo penal admite a comisso dolosa eventual, caber tambm a
tentativa com dolo eventual.
15. CP, art. 59, caput.
16. Cf. TJMT, ACrim 782/89, RT, 642:330; TJSPSP, ACrim 531.431, JTJSPSP, 99:229; TJSPSP, ACrim 531.085,
RJDTJSPSP, 2:114; STF, HC 69.304, 2 Turma, RTJ, 143:178.
17. Cf. STF, HC 69.304, 2 Turma, RTJ, 143:178 e 180; STF, HC 71.441, 2 Turma, DJU, 08/09/1995, p.283.355-6;
TJDF, ACrim 17.446, RT, 748:679; TJSPSP, ACrim 1.043.343, 12 Cm., rel. Juiz Ary Casagrande, j. 10/03/1997, RT,
746:610 e 613; BATISTA, Weber Martins. Direito Penal e Direito Processual Penal. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense,
1996, p. 176 (limites da atenuao).
18. Cf. RT, 392:330, 581:342, 566:340, 604:283 e 402 e 614:283; JTJSPSP, 35:60 e 254, 38:150, 70:294, 75:36 e 183, 76:193,
78:178, 79:348, 80:263, 81:538, 84:267, 87:221, 91:291 e 94:133; TJSPSP, ACrim 531.085, RJDTJSPSP, 2:114.
19. Cf. JTJSPSP, 44:231 e 70:48. No sentido de que, no concurso de pessoas, o critrio da fixao da pena da
tentativa deve ser igual para todas: JTJSPSP, 35:60.
20. Greco, Rogrio. Curso de Direito Penal - Parte Geral, p. 264.
158
a posio majoritria (Frederico Marques, Bitencourt, Muoz Conde e Cerezo Mir,

entre outros).
Posio dominante do STJ: Admissvel a forma tentada do crime cometido com dolo
eventual, j que plenamente equiparado ao dolo direto; inegvel que arrisca-se conscientemente a produzir um evento equivale tanto quanto quer-lo. Recurso conhecido, mas
no provido (RHC 6.797/RJ - Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 1997/0065157-6 - 5
Turma - p. 114).
4.8. Infraes penais que no admitem tentativa

Existem crimes no Cdigo Penal que no admitem tentativa.
a) Os crimes culposos (exceto a culpa imprpria que admite tentativa).
b) Os crimes preterdolosos ou preterintencionais, pois o evento de maior gravidade
objetiva, no querido pelo agente, punido a ttulo de culpa.
c) As contravenes (LCP, art. 4).
d) Os crimes omissivos prprios: ou o indivduo deixa de realizar a conduta e o delito
se consuma, ou realiza-a, e no se pode falar em crime. Por exemplo: omisso de
socorro (CP, art. 135).
e) Os crimes unissubsistentes (materiais, formais ou de mera conduta), que se realizam
por nico ato. Por exemplo: injria verbal.
f) Os crimes aos quais a lei pune somente quando ocorre o resultado, como a participao em suicdio (CP, art. 122).
g) Os crimes habituais, que no possuem um iter criminis (caminho do crime), como o
descrito no art. 230 do CP.
h) Os crimes permanentes de forma exclusivamente omissiva. Por exemplo: crcere
privado praticado por quem no liberta aquele que est em seu poder.
i) Os crimes de atentado, pois inconcebvel tentativa de tentativa. So casos em que
a tentativa punida com a mesma pena do crime consumado, sem a diminuio
legal. Exemplos: art. 352 do Cdigo Penal (evadir-se ou tentar evadir-se); Lei n.
4.737, de 15 de julho de 1965, art. 309 (votar ou tentar votar mais de uma vez, ou em
lugar de outrem); art. 11 da Lei de Segurana Nacional (tentar desmembrar parte
do territrio nacional) etc. por isso que a lei usa a expresso salvo disposio
em contrrio, no pargrafo nico do art. 14 do CP.
Entendo, tambm, que no admitem a tentativa os crimes que punem somente os atos
preparatrios: quando o tipo penal constitudo de atos formadores da fase preparatria de
outro delito, natural que no admita tentativa, pois seria ilgico punir a tentativa de dar
incio preparao de outro delito. Como j exposto, os atos preparatrios normalmente
no so punidos, a menos que estejam expressamente previstos como tipos autnomos.
Quando isso ocorre, a exceo idealizada pelo legislador, que, por sua vez, no admite
tentativa, ou seja, deixa-se fora do contexto penal a exceo da exceo.
E X E M P LO S :
Os arts. 253 (fabrico, fornecimento, aquisio, posse ou transporte de explosivos ou

gs txico ou asfixiante) e 277 (substncia destinada falsificao), todos do CP; crimes,
cujo tipo penal formado por condutas extremamente abrangentes, impossibilitando,
159
na prtica, a existncia de atos executrios dissociados da consumao. Exemplo disso
o crime de loteamento clandestino ou desautorizado: dar incio, de qualquer modo, ou
efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos sem autorizao do
rgo pblico competente (...)21
Ateno!!!
Os crimes de empreendimento admitem tentativa?

Resposta: No. Os crimes de empreendimento so crimes em que o tipo penal j faz
expressa referncia tentativa (parte da doutrina chama-os de crimes de atentado).
Exemplo: CP, art. 352 (evadir ou tentar evadir-se [...]). Se a tentativa j vem descrita no
tipo, prescinde-se do art. 14, II, para a adequao tpica. Cuida-se, na verdade, de crime
que admite a tentativa, porm dispensando-se o art. 14, II. No necessria a norma de
extenso do art. 14, II, para se punir a tentativa nesse caso.
4.9. A tentativa nos diversos delitos

4.9.1. Tentativa nos tipos comissivos por omisso
perfeitamente concebvel a tentativa nos tipos de comisso por omisso. Como a
inao voluntria finalisticamente dirigida a permitir o livre desenvolvimento da fora
causal que o omitente no colocou em marcha, contudo produz o resultado final querido,
por no ter sido impedida.
A norma incrimina a produo do resultado e no a simples omisso, o que no impede
haver-se interrompida por fatores alheios vontade do omitente. A lei dificilmente tipifica
fatos de comisso por omisso (v. g., Caio, devendo dar ateno ao cego que tem sob seu
encargo, propositadamente deixa que o mesmo atravesse a rua por onde vem um carro em
velocidade, mas v cortada a sua inao dolosa pelo auxlio de um transeunte que evita
o atropelamento, segurando o cego pelo brao). Nos tipos de ao com meio omissivo,
teramos a mesma postura (v. g., a me que recusa sustento ao filho).
Caso Forense Prtico: A ignorncia tambm mata
1. Como Promotor de Justia, presenciei um caso triste. O conselho tutelar foi comunicado
de que uma criana estava muito doente. Os conselheiros dirigiram-se casa da criana, em
um stio longe da comarca, com o objetivo de levar a menor impbere para ser medicada. O
pai foi radical, afirmou que aquilo era obra de Deus e os homens no poderiam se meter nessa
estria, e no deixou que os conselheiros levassem a criana. No outro dia, fui comunicado do
fato e empreendi diligncias, atravs dos policiais, com escopo de resgatar e medicar a criana.
Resultado: ao chegarem ao stio j citado, os policiais encontraram a criana morta. Aponte a
soluo jurdica.
Resposta: O pai cometeu o delito de homicdio por omisso, pois ele tinha o dever
jurdico de evitar o resultado. Se a criana tivesse sido encontrada viva, o crime teria sido
de tentativa de homicdio por omisso. a chamada omisso imprpria. Outro exemplo
o caso da me que, dando luz, deixa de realizar a sutura no cordo umbilical do neonato,
querendo, como resultado, o seu perecimento. Nesse sentido, verifica-se a jurisprudncia
21. 24. Art. 50, I, da Lei n. 6.766/1979. [Grifo nosso.]
160
que, in verbis: Responde por infanticdio progenitora que, aps o nascimento do filho,
no presta os cuidados indispensveis criana, deixando de fazer a ligadura do cordo
umbilical seccionado.22 Veremos melhor o tema no item autoria por convico.
4.9.2. Tentativa em tipo permanente

Nos ilcitos permanentes, caracterizados por uma conduta reprovvel que se protrai no
tempo e que produz, como consequncia, uma suspenso no estado de antijuridicidade, h
possibilidade da tentativa sempre que seja interrompida a srie causal factual, apresentando-se antes da realizao do obrar que origina o estado de ilicitude consumado no tipo.
Obs.: Em posio contrria, Antolisei que s admite os tipos eventualmente permanentes, e no os necessariamente permanentes.
H autores que indicam, como caracterstica dos tipos permanentes, sua consumao
em dois momentos.
a) Positiva que a consumao per se do crime.
b) Negativa que supe a continuidade no estado de consumao at posterior conduta do autor, que pe termo ao estado de antijuridicidade. Pode-se afirmar como
tentativa inacabada, em todos os casos, e como tentativa acabada, nos tipos necessariamente permanentes.
Entendo que pode existir tentativa, em todas as ocasies, em que a conduta protrai-se
no tempo e, por circunstncia alheia vontade do agente, o ilcito no concretizado.
O elenco dos tipos penais permanentes, no todo ou em algumas de suas modalidades
tpicas, est nos arts. 148, 149, 159, 197, n I e II, 202, 228, 229, 234, caput, 244, 248, 249, 270,
1, 272, 1, 273, 1, 276, 277, 278, 279, 288, 289, 1, 291, 294, 334, 1, 350 e 356, todos do
Cdigo Penal.
4.9.3. Tentativa nos tipos de perigo

lvaro Mayrink entende que: No que tange ao tipo de perigo, a punio do atuar ao ataque
ao bem jurdico, sem requerer a preveno de um resultado de dano, no se afigura a possibilidade
da tentativa, seria a tentativa da tentativa, ou melhor, o perigo do perigo. 23
No entanto, entendemos de forma contrria, observe que o delito do art. 130 do Cdigo
Penal, perigo de contgio venreo, admite tentativa.
4.9.4. Tentativa nos tipos de omisso pura

Sendo os tipos de omisso prpria configurados de forma que a consumao alcanada
atravs da realizao de um s ato, inexiste a possibilidade da tentativa, em virtude da
necessidade da pluralidade de atos jurdicos relevantes, que possam integrar a fase externa
do iter. Outrossim, factvel a configurao da tentativa nos tipos de omisso imprpria,
na qual a presena da conduta diversa da exigida e da esperada confirma um autntico
iter, cuja interrupo pode originar o tipo de tentativa.
22. JTJSPSP 49/187.

23. Costa. lvaro Mayrink da. Direito Penal. Parte Geral. 6 ed., vol. I, tomo I, Rio de Janeiro: Forense.
161
A tentativa nos tipos omissivos prprios inadmissvel, visto que, em tal categoria,
no exigvel a supervenincia do resultado e o momento consumativo ocorre ipse iure na
absteno do atuar.
Em posio contrria, Civoli admite a possibilidade lgica de tentativa em todos os
tipos omissivos, entendendo que o agente no est obrigado a cumprir determinado ato
em perodo intermedirio entre a consumao e a resoluo; pode exterioriz-la atravs
de atos incompatveis com a vontade de cumprir o dever imposto. Se um terceiro cumpre
o ato omitido, h interrupo devido a causas independentes vontade do autor, depois
de ter dado incio execuo do fato.
Entendo que tal argumentao no ilide a postura da negativa do conatus nos tipos
omissivos prprios, pois o omitente pode, at o ltimo momento, cumprir o ato a que estava
obrigado. No caso referido, como bem salienta Vannini, inexiste tentativa; poderia existir
suspeita de omisso futura, mas nunca comeo de omisso. H omisso de um mdico
que, passando em companhia de um amigo, encontra por casualidade um atropelado que
requer imediato socorro. Diz Vannini que, se aps haver-se negado a prestar a assistncia
que lhe impunha a norma jurdica, seu acompanhante obriga-o a faz-lo, sob a mira de
uma arma de fogo, no haveria tentativa de omisso, pois, sendo a conduta realizada a
tempo, no existe o crime.
So tipos omissivos prprios: arts. 133, 134, 135, 136, 164, 177, 1, I, 244, 246, 247, 248,
257, 269, 299, 305, 314, 317, 1, 319, 320, 323, 325, 326, 330, 333, 334, 1, 335, pargrafo nico,
342, 350, pargrafo nico, II, 356, todos do Cdigo Penal.
4.9.5. Tentativa no tipo continuado

A doutrina admite a possibilidade de continuao criminosa entre as formas consumadas ou tentadas, bem como entre tentativas de crimes da mesma espcie. Escreve
Nlson Hungria que tambm fora de dvida que pode existir continuao entre a
forma consumada e a forma tentada do crime. No tipo continuado, h consumao em
sentido estrito sob dois ngulos:
a) trata-se de crime nico;
b) o dolo seja nico.
Isto significa reduzir o tipo continuado unidade de ao, com pluralidade de atos
executivos. Se a consumao equivale perfeita realizao de todos os eventos objetivo-subjetivos da figura legal, e cada uma das aes realizadas em forma continuada
deve constituir um ilcito penal, efetuados os elementos integrantes do tipo, trata-se
de um tipo consumado. Existir consumao em cada uma das aes, no havendo
possibilidade de falar-se de consumao do tipo continuado; logo, volta-se a indagar:
h possibilidade de tentativa em tipo continuado? A admisso implica a aceitao do
tipo continuado como fato nico, que s considerado consumado quando se realizam
todas as aes que o integram. Assim, a realizao de parte das aes integrantes
constituir a tentativa.24 A jurisprudncia brasileira pacfica quanto a ser admissvel
a continuao criminosa entre as formas consumadas e as meramente tentadas, como
24.Nowakowki, Von Gesetztes Verbrechen und Verbrechensmenge. Bonn, 1950, p. 19; Mawald. Die Naturliche
Handlungseinheit. 1964, p. 77.
162
tambm entre as simplesmente tentadas da mesma espcie. A maioria dos autores

italianos admite a continuao em tipos consumados e tentados.25
4.9.6. Tentativa no tipo habitual

O crime habitual era considerado como a pluralidade de aes, o que a doutrina germnica denominava de crime coletivo, aceito por Carrara e Pessina. A denominao no
uniforme. Vejamos:
a) Coletivo: Carrara e Pessina;
b) Frequentativo: Sabatini, Frosali, Santoro;
c) Complexo individual: Carnelutti;
d) Continuativo: Carnelutti;
e) Conduta plrima: Antolisei e Pisapia;
f) Habitual: Alimena.
Em sntese, afirmamos que no admissvel tentativa nos delitos habituais, o exemplo
o art. 230 do Cdigo Penal (rufianismo).
5. Homicdio consumado e subtrao patrimonial consumada

Quando o sujeito pratica homicdio consumado e subtrao patrimonial consumada, a
doutrina pacfica em afirmar que responde por latrocnio consumado (CP, art. 157, 3, in
fine), e no por homicdio qualificado consumado, em concurso material com a subtrao
patrimonial consumada (furto ou roubo), orientao contida na Exposio de Motivos do
Estatuto Penal de 1940 (n 38, in fine).26
6. Homicdio tentado e subtrao patrimonial tentada

Se o agente pratica homicdio tentado e subtrao patrimonial tentada, a doutrina
unnime ensina que responde por tentativa de latrocnio (art. 157, 3, in fine, c/c o art. 14,
II, do CP).27 Pouco importa que tenha sido leve a leso corporal, desde que o sujeito tenha
agido com dolo de matar.28
7. Tentativa de homicdio e subtrao patrimonial consumada

H duas posies:
1) h tentativa de latrocnio.29
2) h tentativa de homicdio qualificado pela conexo.30
25. Neste sentido, alinham-se Manzini, Pillitur, Antolisei, Manfredini, Alimena, Saltelli, Florian, Ranieri,
Sabatini e Santoro.
26. Nesse sentido: RTJ, 61:318; RT, 540:340, 481:364, 435:333 e 583:351; JTJSPSP, 80:40.
27.Cf. RTJ, 61:321; JTJSPSP, 66:338, 70:267 e 86:53; RT, 517:361.
28. STF, HC 74.155, 2 Turma, DJU, 11/10/1996, p. 38.502.
29. RT, 585:409 e 670:296; RTJ, 108:1056.
30. RT, 441:380.
163
8. Homicdio consumado e subtrao patrimonial tentada

H quatro posies a respeito do tema:
1) o sujeito responde por tentativa de latrocnio.31 Embora essa posio seja a mais
correta diante da doutrina do crime complexo, na prtica no a mais conveniente,
uma vez que, respondendo por tentativa de latrocnio, o agente sofreria uma pena
inferior cominada ao homicdio qualificado. Isso, porm, decorre de uma falha
do Cdigo Penal;
2 ) h homicdio qualificado e tentativa de roubo simples, em concurso material;32

3) existe latrocnio consumado. Hoje, a soluo da questo est expressa na Smula
n 610 do Supremo Tribunal Federal: H crime de latrocnio, quando o homicdio
se consuma, ainda que no realize o agente a subtrao de bens da vtima.33 O
Ministro Marco Aurlio, do STF, assume essa posio, adotando a teoria finalista
da ao;34
4) h homicdio qualificado pela conexo.35
31. RT, 456:373, 515:424 e 452:345.

32. RT, 482:408 e 490:367; RF, 258:363.
33.Cf. RT, 470:327, 486:287, 492:307, 495:304, 517:301, 536:309, 538:339, 544:346, 571:319, 580:398 e 592:394; RJTJSP,
74:356; RTJ, 104:131, 96:1031, 95:94 e 93:573; a posio menos falha (RT, 571:319).
34. HC 73.924, 2 Turma, DJU, 20/09/1996, p. 34.537.
35. CP, artigo 121, 2, V): RT, 503:415 e 441:382; RJTJSP, 20:442 e 22:517.
164
Captulo
Da desistncia voluntria e
do arrependimento eficaz
1. Desistncia voluntria
corre quando o agente, tendo j iniciado a execuo, desiste desta por deciso
prpria, deixando assim de consumar o tipo penal anterior desejado.
O que caracteriza a desistncia o fato de o agente estar em condies de continuar a execuo e, por deciso prpria, sust-la voluntariamente, demonstrando assim
no mais querer a consumao do tipo penal anteriormente desejado. O agente deve poder
dizer para si mesmo: posso prosseguir na execuo e no quero.
Haver tentativa quando o agente ativo pode dizer eu quero prosseguir, mas no posso.
Muoz Conde leciona que a voluntariedade de uma conduta, no sentido de livre e espontnea, supe que o autor tenha a possibilidade de seguir atuando. Se essa possibilidade falta
por razes psquicas, fsicas ou tcnicas, a questo da voluntariedade sequer se coloca.1
Wessels explica que a desistncia involuntria quando originada por causas impeditivas, independentemente da vontade do autor, e que lhe tolham a liberdade de resoluo.
Assim, quando o autor se v descoberto ou exposto persecuo penal, ou quando o
continuar com a ao lhe resultaria, como consequncia, graves desvantagens, com as
quais razoavelmente no poderia arriscar.2
Na desistncia voluntria, o agente no pratica o ato final, desistindo voluntariamente
do seu intento, isto , desiste sem ter sido coagido moral ou materialmente. Quem o faz
voluntariamente responde apenas pelos atos praticados at a desistncia.
Na feliz expresso de Von Liszt, a ponte de ouro que a lei estende para a retirada
oportuna do agente.3
1. No mesmo sentido: Muoz Conde, Francisco. El Desistimiento Voluntario de Consumar el Delito. Bosch,
Barcelona: Casa Editorial, p. 75-76.
2. No mesmo sentido: Wessels, Johannes. Op. cit., p. 142.
3. Tratado de Derecho Penal. Trad. de Luis Jimnez de Asa. vol. 3, Madrid: Editorial Reus, 1929, p. 20.
165
2. A questo da desistncia momentnea

Segundo o entendimento majoritrio a desistncia monentnea consistente para
determinar a desistncia voluntria, pois houve voluntariedade na conduta, embora possa
no haver espontaneidade. Se o agente desistir de prosseguir na execuo do delito, porque
achou que o momento era inconveniente, pretendendo continuar em outra poca, deve ser
beneficiado.
Em contrrio, no entanto, ressalte-se da posio de Costa e Silva, segundo o qual:
No existe desistncia, quando o agente suspende a execuo com o pensamento de continu-la depois, em ocasio propcia. Assim tambm quando deixa apenas de repetir o ato. A
desfecha em E, com o intuito de mat-lo, um tiro de seu revlver. A bala no fere o alvo:
perde-se no espao. Dispondo ainda de mais projteis em sua arma, deixa A de deflagr-los.
Segundo algumas opinies, h na hiptese uma desistncia, que torna a tentativa impunvel.
Temos como mais jurdica a soluo contrria. O tiro que falhou representa uma tentativa
perfeita ou acabada. A inao, consistente na absteno de novos tiros, no corresponde
exigncia legal de voluntrio impedimento do resultado. Nem de lege ferenda as aludidas
opinies se justificam. Elas criam uma situao de favor para o indivduo que cautelosamente
carrega todo o cilindro de seu revlver. O que dispe s de uma bala, incorre em tentativa
punvel. O que dispe de vrias, no. palpvel o absurdo.4
POSIO DIVERGENTE
Entendemos que, com a desistncia momentnea, o agente no pode ter o benefcio

da desistncia voluntria. Veremos que um dos elementos da desistncia voluntria
a interrupo definitiva do processo executivo pelo agente, o que fatalmente tambm
implica mudana de propsito; portanto, se o agente ativo desistir de efetivar a consumao
do crime porque achou que o momento inapropriado, pretendendo continuar oportunamente, no poderemos dizer que houve interrupo definitiva do processo executivo. Para
Bettiol, de repudiar-se a opinio dos que entendem existir, em tal caso, o arrependimento
eficaz, visto que arrependimento no h quando o agente desiste voluntariamente to-s porque entende que, com meios mais eficientes e melhores, poder repetir o intento
em outra oportunidade. Repito: tambm no haver desistncia, pois no houve uma
mudana no propsito inicial; portanto, se o agente ainda quer consumar o delito, no
pode ser beneficiado pelos institutos em comento, que so medidas de poltica criminal
que visam a elidir a consumao.
Caso Forense Prtico: A desistncia no-espontnea
Tcio, querendo matar Mvio, disparou dois tiros. Semprnia, esposa de Tcio, suplicou
que o mesmo no continuasse com a execuo. Tcio poderia continuar, mas, atendendo aos
suplcios de sua esposa, parou a execuo. Aponte a soluo jurdica, considerando que:
a) Mvio foi alvejado com um tiro, causando-lhe leses corporais graves;
b) Tcio foi denunciado por tentativa de homicdio;
4. Cdigo Penal, p. 92-93.
166
c) o advogado, no plenrio do jri, alegou que seu cliente desistiu voluntariamente,

devendo s responder pelos atos j praticados, qual seja, o crime foi o de leso
corporal.
Resposta: O advogado tem razo, para o reconhecimento da desistncia voluntria,
no ser exigido:
1. que a desistncia seja espontnea;
2. que o agente desista por motivo nobre ou tico.
Existe uma linha tnue separando a tentativa da desistncia voluntria, mas facilmente
voc pode identificar os institutos, pois, na tentativa, o agente ativo quer consumar, mas
no pode; na desistncia, ele pode consumar, mas no quer.
Repito por ser importante: voluntrio aquilo que fazemos por vontade prpria, sem
que ningum nos obrigue; portanto, a desistncia voluntria e o arrependimento eficaz
beneficiam o agente, ainda que no tenha sido a iniciativa espontnea (como no caso em
que o sujeito ativo cede aos apelos de terceiros ou da prpria vtima). O importante ,
como diz Johannes Wessels, que o agente continue sendo dono de suas decises. Veja
que, no caso em comento, a desistncia no foi espontnea, mas no foi forada, e o agente
ativo mudou o propsito inicial. Insta acentuar que, se houver constrangimento moral
ou material consumao, ocorrer a tentativa.
Hoje, a posio majoritria na doutrina e jurisprudncia.
Na doutrina a posio de Delmanto, Mirabete, Rgis Prado, Capez, Edlson Mougenot,
Paulo Jos da Costa Jnior, Rogrio Greco, Joo Jos Leal, Oliosi da Silveira, Jader Marques
e Damsio, entre outros. Na jurisprudncia, os julgados: RJTJERGS n 153/139, RT n
649/304-5, RT n 664/298,.
POSIO DIVERGENTE NA JURISPRUDNCIA
Para o aperfeioamento da desistncia voluntria, como vem na lei, condio indispensvel o abandono do propsito criminoso por ato prprio e espontneo do agente, que
na hiptese no ocorreu. 5
3. Arrependimento eficaz
Configura-se o arrependimento eficaz, quando o agente, tendo praticado todos os atos
suficientes para a consumao do tipo penal, arrepende-se e atua em sentido contrrio,
evitando a ocorrncia do resultado proibido pela lei repressiva. Na desistncia voluntria, o
agente pra o processo executrio, podendo livremente continu-lo; j no arrependimento
eficaz, ele no tem como parar, pois esgotou toda a atividade capaz de realizar o tipo penal.
Deve, ento, agir positivamente para evitar o resultado.
No arrependimento eficaz, o agente j praticou o ltimo ato suficiente para consumao
do crime, mas, arrependendo-se, impede que se verifique o resultado (A quer matar B,
que no sabe nadar, e lana-o ao mar. Porm, arrependendo-se, atira-se ao mar e salva B).
Quem se arrepende eficazmente responde apenas pelos atos praticados at o arrependimento
(ver art. 15 do CP). No caso do arrependimento ser ineficaz, mas ter sido reparado o dano ou
5. No mesmo sentido, os julgados: JTJSP n 66/344 e RT n 516/390.
167
restituda a coisa, at o recebimento da denncia, nos crimes cometidos sem violncia ou grave
ameaa contra a pessoa, veja o art. 16 do CP, a pena ser reduzida de um a dois teros. Veja o
item Arrependimento posterior.
Obs. 1: O arrependimento eficaz corresponde na prtica desistncia voluntria. Nos
dois casos, o agente responde pelos atos j praticados. o que a doutrina chama de tentativa qualificada. No nosso entendimento, essa terminologia totalmente inapropriada.
E xemplos
I. O agente que cogita e se prepara para envenenar a vtima, mas, no momento em que
esta vai, desavisadamente, ingerir a substncia letal, impede que o fato ocorra (desistncia
voluntria).
Obs. 2: Segundo a frmula de Frank, existir a desistncia voluntria sempre que o
agente pode prosseguir, mas no quer; se ele quer, mas no pode, h tentativa.
II. Pode ocorrer, todavia, que a vtima sorva o veneno e o agente, imediatamente, por
ato voluntrio, ministre-lhe um antdoto, impedindo o resultado morte (arrependimento
eficaz). Em ambos os casos, o agente s responsvel pelos atos j praticados.
4. Desistncia voluntria
Requisitos:
a) Objetivo interrupo definitiva do processo executivo pelo agente.
b) Subjetivo voluntariedade da desistncia.
A doutrina entende que tambm h desistncia voluntria, quando o agente resolve
voluntariamente no repetir ato de execuo j cometido (mas que no havia levado o
crime consumao).
5. Arrependimento eficaz
Requisitos:
a) Objetivo impedimento eficaz do resultado.
b) Subjetivo voluntariedade.
E xemplo
A quer matar B e efetua um disparo de arma de fogo contra este; entretanto, no o

atinge mortalmente. A percebe que B no ir morrer e, podendo efetuar novos disparos, deixa de faz-lo de forma voluntria. A responder apenas pelas leses corporais j
produzidas em B, tendo havido desistncia voluntria quanto ao homicdio.
O arrependimento eficaz no pode acontecer nos crimes formais e nos de mera conduta,
porque, como a consumao antecipada, a mesma no pode ser evitada.
6. A natureza jurdica do arrependimento e da desistncia voluntria

Quanto natureza jurdica do arrependimento e na desistncia voluntria h divergncia doutrinria:
168
1 posio: a natureza jurdica do arrependimento e da desistncia voluntria causa

de atipicidade do fato inicialmente desejado pelo agente.
2 posio: a natureza jurdica do arrependimento e da desistncia voluntria causa
de extino da punibilidade ( a posio de Hungria, Magalhes Noronha, Anbal Bruno,
Zaffaroni, entre outros).
3 posio: Causa de excluso da culpabilidade: Segundo Hans Welzel e Claus Roxin,
afasta-se o juzo de reprovabilidade em relao ao crime que o agente desejava cometer,
restando o crime mais brando cometido.
Defendemos a primeira posio, que tambm a dominante na doutrina (Rogrio Greco,
Damsio, Capez, Frederico Marques, Heleno Cludio Fragoso, Basileu Garcia, entre outros).
7. A desistncia do inimputvel
Entendemos que o inimputvel por doena mental no pode desistir, pois no tem condies de faz-lo voluntariamente. No mesmo sentido, posicionam-se Zaffaroni e Pierangeli,
embora consideremos que o exemplo apresentado pelos autores supramencionados no
muito elucidativo:
Caio ameaa a execuo de um homicdio e, ao dar um golpe na vtima Tcio e ao v-la perder
sangue, se descontrola e pra a execuo, no h desistncia em razo da inimputabilidade,
pois o choque fez Caio recuperar sua capacidade de culpabilidade e ento responder pelas
leses corporais causadas em Tcio.6
Caso Forense Prtico: A circunstncia alheia interna
1. Tcio, querendo matar Mvio, disparou trs tiros. Mvio, alvejado mortalmente, caiu
e ficou imvel. Tcio ainda colocou o revlver na cabea de Mvio, mas, por achar que a
vtima j estava morta, no disparou o restante dos tiros e foi embora. Aponte a soluo
jurdica, considerando que:
a) Mvio no morreu;
b) o Promotor de Justia denunciou Tcio por tentativa de homicdio;
c) o advogado, no plenrio do Jri, alegou que o crime foi de leso corporal, pois
seu cliente desistiu voluntariamente, j que podia ter continuado a matar Mvio,
e nenhuma circunstncia alheia o impediu. Se no existiu circunstncia alheia
inibidora da vontade do agente ativo, inexiste tentativa.
Resposta: A tentativa a realizao incompleta do tipo. Trata-se de um caso de defeito
de congruncia: o tipo subjetivo aparece completo, mas o tipo objetivo aparece incompleto,
inacabado.7 Como j estudamos, para haver delito tentado, exige o art. 14 do Cdigo Penal
que o agente inicie a execuo do delito, com inteno de consum-lo, e que a consumao
no ocorra por razes alheias vontade do agente. Por ser evidente, se iniciada a execuo,
a consumao deixa de ocorrer porque o agente no quis que ocorresse; tem-se desistncia
voluntria ou arrependimento eficaz, casos em que o agente s responde pelos atos anteriores.
6. Da Tentativa. 1982, 18, 136.
7. Nesse sentido, Machado. Direito Criminal. op. cit., p. 155.
169
Algo precisa ser melhor compreendido. A circunstncia alheia pode ser:
a) externa;
b) interna.
A circunstncia alheia externa um fator real que inibe a vontade do agente, fazendo
com que ele, sem querer, deixe de consumar o delito.
A circunstncia alheia interna, um fator tcito ou imaginrio que tambm inibe a
vontade do agente, fazendo com que ele, sem querer,deixe de consumar o delito.
A circunstncia alheia externa, por ser um fator real, faz com que o agente ativo pense:
Eu quero consumar, mas no posso. Exemplo: o agente ativo iniciou a execuo de um
crime, mas a polcia chegou atirando.
A circunstncia alheia interna, por ser um fator imaginrio, faz com que o agente pense
que est diante de duas hipteses:
1 hiptese: ele supe que existe uma circunstncia alheia real, ele quer consumar, mas
acha que no pode. Exemplo: um ladro entrou na casa de Petrus e comeou colocar objetos
em um saco. De repente, a janela abriu-se e o agente ativo, pensando que algum estava
entrando na casa, saiu correndo. Note que o agente ativo no desistiu voluntariamente, e
sim achou que existia uma circunstncia alheia real.
2 hiptese: Ele supe que o delito j esteja consumado. O agente ativo quer consumar,
mas acha que no mais necessrio, por entender que o delito j est consumado. O
exemplo o caso que estamos comentando: veja que Tcio ainda colocou o revlver na
cabea de Mvio, mas por achar que a vtima j estava morta no disparou o restante dos
tiros e foi embora. Note que o agente ativo no desistiu voluntariamente, e sim achou
que o delito j estava consumado; portanto, no era mais necessrio continuar a execuo.
Concluso didtica. No caso em comento, Tcio responde por tentativa de homicdio. Houve
uma circunstncia alheia interna, que inibiu a vontade do agente, fazendo com que ele, sem
querer, deixasse Mvio vivo. Observe que s existe desistncia voluntria ou arrependimento
eficaz, quando o agente ativo pode afirmar: Posso continuar, mas no quero mais consumar
o delito.
Caso Forense Prtico II
(TRF da 4a R) Caio ministra dose letal de veneno a Mvio, pretendendo mat-lo. Posteriormente,
arrependido, procura Mvio para avis-lo e entregar-lhe o antdoto. Mas o destino e um acidente
de carro no caminho da casa de Mvio impedem-no de evitar a morte da vtima. Aponte a
soluo jurdica:
Resposta: Caio responder por homicdio, pois o arrependimento foi ineficaz. E se Caio
tivesse entregado a Mvio o antdoto e este, sem querer, quebrasse o recipiente, morrendo
em seguida, pois no conseguiu tomar a dose em sua totalidade, qual seria a soluo jurdica? A soluo ser a mesma, pois, se o arrependimento for ineficaz, ainda que por culpa
da vtima, o agente ativo responder pelo delito. E se Mvio se recusar a tomar o antdoto?
O arrependimento tambm ser ineficaz e Tcio responder por homicdio tentado ou
consumado, conforme ocorra ou no o resultado.
170
Caso Forense Prtico: O agente que possua um nico projtil
Rogrio Greco8 indaga e apresenta a soluo:

Situao sempre apontada na doutrina aquela que diz respeito ao agente que, possuindo
um nico projtil em sua arma de fabricao caseira, dispara-o, agindo com dolo de matar,
contra seu desafeto e, por circunstncias alheias sua vontade, atinge-o em regio no-letal. A
pergunta que se faz, in casu, : o agente poderia alegar a desistncia voluntria, respondendo
to-somente pelas leses por ele j praticadas?
Como se percebe, o agente, aps efetuar seu nico disparo possvel, esgotou seus atos de
execuo, razo pela qual ficar afastada a possibilidade de ser alegada a desistncia voluntria, haja vista que esta, como vimos, necessita, para que possa ser arguida, de que o agente
ainda os esteja praticando, ou, pelo menos, ainda possa pratic-los. Neste exemplo, o agente
dever responder pela tentativa de homicdio.
Da anlise do caso relatado pelo renomado autor, sugiro outra hiptese: e se o agente ativo,
aps efetuar o tiro, tivesse levado a vtima para o hospital com escopo de evitar a consumao
do delito?
Resposta: So duas as hipteses:

a) a vtima sobrevive soluo jurdica: o agente ativo ser beneficiado pelo arrependimento eficaz, respondendo apenas pelas leses corporais;
b) a vtima no sobrevive soluo jurdica: o agente ativo ser responsabilizado pelo
homicdio doloso, pois o arrependimento foi ineficaz.

1. (MP/SP) Nos crimes unissubsistentes, possvel a desistncia voluntria?
Resposta: No. A desistncia voluntria no pode ocorrer nos crimes unissubsistentes,
porque, quando o agente pratica o primeiro fato, estar consumando o crime.
Obs. 5: Magalhes Noronha lembrava que temos exemplo de desistncia voluntria em
D. Casmurro, de Machado de Assis,
quando Bentinho deposita veneno na xcara de caf que o menino Ezequiel (filho adulterino
de Capitu, sua mulher) vai tomar, e quando ele est prestes a deitar o lquido pela goela abaixo
da criana, detm-se, abandonando a empresa.9
2. (Juiz de Direito) Bentinho, personagem do romance Dom Casmurro, de Machado de Assis,

desconfiado do adultrio de Capitu, resolve oferecer uma xcara de caf com veneno ao filho
Ezequiel, mas recua no momento em que a criana abre a boca para tomar a bebida. O preceito
da lei penal em que se enquadraria a conduta de Bentinho :
Resposta: Desistncia voluntria. Veja item Desistncia voluntria.
8.Greco, Rogrio. Curso de Direito Penal. 4. ed., Rio de Janeiro: Impetus, p. 297.
9. Op. cit., p. 161.
171
3. (Promotor de Justia MG) O fato de o marido ministrar substncia letal no organismo de
sua esposa e, logo em seguida, injetar o antdoto que a salve, sem que da advenha nenhuma
leso, constitui qual instituto do direito penal?
Resposta: Arrependimento eficaz.Veja item Arrependimento eficaz.
4. (Provo/MEC) Aps ministrar veneno a Lus, Maria deu-lhe um vomitrio, salvando-lhe a
vida. Assinale a resposta correta.
Resposta: caso de arrependimento eficaz. Veja item Arrependimento eficaz.
5. Os crimes de mera conduta e os formais admitem arrependimento eficaz?
Resposta: No, os crimes de mera conduta e formais: no comportam arrependimento
eficaz, uma vez que, encerrada a execuo, o crime j est consumado, no havendo resultado naturalstico a ser evitado. S possvel, portanto, nos crimes materiais, nos quais o
resultado naturalstico imprescindvel para a consumao.10
6. (MP/SP) O arrependimento posterior e o arrependimento eficaz, previstos no Cdigo
Penal, so aplicveis s hipteses de crimes culposos e s hipteses de delitos preterdolosos
(preterintencionais)? Fundamente a resposta.
Resposta: Entendemos que a desistncia voluntria e o arrependimento eficaz no so
aplicveis ao crime preterdoloso ou culposo, porque, segundo o art. 15 do Cdigo Penal,
o agente tem que desistir de prosseguir na execuo, o que implica no ato inicial existir a
vontade de praticar o ato final. No crime culposo ou preterdoloso, o resultado totalmente
involuntrio, o fator desistir e arrepender-se implica voluntariedade da conduta, s
existente nos crimes dolosos. A exceo seria a culpa imprpria em que existe previso e
conduta voluntria.11
7. Um animal provoca barulho ao esbarrar numa porta. Supondo o agente que a vtima que
vem surpreend-lo, pe-se em fuga, desistindo da prtica do furto. H tentativa?
Resposta: Sim, uma vez que a desistncia involuntria.
8. (MP/SP) Deve ser penalmente responsabilizado o sujeito que, com inteno homicida,
atira nas guas profundas de um lago, algum que no sabe nadar, e, em seguida, salva-o,
ileso? Por qu?
Resposta: O agente no praticou o ato final, arrependendo-se do seu intento, isto , sem
ter sido coagido moral ou materialmente, impediu que o resultado se concretizasse. No
caso, s responder pelos atos j praticados. No houve tentativa branca, porque no existiu
um fato inibidor conduta do agente ativo, a chamada circunstncia alheia vontade do
agente (veja o art. 14, inciso II, do CP). Tambm no houve leso corporal. Entendo que o
agente ativo responder pelo delito do art. 132 do Cdigo Penal, que define um crime de
perigo em forma genrica, incriminando todo o fato que coloca em risco a vida ou a sade
da pessoa humana.
10. No mesmo sentido: Capez, Fernando. Curso de Direito Penal - Parte Geral, p. 249.
11. Veja o item Culpa imprpria.
172
9. Qual foi a razo para o Estado adotar os institutos da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz?
Resposta: Segundo Jescheck, um setor da doutrina defende a teoria da ponte de ouro,
que se remonta a Feuerbach (teoria poltico-criminal). Esta sustenta que, mediante a promessa de impunidade, se deve proporcionar ao autor um estmulo para abandonar a
tentativa antes da consumao e, em seu caso, evitar o resultado.12 Quem desiste voluntariamente e evita a consumao ou se esfora seriamente para isso, sem que, em todo o
caso, a consumao se produza, apaga a impresso juridicamente perturbadora que seu
fato causou na comunidade e merece, por isso, a benevolncia.13
12. Jescheck, Hans-Heinrieh. Tratado de Derecho Penal Parte General. 4. ed. Traducin de Jos Lus Manzanares
Samaniego. Editorial Comares-Granada, p. 488.
13. Idem, p. 488-489.
173
Captulo
Do arrependimento
posterior
1. Do arrependimento posterior
os crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou

restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio
do agente, a pena ser reduzida.
15.1. Requisitos do arrependimento posterior

1) O delito tenha sido cometido sem violncia ou grave ameaa pessoa.
2) O sujeito tenha reparado o dano fsico ou moral emergente do crime ou restitudo
o objeto material.
3) A reparao do dano ou a restituio do bem constituam atos voluntrios do agente.
4) A reparao ou a restituio deve ocorrer at a data do recebimento da denncia ou
da queixa.
E X E M P LO
A furta um objeto; preso e indiciado. Antes de o juiz receber a denncia, A restitui

o bem furtado.
Obs. 1: Se o crime fosse de roubo, mesmo devolvendo o objeto, no seria possvel o
benefcio, porque, no roubo, existe violncia ou grave ameaa contra a pessoa.
Obs. 2: O arrependimento causa de reduo de pena, e no causa extintiva de
punibilidade.
Ateno!!!
O que se entende por terceira via do Direito Penal?

Resposta: A reparao dos danos, consoante uma forte tendncia doutrinria, constituiria a terceira via do Direito Penal (Roxin), ou seja, para alm da pena e da medida de
segurana, ela seria uma louvvel sada, porque acaba privilegiando a vtima. 1
1. Apud, Gomes, Luiz Flvio. Molina, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal, Parte Geral. vol. 2, p. 487.
2. Reduo da pena
Atendendo aos requisitos do arrependimento posterior, a pena ser reduzida de um
a dois teros.
Existem alguns casos em que o arrependimento do crime tem outros efeitos.
Evidentemente, de forma tcnica, no se pode dizer que os exemplos abaixo sejam de
arrependimento posterior. Este s ocorre antes do recebimento da denncia.
E xemplos
Nos termos do art. 312, 3, do Cdigo Penal, no caso do peculato culposo, a reparao
do dano, se precede a sentena irrecorrvel, extingue-se a punibilidade.
Se a reparao do dano posterior, reduz-se da metade a pena imposta. De modo que,
reparado o dano antes da sentena final e extinta a punibilidade, fica prejudicado o disposto
no art. 16 do Cdigo Penal, que trata do arrependimento posterior.
Pagamento de tributo ou contribuio social, nos crimes contra a ordem tributria,
econmica e contra as relaes de consumo,2 antes do recebimento da denncia, extingue
a punibilidade, nos termos do art. 34 da Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995. Veja o art.
9, 2, da Lei n.10.684/2003.
Nos demais casos, se a reparao do dano for posterior denncia, o ato ser considerado apenas como atenuante genrico (CP, art. 65, III, b).
Observao do STJ 01: A reparao s parcial do dano no determina a incidncia da
causa de diminuio de pena inserta no art. 16 do Cdigo Penal. (STJ HC 24.083-0-RS 6
T. 11/61)
Observao do STJ 02 : Arrependimento posterior (CP, art. 16). Ressarcimento feito por
irmo da recorrente (r), exigncia legal de voluntariedade, e no de espontaneidade.
Causa objetiva de reduo obrigatria da pena. (STJ REsp 61.098-2-SP 6 T. p. 36.814)
3. Natureza jurdica
A maior parte da doutrina entende que o arrependimento posterior causa obrigatria
de reduo de pena.
Caso Forense Prtico I
A emite cheque sem proviso de fundos (comete crime de estelionato). Aps a ao

ser iniciada, A paga o dbito. Pergunta-se: A ser condenado por estelionato?
Resposta: Existe divergncia doutrinria.
1 posio: a doutrina e a jurisprudncia (STJ: 61.928/SP) dominante defende que o
pagamento do cheque, antes do recebimento da denncia, exclui a justa causa para a ao
penal, o fundamento a Smula n 554 do STF que diz: o pagamento de cheque emitido sem
proviso de fundos, aps o recebimento da denncia, no obsta ao prosseguimento da ao penal.
Logo, para este segmento doutrinrio e jurisprudencial, o pagamento antes do recebimento
da denncia inibe o processo criminal.
2.25.Leis n 4.729, de 14/07/1995, e n 8.137, de 27/12/1990.
175
2 posio: entendo que h um erro grasso nesta construo doutrinria, pois a Smula
554 do STF foi originria dos julgados: Habeas Corpus 50.935-GB de 27.04.73 (DJ de 08.06.73),
53.677, de 07.10.75 (DJ de 21.11.75). Rec. em HC 52.073, de 12.03.74 (DJ de 05.04.74), 52.047,
de 18.03.74 (DJ de 06.05.74), 53.604, de 05.08.75 (DJ de 03.10.75), 53.599, de 12.08.75 (DJ de
19.09.75, RTJ 75/437). Rec. Extr. (crim.) 83.356, de 10.02.76 (DJ de 26.03.76). Perceba que todos
os julgados so anteriores ao ano de 1976, e no dia 13.07.1984 a Lei n. 7.209/1984 alterou o
Cdigo Penal e passou a dispor: Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa,
reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio
do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros (Art. 16.). Concluso: a Smula 554 do STF
foi cancelada pelo art. 16 do Cdigo Penal, assim, teremos:
a) pagamento do cheque, aps a consumao e antes do recebimento da denncia,
no exclui o delito nem interfere na existncia da punibilidade, apenas constitui,
segundo o artigo 16 do Cdigo Penal, uma minorante (causa de reduo da pena).
b) pagamento do cheque, aps o recebimento da denncia, permite o privilgio (art.
171, 1, do CP).
Questo
(MP DF) O arrependimento post factum, verificado at o recebimento da denncia, com reparao do dano, nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, tem qual efeito?
Resposta: O efeito ser a reduo da pena. Veja o art. 16 do Cdigo Penal.
Caso Forense Prtico I: A reparao do dano ou a coisa restituda por
terceiros
1. Como vimos, o art. 16 do Cdigo Penal permite a reduo da pena, em virtude da figura
do arrependimento posterior, que ocorre quando o dano reparado ou a coisa restituda,
por ato voluntrio do prprio agente. A pergunta : se houver reparao do dano ou a coisa for
restituda por terceiros, o acusado ser beneficiado pelo arrependimento posterior?
Resposta: Tem-se admitido at mesmo que o terceiro faa a reparao do dano ou
restitua a coisa, desde que a mando do agente.3 No mesmo sentido, a lio de Damasio
E. de Jesus,4 que se reporta, porm, a suposto entendimento contrrio a esse, quando o
Tribunal de Justia j teria admitido a reparao feita diretamente por irmo do agente.5
Sobre o entendimento contrrio, exposto por Damsio, entendemos que o autor cometeu
um equvoco. Neste sentido, a preciosa lio de Mazzilli:
Contudo, examinando o julgado publicado em RJTJSP, 100:490, verifica-se que havia nos autos
fortes elementos de convico para apurar que o ressarcimento do peculato, naquele caso, fora
feito a pedido do agente, com pleno apoio em recibo constante dos autos e no que declarou
o ru quando interrogado, havendo at mesmo um voto vencido que entendia que o caso era
de pagamento pelo prprio agente. Desta forma, este precedente a rigor no contraria a regra
de que o arrependimento posterior s deva ser reconhecido quando o dano seja reparado ou
a coisa restituda por ato voluntrio do prprio agente.6
3. RJTJSP, 100:490.
4. Mazzilli, Hugo Nigro. Questes Criminais Controvertidas, p. 65.
5. Nesse sentido: RT, 616:377; RJTJSP, 103:495; JTJSPSP, 87:118.
6. Nesse sentido: STF, HC 72.944, 2 Turma, DJU, 08/03/1996, p. 6.215; STJ, HC 4.437, 6 Turma, DJU, 01/07/1996,
176
Caso Forense Prtico Iii
Tcio e Mvio cometeram um delito de furto. Considere que Tcio, sem o conhecimento de
Mvio, devolveu as res furtivas, antes do recebimento da denncia. Pergunta-se: Mvio ser
tambm beneficiado pelo arrependimento posterior de Tcio?
Resposta: Sim. Veja este julgado: arrependimento posterior Reduo de pena (art. 16
do Cdigo Penal) Extenso a co-autores e partcipes. A reparao do dano um dado do
mundo da realidade, portanto circunstncia objetiva, que no se restringe esfera pessoal
de quem a realiza, tanto que extingue a obrigao erga omnes. Estende-se, portanto, aos
co-autores e partcipes, condenados pelo mesmo fato. Recurso de habeas corpus a que se
d provimento em parte para anular a sentena no tocante dosimetria da pena, a fim de
que outra seja proferida pelo juiz, sem o obstculo encontrado na aplicao do art. 16 aos
co-autores e partcipes.7
Caso Forense Prtico IV
Tcio e Mvio cometeram um delito de furto. Considere que:

a) o furto foi de dez relgios;
b) Tcio, sem o conhecimento de Mvio, devolveu seis relgios, antes do recebimento
da denncia.
Pergunta-se: Mvio ser tambm beneficiado pelo arrependimento posterior de Tcio?
Resposta: No. Veja a lio do Prof. Rogrio Greco:
No caso de dois agentes que, por exemplo, praticam um delito de furto, pode acontecer que
somente um deles (o que detinha em seu poder os bens subtrados) voluntariamente restitua a
res furtiva vtima. Nessa hiptese, se a restituio tiver sido total, entendemos que ambos os
agentes devero ser beneficiados com a reduo, mesmo que um deles no os tenha entregado
voluntariamente vtima. Se a restituio for parcial, como j dissemos, a nenhum deles ser
aplicada a causa geral de reduo, pois que, segundo entendemos, nesse caso deve operar-se a
restituio total da coisa. Se no houver possibilidade de restituio da coisa, para que possa
ser aplicada a reduo relativa ao arrependimento posterior, preciso que ocorra a reparao
do dano. Aqui, seguindo a mesma linha de raciocnio, se um dos agentes a levar a efeito, a
reduo poder ser estendida tambm ao co-autor.8
Caso Forense Prtico V

O arrependimento posterior: a voluntariedade versus a espontaneidade
Existe divergncia jurisprudencial.
1 posio: o ato voluntrio no significa ato espontneo. Para caracterizao do arrependimento posterior, causa obrigatria de reduo da pena, o ato de reparar o dano ou
restituir a coisa precisa ser voluntrio, embora possa no ser espontneo. Assim, a reduo
ser cabvel ainda que a reparao tenha sido feita por receio de condenao ou visando
prpria reduo deste art. 16. Operado o ressarcimento antes do incio da ao penal por
ato voluntrio do agente, a pena deve ser reduzida no grau mximo.9
p. 24.099.
7. STJ: 5 Turma, deciso no RHC n 4.147-1.
8. Greco, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 307.
9. TJSP AC rel. lvaro Cury RT n 636/280.
177
2 posio: o ato voluntrio significa ato espontneo. Se a apreenso pela autoridade
policial do material apropriado indebitamente se d em razo de priso em flagrante, sua
restituio vtima no pode importar reconhecimento do arrependimento posterior, que
exige, entre seus requisitos, que a reparao do dano ou restituio da coisa se d por ato
voluntrio do agente. Nessa hiptese, tambm no se pode reconhecer a circunstncia
atenuante prevista no art. 65, III, b, do CP, porque inocorrente a espontaneidade a que se
refere a lei.10
Entendemos que a primeira. A restituio voluntria da res, ainda que no-espontnea,
configura o arrependimento posterior, ensejando a reduo da pena (art. 16 do CP).11
Caso Forense Prtico VI: Arrependimento posterior e uso de documento falso
1 posio: possibilidade. Embora o crime de falso no exija um resultado danoso

objetivo, elementar de sua composio tpica, a partir da sua objetividade jurdica, a
potencialidade de produzir dano; e se, efetivamente, sobretudo na modalidade de seu uso,
produz um dano patrimonial, o esprito do art. 16 dar relevo penal, em favor do acusado,
reparao do dano causado, seja o dano elementar ou no do tipo.12
2 posio: impossibilidade. Mesmo se admitindo a aplicao do art.16 do CP, para alm
do seu domnio natural o dos crimes contra o patrimnio , no vejo como tenha lugar
aquela causa de diminuio de pena, quando se trate de delito da natureza do cometido
pelo paciente (art. 304 do CP), cuja consumao no depende do proveito que possa advir
para o sujeito ativo, ou do prejuzo que venha a verificar-se para o sujeito passivo na precisa conceituao do Prof. Paulo Jos da Costa.13 Se no inerente ao tipo a ocorrncia do
dano pecunirio, no parece lgico que a suposta reparao pecuniria possa refletir-se
na obrigatria diminuio de pena.14
Caso Forense Prtico Vii
Tcio cometeu um delito de furto. Considere que:

a) o furto foi de dois relgios;
b) Tcio quer devolver os objetos, mas Mvio no aceita receb-los.
Aponte a soluo jurdica.
Resposta: provado que a res furtiva no foi devolvida porque a vtima se recusou a
receber e no havia escusa legtima para tal ato, Tcio no pode ser privado do benefcio.
10. TJSP AC rel. Gonzaga Franceschini RT n 618/331.

11. TJSP AC rel. Nogueira Filho JUTJSP n 91/352.
12. STF HC Voto vencedor: Seplveda Pertence RT n 698/448.
13. Comentrios ao Cdigo Penal.
14. STF HC Voto vencido: Octvio Gallotti RT n 698/448.
178
Captulo
Do crime impossvel
1. Do crime impossvel
crime impossvel vem a ser aquele em que, a priori, com base em um juzo de
previsibilidade objetiva, surge como impossvel produo do resultado delitivo.
Trata-se, ento, de uma tentativa inidnea a causar o evento tpico, intil, porque nunca se pode acreditar que possa causar o resultado tpico, excluda a imaginao
do autor.1
Assim, no se pune a tentativa quando, pelo meio empregado (envenenar algum com
acar) ou pelo objeto visado (matar um morto), no se pode consumar o crime.
Verificao.
a) Por ineficcia absoluta do meio.
Insta acentuar que o meio deve ser absolutamente inidneo. Segundo Fragoso, meio
absolutamente inidneo aquele que, por sua essncia ou natureza, no capaz de produzir o resultado,2 por exemplo, absolutamente inidneo utilizar-se como meio arma sem
munio. Entretanto, adverte Fragoso que a inidoneidade do meio deve ser sempre aferida
ex post, em face do caso concreto, afirmando que o meio normalmente inidneo pode ser,
excepcionalmente, idneo, como no caso da morte por susto de uma pessoa cardaca.3 Se
o meio empregado for relativamente ineficaz, haver tentativa.
b) Por absoluta impropriedade do objeto.
Observe que a impropriedade deve ser absoluta. Segundo Fragoso, a impropriedade
relativa se, existindo e podendo ser atingido, ocasionalmente o objeto no se encontre
onde poderia ser atacado, por exemplo, desvio de projtil, ou seja, o agente dispara a arma,
no matando a vtima porque esta utilizava uma carteira ou uma medalha que desviou
o projtil.
1. Cf. Zaffaroni; Pierangeli. Op. cit., p. 72.
3. Id., ibid.
179
E xemplos
1. A tenta roubar C, que no portava qualquer valor (impropriedade absoluta do

objeto).4
2. A quer matar B com um revlver sem balas (ineficcia absoluta do meio).
3. Outro exemplo clssico: a tentativa de aborto em mulher que no esteja grvida ou
o uso de substncia incua, pensando o agente tratar-se de veneno.
4. A doutrina criou outro tipo de crime impossvel: o delito putativo por obra de
agente provocador ou de flagrante provocado.
Quanto ao provocador, a doutrina majoritria sustenta haver crime impossvel. Isso
porque, embora a inidoneidade no exista no meio ou no objeto, existe no conjunto das
circunstncias anteriormente preparadas, que eliminam a possibilidade de o crime constituir-se. H apenas um simulacro de ao que concretiza o tipo.5 Ou seja:
somente na aparncia que ocorre um crime exteriormente perfeito. Na realidade, o seu autor
apenas o protagonista inconsciente de uma comdia. O elemento subjetivo do delito existe,
certo, em toda a sua plenitude; mas, sob o aspecto objetivo, no h violao da lei penal,
seno uma insciente cooperao para a ardilosa averiguao da autoria de crimes anteriores,
ou uma simulao, embora ignorada do agente, da exterioridade de um crime.6
A Smula n 145 do Supremo Tribunal Federal trata do delito putativo por obra de
agente provocador:
No h crime quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua
consumao.
A, de forma insidiosa, provoca o agente prtica de um crime, ao mesmo tempo em
que toma providncias para que este no se consume.
Observaes importantssimas
Obs. 1: O crime impossvel filia-se figura do crime putativo por erro de tipo.
Obs. 2: Quando se configura o crime impossvel, na realidade existe uma completa
ausncia de tipicidade.
Obs. 3: No obstante, configura a tentativa se o meio for relativamente ineficaz ou o
objeto relativamente imprprio. O meio relativamente ineficaz aquele que, normalmente eficaz, no operou como o esperado, devido s circunstncias ou forma de
sua utilizao (ex.: veneno insuficiente, arma com defeito). O objeto relativamente
imprprio quando, ocasionalmente, no est onde poderia ser atingido ou quando um
elemento acidental do objeto obsta a leso (ex.: ladro procura no bolso errado, objeto
metlico que desvia o projtil dirigido vtima).
Obs. 4: Vimos que a absoluta impropriedade do objeto torna o crime impossvel. O
objeto o material, e no o jurdico.
4. Observao: Existe posio dentro da jurisprudncia, embora minoritria, que no considera esse exemplo
como crime impossvel, subsistindo a tentativa de roubo pela impropriedade relativa do objeto material.
5. Cf. Bruno, Anibal. Direito Penal. Tomo II, p. 127-128.
6. Hungria, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. vol. I, p. 279. Vide ainda, nesse sentido, BRUNO, Anbal. Op.
cit., p. 127-128. Fragoso, Heleno Cludio. Op. cit., p. 397; Mirabete, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. vol. I,
p. 166; Jesus, Damsio E. de. Direito Penal. vol. I, p. 177-178.
180
Observao do STJ 01: A caracterizao do chamado crime impossvel est na ineficcia
absoluta do meio ou absoluta impropriedade do objeto. (STJ HC 10.815-RJ 5, p. 65)
Observao do STJ 02: No se tem a figura do crime impossvel quando utilizada, pelos
policiais, a estratgia de passarem-se por traficantes para surpreenderem os verdadeiros
com a posse da droga. (STJ HC 78.107-SP e HC 17.454-SP 5 T, RSTJ 167/580)
Observao do STJ 03: A presena de sistema eletrnico de vigilncia no estabelecimento
comercial no torna o agente completamente incapaz de consumar o furto, logo, no h
que se afastar a punio, a ponto de reconhecer configurado o crime impossvel, pela
absoluta ineficcia dos meios empregados. Precedentes. (STJ REsp 554.233-0-RS 5
T, 16/27)
Afinal, o que torna o crime impossvel a absoluta impropriedade do objeto material

ou absoluta impropriedade do objeto jurdico?
Capez7 afirma que absoluta impropriedade do objeto material, neste sentido explica:
Impropriedade absoluta do objeto material: a pessoa ou a coisa sobre que recai a conduta
absolutamente inidnea para a produo de algum resultado lesivo. Exemplo: matar um
cadver, ingerir substncia abortiva imaginando-se grvida ou furtar algum que no tem
um nico centavo no bolso.
Entendemos que no assiste razo ao renomado professor, pois o que torna crime
impossvel a absoluta impropriedade do objeto jurdico.
E X E M P LO
Ao atirar no cadver com animus necandi, Tcio no comete crime de homicdio porque
h absoluta impropriedade do objeto jurdico, qual seja, no h vida para ser tutelada.
Mas h leso ao objeto material, qual seja, ao corpo, pois a pessoa mesmo morta no se
torna res (coisa).
No mesmo sentido a posio de Luiz Flvio Gomes e Pablos de Molina,8 que ensinam:
neste caso o que no existe o bem jurdico visado pelo agente.
1. Suponhamos que o dono de um carro, ao estacion-lo, acione um bloqueio de combustvel
ou retire o chamado cachimbo do distribuidor do veculo, visando a dificultar a subtrao do
mesmo. O agente que entra no carro, faz a ligao direta e no consegue fazer o motor funcionar
ter cometido tentativa de furto ou crime impossvel?
Resposta: Entendemos como Mazzilli,
o bloqueio de combustvel ou a supresso de uma pea de ignio ser meramente circunstancial: como bices subtrao, equivalem falta da chave de partida, e constituem igualmente
7. Capez, Fernando. Curso de Direito Penal - Parte Geral, p. 257.
8. No mesmo sentido: Gomes, Luiz Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal Parte Geral,
vol. 2, So Paulo: RT, 2008, p. 491.
181
impedimento relativo. Tanto uma chave substitutiva quanto um cachimbo de distribuio
poderiam estar ao alcance do agente, de forma que no se h de falar na impossibilidade
absoluta de consumao. Distingue-se, pois, o conatus do crime impossvel, porque, naquele,
a impossibilidade de consumao meramente relativa.9
A jurisprudncia do Tribunal de So Paulo j tem reconhecido hipteses de tentativa

punvel em casos semelhantes, como quando o agente busca subtrair um carro dotado de
trava antifurtos, como neste precedente:
em tema de crime impossvel por impropriedade do objeto, adotou o legislador ptrio a teoria
objetiva temperada, que reconhece a tentativa no caso de relativa inidoneidade do objeto, o
que ocorre quando se encontre este especialmente protegido contra possvel leso.10
Obs.: A 7 Cmara do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul decidiu pelo crime
impossvel no caso de furto de automvel quando o veculo s pode ser acionado pela
prpria vtima, dizer, somente ela possui o modo de acion-lo.11
2. Medida de segurana e o crime impossvel

A Lei n. 7.209/1984, na disposio do art. 17 do CP, excluiu a possibilidade de aplicao
de medida de segurana, em relao tentativa, por ineficcia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, ser impossvel consumar-se o crime.
Caso Forense Prtico Iii
Tcio disparou vrios tiros no carro de Mvio com a finalidade mat-lo. Apresente a
soluo jurdica, considerando que:
a) Mvio no foi alvejado porque seu carro era blindado;
b) Tcio foi denunciado pelo Ministrio Pblico por tentativa de homicdio;
c) o advogado de Tcio alegou, no plenrio do jri, que o crime era impossvel, por ineficcia
absoluta do meio, uma vez que no havia possibilidade de a vtima ser alvejada.
Resposta: Entendo que Tcio responde por tentativa de homicdio (tentativa branca). A
blindagem de carro no algo 100% seguro. Dependendo do material utilizado na confeco
da blindagem e do calibre da arma utilizada, poder haver rompimento; portanto, estamos
diante de uma ineficcia relativa do meio. Leciona Nucci12 que se cuida de situao a ser
analisada no caso concreto. Como regra, para a blindagem padro, realizada no Brasil, para
carros particulares, deve-se admitir que se trata de objeto relativamente imprprio, isto ,
sabe-se que possvel o seu rompimento, mormente se o autor dos tiros visando a matar,
roubar ou sequestrar insiste em desferi-los sempre no mesmo lugar. Logo, trata-se de
tentativa punvel. Mas, excepcionalmente, pode dar-se o caso de o agente valer-se de arma
9. Mazzilli, Hugo Nigro. Op.cit.
10. Cf. TJSPSP, rel. Juiz Goulart Sobrinho, JTA-Crim, 42:314, apud A. Silva Francisco et al. Cdigo Penal e sua
Interpretao Jurisprudencial.
11. TJRS: Ap. Crim. n 70008635518.
12.Nucci, Guilherme de Sousa. Cdigo Penal Comentado 5. ed., p. 174.
182
de baixo calibre voltada blindagem de alto nvel de recepo de impacto, o que tornaria,
concretamente, impossvel a consumao do delito. a hiptese do art. 17.
ateno!!!
Quais as teorias que tentam explicar a questo da punibilidade no crime impossvel?

Explique tambm qual a adotada pelo Cdigo Penal brasileiro.
Resposta: As teorias so:
a) teoria sintomtica: se o agente demonstrou periculosidade, deve ser punido;
b) teoria subjetiva: deve ser punido porque revelou vontade de delinquir;
c) teoria objetiva: no punido porque objetivamente no houve perigo para a coletividade. Pode ser objetiva pura ou objetiva temperada:
c.1) teoria objetiva pura ou absoluta: sempre crime impossvel, sejam a ineficcia
e a impropriedade absolutas ou relativas;
c.2) teoria objetiva temperada, moderada ou relativa: s crime impossvel se
forem absolutas. Quando relativas, h tentativa.

1. (MP/SP) Qual a diferena entre crime de flagrante preparado e crime de flagrante esperado?
Resposta: No confunda flagrante preparado com flagrante esperado. Este ltimo ocorre
quando, por exemplo, o indivduo sabe que vai ser vtima de um delito e avisa a polcia,
que pe seus agentes de sentinela, os quais apanham o autor no momento da prtica ilcita.
Aqui, o sujeito responde pelo crime tentado ou consumado.
2. Qual a teoria adotada no Direito brasileiro, com relao ao crime impossvel?
Resposta: Teoria objetiva temperada. O Cdigo Penal brasileiro adotou a teoria objetiva
temperada pela qual s h crime impossvel se a ineficcia do meio e a impropriedade
do objeto forem absolutas. Por isso, se forem relativas, haver crime tentado. (Vide STJ:
HC 45.616/SP).
E xemplo
Tentar matar algum com revlver e projteis verdadeiros que, entretanto, no detonam
por estarem velhos. Aqui, a ineficcia do meio relativa e existe tentativa de homicdio.
3. (MP CE) Abel, de forma insidiosa, provoca Pedro prtica de um crime, tomando
simultaneamente providncias, junto ao rgo policial, para que o crime no se consume,
assegurando-se, por todos os meios, da excluso da possibilidade de o fato vir a ser consumado. Aponte a soluo jurdica:
Resposta: Trata-se de crime impossvel.
4. (Promotor de Justia MG) O filho intervm, energicamente, a favor da me, diante das
ameaas que o pai, embriagado, fazia esposa. O bbado no se conforma. Vai at o guarda-roupa, retira de l uma espingarda e, pelas costas, aciona vrias vezes o gatilho contra o prprio
filho. Nada acontece. A me, pressentindo aquele desfecho, havia retirado da arma todos os
cartuchos. O pai cometeu qual crime?
Resposta: O crime impossvel.
183
5. (Magistratura/RS) Joo aciona o gatilho do revlver, cujo porte legal possua, contra o seu
desafeto; contudo, a arma est desmuniciada. Tal situao caracteriza qual crime?
Resposta: Nenhum, o crime impossvel.
6. Qual a diferena entre crime impossvel e crime putativo?
Resposta: No primeiro, ou seja, no crime impossvel, existe previso em nosso ordenamento jurdico da infrao penal que o agente pretende praticar. Contudo, por absoluta
ineficcia do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o
crime. J no crime putativo a situao diversa, pois que o agente almeja praticar uma
infrao que no encontra moldura em nossa legislao. O fato por ele praticado atpico.
considerado, portanto, um indiferente penal. 13
13. No mesmo sentido: Greco, Rogrio. Curso de Direito Penal - Parte Geral, p. 292.
184
Captulo
Do crime doloso
1. Do crime doloso
olo a conscincia e a vontade de realizao da conduta descrita em um tipo penal

ou, na expresso de Welzel, dolo, em sentido tcnico penal, somente a vontade
de ao orientada realizao do tipo de um delito.1
A teoria adotada pelo Cdigo Penal a teoria finalista da ao, onde o dolo natural
equivalente simples vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo, no importando assim a conscincia do ilcito.
2. Elementos do dolo
1. Conscincia da conduta e do resultado.
2. Conscincia da relao causal objetiva entre a conduta e o resultado.
3. Vontade de realizar a conduta e de produzir o resultado.
No nosso Direito Penal, existem vrias espcies de dolo.
3. Espcies de dolo
1. Dolo Direto. aquele em que o sujeito visa a certo e determinado resultado.
Exemplo: O agente deseja matar seu inimigo, pega um revlver e efetua trs disparos
contra o mesmo. O dolo tem direo de forma determinante no resultado, que a morte.
2. Dolo Indireto. o contrrio, pois a vontade do agente no se dirige a um certo e
determinado resultado. Divide-se:
a) dolo alternativo: aquele em que a vontade do agente dirigida a um ou outro
resultado.
1. Derecho Penal Alemn, p. 95; Garcia, Basileu. Instituies de Direito Penal, p. 277: O dolo vem a ser a vontade que tem
o agente de praticar um ato, previsto como crime, consciente da relao de causalidade entre a ao e o resultado.
185
Exemplo: O sujeito pega sua arma de fogo e atira por duas vezes contra seu inimigo,
com a inteno de lesion-lo ou mat-lo. Observe que, para o sujeito ativo, tanto faz matar
ou ferir.
b) dolo eventual: ocorre quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado. O
agente no quer o resultado diretamente, mas, sim, realizar sua conduta. Acontecendo
o crime, o agente aceita-o, tolera o resultado. Frank, em sua conhecida teoria positiva
do conhecimento, sintetiza a definio de dolo eventual, nos termos seguintes: se o
agente diz a si prprio: seja como for, d no que der, em qualquer caso, no deixo
de agir, responsvel a ttulo de dolo.2
Obs. 1: Com a aceitao da teoria finalista, o dolo eventual passou a ser elemento
constitutivo do tipo.
Exemplo: Tcio, querendo matar Mvio, verifica que este se encontra em uma esquina,
conversando com Miguel. Tcio observa que, atirando na direo de Mvio, poder atingir
Miguel. Para Tcio, caso venha a atingir Miguel, indiferente. Assim, Tcio tolera a morte
de Miguel, se ocorrer.
Observao do STJ: O dolo eventual, na prtica, no extrado da mente do autor mas,
isto sim, das circunstncias. Nele no se exige que o resultado seja aceito como tal, o que
seria adequado ao dolo direto, mas isto sim, que a aceitao se mostre no plano do possvel,
provvel. (STJ REsp 249.604-SP 5 T e RT 810/573)
3.1. Dolo determinado e indeterminado

lvaro Mayrink leciona que no dolo determinado o autor do fato punvel previu e
realizou o fim desejado. Ao passo que, no dolo indeterminado, que pode ser alternativo,
cumulativo ou eventual, o autor quer, de forma indiferente, um resultado tpico (v. g., Caio
atira em seu desafeto Tcio, pouco importando se o tiro letal ou lhe causar apenas leso
corporal).
J no dolo cumulativo, o autor objetiva a realizao de um resultado plural (no exemplo
citado, Caio objetiva ferir e matar Tcio).3
Entendemos, data venia, que o exemplo citado pelo mestre de dolo alternativo. Observe
que o dolo determinado e o indeterminado so semelhantes ao dolo direto e indireto,
respectivamente.
3. Dolo de dano. Ocorre o dolo de dano quando o sujeito quer o dano ou assume o
risco de produzi-lo.
Exemplo: crime de homicdio, no qual o agente deseja a morte (quer o dano) ou ento
assume o risco de produzi-lo.
4. Dolo de perigo. aquele em que o sujeito no quer produzir um resultado, nem
assume o risco do dano desejando apenas o risco de produzir um resultado de perigo.
Exemplo: o art. 130 do Cdigo Penal, que menciona o perigo de contgio venreo.
2. Apud Hungria, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. vol. 1, tomo II, Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 118.
3. O dolo cumulativo defendido por lvaro Mayrink da Costa (Direito Penal. Parte Geral. 6. ed., vol. I, tomo I, Rio
de Janeiro: Forense).
186
5. Dolo genrico e dolo especfico (especial fim de agir).

O dolo genrico traduzido na simples vontade de o autor produzir o efeito lesivo ou
perigoso ao bem jurdico, ao passo que, no dolo especfico, h que averiguar a finalidade
particular do autor. A especificidade do dolo pode, ocasionalmente, diferenar a adequao
tpica da obra do autor (furto e exerccio arbitrrio das prprias razes). No h possibilidade de presuno; h necessidade de prova, deduzida da prpria materialidade da infrao
cometida (zona letal atingida, meio empregado, no tipo de homicdio). A proteo jurdica
no dolo genrico muito maior do que no dolo especfico. A distino situa-se, pois, na
retrica conduta, resultado e nexo de causalidade.
6. Dolo normativo. o fato praticado pelo sujeito, com a conscincia da ilicitude.
Exemplo: A quer roubar e sabe que roubar crime, um fato tpico e antijurdico.
Questo sobre dolo normativo
O que dolo normativo:
Resposta: Para a doutrina tradicional, o dolo normativo, i. e., contm a conscincia
da antijuridicidade. Adotamos a teoria finalista da ao, de modo que o dolo natural.
Corresponde simples vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo, no portando
a conscincia da ilicitude.
7. Dolo natural. a simples vontade de praticar algum ato, no contendo a conscincia
da antijuridicidade.
Exemplo: A quer subtrair objeto, mas no sabe que furtar crime.
8. Dolo geral ou erro sucessivo. aquele em que o agente pratica um ato, pensando
ter consumado o crime. Vem a praticar outro ato e, s ento, que o crime consuma-se.
Exemplo: Encontro meu inimigo e disparo quatro tiros, atingindo-o. A vtima cai ao
solo. Penso ter consumado o crime de homicdio e jogo o corpo do meu inimigo em um
rio. Feita a percia, verifica-se que meu inimigo faleceu em virtude do afogamento.
O dolo geral, tambm chamado de dolus generalis, aquele que dominaria toda a atividade do autor, que inicialmente empreende a conduta dolosamente, ainda que o resultado
seja consequncia de uma atividade no voluntariamente delitiva (v. g., o autor, com a
inteno de realizar um determinado crime, empreende a ao correspondente a atingir
o seu desgnio, e, com a errnea conscincia de que o resultado foi alcanado, parte para
a segunda ao. Seu desgnio criminoso, a, vem, na realidade, a consumar o tipo). J a
aberratio causae ocorre quando o nexo causal desvia-se de uma forma essencial, produzindo
o resultado de uma maneira inteiramente diversa da inteno do autor.4
O dolus generalis constitui um erro sobre a causalidade. O autor no se equivoca sobre
o objeto do fato, mas sobre o desenvolvimento da conduta. O resultado alcanado num
segundo ato, quando acreditava ainda no t-lo logrado.
4. No mesmo sentido, alinha-se lvaro Mayrink da Costa. (In: Direito Penal. Parte Geral. 6. ed., vol. I, tomo I).
187
3.2. Dolo subsequens e dolo antecedens

O dolo antecedente, quando precede o momento executivo.
O dolo subsequente, quando a ao que pode causar dano ao objeto jurdico realizada,
e s depois aparece a vontade, isto , o desejo de consumar o crime. Exemplos:
1. Tcio planeja efetuar tiros em Mvio. Ento compra uma arma e consuma o delito
(Dolo Antecedente).
2. O enfermeiro Caio, por erro, deixa na cabeceira de um paciente um veneno no lugar
do remdio prescrito. Porm, percebendo a posteriori o equvoco, deixa dolosamente
de corrigi-lo, provocando-lhe a morte (Dolo Subsequente).
4. O caso do dolo no aceito

o caso do dolus subsequens, posterior consumao do delito que no tem relevncia
jurdica.
Tcio atropela sem querer Mvio, causando-lhe a morte. Posteriormente, Tcio afirma
que achou bom ter matado Mvio. Como o dolus subsequens no tem relevncia jurdica,
Tcio pagar por homicdio culposo.
5. Dolo de mpeto e dolo de propsito

Se o autor realiza, sem sopesar, os motivos da conduta delitiva, numa ao de curto-circuito, encontramos o dolo de mpeto ou repentino. J se a sua inteno fixa-se atravs
da reflexo, teremos o dolo de propsito, cujas formas mais intensas so:
a) preordenao;
b) premeditao.
Escreve Battaglini que, para o estabelecimento da premeditao, h dois critrios:
a) cronolgico (intervalo de tempo);
b) ideolgico (perseverana no propsito).
Todavia, no essencial para a configurao da premeditao o motivo torpe, mas
sim a persistncia da determinao, pois o estado de esprito do autor e do mbil so
indiferentes.
A distino entre o dolo de mpeto e o dolo de propsito ocorre entre o tempo decorrido
da elaborao da vontade dirigida ao fim reprovvel e o atuar do agente. No denominado
dolo de propsito, h um iter maior que distancia entre as partes referidas.5
Nossa legislao no trata da premeditao como causa especial de aumento de pena,
deixando ao juiz penal, diante do caso concreto, o juzo de valor, ao da maior culpabilidade para efeitos da medida da pena. O dolo de mpeto pode ser considerado como
comportamento privilegiado, em razo de causa especial de diminuio de pena (v. art.
121, 1, do CP: domnio de violenta emoo, logo em seguida injusta provocao da
vtima). Pode tambm constituir circunstncia genrica de aumento de pena.6 Os reflexos
podem ser mostrados na individualizao da pena.
5. No mesmo sentido, lvaro Mayrink da Costa. (Direito Penal Parte Geral. 6. ed., vol. I, tomo I.).
6. V. art. 61, II, e; em estado de embriaguez preordenada.
188
6. A posio do dolo
Hoje, ainda existe divergncia doutrinria sobre a posio do dolo na estrutura do
crime. Para alguns autores, o dolo uma das formas de culpabilidade (posio da doutrina
tradicional);7 para outros, elemento da culpabilidade (corrente psicolgico-normativa).
Para a doutrina moderna, no entanto, o dolo concebido como elemento subjetivo do tipo penal. Essa posio terica decorre da aceitao, hoje predominante, da
teoria finalista da ao. Ficamos com esta ltima, embora reconhecendo que se trata
de questo que ainda suscita divergncias no mbito da dogmtica jurdico-penal.
A posio do dolo na estrutura dogmtica do crime hoje um dos pontos mais
controvertidos da doutrina. 8
7. Caractersticas do dolo
a) Abrangncia: O dolo deve envolver todos os elementos objetivos do tipo, aquilo que
Mezger chama de valorao paralela na esfera do leigo.
b) Atualidade: O dolo deve estar presente no momento da ao, no existindo dolo
subsequente.
c) Possibilidade de influenciar o resultado: indispensvel que a vontade do agente
seja capaz de produzir o evento tpico.
8. A congruncia dos elementos subjetivos

Todos os tipos dolosos exigem que haja uma certa congruncia entre seus aspectos
objetivo e subjetivo. Esta congruncia nem sempre da mesma entidade: h tipos dolosos
que requerem unicamente que seu aspecto subjetivo contenha o querer a realizao do
tipo objetivo (que o dolo). Assim, o homicdio do art. 121 do CP requer apenas que o
autor queira a morte de um homem. Mas o tipo do art. 121, 2, V, do CP, exige, alm da
vontade de matar, que o dolo, isto , o querer a realizao do tipo objetivo, que se o faa
para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime.9
a) Todos os tipos dolosos exigem uma congruncia entre seus aspectos objetivo e
subjetivo.
b) H tipos dolosos em que basta que esta congruncia seja simtrica, isto , que o tipo
subjetivo contenha apenas o querer a realizao do tipo objetivo (dolo).
c) H outros tipos dolosos em que a congruncia assimtrica, porque exigem algo
mais do que a simples realizao do tipo objetivo (algo mais que o dolo). So tipos
em que est hipertrofiado o aspecto subjetivo com relao ao objetivo, e o algo
mais alm do dolo so chamados elementos subjetivos do tipo distintos do dolo.
7. Soler, S. Derecho Penal Argentino. vol. 2, Buenos Aires: TEA, 1983, p. 88.
8. A. Bruno. Direito Penal Parte Geral. vol. 2, Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 59.
9. Cf. Zaffaroni; Pierangeli. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral. 4. ed., So Paulo: RT, 2002.
189
9. Dolo direto de primeiro grau e dolo direto de segundo grau

Explica Claus Roxin que o primeiro a inteno do agente, voltada a determinado resultado, efetivamente perseguido, abrangendo os meios empregados para tanto (ex.: o atirador,
almejando a morte da vtima, desfere-lhe certeiro e fatal tiro); o segundo a inteno do
agente, voltada a determinado resultado, efetivamente desejado, embora, na utilizao dos
meios para alcan-lo, termine por incluir efeitos colaterais, praticamente certos. O agente
no persegue os efeitos colaterais, mas tem por certa a sua ocorrncia, caso se concretize
o resultado almejado. O exemplo o do matador que, pretendendo atingir determinada
pessoa, situada em lugar pblico, planta uma bomba, que, ao detonar, certamente matar
outras pessoas ao redor. Ainda que no queira atingir essas outras vtimas, tem por certo
o resultado, caso a bomba estoure, como planejado. Diferencia-se do dolo eventual, porque,
neste caso, o agente no persegue o resultado tpico atingido e a sua vontade, portanto,
est configurada mais debilmente. No quer o autor determinado objetivo, mas somente
assume o risco de que ocorra.10
1) Dolo direto de primeiro grau: ocorre em relao ao objetivo diretamente desejado
pelo agente.
E xemplo
Tcio mata Mvio porque deseja nica e exclusivamente a sua morte.

O dolo direto de primeiro grau, em suma, expressa a finalidade ou o propsito ou a
inteno direta e imediata do agente.
2) Dolo direto de segundo grau ou indireto: ocorre em relao a um efeito colateral
tpico, decorrente do meio escolhido e admitido como certo ou necessrio. No dolo direto
de segundo grau, o agente tem conscincia e vontade de concretizar os requisitos objetivos
do tipo que conduzem a (que geram) um efeito colateral tpico (um resultado colateral),
decorrente do meio escolhido.
E xemplo
Tcio provoca o incndio do seu navio com o propsito de enganar a seguradora (o

estelionato faz parte do dolo direto de primeiro grau). As mortes dos passageiros e dos
tripulantes constituem efeitos colaterais tpicos decorrentes do meio escolhido (o incndio
o dolo direto de segundo grau).
Veja estas questes, e responda:
(MP DF/24 Concurso) Efetue, de forma concisa e objetiva, a devida distino entre
dolo direto de primeiro grau e dolo direto de segundo grau.
Quando que o homicdio cometido com dolo de consequncias necessrias?
Resposta: O dolo de consequncias necessrias e o mesmo dolo de segundo grau, ou
seja, quando o agente quer produzir um resultado e sabe que impreterivelmente ter que
produzir outros, por exemplo, Tcio querendo matar Mvio joga uma bomba em seu carro
que est lotado de passageiros. No caso, Tcio agiu como dolo de primeiro grau em relao
a Mvio e com dolo de segundo grau em relao aos demais passageiros.
10. Derecho Penal Parte General. tomo I, p. 415-416 e 423-424.
190
Quais as teorias que explicam o crime doloso?
Resposta: No ordenamento jurdico comparado, existem trs teorias.
a) Teoria da vontade. Dolo a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado.
b) Teoria da representao. Dolo a vontade de realizar a conduta, prevendo a possibilidade de produo do resultado.
c) Teoria do assentimento. Dolo a vontade de realizar a conduta, assumindo o risco
da produo do resultado.
10. Teorias adotadas pelo Cdigo Penal

O art. 18, I, do Cdigo Penal, diz que h crime doloso quando o agente quer o resultado
(dolo direto) ou quando assume o risco de produzi-lo (dolo eventual).
Na hiptese de dolo direto, o legislador adotou a teoria da vontade e, no caso de dolo
eventual, consagrou-se a teoria do assentimento.
191
10
Captulo
Do crime culposo
1. Do crime culposo
rime culposo a prtica do crime atravs das modalidades: Imprudncia, Negligncia

ou Impercia (macete INI).
Imprudncia. a prtica do ato com exagero. Ex.: dirigir automvel com excesso
de velocidade em local inadequado.
Negligncia. a falta de cuidado em relao ao ato praticado. Ex.: deixar um vidro de
veneno em local de fcil acesso para que uma criana possa peg-lo e beber seu contedo.
Impercia. a falta de habilidade para desenvolver a arte ou profisso. Ex.: o mdico,
o engenheiro, o motorista etc.
2. Da compensao de negligncias
O princpio da compensao das culpas era admitido no Direito romano, e, inclusive
em matria penal, teve no passado autorizados sustentadores como Carrara, que o admitia,
apesar de advertir que a razo de uma dvida poderia surgir pelo fato de que ao negar-se
a pena, estabelecida em interesse de todos os associados, estes se veriam defraudados.
Para Maggiore,
quando concorrem vrias culpas e em particular a culpa do paciente com a do agente, no
poder falar-se de compensao, mas s de concurso de causas e no caso de que uma srie
causal interfira na outra e se confundam.1
Sobre o tema, diz Caln:

a razo fundamental da no-admisso de compensao consiste em que a conduta culposa
da vtima no interrompe o nexo da causalidade entre o fato inicial do resultado danoso
produzido.2
1. Cf. Maggiore. Principii. 3. ed., vol. 1, p. 394-395.
2. Cf. Calon, Cuello. Derecho Penal. tomo I, p. 403.
A jurisprudncia italiana no admite a compensao de negligncia; j a inglesa, pelo

contrrio, tem decidido, em caso de acidente de automvel, que a culpa do prejudicado,
causa principal do acidente, pode excluir a responsabilidade do que causou o dano, ao
passo que, nos Estados Unidos, geralmente tem lugar uma diminuio na reparao dos
danos, uma parte dos quais fica a cargo do prejudicado.
Quintano Ripolls, embora rechace a compensao de negligncias, admite a virtualidade atenuadora e at eximente de certas formas de concorrncias.
Consagrado, no Direito ptrio, o princpio da equivalncia dos antecedentes, inexiste
compensao de negligncias, de sorte que, se a vtima age tambm negligentemente, nem
por isso fica excluda a responsabilidade do autor.
No devemos confundir compensao de negligncia com concorrncia de negligncia, pois se dois agentes concorrem negligentemente para o resultado antijurdico, ambos
respondem penalmente ex vi da norma inscrita no art. 13 do Cdigo Penal.
Se o motorista Caio, dirigindo seu veculo em alta velocidade, na via preferencial, colide
com o veculo dirigido por Tcio, que nela ingressa, avanando o sinal, ambos respondero
pelas leses corporais ocorridas em Semprnio, passageiro do carro de Caio, e em Petrus,
passageiro do carro de Tcio.
Dica
As aes negligentes no se compensam; elas so concorrentes.
3. Elementos do fato tpico culposo

1) Conduta humana voluntria de fazer ou no-fazer.
2) Inobservncia do cuidado objetivo, manifestado atravs da imprudncia, negligncia
ou impercia.
3) Previsibilidade objetiva.3
4) Ausncia de previso.
5) Resultado involuntrio.
6) Nexo de causalidade.
7) Tipicidade.
4. As espcies de culpa
1. Culpa inconsciente: Na culpa inconsciente, o resultado no previsto pelo agente,
embora previsvel. a culpa comum, que se manifesta pela imprudncia, negligncia ou
impercia.
Exemplo: Um motorista dirige um automvel em determinada avenida, em cuja calada
crianas jogam futebol. Embora fosse previsvel que algumas delas iriam buscar a bola
chutada rua, o motorista foi displicente e no previu essa hiptese. Veio ele, ento, a
atropelar um menino.
3. RT, 599:343 e 606:337.
193
Nesse caso, h culpa inconsciente ou sem previso. Culpa porque o resultado era
previsvel, todavia, sem que ocorresse a efetiva previso.4
2. Culpa consciente: Na culpa consciente, tambm denominada negligncia consciente
e culpa ex lascivia, o resultado previsto pelo sujeito que confia levianamente que no
ocorra, que haja uma circunstncia impeditiva ou que possa evit-lo.
Exemplo: O caso de um assalto a banco com refm. O criminoso encontra-se em uma
janela com seu refm, com o objetivo de evadir-se do local do crime. Na oportunidade,
chegaram policiais com boa pontaria. Um deles, confiando em sua mira, atira e mata o
refm. Dessa forma, o policial que confiou de forma leviana em sua pontaria, esperando
no matar o refm, no aceita o resultado final.
Caso Forense Prtico
1. Mvio, artista de circo, confiante em sua percia e pontaria, apresenta-se em pblico atirando facas que se vo fixando em uma tbua em torno do perfil de sua prpria filha. Em determinado momento, Mvio, sem desejar, erra a pontaria e fere a filha. Aponte a soluo jurdica.
Resposta: Estamos diante de um caso tpico de culpa consciente. Soluo jurdica: Mvio
praticou o crime de leso corporal culposa ou o de homicdio culposo, dependendo do
resultado final: se sua filha apenas ficou lesionada ou morreu.
Agora voc pode responder a esta pergunta, extrada da prova do Ministrio Pblico
de So Paulo.
Observao do STJ e STJ:

Dolo eventual e culpa consciente.
A culpa consciente limita-se com o dolo eventual (CP, art. 18, I, in fine). A diferena que,
na culpa consciente, o agente no quer o resultado nem assume deliberadamente o risco
de produzi-lo. Apesar de sab-lo possvel, acredita sinceramente poder evit-lo, o que s
no acontece por erro de clculo ou por erro na execuo. No dolo eventual, o agente no
s prev o resultado danoso como tambm o aceita como uma das alternativas possveis.5
H dolo eventual quando o agente assume o risco de produzir o resultado (CP, art. 18, I,
in fine). Assumir o risco significa prever o resultado como provvel ou possvel e aceitar ou
consentir sua supervenincia. O dolo eventual aproxima-se da culpa consciente e dela se
distingue porque nesta o agente, embora prevendo o resultado como possvel ou provvel,
no o aceita, nem consente. No basta, portanto, a dvida, ou seja, a incerteza a respeito de
certo evento, sem implicao de natureza volitiva. O dolo eventual pe-se na perspectiva
da vontade e no da representao, pois esta ltima pode conduzir tambm culpa consciente. Nesse sentido, j decidiu o STF (RTJ 35/282). A rigor, a expresso assumir risco
imprecisa para distinguir o dolo eventual da culpa consciente e deve ser interpretada em
consonncia com a teoria do consentimento.6(STJ REsp 192.049-DF, p. 355-356)
4. No sentido do texto: Oliveira, Edmundo. Comentrios ao Cdigo Penal Parte Geral. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2005.
5. Toledo, Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal.
6. Fragoso, Heleno. Lies de Direito Penal.
194
3. Culpa prpria: a comum, em que o resultado no previsto, embora seja previsvel.

Nela, o agente no quer o resultado nem assume o risco de produzi-lo.
4. Culpa imprpria: Tambm denominada culpa por extenso, assimilao ou equiparao, o resultado previsto e querido pelo agente, que labora em erro de tipo inescusvel
ou vencvel. Veremos depois o erro de tipo inescusvel e voc entender melhor esse tipo
de culpa.
Exemplo: Dois amigos rumam para uma caada. Em determinado momento, um deles
ouve barulho no mato. Pensa tratar-se de um animal bravio. Atira e mata seu companheiro.
Soluo jurdica:
a) vtima morreu: homicdio culposo;
b) vtima no morreu: tentativa de homicdio culposo.
5. Culpa mediata ou indireta. Fala-se em culpa indireta ou mediata, quando o sujeito,
determinando de forma imediata certo resultado, vem dar causa a outro.
Exemplo: Uma criana atropelada. O pai, observando o filho atropelado, corre para
socorro da criana. Na oportunidade, o pai atropelado por outro veculo.
Considerando que a criana e o pai ficaram lesionados, os defensores da culpa mediata
afirmam que o primeiro atropelador responder por:
a) leso corporal culposa, em relao criana (culpa imediata);
b) leso corporal culposa, em relao ao pai (culpa mediata).
Esclareo, por oportuno, que no sou defensor da culpa mediata. Veja que, no item
b, a soluo presume a culpabilidade, algo incompatvel com a responsabilidade penal,
que s pode ser subjetiva, nunca objetiva. Veja, no Captulo I, o princpio do estado de
inocncia e o princpio da responsabilidade penal subjetiva.
6. Culpa presumida. proibida em matria penal. uma forma de responsabilidade
objetiva, no-prevista na legislao penal. Assim, a culpa deve ficar provada, no se aceitando presunes ou dedues que no se alicercem em prova concreta e induvidosa. Veja
novamente o Princpio do estado de inocncia.
5. Da excepcionalidade do crime culposo

A excepcionalidade do crime culposo significa que a regra que todos os crimes
so dolosos; apenas excepcionalmente so culposos. Na verdade, se o Cdigo Penal
no disser que o crime admite a modalidade culposa, s ser o sujeito punido pela
modalidade dolosa.
E xemplo
O crime de dano do art. 163 do Cdigo Penal no fala que o sujeito responde por crime tal
se o pratica culposamente; logo, o crime de dano do art. 163 do Cdigo Penal s admite o dolo.
Assim, os crimes, em regra, so dolosos, mas ocorrer, entretanto, crime culposo quando
o fato for expressamente previsto na lei na forma culposa. Ex.: o homicdio culposo, art.
121, 3; leso corporal culposa, art. 129, 6, do CP.
195
Veja agora estas questes elaboradas em concursos jurdicos:
1. (MP/SP) O crime de dano pode ocorrer na modalidade culposa? Justifique.
Resposta: No. Veja exemplo elucidativo de lvaro Mayrink da Costa:7
correto advertir que o art. 18, pargrafo nico, do CP ptrio, reza: salvo os casos expressos
em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente. Encontramos a excepcionalidade do tipo de injusto do fato negligente (v. g., Caio,
ao fazer correr o pneu que retirou de seu carro, solta-o e quebra uma vitrina. Como o injusto
de dano s possvel a ttulo de dolo, seu atuar atpico em matria penal. Responder por
danos, se for a hiptese, no juzo civil, para o seu ressarcimento.
6. Previsibilidade do resultado
a possibilidade de ter o agente conhecimento do resultado a ser causado por sua
conduta negligente. Se este no era previsvel, sua ocorrncia deve ser creditada na conta
do caso fortuito e da fora maior, desaparecendo a figura do crime culposo.
O motorista que dirige com prudncia e cuidado exigvel, e, inopinadamente, atropela
pedestre que surge entre veculos, no age com culpa punvel, por ausncia absoluta de
previsibilidade.
H duas formas de se aferir a previsibilidade: a objetiva, que nos d a medida da antijuridicidade, e a subjetiva, elemento da culpabilidade. A primeira consiste em estabelecer
se, nas circunstncias objetivas em que ocorreu a conduta negligente, o resultado era
previsvel para o homem comum. Se a resposta for positiva, h previsibilidade objetiva e a
conduta tpica e antijurdica. Na lio do mestre Nlson Hungria, previsvel o fato cuja
possvel supervenincia no escapa perspiccia comum. Por outras palavras, previsvel
o fato, sob o prisma penal, quando a previso de seu advento, no caso concreto, podia ser
exigida do homem normal, do homo medius, do tipo comum de sensibilidade tico-social.8
J a previsibilidade subjetiva diz respeito culpabilidade e deve ser aferida com base
nas condies pessoais do agente, frente s circunstncias em que ocorreu o fato ilcito.
Aqui, as condies de sade fsica e psquica do agente devem ser consideradas, para se
estabelecer a previsibilidade ou no do resultado efetivamente ocorrido.
7. Conexo interna entre desvalor da ao e desvalor do resultado

Afirmam Luiz Rgis Prado e Cezar Roberto Bittencourt:9 Com efeito, no delito culposo,
o desvalor da ao est representado pela inobservncia do cuidado objetivamente devido
e o desvalor do resultado pela leso ou perigo concreto de leso para o bem jurdico.
Na dosimetria da pena, importante a caracterizao do tipo de culpa e seu grau (leve,
grave ou levssima) para a fixao da pena base. Nos crimes culposos, cuja modalidade
deve ser prevista expressamente em lei, possvel a co-autoria, mas no se admite tentativa
(exceto na culpa imprpria). Compensao de culpa incabvel em matria penal.
Exemplo: (Repetindo, para melhor fixao)
7. Direito Penal Parte Geral. 6. ed., vol. I, tomo I.
8. Hungria, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. vol. 1, tomo 2, Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 188.
9. Elementos de Direito Penal, p. 91.
196
A, dirigindo totalmente bbado, choca-se com o carro de B, que tambm estava

bbado. A percia constata que os dois esto errados. Neste caso, A pagar pelas leses
provocadas em B e B pagar pelas leses provocadas em A.
O erro de um no pode ser compensado pelo do outro. S no responde o sujeito pelo
resultado, se a culpa exclusiva da vtima. Por isso que se diz que a culpa no Direito Penal
concorrente. Cada um paga pelo dano causado ao outro.
8. Tipicidade nos delitos culposos

Para que voc perceba a importncia do tema em anlise, veja esta questo formulada
em concurso jurdico:
1. (MP/SP)Como se apura a previsibilidade do resultado no crime culposo?
Vale aqui transcrever as palavras de Heleno Fragoso, afirmando que a tipicidade,
nos crimes culposos, determina-se atravs da comparao entre a conduta do agente
e o comportamento presumvel que, nas mesmas circunstncias, teria uma pessoa de
discernimento e prudncia ordinrios.10 A ao que desatenda ao cuidado e ateno
adequada, nas circunstncias em que o fato ocorreu, provocando o resultado, tpica. Para
a configurao do crime culposo, no suficiente a simples adequao tpica, cabendo ao
julgador, no tocante previsibilidade objetiva, verificar a situao concreta e comparar
a conduta do agente com a do homem mdio, de prudncia normal.11
Conforme assinalou Wessels, os delitos culposos, por sua prpria natureza, exigem a
evitabilidade da realizao do tipo: o autor negligente ser punido porque no evitou o
resultado desaprovado, embora para isso fosse objetivamente obrigado e subjetivamente
capaz.12
A partir das consideraes acima, podemos dizer que o crime culposo consiste na
conduta violadora do dever de cuidado (comportamento negligente ou imprudente) e
causadora de um resultado ilcito involuntrio que, nas circunstncias, era previsvel.
ateno!!!

1. Por que se diz que o crime culposo um delito de tipo aberto?
Resposta: O tipo culposo chamado de aberto porque a conduta culposa no escrita.
Sua construo conflita com o princpio da taxatividade, que reclama absoluta preciso na
norma incriminadora. Todavia, torna-se impossvel descrever todas as hipteses de culpa,
pois sempre ser necessrio, em cada caso, comparar a conduta do caso concreto com a
que seria ideal naquelas circunstncias. Assim, se o legislador tentasse descrever todas as
hipteses em que poderia ocorrer culpa, certamente jamais esgotaria o rol.13
10. Lies de Direito Penal: Parte Geral. 15. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 220.
11.TJMT, RT, 661/309.
12.TJMT, RT, 661/309; Direito Penal Parte Geral. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1976, p. 153.
13. Neste sentido: Bonfim, Edlson Mougenot; Capez, Fernando. Direito Penal Parte Geral, p. 400.
197
9. O princpio da confiana e o tipo de injusto de ao culposa

No delito culposo, aparece como elemento limitador do dever de cuidado o princpio
da confiana, particularmente importante em matria de Direito do Trnsito. De acordo
com esse princpio, todo aquele que atende adequadamente ao cuidado objetivamente
exigido pode confiar que os demais co-participantes da mesma atividade tambm operem
cuidadosamente.14
Trata-se de uma decorrncia da teoria do risco tolerado ou permitido: tolera-se socialmente a existncia de certo risco para os bens jurdicos. claro que o princpio da confiana
s pode ser invocado por quem observa o dever objetivo de cuidado. Exemplo:
Welzel15 exemplifica o princpio da confiana:
O motorista que, trafegando pela preferencial, passa por um cruzamento, na confiana de
que o veculo da via secundria aguardar sua passagem. No caso de um acidente, no ter
agido com culpa.
10. O princpio da confiana versus o abuso da situao de confiana

Baseado em Gnther Jakobs, o professor Capez16 explica que:
O princpio da confiana, contudo, no se aplica quando era funo do agente compensar
eventual comportamento defeituoso de terceiros. Por exemplo: um motorista que passa bem
ao lado de um ciclista no tem por que esperar uma sbita guinada do mesmo em sua direo, mas deveria ter se acautelado para que no passasse to prximo, a ponto de criar uma
situao de perigo. Como atuou quebrando uma expectativa social de cuidado, a confiana
que depositou na vtima, qualifica-se como proibida: o chamado abuso da situao de
confiana. Em suma, se o comportamento do agente se deu dentro do que dele se esperava,
a confiana permitida; quando h abuso de sua parte em usufruir da posio que desfruta
incorrer em fto tpico.
11. O crime culposo e o princpio do risco tolerado

H comportamentos perigosos imprescindveis, que no podem ser evitados e, portanto,
por seu carter emergencial, tidos como ilcitos. Mesmo arriscada, a ao deve ser praticada,
e aceitos eventuais erros, dado que no h outra soluo. Exemplo: mdico que realiza uma
cirurgia em circunstncias precrias, podendo causar a morte do paciente.
12. Questes importantes sobre o tema: dolo e culpa

1. (MP/SP) Diferencie culpa consciente de dolo eventual.
Resposta: No dolo eventual, o agente tolera a produo do resultado; o evento lhe indiferente, tanto faz que ocorra ou no. Ele assume o risco de produzi-lo. Na culpa consciente,
14. Tavarez, Juarez. Op. cit., p. 148.
15. No mesmo sentido: Welzel, Hans. Derecho penal alemn, p. 159.
16. Capez, Fernando. Curso de Direito Penal - Parte Geral, v.1, p. 15.
198
ao contrrio, o agente no quer o resultado, no assume o risco nem ele lhe tolervel ou
indiferente. O evento lhe representado (previsto), mas confia em sua no-produo.17
2. (Ministrio Pblico sp) Da janela de seu apartamento, no 10 andar de um edifcio de
classe mdia alta, A percebe um garoto riscando a lataria de seu novo automvel, estacionado na calada fronteira. Irritado, apanha seu revlver (devidamente legalizado) e dispara
um tiro na direo do garoto. No tem, efetivamente, inteno de matar ou mesmo ferir o
menino, mas, em sua exaltao, qualquer desses resultados lhe indiferente. Atingido na
cabea, o garoto morre.
Em nossa legislao penal, a hiptese configura qual crime?
Resposta: Homicdio doloso com dolo eventual. Afirma Damsio E. de Jesus que:18
Ocorre o dolo eventual, tambm chamado condicionado, quando o sujeito assume o risco de
produzir o evento, i. e., prev, admite e aceita o risco de produzi-lo.19 Ele no o quer, pois se
assim fosse haveria dolo direto. Antev o resultado e age. A vontade no se dirige diretamente
ao fim (o agente no quer o evento), mas sim conduta, prevendo que esta pode produzir
aquele (vontade relacionada indiretamente ao evento). Percebe que possvel caus-lo e, no
obstante, realiza o comportamento. Entre desistir da conduta e poder causar o resultado, este
se lhe mostra indiferente.
Como disse o Min. Vicente Cernicchiaro, o agente tem previso do resultado; todavia,
sem o desejar, a ele indiferente, arrostando a sua ocorrncia.20
3. O atropelamento motivado por racha automobilstico caracteriza o dolo eventual?
Resposta: O STF entende que sim. Dolo eventual em racha automobilstico STF:
A conduta social desajustada daquele que, agindo com intensa reprovabilidade tico-jurdica,
participa, com o seu veculo automotor, de inaceitvel disputa automobilstica realizada em
plena via pblica, nesta desenvolvendo velocidade exagerada alm de ensejar a possibilidade
de reconhecimento do dolo eventual inerente a esse comportamento do agente , justifica
a especial exasperao da pena, motivada pela necessidade de o Estado responder, grave e
energicamente, atitude de quem, em assim agindo, cometer os delitos de homicdio doloso
e de leses corporais.21
Entendemos que a existncia de dolo eventual deve sempre ser averiguada de acordo
com o caso concreto.
17. Cf. TJSP, RT, 548:300 e 589:317; TJSPSP, JTJSPSP, 82:374; ACrim 22.911, RT, 429:426; TFR, RCrim 990, DJU,
28/08/1986, p. 15.005; TARJ, ACrim 15.957, RF, 287:363.
18. CP, art. 18, I, parte final.
19. Nesse sentido: JTJ, 167:312-3.
20. STJ, RHC 6.368, 6 Turma, j. 12/08/1997, v. u., DJU, 22/09/1997, p. 46.559.
21. RT, 733/478-9. No mesmo sentido, TJPR: RT, 722/508.
199
11
Captulo
O crime qualificado
pelo resultado e o
crime preterdoloso
1. Do crime qualificado pelo resultado
xiste crime qualificado pelo resultado, quando, aps descrever-se o delito, acrescentado em seus pargrafos um resultado que aumenta abstratamente a pena imposta
no preceito sancionador. Como por exemplo: arts. 127; 129, 1, II, 2, V, e 3; 133,
1 e 2; 134, 1 e 2; 135, pargrafo nico; 136, 1 e 2; 137, pargrafo nico; 148, 2;
223, pargrafo nico; 232 (com vistas ao art. 223); 258, 1 parte; 260, 1; 261, 1; 262, 1;
263; 264, pargrafo nico; 267, 1; e 285, todos do CP.
2. Crime preterdoloso e crime qualificado pelo resultado

Explica Bitencourt1 que: Tm-se utilizado, a nosso juzo, equivocadamente, as expresses crime preterdoloso e crime qualificado pelo resultado como sinnimas. No entanto,
segundo a melhor corrente, especialmente na Itlia, no crime qualificado pelo resultado, ao
contrrio do preterdoloso, o resultado ulterior, mais grave, derivado involuntariamente da
conduta criminosa, lesa um bem jurdico que, por sua natureza, no contm o bem jurdico
precedentemente lesado. Assim, enquanto a leso corporal seguida de morte (art. 129,
3, do CP) seria preterintencional, o aborto seguido de morte da gestante (arts. 125 e 126,
combinados com o 127, in fine, do CP) seria crime qualificado pelo resultado. O raciocnio
simples: nunca se conseguir matar algum, sem ofender sua sade ou integridade corporal, enquanto que, para matar algum, no se ter necessariamente que faz-lo abortar.
Entendo ser necessrio fazer a distino entre crimes preterdolosos e crimes qualificados
pelo resultado, principalmente porque tal distino primordial no estudo da tentativa.
O crime preterdoloso no admite tentativa; j no caso do qualificado pelo resultado ser
admissvel a tentativa, se o agente houver causado o resultado dolosamente.
1. Op. cit. p. 290.
No mesmo sentido de nossa posio, Damsio de Jesus e Mirabete, apesar de no

fazerem uma clara distino entre crimes preterintencionais e qualificados pelo resultado,
admitem, quanto a estes, a possibilidade de tentativa, quando o resultado final, dizem eles,
for abrangido pelo dolo. Nos crimes preterdolosos, no admitida a tentativa.
Leciona Luiz Flvio Gomes2 que os crimes qualificados pelo resultado (CP, art. 129, 1, II v.g.,
art. 129, 3, art.135, pargrafo nico etc.), em regra, so punidos a ttulo de preterdolo (dolo
no antecedente e culpa no resultado subsequente). Mas possvel que o crime qualificado
pelo resultado seja integralmente doloso (e, portanto, muito mais reprovvel). Por exemplo:
se da leso corporal (dolosa) resulta deformidade permanente da vtima, normalmente esse
crime preterdoloso. Mas pode ocorrer que o agente, desde o princpio, tenha deliberada
inteno no s de produzir a leso, seno tambm a prpria deformidade: nessa hiptese,
temos um crime qualificado pelo resultado integralmente doloso (dolo no antecedente e dolo
no resultado subsequente).
Na hiptese de culpa no fato antecedente (incndio culposo) e culpa no resultado subsequente
(culpa em relao morte ocorrida CP, art. 258), no h que se falar em crime preterdoloso.
Cuida-se de um crime integralmente culposo. Pode, ainda, dar-se a hiptese de haver culpa
na conduta antecedente e dolo no fato subsequente: leso corporal culposa no trnsito (CTB,
art. 303), seguida de omisso de socorro dolosa (neste caso, a omisso de socorro agrava o
crime anterior). Mas, de qualquer modo, no se trata de crime preterdoloso. Tampouco parece
acertado o nome preterculposo (porque o prefixo preter, do latim praeter, que significa ir
alm, s parece compatvel com a conduta precedente dolosa).
O crime qualificado pelo resultado se divide em:

1 Propriamente dito:
a) prprio (dolo no antecedente x dolo no consequente). Exemplo: o caso da leso
dolosa com deformidade permanente tambm dolosa.
b) imprprio (culpa no antecedente x dolo no consequente). Exemplo: o caso de leso
culposa no trnsito seguida de omisso de socorro dolosa.
2 Preterdoloso: (dolo no antecedente x culpa no consequente). Exemplo: o caso da
leso corporal dolosa seguida de morte culposa.
ateno!!!
Qual a diferena entre crime qualificado pelo resultado e crime preterdoloso?

Obs. 1: No crime qualificado pelo resultado, o resultado final do delito advm de dolo
ou de culpa. Se o resultado final for dolo, admite-se tentativa.
Obs. 2: Nos crimes preterdolosos ou preterintencionais, existe dolo no antecedente e
culpa no consequente. A tentativa no admitida.
201
12
Captulo
Do erro de tipo
1. Do erro de tipo
1.1. Noes com exemplos didticos
Erro de tipo leciona Nucci:1 o erro que incide sobre elementos objetivos do tipo penal,
abrangendo qualificadoras, causas de aumento de pena e agravantes.
1.2. O erro de tipo e sua natureza

O erro de tipo o fenmeno que determina a ausncia de dolo quando, havendo uma
tipicidade objetiva, falta ou falso o conhecimento dos elementos requeridos pelo tipo
objetivo. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo (art. 20
do CP).
A doutrina costuma dizer que no erro de tipo existe a tipicidade objetiva, mas no h
tipicidade subjetiva por estar ausente o dolo.2
Pode ser:
Escusvel (desculpvel ou invencvel ou inculpvel). Qualquer pessoa teria tomado
a mesma atitude. Ex.: Tcio, que est acampando numa floresta, sente o perigo atrs
de uma rvore; pensando que se trata de um urso, atira e mata. S ento percebe
que Nvis, disfarado de urso.
Inescusvel (no-desculpvel ou vencvel ou culpvel). Com um pouco de diligncia,
o agente pode evitar o resultado. Exemplo: Romildo est acampado em uma floresta.
De repente, atira em direo a um barulho, pensando que um animal. Na verdade,
Walmir, que estava se aproximando do acampamento.
1.3. A incidncia do erro de tipo

O erro de tipo pode incidir:
2. No mesmo sentido: Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal Parte Geral. 7. ed. So Paulo: Atlas, p. 161.
a) Erro de tipo sobre elemento do tipo. Exemplo: Tcio injuria Mvio, que funcionrio
pbico no exerccio da funo, desconhecendo essa particular qualidade da vtima.
Soluo jurdica: Tcio no responder por desacato (art. 331 do Cdigo Penal), mas
apenas por injria (art. 140 do Cdigo Penal).
b) Erro de tipo sobre circunstncia qualificadora do crime. Exemplo: Tcio pratica leso
corporal, desconhecendo o estado de gravidez de Mvia (art. 129, 2, V).
Soluo jurdica: Tcio s responde pelo tipo fundamental da leso corporal, no sendo
responsabilizado pela qualificadora por desconhecer o estado de gravidez de Mvia.
c) Erro de tipo sobre circunstncia agravante genrica. Exemplo: Tcio pratica leso
corporal, desconhecendo que a vtima se encontrava doente. No responde pela agravante
do art. 61, II, h (3 situao), do CP.
1.3.1. As formas do erro de tipo

Existem duas formas de erro de tipo:
1. erro de tipo essencial;
2. erro de tipo acidental.
O erro de tipo essencial, explica Nucci, 3 o erro que incide sobre os elementos constitutivos do tipo, vale dizer, apto a gerar o afastamento do dolo por falta de abrangncia..
Exemplo: Atirar em A, pensando tratar-se de uma ona feroz. Na verdade, A estava
disfarado.
O erro de tipo essencial tem duas formas. (Repetindo, para voc fixar.) So formas do
erro de tipo essencial:
a) erro invencvel ou escusvel, tambm conhecido como erro inculpvel;
b) erro vencvel ou inescusvel.
O erro de tipo invencvel (ou escusvel) ocorre quando algum que emprega a diligncia normal em sua atitude no consegue evitar o erro.
Para Mir Puig, o erro invencvel quando no pode ser evitado, ainda que se aplicasse
a diligncia devida4. Exemplo: Algum, tendo conhecimento de que uma terceira pessoa
tem medo de animal feroz, veste-se com uma pele de ona, com o objetivo de amedront-la.
Essa terceira pessoa pega sua arma, atira e mata esse algum.
Andr Lus Callegari5 em expoente lio didtica, diz que o erro invencvel quando,
apesar de todas as cautelas devidas, o sujeito erra e, colocado qualquer cidado nas mesmas
condies do autor, este tambm erraria. Exemplos: no h crime se o autor danifica uma
coisa alheia pensando ser sua; no h crime se o autor, num campo destinado caa, fere
um ser humano supondo ser um animal; se o autor, diante da semelhana de uma mala,
leva-a consigo pensando ser sua, quando, na realidade, pertence a outrem.
O erro de tipo vencvel (ou inescusvel) aquele em que o sujeito, empregando o seu
procedimento normal, pode evitar o seu ato.
4. No mesmo sentido: Mir Puig, Santiago. Derecho Penal Parte General. 4.ed., p. 253.
5.Callegari, Andr Lus. Teoria Geral do Delito. Editora Livraria do Advogado, p. 50.
203
Mir Puig leciona que o erro vencvel aquele que poderia ser evitado se o autor houvesse observado o devido cuidado, podendo consider-lo como erro imprudente.6 o
erro, diz Luzn Pena, que pode ser evitado, prestando a devida ateno ou diligncia na
comprovao, significando imprudncia do autor.7
Portanto, haver erro vencvel, quando, colocado um cidado de mentalidade mdia (a
doutrina denomina homem mdio), diante da mesma situao, este no erraria. Exemplo:
Joaquim e Manoel numa caada. Joaquim ouve um barulho no mato, pensa tratar-se de
uma ona feroz. Sem antes verificar o que ocorre, atira e acerta em Manoel.
1.4. Os efeitos do erro de tipo

Conforme a jurisprudncia do Egrgio Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, os
efeitos do erro de tipo essencial so de duas espcies.
a) Invencvel (tambm chamado desculpvel, escusvel, incupvel).
Consequncia jurdica. Exclui o dolo e a culpa, ou seja, o agente ativo no paga por nada.
b) Vencvel (tambm chamado indesculpvel, inescusvel, culpvel).
Consequncia jurdica. Exclui o dolo, mas no exclui a culpa, permitindo a punio
por delito culposo, se previsto em lei. essa culpa que a doutrina denomina imprpria
e de que falamos anteriormente, admitindo tentativa.
Zaffaroni e Pierangeli8 apresentam os seguintes casos em que o erro recaiu sobre um
dos requisitos do tipo objetivo:
Quem cr que est disparando sobre um urso e de fato no se trata disto, e sim de seu
companheiro de caada; quem se apodera do casaco que est no guarda-roupas do caf e
com ele sai, crendo que se trata de seu prprio casaco; quem cr manter relaes sexuais
com uma mulher de 19 anos, e na realidade ela tem 17; quem cr aplicar uma pomada
cicatrizante e est aplicando um cido corrosivo que causa uma leso
2. Erro acidental
Conceito. aquele que incide sobre dados acessrios da figura tpica. Existem cinco
espcies de erro acidental.
1. erro sobre o objeto;
2. erro sobre a pessoa;
3. erro na execuo;9
4. resultado diverso do pretendido;10
5. aberratio causae.
O fato sempre punvel, quando se tratar de erro acidental em qualquer das suas
espcies.
6. No mesmo sentido: Mir Puig, Santiago. Derecho Penal Parte General. 4. ed., p. 253.
7. No mesmo sentido: Luzn Pena, Diego-Manoel. Op. cit., p. 444.
8. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral. 4. ed., So Paulo: RT, 2002.
9. Veja item Aberratio ictus.
10. Veja item Aberratio delicti.
204
E xemplos
1 - Exemplo de erro sobre objeto: uma pessoa que furta um objeto achando ser outro.
O erro acidental sobre a pessoa consta do 3 do art. 20 do Cdigo Penal. Existe a plena
desconsiderao das condies e qualidades do sujeito passivo ( 3, 2 parte), significando
que, no tocante ao crime cometido pelo sujeito, no devem ser considerados os dados
pessoais da vtima efetiva, mas sim esses dados em relao vtima virtual (que o agente
pretendia ofender).11
2 - Exemplo de erro sobre a pessoa: Tcio, diante da escurido, atira contra Mvio,
supondo tratar-se de Petrus, pessoa que guardava as mesmas caractersticas de Mvio.
Tcio responder por homicdio doloso, visto que pretendeu matar uma pessoa e tirou a
vida de outra. Neste caso, a lei penal no tutela a vida de Mvio ou Petrus, mas tutela a
vida humana; portanto, no h excluso do crime.
O 3 do art. 20 do CP diz que o erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado
no a isenta de pena. Porm deve-se distinguir quando recai sobre a identidade da pessoa
(estado ou qualidade). O erro exclui a reprovabilidade especial de que elemento constitutivo o estado ou a qualidade pela ausncia de dolo.12 Todavia, no se incluem na hiptese
as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria
praticar o crime. (Veja art. 20, 3, segunda parte.) Assim, eventual injria a funcionrio
pblico pode excluir o desacato, subsistindo o crime de injria ao ofendido, quando lhe
desconhecia tal qualidade.
O erro acidental na execuo, tambm conhecido por aberratio ictus, encontra-se previsto
no art. 73 do Cdigo Penal. (Veremos esta matria no captulo Das Penas.)
O resultado diverso do pretendido, tambm conhecido por aberratio criminis, a hiptese
prevista no art. 74 do Cdigo Penal. (Veremos esta matria no captulo Das Penas.)

1. O que se entende por aberratio causae?
Resposta: o erro sobre nexo causal (aberratio causae). a hiptese do chamado dolo
geral, que foi j estudado. Ocorre quando o agente, imaginando j ter consumado o crime,
pratica nova conduta, que vem a ser causa efetiva da consumao. Ex.: supondo j ter
matado a vtima com emprego de veneno, o agente cava um buraco no quintal de sua casa
e a enterra, vindo esta a falecer apenas neste instante, em razo de asfixia. Na hiptese,
o agente responde por homicdio doloso consumado (dolo geral) e no por tentativa de
homicdio doloso em concurso com homicdio culposo.
2. Estabelea a diferena entre erro de tipo e delito putativo por erro de tipo.
Resposta: No erro de tipo, o agente no quer praticar o crime, mas, por erro, acaba
cometendo-o. O agente no sabe que est cometendo o delito e, portanto, no responde
por este.
11. No sentido do texto: TJSPSP, RT, 489:379.

12. V. g., o erro sobre a qualidade de funcionrio pblico no tipo de desacato.
205
No delito putativo (imaginrio) por erro de tipo, ocorre a situao inversa, ou seja, o
sujeito quer praticar o crime, mas, por uma errnea percepo da realidade, executa uma
conduta atpica. Ex.: uma pessoa quer furtar um objeto que supe ser alheio, mas se apodera
de um objeto que lhe pertence. Nesta hiptese, no se aperfeioa a figura tpica do furto,
que exige a subtrao de coisa alheia mvel e, por isso, tambm no h crime. Segundo a
doutrina, podem ocorrer as seguintes hipteses:
a) Delito putativo por erro de tipo. Conforme acima mencionado, ocorre quando o
agente, por equvoco, imagina estar praticando todas as elementares de um crime,
quando, na verdade, no est. O erro aqui se refere ao fato.
b) Delito putativo por erro de proibio. Ocorre quando o agente supe estar praticando um crime, mas, na realidade, no h norma incriminadora definindo o fato.
O erro aqui se refere existncia da norma penal incriminadora.
3. Elementos subjetivos do tipo ou elementos subjetivos do injusto? H diferena entre
eles?
Resposta: Como diz Juarez Tavares:
As expresses elementos subjetivos do tipo e elementos subjetivos do injusto possuem o
mesmo significado. Hoje so estes elementos estudados dentro do tipo, por razes sistemticas
e porque formam, de qualquer modo, a estrutura do tipo.13
4. O erro sobre pessoa e a aberratio ictus podem concorrer?

Resposta: Sim. Ex.: Vera Gelo, estudante russa, ao retirar-se do Colgio da Frana,
disparou sua arma contra Emlio Deschanel, supondo tratar-se de outra pessoa, vindo a
atingir sua prpria amiga.14
13. Espcies de dolo e outros elementos subjetivos do tipo, Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro: Borsoi,
6:30, 1972.
14. Caso mencionado por Donnedieu de Vabres (in Trait lmentaire de Droit Criminel et de Lgislation Pnale
Compare. 10. ed., Paris: Sirey, 1946, p. 90).
206
13
Captulo
13
O erro de proibio
1. Erro sobre a ilicitude do fato
erro de proibio causa excludente da potencial conscincia da ilicitude, ou seja,

exclui a culpabilidade, pois o agente ativo age sem ter conscincia da ilicitude do fato.
Nucci1 afirma que:

o legislador agiu bem ao incluir entre o rol das excludentes de culpabilidade o erro quanto
ilicitude do fato, uma vez que possvel o agente desejar praticar uma conduta tpica, sem
ter noo de que proibida. Ex.: um soldado, perdido de seu peloto, sem saber que a paz foi
acelerada, mata um inimigo, acreditando ainda estar em guerra. Trata-se de um erro quanto
ilicitude do fato, uma vez que, durante o perodo de guerra, lcito eliminar o inimigo.
O erro de proibio ocorre quando o agente ativo pratica a conduta de boa-f supondo
ser lcita, mas, na verdade, pratica uma ilicitude.
O desconhecimento da lei inescusvel, mas o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel,
isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero.
O erro de proibio pode eliminar a possibilidade exigvel de compreender a antijuridicidade e, consequentemente, fazer com que a conduta, ainda que tpica e antijurdica,
no seja reprovvel (culpvel).
Vale lembrar, conforme ensina o eminente mestre de Direito Penal,2 a expresso
poder, tambm usada no caput do art. 21 do Cdigo Penal, tem o sentido de obrigao,
desde que presentes os requisitos legais.
1. Nucci, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 5. ed., p. 333.

2. Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. vol. I.
E xemplo
3
Edmundo Oliveira cita alguns exemplos de erro de proibio, tanto por ao como
por omisso.
a) Exemplo de erro de proibio por ao: um mdico, que, por estar no leito de morte,
entende que pode contar esposa o segredo de um cliente.
b) Exemplo de erro de proibio por omisso: o mdico, em veraneio, que deixa de
denunciar autoridade pblica doena de notificao compulsria (art. 269 do CP),
por raciocinar que o seu perodo de frias o desobriga desse dever, incide em erro
de proibio.
2. Formas do erro de proibio

Erro de proibio tem duas formas, a saber:
Erro de proibio inevitvel (invencvel, escusvel ou desculpvel).
O erro de proibio considerado invencvel (desculpvel) quando o agente, poca da
realizao dos fatos, no tinha conscincia da ilegalidade do ato, nem potencial da ilicitude,
ou seja, nas circunstncias em que se encontrava no tinha como saber que o ato era ilcito.
E xemplo
H muito tempo encontrei um inqurito interessante. Tcia estava presa em flagrante

delito por ter plantado dois ps de maconha. Ao analisar o procedimento inquisitorial,
cheguei concluso de que estava diante de um erro de proibio. Se no vejamos:
a) Tcia tinha 82 anos e residia no interior do Brasil.
b) Analfabeta e residindo em uma comunidade pequena e isolada, Tcia confessou
que h muito tempo cultivava os dois ps de maconha em um jarro de barro com a
finalidade de fazer remdio para amenizar a doena de sua neta.
c) As provas colacionadas no inqurito realmente indicavam que Tcia usava a maconha
para tratar a doena de sua neta.
Soluo jurdica: requeri o arquivamento do inqurito e a liberao de Tcia, fui convencido de que havia um erro de proibio desculpvel, pois a indiciada praticou a conduta
de boa-f supondo ser lcita e poca da realizao dos fatos, no tinha conscincia da
ilegalidade do ato e nas circunstncias em que se encontrava, pobreza, analfabetismo, falta
de informao na comunidade, etc., no tinha como saber que o ato era ilcito.
Cuidado: temos que fazer uma pequena diferena:
a) Tcia sabia que os dois ps eram de maconha, mas no sabia que era proibido
plantar em pequena quantidade para fazer remdios.
Soluo jurdica: erro de proibio.
b) Tcia no sabia que os dois ps eram de maconha.
Soluo jurdica: erro de tipo.
3.Oliveira, Edmundo. Comentrios ao Cdigo Penal Parte Geral. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2005.
208
2. Erro de proibio evitvel ou inescusvel. Considera-se o erro de proibio evitvel

ou inescusvel se o agente atua ou se omite, sem a conscincia da ilicitude do fato, quando
lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.
E xemplo
4
Nucci exemplifica:
Pela primeira vez, algum viaja ao exterior e volta com mercadoria proibida na bagagem; ao
ser detido por contrabando (art. 334, CP), pode alegar no saber que a introduo daquela
mercadoria era ilegal (faltava-lhe conscincia da ilicitude), mas no ter condies de justificar
que lhe era impossvel saber disso (conscincia potencial da ilicitude), uma vez que qualquer
posto do aeroporto saberia dizer. Logo, se a busca pela informao vivel, no h que se
falar em erro de proibio escusvel.
a) Faltando conscincia da ilicitude e ausente o potencial conhecimento da ilicitude.

Soluo jurdica: erro de proibio escusvel (desculpvel).
b) Faltando conscincia da ilicitude, mas presente o potencial conhecimento da ilicitude.
Soluo jurdica: erro de proibio inescusvel (indesculpvel).
3. As consequncias do erro de proibio

a) Erro de proibio inevitvel (invencvel, escusvel ou desculpvel).
Soluo jurdica: haver iseno de pena, ou seja, excluso da culpabilidade.
b) Erro de proibio evitvel (vencvel, inescusvel ou indesculpvel).
Soluo jurdica: a pena poder ser diminuda de um sexto a um tero.
1. Primeira diferena:
a) Erro de tipo: o agente ativo no sabe o que faz.
b) Erro de proibio: o agente ativo sabe o que faz, mas desconhece que o ato ilcito.
2. Segunda diferena:
a) Erro de tipo incide sobre a tipicidade, logo, pode excluir o dolo.
b) Erro de proibio incide sobre a compreenso, logo, pode excluir a culpabilidade.
4. Erro de tipo e erro de proibio

Bastante elucidativo o exemplo de Welzel:5
Quem subtrai coisa e erroneamente supe ser sua, encontra-se em erro de tipo: no sabe que
subtrai coisa alheia; porm, quem acredita ter o direito de subtrair coisa alheia6 encontra-se
em erro sobre a antijuridicidade.
5. Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn. Trad. de Juan Bustos Ramrez e Sergio Ynez Prez. Santiago do Chile:
Editorial Jurdica, 1987, p. 233.
6. V. g., o credor frente ao devedor insolvente.
209
Damsio de Jesus7 mostra-nos bem a distino entre os dois institutos, no seguinte
exemplo:
Se o sujeito tem cocana em casa, supondo tratar-se de outra substncia, incua, trata-se de
erro de tipo (art. 20); se a tem supondo que o depsito no proibido, o tema de erro de
proibio (CP, art. 21).
I Exemplos de erros de tipo
II Exemplos de erro de proibio
Uma mulher grvida ingere um tranquilizante, que tem

propriedades abortivas e acaba provocando nela um
aborto.
Uma mulher grvida, proveniente de um pas em que o

aborto no crime, ingere um abortivo, crendo que no
proibido faz-lo.
Um cliente de uma loja toca um jarro, sem saber que o

mesmo serve de apoio a uma prateleira, que despenca
e provoca a quebra de um brinquedo.
Um indgena quebra um brinquedo em uma loja porque

cr, de acordo com as crenas do lugar de onde provm,
que ele tem poderes malficos e que lhe causar a morte.
Um sujeito leva o casaco de uma outra pessoa, pensando

ser o seu.
Um sujeito leva um casaco alheio, pensando em us-lo e

devolv-lo no dia seguinte, crendo que isto no delito.
5. Espcies de erro de proibio

5.1. Erro de proibio direto
No erro de proibio direto, o agente engana-se a respeito da norma proibitiva. Portanto,
o crime que pratica um crime de ao, comissivo, porque ou desconhece a norma proibitiva, ou a conhece mal.
Segundo Jescheck, o erro de proibio direto ocorre quando o autor no contempla a norma
proibitiva como tal que se refere diretamente ao fato e, por isso, considera permitida a ao.
Este erro pode obedecer a que o autor ignore a norma proibitiva, ou que, ainda conhecendo-a,
considere-a sem vigncia ou que a interprete equivocadamente e, por essa razo, a considere
no-aplicvel.8
E xemplo S
1 - Jescheck cita o exemplo do jovem campesino que mantm relaes sexuais consentidas com uma mulher oligofrnica, mas de particular sensualidade, sem saber da ilicitude
do fato, por ignorar, no caso, a presuno legal de violncia.9
Nestes casos, o erro incide sobre a fonte direta de conhecimento da ilicitude, que a
norma proibitiva.
2 - Em algumas regies da Holanda, o consumo de maconha lcito, portanto, praticou
erro de proibio direto o holands que foi preso em um aeroporto brasileiro fumando
maconha, entendendo que era um fato normal, ou seja, plenamente lcito.
7. Damsio, Jesus. Direito Penal. 12. ed., p. 265.

8. No mesmo sentido: Jescheck, Hans-Heinrich. Op. cit. p. 412.
9. No mesmo sentido: Jescheck, Hans-Heinrich. Op. cit., p. 410.
210
Caso Forense Prtico
(Ministrio Pblico MG/40) Ao surpreender o adolescente Fabin ho no interior de

seu pomar tentando subtrair alguns frutos, o lavrador Jos Pereira, armado com uma
espingarda cartucheira municiada com sal grosso, o colocou para fora antes mesmo de
sofrer qualquer prejuzo. Em seguida, acreditando estar autorizado pelo ordenamento legal
a castig-lo fisicamente pelo fato de ter invadido sua humilde propriedade, efetuou contra
ele um disparo, provocando-lhe leses corporais leves. O agente no responder pelo delito
tipificado no art. 129 do Cdigo Penal porque a hiptese caracteriza:
Resposta: Erro de proibio indireto.
5.2. Erro de proibio indireto

No dizer de Francisco Muoz Conde, o autor sabe que o que faz est proibido em geral,
mas acredita que, no caso concreto, ocorre uma causa de justificao que lhe autoriza, que
atua dentro dos limites da mesma ou que se verificam seus pressupostos objetivos.10
De forma mais didtica, podemos dizer que o erro recebe a denominao de erro de
proibio indireto quando o autor do fato supe a existncia de causa de justificao inexistente ou percebe com imperfeio os limites de causa de justificao existente.
E xemplo S
1 - O agente que aplica uma injeo letal em seu cnjuge enfermo, crendo que o pedido
deste basta para assegurar a licitude do fato.11
2 - possvel exemplificar o erro de proibio indireto na conduta daquele que, percebendo que um menino est arranhando a pintura de seu veculo com uma chave de fenda,
efetua disparos de arma de fogo contra o mesmo at mat-lo, pensando estar amparado
pelo instituto da legtima defesa.
5.3. Erro de mandamento ou mandamental

Segundo Fernando Galvo, caracteriza-se o erro de mandamento quando o autor do
fato desconhece a existncia ou no compreende adequadamente o mbito de incidncia
de uma norma que lhe impe o dever de agir e coloca-o na posio de garantidor. A regra
geral que impe a posio de garantidor definida pelo 2 do art. 13 do CP. Contudo, a
legislao extravagante tambm pode impor a posio de garantidor, como o caso do art.
75 da Lei n. 8.078/1990 Cdigo de Defesa do Consumidor e o art. 2 da Lei n. 9.605/1998
Lei de Crimes Ambientais.12
ateno!!!

Quais as modalidades das espcies de erro de proibio?
Resposta: Voc j aprendeu que as espcies de erro de proibio so:
a) erro de proibio direto;
b) erro de proibio indireto;
c) erro de mandamento.
10. No mesmo sentido: Muoz Conde, Francisco. Op. cit., p. 401.
11. O exemplo de Enrique Cury Urza, citado por Franco, Alberto Silva et al. Op. cit., p. 55.
12. No mesmo sentido: Galvo, Fernando. Direito Penal Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 391.
211
O Prof. Fernando Galvo13 explica que as espcies de erro de proibio podem decorrer
da errada compreenso da lei, que se manifesta sob quatro modalidades distintas, identificadas na doutrina como hipteses de:
a) erro de vigncia;
b) erro de eficcia;
c) erro de punibilidade;
d) erro de subsuno.
a) Erro de vigncia. A hiptese do erro de vigncia caracteriza-se pelo desconhecimento, por parte do autor do fato, de que uma determinada norma jurdica
j est em vigor no ordenamento jurdico. A avaliao que o autor do fato
desenvolve no considera a vigncia da norma na ordem jurdica e, por isso,
no percebe a ilicitude de seu comportamento. Considera-se erro de vigncia
por incidir sobre normas proibitivas, permissivas ou mandamentais.
b) Erro de eficcia. O erro de eficcia verifica-se quando o autor do fato acredita que
determinada norma jurdica no esteja mais produzindo efeito, por ter perdido
sua eficcia pela entrada em vigor de outra norma de categoria superior ou uma
disposio constitucional. A complexidade do ordenamento jurdico, que impe
harmonizar diversos dispositivos legais e constitucionais, pode levar o intrprete
a concluir equivocadamente pela ineficcia de algumas normas. Esta modalidade
de erro acontece, via de regra, devido ao maior conhecimento que o autor do fato
tem sobre a existncia dos dispositivos normativos.
c) Erro de punibilidade. No erro de punibilidade, o autor do fato percebe que a sua
conduta ilcita, mas acredita no haver previso legal para a aplicao de pena
criminal para o caso. Esta modalidade de erro somente tem aplicao para as normas
proibitivas e constitui sempre hiptese de erro inescusvel que autoriza a aplicao de
pena reduzida. No caso, o autor do fato conhece a ilicitude do mesmo e no se pode
admitir a exculpao. exemplo de erro de punibilidade acreditar o indivduo que
a violao de direito autoral materializada em cpia de programa de computador
seja ilcito que repercute efeitos apenas no mbito do Direito Civil, sem considerar a
previso criminalizadora do art. 12 da Lei n. 9.609/1998.
d) Erro de subsuno. No erro de subsuno, o autor do fato conhece a norma jurdica,
mas pensa que a conduta que realiza no coincide com a previso legal. modalidade que somente tem aplicao s normas proibitivas, posto que justamente o
erro em relao a estas que faz o autor do fato pensar ser o mesmo permitido. Como
exemplo de erro de proibio, na modalidade de erro de subsuno, temos a conduta
do agente que joga resto de tinta em parede de prdio pblico, sem compreender
que realiza a conduta de conspurcar edificao urbana, proibida pelo art. 65 da Lei
n. 9.605/1998.
No se pode confundir erro de proibio com erro de subsuno; este ltimo consiste
numa mera interpretao errnea do agente em relao a um requisito normativo do tipo
(, portanto, um erro de compreenso ou de interpretao). Por exemplo: conceito de funcionrio pblico. A m interpretao do agente sobre este conceito mero erro de subsuno,
13. No mesmo sentido: Galvo, Fernando. Direito Penal Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 392.
212
que no aproveita, que no escusa. O erro de proibio, quando invencvel, escusa o agente
(absolve). O erro de subsuno no beneficia o agente em nada.14
a) Erro de proibio direto: o erro recai sobre uma norma proibitiva. (O agente pensa
que lcito, mas no .)
Forma mais didtica: no erro de proibio direto, h uma convico da ausncia de
proibio.
b) Erro de proibio indireto: o erro recai sobre uma norma permissiva. (O agente
sabe que ilcito, mas pensa que est diante de uma causa de justificao, portanto,
pode agir.)
Forma mais didtica: no erro de proibio indireto ou erro de permisso, o erro incide
sobre a existncia ou limites de uma causa de justificao.
c) Erro mandamental: acontece quando o agente ativo no sabe que em determinada
situao se encontra na posio de garantidor e, portanto, deveria evitar a ocorrncia
do resultado.
Forma mais didtica: o erro mandamental recai sobre a ilicitude de uma norma omissiva (omisso prpria ou imprpria).
d) Erro de proibio invertido: o denominado pela doutrina clssica de delito putativo por erro de proibio, ou seja, o agente ativo pensava que estava praticando
um fato ilcito o que na verdade, totalmente lcito. Exemplo: Genitor em estado
de arrependimento procurou o delegado da cidade para confessar que manteve
relao sexual com sua filha de 19 anos. O pretenso agente ativo pensava que tinha
cometido o antigo crime de incesto.
a) Erro de proibio direto: o agente ativo pensa que lcito o que na realidade ilcito.
b) Erro de proibio invertido: o agente ativo pensa que ilcito o que na realidade
lcito.
Cuidado: na doutrina encontramos outras denominaes para o erro de proibio
indireto, portanto, o erro de proibio tambm chamado de erro permissivo e uma
das hipteses de descriminantes putativas.
14. No mesmo sentido: Gomes, Luiz Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal - Parte Geral. v. 2, p. 593.
213
14
Captulo
Descriminantes
putativas
1. Conceito
Descriminantes so causas que transformam o fato em um indiferente penal, tambm
denominamos justificantes ou causas excludentes de ilicitude. Putativo (do latim putare)
significa algo que se supe verdadeiro ou aparenta ser autntico.
r E S u M O D I D T I CO
Descriminante putativa uma causa justificante erroneamente imaginada pelo agente,

ou seja, ocorre sempre que o sujeito ativo, agindo em virtude do erro, acredita encontrar-se
diante de uma causa excludente da ilicitude.
1.1. Previso legal

Segundo o art. 20, 1 do Cdigo Penal:
isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de
fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa
e o fato punvel como crime culposo.
Luis Regis Prado1 ensina que:

Putativo, do latim putare, o pensado mas inexistente. Em outro dizer, h uma incongruncia
entre a representao ftica do agente e a situao objetiva. No que respeita s descriminantes putativas (em que o agente imagina, por erro, sua conduta lcita, supondo situao que
se existente torn-la-ia legtima), deve-se proceder a uma separao quando o erro versa
os pressupostos fticos situao de fato ou a existncia ou os limites normativos (estar
autorizado) de uma causa de justificao (art. 23. CP). No primeiro caso, tem-se erro de tipo
permissivo (art. 20, l, CP), que, se inevitvel, elimina o dolo e a culpa; se evitvel, exclui o
dolo, subsistindo a culpa. De outro lado, no segundo, h erro sobre a ilicitude do fato (art. 21,
caput, CP), que, se inevitvel, elide a culpabilidade; se evitvel, atenua a pena.
1. Prado, Lus Rgis. Comentrios ao Cdigo Penal. 2. ed. p. 124.
2. A natureza jurdica da descriminante putativa

No texto supracitado Regis Prado diz, em um momento, que a descriminante putativa
um erro de tipo permissivo, e em outro momento, afirma que um erro sobre a ilicitude
do fato, ou seja, erro de proibio.
Mirabete leciona: Segundo a teoria dominante, que as descriminantes putativas constituem erro de proibio e no erro de tipo.2.
Paulo Jos da Costa Jnior diz:
Na legtima defesa putativa o erro poder recair sobre a existncia da agresso e ento
tratar-sede erro de tipo. Ou poder recair sobre a injustia da agresso, tratando-se ento
de erro de proibio.3
Afinal, qual a natureza jurdica da descriminante putativa? um erro de tipo permissivo ou um erro de proibio indireto?
Vamos elucidar essa verdadeira confuso que a doutrina faz. Na realidade, h trs
espcies de descriminantes putativas, duas so erros de proibio indireto e uma erro de
tipo permissivo.
3. Das espcies de descriminantes putativas

1 espcie: erro quanto a existncia de uma causa excludente de ilicitude que na
realidade no existe. (Descriminantes putativas que so erros de proibio indireto ou erro de
permisso):
Caso Forense Prtico
Tcio, crendo estar aprovado um novo Cdigo Penal no Brasil, prevendo e autorizando
a eutansia, apressa a morte de sua esposa que estava com uma doena incurvel. Agiu
em falsa realidade, pois a excludente que motivou o ato de Tcio, ainda um projeto
de lei, portanto, no existe no nosso ordenamento jurdico.
2 espcie: Erro quanto aos limites de uma causa excludente de ilicitude que na
realidade no existe.
Caso Forense Prtico
Algum conhecedor de uma excludente de ilicitude (legtima defesa, por exemplo), cr

poder defender a sua honra, matando aquele que a conspurca. Trata-se de um flagrante
excesso, portanto, um erro nos limites imposto pela excludente.4
3 espcie: Erro quanto aos pressupostos fticos de uma causa de excluso de ilicitude.
(descriminantes putativas por erro de tipo permissivo).
2. Mirabete, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 167.
3. Costa Jr., Paulo Jos da. Comentrios ao Cdigo Penal, 1o/188, 2. ed.
4. Exemplo elaborado por: Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, Parte Geral e Especial. 2. ed.
So Paulo: RT, p. 336.
215
Caso Forense Prtico
Um triste caso prtico: F. da gata era um perigoso ladro que aterrorizava toda a
cidade. Havia notcias de que o ladro estava rodando o bairro, neste contexto, o pai
colocou um revlver prximo da cama e ao amanhecer ouviu um rudo na fechadura,
disparou dois tiros e depois verificou que havia acabado de matar sua filha, que, com
medo do perigoso ladro, tentava entrar no quarto para dormir com o pai.
Estamos diante de uma descriminante putativa ftica, e a doutrina diverge na seguinte
indagao: A descriminante putativa ftica um erro de tipo permissivo ou um erro de proibio
indireto?
Ateno: Nessas duas primeiras espcies de descriminantes putativas (erro quanto
a existncia e limites), a maioria absoluta da doutrina defende que se trata de erro de
proibio indireto (erro de permisso), mas na segunda espcie (erro sobre situao ftica),
h grave controvrsia.
H vrias teorias, estudaremos apenas as mais usadas. Os professores Luiz Flvio
Gomes e Antonio Garca-Pablos de Molina5 explicam as trs teorias infracitadas:
a) Teoria limitada da culpabilidade: a teoria limitada da culpabilidade trata o erro
de tipo permissivo como hiptese de erro que se deve equiparar ao erro do tipo: se
invencvel, exclui o dolo e assim a responsabilidade penal; se vencvel, h responsabilidade por crime culposo, se previsto em lei. No h excluso da culpabilidade, e
sim, do dolo, e como o dolo pertence ao fato tpico, o erro de tipo permissivo reflete
no mbito do injusto (do tipo).
b) Teoria estrita ou extremada da culpabilidade: inconciliabilidade com nosso ius
positum: o erro de tipo permissivo tratado pela teoria estrita ou extremada da
culpabilidade como modalidade de erro de proibio indireto (excludente da culpabilidade), isto , se invencvel, exclui a culpabilidade, no o dolo, no restando
nenhuma responsabilidade criminal; se vencvel, atenua a culpabilidade dolosa, isto
, o agente responde pela pena do crime doloso, com a possibilidade de atenuao.
No afasta, assim, nenhuma hiptese de erro de proibio indireto, o dolo; nem se
admite o crime culposo, em sendo vencvel o erro.
c) Teoria da culpabilidade que remete consequncia jurdica: o erro de tipo permissivo, segundo a moderna viso da culpabilidade, no um erro de tipo incriminador
excludente do dolo nem pode ser tratado como o erro de proibio: um erro sui
generis (erro de proibio sui genteris), excludente da culpabilidade dolosa: se invencvel, destarte, exclui a culpabilidade dolosa, no o dolo, no restando nenhuma
responsabilidade penal para o agente; se vencvel o erro, o agente responde pela
culpabilidade negligente (= pela pena do crime culposo, se previsto em lei), no pela
pena do crime doloso, com a possibilidade de reduo.
R E S U M O D I D T I CO E P R T I CO
1 Teoria limitada da culpabilidade (que amplamente predomina no Brasil): segundo

a teoria limitada da culpabilidade teremos que fazer uma diviso:
5. Gomes, Luiz Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal, Parte Geral. vol. 2, p. 634, usque 635.
216
a) se o erro do agente foi sobre a situao de fato, estaremos diante de um erro de

tipo permissivo.
Soluo jurdica da teoria:
se o erro for inevitvel, exclui o dolo;
se o erro for evitvel, h crime culposo (se previsto em lei); o que denominamos
culpa imprpria.
b) se o erro do agente foi sobre a existncia ou limites de uma causa excludente de
ilicitude, estaremos diante de um erro de proibio indireto.
se o erro for inevitvel, exclui a culpabilidade;
se o erro for evitvel, o agente ativo responde pelo crime com pena diminuda de
1/6 (um sexo) a 1/3 (um tero), nos moldes do art. 21, caput, do Cdigo Penal.
Ateno: A maioria da doutrina brasileira e tambm a jurisprudncia adotam a teoria
limitada da culpabilidade. Insta acentuar que o item 17 da exposio de motivos do
Cdigo Penal tambm optou textualmente por esta teoria, in verbis:
Repete o projeto as normas do Cdigo de 1940, pertinentes s denominadas descriminantes putativas.
Ajusta-se, assim, o Projeto teoria limitada da culpabilidade, que se distingue o erro incidente sobre os
pressupostos fticos de uma causa de justificao do que incide sobre a norma permissiva.
2 Teoria extremada (ou estrita da culpabilidade ou normativa pura da culpabilidade): muito fcil, pois a teoria extremada ou estrita da culpabilidade funde em um
s local as trs situaes anteriores, portanto, se o erro do agente foi sobre a situao de
fato, existncia ou limites de uma causa excludente de ilicitude, estaremos diante de
um erro de proibio.
se o erro for inevitvel; exclui a culpabilidade;
se o erro for evitvel; o agente ativo responde pela pena do crime doloso diminuda.
Obs.: Na doutrina, adotam a teoria extremada ou estrita da culpabilidade Nucci, Alcides
Munhoz Neto, Bitencourt e lvaro Mayrink da Costa.
Quadro didtico sobre as consequncias das duas primeiras teorias6
Descriminante putativa
Teoria limitada da culpabilidade
Teoria normativa pura

da culpabilidade
Erro relativo aos pressupostos de fato

de uma causa de excluso de ilicitude
Erro de tipo
Erro de proibio
Erro relativo existncia de uma

causa de excluso da ilicitude
Erro de proibio
Erro de proibio
Erro relativo aos limites de uma causa

de excluso da ilicitude
Erro de proibio
Erro de proibio
6. Fonte de pesquisa: Masson. Cleber, Direito Penal esquematizado, parte geral, vol. I, 4 edio, So Paulo,
Mtodo, 2011, pg. 304.
217
3 Teoria que remete s consequncias jurdicas: muito fcil tambm, pois segundo
a teoria que remete s consequncias jurdicas, se o erro do agente foi sobre a situao
de fato, estaremos diante de um erro de sui generis, ou seja, no nem um erro de tipo,
nem um erro de proibio.
se o erro for inevitvel; exclui a culpabilidade;
se o erro for evitvel; o agente ativo responde pela pena do crime culposo, se previsto
em lei.
Observe que a teoria em estudo funde as duas consequncias jurdicas dos erros,
ou seja:
a) se o erro for inevitvel, exclui a culpabilidade (remete s consequncias jurdicas do erro
de proibio);
b) se o erro for evitvel, o agente ativo responde pela pena do crime culposo, se previsto
em lei. (remete s consequncias jurdicas do erro de tipo).
Entendemos que embora amplamente minoritria, a teoria mais correta, pois o art.
20, 1, do Cdigo Penal bem claro:
isento de pena (ou seja, exclui a culpabilidade) quem, por erro plenamente justificado
pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima (erro
inevitvel). No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa (erro evitvel) e o fato
punvel como crime culposo.
Segundo Luiz Flvio Gomes:7

Este derradeiro posicionamento conta com perfeita sintonia com o que diz nossa lei (CP, art.
20, 1, parte final). a nossa posio contrariando praticamente toda doutrina e jurisprudncia brasileiras que acolhem (equivocadamente, segundo nosso juzo) a teoria limitada
da culpabilidade.
3. Das espcies de excludentes putativas de ilicitude:

Pode ocorrer, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, que o sujeito suponha-se
encontrar sob o abrigo de uma das causas de justificao (legtima defesa, estado de necessidade,
estrito cumprimento do dever legal ou exerccio regular do direito). Nesses casos, o agente supe
uma situao (estar em legtima defesa) que, se existisse, tornaria a sua ao legtima. Pode-se
afirmar que se trata de uma situao imaginria, visto que o agente pensa, no caso concreto,
estar agindo sob o abrigo de uma descriminante, que, se existisse, tornaria a sua ao legtima.8
So as seguintes as excludentes putativas de ilicitude:
c.1) Estado de necessidade putativo:
Caso Forense Prtico
No teatro, enquanto todos assistem pea, algum grita fogo, fogo!, sem que, na verdade, o prdio esteja em chamas. No atropelo, o agente, supondo encontrar-se em estado
de necessidade, vem a ferir outrem, a fim de salvar-se.
8. No mesmo sentido: Callegari, Andr Lus. Teoria Geral do Delito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 52.
218
c.2) Legtima defesa putativa:

Caso Forense Prtico
Supondo que o desafeto vai sacar de uma arma para mat-lo, Tcio, mais rpido, d
um tiro de revlver em Mvio. Depois, verifica-se que este apenas procurava o fsforo no
bolso para acender o cigarro.
c.3) Estrito cumprimento do dever legal putativo:
Caso Forense Prtico
Durante a guerra, a sentinela, percebendo a aproximao de um vulto, supe que se

trata de um inimigo, vindo, por isso, a matar seu companheiro, que havia fugido da priso
inimiga.
c.4) Exerccio regular de direito putativo:
Caso Forense Prtico
Tcio, que comerciante, surpreende Petrus em flagrante delito, saindo ao encalo do
criminoso. Ao virar uma esquina, depara-se com um ssia de Petrus, prende-o e leva-o
delegacia, onde verifica seu erro. No responde pelo tipo do art. 148 do CP (sequestro),
uma vez que agiu no exerccio regular de direito putativo.
Quadro sobre o excesso nas justificativas
a) Erro de tipo
a) Escusvel: excluso de dolo e de culpa (art. 20, 1, 1 parte).

b) Inescusvel: excludo o dolo, subsistncia da culpa excesso culposo art. 23,
pargrafo nico, c/c o art. 20, 1, 2 parte).
b) Erro de proibio
a) Escusvel: excluso da culpabilidade (art. 21, caput, 2 parte)

b) Inescusvel: responsabilidade a ttulo de dolo com a pena diminuda (art.21,
caput, parte final).

1. (MP DF) Ao se defender de uma agresso justa, porm reputada como injusta em razo
de erro invencvel, o agente encontra-se acobertado por uma excludente advinda de:
Resposta: Legtima defesa putativa. Observe que houve um erro quanto existncia
de uma causa excludente de ilicitude que, na realidade, no existia, ou seja, um erro de
proibio indireto (erro de permisso).
2. (MP DF) O erro de proibio causa excludente de qual elemento da culpabilidade
normativa?
Resposta: Potencial conscincia da ilicitude.
3. (Procurador de Justia) H, policial, de poucas letras e educao, sentindo-se no estrito
cumprimento do dever legal, aps dominar um larpio, aplica-lhe severa surra. Aponte a soluo
jurdica.
Resposta: Trata-se de erro de proibio evitvel.
219
15
Captulo
Da excluso
de ilicitude
1. Da excluso de ilicitude
Existe excluso de ilicitude ou antijuridicidade, quando o agente pratica o fato:
em estado de necessidade;
em legtima defesa;
em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
Obs.: Em qualquer das hipteses deste item, responder o agente ativo pelo excesso
doloso ou culposo.
2. Do estrito cumprimento do dever legal

2.1. Estrito cumprimento do dever legal
Conceito. uma excluso de ilicitude, que consiste na realizao de um fato tpico, por
fora do desempenho de uma disposio jurdico-normativa.
Entende-se estar agindo em estrito cumprimento do dever legal o agente que orienta um
comportamento lesivo ao bem jurdico de outrem, fazendo-o em obedincia a um comando
legal. Esse direito/dever de agir, todavia, encontra-se delimitado na prpria lei, fazendo
com que qualquer ato abusivo seja passvel de responsabilizao. Geralmente, os autores
dessa conduta so funcionrios pblicos ou particulares que esto exercendo uma funo
pblica. Os demais particulares tambm podero agir em estrito cumprimento do dever
legal, desde que atuem em conjunto com aqueles anteriormente citados, v.g., co-autoria.1
Exemplo: Outros exemplos desta excludente: o policial que usa fora necessria para efetuar
a priso em flagrante do autor de infrao penal ou para cumprir mandado judicial de
priso; o oficial de Justia que cumpre mandado judicial de despejo; o funcionrio pblico
(carrasco) que executa o condenado morte (nos pases onde a pena capital adotada).
Dica: No pode ocorrer tal excludente em crimes do tipo culposo.

A doutrina dominante apresenta como exemplo de estrito cumprimento do dever legal
O soldado que mata um bandido, no exerccio de sua profisso, data venia, ousamos discordar de
forma veemente. No Brasil, no h, salvo em caso de guerra declarada, nenhum comando
legal que imponha como dever de obedincia a morte de algum, na realidade haver duas
hipteses no caso do policial que mata um bandido:
1 hiptese: execuo sumria e o consequente crime de homicdio;
2 hiptese: legtima defesa, e a consequente excluso de ilicitude.
Certa vez, assistimos, em plena rede nacional, policiais atirando de um helicptero em
bandidos que estavam fugindo. Em outra hiptese, um bandido foi alvejado pelas costas
enquanto fugia do presdio. Pergunta-se: houve por parte dos policiais estrito cumprimento
do dever legal?
O dever legal deve ser originado de uma lei, no mesmo sentido afirma o STJ: No se deve
olvidar que dever legal aquele que decorre da lei entendida em sentido amplo de regra de
conduta obrigatria emanada de autoridade legtima na forma da Constituio. (STJ REsp
402.419-RO 6 T)
Se o dever legal deve ser originado de uma lei, pergunta-se: Qual Lei n. Brasil autoriza
matar?
Entendo que o direito de matar somente deve ser reconhecido a quem mata em:
a) legtima defesa;
b) estado de necessidade.
S em um caso ser juridicamente permitido matar em estrito cumprimento do dever
legal, a hiptese de guerra declarada em que h autorizao legal para morte do inimigo,
portanto, quem mata na guerra no comete crime, pois estar em estrito cumprimento de
um dever legal.
Observao do STJ: No h falar em estrito cumprimento do dever legal, precisamente
porque a lei probe autoridade, aos seus agentes e a quem quer que seja desfechar tiros
de revlver ou pistola contra pessoas em fuga, mais ainda contra quem, devida ou indevidamente, sequer havia sido preso efetivamente. (STJ REsp 402.419-RO 6 T)
Em outro julgado o STJ, citando o grande Noronha, decidiu:
Estrito cumprimento de dever legal. Emprego de fora (CPP, art. 284). (...) magistrio de Magalhes de Noronha: O emprego de fora, no caso de tentativa de fuga,
legitimado pelo art. 23, III, do Cdigo Penal fato praticado em estrito cumprimento
de dever legal. mister, entretanto, atentar a que a lei se fere fora indispensvel que,
no caso concreto, deve ser aferida. A fuga, sem violncia pessoa, desobedincia,
como o fato de a pessoa deitar-se no solo para no ser conduzida. Em tais hipteses,
a fora empregada se situa entre limites bastante estreitos, compreendendo-se as vias
de fato ou mesmo as leses corporais leves, nunca, porm, o emprego de arma ocasionando ferimentos graves ou morte. No se compreende que, fugindo um batedor
de carteira de suas mos, o oficial de justia o abata a tiros de revlver. Tratando-se
de desobedincia, claro que a fora empregada h de se pautar pela conduta no
agressiva do capturado. (in Curso de Direito Processual Penal, Ed. Saraiva, 1998, p. 203)
(STJ Resp 402.419-RO 6 T)
221
Questo importante sobre o tema
1. (MP/SP) Admite-se estrito cumprimento de dever legal e estado de necessidade nos crimes
culposos?
Resposta: Veja Obs. 1. No crime culposo no se admite estrito cumprimento de dever
legal. A lei no obriga imprudncia, negligncia ou impercia. Entretanto, poder-se-
falar em estado de necessidade na hiptese do motorista de ambulncia ou de carro de
bombeiros que, para conduzir paciente em risco de vida para o hospital ou apagar incndio,
dirige velozmente e causa leso a bem jurdico alheio.2
3. Fundamento do estrito cumprimento do dever legal

(Princpio do interesse preponderante)
O agente que atua em estrito cumprimento de um dever legal (art. 23, III, 1 parte, do
CP) cumpre exatamente o determinado pelo ordenamento jurdico, realizando assim,
uma conduta lcita. H de ser dever legal, proveniente de disposio jurdico-normativa
(lei, decreto, portaria, regulamento etc.) e no simplesmente moral, religioso ou social.
evidente que no podem ser tidos por criminosos o oficial de Justia que cumpre o mandado de priso ou o policial que detm o criminoso (art. 142, III, do CP), o encarregado
da priso que o encarcera, embora privar a outrem da sua liberdade seja fato delituoso. A
licitude da situao manifesta. Aquele que exerce um cargo ou ofcio, ao mesmo tempo
em que cumpre um dever, exercita um direito. Essas causas de justificao pem em relevo
a unidade da ordem jurdica, no sentido de no admitir contradies. Aquele que atua em
estrito cumprimento de um dever legal executa uma determinao legal.
4. Requisitos
Objetivo. Cumprimento estrito, regular, isto , nos limites do dever imposto pela norma,
sendo punvel todo excesso ou abuso de direito.
Subjetivo. Conhecimento do dever e vontade de cumpri-lo, nos exatos termos da lei.
5. Do Exerccio regular de direito

5.1. Exerccio regular de direito
Conceito. Consiste no exerccio de uma prerrogativa conferida pelo ordenamento
jurdico, caracterizada como fato tpico.
Diferentemente do que se verifica no estrito cumprimento do dever legal, situao onde
o agente tem uma obrigao de realizar a conduta lesiva (dever legal), no caso do exerccio
regular do direito o agente tem a faculdade de assim agir. Ou seja, o agente pode ou no,
de acordo com a sua vontade, realizar determinada conduta e, caso decida realiz-la, no
poder ser punido por sua ao ou omisso, pois a lei permite que assim o faa.3
2.Mirabete. Manual de Direito Penal, v. l, p. 186.

222
E xemplos
1. Age no exerccio regular de direito aquele que expulsa do recinto de seu escritrio,
empurrando-o para fora, quem ali fora ter para insult-lo.4
2. A, em um jogo de futebol, fere B para evitar o gol. No responde por leso corporal.
3.So exemplos de exerccio regular de um direito: as intervenes cirrgicas, praticadas
por mdicos legalmente habilitados; as reprimendas aplicadas aos filhos e aos alunos, no
exerccio respectivamente do ptrio poder e do magistrio; a ao de receitar psicotrpicos, na qualidade de mdico, e de port-los e utiliz-los, na condio de doente; a prtica
dos denominados esportes violentos (boxe, jud, futebol etc.), desde que observadas as
respectivas regras esportivas.
4.Aquele que age no exerccio regular de direito, quer dizer, que exercita uma faculdade de acordo com o Direito, est atuando licitamente de forma autorizada (art. 5,
II, da CF). No se pode considerar ilcita a prtica de ato permitido pela lei. Exemplos:
penhor forado; defesa no esbulho possessrio; imunidade judiciria; direito de crtica art. 142, II, do CP; ofendcula; 5 direito correcional; direito de crnica jornalstica;
direito de crtica profissional; leses decorrentes de prtica desportiva e interveno
cirrgica normal.
5.2. Requisitos
1. Objetivo: Atuao efetiva no exerccio regular de direitos.
2. Subjetivo: Conhecimento do direito e a vontade de exercit-lo.
6. Diferenas entre estrito cumprimento do dever legal e exerccio

regular de direito
So basicamente trs na lio de Marcello Jardim Linhares, com preciso, as principais
diferenas existentes entre os dois institutos:
a) a primeira excludente de natureza compulsria, irrecusvel, enquanto a segunda
facultativa;
b) na primeira, o agente deve limitar-se a atender o comando existente em lei, enquanto,
na segunda, detm ele o poder de agir, legitimado pela norma;
c) na primeira, o dever de agir somente pode ter origem em lei, enquanto, na segunda,
o direito pode surgir de qualquer fonte do direito.6
7. A conjuno carnal como exerccio regular de direito

Absurdos so alguns julgados que afirmam no poder o homem ser condenado por
estupro, se o mesmo foi cometido contra sua prpria mulher. H jurisprudncia no sentido
4. Ver Salgado Martins Quanto desobedincia ordem manifestamente criminosa. (in Direito Penal. p. 248).
5. Observao. Veremos, oportunamente, que existe grande divergncia doutrinria em aceitar a ofendcula
como exerccio regular de direito. O exerccio regular de direito fundamenta-se, tambm, no princpio do
interesse preponderante.
6. Estrito Cumprimento do Dever Legal. Exerccio Regular de Direito, p. 63.
223
de que o marido estaria protegido pelo exerccio regular de direito sempre que, mediante
violncia ou grave ameaa, submetesse a mulher conjuno carnal. No haveria estupro.
Sob todos os aspectos, esse entendimento absurdo, mesmo porque somente o homem
pode estuprar uma mulher (art. 213 do CP), nunca o contrrio.
8. Do consenso da vtima
Causa de justificao. Titular do bem jurdico a pessoa que dele dispe.
Roxin sustenta que o consentimento do ofendido exclui a tipicidade da conduta, pois
inexiste leso ao bem jurdico quando a conduta no contraria a vontade do seu titular.
H, sim, uma colaborao do agressor com o desejo do ofendido.7
POSIO DIVERGENTE
J Jescheck afirma que o consentimento do ofendido , sim, uma das causas de excluso
da ilicitude, uma vez que a ao tpica no afastada pela aceitao do resultado, tanto
assim que a anuncia condicionada verificao de certos requisitos, v.g., presena de
vcios de consentimento, exteriorizao ineficaz, capacidade.8 Acreditamos na realidade
o consenso da vtima, dependendo do caso concreto, pode ser:
a) uma excludente de tipicidade: o consenso do ofendido exclui a tipicidade quando o
consentimento ou o dissentimento forem exigncias do prprio tipo penal. Exemplo:
Tcio entrou na casa de Mvio. Aponte a soluo jurdica considerando que Tcio
consentiu a entrada de Mvio.
Soluo jurdica: h excludente de tipicidade, pois o crime de violao de domiclio
pressupe que o agente ativo entre ou permanea na casa alheia, clandestina ou astuciosamente, contra a vontade expressa ou tcita de quem de direito.
b) uma excludente de antijuridicidade: o consenso do ofendido exclui a antijuridicidade
quando o consentimento ou o dissentimento no forem exigncias do tipo penal.
Exemplo: Tcio danificou a parede da casa de Mvio. Aponte a soluo jurdica
considerando que Tcio consentiu que Mvio provocasse tal dano.
soluo jurdica: se Tcio tem capacidade jurdica para dispor e o consentimento foi
realizado sem coao, h excludente de antijuridicidade, ou seja, o fato, embora tpico, no
ilcito, pois o objeto jurdico disponvel.
c) um irrelevante penal: o consentimento do ofendido ser um fato irrelevante para
o direito penal quando o objeto jurdico for indisponvel. Exemplo: Tcio atirou e
matou Mvio. Aponte a soluo jurdica considerando que Mvio, querendo morrer,
pediu a Tcio que disparasse o tiro.
Soluo jurdica: o crime o de homicdio, pois a vida um bem indisponvel.
7. No mesmo sentido: Roxin, Claus. Derecho Penal Parte General. Tomo I. Civitas, 1997, p. 517.
8. No mesmo sentido: Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal Parte General. 4. ed. Editorial
Cornares, 1993, p. 338.
224
8.1. Requisitos do consenso como causa de justificao da conduta

Objetivos:
a) capacidade de consentir;
b) anterioridade do consentimento;
c) atuao nos limites do consentido.
Subjetivo. Cincia do consenso e vontade de atuar.

1. A excludente do exerccio regular de direito pode ser usada como excludente do crime
de homicdio?
Resposta: No. Inexiste qualquer direito, cujo exerccio importe a faculdade de matar.9
2. (MP/SP) H furto na subtrao com o consentimento do ofendido? Justifique.
Resposta: No. Quando a figura tpica no contm o dissentimento do ofendido como
elementar, tratando-se de pessoa capaz e disponvel o bem jurdico, o consenso funciona
como causa de excluso da antijuridicidade. Por exemplo: no h crime de dano (artigo 163
do CP), quando o titular do bem jurdico consente em que seja danificado, destrudo ou
deteriorado. No caso, o furto com o consentimento do ofendido no um fato antijurdico.
3. E se o agente conhece objetivamente a situao justificante e dela se aproveita para
fins diversos, subsistir a causa de justificao?
Resposta: O concurso de motivos, ensina Heitor Costa Jnior, no exclui a discriminante.
Ocorre naquelas figuras em que o agente conhece objetivamente a situao justificante e
dela se aproveita para fins diversos, como, por exemplo, vingar-se, no agindo, portanto,
exclusivamente, com a vontade de praticar a ao justificada.
4. (MP/SP) O que so escusas absolutrias? Conceitue e exemplifique.
Resposta: No h uniformidade quanto denominao do instituto em apreo. Com
efeito, causas pessoais de excluso de pena a denominao acolhida por grande parte
da doutrina alem. Tambm podem ser denominadas causas pessoais de iseno de pena,
condies objetivas de punibilidade negativamente consideradas, causas de no-punibilidade em sentido estrito ou, simplesmente, escusas absolutrias. A terminologia escusa
absolutria empregada pela primeira vez por Luiz Silvela, em 1879 impe-se como
mais adequada.
As escusas absolutrias esto previstas no art. 181 do CP:
isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste ttulo, em prejuzo:
I do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal;
II de ascendente ou descendente, seja o parentesco legtimo ou ilegtimo, seja civil ou natural.
9. TJMG, ACrim 17.995, RTJE, 36:349; TJMS, ACrim 20.174, RT, 628:352.
225
10. Do estado de necessidade

10.1. Do estado de necessidade
a prtica de fato para salvar de perigo atual, que o agente ativo no provocou por
sua vontade, nem poderia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio,
nas circunstncias, no era razovel exigir-se. O padro o homem normal, no o heri.
Quem tem o dever legal de enfrentar o perigo, como o bombeiro, no pode alegar
estado de necessidade. Caso seja razovel exigir-se comportamento diverso, a pena pode
ser reduzida de um a dois teros. Algum que mata um cachorro que o ataca investe-se
desta excludente.
Obs.: Estado de necessidade diferente de legtima defesa. O estado de necessidade
um choque de direitos, enquanto a legtima defesa a agresso a um direito.
E xemplos
Exemplos bastante didticos de estado de necessidade so citados por Maurach:

a) A est em um lago, afogando-se. Seu amigo B, empunhando um revlver, obriga
C, proprietrio de um barco, a lhe entregar a embarcao, que, empregada para
salvar A, sofre considerveis danos;
b) a casa de A incendiou-se. B, para evitar a propagao do incndio a uma casa
vizinha, de menor dimenso, derruba uma parte da casa em chamas;
c) durante uma cerimnia religiosa, anuncia-se no povoado um incndio. A interrompe a cerimnia para avisar os vizinhos;
d) os nufragos A e B esto em um salva-vidas, insuficiente para os dois. A joga
B na gua e este morre afogado.10
10.2. Caracterizao do estado de necessidade

O que realmente caracteriza o estado de necessidade a situao de perigo que ameaa
bens ou interesses jurdicos e coloca-os em posio de verdadeiro conflito, justificando a
ao dos respectivos titulares, cada um para salvaguarda de seu direito, mesmo que seja
com o sacrifcio do direito alheio. Onde no houver conflito entre bens ou interesses
legitimamente protegidos, pode haver tudo, menos estado de necessidade.11
10.3. Requisitos do estado de necessidade

1. Perigo atual.
2. Inevitabilidade por conduta diversa.
Para Jescheck, a inevitabilidade significa que os bens jurdicos em conflito esto em coliso
de tal forma que um deles somente pode ser salvo sacrificando o outro. Se cabe a salvao
mediante intervenes em diversos bens jurdicos, quem atua em estado de necessidade
deve escolher, entre as diferentes vias apropriadas, aquela que promete alcanar dita meta
ao menor custo possvel.12
3. Proteo do direito prprio ou alheio.
10. Op. cit., pp. 390-391.
11. Cf. Toledo, F. A. Ilicitude Penal e Causas de sua Excluso. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 59.
12. No mesmo sentido: Jescheck, Hans-Heinrich. Op. cit., p. 324.
226
4. Situao de perigo no causada voluntariamente pelo agente.

Para caracterizar-se estado de necessidade tambm necessrio que a situao de perigo
no tenha sido causada voluntariamente (entenda-se dolosamente) pela prpria pessoa.
Seguindo essa orientao, Damsio E. de Jesus sustenta que, se o agente deu causa culposamente ao perigo, pode invocar o estado de necessidade em seu favor, pois a lei s probe
tal invocao, quando a situao de perigo tiver sido causada intencionalmente por ele.
Posio divergente
H, entretanto, entendimento em sentido contrrio, excluindo o estado de necessidade

em relao quele que, culposamente, produziu a situao de risco (posies de Nlson
Hungria e Assis Toledo).
Assim, Anbal Bruno,13 Fragoso14 e Hungria falam que a situao de perigo no pode
ter sido provocada intencionalmente pelo agente ou por grosseira inadvertncia ou
leviandade.15
Minha posio: A primeira. Como Heleno Cludio Fragoso advertia, no pode invocar
o estado de necessidade quem, por sua vontade, provocou o perigo. Mas essa frmula
se refere exclusivamente ao dolo. Pode haver estado de necessidade se o agente causou
culposamente a situao em que surge o perigo.16
5. Inexistncia do dever legal de enfrentar o perigo
Exemplo: Um bombeiro no pode alegar estado de necessidade (risco sua vida) e deixar
de salvar a vida de pessoas que estejam em um prdio em chamas. evidente, entretanto,
que essa regra deve ser interpretada com bom senso, ou seja, quando o socorro s pessoas
impossvel, no se pode exigir que o bombeiro sacrifique-se desnecessariamente
6. Razoabilidade do sacrifcio.
preciso que o sacrifcio do bem alheio seja razovel, de acordo com o senso comum.
o requisito da proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaa o bem jurdico
do agente ou alheio e o dano que ser causado em outro bem para afast-lo.
Exemplo: No se admite que uma pessoa mate outra para proteger bem material de
nfimo valor.
Quando algum fere ou mata outro para salvar sua prpria vida ou quando furta para
matar a fome, indiscutvel que os bens sacrificados so de valor igual ou inferior ao bem
preservado. Nesses casos, no seria razovel e, por isso, no seria justo, exigir-se do agente
o sacrifcio de sua vida.
Na jurisprudncia, pacfico o entendimento de que atua em estado de necessidade o
motorista que, para evitar a coliso de seu carro com uma jamanta, entra no acostamento,
atropelando um ciclista, pois seria demasiado exigir que ele se deixasse esmagar pelo
pesado veculo.17
13. Op. cit., p. 397.
14. Op. cit., p. 196.
15. Op. cit., p. 437.
16. Fragoso, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. A Nova Parte Geral. 10. ed., p. 196.
17. RT 560/362.
227
7. Elemento subjetivo do estado de necessidade.
Conhecimento da situao do fato justificante. No h estado de necessidade, quando o
sujeito no tem conhecimento de que age para salvar um interesse prprio ou de terceiro.
Como diz Johannes Wessels, a ao do estado de necessidade, como nica possibilidade de
afastar o perigo, deve ser objetivamente necessria e subjetivamente conduzida pela vontade
de salvamento.18
10.5. Teorias do estado de necessidade

10.5.1. A teoria unitria
Por essa teoria, o estado de necessidade sempre causa de excluso da ilicitude. Assim,
para o nosso Cdigo Penal, ou a situao reveste-se de razoabilidade, ou no h estado de
necessidade. No existe comparao de valores, pois ningum obrigado a ficar calculando
o valor de cada interesse em conflito, bastando que atue de acordo com o senso comum
daquilo que razovel. Dessa forma, ou o sacrifcio aceitvel, e o estado de necessidade
atua como causa justificadora, ou no razovel, e o fato passa a ser ilcito.19
10.5.2. A teoria diferenciadora

De acordo com essa teoria, deve ser feita uma ponderao entre os valores dos bens
e deveres em conflito, de maneira que o estado de necessidade seja considerado causa
de excluso da ilicitude somente quando o bem sacrificado for reputado de menor valor.
Funda-se, portanto, em critrio objetivo: a diferena de valor entre os interesses em conflito.
A teoria diferenciadora foi adotada pelo Cdigo Penal Militar (arts. 39 e 43), mas desprezada
pelo nosso CP comum.20
a) Teoria unitria: irrelevncia da ponderao dos bens em confronto.
b) Teoria diferenciadora objetiva: coliso entre bens jurdicos de igual ou maior valor
exclui a culpabilidade, enquanto que o sacrifcio de bem de menor valor exclui a
ilicitude.
Com o reconhecimento da teoria diferenciadora, produto de construo pretoriana, o
estado de necessidade pode apresentar-se sob dois aspectos.
Estado de necessidade justificante. Quando o bem ou interesse sacrificado for de
menor valor. Nesta hiptese, a ao ser considerada lcita, afastando sua criminalidade, desde que tenha sido indispensvel para a conservao do bem mais valioso.
Estado de necessidade exculpante. Quando o bem ou interesse sacrificado for de
valor igual ou superior ao que se salva.
E X E M P LO S
Tcio presenciou uma casa pegando fogo. Tcio destruiu parte da casa para que o fogo
no atingisse a creche com vrias crianas.
Soluo jurdica: note que o bem sacrificado (casa) menor do que o bem protegido
(vida), portanto, para teoria diferenciadora, h estado de necessidade justificante (exclui a
ilicitude).
18. Direito Penal Parte Geral. Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1976, p. 68.
19.Capez, Curso de Direito Penal. vol. I, p. 225.
20.Capez. Curso de Direito Penal. vol. I.
228
Aps um naufrgio, Tcio matou Mvio em uma disputa pela posse de um bote
salva-vidas.
Soluo jurdica: note que o bem sacrificado (vida) igual ao bem protegido (vida), portanto, para teoria diferenciadora, h estado de necessidade exculpante (exclui a culpabilidade).
c) Tcia foi estuprada e do estupro resultou uma gravidez. Tcia concretizou o aborto.
Soluo jurdica: note que o bem sacrificado (vida) maior que o bem protegido (honra
da mulher), portanto, para teoria diferenciadora, h estado de necessidade exculpante (exclui
a culpabilidade).
Rogrio Greco21 defende a mesma posio, in verbis:
Entendemos, com a devida venia das posies em contrrio, que, no inciso II do art. 128 do
Cdigo Penal, o legislador cuidou de uma hiptese de inexigibilidade de conduta diversa, no
se podendo exigir da gestante que sofreu a violncia sexual a manuteno da sua gravidez,
razo pela qual, optando-se pelo aborto, o fato ser tpico e ilcito, mas deixar de ser culpvel.
Obs.: Para teoria unitria todos os casos supracitados so exemplos de estado de

necessidade justificante (exclui a ilicitude).
1. Existe estado de necessidade quando o perigo apenas for iminente?
H duas posies em relao a esta questo.
1) No, pois o art. 24 s menciona a situao de perigo atual. No se fala em perigo
iminente. Na legtima defesa, ao contrrio, a lei expressa, ao permiti-la contra
agresso atual ou iminente. Assim, se a lei nada mencionou a respeito da iminncia
de perigo, significa que o legislador no a quis abranger no estado de necessidade.
2 ) A lei deve ser interpretada com bom senso. No aceitvel que o agente fique
de braos cruzados, esperando o perigo iminente transformar-se em atual para,
ento, agir. Assim, estaria abrangida tambm a situao de risco iminente. Este o
entendimento prevalente. Quando a ameaa for a direito prprio, haver o estado
de necessidade prprio. Ex.: subtrair pequena quantidade de alimentos para no
morrer de fome (furto famlico). Quando a ameaa for a direito de terceiro, haver
estado de necessidade de terceiro. Ex.: para evitar o atropelamento de uma criana
que se desgarrou de seus pais, o agente atira o veculo sobre o muro de uma casa.
O agente no responde pelo crime de dano, por ter agido em estado de necessidade
de terceiro.
2. Como se dividem as espcies de estado de necessidade?
a) Quanto titularidade:
estado de necessidade prprio: quando o agente protege bem prprio;
estado de necessidade de terceiro: quando o agente protege bem de terceiro.
b) Quanto ao elemento subjetivo do agente:
estado de necessidade real: quando existe efetivamente a situao de perigo;
estado de necessidade putativo: quando a situao de risco imaginada por erro
do agente (veja descriminantes putativas).
21. Greco, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral, p. 421.
229
c) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa:
estado de necessidade defensivo: quando se sacrifica bem jurdico, pertencente
prpria pessoa que criou a situao de perigo;
estado de necessidade agressivo: sacrifica-se bem de terceiro inocente, de pessoa
que no criou situao de perigo.
11. Da legtima defesa

11.1. Da legtima defesa
Para que voc perceba a importncia do tema em anlise, veja esta questo, formulada
em concurso jurdico.
1. (MP/SP) Disserte. Da legtima defesa.
Sumrio.
a) Conceito.
b) Natureza jurdica.
c) Requisitos (explicar).
d) Elemento subjetivo.
e) Ofendculos.
f) A agresso culposa e a legtima defesa.
g) Legtima defesa recproca.
h) Legtima defesa putativa.
11.2. Excludentes de criminalidade ou ilicitude

Legtima defesa: a utilizao moderada dos meios necessrios para repelir injusta
agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
11.3. A legtima defesa na doutrina

Ela corresponde a uma exigncia natural, a um instinto que leva o agredido a repelir
a agresso a um bem tutelado pelo Direito.22
Afronta a natureza das coisas aceitar a ideia de que a ao injusta do agressor deva
prevalecer sobre a liberdade, a vida, a integridade fsica, o patrimnio ou a honra do agredido. Da a lio de H. H. Jescheck, afirmando que a ideia, que fundamenta ao longo dos
tempos a legtima defesa, a de que o direito no tem por que ceder ao injusto.23
Na Antiguidade, justificava-se a legtima defesa como um direito sagrado do agredido.
Nessa linha de pensamento, os romanos consagraram a mxima de que lcito repelir
a violncia pela violncia. Anbal Bruno entende que, em Roma, o direito de defesa era
plenamente reconhecido em relao vida, integridade fsica, liberdade sexual e aos
bens patrimoniais.24
Na doutrina nacional, Nlson Hungria escreveu que a defesa privada no contraria o
direito, porque, coincide com o prprio fim do direito.25
22. Bettiol, G. Direito Penal. vol. 1, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 369.
23. Tratado de Derecho Penal: Parte Geral. Barcelona: Bosch, 1981, p. 459.
24. Direito Penal: Parte Geral. tomo 1, Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 357.
25. Comentrios ao Cdigo Penal. 4. ed., vol. 1, tomo 2, Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 286.
230
Anbal Bruno v na legtima defesa um ato de defesa da ordem jurdica.26 Assis Toledo
entende que se trata de situao legitimada pela ordem jurdica, com base na ideia de que
o direito deve se impor ao ilcito.27 Magalhes Noronha afirma que a legtima defesa
integra-se na ordem jurdica e consequentemente um direito.28 Para Damsio de Jesus,
a legtima defesa um direito, porque no pode ser considerada ilcita a afirmao do
prprio direito contra a agresso que contrria s exigncias do ordenamento jurdico.29
A honra (com divergncia) tambm pode ser defendida desde que, em se tratando de
legtima defesa, haja moderao. Entendemos que a honra no pode ser usada para justificar
o hediondo crime de homicdio.
Algum pode defender terceiro. Uma pessoa pode defender uma criana de um agressor, e invocar esta excludente. O sujeito, nesta excludente, o agente que legitimamente
exercita o direito.
Quem se excede nos meios responde pelo excesso na modalidade culposa, ou na dolosa.
Legtima defesa putativa: o erro de fato ou que faz supor uma situao que, se realmente existisse, tornaria sua ao legtima.
Legtima defesa recproca: ocorre quando no se pode determinar quem foi o agressor
ou o agredido. uma questo de poltica criminal. Usando o princpio in dubio pro reo.
Os requisitos da legtima defesa encontram-se enumerados a seguir.
1) Agresso injusta.
Observe que a simples provocao ou o desafio, desde que no ofenda diretamente ou
no represente um perigo concreto a um bem jurdico do provocado, no constitui, em
princpio, uma agresso injusta, pois aceitar desafio equivale a disputar duelo e quem
assim procede no age em legtima defesa.30
2) Atual (agresso est acontecendo).
3) Iminente (agresso est na iminncia de acontecer).
4) Uso moderado de meios.
5) Proteo do direito prprio (legtima defesa prpria).
6) Ou de outrem (legtima defesa de terceiro).
7) Elemento subjetivo: animus defendendi.
A legtima defesa deve ser objetivamente necessria e subjetivamente orientada pela
vontade de defender-se. Como afirmava Welzel, a ao de defesa aquela executada com
o propsito de defender-se da agresso. O que se defende tem que conhecer a agresso
atual e ter a vontade de defender-se.31
Caso Forense Prtico: A criana e a fruta
Uma criana com dez anos de idade, ao passar por uma residncia localizada ao lado de
sua escola, percebe que l existe uma mangueira repleta de frutas. No resistindo tentao,
invade a propriedade alheia com a inteno de subtrair algumas mangas, oportunidade
26. Direito Penal. vol. 1, tomo 1, p. 360.
27. Princpios Bsicos de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 192.
28. Direito Penal: Parte Geral. 23. ed., So Paulo: Saraiva, 1985, p. 188.
29. Direito Penal: Parte Geral. 3. ed., vol. 1, So Paulo: Saraiva, 1985, p. 335.
30.TAMG, RT 483/375; TACrSP, RT 576/396; TJRS, RT 588/370; TJPR, RT 542/418; TJSP, RT 475/275.
31. Derecho Penal..., p. 125.
231
em que o proprietrio daquela residncia e, consequentemente, da mangueira, a avista j
retirando algumas frutas. Com o objetivo de defender o seu patrimnio, o proprietrio,
que somente tinha sua disposio, como meio de defesa, uma espingarda cartucheira,
efetua um disparo em direo aludida criana, causando-lhe a morte. Aponte a soluo
jurdica, considerando os requisitos da legtima defesa.
Resposta: Em excelente exposio didtica, leciona Rogrio Greco:32
Para que possamos concluir que o proprietrio agiu em defesa de seu patrimnio, preciso,
antes, verificar a presena de todos os elementos, objetivos e subjetivos, da legtima defesa.
Inicialmente, a primeira pergunta que devemos fazer a seguinte: o patrimnio um bem
passvel de ser defendido legitimamente? Como j afirmamos anteriormente, sim. Em seguida,
nos questionaremos sobre a injustia da agresso, ou seja, estava aquela criana, mesmo
que inimputvel, praticando uma agresso injusta ao patrimnio alheio? Por mais uma vez,
a resposta deve ser afirmativa. Essa agresso era atual? Sim. O agente utilizou um meio
necessrio? Mesmo que fosse o nico que tivesse sua disposio, no poderamos considerar
como necessrio o meio utilizado pelo agente que, para defender o seu patrimnio (mangas),
causou a morte de uma criana, valendo-se de uma espingarda. No h, aqui, proporo entre
o que se quer defender e a repulsa utilizada como meio de defesa.
Embora, conforme preconizava Nelson Hungria, no se trate de pesagem em balana

de farmcia, mas de uma aferio ajustada s condies de fato do caso vertente, podemos verificar quando um meio, mesmo que nico, pode ser considerado desnecessrio
defesa do bem.
Os princpios reitores, destinados aferio da necessidade dos meios empregados pelo agente, so o da proporcionalidade e o da razoabilidade. A reao deve
ser proporcional ao ataque, bem como deve ser razovel. Caso contrrio, devemos
descartar a necessidade do meio utilizado e, como consequncia lgica, afastar a
causa de excluso da ilicitude.
Ainda podemos afirmar que, quando o agente tiver sua disposio vrios meios
aptos a ocasionar a repulsa agresso, dever sempre optar pelo menos gravoso,
sob pena de considerarmos como desnecessrio o meio por ele utilizado. Na lio de
Bacigalupo, citado por Silva Franco, 33 a repulsa deve ser necessria e ela o ser se a ao
do ofendido for a menos danosa de quantas estavam sua disposio para rechaar a
agresso na situao concreta.

1. (MP/SP) Age em legtima defesa aquele que, aceitando desafio para a luta, no duelo, ofende
a integridade corporal do seu desafeto? Por qu?
Resposta: No. Alm da falta do animus defendendi, a agresso deve ser injusta. A
injustia da agresso exigida pelo texto legal est empregada no sentido de agresso ilcita,
pois, caso contrrio, no haveria justificativa para legtima defesa. A ilicitude da agresso
deve ser auferida de forma objetiva, independentemente de se questionar se o agressor
32.Greco, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 382 usque 383.
33. Silva Franco, Alberto. Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial Parte Geral, v. l, p. 378.
232
tinha cincia de seu carter ilcito. Desse modo, cabe, por exemplo, legtima defesa contra
agresso de inimputvel, seja ele louco, menor etc.
Nessa mesma linha de raciocnio, admite-se tambm legtima defesa putativa contra
legtima defesa putativa. Legtima defesa putativa aquela imaginada por erro. O agente
imagina haver agresso injusta quando, na realidade, esta inexiste. No caso, para caracterizar a legtima defesa putativa, a agresso no pode ser atual.
2. (MP/SP)Diante de uma agresso atual, possvel reconhecer, em favor do ru, a legtima
defesa putativa? Justifique.
Resposta: Leia a resposta anterior.
3. Pode haver legtima defesa de terceiros no caso de o direito afetado ser disponvel?
Resposta: No. Conforme leciona Andr Lus Callegari, 34 a legtima defesa de direito
alheio somente ser possvel nos casos em que o direito afetado indisponvel. Caso
disponvel seja, defesa somente ser exigido o consentimento do ofendido. A ttulo de
exemplificao: A percebe que C est camuflado, a fim de surpreender B e, dessa forma,
assassin-lo com golpes de faca. A saca seu revlver e fere C, antes que este consumasse
o delito. Nesse exemplo, temos uma legtima defesa de terceiro, praticada por A em favor
de B. Diferente seria a seguinte situao: A percebe que C est furtando laranjas do pomar
de B, plenamente capaz, o qual presenciou o fato e quedou inerte. A, indignado com tal
situao, atira uma pedra em C, que cai da rvore e foge. Nesse caso, no se tratava de
um direito indisponvel de B, mas de um direito patrimonial, que a vtima, podendo
dispor como bem entender, resolveu consentir com a subtrao. Logo, no estamos diante
de um caso de legtima defesa.
Segundo Wessels, a eficcia do consentimento justificante do ofendido est condicionada aos seguintes pressupostos: a) a renncia ao direito deve ser juridicamente
admissvel; b) deve possuir a titularidade, ou a autorizao dos demais titulares, para
dispor do bem; c) deve possuir capacidade; d) inexistncia de vcios de consentimento;
e) se a leso ofender a integridade corporal do indivduo, esta no poder atentar
contra os bons costumes; f) o consentimento deve ser, antes do fato, expressamente
declarado ou concludentemente expresso; g) o ofendido deve ter agido no conhecimento e por causa do consentimento. 35
Em suma, pode-se atuar em legtima defesa para garantir direito prprio ou de terceiros.
Neste ltimo caso, contudo, dever o defensor certificar-se de que o direito do terceiro
disponvel, e este no manifestou consentimento na agresso.
4. Quanto ao excesso, como podem ser as nomenclaturas da legtima defesa?
Resposta: Legtima defesa sucessiva. a repulsa do agressor inicial contra o excesso.
Assim, a pessoa que estava inicialmente se defendendo, no momento do excesso, passa a ser
considerada agressora, de forma a permitir legtima defesa por parte do primeiro agressor.
34. No mesmo sentido: Callegari, Andr Lus. Teoria Geral do Delito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005,
p.77 usque 78.
35. Wessels, Johannes. Direito Penal Parte Geral. Traduo de Juarez Tavares, Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris Editor, 1976, p. 77-78.
233
Legtima defesa subjetiva. o excesso por erro de tipo escusvel, ou seja, quando o
agente, por erro, supe ainda existir a agresso e, por isso, excede-se. Nesse caso, excluem-se
o dolo e a culpa (art. 20, 1, 1 parte). Na doutrina, encontramos a expresso exculpante
para denominar tal excesso. Entendemos que a terminologia exculpante no adequada,
uma vez que no se trata de excluso de culpabilidade, e sim do fato tpico, devido o erro
de tipo escusvel excluir o dolo e a culpa.
Ainda temos na doutrina trs terminologias referentes ao excesso.
a) Excesso intensivo: ocorre o excesso intensivo, disse Mirabete, 36, quando o autor,
por consternao, medo ou susto, excede a medida requerida para a defesa. Heleno
Cludio Fragoso37 lecionava que o intensivo o excesso que se refere espcie dos
meios empregados ou ao grau de sua utilizao.
b) Excesso extensivo: Rogrio Greco38 leciona que diz-se extensivo o excesso quando
o agente, inicialmente, fazendo cessar a agresso injusta que era praticada contra a
sua pessoa, d continuidade ao ataque, quando este j no mais se fazia necessrio.
c) Excesso exculpante: leciona Alberto Silva Franco que a locuo excesso exculpante
define bem a matria que se abriga sob sua rea de abrangncia. Trata-se da ocorrncia
de um excesso, na reao defensiva, que no , por suas peculiaridades, reprovvel,
ou melhor, merecedor de apenao. No se cuida de excesso culposo porque, neste,
o excesso deriva da falta do dever objetivo de cuidado enquanto que, naquele, h um
excesso resultante de medo, surpresa ou de perturbao de nimo. evidente que o
excesso exculpante pressupe uma agresso real, atual ou iminente, e injusta, isto ,
com todas as caractersticas de uma ao ofensiva. A resposta deve, no entanto, ser
havida como excessiva e tal excesso no devido a uma postura dolosa ou culposa,
mas a uma atitude emocional do agredido.39
5. Quais as diferenas entre o estado de necessidade e a legtima defesa?
Resposta: So inmeras as diferenas. As principais so as seguintes:
a) no estado de necessidade, h um conflito entre bens jurdicos; na legtima defesa,
ocorre uma repulsa contra um ataque;
b) no estado de necessidade, o bem exposto a risco; na legtima defesa, o bem sofre
uma agresso atual ou iminente;
c) no estado de necessidade, o perigo pode ser proveniente de conduta humana ou
animal; na legtima defesa, a agresso deve ser humana;
d) no estado de necessidade, a conduta pode atingir bem jurdico de terceiro inocente;
na legtima defesa, a conduta pode ser dirigida apenas contra o agressor.
6. Existe diferena entre causas de excluso da antijuridicidade (justificativas) e causas
de excluso da culpabilidade (dirimentes)?
Resposta: No devemos confundir causas de excluso da antijuridicidade (justificativas) com causas de excluso da culpabilidade (dirimentes). As primeiras esto previstas
36. Mirabete, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal Parte Geral, p. 182.
37. Fragoso, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal Parte Geral, p. 188.
38.Greco, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 399.
39. Silva Franco, Alberto. Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial Parte Geral, p. 348.
234
no art. 23; as segundas, nos arts. 21; 22, caput; 26, caput, e 28, 1, do CP. A distino
importante, uma vez que, em face de uma causa de excluso da ilicitude, no se discute
se o agente praticou com culpa ou no. Excluda a antijuridicidade, fica prejudicada a
questo da culpabilidade. Alm disso, a distino tem influncia na reparao do dano
causado pelo fato.
7. (Provo/MEC) A, supondo que B iria mat-lo, ao v-lo, aps seguidas ameaas de morte,
levar a mo ao bolso do palet, onde costumava manter um revlver, desferiu contra ele um
disparo de arma de fogo. B, que fora fazer as pazes com A, levando-lhe no bolso um presente,
ao ser recebido a tiros, revidou com um disparo. Aponte a soluo jurdica:
Resposta: A poderia invocar a exculpante da legtima defesa putativa, e B, a excludente da legtima defesa real. Veja o item Legtima defesa putativa x legtima defesa real.
8. Disserte: A legtima defesa da honra no contexto do adultrio.
Resposta: Tormentosa questo saber se a honra pode ser defendida, validamente,
pela excludente da legtima defesa, bem como e principalmente se existe legtima
defesa da honra no adultrio. Basileu Garcia defendia no ser possvel falar em legtima
defesa da honra, porque se trata de bem imaterial, no suscetvel de perecimento. Uma
vez ofendida, a pessoa pode conseguir reparao nas esferas penal e civil, no sendo
necessrio valer-se da legtima defesa. Esta posio tornou-se minoritria, pois a prpria
Constituio garante o direito honra e o Cdigo Penal (art. 25) no faz distino entre
os direitos passveis de proteo atravs do instituto da legtima defesa. A maioria da
doutrina, atualmente, sustenta a possibilidade de reao contra agresso honra, na
esteira da lio de Mezger:
indiferente a ndole do interesse juridicamente protegido contra o qual o ataque se dirige:
pode ser o corpo ou a vida, a liberdade, a honra, a honestidade, a inviolabilidade de domiclio,
a situao jurdica familiar, o patrimnio, a posse etc. (...) Todo bem jurdico suscetvel de
ser defendido legitimamente.40
Com tal no concordamos, quando, no contexto, est o adultrio. Neste caso, o grande
dilema descortinar qual a honra atingida: do cnjuge inocente ou do adltero? Pregando
a impossibilidade, argumentam Frederico Marques e Magalhes Noronha que a honra
individual e no pode ser partilhada entre os cnjuges, cada qual possuindo a sua. Alm
disso, a honra de quem foi infiel que foi atingida, pois foi a parte que infringiu os deveres
do casamento. Em terceiro plano, deve-se considerar que no haveria mais atualidade na
agresso, uma vez que j consumada com o simples incio da relao adltera. Finalmente,
se o cnjuge inocente age para salvar sua honradez, em verdade, provoca, com a violncia
empregada, um pblico conhecimento do acontecido. Assim, acrdo do STJ: No h ofensa
honra do marido pelo adultrio da esposa, desde que no existe essa honra conjugal. Ela
pessoal, prpria de cada um dos cnjuges.
40. Tratado de Derecho Penal, p. 454.
235
Co n f r o n tos dos tipos de le g tim a defes a
a) Legtima defesa real versus legtima defesa putativa. Ex.: uma pessoa atira em um
parente que est entrando em sua casa, supondo tratar-se de um assalto. O parente,
que tambm est armado, reage e mata o primeiro agressor.
Posio dominante do STJ: Legtima defesa real. Legtima defesa putativa. No possvel a convivncia entre a legitima defesa real com a putativa (...). (STJ Resp 62.852-0-DF -6 T)
b) Legtima defesa putativa versus legtima defesa real. Ex.: A vai agredir B. A
joga B no cho. B, em legtima defesa real, imobiliza A. Nesse instante chega
C e, desconhecendo que B est em legtima defesa real, ataca-o, agindo em
legtima defesa putativa de A (legtima defesa de terceiro).
c) Legtima defesa contra agresso culposa. Isso porque ainda que a agresso seja
culposa, sendo ela tambm ilcita, contra ela cabe a excludente.
E xemplo
Mirabete apresenta o seguinte exemplo: um passageiro, de arma em punho, objetivando

fazer parar um nibus que conduzido de maneira imprudente, obriga o motorista a parar
o veculo, salvando a vida dos demais passageiros do risco que corriam.41
Por outro lado, no se admite:
a) legtima defesa real de legtima defesa real;
b) legtima defesa real de estado de necessidade real;
c) legtima defesa real de exerccio regular de direito real;
d) legtima defesa real de estrito cumprimento do dever legal real;
e) isso porque em nenhum desses casos tem-se agresso injusta, ilcita.
Pontas-de-lana em porto, cacos de vidro em cima de muro, tela eltrica com aviso.
Ofendculas: disserte
O termo latino offendicula (plural de offendiculum) ou offensacula (plural de offensaculum)
significa, segundo a ctedra sempre oportuna de Walter de Abreu Garcez, literalmente,
obstculos. Consistem em aparatos capazes de proteger bens, quase sempre imveis, verbi
gratia, nos casos de disposio de estilhaos de vidro por sobre um muro, uso de corrente
eltrica em cercas, arames farpados em portes etc.
1. A colocao de ofendcula configura-se legtima defesa preordenada, ou exerccio
regular de direito?
Alice Bianchini, em excelente artigo Questes atuais da legtima defesa42 resume a
controvrsia:
Apesar de os ofendculos, para a maioria da doutrina, caracterizarem-se como legtima
defesa, h quem entenda que o seu uso constitui exerccio regular de direito, tendo em vista,
principalmente, que, quando os equipamentos, sistemas ou instrumentos de proteo so
instalados, ausente se encontra o requisito temporal da legtima defesa, qual seja, a atualidade
ou a iminncia da agresso.
41. Mirabete, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal l, op. cit., p. 182.
42. Disponvel em http://www.cartaforense.com.br
236
Fundamentando-se no mesmo argumento, outra parte da doutrina defende que, enquanto
no entrarem em ao os meios utilizados para a defesa, deve-se falar em exerccio regular de
direito; to logo acionado, inscrever-se-o nos limites da legtima defesa. So defensores da
primeira tese, dentre outros: BASILEU GARCIA, CEZAR ROBERTO BITENCOURT, FLVIO
AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS, FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, JOS FREDERICO
MARQUES, GALDINO SIQUEIRA, JOO JOS LEAL, LUIZ ALBERTO FERRACINI, LUIZ
FLVIO BORGES DURSO, MAGALHES NORONHA e NELSON HUNGRIA.
Entre os que compartem o entendimento de que se trata de exerccio regular de direito:
ANBAL BRUNO, BENTO DE FARIA, FERNANDO CAPEZ, GUILHERME DE SOUZA
NUCCI, JOS GERALDO DA SILVA, MARCELLO JARDIM LINHARES, JULIO FABBRINI
MIRABETE, PAULO JOS DA COSTA JNIOR e ROMEU DE ALMEIDA SALLES JNIOR.
Como partidrios da terceira tese, podemos encontrar: DAMSIO DE JESUS, FRANCISCO
DIRCEU BARROS, LUIZ FLVIO GOMES e LUIZ REGIS PRADO. Parece-nos assistir razo
a estes ltimos penalistas. A agresso injusta, embora no se tenha dado no momento em que
os instrumentos de defesa foram instalados, realiza-se quando acionados, em face do ataque
do agressor. Ou seja, ainda que a instalao do aparelho preceda o momento da agresso,
ele entrar em funcionamento, ou cumprir sua funo, to logo, mas to s quando esta se
torne atual ou iminente. Trata-se, portanto, de mera criao de risco permitido. Na hiptese
de haver abuso, responder o agente pelo excesso doloso ou culposo, conforme o caso.
Caso Forense Prtico II: A legtima defesa e o inimputvel
Tcio foi agredido injustamente por Mvio. Tcio reagiu e feriu o agressor. Aponte a
soluo jurdica, considerando que Mvio inimputvel.
1 posio: Tcio agiu em estado de necessidade. Lecionava Hungria: Cumpre, porm,
atender que o instituto da legtima defesa tem um aspecto poltico ou de preveno geral:
representa um contramotivo prtica de ofensas injustas. Ora, esse fim psicolgico da
legtima defesa no pode dizer, evidentemente, com os incapazes de entendimento ou
reflexo. Ainda mais: quando a lei deixa de exigir entre os requisitos da legtima defesa a
impossibilidade de fuga, tem em considerao, no s que deve ser prestigiado o esprito de
luta pelo direito, mas tambm que inexigvel a vexatria ou infamante renncia defesa
de um direito. Ora, a possvel fuga diante da agresso de um inimputvel nada tem de
deprimente: no um ato de poltronaria, mas uma conduta sensata e louvvel. Assim, no
caso de tal agresso, o que se deve reconhecer o estado de necessidade, que, diversamente
da legtima defesa, fica excludo pela possibilidade de retirada do periclitante.43
2 posio: Tcio agiu em legtima defesa. Defendia Roxin: As agresses no-culpveis
tambm do direito legtima defesa, mas o interesse no prevalecimento do direito substancialmente menor do que no caso normal. verdade que, embora se renuncie totalmente
pena nesses casos, ainda se pode seguir defendendo o Direito frente ao injusto; mas
essa defesa h de manter-se nos limites que exige uma proteo do agredido guiada pela
considerao social.44 a minha posio e da maioria da doutrina.
43. Hungria, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, v. l, t. II, p. 296.

44. Roxin, Claus. Derecho Penal Parte General, t. l, p. 638.
237
Caso Forense Prtico III: O cachorro e a legtima defesa
Tcio instigou um feroz pastor alemo contra Mvio, com a finalidade de mat-lo. Mvio,
que estava sendo mordido pelo cachorro, sacou sua arma e desferiu vrios tiros contra o
pastor alemo e contra Tcio, que continuava a atiar o animal. Aponte a soluo jurdica,
considerando que:
a) o cachorro morreu e Tcio ficou ferido;
b) Mvio sobreviveu;
c) o promotor de Justia entendeu que Mvio agiu em legtima defesa e denunciou
Tcio em tentativa de homicdio;
d) o advogado de Tcio alegou que no existe legtima defesa contra atos de animais e
que foi Mvio quem cometeu o delito de tentativa de homicdio.
Resposta: O advogado no tem razo. Como explica Andr Lus Callegari,45 a agresso
de que trata a legtima defesa refere-se a todo o ato humano, prescindindo-se da anlise se
o ato praticado pelo ser humano foi voluntrio ou no. A partir dessa constatao, podemos
concluir duas coisas: l) no possvel agir em legtima defesa contra atos de animais; e
2) pode-se agir em legtima defesa contra atos de inimputveis ou dos isentos de culpa.
Especificamente no que se refere aos ataques de animais, a doutrina unssona ao afirmar
que no se trata de legtima defesa, mas sim de estado de necessidade. Contudo, devemos
atentar para o fato de que, caso o animal seja instigado por algum, normalmente por seu
dono, no clssico exemplo do co, ser possvel agir em legtima defesa. Nessa especfica
situao, entende-se que o animal funcionaria como um mero instrumento a servio de seu
dono, que seria o agressor. Poderia ter ele utilizado uma faca, um revlver, porm optou
pela utilizao de um animal.
Caso Forense Prtico IV: A prova da legtima defesa
Tcio matou Mvio. Foi denunciado e levado a jugamento no Egrgio Tribunal do Jri.
Aponte a soluo, considerando que o advogado de Tcio alegou que o Ministrio Pblico
apenas provou a autoria e a materialidade, mas no provou que seu cliente no agiu em
legtima defesa; portanto, deve ser absolvido, porque o nus da prova do rgo acusador.
Resposta: O advogado usou de um expediente atico, muito usado no Tribunal do Jri.
falta de conhecimento jurdico achar que funo do Promotor de Justia acusar ou provar
que o ru no agiu em legtima defesa. O onus probandi da realizao do fato tpico e da
autoria compete ao Ministrio Pblico (art. 156 do CPP). Se a defesa alega que o ru agiu
em legtima defesa, dever provar. Veja o entendimento jurisprudencial:
A legtima defesa para que possa ser colhida, precisa ficar provada, a prova o nus do ru,
sendo insuficiente a simples alegao.46
Instituto especial que , a legtima defesa no pode assentar-se em suposies e hipteses
imaginosas; seu reconhecimento exige prova, ainda que mnima, mas sria e convicente, a
cargo da defesa.47
46. TJSP AC rel. Hlio de Freitas RT n 671/346.
47. TJMG AC rel. Freitas Teixeira ADV n 3.481/136.
238
O STF entende que cabe defesa a produo de prova da ocorrncia de libi que aproveite
ao ru (CPP, art. 156). HC indeferido.48
Tcio, aps uma discusso por motivos fteis, deu uma surra em Mvio. Mvio, aps
a briga, foi at a sua residncia, pegou um revlver, procurou Tcio e desferiu dois tiros
queima-roupa. Mvio foi denunciado e levado a jugamento no Egrgio Tribunal do Jri.
Aponte a soluo jurdica, considerando que o advogado de Mvio alegou que o mesmo
agiu em legtima defesa, j que foi vtima de uma injusta agresso anterior.
Resposta: O advogado no tem razo. Como bem explica Andr Lus Callegari,49 a
legtima defesa, por se tratar de um ato de urgncia, deve ser um ato imediato agresso.
Assim, a legtima defesa somente subsistir enquanto durar a ameaa que a autoriza. Caso
o agredido e isso ocorre muito na prtica fuja do local, arme-se, retorne ao local e lesione
aquele que antes era seu algoz, no estaremos diante de uma ao defensiva. Ao contrrio,
estaremos diante de uma flagrante agresso, atitude que ser prontamente execrada pelos
tribunais. Nesse sentido, o instituto muito coerente, pois, se a vtima, de uma maneira
ou de outra, conseguiu esquivar-se da agresso, porque no est mais em situao de
agresso atual ou iminente, razo pela qual qualquer ato seu que tenha por objetivo ferir
o antigo agressor ser punido. Isso no significa dizer que a primeira agresso no ser
igualmente punida; com efeito, ela ser. Ocorre que, se a primeira vtima, na sequncia
dos acontecimentos, afastou a agresso e acabou fazendo as vezes de agressor, tambm
dever ser punida. O mesmo raciocnio poder ser aplicado para os casos em que a repulsa
mostra-se excessiva em relao agresso.
Caso Forense Prtico VI
Caio, ao passar por determinada rua, atacado, sem que tenha provocado, por um co
feroz pertencente a Mvio. No dispondo, na ocasio, de outro recurso, Caio defendeu-se,
agredindo o co a pauladas. Mvio, atrado pelos ganidos, armou-se e partiu em socorro
do co, ocasio em que atirou em Caio, ferindo-o.
Resposta: Caio, na situao descrita, agiu em estado de necessidade; Mvio, ao contrrio,
no se beneficia da excludente da legtima defesa ou de qualquer outra causa de excluso
da ilicitude.
Caso Forense Prtico VII: A defesa que no foi legtima
Suponhamos que A dirija-se at a casa de B com o fim de mat-lo, em virtude do no-pagamento de uma dvida de jogo. L chegando, olhando por sobre o muro, consegue
ter a viso somente da cabea de B, que se encontrava na cozinha. Nesse instante, aponta
a sua arma e efetua o disparo mortal, fugindo logo em seguida. Sem que A soubesse, no
exato momento em que atirou em B, este estava prestes a causar a morte de C, que j se
encontrava de joelhos, aguardando o disparo que seria realizado por B. Resumindo, A
atirou em B e, mesmo no sabendo, salvou a vida de C.
48. STF HC n 70.742 2 T. rel. Min. Carlos Velloso DJU 30/06/2000 p. 00039. JCPP.156 JCPP.156.I JCF.5
JCF.5.XXXVIII.
239
O Professor Rogrio Greco,50 sobre o tema, apresenta relevante lio:
Dependendo da posio doutrinria em que se coloque o intrprete, tal problema poder ser
analisado de duas formas:
a) se no se exigir o elemento subjetivo do agente, para que lhe possa ser aplicada a causa
de excluso da ilicitude, no exemplo fornecido teria o agente atuado em legtima defesa de
terceiros, uma vez que, ao atirar em B, salvou a vida de C, que por aquele seria morto;
b) se, para a aplicao da causa de justificao, for preciso apurar o elemento subjetivo do
agente, ou seja, chegar concluso de que, ao atirar em B, sabia ele que agia com animus de
defender terceira pessoa, no caso em tela no seria possvel a aplicao da excludente da
legtima defesa (de terceiros).
Como se percebe, a discusso, mais do que acadmica, leva a consequncias importantssimas: ou o agente responde pelo crime de homicdio ou no pratica crime algum, pois
que atua conforme o Direito.
Para ns, o elemento subjetivo do agente indispensvel caracterizao das excludentes de ilicitude. Quando, atravs do finalismo de Welzel, o elemento subjetivo foi
transportado da culpabilidade para o fato tpico, mais precisamente para a conduta do
agente, na verdade o foi para o prprio injusto penal. Sim, porque a antijuridicidade um
predicado da conduta tpica. O dolo do agente pode ter simplesmente uma finalidade ilcita
(matar algum por motivo ftil), ou uma finalidade amparada pelo ordenamento jurdico
(matar algum para se defender de uma agresso injusta que estava sendo praticada contra
a sua pessoa). Essa finalidade jamais poder ser desprezada, sob pena de regredirmos a
conceitos ultrapassados da teoria causal.
No exemplo em estudo, a vontade do agente era de causar a morte de B, e no de salvar
a vida de C. Por isso, dever responder pelo seu dolo e ser responsabilizado pelo delito
de homicdio. O elemento subjetivo, portanto, de fundamental importncia definio
jurdica do fato, para que possamos concluir se o agente atuou ou no em conformidade
com o ordenamento jurdico.
Caso Forense Prtico VIII: A MODERAO
Tcio viu que seu filho de trs anos estava sendo agredido por Melvinho, de cinco anos.
Tcio deu um violendo pontap em Melvinho, causando-lhe leses corporais graves. Aponte
a soluo jurdica, considerando que:
a) Tcio foi denunciado por ter cometido o delito de leses corporais graves;
b) em alegaes finais, o advogado de Tcio alegou que o mesmo agiu em legtima
defesa de terceiros.
Resposta: O advogado errou. Como ensina Andr Lus Callegari,51 quando se fala em
proceder anlise das naturezas da agresso e da reao, devemos ponderar se para a
efetiva preservao do bem juridicamente protegido era justificvel a agresso ao outro bem
jurdico. Na realidade, trabalha-se com o s pensamento da relevncia dos dois direitos.
Como exemplo, imaginemos a seguinte situao: A, com cinco anos de idade, envolve-se em
50.Greco, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 350.
51. No mesmo sentido: Callegari, Andr Lus. Teoria Geral do Delito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005,
p.79 usque 80.
240
uma briga com outra criana, B, de igual idade e mesmas condies fsicas. Seria justificvel
um pai, no intuito de proteger a integridade fsica de seu filho, desferir um tiro contra B,
que est a agredir seu filho? Logicamente, no. Contudo, se o pai de A, em vez do tiro,
utilizasse ameaa contra a criana (art. 147), a fim de interromper a agresso e resgatar
seu filho, ter-se-ia a proporcionalidade entre a agresso e reao. Diante disso, podemos
concluir que essa ponderao somente ser eficaz mediante anlise do caso concreto.
Uma ponderao abstrata poder no atingir o resultado pretendido, uma vez que, como
evidenciado por Damsio, no basta a anlise da natureza da agresso, mas tambm das
circunstncias e dos meios disponveis para a repulsa.
Assim, ainda que a natureza das agresses seja compatvel, no exemplo de uma leso
corporal repelida por outra leso corporal, devemos analisar as circunstncias em que se
comportaram os agentes. Seno vejamos: A est na iminncia de lesionar, com um soco, B.
B, antecipando-se ao golpe, desfere outro contra A. Atentemos para o fato de que, abstratamente, a repulsa de B est em evidente proporo com a agresso de A. Ou seja, temos a
ideia de que B agiu em legtima defesa prpria e, portanto, agiu conforme o ordenamento
jurdico. Porm, se, no caso concreto, constatarmos que A era um senhor idoso e paraplgico, enquanto B era um saudvel e jovem lutador de jiu-jitsu, percebemos que os meios
utilizados por B foram completamente desproporcionais, pois poderia ter-se defendido,
aparando o golpe com o brao. Diga-se mais, dependendo da circunstncia, mesmo que a
prpria natureza das agresses seja desproporcional, poderemos nos deparar com uma ao
abrangida pela legtima defesa. Voltemos ao exemplo do idoso e do lutador. Numa situao
diferente daquela que havia sido citada, o idoso, percebendo que estava na iminncia de ser
injustamente agredido pelo lutador, desfere um tiro de espingarda contra este, matando-o.
Ainda que as naturezas das agresses sejam desproporcionais (integridade fsica x vida),
poderamos estar tratando de uma conduta em legtima defesa, caso o meio utilizado pelo
idoso fosse o nico sua disposio para garantir a proteo de seu bem jurdico.
10.5. Excesso nas excludentes da ilicitude

Existe excesso nas causas de excluso da antijuridicidade, quando o sujeito, encontrando-se inicialmente em estado de necessidade, legtima defesa etc., ultrapassa os limites da
justificativa.
O excesso pode ser classificado de modos diferentes.
1. Doloso: quando o sujeito tem conscincia, aps ter agido ilicitamente, da desnecessidade de sua conduta. O excesso intencional leva o sujeito a responder pelo fato
praticado durante ele a ttulo de dolo (art. 23, pargrafo nico, do CP).52
2. Excesso culposo ou no-intencional: o derivado de erro, em que o autor, em face
da falsa percepo da realidade, motivada pelas circunstncias da situao concreta
ou pelos requisitos normativos da causa de justificao, no tem conscincia da
desnecessidade da continuidade da conduta. Na primeira fase, ele age licitamente;
na segunda, por causa do erro, passa a conduzir-se ilicitamente.
52. No sentido do texto: RT, 409:118 e 445:377; JTACrimSP, 26:243 e 41:269.
241
16
Captulo
Da Culpabilidade
estuda da culpabilidade se faz necessrio aos estudantes seja da graduao e concursandos. A culpabilidade est intimamente ligada as condies do sujeito, ao autor
do fato, portanto importante entender o que vem a ser o carter ilcito do fato e se
poderia o sujeito agir de maneira diversa. A ttulo exemplificativo apresentamos a seguir
algumas questes formuladas em recentes concursos de ingresso s carreiras jurdicas:
(MP RS) Aponte a soluo jurdica no caso do menor que est cumprindo
medida scio-educativa e completa 21 anos
O que defende a teoria da duplicidade do dolo?
(MP/SP)Quando a embriaguez causa de excluso da imputabilidade penal?
Quais os requisitos da culpabilidade de acordo com a teoria adotada pelo
Cdigo Penal?
2. Noes didticas
Em vrias passagens do Cdigo Penal encontramos as terminologias:
Excluso de ilicitude ou antijuridicidade. O fato tpico, mas no antijurdico.
Art. 23 do Cdigo Penal: No h crime quando o agente pratica o fato: I em estado de
necessidade.
Escusas absolutrias. H fato tpico, h fato antijurdico, h culpabilidade, mas no
h pena. Art. 181 do Cdigo Penal: isento de pena quem comete qualquer dos crimes
previstos neste ttulo, em prejuzo: I do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal.
Extino da punibilidade. H fato tpico, h fato antijurdico, h culpabilidade, mas
no h pena. Art. 107 do Cdigo Penal: Extingue-se a punibilidade: I pela morte do
agente.
Inimputabilidade. O fato tpico e antijurdico, mas no se pode atribuir culpabilidade. a chamada excludente de culpabilidade. Art. 26 do Cdigo Penal: isento
de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado,
era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Antes de falarmos sobre as causas excludentes da culpabilidade, necessrio sabermos

o que se entende por culpabilidade.
3. Culpabilidade
Conceito: culpabilidade, segundo Zaffaroni e Pierangeli, um conceito de carter
normativo, que se funda em que o sujeito podia fazer algo distinto do que fez, e que, nas
circunstncias, lhe era exigvel que o fizesse.1
Culpabilidade um juzo de reprovao (normativo) que recai sobre o autor do fato,
quando este tem condies de entender o carter ilcito do fato e pode agir em conformidade
com o direito, porm, opta por agir de forma diversa.
O agir com culpabilidade exige dois elementos:
a) entender o carter ilcito do fato;
b) poder agir de forma diversa da proibida pela norma penal.
Os dois elementos devem estar associados, porque o agente, mesmo entendendo o
carter ilcito do fato, pode ser obrigado a agir em desconformidade com o direito, como
ocorre, por exemplo, com a coao moral irresistvel.
3.1. Posio da culpabilidade: crime versus punibilidade

Saber se a culpabilidade requisito do crime ou um dos fundamentos da pena a
grande questo que hoje divide a doutrina brasileira e mundial.
O debate muito importante porque a soluo definir os elementos do crime.
Em 1884, Von Liszt definiu o que a chamada doutrina moderna, hoje, entende como
dominante, a culpabilidade um dos requisitos do crime, portanto, o crime um fato
tpico, antijurdico e culpvel.
Entendo, data venia, que h renomados autores brasileiros confundindo culpabilidade
com culpa, existe uma sensvel diferena, a saber:
a) culpabilidade juzo de reprovao que recai sobre o agente do fato punvel, portanto, pertence punibilidade, tornando-se um verdadeiro elo entre o crime e a
pena;
b) culpa uma forma de conduta humana, portanto, pertence tipicidade.
Sendo a culpabilidade juzo de reprovao, todos os elementos da culpabilidade esto
fora do tipo penal.
Posio da culpabilidade:
1 posio: considera-se um dos elementos do crime. (Posio dominante.)
2 posio: considera-se pressuposto da aplicao da pena.
3 posio: culpabilidade o elo que liga o crime pena. ( a minha posio, minoritria.)
ATENO!
O menor de 18 anos comete crime?

1. No mesmo sentido: Zaffaroni, Eugenio Ral; Pierangeli, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro,
Parte Geral. So Paulo: RT, 2007, p. 517.
243
Resposta: H divergncia doutrinria.
1 posio: para os que defendem que a culpabilidade um dos elementos do crime, o
menor no pratica crime. (Posio dominante.)
2 posio: para os que defendem que a culpabilidade pressuposto da aplicao da
pena ou que culpabilidade o elo que liga o crime pena, o menor pratica crime.
3.2. Culpabilidade do fato versus culpabilidade do autor

a) Culpabilidade do autor (tambm chamada de culpabilidade de carter, de personalidade
e de condio de vida).
Baseada do temerrio direito penal do autor, que legalizou as temerosas atrocidades
provocadas pelo nazismo, a teoria afirma que o agente ativo responde pelo que , e no
pelo que fez. Um exemplo de culpabilidade do autor a contraveno de vadiagem (art.
59 da LCP) e a de mendicncia (art. 60 da LCP), ou seja, o agente ativo paga por ser vadio
ou mendigo, e no pelo que fez, algo totalmente incompatvel com a constituio cidad
que instituiu o Estado Democrtico de Direito.
O interessante que no Brasil se o agente ativo for condenado por vadiagem ou mendicncia haver presuno de periculosidade (art. 14, inciso II, da LCP), com certeza a
instituio da culpabilidade pela condio de vida. Segundo Pierangeli, a teoria da culpabilidade pela condio de vida defendida pelo antigo cdigo penal alemo, se agravava a
pena para os delinquentes habituais perigosos ( 20), bem como servia para fundamentar
a culpabilidade pelos delitos decorrentes da culpa inconsciente.
b) Culpabilidade do fato (tambm denominada culpabilidade de ato).
O agente ativo responde pelo que praticou, ou seja, pelo que fez e no pelo que . Hoje,
pacfico na doutrina brasileira que a culpabilidade do fato.
Afirma o amigo Pierangeli que:
Por culpabilidade de ato, ou de fato, entende-se que o que se reprova no homem a sua ao,
na medida de sua possibilidade de autodeterminao envolvido numa situao concreta. Em
Dica do Autor , a culpabilidade de ato a reprovabilidade por aquilo que o ser humano fez,
que constitui a grande maioria das doutrinas ptria e estrangeira.
3.3. A importncia da culpabilidade

A culpabilidade exerce trs grandes importantes funes no direito penal.
Primeira funo: aqui temos uma grande divergncia.
1 posio: a culpabilidade um dos elementos do fato tpico. (Posio majoritria.)
2 posio: a culpabilidade um dos fundamentos da pena. (Minha posio.)
Segunda funo: a culpabilidade o limite da pena, pois, como aprendemos no captulo
do concurso de pessoas, quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas
a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
Terceira funo: a culpabilidade o fator de graduao da pena. Aprenderemos no
captulo da fixao da pena que o juiz, atendendo culpabilidade, e a outros requisitos,
estabelecer, conforme seja necessrio o suficiente para reprovao e preveno do crime.
244
3.3.1. Contedo material da materialidade

A maior discusso, no entanto, reside em saber qual seria o fundamento ou o contedo
material da culpabilidade. A mais clssica doutrina apoia-se na capacidade de liberdade do
ser humano (ele pode sofrer o juzo de reprovao da culpabilidade porque tem liberdade
e capacidade de deciso).2
4. Teorias da culpabilidade
4.1. Teoria psicolgica da culpabilidade
Comentando a teoria psicolgica da culpabilidade, adverte Miguel Reale Jnior:3
as duas espcies de relacionamento psquico entre o autor e o fato, o dolo e a culpa, ficam
reunidas em um nico conceito: so espcies que se diferenciam pela qualidade daquele
relacionamento, pela diversa intensidade na relao entre o autor e o fato delituoso.
Para a teoria psicolgica, culpabilidade o liame psicolgico que vincula o agente ativo
ao fato, tal vnculo ocorre por meio do dolo ou da culpa.
4.1.1. Posio do dolo e da culpa na teoria psicolgica da culpabilidade

Conforme ensinam Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos de Molina4 dolo e
culpa, segundo a concepo psicolgica, so as duas espcies de culpabilidade; eles esgotam, assim, o contedo da culpabilidade; a culpabilidade. A culpabilidade psicolgica,
assim, compreende o estudo do dolo e da culpa, que so duas espcies.
Note que nesta teoria, o dolo e a culpa pertencem culpabilidade.
4.1.2. Elementos da teoria psicolgica da culpabilidade

A teoria psicolgica da culpabilidade formada por dois elementos:
a) imputabilidade;
b) dolo ou culpa;
Obs.: No contexto histrico e doutrinrio podemos afirmar que a teoria psicolgica s
foi defendida por Basileu Garcia, Galdino Siqueira, Roberto Lyra Filho e Costa e Silva.
4.2. Teoria psicolgica-normativa da culpabilidade

Informa-nos Pierangeli5 que, em 1907, Reinhard Frank, sem retirar o dolo e a culpa da
culpabilidade, acresceu-a de um novo componente, este de contedo normativo, a reprovabilidade. Destarte, a culpabilidade era, a partir dessa inovao, a um s tempo, uma relao
psicolgica e um juzo de reprovao ao autor da relao psicolgica.
Para a teoria psicolgica-normativa, culpabilidade um misto entre o vnculo psicolgico e a apreciao normativa (valorativa) do juiz, assim, a culpabilidade seria:
2. No mesmo sentido: Gomes. Luiz Flvio, Direito Penal, Parte Geral, vol. 7, So Paulo: RT, p.570.
3. Teoria do Delito, So Paulo: RT, 1998, p. 122.
4. Gomes, Luiz Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal - Parte Geral, v. 2, p. 547.
5. Pierangeli, Jos Henrique. Culpabilidade: Desafios Dogmticos. Revista Sntese de Direito Penal e Processual
Penal, n 01, p. 20, Abr-Mai/2000.
245
a) psicolgica: porque um liame psicolgico que vincula o agente ativo ao fato;
b) normativa: porque depende do juzo de valor do juiz.
J foi um avano, porque a culpabilidade passou a ser psicolgica (imputabilidade e dolo
ou culpa) e normativa (juzo de reprovao que analisa a exigibilidade de conduta diversa).
4.2.1. Elementos da teoria psicolgica-normativa da culpabilidade

A teoria psicolgica-normativa da culpabilidade formada por trs elementos:
dois psicolgicos:
a) imputabilidade;
b) dolo ou culpa;
um normativo:
c) exigibilidade de conduta diversa.
4.2.2. Posio do dolo e da culpa na teoria psicolgica-normativa

da culpabilidade
Nesta teoria, o dolo e a culpa ainda pertencem a culpabilidade.
E xemplo
No possvel atribuir culpabilidade a quem submetido a uma coao irresistvel

para assinar uma declarao falsa, porque:
a) haver imputabilidade;
b) haver dolo;
c) no haver exigibilidade de conduta diversa.
Obs.: Se usarmos a teoria psicolgica da culpabilidade haveria imputabilidade e dolo,
portanto, culpabilidade.
4.3. Teoria normativa pura da culpabilidade

Explica Pierangeli6 que com os trabalhos precursores do finalismo realizados por
Hellmuth Von Weber, Alexander Graf Zu Dohna e da acabada obra de Hans Welzel,
nos anos 30, dolo e culpa foram conduzidos para a estrutura da tipicidade, deixando a
culpabilidade livre desses componentes que ningum mais sabia bem como deles cuidar.
Escoimada, pois, a culpabilidade desses elementos, a culpabilidade se purificou, da a
denominao de teoria pura da culpabilidade, posto que, a partir de ento, a culpabilidade
ficou limitada reprovabilidade ou censurabilidade. Da a concisa e precisa afirmao:
culpabilidade reprovabilidade, ou, por outras palavras, culpabilidade e reprovabilidade,
na dogmtica, so palavras sinnimas.
Welzel, ao criar a teoria normativa pura da culpabilidade, no negou os elementos da
teoria psicolgica-normativa da culpabilidade, apenas distribuiu tais elementos em uma
nova formulao do fato punvel.
Penal, n 01, p. 20, Abr-Mai/2000.
246
4.3.1. Posio do dolo e da culpa na teoria normativa pura da culpabilidade

Conforme nos ensina o amigo Rogrio Greco:7
A teoria finalista modificou profundamente o sistema causal. A comear pela ao, como
vimos que agora no mais podia dissociar-se da sua finalidade. Toda conduta humana vem
impregnada de finalidade, seja esta lcita ou ilcita. Partindo dessa premissa, o dolo no
mais podia ser analisado em sede de culpabilidade. Welzel o transportou para o tipo, dele
afastando sua carga normativa, isto , a conscincia sobre a ilicitude do fato. O dolo finalista
um dolo natural, livre da necessidade de se aferir a conscincia sobre a ilicitude do fato para
a sua configurao. Na verdade, o elemento subjetivo foi conduzido para a ao. atravs da
ao que percebemos a finalidade do agente. A adequao da conduta ao modelo abstrato
previsto para a lei penal (tipo) somente pode ser realizada com perfeio se conseguirmos
visualizar a finalidade do agente.
O dolo e a culpa foram deslocados para tipicidade.

O dolo ficou natural, pois a conscincia da ilicitude passou para um dos elementos da
culpabilidade, qual seja, potencial conscincia da ilicitude.
4.3.2. Elementos da teoria normativa pura da culpabilidade

O dolo e a culpa foram retirados da culpabilidade e deslocados para tipicidade, portanto,
a culpabilidade passou a ter trs elementos:
a) imputabilidade;
b) potencial conscincia da ilicitude;
c) exigibilidade de conduta diversa.
a teoria adotada no direito brasileiro, assim, a culpabilidade puramente normativa,
ou seja, um juzo de reprovao que recai sobre o autor do fato que tinha condies de
agir em conformidade com o direito, mas no agiu, devendo receber a sano penal como
forma de reprovao por sua conduta tpica e antijurdica, e agora culpvel, por isso que
entendo, embora de forma minoritria, que a culpabilidade um juzo de necessidade da
pena, estando fora do tipo penal.
4.3.3. Especulao valorativa na esfera do profano

Conforme ensina Bitencourt8com a evoluo do estudo da culpabilidade, no se exige
mais a conscincia da ilicitude, mas sim a potencial conscincia. No mais se admitem presunes irracionais, inquas e absurdas. No se trata de uma conscincia tcnica jurdica,
formal, mas da chamada conscincia profana do injusto, constituda do conhecimento da
anti-socialidade, da imoralidade ou da lesividade de sua conduta. E, segundo os penalistas, conscincia provm das normas de cultura, dos princpios morais e tico, enfim, dos
conhecimentos adquiridos na vida em sociedade.
a) Conscincia real da ilicitude: exige que o agente ativo saiba, efetivamente, que a
conduta que pratica ilcita.
b) Conscincia potencial da ilicitude: exige apenas que o agente, no caso concreto,
tenha a possibilidade de alcanar o conhecimento da ilicitude.
7. Greco, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral, 10. ed., p. 390-391.
8. Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral, p. 326-327.
247
Na potencial conscincia da ilicitude no exigida uma conscincia tcnica-jurdica, h
apenas uma especulao que valorada na esfera do profano (valorao do injusto realizada
pelo leigo), ou seja, basta que o agente ativo tenha conscincia:
Lesividade da conduta;
Imoralidade da conduta;
Anti-socialidade (conduta anti-social).
ATENO
Ainda h duas variaes da teoria normativa pura da culpabilidade, qual seja, a teoria
extremada ou estrita da culpabilidade e a teoria limitada da culpabilidade, que s divergem
no que concerne ao tratamento das descriminantes putativas fticas.
4.4. Teoria complexa da culpabilidade

Dissertando sobre a teoria da duplicidade do dolo, Pierangeli9 afirma que:
A partir dos anos 80, principalmente na Espanha, onde tem entre os seus maiores defensores
Juan Crdoba Roda e Jos Cerezo Mir, a teoria da duplicidade do dolo ou do dolo duplo, ou,
ainda, da dupla posio do dolo na dogmtica. Para esta teoria, como prprio nome indica, na
teoria do delito existem duas espcies de dolo, um formando o elemento subjetivo do injusto,
e outro, que faz parte da culpabilidade, quando constitui a expresso de disposio de nimo
hostil ou indiferente ao direito, como estimam Gallas, Jescheck e Wessels.
Para a teoria complexa da culpabilidade, o dolo e a culpa no so s importantes para

tipicidade, so tambm relevantes para culpabilidade, h, in casu, uma dupla posio do
dolo e da culpa (na tipicidade e na culpabilidade). Sem adeptos no Brasil, a teoria perdeu a
razo de existir. Como ensina Luiz Flvio Gomes,10 para essa teoria, o dolo e a culpa possuiriam dupla funo dentro da teoria do delito: fariam parte da tipicidade e tambm seriam
valorados no mbito da culpabilidade. Descobriu-se posteriormente que, na verdade, no
so propriamente o dolo e a culpa que so valorados duas vezes dentro da teoria do delito.
Do dolo e da culpa, como requisitos do fato tpico, extramos a posio do agente frente ao
bem jurdico (de total menosprezo ou de indiferena ou de descuido), e esse fator que
valorado dentro da culpabilidade pelo juiz para efeito de fixao da pena (CP, art. 59). Se
j no correto afirmar que dolo e culpa possuem dupla funo dentro da teoria do delito,
perdeu todo o sentido a teoria complexa da culpabilidade.
4.5. Teoria da responsabilidade normativa

A teoria da responsabilidade normativa foi criada por Roxin, que concebe a culpabilidade junto com a necessidade preventiva de pena, como integrantes do amplo conceito
de responsabilidade penal. Para esse autor, o injusto penal composto da tipicidade e da
antijuridicidade; a categoria da responsabilidade, por seu turno, envolve a culpabilidade
e a necessidade preventiva de pena.11
Penal, n 01, p. 20, Abr-Mai/2000.
10. Gomes, Luiz Flvio. Direito Penal, Parte Geral. vol. 7, So Paulo: RT, p.15.
11. Apud Gomes, Luiz Flvio. Direito Penal, Parte Geral. vol. 7, So Paulo: RT, p.15.
248
Para teoria da responsabilidade normativa a culpabilidade um dos requisitos da

responsabilidade.
Injusto penal = tipicidade + antijuridicidade + responsabilidade.
Responsabilidade = culpabilidade + necessidade da pena.
Culpabilidade = um dos requisitos da responsabilidade.
Na realidade, Roxin formulou o conceito ideal de punibilidade que deve ser formado por:
Tipicidade + antijuridicidade + responsabilidade (culpabilidade + necessidade de pena).
E X E M P LO
No Brasil h casos em que o fato tpico, antijurdico, culpvel, mas no h pena, por
exemplo:
No perdo judicial h fato tpico, antijurdico e culpvel, mas no h pena, por qu?
Resposta: Porque falta um dos elementos da responsabilidade, qual seja, a
responsabilidade.
5. A teoria da co-culpabilidade
Segundo os criadores da teoria, Zaffaroni e Pierangeli:12
Toda pessoa atua numa determinada circunstncia e com um mbito de autodeterminao
tambm determinado. At mesmo na sua personalidade existe uma contribuio para esse
mbito de autodeterminao, vez que a sociedade, por melhor organizada que seja, nunca tem
a possibilidade de oferecer a todos os homens, idnticas oportunidades. Consequentemente,
pessoas h que tm um menor mbito de autodeterminao, assim condicionado por causas
sociais. No ser possvel atribuir estas causas sociais ao indivduo e sobrecarreg-lo com
elas no momento da reprovao de culpabilidade. Costuma-se dizer que existe aqui uma
co-culpabilidade, com a qual tambm a sociedade deve arcar. Na doutrina, autores h que
atribuem a origem da ideia da co-culpabilidade ao Direito Penal socialista. Temos para ns
que a concepo da co-culpabilidade harmoniza-se com o pensamento de Marat, e hoje faz
parte de todo Estado social de direito, que reconhece direitos econmicos e sociais, e, consequentemente, encontra cabimento no nosso CP com o disposto no art. 66: A pena poder
ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no
prevista expressamente em lei.
A co-culpabilidade a concorrncia da sociedade na formao do delinquente.

E xemplo
Em um s contexto ftico, Tcio e Mvio so presos em flagrante delito vendendo drogas.

Considere as hipteses infracitadas e aponte a soluo jurdica.
a) Tcio advogado e tambm filho de um rico empresrio residente em um bairro
nobre do Rio de Janeiro. Tcio abandonou um doutorado porque entendeu que a
venda de drogas era mais rentvel.
12. Cf. in Zaffaroni, Eugenio Ral; Pierangeli, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral.
So Paulo: RT, 2007, p. 525.
249
b) Mvio era flanelinha e tambm filho de um vendedor de papelo residente na
Rocinha. Morando em uma favela e sem emprego, Tcio abandonou os estudos
ainda na fase de alfabetizao, e foi trabalhar para os traficantes do morro.
Soluo jurdica: usando a teoria da co-culpabilidade, ser possvel afirmar que a pena
de Mvio ser menor do que a de Tcio. Voltaremos ao tema no captulo das penas para
responder a esta pergunta elaborada em um concurso jurdico: O que fundamenta a teoria
da co-culpabilidade no direito brasileiro?, e neste momento, voc entender, por que a pena
de Mvio ser menor do que a de Tcio.
6. Causas excludentes da culpabilidade

Para complicar, os concursos e parte da doutrina usam outras terminologias para definir
as excludentes de culpabilidade, quais sejam, dirimentes, eximentes e exculpantes.
Portanto, no confunda as terminologias:
a) dirimentes, eximentes e exculpantes = excludentes de culpabilidade;
b) hustificantes = excludentes de antijuridicidade;
c) atipificantes = excludentes de tipicidade.
Lembrem-se, os elementos da culpabilidade so:
1 Imputabilidade
Exclui a imputabilidade, destarte, a culpabilidade:
a) inimputabilidade por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado (art. 26, caput);
b) inimputabilidade por menoridade penal (art. 27, sendo que essa causa est contida
no desenvolvimento mental incompleto);
c) inimputabilidade por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora
maior (art. 28, 1).
2 Potencial conscincia da ilicitude
Exclui a potencial conscincia da ilicitude, destarte, a culpabilidade:
a) o erro de proibio.
b) descriminante putativa ftica (com divergncia doutrinria, leia o item descriminantes putativas fticas no captulo do crime).
3 Exigibilidade de conduta diversa
Exclui a exigibilidade de conduta diversa, destarte, a culpabilidade:
a) obedincia hierrquica;
b) coao moral irresistvel;
c) causa supralegal de excluso de culpabilidade;
d) Aborto humanitrio (com divergncia doutrinria, leia o item estado de necessidade no captulo do crime).
Estudaremos agora, de forma separada, as causas que excluem culpabilidade.
250
6.1. Primeira causa que exclui a culpabilidade: a inimputabilidade

6.1.1. Imputvel
o sujeito mentalmente so e desenvolvido, capaz de entender o carter ilcito do fato
e de determinar-se de acordo com esse entendimento. No captulo da imputabilidade, veja
o art. 27 do CP. O Cdigo Penal, estranhamente, trata da inimputabilidade.
6.1.2. Requisitos da imputabilidade

A imputabilidade formada por dois elementos:
a) Elemento intelectual (capacidade de entender o carter ilcito do fato);
b) Elemento volitivo (capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento).
6.1.3. Imputabilidade e responsabilidade

A imputabilidade no se confunde com a responsabilidade penal, que corresponde s
consequncias jurdicas oriundas da prtica de uma infrao.
Responsabilidade, ensinava Noronha, a obrigao que tem a pessoa de prestar contas
de seu ato. Ela depende da imputabilidade que tem a pessoa de prestar contas de seu ato.
Ela depende de imputabilidade do indivduo, pois no pode sofrer as consequncias do
fato criminoso (ser responsabilizado) seno o que tem a conscincia da sua antijuridicidade.
A pessoa s pode ser responsabilizada com pena se for imputvel, portanto, imputabilidade elemento da culpabilidade, responsabilidade a consequncia da prtica de
um crime ou contraveno penal por parte de um imputvel.
Questo: (MP/SP) O que inimputabilidade? Existe no Cdigo Penal caso de presuno
absoluta de inimputabilidade?
Resposta: inimputveis so aqueles que no so capazes de entender o carter ilcito do
fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. A inimputabilidade relativa,
mas h uma exceo. Sobre a presuno absoluta de inimputabilidade, veja a Obs. 1,
realizada no item Dos menores de 18 anos.
6.1.4. Imputabilidade versus a culpabilidade

No h como confundir, pois a imputabilidade o primeiro requisito da culpabilidade.
6.1.5. Imputabilidade versus imputao objetiva

No h tambm como confundir, pois a teoria da imputao objetiva tenta explicar o
nexo de causalidade entre o fato provocado pelo agente ativo e o resultado.
6.2. As causas de excluso da imputabilidade

1) doena mental;
2) desenvolvimento mental incompleto;
3) desenvolvimento mental retardado;
4) embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior.
Todas as causas supracitadas excluem a imputabilidade penal, ou seja, tornam o agente
inimputvel, excluindo-se a culpabilidade no poderemos atribuir culpa.
Vamos fazer uma anlise individual sobre as causas de excluso da imputabilidade.
251
a) Primeira causa que exclui a imputabilidade: Doena mental
Considera inimputvel aquele que, em razo de sua condio mental, era, ao tempo da
ao ou omisso, totalmente incapaz de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se
de acordo com tal entendimento.
b) Segunda causa que exclui a imputabilidade: Desenvolvimento mental incompleto
Considera inimputvel aquele que, em razo de seu desenvolvimento mental incompleto,
era, ao tempo da ao ou omisso, totalmente incapaz de entender o carter ilcito do fato
e de determinar-se de acordo com tal entendimento.
Por desenvolvimento mental incompleto, ensina Capez13 o desenvolvimento mental
que ainda no se concluiu, devido recente idade cronolgica do agente ou sua falta de
convivncia em sociedade, ocasionando imaturidade mental e emocional.
Importante
A inimputabilidade penal do ndio

Apesar de inexistir dispositivo legal expresso, os ndios no-assimilados, autores de
crime, conforme a doutrina e a jurisprudncia dominantes, so considerados inimputveis
ou semi-imputveis, de acordo com sua total ou parcial incapacidade de entender o carter
ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, em vista de desenvolvimento mental incompleto (art. 26 e seu pargrafo nico do Cdigo Penal). Referido
posicionamento decorre do disposto na Exposio de Motivos, do Ministro Francisco
Campos, para o Cdigo Penal de 1940, a qual esclarece que a referncia especial ao desenvolvimento mental incompleto ou retardado dispensa aluso expressa aos surdos-mudos
e silvcolas inadaptados.
Nos casos de crimes praticados por ndio no-assimilado, deve ser verificada a possibilidade de ele conhecer o carter ilcito de sua conduta, admitindo-se as situaes de erro,
escusveis ou no. Geralmente, tratar-sede erro de proibio. Assim, ou haver iseno
de pena, ou esta ser reduzida (art. 21 do Cdigo Penal).
Observao do STF: O STF entende que, no caso de indgenas, o laudo pericial
imprescindvel para aferir a inimputabilidade. (STF: 1 Turma, RHC 84.308/MA)
c) Terceira causa que exclui a imputabilidade: Desenvolvimento mental retardado
Considera inimputvel aquele que, em razo de seu desenvolvimento mental retardado
(causa), era, ao tempo da ao ou omisso, totalmente incapaz de entender o carter ilcito
do fato e de determinar-se de acordo com tal entendimento (consequncia).
Como desenvolvimento mental retardado compreende-se a oligofrenia, em suas
formas tradicionais idiotia, imbecilidade e debilidade mental. No magistrio de Anbal
Bruno, so formas tpicas, que representam os dois extremos e o ponto mdio de uma linha
contnua de gradaes da inteligncia e vontade e, portanto, da capacidade penal, desde
a idiotia profunda aos casos leves de debilidade, que tocam os limites da normalidade
mental. So figuras teratolgicas, que degradam o homem da sua superioridade psquica
normal e criam, no Direito punitivo, problemas de inimputabilidade ou de imputabilidade
diminuda em vrios graus.
13. Capez, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Geral.
252
Caso Forense Prtico i
Tcio cometeu um crime de furto. Aponte a soluo jurdica considerando que:

a) Tcio foi denunciado pelo Ministrio Pblico.
b) a defesa, na fase das alegaes finais, alegou que o ru era inimputvel e juntou aos
autos cpia de uma sentena que tinha julgado procedente a interdio de Tcio.
c) a sentena dizia claramente que Tcio era absolutamente incapaz de exercer pessoalmente os atos da vida civil.
Resposta: O laudo elaborado para o mbito civil, com a finalidade de interdio, no
tem a mnima validade no processo criminal. H, in casu, uma grande diferena, a saber:
a) laudo pericial do juzo cvel elaborado com uma perspectiva atual e futura ao afirmar
que o demandado absolutamente incapaz de exercer pessoalmente os atos da vida
civil;
b) o laudo pericial do juzo criminal atua com a perspectiva passada ao afirmar que o
ru, ao tempo da ao ou da omisso, era inteiramente incapaz de entender o carter
ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Tcio matou Mvio. Aponte a soluo jurdica, considerando que:

a) o promotor de Justia denunciou Tcio por homicdio qualificado;
b) em um incidente de insanidade mental, ficou comprovado que Tcio, ao tempo do
crime, era inimputvel;
c) o promotor de Justia pleiteou a condenao de Tcio e requereu a aplicao de
medida de segurana.
Resposta: O promotor de Justia errou, porque, se ficou comprovada pericialmente a
inimputabilidade de Tcio, o pedido condenatrio torna-se impossvel, de acordo com a
redao dada ao caput do art. 26 do diploma penal. Portanto, o promotor de Justia deveria
requerer a absolvio do ru, com a consequente aplicao de medida de segurana. O juiz
deve, em tais casos, prolatar uma sentena absolutria imprpria, ou seja, absolver e aplicar
a medida de segurana. Veja que o art. 386, inciso V, do Cdigo de Processo Penal determina
que o juiz absolva o ru quando houver uma causa de iseno de pena. A inimputabilidade
prevista pelo caput do art. 26 causa de iseno de pena.
Caso Forense Prtico III
Tcio matou Mvio. Aponte a soluo jurdica, considerando que:

a) o promotor de Justia denunciou Tcio por homicdio qualificado;
b) em um incidente de insanidade mental, ficou comprovado que Tcio, ao tempo do
crime, era semi-inimputvel;
c) o promotor de Justia pleiteou a absolvio de Tcio e requereu a aplicao de medida
de segurana com reduo de um a dois teros, a critrio do juiz.
Resposta: O promotor de Justia errou novamente, porque, se ficou comprovado a semi-imputabilidade de Tcio, o pedido condenatrio juridicamente possvel, de acordo com o
pargrafo nico do art. 26 do Cdigo Penal. Ao contrrio da situao anterior, condena-se o
semi-imputvel, mas reduz-se-lhe a pena imposta, razo pela qual dever estar consignado
na pea inicial de acusao o pedido de condenao.
253
d) Quarta causa que exclui a imputabilidade: Embriaguez completa, proveniente
de caso fortuito ou fora maior?
Fases da embriaguez
Mirabete14 nos ensina que:
Trs fases ou graus de embriaguez: incompleta, quando h afrouxamento dos freios normais,
em que o agente tem ainda conscincia, mas se torna excitado, loquaz, desinibido (fase da
excitao); completa, em que se desvanece qualquer censura ou freio moral, ocorrendo confuso mental e fatal de coordenao motora, no tendo o agente mais conscincia e vontade
livres (fase da depresso); e comatosa, em que o sujeito cai em sono profundo (fase letrgica).
As formas de embriaguez
a) A embriaguez habitual no se confunde com a embriaguez crnica ou patolgica.
Como referia Basileu Garcia, quem se apresenta habitualmente embriagado tende
ao alcoolismo crnico, que se caracteriza por anomalias psquicas, capazes de chegar
ao delirium tremens.
b) A embriaguez patolgica manifesta-se em pessoas predispostas e assemelha-se
verdadeira psicose, devendo ser tratada, juridicamente, como doena mental, nos
termos do art. 26, e seu pargrafo nico, do CP.
c) Embriaguez no-acidental, dividindo-se em:
1. voluntria: ocorre quando o agente quer embriagar-se;
2. culposa: ocorre quando o mesmo, por excesso imprudente sem que o deseje, resulta
ficar intoxicado pelo lcool.
d) Embriaguez acidental, dividindo-se em:
1. acidental completa: proveniente de caso fortuito ou fora maior;
2. acidental incompleta: proveniente de caso fortuito ou fora maior.
e) Embriaguez preordenada ocorre quando o agente ativo bebe com a inteno de
ficar bbado para cometer o crime.
A embriaguez, no nosso ordenamento jurdico, pode apresentar as seguintes
consequncias:
a) a embriaguez habitual
Exemplo: Tcio bebe todos os dias. Em um desses dias, Tcio embriagou-se e cometeu
um crime.
Soluo jurdica: no exclui a imputabilidade.
b) a embriaguez patolgica
Exemplo: Tcio bebe todos os dias. Em um desses dias, Tcio embriagou-se e cometeu
um crime. A percia constatou que em virtude da bebida, Tcio desenvolveu uma patologia
mental.
Soluo jurdica: poder haver, dependendo do caso em concreto, inimputabilidade
ou semi-imputabilidade (culpabilidade diminuda).
14. Mirabete, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal, p. 212.
254
c) A embriaguez no-acidental, pode ser:

1. no-acidental voluntria
Exemplo Didtico de embriaguez no-acidental voluntria
Tcio ingeriu substncia alcolica com inteno de embriagar-se e, depois, cometeu um
roubo. Aponte a soluo jurdica.
Soluo jurdica: haver punio quando a embriaguez for no-acidental voluntria,
independentemente de ser completa ou incompleta.
2. no-acidental culposa.
Exemplo Didtico de embriaguez no-acidental culposa
Tcio comeou beber e, sem inteno de embriagar-se, ficou bbado e lesionou Mvio.
Soluo jurdica: haver punio quando a embriaguez for no-acidental culposa,
independentemente de ser completa ou incompleta.
d) Embriaguez preordenada:
Tcio quer cometer um homicdio, mas no tem coragem, para tomar coragem ingere
um litro de aguardente e mata Mvio.
Soluo jurdica: a chamada embriaguez preordenada, alm de no excluir a imputabilidade, considerada agravante (art. 61, II, l, do Cdigo Penal).
7. Embriaguez acidental
A consequncia depende da avaliao se a mesma completa ou incompleta, portanto,
podemos fazer a diviso infracitada:
a) embriaguez acidental completa proveniente de caso fortuito ou fora maior:
Exemplo didtico de embriaguez acidental completa proveniente de caso fortuito:
Tcio ingeriu um litro de um lquido, e desconhecia o efeito inebriante da substncia.
Apresente a soluo jurdica considerando que:
a) Tcio, inteiramente bbado, matou Mvio;
b) a percia concluiu que, ao tempo da ao, Tcio era inteiramente incapaz de entender
o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Soluo jurdica: embriaguez acidental completa proveniente de caso fort uito
excludente de culpabilidade, portanto, haver iseno de pena.
Exemplo didtico de embriaguez acidental completa proveniente de fora maior:
Tcio forou Mvio a ingerir um litro de uma substncia de efeito inebriante. Apresente
a soluo jurdica considerando que:
b) a percia concluiu que ao tempo da ao, Tcio era inteiramente incapaz de entender
o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Soluo jurdica: embriaguez acidental completa proveniente de fora maior
excludente de culpabilidade, portanto, haver iseno de pena para Mvio. E Tcio ser
penalizado?
255
Se no caso em comento ficar provado que Tcio forou a embriaguez de Mvio com a
finalidade de cometer o crime, estaremos diante de uma autoria mediata, e Tcio responder
pelo crime.
DICA
Uma diferena didtica
Fora maior: o agente ativo conhece o efeito inebriante, mas obrigado a ingerir a
substncia, ou seja, a embriaguez resultou de uma fora externa.
Caso fortuito: h dois casos:
1) o agente ativo no conhece o efeito inebriante da substncia;
2) o agente ativo conhece o efeito inebriante da substncia, mas desconhece que a
sua condio peculiar pode, em conjunto com a substncia, retirar-lhe o poder
de compreenso. Nesta hiptese, o agente, por exemplo, sabe que o lcool uma
substncia inebriante, mas no sabia que tomado em conjunto com um remdio
poderia deix-lo em estado de inimputabilidade.
Obs.: Nas duas hipteses supracitadas, para excluir a imputabilidade, a embriaguez deve
ser acidental, ou seja, o agente no se embriagou porque quis, nem agiu com culpa em
relao embriaguez. Alm de acidental, para excluir a imputabilidade, embriaguez
deve ser acidental e completa, caso contrrio a soluo ser diferente.
b) embriaguez acidental incompleta proveniente de caso fortuito ou fora maior:

Exemplo didtico de embriaguez acidental incompleta proveniente de caso fortuito
Tcio ingeriu um litro de um lquido, e desconhecia o efeito inebriante da substncia.
b) a percia concluiu que, ao tempo da ao, Tcio no possua a plena capacidade
de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Soluo jurdica: embriaguez acidental incompleta proveniente de caso fortuito
no excludente de culpabilidade, portanto, Tcio responder pelo crime com reduo
de pena (de um a dois teros).
Exemplo didtico de embriaguez acidental incompleta proveniente de fora maior
Tcio forou Mvio a ingerir um litro de uma substncia de efeito inebriante. Apresente
a soluo jurdica considerando que:
b) a percia concluiu que ao tempo da ao, Tcio no possua a plena capacidade de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Soluo jurdica: embriaguez acidental incompleta proveniente de fora maior no
excludente de culpabilidade, portanto, Tcio responder pelo crime com reduo de
pena (de um a dois teros).
DICA
256
U M A D I F E R E NA D I D T I C A
a) Quando a embriaguez for completa, aparecer a terminologia inteiramente

incapaz.
b) Quando a embriaguez for incompleta, aparecer a terminologia no poss ua...
plena capacidade.
Obs. 1: O artigo afirma: a pena pode. Mas a doutrina entende que no uma mera
faculdade do juiz. Estando presentes os requisitos, um direito subjetivo de liberdade;
portanto, no uma faculdade, e sim uma obrigao.
8. Inimputabilidade por intoxicao oriunda

de substncia entorpecente
A nova lei antidrogas tambm considera o efeito fortuito ou da fora maior sobre aparelho psquico do agente ativo. Leia o art. 45 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, in verbis:
Art. 45. isento de pena o agente que, em razo da dependncia, ou sob o efeito, proveniente
de caso fortuito ou fora maior, de droga, era, ao tempo da ao ou da omisso, qualquer que
tenha sido a infrao penal praticada, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Pargrafo nico. Quando absolver o agente, reconhecendo, por fora pericial, que este apresentava, poca do fato previsto neste artigo, as condies referidas no caput deste artigo, poder
determ inar o juiz, na sentena, o seu encaminhamento para tratamento mdico adequado.
Obs.: Note que no caso do pargrafo supracitado o juiz pode absolver o acusado, mas
no aplicar medida de segurana e sim tratamento mdico.
9. Semi-imputabilidade penal
Veja esta questo elaborada em um concurso jurdico:
(MP SP). O doente mental pode ser considerado imputvel?
Resposta: Depende. Se, no momento da conduta tpica e ilcita, por causa de doena
mental, era inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento, deve ser considerado inimputvel. Ao contrrio, se,
embora portador de perturbao mental, no momento da prtica do fato, tinha capacidade
intelectiva e de autodeterminao, deve ser considerado imputvel.
A lei refere-se perturbao da sade mental como motivo determinante de uma
capacidade parcial de entendimento da ilicitude penal. As hipteses mais comuns so as
dos portadores de neurose acentuada e de psicopatia.
No suficiente que o agente seja portador de perturbao da sade mental ou de
desenvolvimento mental incompleto ou retardado. necessrio que, em consequncia
dessas causas, ao tempo da realizao da conduta, no possua a plena capacidade de
entendimento ou de determinao.
257
possvel a aplicao de medida de segurana ao semi-imputvel?
Resposta: O semi-imputvel no isento de pena, pois conforme preconiza o art. 26,
pargrafo nico, a pena pode ser reduzida de um a dois teros, mas tenha cuidado,
estudaremos no captulo das medidas de segurana que h uma exceo, necessitando
o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser
substituda pela internao, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mnimo de 1
(um) a 3 (trs) anos.
DICA
a) Quando o agente for inimputvel, aparecer a terminologia inteiramente incapaz.

b) Quando o agente for semi-imputvel, aparecer a terminologia no era inteiramente.
Leia com ateno esta questo elaborada em um concurso jurdico:
Dispe o art. 26, pargrafo nico, do Cdigo Penal que a pena pode ser reduzida de um a
dois teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, portanto, pergunta-se: a
reduo obrigatria ou objetiva? Qual a posio do STJ?
Resposta: O entendimento doutrinrio dominante no sentido de que a reduo

obrigatria.
Posio dominante do STJ: Reduo da pena. Semi-imputabilidade. A reduo de pena
prevista no pargrafo nico do art. 26 do Cdigo Penal de carter obrigatrio. (STJ REsp
10.478-RS 6 T, p. 13.090)
9.1. Semi-imputabilidade por embriaguez acidental incompleta proveniente de

caso fortuito ou fora maior
Como j relatei, a pena pode ser reduzida de um a dois teros se o agente, por embriaguez proveniente de caso fortuito ou fora maior, no possua ao tempo da ao ou da
omisso, a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.
9.2. Semi-imputabilidade na lei antidrogas

O art. 46 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, prev, in verbis:
As penas podem ser reduzidas de um tero a dois teros se, por fora das circunstncias
previstas no art. 45 desta Lei, o agente no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena
capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Dica do Autor
a) Inimputabilidade por doena mental (sentido amplo)

Soluo jurdica: excluso da culpabilidade e absolvio do agente, que ser submetido a uma medida de segurana (art. 26, caput, c/c os arts. 96 e 97). a chamada sentena
absolutria imprpria.
258
b) Inimputabilidade por desenvolvimento mental retardado

Soluo jurdica: idem item 01.
c) Inimputabilidade por desenvolvimento mental incompleto
Soluo jurdica: no h culpabilidade (os menores e os indgenas no-integrados ficam
sujeitos s medidas especiais de proteo e de carter educativo).
Obs.: Se o ndio for considerado imputvel, no caso de condenao, ter sua pena atenuada (art. 56 do Estatuto do ndio, Lei n. 6.001/1973).
d) Semi-imputabilidade por perturbao da sade mental ou desenvolvimento
mental retardado ou incompleto
Soluo jurdica: em regra, a diminuio da culpabilidade acarretar a condenao do
agente com a pena reduzida de um a dois teros. Cuidado: lembra-se da exceo?
10. Os surdos-mudos
Os surdos-mudos so imputveis ou inimputveis?
Resposta: Devemos considerar trs hipteses.
1 hiptese: ser considerado inimputvel, aplicando-se a regra do art. 26, caput, no
caso de ser comprovado que, em consequncia da surdo-mudez, o agente ativo no tinha
capacidade de compreenso ou de autodeterminao, no momento da prtica do fato,
2 hiptese: ser considerado semi-responsvel, aplicando-se o disposto no art. 26,
pargrafo nico, no caso de ser comprovado que em consequncia da anomalia, o sujeito
possui diminuda a capacidade intelectiva e volitiva.
3 hiptese: ser considerado imputvel no caso de, embora surdo-mudo, o sujeito
possua capacidade de entender e de determinar-se, portanto, responder normalmente
pelo crime.
11. Da inimputabilidade penal absoluta

Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s
normas estabelecidas na legislao especial.
A presuno de inimputabilidade absoluta, portanto, no adianta voc provar
que o menor um gnio, se o mesmo tiver idade inferior a 18 anos ser absolutamente
inimputvel.
A legislao especial, que regulamenta as sanes aplicveis aos menores inimputveis, o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), que prev medidas
socioeducativas aos adolescentes (maiores de 12 e menores de 18 anos), consistentes em
advertncia, obrigao de reparar o dano, prestao de servios comunidade, liberdade
assistida, semiliberdade ou internao, e a aplicao de medidas de proteo s crianas
(menores de 12 anos), que venham a praticar fatos definidos como infrao penal.
259
11.1. Principais sistemas para definio da capacidade penal

DICA DO AUTOR:
O sistema biolgico quer saber apenas se o agente ativo doente mental ou tem o
desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
* Obs.: No sistema biolgico no importa se o agente tem algum discernimento no
momento da ao ou omisso.
a) O sistema psicolgico quer saber apenas se o agente ativo tem algum discernimento
no momento da ao ou omisso.
* Obs.: No sistema psicolgico no importa se o agente ativo doente mental ou tem o
desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
b) O sistema biopsicolgico quer saber de duas coisas:
1: se o agente ativo doente mental ou tem o desenvolvimento mental incompleto ou
retardado. (biolgico).
2: em caso positivo, se ele tinha algum discernimento no momento da ao ou omisso.
(psicolgico).
Posio dominante do STJ:
Inimputabilidade ou semi-imputabilidade. Critrio biopsicolgico. Em sede de inimputabilidade (ou semi-imputabilidade), vigora, entre ns, o critrio biopsicolgico normativo.
Dessa maneira, no basta simplesmente que o agente padea de alguma enfermidade mental,
faz-se mister, ainda, que exista prova (v.g. percia) de que este transtorno realmente afetou a
capacidade de compreenso do carter ilcito do fato (requisito intelectual) ou de determinao
segundo esse conhecimento (requisito volitivo) poca do fato, i.e., no momento da ao
criminosa. (STJ HC 33.401-0-RJ 5 T e JTJ 191/91)
11.1.1. Requisitos da inimputabilidade segundo o sistema biopsicolgico

Conforme ensina Capez, so requisitos da inimputabilidade segundo o sistema
biopsicolgico:
a) Causal: existncia de doena mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou
retardado, que so as causas previstas em lei.
b) Cronolgico: atuao ao tempo da ao ou omisso delituosa.
c) Consequencial: perda total da capacidade de entender ou da capacidade de querer.
Somente haver inimputabilidade se os trs requisitos estiverem presentes, exceo
dos menores de 18 anos, regidos pelo sistema biolgico.
11.2. O sistema adotado para o menor de 18 anos

O legislador penal brasileiro, no art. 27 do Cdigo Penal e no art. 228 da Constituio
Federal, adotou a presuno legal como forma de estabelecer a imputabilidade, preferindo,
assim, o sistema biolgico como definidor da capacidade penal, ao estipular que a maioridade penal inicia-se aos dezoito anos de idade. Embora tenha havido mudana na parte
geral do Cdigo Penal em 1984, o legislador apenas repetiu a retrgrada regra que atendia
s necessidades da sociedade de 1940 (veja o art. 23 do CP de 1940).
Ao adotar o sistema biolgico, o legislador ignorou a prpria evoluo da sociedade e
um grande movimento que culminou no ano de 2003, alterando a maioridade Civil para
260
dezoito anos. O sistema muito falho, pois no permite perquirir, em nenhum momento,
se o autor do homicdio, latrocnio, estupro etc., tinha ou no plena capacidade de entender
o carter ilcito do fato ou determinar-se segundo esse entendimento.
um absurdo, mas a presuno de inimputabilidade para o menor de dezoito anos
absoluta, no comportando excees, tendo o legislador penal justificado a adoo do
sistema biolgico por considerar que o menor de dezoito anos ainda no teria desenvolvimento completo. Portanto, se ele for um gnio, for casado, ou at concluir uma faculdade
com menos de dezoito anos, ser, para fins penais, inimputvel, ou seja, em razo da pouca
idade (dezoito anos) ele no tem plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou
determinar-se segundo esse entendimento.
Entendo que pura demagogia dizer que vamos diminuir a criminalidade no Brasil,
reduzindo a inimputabilidade penal para 16, 14, 12 etc. A soluo seria adotar no Brasil
o sistema biopsicolgico, pelo qual o adolescente (doze a dezoito anos), ao cometer o ato
definido como tipo penal, poderia ser submetido sano penal, caso revelasse suficiente
desenvolvimento psquico para entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento. A anlise mista entre a idade (bio/vida) e o desenvolvimento mental (psicolgico).
11.3. A menoridade versus a clasula ptrea

Entendo que podemos alterar a idade da imputabilidade penal, porque o art. 228 da
Constituio Federal, que trata do assunto, no est inserido no captulo dos direitos e
garantias individuais. O art. 60, 4, da Constituio Federal, trata das clasulas ptreas,
ou seja, aquelas que no podem ser objeto de emenda constitucional com escopo de abolir:
I a forma federativa de Estado;
II o voto direto, secreto, universal e peridico;
III a separao dos Poderes;
IV os direitos e garantias individuais.
Ora, os direitos e garantias individuais esto expressamente previstos no ttulo II, captulo 1, art. 5, inciso I usque LXXVIII, da Constituio Federal. O art. 228 da Carta Soberana,
que trata da inimputabilidade penal, est no ttulo VII, captulo VII, portanto, no sendo
clusula ptrea, pode ser mudado por emenda constitucional.
O amigo Rogrio Greco15 tambm defende que:
Em que pese a insero no texto de nossa Constituio Federal referente maioridade penal,
tal fato no impede, caso haja vontade poltica para tanto, de ser levada a efeito tal reduo,
uma vez que o mencionado art. 228 no se encontra entre aqueles considerados irreformveis,
pois que no se amolda ao rol das clusulas ptreas elencadas nos incisos I a IV, do 4, do
art. 60 da Carta Magna.
tambm a opinio de Nucci que afirma:16

15. Greco, Rogrio. Curso de Direito Penal, Parte Geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 433.
261
No podemos concordar com a tese de que h direitos e garantias humanas fundamentais
soltos em outros trechos da Carta, por isso tambm clasulas ptreas, inseridas na impossibili
dade de emenda prevista no art. 60, 4, IV, da CF.
Luiz Flvio Gomes leciona que:17

A inimputabilidade do menor de dezoito anos foi constitucionalizada (CF, art. 228). H discusso sobre se se trata (ou no) de clusula ptrea (CF, art. 60, 4). Pensamos positivamente
(tendo em vista o disposto no art. 5, 2, da CF, c/c arts. 60, 4 e 228). Nem sequer por
emenda constitucional possvel alterar a idade da imputabilidade penal, porque se trata
de questo fundamental da personalidade humana.
Ren Ariel Dotti diz que a inimputabilidade:18

Constitui uma das garantias fundamentais da pessoa humana, embora topograficamente no
esteja includa no respectivo Ttulo (II) da Constituio que regula a matria. Trata-se de um
dos direitos individuais inerentes relao do art. 5, caracterizando, assim, uma clusula ptrea.
O B S E R VA E S D I D T I C A S
1: A inimputabilidade auferida ao menor de 18 anos absoluta, mesmo que o menor

seja um sbio, seja casado, ainda assim ser considerado inimputvel, porque o
sistema brasileiro o biolgico, leva em considerao apenas a idade.
2: A inimputabilidade auferida ao menor de 18 anos tem previso na Constituio
Federal, art. 228, in verbis: So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos,
sujeitos s normas de legislao especial.
12. Ato infracional cometido por adolescente

Se o ato infracional for cometido por adolescente, assim considerada a pessoa entre 12
e 18 anos de idade, as medidas, de natureza socioeducativa, sero aplicadas pela Justia
da Infncia e da Juventude, na seguinte escala: advertncia, obrigao de reparar o dano,
prestao de servios comunidade, liberdade assistida, insero em regime de semiliberdade, internao em estabelecimento educacional, qualquer uma das previstas no art.
101, I a VI (art. 112, incisos I a VII, do ECA).
Prev o Estatuto que, na aplicao das medidas em exame, devero ser consideradas
as necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos
familiares e comunitrios (art. 100) e que, em se tratando de adolescente, deve ser levada
em conta sua capacidade de cumprir a medida e a gravidade da infrao praticada
(art. 112, 1, do ECA).
A internao em estabelecimento educacional, por implicar a privao da liberdade, a
medida mais grave aplicvel ao adolescente infrator. regida pelos princpios da brevidade
e da excepcionalidade e do respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, no
17. Gomes, Luiz Flvio. Direito penal, Parte Geral, Teoria Constitucionalista do Delito. So Paulo: RT, Vol. 2004, p. 353.
18. Curso de Direito Penal Parte Geral, p. 412-413.
262
podendo exceder, em hiptese nenhuma, o perodo mximo de trs anos (art. 112, e seu 3, do
ECA). preciso assinalar que a excepcionalidade da internao j era prevista na legislao
anterior (Cdigo de Menores de 1979) e, no entanto, no se conseguiu evitar que os estabelecimentos destinados a tal medida estivessem sempre superlotados. A situao, apesar
de triste e dolorosa, lamentavelmente, tende a se manter por muito tempo, principalmente
nas grandes cidades brasileiras.
S N T E S E D I D T I C A
As medidas de carter preventivo aplicam-se a todos os menores de 18 anos, independentemente de sua situao. Toda a medida visar, fundamentalmente, integrao
sociofamiliar. So medidas aplicveis ao adolescente as previstas no art. 112 da Lei n.
8.069/1960 (Estatuto da Criana e do Adolescente).
12.1. Ato infracional cometido por criana

Se o autor do ato infracional for criana, assim considerada a pessoa at 12 anos de
idade incompletos, as medidas aplicveis pelo Conselho Tutelar ou pela Justia da Infncia
e da Juventude, denominadas especficas de proteo previstas no art. 101 do Estatuto da
Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990).

1. Se, no curso de ao penal, houver dvida quanto prova da menoridade, como resolver
a questo?
Resposta: A jurisprudncia dominante vem mantendo orientao no sentido de que,
havendo dvida quanto menoridade, a soluo deve ser aquela que favorece o menor,
ou seja, na dvida, devem ser usados os institutos do estatuto da criana e adolescente.
2. Como interpretar a hiptese em que, para a comprovao da idade, verifique-se conflito
entre a data do registro e a consignada no laudo pericial?
Resposta: A orientao, encontrada na jurisprudncia, determina que deve prevalecer a
data do registro, que a mais segura, sobrepondo-se concluso do laudo pericial.
3. Como solucionar a questo da imputabilidade por idade, quando o acusado apresenta
dois registros de nascimento, um dando-o como maior e outro como menor de 18 anos?
Resposta: Encontramos na jurisprudncia a seguinte soluo: Se o batistrio do acusado
confirma o registro, o registro que o aponta como imputvel deve prevalecer. Outra orientao esclarece que, havendo dois registros, prevalecer aquele de mais baixa numerao.
(TJMG: 89:404)
4. Como realizada a prova da menoridade segundo o entendimento dominante do STJ e
do STF?
Resposta: Posio dominante do STJ: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do ru requer prova por documento hbil. (Smula n 74). Portanto, a prova da
menoridade do menor infrator realizada, em regra, pelo registro de nascimento, na falta,
pode ser usada a cpia do livro em que o menor foi registrado, certido de batismo e, por
fim, a percia. tambm a posio do STF (HC 68.466- 1-DF, p. 2.204).
263
Caso Forense Prtico Superinteressante I
O Promotor de Justia pode oferecer denncia contra um inimputvel?

Resposta: Depende. Dividiremos a resposta em dois itens.
a) Se a inimputabilidade for por menoridade, ou seja, menores de 12 (doze) a 18 (dezoito)
anos, o Promotor de Justia no pode oferecer denncia, e sim representao ou ao
penal socioeducativa.
b) Se a inimputabilidade for por doena mental, possvel a denncia contra inimputvel. Como j se decidiu, a circunstncia de ser o agente havido como inimputvel
no inibe o rgo da acusao de promover a ao penal. Assim, desde que se
apresente um fato tpico, legitima-se o Ministrio Pblico para promover a ao
penal, apurando-se a responsabilidade do seu autor. A sim, no processo criminal,
que se vai apurar a causa da alegada inimputabilidade do denunciado, ainda que
em outro processo j tenha sido declarado inimputvel. (No mesmo sentido: RT,
466/303.)
Caso Forense Prtico Superinteressante II
Se A pratica crime continuado em situao de imputabilidade e, depois, em ocasio de

inimputabilidade (ou vice-versa), aplica-se pena ou medida de segurana?
Resposta: A questo muito importante, mas ainda muito cedo para enfrent-la, pois
a mesma exige conhecimento sobre crime continuado. Leia no item crime continuado o
caso forense prtico superinteressante O furto continuado e o estado de inimputabilidade.
Caso Forense Prtico Superinteressante III

Tcio, que tem dezesseis anos, cometeu um roubo. Apresente a soluo jurdica, considerando
que:
a) o Promotor de Justia ofertou a ao penal socioeducativa;
b) o advogado de Tcio alegou que o processo era nulo, porque Tcio, mesmo com
dezesseis anos era casado e, portanto, tinha alcanado a maioridade civil.
c) com a maioridade civil, Tcio no poderia responder nos termos do ECA (Estatuto
da Criana e Adolescente).
Resposta: O advogado errou. Conforme leciona o Prof. Damsio, a presuno no
admite prova em contrrio. Suponha-se que um menor de dezoito anos de idade, sbio,
pratique um fato tpico e ilcito. Mesmo que tenha capacidade intelectiva e volitiva ( o
caso, pois se trata de um prodgio) no responde por crime, pois o Cdigo presume a
inimputabilidade. Suponha-se que um rapaz de dezessete anos de idade, casado, pratique
um fato objetivamente criminoso. Pelo casamento, ele alcanou a maioridade civil. Em face
do Cdigo Penal, porm, ele continua inimputvel, pois no tinha dezoito anos de idade
quando cometeu o fato.19
Caso Forense Prtico Superinteressante IV

(MP SP) A cometeu o crime de homicdio no dia em que completou 18 anos, ela imputvel
ou inimputvel?
19. No sentido do texto: Jesus. Damsio Evangelista. Cdigo Penal Anotado. So Paulo: Saraiva, 2005.
264
Resposta: Existe divergncia doutrinria.

1 posio: Deve ser feita de acordo com a regra do art. 10, 1 parte. O dia do comeo
inclui-se no cmputo do prazo. Se o fato cometido no dia em que o sujeito comemora seus
18 anos, responde por crime, pois no se indaga em que hora completa a maioridade penal.
A partir do primeiro instante do dia do aniversrio, surge a maioridade.
2 posio: Alcana-se a maioridade penal no vencimento do dia do aniversrio, i. e.,
no primeiro instante do dia seguinte quele em que se completam os 18 anos de idade.
3 posio: O sujeito alcana a maioridade penal no dia de seu aniversrio, no momento
em que completa os dias, as horas e os minutos.20
Minha posio: Existem decises no sentido das trs posies, mas entendemos que
a melhor orientao a que conclui pela imputabilidade. No se confrontam os prazos
por hora, segundo o art. 10 do CP. No importa a data do nascimento, logo, no primeiro
segundo do dia em que o agente ativo completa 18 anos, haver responsabilidade penal.
Lembre-se, no dia do 18 aniversrio o agente no menor de 18 anos, ele tem exatamente
18 anos. a posio dominante na doutrina.
Caso Forense Prtico Superinteressante V: A consolidao de uma injustia
Logo no incio da minha carreira como promotor de justia, fui intimado para apresentar
os memoriais finais do seguinte caso.
a) Tcio entrou na residncia de dois aposentados, depois de amarr-los em uma cama,
ateou fogo.
b) O dantesco objetivo de Tcio era subtrair CR$ 84,00.
c) Os dois aposentados morreram carbonizados, e Tcio conseguiu o seu objetivo.
d) O Promotor de Justia representou Tcio e requereu a interdio temporria.
e) Tcio, que ao tempo do ato infracional, tinha apenas 17 anos, foi apreendido por
45 dias.
f) Os advogados usaram vrios expedientes protelatrios, e depois de cinco anos do
cruel fato, eu teria que fazer os memoriais finais.

Passei a noite em claro sem dormir. Voc entendeu o meu drama? No? Ento
responda a questo infracitada.

(MP-RS)E se o menor est cumprindo medida socioeducativa e completa 21 anos?
Resposta: O art. 121, 5, do Estatuto da Criana e do Adolescente determina que a
liberao ser compulsria aos 21 anos de idade (Lei n. 8.069, de 13/07/1990). Entendeu? A
plena consolidao de uma injustia?
E no s isso, o menor inimputvel tem o direito de internao em estabelecimento
adequado, porm em nenhuma hiptese o perodo mximo de internao exceder a
trs anos.
Caso Forense Prtico Superinteressante VI: O crime permanente
Tcio cometeu um sequestro. Aponte a soluo jurdica considerando que:

a) quando Tcio cometeu o sequestro tinha 17 anos e 11 meses;
b) a vtima permaneceu em cativeiro durante dois meses;
20. No mesmo sentido: RT, 163/142.
265
c) quando o cativeiro foi estourado, Tcio foi preso em flagrante delito;
d) durante os dois primeiros dias, a vtima foi submetida a grave sofrimento fsico;
e) o Promotor de Justia denunciou Tcio por sequestro qualificado em razo de a
vtima ter sido submetida a grave sofrimento fsico;
f) o advogado de defesa afirmou que o processo nulo, pois sendo Tcio, ao tempo do
crime, menor de 18 anos, deveria ser submetido s normas do Estatuto da Criana
e do Adolescente.
Resposta: O advogado no tem razo, o crime de sequestro permanente, portanto,
como Tcio ingressou na maioridade cometendo o delito, responder pelas normas do
Cdigo Penal. Mas o Promotor de Justia cometeu um erro na tipificao do delito, observe
que, quando a vtima foi submetida a grave sofrimento fsico, Tcio era menor de 18 anos,
portanto, o agente ativo deve responder por sequestro qualificado, mas o motivo outro,
qual seja, a privao da liberdade durou mais de 15 (quinze) dias. tambm a posio de
Nucci e Giovanni Grisolia.
Caso Forense Prtico Superinteressante VII: O fuso horrio
Tcio cometeu um crime de homicdio doloso. Aponte a soluo jurdica considerando

que:
a) Tcio cometeu o delito prximo ao aeroporto da cidade e no mesmo dia em que
estava completando 18 anos;
b) o delito foi cometido no dia 03 de janeiro de 2014, 1h da madrugada;
c) aps consumar o delito, Tcio pegou um avio e foi para uma cidade que tinha
o fuso horrio de menos 03h;
d) quando desembarcou na cidade, Tcio foi algemado e preso em flagrante delito;
e) o advogado de defesa afirmou que a priso era ilegal e o processo era nulo,
pois conforme consta no inqurito, Tcio foi preso no dia 02 de janeiro de
2014, s 11h30m, ocasio em que tinha apenas 17 anos, portanto, inimputvel,
devendo ser submetido s normas do estatuto da criana e adolescente.
Resposta: O advogado no tem razo, Tcio foi preso no dia 02 de janeiro de 2014, s
11h30m, e nesta ocasio, em conformidade com o horrio local, tinha apenas 17 anos,
mas devemos considerar o tempo e o horrio do local dos fatos, ou seja, o delito foi
consumado no 03 de janeiro de 2014, 1h da madrugada e, neste momento, Tcio j tinha
completado 18 anos, portanto, era plenamente imputvel, devendo responder pelas
normas do Cdigo Penal.
Caso Forense Prtico Superinteressante IX
Tcio atirou em Mvio. Aponte a soluo jurdica considerando que:

a) Tcio no momento da ao tinha 17 anos;
b) Mvio faleceu dois anos aps em decorrncia do tiro efetuado por Tcio.
Resposta: Note que quando Mvio morreu, Tcio j tinha 19 anos (dois anos aps a
prtica do fato), mas sero aplicadas as regras do estatuto da criana e adolescente, porque
devemos levar em considerao o tempo da ao ou omisso, e no do resultado.
266
13. Terceira causa que exclui a culpabilidade:

inexigibilidade de conduta diversa
Posio dominante do STJ: Inexigibilidade de outra conduta. Causa legal e supralegal
de excluso de culpabilidade cuja admissibilidade no Direito brasileiro j no pode ser
negada. (STJ REsp 2.492-RS RT 660/358)
13.1. Causas que excluem a exigibilidade de conduta diversa

As causas que excluem a exigibilidade de conduta diversa, tambm chamadas de
exculpantes podem ser:
a) exculpantes legais: so a coao moral irresistvel e a obedincia hierrquica e o
aborto humanitrio (com divergncia doutrinria, leia o item estado de necessidade
no captulo do crime).
b) exculpantes supralegais: a inexigibilidade de conduta diversa. (Com divergncia
doutrinria e jurisprudencial.)
13.2. Das exculpantes legais

Conforme o art. 22 do Cdigo Penal:
Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem.
13.3. Primeira exculpante legal: a coao moral irresistvel

Enfatize-se que o art. 22 do Cdigo Penal se refere coao irresistvel, mas o entendimento doutrinrio e jurisprudencial dominante no sentido de que o tipo penal refere-se,
apenas, coao moral (vis compulsiva), e no coao fsica (vis absoluta). Repito, por ser
importante, a coao irresistvel que exclui a culpabilidade a moral, vez que a coao
fsica retira a prpria voluntariedade do comportamento (art. 13 do CP).
13.3.1. Modalidades de coao moral e suas solues jurdicas

a) Coao moral resistvel: ocorre quando a vtima poderia se comportar de forma
diversa daquela exigida pelo coator.
Soluo jurdica: os dois (coato e coator) respondero pelo delito, h apenas uma
diferena:
o coato ser beneficiado com uma atenuante (art. 65, III, c, 1 parte);
o coator era penalizado com uma agravante (CP, art. 62, II).
b) Coao moral irresistvel: ocorre quando a vtima no poderia se comportar de
forma diversa daquela exigida pelo coator.
Soluo jurdica: a coao moral irresistvel retira a culpabilidade, em face da inexigibilidade de outra conduta, portanto, s o coator responde pelo crime praticado, com a
agravante prevista no art. 62, II, do Cdigo Penal.
267
13.3.2. Espcies de coao moral irresistvel

H duas espcies de coao moral irresistvel:
a) Coao moral irresistvel com a finalidade de ao: ocorre quando na coao moral
h o emprego de grave ameaa contra algum, no sentido de que seja realizado
um ato.
E xemplo D idtico
Tcio constrange Mvio, sob ameaa de morte, a assinar um documento falso.

Soluo jurdica: quem responde por crime de falsidade com a agravante prevista no
art. 62, II, do Cdigo Penal Tcio que foi autor da coao. Mvio (coacto) no responde pelo
crime, uma vez que sobre o fato incide a causa de excluso da culpabilidade.
b) Coao moral irresistvel com a finalidade de omisso: ocorre quando, na coao
moral, h o emprego de grave ameaa contra algum, no sentido de que no seja
realizado um ato.
E xemplo D idtico
Mvio policial, e foi escalado para vigiar a cadeia onde se encontram dois bandidos
presos. Tcio liga para Mvio e diz que mandou Petrus libertar os bandidos e se houver
reao ir mandar matar toda famlia de Mvio. Petrus entrou na cadeia e libertou os
bandidos, enquanto Mvio ficou inerte.
Soluo jurdica: Petrus e Tcio respondero pela fuga dos presos e pelas ameaas
realizadas aos familiares de Mvio.
O bse r va es didtic a s
1: Foras sobrenaturais ou espirituais no podem figurar como coatoras.

2: A ameaa do agente ativo pode ser dirigida contra terceira pessoa, e no, necessariamente, sobre pessoa que agiu sob coao.
13.3.3. A coao moral irresistvel e a autoria mediata

A coao moral irresistvel constitui um exemplo de autoria mediata, ou seja, um ser
humano se vale de outro ser humano para cometer o crime para ele.
Cuidado I: A coao que exclui a exigibilidade de conduta diversa a moral, pois na
coao fsica no existe conduta, no mesmo sentido: Luiz Flvio Gomes21 explica que:
A situao outra: a vtima no pratica ato voluntrio, sendo assim, no h sequer conduta
(penalmente punvel) para o coagido. No h um ato dominado ou dominvel pela vontade.
No h voluntariedade. Afasta-se, ex radice, a prpria conduta (para o coagido). Por isso que
no se pode falar aqui em autoria mediata, seno em autoria imediata. Autor do crime quem
praticou a coao fsica, no quem agiu sob coao.
Cuidado II: A coao moral deve ser irresistvel, porque a coao resistvel atenuante.
21. Gomes, Luiz Flvio. Direito Penal Parte Geral. v. 7, p. 41.
268
Caso Forense Prtico Superinteressante I: O caso do coato que virou coator
A jurisprudncia tem aceitado, em casos excepcionais, a configurao da excludente

com somente duas partes: o coator e o coato. Nesse caso, o coator seria a prpria vtima.
A grave e injusta ameaa exercida pelo coator contra a pessoa do coato seria to intensa
e difcil de suportar, que ele se voltaria contra o prprio coator, matando-o, por exemplo.
Note-se que a inteno do coator no seria obrigar o coato a realizar qualquer ato contra
terceiro, mas infringir um mal futuro qualquer que atingisse o prprio coato. Este, no
entanto, no estaria em legtima defesa, por ausncia de agresso atual ou iminente, mas
encontrar-se-ia em situao desesperadora, causada pelo coator, contra quem terminaria
agindo, para livrar-se da situao de agonia. Exemplo do STF: o quesito que prope a
vtima como agente da coao moral irresistvel no delira da lgica jurdica, nem apresenta
coao absurda em tese. (HC 62.982-2, rel. Francisco Rezek, RT 605/380)
Por outro lado, precedentes do Superior Tribunal de Justia mostram que, eventualmente, a coao pode no vir diretamente do coator, mas sim da prpria sociedade, com
seus costumes e padres rgidos:
Tecnicamente no h dvida, a coao pressupe coator e coato. Entretanto, o Tribunal do
Jri soberano. Vrios precedentes indicam, como coator, a sociedade, que, atravs da sua
cultura, exigiria reao violenta do coagido, no caso do ru. Exemplificativamente, nos crimes
passionais, onde, em determinadas regies, a prpria sociedade exige que o trado sentimentalmente deve praticar determ inados atos, sob pena de receber qualificativos desairosos no
ambiente em que mora. (STJ, REsp 5.329-0-GO, 6 T, rel. Jos Cndido)
Minha posio: Entendo que a vtima no pode ser coatora.

Posio do STJ: Para ocorrncia de coao irresistvel indispensvel o concurso de
trs pessoas: coator, coagido e vtima. A coao irresistvel no pode provir da vtima; deve
partir de outrem que aniquila a vontade do agente para obrig-lo a fazer, ou a deixar de
fazer, o que no desejava, aquilo que livremente no faria. A vtima jamais poder ser tida
como coatora. (Jlio F. Mirabete) Precedentes jurisprudenciais e doutrinrios. (RSTJ 53/138)
S discordo da posio do STJ na afirmao: para ocorrncia de coao irresistvel indispensvel o concurso de trs pessoas: coator, coagido e vtima, porque no caso concreto, pode haver
apenas duas pessoas, por exemplo: Tcio, mediante grave ameaa, coage Mvio a preencher
um cheque sem fundos, h, in casu, duas pessoas, Tcio (coator) e Mvio (coagido e vtima).
Caso Forense Prtico SUPERINTERESSANTE II: A PENA DO COATOR
Tcio constrangeu Mvio com emprego de grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico
e mental, para que o mesmo cometesse um crime. Pergunta-se: Qual o crime cometido
por Tcio?.
Resposta: Rogrio Greco22, citando Ronaldo Tanus Madeira salienta:
Quanto punibilidade do coator, o entendimento sobre a aplicao da pena no pacfico.
Parte da doutrina entende que, alm da pena cominada no crime praticado pelo coato, deve
ser atribudo ao coator o concurso formal com o crime de constrangimento ilegal previsto
no art. 146 do CP. Entretanto, outra corrente doutrinria afirma no ser possvel a aceitao
22.Greco,Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. 4. ed., p. 417.
269
do concurso formal do crime praticado pelo coato com o constrangimento, porque o crime
atribudo ao coator, praticado pelo coagido, vem, simultaneamente, agravado na forma do
art. 62, II, do CP.23
Minha posio: ao coagido no podemos atribuir culpa, portanto, s ser punido o

coator que ser o autor mediato, assim, alm da pena cominada no crime praticado pelo
coato (Mvio), deve ser atribudo ao coator (Tcio) em concurso formal com o crime de
tortura previsto no art. 1 da Lei n. 9.455/1997, in verbis:
Constitui crime de tortura:
I constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento
fsico e mental:
b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;
A pena ainda ser agravada na exata forma do art. 62, II, do Cdigo Penal.
13.4. Segunda exculpante legal: a obedincia hierrquica

A segunda excludente da culpabilidade, a obedincia hierrquica, exige a presena de
dois elementos:
1) que a ordem no seja manifestamente ilegal;
2) que a ordem seja oriunda de superior hierrquico. Ressalte-se que essa subordinao
diz respeito, apenas, hierarquia vinculada funo pblica. Existem doutrinadores
que entendem haver erro de proibio, quando o agente acredita estar cumprindo
ordem legtima, e ser inexigvel outra conduta, quando presume a presena do fator
hierrquico.
13.4.1 Conceito e espcies de ordem superior

Consoante a lio de Jos Frederico Marques, a ordem de superior hierrquico a
manifestao de vontade do titular de uma funo pblica a um funcionrio que lhe
subordinado, no sentido de que realize uma conduta (positiva ou negativa).
A ordem pode ser:
1) legal;
2) ilegal.
1 A ordem legal
Quando a ordem legal, nenhum crime comete o subordinado (nem o superior), uma
vez que se encontra no estrito cumprimento de dever legal. Exemplo: O oficial de Justia,
em cumprimento a um mandado de priso preventiva, expedida pelo juiz, executa a ordem
judicial, prendendo algum. O juiz e o oficial de Justia no cometem crime algum.
2 A ordem ilegal
A ordem ilegal pode ser:
a) manifestamente ilegal;
b) no-manifestamente ilegal.
23. Madeira, Ronaldo Tanus. A estrutura jurdica da culpabilidade, p. 102.
270
a) A ordem manifestamente ilegal

A ordem manifestamente ilegal quando o destinatrio no tinha como desconhecer
a sua ilegalidade, ou seja, a ilegalidade to patente que no suporta escusas. Exemplo:
O delegado de polcia determina ao escrivo que exija do autor de um crime certa quantia,
a fim de no ser instaurado inqurito policial.
Soluo jurdica: quando a ordem manifestamente ilegal, respondem pelo crime o
superior e o subordinado. No caso em comento, o delegado e o escrivo respondem por
crime de concusso (CP, art. 316, caput). Em relao ao subordinado, h uma atenuante
genrica (CP, art. 65, III, c).
Obs. 1: Destaquei a palavra subordinado porque, como ensina o colega do glorioso
Ministrio Pblico Paulista, Fernando Capez, 24
existem casos em que no h vinculao funcional, mas subordinao em virtude da situao. a hiptese do policial militar encarregado de manter a ordem na sala de audincias,
devendo seguir as determinaes administrativas que o magistrado lhe der, enquanto estiver
nessa funo..
Obs. 2: Defende Luiz Flvio Gomes25 essa exculpante (ou dirimente ou eximente) nas
relaes de direito pblico (note-se que a lei penal falou em superior hierrquico,
que conceito tpico do Direito administrativo). No se pode invocar essa dirimente
nos casos de obedincia religiosa ou privada ou familiar.
b) A ordem no-manifestamente ilegal

A ordem no-manifestamente ilegal quando era possvel o destinatrio desconhecer
a sua ilegalidade, ou seja, a ilegalidade suporta escusas. Temos como exemplo:
J presenciei a seguinte hiptese: Tcio era um juiz prepotente e arbitrrio e, em determinada
audincia, determinou que o policial militar encarregado de manter a ordem na sala de
audincias prendesse e algemasse um advogado que teve uma breve discusso motivada
por questes jurdicas. O policial militar, atendendo a ordem do Juiz, prendeu e algemou
o advogado. Posteriormente o advogado apresentou notcia crime contra o juiz e o policial
militar, requerendo a incidncia dos dois no crime de abuso de autoridade.
Soluo jurdica: o advogado errou, porque quando a ordem no-manifestamente

ilegal, ou seja, o destinatrio no tinha como perceber a sua ilegalidade, exclui-se a exigibilidade de conduta diversa, ficando o destinatrio isento de pena, no caso em comento,
o policial militar no pode ser processado, houve uma causa excludente de culpabilidade,
portanto, s o juiz deve responder pelo crime de abuso de autoridade.
Dica do Autor
a) Quando a ordem manifestamente ilegal, todos respondem pelo crime. Em relao

ao subordinado, h uma atenuante genrica (CP, art. 65, III, c).
24. Capez, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral. vol.1, So Paulo: Saraiva, 2000, p. 277.
271
b) Quando a ordem no-manifestamente ilegal, s o superior hierrquico responde
pelo crime. Em relao ao superior, a pena ser agravada (CP, art. 62, II).
c) Se a ordem legal todos esto no estrito cumprimento do dever legal, portanto, no
haver crime.
13.4.2. Tratamento da obedincia hierrquica no Cdigo Penal Militar

Segundo o art. 38 do Cdigo Penal Militar:
No culpado quem comete o crime:
Coao irresistvel
a) sob coao irresistvel ou que lhe suprima a faculdade de agir segundo a prpria
vontade;
Obedincia hierrquica
b) em estrita obedincia ordem direta de superior hierrquico, em matria de servios.
1. Responde pelo crime o autor da coao ou da ordem.
2. Se a ordem do superior tem por objeto a prtica de ato manifestamente criminoso,
ou h excesso nos atos ou na forma da execuo, punvel tambm o inferior.
13.5. Terceira exculpante legal: a infiltrao de agentes

Entendo que os crimes cometidos pelo instituto da Infiltrao de Agentes criado pelo
artigo 10 da Lei n. 12.850/2013 (Lei das organizaes criminosas), geram uma hiptese legal
de inexigibilidade de conduta diversa.
13.5.1. A exculpante supralegal: inexigibilidade de conduta diversa

H sria controvrsia doutrinria e jurisprudencial no que concerne possibilidade de
aceitao de causa supralegal de excludente de culpabilidade:
1 posio: pela no-aceitao: Roxim afirma que se se permitisse que a poltica-criminal do juiz decidisse sobre a punibilidade de uma conduta, atentar-se-ia contra
a diviso dos poderes, assim como contra o princpio constitucional de preciso e
concreo. E conclui o renomado autor: Inadmissvel habilitar o juiz, em carter
geral, para eximir de pena, sem base na lei, com ajuda de uma frmula vazia como a da
inexigibilidade.26 tambm a posio de Alcides Munhoz Neto, Zaffaroni, Pierangeli,
Cirino dos Santos e Manoel Pedro Pimentel, Wessels, Stratenwerth e Baumann, Hans
Jescheck, entre outros. a posio minoritria na doutrina.
2 posio: pela aceitao: defende Baumann que se se admite que as causas de culpabilidade reguladas na lei se baseiem no critrio da inexigibilidade, nada impede
que, por via da analogia, se postule a inexigibilidade como causa geral de excluso da
culpabilidade.27 a posio que defendo e tambm a a posio de Nucci, Luiz Flvio
Gomes, Marcos Antonio Nahum, Capez, Anbal Bruno, Damsio, Flvio Augusto
Monteiro de Barros, Assis Toledo, Frederico Marques, Joe Tennyson Velo, Jos Paulo
da Costa Jr. e Luiz Alberto Machado, Bettiol, Mir Puig e Eduardo Correa, entre outros.
26. Derecho Penal, Op. cit., p. 961.
27. Derecho Penal Conceptos fundamentales y sistema, p. 70-71.
272
13.5.2. Hipteses de causas supralegais de excluso da culpabilidade

Luiz Flvio Gomes,28 defensor das causas supralegais de excluso da culpabilidade,
afirma que haver excluso da culpabilidade nas seguintes hipteses:
Excesso exculpante (nas causas justificantes): como vimos, o excesso nas causas justificantes (de legtima defesa, estado de necessidade etc.) pode ser crasso, extensivo, intensivo
ou acidental. O intensivo pode ser doloso, culposo ou exculpante, que ocorre quando o
sujeito se excede em razo de erro invencvel (inevitvel), erro que qualquer pessoa nas
circunstncias cometeria, porque derivado de confuso, medo ou susto (afetos astnicos).
O agente est isento de pena. Esse o chamado excesso exculpante (que afasta a culpabilidade ou, mais precisamente, a exigibilidade de conduta diversa).
Liberdade de conscincia ou de crena (fato de conscincia): o pai no permite a transfuso de sangue no filho menor, mas o mdico atua por conta prpria e salva a criana.
Ningum responde penalmente nesse caso: nem o pai e muito menos o mdico. Quando o
bem jurdico salvo, escusa-se a conduta do agente (do pai), que no poderia agir de modo
diverso (inexigibilidade de conduta diversa, tendo em vista suas crenas); quando, de outro
lado, o bem jurdico vida lesado, o pai responde penalmente porque entre a liberdade de
crena e a leso ao bem jurdico vida ou integridade fsica, possui maior valor este ltimo.
O mdico, por seu turno, s responde por algo se omitiu socorro. Se tentou de toda maneira
salvar a vida da criana e no conseguiu, por nada responde. E se o mdico tambm
testemunha de Jeov, e omitiu socorro? Responde por omisso de socorro (qualificada pela
morte da criana). Sua liberdade de crena no pode preponderar sobre o valor vida. Temos,
nesse caso, dupla responsabilidade: do pai (homicdio culposo, se a morte no foi intencional)
e do mdico (omisso de socorro). E se a famlia inteira que no admite a transfuso de
sangue? No existe responsabilidade familiar em Direito Penal. Logo, preciso descobrir
concretamente quem tinha o dever de cuidado frente ao paciente. O detentor desse dever de
cuidado que vai ser penalmente responsabilizado.
Desobedincia civil, que consiste em atos de manifestao de descontentamento, para
a defesa de bens jurdicos coletivos ou comuns. Quando realizada em forma de protesto e
desde que no haja violncia ou resistncia agressiva, afasta-se a culpabilidade, em razo
da inexigibilidade de conduta diversa.
A doutrina ainda insere a coliso de deveres no mbito da inexigibilidade de conduta
diversa. Quem atua para evitar mal maior, agiria em condies, anormais. Exemplo: para
evitar a coliso com um trem de passageiros, o empregado da ferrovia desvia o trem de
carga, que vem a matar duas pessoas. Se no tivesse atuado dessa maneira, com certeza
morreriam muitos passageiros.
13.5.3. Legtima defesa futura e objetivamente certa

Acrescentamos aos ensinamentos do renomado autor a legtima defesa exculpante.
Caso a agresso que ser causada na vtima futura, porm, objetivamente certa, o
agente ativo pode efetivar os meios necessrios para sua defesa. Temos como exemplo:
Tcio e Mvio foram presos e colocados em uma cela de uma faco inimiga. O chefe
a faco criminosa determinou que Mvio deveria morrer na primeira semana e Tcio na
273
segunda. Na noite do primeiro dia Mvio foi assassinado e Tcio j sabendo concretamente
que seria o prximo, matou o chefe da faco.
Resposta: Estamos diante de uma legtima defesa exculpante, ou seja, contra uma
agresso futura objetivamente certa, em que no haver excluso da antijuridicidade e sim
da culpabilidade. Com a objetiva e certeza da agresso futura levaria a defesa antecipada
e estaria fundamentada na inexigibilidade de conduta diversa.
14. Causas que no excluem a culpabilidade

J aprendemos que no excluem a culpabilidade:
a) a semi-imputabilidade;
b) a embriaguez incompleta proveniente de caso fortuito ou fora maior.
Estudaremos agora dois casos que tambm no excluem a culpabilidade:
c) a emoo e paixo.
Embora no excluam a culpabilidade, a emoo e a paixo tm fora de diminuir a
pena. O art. 65, III, c, do CP prev uma circunstncia legal genrica denominada atenuante, quando o crime praticado sob a influncia de violenta emoo (incluindo a paixo),
provocada por ato injusto da vtima.
Observao didtica: j enfrentei algumas situaes no Tribunal do Jri em que o
ru afirmou que matou por amor. Para esses homicidas travestidos de santos passionais,
sempre leio uma frase do grande Roberto Lyra:29
O verdadeiro passional no mata. O amor , por natureza e por finalidade, criador, fecundo,
solidrio, generoso. Ele cliente das pretorias, das maternidades, dos lares e no dos necrotrios, dos cemitrios, dos manicmios. O amor, o amor mesmo, jamais desceu ao banco dos
rus. Para os fins da responsabilidade, a lei considera apenas o momento do crime. E nele o
que atua o dio. O amor no figura nas cifras da mortalidade e sim nas da natalidade; no
tira, pe gente no mundo. Est nos beros e no nos tmulos.
Existem outros casos na parte especial do CP, em que a emoo minorante. Por exemplo, homicdio privilegiado (art. 121, 1), em que o juiz pode reduzir a pena de um sexto
a um tero, quando o agente comete o crime sob o domnio de violenta emoo (incluindo a
paixo), logo em seguida injusta provocao da vtima. Mesma soluo: art. 129, 4.
d) A teoria das aes livres em sua causa
Para voc entender a importncia do tema, leia esta questo elaborada em um concurso
jurdico.
Fale sobre: A consequncia da actio libera in causa.
Aprendemos que a averiguao da imputabilidade do agente ativo deve ocorrer no
momento da execuo do delito. H, entretanto, uma exceo.
Observe que h uma hiptese em que o agente ativo no momento da execuo do delito se encontra
inimputvel, e responder pelo delito?
29. Lyra, Roberto. Como Julgar, Como Defender, Como Acusar, p. 97.
274
Resposta: Sim. No caso do agente ativo, revela-se imputvel antes da execuo, mas no
momento da ocorrncia do delito, encontra-se inimputvel, responder como imputvel
fosse. o que defende a teoria actio libera in causa (aes livres em sua causa), h, na
verdade, casos em que o agente ativo livre para decidir, mas quer ficar em situao de
inimputabilidade no momento da execuo.
E xemplo
O terrorista Tcio coloca uma bomba em um avio, programando-a para explodir

quatro horas depois. No momento da exploso, quando ocorrem as mortes, Tcio estava
completamente bbado e drogado, ou seja, em total estado de inimputabilidade.
Soluo jurdica: usando a teoria actio libera in causa, conclumos que Tcio quando
deliberou explodir o avio era livre em sua causa, portanto, deve responder pelos delitos
cometidos, mesmo estando no momento da execuo em estado de inimputabilidade.
Um guarda-chaves de uma estrada de ferro, desejando provocar um resultado de
dano, embriaga-se propositadamente, reduzindo-se a um estado que o impossibilita de
agir. Assim, d causa a um resultado por omisso, que se verifica no momento em que
se encontra em situao de inimputabilidade. Como responsabilizar o agente, em face da
exigncia de um momento subjetivo como suporte de ao?
Soluo jurdica: devemos buscar um momento de capacidade de entendimento e de
determinao, no quando do evento, mas anteriormente, quando o agente, deliberadamente, dispe-se a obter o resultado, reduzindo-se a uma situao de inimputabilidade,
buscando o resultado por omisso. O que fundamenta a responsabilidade a chamada
teoria de actio libera in causa ao livre na causa. Imputabilidade em momento anterior,
quando o agente transforma-se em verdadeiro instrumento inimputvel do delito.
A teoria da actio libera in causa versus a responsabilidade penal objetiva.
Parte da doutrina no aceita a teoria da actio libera in causa, afirmando que a mesma
a imposio da responsabilidade penal objetiva.
Damsio afasta completamente a responsabilidade objetiva do sistema penal moderno,
lembra que, no caso da embriaguez completa, o agente no pode ser responsabilizado
se no tinha, no momento em que se embriagava, condies de prever o surgimento da
situao que o levou prtica do crime. A responsabilidade objetiva no mais se justifica
diante do princpio constitucional do estado de inocncia.
No entanto, para Capez, 30 existem casos em que ainda se mantm resqucios de responsabilidade objetiva em nosso sistema penal, quando imprescindvel para a proteo
do bem jurdico. A actio libera in causa um desses casos.
Defendemos a primeira posio, em virtude do princpio do estado de inocncia, que
elidiu do nosso sistema jurdico a responsabilidade objetiva, na qual o agente responderia
independentemente de dolo ou culpa, mas importante destacar que a teoria actio libera in
causa muito importante para a no-efetivao da impunidade, portanto, entendo que h
como harmonizar a responsabilidade subjetiva com a teoria em estudo, assim, teremos a
teoria actio libera in causa subjetiva que pode ser definida da seguinte forma: a embriaguez
voluntria ou culposa no exclui a imputabilidade penal quando o agente ativo, estando
30. Op. Cit.
275
livre em sua causa, age com uma das espcies de dolo ou modalidade de culpa em relao
ao resultado produzido.
Assim, teremos as seguintes regras, elaboradas pelo professor Luiz Flvio Gomes:31
1) se o sujeito bebe (conduta precedente) com o propsito deliberado de cometer o
crime (segundo momento; conduta posterior), quando estiver em estado de inimputabilidade, responde por crime doloso (dolo direto). Essa a chamada embriaguez
preordenada ou premeditada ou proposital;
2) se o sujeito bebe (1 momento; conduta precedente livre), e admite como certa a
possibilidade de cometer o crime (2 momento; conduta posterior), quando estiver
em estado de inimputabilidade, conformando-se com isso e agindo com indiferena
frente ao bem jurdico, responde por crime doloso (dolo eventual);
3) se o sujeito bebe (1 momento; conduta precedente), e era previsvel o crime (2
momento; conduta posterior) quando estivesse em estado de inimputabilidade,
responde por crime culposo;
4) se o sujeito bebe (1 momento), e no era nem sequer previsvel o fato posterior, no
pode responder por nada, porque, nesse caso, no atuou nem com dolo nem com culpa.
Dica do Autor
No primeiro, no segundo e no terceiro casos, a embriaguez no-acidental jamais exclui

a imputabilidade do agente, seja voluntria, culposa, completa ou incompleta. Isso porque
estaremos diante da actio libera in causa subjetiva, ou seja, o agente ativo, no momento
em que ingeria a substncia, era livre para decidir e agiu com dolo (1 e 2 casos) e culpa (3
caso) em relao ao resultado final.
No quarto caso, estaremos diante da actio libera in causa objetiva, portanto, no agindo
com dolo ou culpa no momento em que ingeria a substncia, no podemos responsabiliz-lo
pelo resultado final, seria ressuscitar a temerosa responsabilidade objetiva.
15. A culpabilidade e a teoria Versari in re illicita

Conforme ensina Capez32 a teoria versari in re illicita:
Consiste em responsabilizar penalmente algum que praticou algo ilcito ou censurvel e,
por mero acaso, provocou indiretamente um resultado ilcito. Exemplo: o agente comete um
furto e a vtima, ao tomar conhecimento da subtrao, morre de infarto. Segundo essa forma
de responsabilizao objetiva, o ladro responderia pelo homicdio apenas por existir um
nexo de causalidade entre o furto e a morte. No admitida pelo sistema penal em vigor.

1. Explicar, exemplificando, a teoria do actio libera in causa.
Resposta: Explica Roxin que existem casos em que o sujeito inimputvel no momento
em que realiza o resultado tpico e poderiam suscitar dvidas quanto culpabilidade do
32. No mesmo sentido: Capez, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Geral. 12. ed., p. 304.
276
sujeito, mas se verifica que, no momento anterior em que o sujeito ainda era imputvel,
estabeleceu, dolosa ou culposamente, uma causa do resultado.33
2. A deseja matar B. Sabe que B vai viajar de avio. Coloca em sua bagagem uma bomba-relgio, programada para explodir horas depois, quando o aparelho estiver em pleno vo.
Quando o avio explode, matando B, A est dormindo em sua residncia. Como responsabilizar A se, no momento da execuo, ele se encontrava impossibilitado de atuar livremente?
Resposta: A responsabilidade de A encontrar fundamento na teoria do actio libera in
causa. No momento da execuo, o agente apresenta-se como inimputvel. No entanto, em
momento anterior, quando colocou a bomba, era perfeitamente imputvel. A imputabilidade
tem que ser fixada em momento anterior, quando, ento, o agente apresentava a plena
capacidade de entendimento em relao ao carter criminoso do fato e plena capacidade
de determinao de acordo com esse entendimento.
3. No dia de seu 18 aniversrio, 1/01/2014, s 10 horas, ele comete um crime. Ser penalmente
imputvel?
Resposta: A melhor orientao, segundo nos parece, a que conclui pela imputabilidade.
No se confrontam os prazos por hora, segundo o art. 10 do CP. E no dia do 18 aniversrio
o agente no menor de 18 anos.
4. Se o agente, menor de 18 anos, contrair matrimnio, tornar-se- penalmente imputvel?
Resposta: No. A capacidade civil distinta da capacidade penal. Esta, nos termos do
art. 27 do CP, assenta-se em critrio biolgico, fixando o legislador um limite certo.
5. Se no curso de ao penal for reconhecida a menoridade penal do acusado, dever haver
simples arquivamento dos autos?
Resposta: Entende-se que no. A ao penal no pode prosseguir por ausncia de agente
imputvel. Porm, ser o infrator apresentado ao juzo de menores.34
6. Para aplicar a medida de segurana ao semi-responsvel necessrio averiguar a culpa?
Resposta: Tratando-se de agente semi-responsvel, no suficiente que tenha cometido um fato tpico. necessrio que seja tambm antijurdico e ele culpado. Faltando os
requisitos da tipicidade ou da ilicitude do fato ou a culpabilidade do sujeito, no se impe
medida de segurana.35
7. Para aplicar a medida de segurana ao inimputvel necessrio averiguar a culpa?
Resposta: No. Agora a soluo diferente: A ausncia da culpabilidade na hiptese
do art. 26, caput, no impede a aplicao da medida de segurana, pois ela substituda
pelo juzo de periculosidade.36
8. Qual a diferena entre periculosidade real e presumida?
Resposta: Fala-se em periculosidade real quando ela deve ser verificada pelo juiz. o
caso do art. 26, pargrafo nico, do Cdigo Penal. Cuida-se da periculosidade presumida
nos casos em que a lei a presume, independentemente da periculosidade real do sujeito
(presuno absoluta, invencvel). a hiptese do art. 26, caput, do Cdigo Penal.37
33. No mesmo sentido: Roxin, Claus. Op. cit., p. 850.

34. JTJSPSP, 27:226.
35.Cf. RJTJSP, 27:39 e 104:455; RT, 410:394 e 507:375.
36. Jesus, Damsio E. de. Cdigo Penal Anotado.
37. Jesus, Damsio E. de. Op. cit.
277
17
Captulo
Do Concurso
de Pessoas
concurso de pessoas ocorre quando mais de uma pessoa comete uma infrao penal.
A ttulo exemplificativo apresentamos a seguir algumas questes formuladas em
recentes concursos de ingresso s carreiras jurdicas.
Veja esta questo elaborada em vrios concursos (MP-SP, MP-RGN, MP-SE, ETC).
Disserte: Do concurso de pessoas
2. Noes didticas
Quando vrias pessoas concorrem para a realizao da infrao penal, fala- se em co-delinquncia, concurso de agentes, co-autoria, participao, co-participao ou concurso
de delinquncia. O Cdigo Penal emprega a expresso concurso de pessoas (art. 29).
O concurso de pessoas, segundo Mirabete e Noronha, a ciente e voluntria participao de duas ou mais pessoas na mesma infrao penal.1
3. Tipos de concursos
Concurso eventual ou monossubjetivo. Quando o delito pode ser praticado por uma
s pessoa e praticado por vrias, fala-se em concurso eventual, porque, eventualmente
o crime praticado por mais de uma pessoa.
Exemplo: o homicdio pode ser praticado por uma s pessoa, e eventualmente pode
ser praticado por vrias.
justamente neste caso de concurso eventual que aplicado o princpio segundo o
qual, quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas deste na medida
de sua culpabilidade.
1. Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, p. 223; Noronha, E. Magalhes. Direito Penal, p. 215.
Concurso necessrio ou plurissubjetivo. Existem alguns casos em que o crime no

pode ser cometido s por uma pessoa, ou seja, a pluralidade de pessoas indispensvel
para a prtica da infrao penal. Este caso, ento, conhecido como concurso necessrio.
Exemplo: crime de quadrilha ou bando (art. 288) e o crime de rixa (art. 137).

1. Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organizao criminosa, crime previsto no artigo 2 da Lei n. 12.850/2013 (Lei das organizaes criminosas).
Pergunta-se: este crime admite concurso eventual de pessoas?
Resposta: no, pois o crime de concurso necessrio j que o artigo 1 1, 12.850/2013,
dispe Considera-se organizao criminosa a associao de 4 (quatro) ou mais pessoas
estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente,
com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante
a prtica de infraes penais cujas penas mximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou
que sejam de carter transnacional.
2. (MP/SP)O crime plurissubjetivo admite concurso eventual?
Resposta: No. A participao necessria imprpria ocorre nos delitos que s podem ser
praticados com a participao de vrias pessoas: delitos de encontro ou de convergncia
(ex.: arts. 235 e 288 do CP). Menciona-se como bilateral ou plurilateral-recproco, o delito
de rixa (art. 137 do CP). Entendemos que, nesses casos, no h concurso de pessoas, pois
cada conduta plural tipicamente obrigatria.
4. Teorias do concurso de agentes

Existem trs teorias:
a) Teoria unitria (monista ou monstica). Todo aquele que concorre para a produo
do crime paga pelo mesmo delito.
Ex.: A e B querem matar C. Na hora da execuo, A segura C e B d as
facadas. Pela teoria monista, todos respondem por homicdio.
b) Teoria dualstica (dualista). Segundo esta teoria, h um crime entre os autores e
outro crime entre os partcipes.
c) Teoria pluralista. Para teoria pluralista havendo pluraridade de autores, haver
pluraridade de crimes, ou seja, haveria tantas infraes penais quantos fossem o
nmero de co-autores e partcipes. Bitencourt2 sintetiza: Existem tantos crimes
quantos forem os participantes do fato delituoso.
Questo
1. (Delegado de Polcia do Estado de Gois) O Cdigo Penal brasileiro disciplina o
concurso de pessoas e adota qual teoria? Indique tambm qual a posio do STJ.
Resposta: o Cdigo Penal adotou a teoria unitria, tambm conhecida por monista ou
monstica. a posio doutrinria dominante (Anbal Bruno, Salgado Martins, Nucci,
2. Bitencourt, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal Parte Geral, p. 424.
279
Frederico Marques, Mirabete, Ren Ariel Dotti, Beatriz Vargas Ramos, Fragoso, Hungria,
Capez, Damsio, entre outros).
Posio dominante do STJ: O ordenamento jurdico ptrio adotou, no concernente
natureza jurdica do concurso de agentes, a teoria unitria ou monista, segundo a qual
todos aqueles que concorrem para o crime incidem nas penas a ele cominadas (art. 29, CP).
Precedente da Corte (REsp 169.212-PE, 6 T., p. 157).
Casos Criminais Superinteressantes: As excees
Exemplos que a legislao penal no adotou a teoria monista:

1) A solicita fazer um aborto em B; B consente e o aborto consumado. Qual a soluo
jurdica?
Resposta: A pagar pelo tipo do art. 126 do Cdigo Penal, que define a conduta de
provocar aborto com o consentimento da gestante. E B, pelo tipo penal do art. 124 do
Cdigo Penal, que, em sua 2 parte, descreve o fato de agente consentir que outrem lhe
provoque aborto.
2) A que casado com B, contrai novo casamento com C, que solteira e sabe que A
casado. Qual a soluo jurdica?
Resposta: A responde pelo delito de bigamia (art. 235, caput, do Cdigo Penal). C, a
mulher solteira, que contraiu matrimnio com o agente casado, conhecendo a circunstncia
impeditiva, em face da teoria monista, deveria ser o partcipe do delito cometido por A
(art. 235, caput), mas a sua conduta amolda-se descrio legal do art. 235, 1.
3) A ofereceu vantagem indevida a B, funcionrio pblico, para determin-lo a praticar ato
de ofcio. B recebeu, mesmo fora de sua funo, a vantagem indevida. Qual a soluo jurdica?
Resposta: A responde pelo delito de corrupo ativa, art. 333 do Cdigo Penal, e B
por corrupo passiva, art. 317 do mesmo estatuto repressivo.
4) A ofereceu dinheiro a B, testemunha de um determinado processo, com a finalidade
de a mesma fazer afirmao falsa em seu depoimento. B fez a afirmao falsa no processo
judicial. Qual a soluo jurdica?
Resposta: A responder pelo delito do art. 343 do Cdigo Penal, e B pelo crime do
art. 342 do mesmo Cdigo.
5) A, com a finalidade de facilitar a fuga de B de um presdio, deixou seu carro em local
previamente acertado. B evadiu-se, usando de violncia contra os carcereiros. Demonstrou-se
posteriormente que a fuga s obteve sucesso devido contribuio de A. Qual a soluo
jurdica?
Resposta: A responder pelo delito do art. 351 do Cdigo Penal e B, pelo crime do
art. 352 do mesmo Cdigo.
6) A sexta hiptese a cooperao dolosamente distinta, pois se algum dos concorrentes
quer participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste. Estudaremos melhor a
matria no item 18 (punio no concurso de pessoas).
280
7) A stima hiptese. O trfico ilcito de drogas punido na forma do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, mas quem financia o trfico punido nas penas do art. 36 da mesma lei.
8) A stima hiptese. O agente de polcia que constrange algum com emprego de
violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico e mental, com o fim de
obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa, comete
o crime previsto no art. 1, inciso I, alnea a da Lei n. 9.455/1997. A autoridade que
se omite em face das condutas j descritas, quando tinha o dever de evit-las ou
apur-las, comete o crime previsto 2 do art. 1 da mesma Lei.
9 ) A nona hiptese. Quem importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo

ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela sada ou
pelo consumo de mercadoria, responde pelo crime previsto no art. 334 do Cdigo
Penal e o funcionrio que facilitar, com infrao de dever funcional, a prtica de
contrabando ou descaminho, responde pelo crime previsto no art. 318 do Cdigo
Penal.
Obs.: Observe que, em todos os exemplos supramencionados, o Cdigo Penal, segundo a
doutrina dominante, adotou a teoria pluralstica, havendo uma pluralidade de fatos tpicos,
cada um dos participantes responder por delito prprio, assim, conforme ensina Capez
... de modo que cada partcipe ser punido por um crime diferente.
Observao: no item 6 razo assiste a Bitencourt e Regis Prado ao afirmarem que os

pargrafos do art. 29 aproximaram a teoria monstica da teoria dualstica ao determinar a
punibilidade diferenciada da participao. Entendo que, nos demais casos, no poderemos
afirmar, de forma absoluta, que houve adeso a teoria pluralista, vamos melhorar o 3 caso
e voc entender melhor.
A induz B a oferecer vantagem indevida a C, funcionrio pblico, para determin-lo a praticar ato de ofcio. C recebeu a vantagem indevida. Aponte a soluo jurdica:
Resposta: A doutrina dominante afirma que o caso uma exceo a teoria monista,
devendo aplicar a teoria pluralstica, devendo conforme Capez cada partcipe ser punido
por um crime diferente. A soluo no , neste caso concreto, dada pela teoria pluralstica
e sim pela teoria dualista, portanto, os participes A e B respondem pelo delito do art.
333 (corrupo ativa) do Cdigo Penal e C pelo delito do art. 317 (corrupo passiva). Nos
outros casos possvel fazermos o mesmo raciocnio, portanto, no possvel dizer que
cada partcipe responder por um crime diferente.
5. Requisitos do concurso de agentes

a) Pluralidade de condutas: Sem a qual no se pode pensar em concurso.
b) Relevncia causal das condutas: Sem que haja essa relevncia causal, no se pode
cogitar de que todos tenham contribudo para o crime.
Caso Forense Prtico I: O propsito homicida
Rogrio Greco3 comenta o seguinte caso:

3. Greco, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, p. 471.
281
O segundo requisito diz respeito relevncia causal das condutas praticadas por aqueles que,
de alguma forma, concorreram para o crime. Se a conduta levada a efeito por um dos agentes
no possuir relevncia para o cometimento da infrao penal, devemos desconsider-la e
concluir que o agente no concorreu para a sua prtica. Imaginemos o seguinte: A, com o
firme propsito de causar a morte de B, pelo fato de no ter encontrado a sua arma, vai
at a residncia de C e, explicando-lhe o fato, pede-lhe o revlver emprestado. C, mesmo
sabendo da inteno de A, empresta-lhe a arma. Antes de ir ao encontro de B, A resolve,
mais uma vez, procurar a sua pistola, calibre 380, e, para sua surpresa, consegue ach-la.
Assim, deixa de lado a arma que havia solicitado a C e, agora, com a sua pistola, vai
procura de B e causa-lhe a morte.
A pergunta que devemos nos fazer a seguinte: ser que a conduta de C foi relevante a ponto
de podermos atribuir-lhe o delito de homicdio praticado por A, ou, em razo de no ter o
agente utilizado a arma tomada de emprstimo de C, a conduta deste ltimo deixou de ser
relevante na cadeia causal? Como o agente j estava decidido a cometer o crime, entendemos
que, pelo fato de no ter se utilizado da arma emprestada por C, a conduta deste passou
a ser irrelevante, uma vez que no estimulou ou de qualquer modo influenciou o agente
no cometimento de sua infrao penal. Dessa forma, embora tenha querido contribuir, a
ausncia de relevncia de sua conduta far com que no seja responsabilizado penalmente
pelo resultado.
c) Liame subjetivo.
Significa que o partcipe deve ter conscincia de estar colaborando para o resultado criminoso visado pelo outro. Segundo a melhor doutrina, desnecessrio o prvio ajuste entre
as partes, bastando a unidade de desgnios, ou seja, que uma vontade adira outra. Ex.:
por desavenas anteriores, uma pessoa deixa a casa da vtima aberta e o ladro aproveita-se desse fato para praticar um furto. O autor da subtrao no sabe que foi ajudado, mas
quem ajudou partcipe do furto. A ausncia do liame subjetivo leva autoria colateral.
Com o estudo deste requisito, voc entendeu porque no pode existir participao
dolosa em crime culposo, nem participao culposa em crime doloso. O liame subjetivo
deve ser homogneo.
Tcio, desejando matar Mvio, entrega um revlver a Petrus, afirmando que o mesmo
est descarregado. Depois, Tcio sugere que Petrus aperte o gatilho em direo a Mvio.
Petrus, que achava que a arma estava desgarregada, resolve participar da brincadeira,
aperta o gatilho e mata Mvio. Aponte a soluo jurdica.
Resposta: Andr Lus Callegari explica que,4 quanto participao, deve- se entender
que um dos requisitos para o concurso a homogeneidade do elemento subjetivo; logo,
no pode haver participao dolosa em crime culposo e, tampouco, participao culposa
em crime doloso, justamente pela falta de homogeneidade do elemento psicolgico que
vincula as condutas. Assim, se A, desejando matar seu inimigo B, entrega uma arma a
C e, afirmando que est descarregada, pede que atire em B, C atira e causa a morte
de B, no h concurso de pessoas, visto que C no possui qualquer vnculo subjetivo
4. No mesmo sentido: Callegari, Andr Lus. Teoria Geral do Delito. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005, p. 130.
282
(no adere conduta) com A, pois pensa que a arma est descarregada. Caso soubesse
da potencialidade ofensiva da arma e aderisse conduta de A, seria autor do crime de
homicdio, e A seria partcipe por instigao.
d) Identidade de crime para todos os envolvidos.
Havendo o liame subjetivo homogneo, todos os envolvidos devem responder pelo
mesmo crime (fora as excees j estudadas). Exemplo: Tcio e Mvio entram em uma casa
para furtar os moradores. Aponte a soluo jurdica considerando que:
a) Tcio conseguiu fugir, levando alguns objetos;
b) Mvio foi preso enquanto saa da casa.
Soluo jurdica: Tcio e Mvio respondero por roubo consumado.
Obs.: Na realidade, a identidade de infraes uma consequncia direta da teoria
monista.
6. Da autoria
6.1. Teorias usadas para definir a autoria
Temos duas teorias usadas para definir a autoria:
a) Teoria extensiva
Para a teoria extensiva da autoria, todos que concorrem para o delito so autores. Anote
que esta teoria no faz nenhuma distino entre autor, co-autor e partcipe. Foi a teoria
adotada no Direito Penal nazista. Exemplo: Tcio instiga Mvio para que o mesmo mate
Petrus. Mvio matou Petrus. Pergunta-se: Quem ser o autor segundo a teoria extensiva da
autoria?
Resposta: Simples, os autores segundo a teoria extensiva da autoria so Tcio e Mvio.
b) A teoria restritiva
Para a teoria restritiva da autoria, s considerado autor aquele que pratica a conduta
descrita no ncleo do tipo penal. Exemplo: Tcio instiga Mvio para que o mesmo mate
Petrus. Mvio matou Petrus. Pergunta-se: Quem o autor segundo a teoria restritiva da
autoria?
Resposta: Simples, o autor segundo a teoria restritiva da autoria ser quem praticou a
conduta descrita no ncleo do tipo penal, ou seja, Mvio.
A teoria adotada pela maioria da doutrina e jurisprudncia brasileira foi a teoria
restritiva, mas esta ainda se divide em:
Teorias
a) Teoria objetivo-formal. Autor executa o ncleo do tipo; partcipe colabora de forma
secundria com a execuo do delito.
b) Teoria objetivo-material. Autor no quem realiza o ncleo do tipo, mas sim
aquele que realiza a contribuio material mais importante. Autor causa; partcipe
condio de delito.
A teoria objetivo-material totalmente inadequada porque estabelece uma soluo
incoerente ao caso infracitado:
283
O mdico Tcio quer matar seu inimigo que agora seu paciente. No tendo coragem
de praticar o ato diretamente, coloca veneno em um medicamento e manda a enfermeira
Mvia aplicar a injeo, Mvia dar a maior contribuio para a produo do resultado, qual
seja, aplica a injeo e sem saber, mata o paciente.
Soluo jurdica: para teoria objetivo-material Mvia que efetivou a maior contribuio,
a autora do delito, portanto, essa teoria no pode ser adotada, pois no distingue autor
imediato de autor mediato.
c) Teoria final-objetiva. Autor possui domnio final do fato; partcipe, no.
A posio doutrinria e jurisprudencial dominante defende a teoria do item c objetivo-formal, ou seja:
a) Autor quem realiza o verbo ncleo do tipo penal. Exemplo: Tcio ser o autor
quando efetua os tiros para matar algum.
b) Co-autor aquele que, em conjunto com o autor, realiza o verbo ncleo do tipo
penal.
Tcio e Mvio sero co-autores quando efetuam os tiros para matar algum.
c) Partcipe quem concorre para formao do tipo penal induzindo, instigando ou
auxiliando ou auxiliando de forma secundria.
Exemplo: Mvio ser o partcipe se induzir, instigar ou emprestar a arma para Tcio
efetuar os tiros para matar algum.
Obs. 1: Anote que nesta teoria, o partcipe no pratica atos executrios, assim, se Mvio
emprestar a arma (auxlio secundrio), mas tambm puxar o gatilho, no ser partcipe,
e sim, co-autor.
Obs. 2: Defendo a teoria do item c tambm chamada teoria do domnio do fato que
estudaremos em item separado.
6.2. As espcies de autoria

6.2.1. Primeira espcie: autoria una
Ocorre autoria una quando o crime cometido por um nico agente ativo.
6.2.2. Segunda espcie: autoria plural

Ocorre autoria plural quando o crime cometido por duas ou mais pessoas.
6.2.3. Terceira espcie: autoria pessoal ou imediata

Ocorre autoria imediata quando o crime cometido pessoalmente pelo agente ativo.
6.2.4. Quarta espcie: autoria pessoal indireta

H autoria pessoal indireta quando o agente ativo usa um animal, geralmente um
cachorro, para matar o desafeto.
6.2.5. Quinta espcie: autoria mediata ou de instrumento humano

A autoria mediata ocorre quando o agente ativo usa para o cometimento do crime
uma pessoa a quem no se pode atribuir pelo menos culpa, ou de forma mais didtica, o agente ativo agindo com dolo, utiliza um ser humano como instrumento para
realizao do crime.
284
ATENO
A, comerciante, quer matar B. C, empregada domstica de B, entra no comrcio

de A para comprar acar. A, dolosamente, mistura veneno no acar e entrega-o a
C. C no percebe a mistura e coloca o produto no suco de B, que morre logo aps
ingerir o lquido.
Quem responde pela morte de B?
Soluo: Apenas A (autor mediato). A pessoa induzida, neste caso, no poder ser
denominada partcipe, j que no teve o elemento subjetivo para participar do ato delituoso.
A ausncia do vnculo psicolgico exclui o concurso de pessoas.
Outro exemplo: a enfermeira que administra veneno, pensando ser remdio, a um
paciente, por ordem mdica. No caso, a enfermeira no tinha como identificar a mistura
fatal realizada pelo mdico.
6.2.5.1. Casos que admitem autoria mediata

So situaes que admitem autoria mediata:
1) quando o agente ativo mediato vale-se de inimputvel por menoridade ou doena
mental;
2) nos casos de coao moral irresistvel;
3) obedincia hierrquica;
4) erro de tipo escusvel, provocado por terceiro;
5) erro de proibio escusvel;
6) segundo os professores Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos de Molina,5
ainda h mais duas situaes que admitem autoria mediata:
a) Quando o agente instrumento atua no tipicamente
Mesmo que o agente imediato (ou executor) no pratique fato tpico, ainda assim, possvel a autoria mediata. A, querendo a leso corporal, induz B a disparar contra ele mesmo,
dizendo que a arma est descarregada; faz com que B, levado a erro, efetue disparo contra
o prprio p. Pela leso corporal, responde exclusivamente o autor mediato, no o executor
(que a vtima tambm), porque a autoleso no conduta tpica (para a prpria vtima).
b) Quando o agente instrumento atua na crena de que cumpre um dever legal
A, dolosamente, indica para a polcia como autor de um crime pessoa inocente. A pessoa
indicada vem a ser presa em flagrante. A polcia, induzida em erro, atua na crena de que
cumpre sem nenhum equvoco um dever legal. Estamos, na verdade, diante de um dever
legal putativo. Quem responde pelo delito contra a liberdade individual da vtima o autor
mediato (que se serviu da polcia para cometer o crime para ele).
ATENO
a) Nucci6 faz um alerta muito importante:

5. Gomes, Luiz Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal, Parte Geral. vol. 2, So Paulo: RT, 2008,
p. 500.
6. Nucci, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 5. ed.
285
Vale ressaltar que nem todas as vezes que um menor de 18 anos toma parte no cometimento
do injusto penal ele instrumento do maior (configurando a autoria mediata). Podem ser
co-autores, vale dizer, ambos desejam e trabalham para atingir o mesmo resultado, de modo
que no o menor mero joguete do maior. Chama-se a essa modalidade de colaborao de
concurso impropriamente dito, pseudo-concurso ou concurso aparente.
b) Na autoria mediata, h uma pluralidade de pessoas, mas no h concurso de pessoas,

pois h ausncia do elemento subjetivo homogneo.
c) A doutrina denomina o autor mediato como o homem de trs, ou seja, aquele que
no realiza o fato pessoalmente.
6.2.5.2. Como ser a punio na autoria mediata

O entendimento doutrinrio amplamente dominante no sentido de que s o autor
mediato ser penalizado, pois o instrumento no responsvel pelo fato.
No entanto, Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos de Molina7 defendem que essa
regra admite exceo: quando o autor imediato atua como instrumento, porm, culposamente; nesse caso, temos uma dupla responsabilidade: o autor mediato responde por crime
doloso; o imediato, por crime culposo.
Endentemos que na realidade, os renomados autores supracitados esqueceram que
entendimento amplamente majoritrio na doutrina brasileira que para existir autoria
mediata quanto ao instrumento, no ser possvel atribuir dolo ou culpa.
Por todos, diz Nucci:8
Trata-se de uma modalidade de autoria, ocorrendo quando o agente se vale de pessoa no
culpvel, ou que atua sem dolo ou culpa, para executar o delito.
Portanto, entendo que o exemplo criado pelos renomados autores supracitados no

uma exceo regra, na realidade, trata-se de outra modalidade de autoria, qual seja, a
autoria mediata imprpria.
A autoria mediata imprpria ocorre quando o agente ativo usa para o cometimento do
crime uma pessoa a quem, na anlise do contexto ftico, poderemos atribuir pela culpa.
Temos como exemplo o mdico Tcio quer realizar um desejo, qual seja, matar um antigo
desafeto que agora seu paciente. No tendo coragem para colocar diretamente em prtica
o seu desejo macabro, coloca veneno em um medicamento e manda a enfermeira Mvia
ministrar o remdio. Teremos trs hipteses no contexto prtico:
1 hiptese: a enfermeira no percebe que o remdio foi adulterado.
Soluo jurdica: Tcio foi o autor mediato e a enfermeira, a autora imediata, como no
se pode atribuir pelo menos culpa a Mvia, Tcio ser punido por homicdio doloso. o
exemplo clssico de autoria mediata.
286
2 hiptese: a enfermeira percebe que o remdio foi adulterado mas, de forma negligente, d o remdio ao paciente.
Soluo jurdica: Tcio foi o autor mediato imprprio e a enfermeira, a autora imediata,
como poderemos atribuir culpa a Mvia, Tcio ser punido por homicdio doloso e Mvia
por homicdio culposo.
3 hiptese: a enfermeira percebe que o remdio foi adulterado mas, por tambm
querer matar o paciente, d o remdio.
Soluo jurdica: agora no poderemos falar de autoria mediata ou autoria mediata
imprpria, porque se houve elemento subjetivo homogneo (dolo), haver concurso de
pessoas.
4 hiptese: h uma variante destes casos, a hiptese do mdico agir de forma imprudente e a enfermeira notando o erro resolve dolosamente aplicar a injeo e matar o
paciente.
Soluo jurdica: agora razo assiste aos professores Luiz Flvio Gomes e Pablos de
Molina,9 quando afirmam, o mdico, neste caso, no partcipe (porque no existe participao culposa em crime doloso). Somente a enfermeira responderia, neste caso, pela morte.
5 hiptese: a enfermeira percebe que o produto foi adulterado e no aplica o remdio
ao paciente.
Soluo jurdica: neste caso, no podemos dizer que houve tentativa, pois no houve
incio da execuo do delito. No mesmo sentido a posio de Luiz Flvio Gomes e Pablos
de Molina.
6.2.5.3. Autoria mediata em crimes de mo prpria e a posio da doutrina e do STJ

A doutrina dominante no aceita a possibilidade de haver autoria mediata em crime
de mo prpria, mas entendo que razo assiste ao amigo Rogrio Greco10 quando defende
que existe um caso em que admissvel autoria mediata em crime de mo prpria, afirma
o renomado professor:
No entanto, embora a posio doutrinria majoritria no admita a autoria mediata nos crimes
de mo prpria, no exemplo do crime de falso testemunho, pode haver uma quebra da regra
geral. Assim, imagine-se a hiptese em que a testemunha seja coagida, irresistivelmente, a
prestar um depoimento falso para beneficiar o autor da coao. Nesse caso, de acordo com a
norma constante do art. 22 do Cdigo Penal, somente ser punido o autor da coao, sendo
este, portanto, um caso de autoria mediata.
Posio dominante do STJ: Os crimes de mo prpria no admitem autoria mediata. A

participao, via induzimento ou instigao, no entanto, , ressalvadas excees, plenamente
admissvel (REsp 200.785/SP 5 Turma Rel. Min. Felix Fischer, p. 159).
6.2.5.4. Autoria mediata em crimes prprios
9. Gomes, Luiz Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal Parte Geral, v. 2, p. 499.
10. Greco, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral, 4. ed., p. 442.
287
possvel a autoria mediata em crimes prprios, mas o autor mediato deve reunir todos
os caracteres que o tipo exige com relao ao autor imediato. Temos como exemplos:
A - O intraneus (o funcionrio, por exemplo), que se vale do extraneus (no funcionrio)
para praticar uma corrupo, autor do crime de corrupo, mas o extraneus que se vale
do intraneus no autor mediato, por no possuir as condies tpicas.11
B - Tcia manda Mvio estuprar Semptrnia. Mvio consuma o ato. Apresente a soluo
jurdica considerando que Mvio inimputvel.
Soluo jurdica: Tcia no pode ser autora mediata do estupro, porque no poderia
ser autora imediata, ou seja, no poderia sozinha cometer o crime de estupro, portanto,
usando a teoria do domnio do fato, Tcia seria a co-autora intelectual do estupro.
6.2.5.5. Casos que no admitem autoria mediata

a)
b)
c)
d)
e)
No pode haver autoria mediata:

Nos crimes culposos;
Nos crimes de mo prpria (com uma exceo);
Na coao fsica irresistvel;
Quando o instrumento usado so animais ou objetos (autoria imediata imprpria).
Coao moral resistvel.
Caso Forense Prtico: A autoria mediata em crime omissivo
Sobre a possibilidade de haver autoria mediata em crime omissivo, o insigne colega do

Ministrio Pblico de Minas Gerais, Fernando Galvo12 ensina que:
A autoria mediata em crime omissivo no colhe na doutrina as mesmas resistncias que a
hiptese de crime culposo. Essa postura, na verdade, no se justifica, j que o crime culposo
essencialmente caracterizado pela omisso de cautelas exigveis diante do caso concreto.
Fundamentalmente, as dificuldades repelem-se. Pode o autor mediato omitir-se por intermdio do instrumento? No seria o caso de omisso direta por parte de um participante
responsvel?
Maurach, embora reconhea a existncia de ponto de vista contrrio, sustenta ser possvel
a autoria mediata em crime omissivo, entendendo que o autor mediato provoca, mediante
uma conduta omissiva, a leso ao bem jurdico por parte do instrumento. Ressalta que
o instrumento poderia comportar- se de maneira comissiva ou omissiva, o que no se
confundiria com a omisso do autor mediato.13
A questo foi bem colocada pelo penalista alemo. Na autoria mediata omissiva, quem se
omite o autor mediato e no, necessariamente, o instrumento, Em essncia, a omisso
retrata violao norma que impe o dever de agir. O autor mediato comete crime omissivo,
quando se omite em determinar a ao devida pelo instrumento ou quando se omite em
impedir a ao inadequada que j est sendo realizada pelo instrumento.
Entendemos que s ser possvel a autoria mediata nos crimes omissivos imprprios
em que o autor mediato teria o dever jurdico de impedir o resultado.
11. No mesmo sentido: Greco, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral, 4. ed., p. 441.
12. Galvo, Fernando. Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 453.
13. Maurach, Reinhart, Op. Cit., p. 357.
288
E xemplo S
A - O inimputvel Tcio mantm relao sexual com uma menina de 09 anos. Mvia,
que era me da menina, presenciou tudo, podia evitar o ato, mas concordou com a atitude
dantesca de Tcio, pois o mesmo era filho de um rico empresrio.
Soluo jurdica: Mvia ser autora mediata do estupro.
B - Tcio um controlador de vo e quer matar Mvio. Sabendo de forma antecipada
que Mvio est no avio x, Tcio dolosamente deixa de determinar que o piloto do avio
x mude da altitude, fato que decisivo para provocar uma coliso com outro avio e,
consequentemente, a morte de Mvio.
Soluo jurdica: no podendo atribuir ao piloto culpa, Tcio ser o autor mediato por
omisso imprpria.
Dica do Autor
Ocorre autoria mediata quando o agente ativo usa como instrumento para praticar
um crime uma pessoa que atua sem dolo ou sem culpa.
6.2.6. Sexta espcie: autoria colateral ou imprpria

Ocorre quando os agentes, desconhecendo cada um a conduta do outro, realizam atos
convergentes produo do evento, ou seja, buscam o mesmo delito, sem um conhecer a
inteno do outro.
E xemplo S :
A - A quer matar B e fica de tocaia, esperando a vtima passar. C tambm quer

matar B e, sem saber que A tambm quer mat-lo, fica tambm de tocaia. Quando
B vai passando, leva dois tiros, um disparado por A e outro, por C. Quem paga pela
morte de B?
O caso supracitado pode originar, no contexto prtico, 9 hipteses de autoria colateral,
a saber:
1 hiptese: autoria colateral homognea. Ocorre quando os resultados so iguais para
todos os agentes ativos.
B - Tcio atira primeiro e acerta o alvo, e Mvio atira depois e tambm acerta a vtima. A
vtima no morreu e ficou demonstrado que os dois agentes ativos queriam matar a vtima.
Soluo jurdica: os dois respondem por tentativa de homicdio doloso.
2 hiptese: autoria colateral heterognea. Ocorre quando os resultados so diferentes
para os diferentes agentes ativos.
C- Tcio atira primeiro e erra o alvo, e Mvio atira depois e acerta a vtima. A vtima
morre em decorrncia do tiro. Ficou demonstrado que os dois agentes ativos queriam
matar a vtima.
Soluo jurdica: Tcio responde por tentativa branca, e Mvio por homicdio doloso
consumado.
D - Tcio atira primeiro e acerta a vtima, Mvio atira em seguida e tambm acerta o
alvo. Vtima morre em decorrncia do tiro de Tcio. A percia afirma que, por ocasio do
segundo tiro, a vtima ainda estava viva.
289
Soluo jurdica: Tcio responde por homicdio consumado, e Mvio por tentativa de
homicdio doloso.
3 hiptese: autoria colateral parcialmente impossvel. Ocorre quando o resultado ser
impossvel para um dos agentes ativos.
E - Tcio atira primeiro e acerta a vtima, Mvio atira em seguida e tambm acerta o
alvo. Vtima morre em decorrncia do tiro de Tcio. A percia afirma que, por ocasio do
segundo tiro, a vtima j estava morta.
Soluo jurdica: Tcio responde por homicdio consumado, e para Mvio h crime
impossvel, ou seja, atirou no cadver, como no havia animus de vilipndio, no poderemos
dizer que houve vilipndio ao cadver.
4 hiptese: autoria colateral impossvel. Ocorre quando o resultado ser impossvel
para todos os agentes ativos.
F - Os dois atiram sucessivamente. Um tiro acertou matando instaneamente a vtima
e, logo em seguida, o outro acertou o cadver. No foi possvel identificar quem atirou
primeiro.
Soluo jurdica: usando o princpio in dubio pro reo, podemos afirmar que os dois
cometeram um crime impossvel.
5 hiptese: autoria colateral branca. Ocorre quando o bem jurdico no lesado.
G - Tcio atira primeiro e erra o alvo, e Mvio atira depois e tambm erra.
Soluo jurdica: os dois respondem por tentativa branca.
6 hiptese: autoria colateral com resultado visivelmente identificado. Ocorre quando
no necessrio percia para identificar a causa da morte.
H - Os dois acertam a vtima concomitantemente. O tiro de Tcio acertou a testa e o de
Mvio acertou de raspo a mo da vtima.
Soluo jurdica: Mvio responde por tentativa imperfeita; e Tcio, por homicdio
doloso consumado.
7 hiptese: autoria colateral com resultado temporariamente no identificado. Ocorre
quando necessrio percia para identificar a causa da morte.
I - Os dois acertam a vtima concomitantemente. O tiro de Tcio acertou no lado direito
do trax, e o de Mvio, no lado esquerdo do trax. A percia constatou que foi o tiro de
Tcio que causou a morte da vtima.
Soluo jurdica: Tcio responde por homicdio doloso; e Mvio, por tentativa de
homicdio.
8 hiptese: autoria colateral com resultado definitivamente no identificado. Ocorre
quando at a percia no consegue identificar quem causou a morte. o que a doutrina
denomina autoria incerta, que veremos em item separado, mas tecnicamente o que ocorre
uma autoria colateral com resultado incerto.
J - Os dois acertam a vtima concomitantemente. O tiro de Tcio acertou no lado direito
do trax e o de Mvio, no lado esquerdo do trax. A percia no constatou qual tiro causou
a morte da vtima.
Soluo jurdica: usando o princpio in dbio pro reo, podemos afirmar que os dois
respondero por tentativa de homicdio.
9 hiptese: autoria colateral conjugada ou complementar. Ocorre quando a causa
mortis originada de resultados conjugados.
290
L - Os dois acertam a vtima. A percia afirma que a vtima morreu em decorrncia

dos dois tiros conjugados.
Soluo jurdica: entendo que estamos diante de uma causa concomitante relativamente
independente, portanto, os dois respondem por homicdio qualificado. tambm a posio
dominante na doutrina, por todos Bitencourt:14
A nosso juzo, configuram-se causas relativamente independentes, e ambos devem responder
pelo homicdio doloso consumado.
ATENO:
Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos de Molina defendem de maneira divergente

que:15
Cada participante responde pelo que fez (tentativa de homicdio), nos limites do risco criado,
no pelo resultado final (homicdio consumado).
Dicas:
a) Na autoria colateral, no existe concurso de pessoas, porque no ocorreu vnculo

psicolgico entre os autores.
b) Para que exista autoria colateral, imprescindvel o desconhecimento da inteno
de um e de outrem.
c) Na multido delinquente linchamento, depredao e saque: respondem todos os
agentes por homicdio, dano, roubo, com penas atenuadas (art. 65, III, e). As penas
sero agravadas para os organizadores (art. 62, I, do CP).
6.2.7. Stima espcie: autoria incerta

Podemos observar tambm a autoria incerta, quando, na autoria colateral, no se sabe
quem foi o autor do fato criminoso. Observe o exemplo:
A e B, pretendendo matar C a tiros de revlver, posicionam-se de emboscada, no
mesmo local e na mesma hora, cada qual ignorando a conduta do outro. Ambos atiram,
e a vtima falece, em consequncia dos ferimentos causados pelos projteis de um dos
revlveres, no se elucidando se de A ou de B. Aponte a soluo jurdica.
Resposta: H autoria incerta e ambos respondem por homicdio tentado. Comentrio
didtico. Imagine, no caso proposto, qual seria a melhor soluo? Condenar ambos por
homicdio consumado? Por tentativa de homicdio? Absolver ambos? A primeira soluo
no correta, pois, condenando os sujeitos por homicdio consumado, um deles, no obstante autor de mera tentativa, seria inocentemente punido pelo fato mais grave. Absolver
ambos tambm no seria correto, uma vez que praticaram, pelo menos, uma tentativa de
homicdio. Aqui est a nica soluo: puni-los como autores de tentativa de homicdio,
abstraindo-se o resultado, cuja autoria no se apurou.16
14. Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 247.
2008, p. 497.
16. TJSP, HC 136, 478, RT, 521:343.
291
6.2.7.1. A autoria incerta nos crimes culposos
Havendo a autoria incerta em crime culposo, a soluo bem varivel como bem
demonstram os professores Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos de Molina:17
A atropela B, derrubando-o ao solo. C atropela a mesma vtima mas no se descobre qual dos dois motoristas causou a morte. A vtima foi atropelada duas vezes. Em
ambas, os dois motoristas agiam com culpa. Ambos, portanto, feriram a vtima. S no
se sabe qual ferimento foi a causa da morte. Na impossibilidade de se descobrir a autoria
da morte, esse resultado no pode ser imputado a nenhum dos dois motoristas. Podem
ambos ser processados por leso corporal culposa (porque, no mnimo, cada um causou
esse resultado). E se se descobre que a morte j tinha sido causada pelo primeiro motorista?
Nesse caso, somente o primeiro responde por homicdio culposo. E o segundo? Por nada
responde, porque no momento da conduta j no havia vida nem integridade fsica. No
havia bem jurdico. E se paira dvida insolvel sobre se a vtima j tinha ou no falecido,
diante do primeiro atropelamento? Diante dessa dvida, no se pode punir o primeiro
atropelante por homicdio culposo (ser processado e punido por leso corporal culposa). E
o segundo atropelante? Deve ser absolvido, porque no se sabe se existia vida no momento
do segundo atropelamento.
6.2.8. Oitava espcie: autoria sucessiva heterognea

Ocorre autoria sucessiva quando algum ofende o mesmo bem jurdico j afetado antes
por outra pessoa. Exemplo: CP, art. 138, 1: quem propala ou divulga a calnia precedente,
sabendo falsa a imputao.18
6.2.9. Nona espcie: autoria sucessiva homognea

Ocorre autoria sucessiva homognea quando o agente ativo ofende mais de uma vez o
mesmo bem jurdico. Exemplo: Tcio com aninus necandi efetua um tiro em Mvio. Pensando
que Mvio j estava morto, joga o cadver em um rio. Posteriormente, descobriu-se que
Mvio morreu afogado.
Soluo jurdica: h apenas uma autoria em homicdio doloso (autoria sucessiva
homognea).
6.2.10. Dcima espcie: autoria de escritrio

Zaffaroni e Pierangeli lecionam:19
Trata-se de casos em que a doutrina alem vem se ocupando h pouco mais de vinte anos e
que so conhecidos por autoria de escritrio.
Esta forma de autoria mediata pressupe uma mquina de poder, que pode ocorrer tanto
num Estado em que se rompe com toda a legalidade, como numa organizao paraestatal (um
Estado dentro do Estado), ou como uma mquina de poder autnoma mafiosa, por exemplo.
No se trata de qualquer associao para delinquir, e sim de uma organizao caracterizada
18. No mesmo sentido: Gomes, Luiz Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal, Parte Geral. vol.
2, p. 498.
19. Zaffaroni, Raul. Eugenio; Pierangeli, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. vol. 2, 2.ed. So
Paulo: Saraiva,2007, p. 582.
292
pelo aparato de seu poder hierarquizado, e pela fungibilidade de seus membros (se a pessoa
determinada no cumpre a ordem, outro a cumprir; o prprio determinador faz parte da
organizao). Serviria de exemplo a SS no nacional-socialismo alemo, ou um Estado
totalitrio que se vale de um agente, para cometer um crime no exterior. A particularidade
que isto apresenta est em que aquele que d a ordem est demasiadamente prximo do
domnio do fato, para ser considerado um simples instigador, com a particularidade de que
quando o determinador se encontra mais distante da vtima e da execuo material do fato,
mais prximo ele est das suas fontes de deciso.
Parece ser bem pouco discutvel que, em tal hiptese, tm o domnio do fato tanto o executor
ou determinador como o determinado, conquanto sejam ambos culpveis, o que daria lugar a
uma forma de autoria mediata especial como j o dissemos , em que a insero de ambos
autores no aparato de poder antijurdico coloca ambos na posio de autores responsveis,
com pleno domnio do fato.
Dica do Autor
A autoria de escritrio ocorre quando o pseudo-instrumento age dolosamente, como

do chefe dos traficantes determinar que um dos subordinados execute o inimigo, temos
duas solues no contexto prtico:
1 hiptese: se o pseudo-instrumento agiu sob coao moral irresistvel, temos um
clssico caso de autoria mediata.
Soluo jurdica: s o autor mediato responde pelo resultado.
2 hiptese: se o pseudo-instrumento no agiu sob coao moral irresistvel.
Soluo jurdica: ambos respondem pelo resultado final.
Para a teoria restritiva, um seria o partcipe (no praticou ato executrio) e o outro,
autor do ncleo da figura tpica.
Para a teoria do domnio do fato, os dois co-autores: um seria co-autor intelectual e o
outro seria co-autor executor.
6.2.11. Autoria ignorada

Autoria ignorada conceito de processo penal e ocorre quando no se descobre
quem foi o autor da infrao. No se confunde com a autoria incerta (ou com resultado
incerto), onde se sabe quais foram os autores do delito (e s no se sabe quem foi o autor
da conduta lesiva mais relevante). A dvida existente na autoria incerta reside em saber
quem foi o autor da conduta lesiva ao bem jurdico. A dvida na autoria ignorada est
em saber quem foi o autor do fato.20
6.2.12. Autor de determinao

Pierangeli e Zaffaroni21 defendem que h autor de determinao quando:
Algum que se valha de outro, que no realiza conduta para cometer um delito de mo prpria: uma mulher d sonfero a outra e depois hipnotiza um amigo, ordenando-lhe que com
20. No mesmo sentido: Gomes, Luiz Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal Parte Geral, v.
2, p. 497.
21. Zaffaroni, Eugnio Raul; Pierangeli, Jos Henrique Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Gera, p. 676.
293
aquela mantenha relaes sexuais durante o transe. O hipnotizado no realiza conduta, ao
passo que a mulher no pode ser autora de estupro, porque delito de mo prpria. Tampouco
partcipe, pois falta o injusto alheio em que cooperar ou a que determinar.
Entendemos que o exemplo supracitado no pode ser usado no Brasil, uma vez que, o
crime de estupro, segundo o entendimento doutrinrio amplamente dominante, prprio
e no de mo prpria, in casu, o agente ativo da conduta supracitada ser o autor mediato.
6.2.13. Autoria por convico

Nas lies de Silva Dias22, age o autor por convico quele segundo as suas convices,
a sua conscincia, conforme as suas vises de mundo, rejeitando a ordem jurdica, por
entenderem ser contrria aos seus entendimentos, s suas crenas, aos seus princpios
ticos e morais.
Em resumo, a autoria por convico ocorre nos casos em que o agente conhece efetivamente a norma, mas a descumpre por crena religiosa, convico filosfica ou poltica
(art. 5, inc. VIII da CF).
Me que por convico religiosa, no permite a realizao de transfuso de sangue
indicada por equipe mdica para salvar a vida de sua filha, mesmo ciente da imprescindibilidade desse procedimento.
Soluo jurdica: Em que pese o entendimento aceito pelas bancas de concursos pblicos
acerca da irrelevncia penal dos autores por convico, avocando garantia constitucional
da livre liberdade de pensamento e convico religiosa, filosfica etc, entendemos que tais
garantias no possuem o condo de afastar a tipicidade da conduta do agente, nem mesmo
poder ser invocada como causa de excluso da culpabilidade, e principalmente quando
a conduta do autor por convico recair sobre direito de terceiro, como o caso da me
permite que seja realizada transfuso de sangue em sua filha e esta morre.
Denomina-se autor de infiltrao o policial que, devidamente autorizado, pela pelo
instituto da Infiltrao de Agentes criado pelo artigo 10 da Lei n. 12.850/2013 (Lei das
organizaes criminosas), comete crime.
7. Co-autoria
A co-autoria ocorre quando vrias pessoas realizam as caractersticas tipificadas. Neste
caso, todas as pessoas praticaram condutas descritas pelo preceito primrio da norma.
necessrio que voc entenda: no preciso todos realizarem os mesmos atos executivos do crime, podendo haver uma diviso na execuo do ato, como exemplifica Damsio:
No roubo (art. 157, caput), uma das pessoas pode ameaar a vtima com arma de fogo,
enquanto a outra a despoja de seus valores.
Por exemplo no crime de estupro (art. 213), um agente pode constranger a mulher,
mediante grave ameaa, a manter conjuno carnal com outro. Os dois agentes pagam
por estupro em co-autoria.
Posio dominante do STJ: Participao no crime e co-autoria.
22. (Silva Dias, Augusto. A Relevncia Jurdico Penal das Decises de Conscincia. Coimbra: Almedina, 1986)
294
Aquele que d cobertura ao assalto, e em atitude que demonstra empunhar uma arma oculta,
em expectativa de eventual interveno e intimidao s vtimas, no pode ser considerado
nmio partcipe, com atuao de menor importncia para incidir o 1 do art. 29 da Lei Penal.
No caso, configurada est a co-autoria. (STJ - REsp 109.021-DF 5 T J. 25.2.97, p. 12.779)
7.1. Co-autoria sucessiva

Ocorre a co-autoria sucessiva quando depois do agente ativo iniciar uma conduta, um
terceiro tambm adere vontade delitiva e passa a executar o delito. Exemplo:Tcio est
agredindo Mvio. Ao passar pelo local Petrus, por pura maldade, tambm passa a auxiliar
Tcio em tal espancamento. Neste caso, como o crime j estava sendo cometido, o auxlio
de Petrus considerado co-autoria sucessiva.
Quanto ao momento em que ocorre a co-autoria sucessiva, entendo que a mesma pode
ocorrer no perodo compreendido entre o primeiro ato de execuo at a consumao,
portanto, o pretenso auxlio aps a consumao no ser autoria sucessiva e sim exaurimento ou outro delito.
No entanto, Nilo Batista23 defende que:
Pode ocorrer a co-autoria sucessiva, no s at a simples consumao do delito, e sim at o
seu exaurimento, que Maurach chama de punto final. Dessa forma, o agente que aderisse
empresa delituosa de extorso (art. 158 CP) por ocasio da obteno da indevida vantagem
econmica (que est situada aps a consumao, configurando mero exaurimento) seria
co-autor sucessivo.
Entendo que o renomado autor aponta apenas a soluo da co-autoria no delito permanente, ora se neste crime, a consumao se prolonga no tempo, o ingresso de um novo
agente ativo em qualquer momento ser considerado co-autoria sucessiva.
7.2. A forma de punio na coautoria sucessiva

a) Teoria da punio exclusivamente restrita aos atos sucessrios
Entendo que o co-autor sucessivo s pode ser responsabilizado pelos atos cometidos
aps o seu ingresso na ao delituosa, ou seja, para no estabelecermos uma responsabilidade penal objetiva, usa-se a teoria da punio exclusivamente restrita aos atos sucessrios.
b) Teoria da punio ampliada dos fatos anteriores aos atos sucessrios
Nilo Batista24 defende que a punio do co-autor sucessivo deve ser ampliada dos fatos
anteriores aos atos sucessrios, por que:
Se por fora das peculiaridades extensivas das regras sobre concurso, o agente que ingressa
conscientemente na execuo j iniciada de um fato incorpora a sua conduta os antecedentes
executivos por ele conhecidos (A passa a cooperar no roubo somente aps a grave ameaa
realizada exclusivamente por B contra a vtima, porm por ele conhecida).
23. Batista, Nilo. Concurso de agentes, p. 88.

24. Batista. Nilo. Concurso de agentes, p. 89.
295
E xemplo :
Tcio e Mvio mantm em cativeiro duas vtimas com a finalidade de auferir dinheiro
com o resgate. Uma das vtimas morta pelos sequestradores e dias aps, Petrus tambm
adere vontade delitiva do grupo.
Soluo jurdica:
a) Soluo da teoria da punio exclusivamente restrita aos atos sucessrios
Tcio e Mvio respondem por extorso mediante sequestro qualificado pela morte de
uma das vtimas (art. 159, 3, com pena de recluso, de 24 (vinte e quatro) a 30 (trinta) anos).
Petrus somente por extorso mediante sequestro em sua forma simples (art. 159, caput,
com pena de recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.).
b) Soluo da teoria da punio ampliada dos fatos anteriores aos atos sucessrios
Todos respondem por extorso mediante sequestro qualificado pela morte de uma das
vtimas (art. 159, 3, com pena de recluso, de 24 (vinte e quatro) a 30 (trinta) anos).
8. Participao
Fala-se em participao, em sentido estrito, como a atividade acessria daquele que colabora para a conduta do autor com a prtica de uma ao que, em si mesma, no penalmente
relevante. Essa conduta somente passa a ser relevante, quando o autor, ou co-autores, inicia
ao menos a execuo do crime. O partcipe no comete a conduta descrita pelo preceito
primrio da norma, mas pratica uma atividade que contribui para a realizao do delito.
Temos a posio minoritria entende que participao a contribuio dolosa em fato
punvel doloso alheio. No caso, no existe participao ou co-autoria em crime culposo.
Futuramente, no item questes sobre concurso de pessoas, demonstraremos que no
concordamos com este entendimento.
8.1. O momento da participao

A participao pode ocorrer em qualquer das fases do iter criminis: cogitao, preparao,
execuo e consumao. Anote que, aps a consumao, s existe exaurimento do crime
e nesta fase no ser mais possvel falarmos em participao.
8.2. Tipos de participao

Participao moral. Ocorre quando se coloca na mente do executor o propsito
criminoso ou, se j existia tal propsito, ele refora ainda mais.
Divide-se, tambm, em duas formas: induzimento e instigao.
Induzimento. Quando se faz nascer na mente de outra pessoa uma inteno
delituosa.
Instigao. o ato de iniciar, reforar, estimular a preexistente resoluo delituosa.
Pode ocorrer mediante reforo da resoluo do executor cometer o delito, em promessa de ajuda material ou moral aps o crime.
b) Participao material. Fala-se em participao material, quando algum se insinua
no processo de causalidade fsica.
O auxlio a forma de participao material que corresponde antiga cumplicidade.
Pode ser prestado na preparao ou na execuo do delito.
a)
296
8.3. Teorias sobre a participao

H quatro classes de acessoriedade:
a) Teoria da acessoriedade mnima: basta o partcipe concorrer para um fato tpico;
b) Teoria da acessoriedade limitada: deve concorrer para um fato tpico e ilcito;
c) Teoria da acessoriedade extrema (mxima): o fato deve ser tpico, ilcito e culpvel;
d) Teoria da hiperacessoriedade: o fato deve ser tpico, ilcito, culpvel e punvel.
Qual a teoria adotada?
Resposta: A teoria adotada pelo Cdigo Penal foi a da acessoriedade limitada.
Caso Forense Prtico I: O caso da participao sucessiva
Pode ocorrer, nos casos de instigao ou induzimento, o que se chama de participao

sucessiva, em duas hipteses.
Na primeira, A induz B a incutir na cabea de C que deve matar D. Todos
respondero pelo homicdio: C, como autor; A e B, como partcipes.
Na segunda hiptese, A induz B a eliminar C, e, nesse nterim, entra D, que,
desconhecendo a atitude precedente de A, incute em B a ideia de matar C. O induzimento de D s ser desprezado, se B antes j houver tomado todas as providncias
para realizar o homicdio, estimulado por A.25
Suponhamos que o agente, previamente ajustado com os cmplices para a prtica de

roubo, mantenha sua presena ao lado dos cmplices, enquanto estes dominam a vtima,
agridem-na ou ameaam-na e executam a subtrao. Se ele, pessoalmente, no chega a
proferir um gesto explcito de ameaa nem a participar das agresses ou da ao fsica da
subtrao, ser ele co-autor ou mero conivente?
Resposta: Mazzilli, leciona que:
No mera presena passiva ou impunvel, e sim participao ativa, a daquele que d cobertura aos agentes e ajuda a criar as condies de intimidao para vencer a resistncia da vtima
(...) Se o ru aderiu ao tpica praticada, concorrendo, de alguma forma, para a execuo
do delito, ser co-autor, e no mero conivente.26
Discordamos em parte do renomado autor. No se trata de mera conivncia, pois houve

um liame subjetivo homogneo, ligando as condutas dos agentes ativos, mas, no caso, no
podemos falar de co-autoria, e sim de participao. No sentido da posio que defendemos,
afirma Anibal Bruno:
Uma atitude totalmente negativa, como a simples presena no ato de consumao ou a
no-denncia autoridade pblica de fato delituoso de que se tem conhecimento no pode
constituir participao punvel. chamada conivncia. Mas no simples conivncia e sim
participao criminosa e ativa a atitude de quem assiste ao fato delituoso para intimidar a
vtima ou prestar auxlio eventual ao agente, embora no venha a praticar ato algum com
esses fins.27
25. No mesmo sentido: Oliveira, Edmundo. Comentrios ao Cdigo Penal Parte Geral. 3. ed., So Paulo: Saraiva,
2005, p. 469.
26. Mazzilli, Hugo Nigro. Questes Criminais Controvertidas. p. 426-427.
27. Direito Penal: Parte Geral. p. 278, 3. ed., t. II, Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 278.
297
Ou, ainda, nas palavras de Bento de Faria:
a participao pode ser atividade material ou mesmo psquica, entendendo-se por esta ltima
modalidade a determinao, instigao ou mesmo encorajamento dirigido a quem realiza os
atos de execuo material.28
9. A omisso e o concurso de crimes

Temos, primeiramente, que fazer uma diferena entre participao em crime omissivo,
participao por omisso em crime omissivo, participao comissiva em crime omissivo
e omisso por conivncia.
9.1. Participao em crime omissivo

H participao em crime omissivo quando o agente ativo induz, instiga ou auxilia de
forma secundria outrem a omitir a conduta devida.
A participao em crime omissivo pode ser:
Participao em crime omissivo prprio.
E X E M P LO S
A - Tcio instiga Mvio a no efetuar o pagamento de sua prestao alimentcia. Qual

a soluo jurdica?
Resposta: Tcio responder pela participao no crime cometido por Mvio, qual seja,
abandono material (art. 244 do Cdigo Penal).
B- Tcio convence seu mdico a no comunicar a autoridade competente molstia de
que portador e cuja notificao compulsria. Qual a soluo jurdica?
Resposta: Tcio responder pela participao no crime cometido por seu mdico, qual
seja, omisso de notificao de doena (art. 269 do Cdigo Penal).
C - Tcio induz uma senhora, que ele no conhece, a no alimentar o filho. O menor
morre. Aponte a soluo jurdica.
Resposta: A mulher comete o delito de homicdio por omisso, pois, sendo me, tinha
o dever jurdico de impedir o resultado. Tcio, que no tinha o dever jurdico de impedir
o resultado, no ficou omisso: ele induziu a me a praticar o delito; portanto, o partcipe
do homicdio cometido por omisso.
Bitencourt que leciona: 29
A participao tambm pode ocorrer nos chamados crimes omissivos imprprios (comissivos por omisso), mesmo que o partcipe no tenha o dever jurdico de no se omitir. Claro,
se o partcipe tivesse tal dever, seria igualmente autor, ou co-autor, se houvesse a resoluo
conjunta de se omitir. perfeitamente possvel que um terceiro, que no est obrigado ao
comando da norma, instigue o garante a no impedir o resultado.
28. Cit. na Ap. n 1.023.363-5 TJSP, Rel. Luiz Ambra.
298
9.2. Participao omissiva

O entendimento doutrinrio no sentido de que a participao moral (instigao e
induo) no pode ser cometida por omisso, Nilo Bastita afirma que inimaginvel o doloso
processo de convencimento resoluo criminosa que se no estruture numa atuao positiva; nesse
campo, poder-se-ia at abrir mo das palavras, porm nunca de uma ao.
, in casu, dominante o entendimento de que a participao omissiva s pode ocorrer
no caso do auxlio material.
Exemplo: Tcia empregada domstica de uma casa. Aponte a soluo jurdica considerando que:
Tcia estando descontente com o tratamento que vem recebendo por seus patres e
sabendo que meliantes iam tentar furtar a residncia, deixa a porta aberta com a finalidade
de facilitar o furto.
Tcia nem conhecia os ladres e no obteve nenhum contado com os mesmos.
Soluo jurdica: Tcia atravs de sua omisso (auxlio material) se tornou partcipe do furto.
10. Casos criminais superinteressantes

Caso Forense Prtico I: Omisso imprpria versus omisso prpria
Havendo omisso imprpria e omisso prpria no mesmo contexto ftico e com agentes
ativos diferentes no haver concurso de pessoas. Exemplo: Tcio e Mvio presenciam o
espancamento de Petrus. Aponte a soluo jurdica considerando que:
Tcio e Mvio se omitiram e deram pelas risadas da situao de Petrus.
Tcio policial e Mvio comerciante.
Petrus morreu em decorrncia dos ferimentos ocorridos em virtude do espancamento.
Soluo jurdica:
a) O comerciante Mvio responde por omisso de socorro qualificado pela morte.
b) O policial Tcio tinha o dever jurdico de agir, portanto, atravs de sua conduta
omissiva imprpria, responde pelo resultado, ou seja, pelo art. 121 do Cdigo Penal.
Caso Forense Prtico II: Omisso imprpria versus omisso imprpria
Ocorrendo duas omisses imprprias no mesmo contexto ftico e com agentes ativos
diferentes haver concurso de pessoas. Exemplo: Tcio e Mvia, ambos pai e me, em
comum acordo, decidem deixar de fornecer alimentos ao filho. O menor morre. Aponte a
soluo jurdica.
Resposta: Tcio e Mvia so co-autores do delito de homicdio cometido por omisso.
Lembre-se de que os dois tinham o dever jurdico de impedir o resultado. tambm a
posio de Rogrio Greco.
Caso Forense Prtico III: Omisso prpria versus omisso prpria.
Ocorrendo duas omisses prprias no mesmo contexto ftico e com agentes ativos
diferentes pode haver ou no concurso de pessoas. Exemplo: Mvio e Tcio deixam de
prestar socorro a uma pessoa que foi atropelada por um veculo, podendo, cada uma delas,
faz-lo sem risco pessoal. Qual a soluo jurdica?
299
Resposta: Mvio e Tcio respondem pelo crime do art. 135 do Cdigo Penal (omisso de
socorro), isoladamente, no se concretizando hiptese de concurso de agentes, mas pode
haver co-autoria, pois como explica, Bitencourt entende de forma contrria, considerando
ser perfeitamente possvel a co-autoria em crime omissivo prprio. Se duas pessoas deixarem de prestar socorro a um pessoa gravemente ferida, podendo faz-lo, sem risco pessoal,
praticaro, individualmente, o crime autnomo de omisso de socorro. Agora, se essas duas
pessoas, de comum acordo, deixarem de prestar socorro, nas mesmas circunstncias, sero
co-autoras do crime de omisso de socorro. O princpio o mesmo dos crimes comissivos:
houve conscincia e vontade de realizar um empreendimento comum, ou melhor, no caso
de no realiz-lo conjuntamente.30
Caso Forense Prtico IV:

Participao omissiva imprpria em crime comissivo.
Exemplo: Tcio o vigia de um supermercado e foi contratado especificamente para
fazer a segurana do prdio. Aponte a soluo jurdica considerando que:
a) Tcio estando descontente com o tratamento que vem recebendo por seus patres e
sabendo que meliantes iam tentar furtar o supermercado, deixa a porta aberta com
a finalidade de facilitar o furto.
b) Tcio nem conhecia os ladres e no obteve nenhum contado com os mesmos.
Soluo jurdica: Tcio tinha o dever de agir para impedir o resultado, sendo, portanto,
garantidor, no poder ser considerado partcipe, mas autor de um crime de furto, praticado
por omisso (omissivo imprprio).
Caso Forense Prtico V:
Participao comissiva em ato de omisso
Ao dirigir de forma negligente Tcio atropelou Mvio. Aponte a soluo jurdica considerando que:
Tcio com o objetivo de socorrer a vtima colocou Mvio em um carro.
Petrus, que h muito tempo, queria matar Mvio, atirou nos pneus do carro de Tcio e
impediu o socorro de Mvio.
A percia constatou que Mvio morreu porque no foi socorrido no tempo oportuno.
Soluo jurdica: o resultado morte no pode ser atribudo a Tcio que fez tudo para
socorrer a vtima, portanto, no haver concurso de pessoas, por que:
Tcio responder pelo seu ato, ou seja, leses corporais culposas.
Petrus que atravs de uma ao provocou a omisso de socorro responder por homicdio doloso por comisso omissiva.
Caso Forense Prtico VI: A teoria do crimen silenti
O crimen silenti o mesmo que omisso por conivncia. Chamamos de omisso por conivncia quando o omitente no tem dever jurdico de evitar o resultado. Exemplo: Tcio, que no
funcionrio pblico, toma conhecimento de que Mvio vai assaltar a casa de Semprnia.
Mesmo assim, no avisa autoridade policial e o furto consumado. Qual a soluo jurdica?
300
Resposta: Tcio no partcipe do delito cometido por Mvio e nem responde por
infrao autnoma.
Ateno: A doutrina minoritria defende a impossibilidade de, nos crimes omissivos
prprios ou imprprios, existir participao, co-autoria ou autoria mediata.
Juarez Tavares tambm defende que no so possveis a co-autoria e a participao,
nos crimes omissivos. Afirma o renomado autor que cada qual responde pela omisso
individualmente, com base no dever que lhe imposto, diante da situao tpica de perigo
ou diante da sua situao de garantidor.31
11. O tipo penal e a quantidade de sujeitos ativos

Segundo o nmero de sujeitos ativos, h tipos que s podem ser cometidos por uma
pessoa (o autoaborto, primeira hiptese do art. 124 do CP) ou que, embora possam ser cometidos por vrios autores, no h necessidade de que assim o seja (o furto simples, art. 155
do CP). Estes so chamados tipos unissubjetivos, monossubjetivos ou individuais. Quando
devem ser necessariamente cometidos por vrias pessoas, quadrilha ou bando (art. 288 do
CP), o roubo com concurso de duas ou mais pessoas (art. 157, 2, II, do CP), chamam-se
tipos plurissubjetivos, coletivos ou de concurso necessrio, tambm mal designados de
participao necessria (porque no so casos de participao).32
12. A participao na tentativa, na desistncia voluntria e

no arrependimento eficaz
Quanto participao no arrependimento e na desistncia voluntria a soluo jurdica
divergente e dividida em duas hipteses:
1 posio: quem defende que a natureza jurdica do arrependimento e da desistncia
voluntria causa de atipicidade do fato (tentativa), o partcipe no pode ser punido.
2 posio: quem defende que a natureza jurdica do arrependimento e da desistncia
voluntria causa de extino da punibilidade, o partcipe deve ser punido.
Defendo a primeira posio, que tambm a dominante na doutrina, portanto, podemos
dizer que no contexto prtico podem acorrer as hipteses elencadas no prximo item.
13. As solues do arrependimento e da desistncia voluntria

no concurso de pessoas
Se, por acaso, um dos participantes arrepender-se na contribuio do crime, j iniciado
o iter criminis, existem trs hipteses, segundo Nlson Hungria:
1) quando o autor principal arrepende-se antes da execuo do crime ou quando o
participante arrepende-se e, de algum modo, consegue impedir que o delito ocorra.
Ento, neste caso, no existe fato punvel;
31.Tavares, Juarez. A Controvrsia em torno dos crimes omissivos. Rio de Janeiro: Instituto Latino-Americano de
Cooperao Penal, 1996, p. 86.
32. Zaffaroni e Pierangeli. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral. 4. ed.
301
2) se j iniciada a execuo, o autor principal desiste do delito ou, se for partcipe,
impede que o crime seja consumado, respondendo pelos atos anteriores desistncia
voluntria ou arrependimento eficaz;
3) se o arrependimento no surtir nenhum efeito para a realizao do crime, o esforo
do arrependimento intil, e ele responde pelo fato cometido pelo autor principal.
14. Punio no concurso de pessoas

A circunstncia de ter o partcipe desenvolvido uma atividade de menor importncia
que o autor ou co-autores levou o legislador a estabelecer uma causa geral de diminuio
de pena para a participao de menor importncia.
Posio dominante do STJ 01: ao partcipe compete responder pelo fato criminoso, na
medida de sua culpabilidade. (STJ REsp 110.349-DF 5 T., p. 187)
Posio dominante do STJ 02: Participao de menor importncia aquela secundria, praticamente dispensvel, e que, embora dentro da causalidade, se no prestada no
impediria a realizao do crime.33 (STJ - HC 21.767-SP - 6 T)
Caso o autor principal cometa um crime mais grave que o desejado pelo partcipe, este
ento responde pelo crime menos grave, podendo no mximo ser aumentada at a metade,
se previsvel o resultado. ( a chamada cooperao dolosamente distinta.)
Conforme o 2 do art. 29, se algum dos concorrentes quis participar de crime menos
grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at a metade, na hiptese
de ter sido previsvel o resultado mais grave. Nessa hiptese, ocorre o desvio subjetivo
de conduta, acontecendo quando a conduta executada difere daquela idealizada a que
aderira o partcipe, isto , o contedo do elemento subjetivo do partcipe diferente do
crime praticado pelo autor.34
Posio dominante do STF: A norma inscrita no art. 29 do Cdigo Penal no constitui
obstculo jurdico imposio de sanes penais de desigual intensidade aos sujeitos ativos da prtica delituosa. A possibilidade desse tratamento diferenciado encontra suporte
no princpio constitucional da individualizao das penas e, ainda, na clusula final do
prprio art. 29, caput, do Cdigo Penal. (HC 70.662-RN, l T. RTJ 176/1.129)
Se o autor principal fez mais do que o desejado pelo indutor (excesso), ensina Jescheck,
este unicamente responderia at o limite de seu dolo de indutor.35
1. Tcio combina com Mvio e Semprnio o assalto a uma residncia. Tcio, que estava armado
com uma pistola 380, permanece fora da residncia roubada, vigiando o local, para dar aos
comparsas, que j tinham adentrado a residncia, a segurana necessria para o xito do combinado. Tcio, chefe da organizao, ordena aos outros comparsas que subtraiam os objetos,
usando todos os meios necessrios. Mvio e Semprnio, para assegurarem a consumao da
res furtiva, atiram e matam o dono da casa. Qual o crime cometido por Tcio?
33. Mirabete, Jlio Fabbrini. Cdigo Penal Interpretado. So Paulo: Atlas,1999.
34. No mesmo sentido: Callegari, Andr Lus. Teoria Geral do Delito. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005, p. 136.
35.Jescheck, Hans-Heinrich. Op. cit., p. 628.
302
Resposta: Agora a soluo diferente, todos respondem por latrocnio consumado.
Posio dominante do STF e do STJ: Firmou-se a jurisprudncia do STF, no sentido de que
o co-autor que participa de roubo armado responde pelo latrocnio, ainda que o disparo tenha
sido efetuado s pelo comparsa (RTJ 98/636). E de que desnecessrio saber qual dos co-autores desferiu o tiro, pois todos respondem pelo fato (RTJ 633/380). (STJ HC 20.819-MS. 5 T)
Observao importante: a resposta considera a ordem, usar todos os meios necessrios
para ter xito na empreitada criminosa, assim, a morte da vtima entrou na esfera do dolo
direto ou eventual do partcipe. Se, entretanto, em outro caso, ficar demonstrado que a
morte da vtima no ingressou na esfera do dolo direto ou eventual do partcipe, este dever
responder por roubo qualificado, e no por latrocnio. a ilao lgica do art. 29, 2, do CP:
Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena
deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado
mais grave.
As solues dos casos criminais de nmero II, III, IV, V e VI foram extradas da excelente
obra do insigne colega do Ministrio Pblico de Minas Gerais, Fernando Galvo.36, 37
Caso Forense Prtico II: O excesso de mandado
Tcio contrata o executor Mvio para lesionar Petrus. Mvio, livre e conscientemente,
resolve matar Petrus que, efetivamente, morre, em decorrncia das agresses que lhe so
desferidas. Aponte a soluo jurdica.
Resposta: Havendo divergncia do elemento subjetivo, descaracteriza-se o concurso
de pessoas e no se pode responsabilizar os concorrentes pelo mesmo crime. Cada participante responde por crime distinto, conforme o elemento subjetivo que orientou sua
conduta. Segundo o art. 29, 2, do CP e considerando que o resultado tenha sido previsvel
para o mandante, A responde por leso corporal seguida de morte e B, por homicdio
consumado. Se A no fosse mandante (co-autor), mas mero instigador (partcipe), sua
responsabilizao dar-se-ia por leso corporal com pena aumentada, desde que tambm
lhe fosse previsvel o resultado mais grave.
Caso Forense Prtico III: O resultado culposo
Tcio contrata o executor Mvio para lesionar Petrus. Muito embora Mvio pretenda apenas causar leses corporais em Petrus, este, em consequncia das agresses, vem a morrer.
Resposta: Se o executor produz a morte por culpa, como mandante e executor no
pretendiam a sua morte, havendo convergncia do elemento subjetivo, em ateno teoria
monista, Tcio e Mvio devem responder por leso corporal seguida de morte.38 Deve-se
observar, entretanto, que tal soluo pressupe que, tanto para o mandante como para o
executor, o resultado seja previsvel, posto que, nos termos do art.19 do CP, no se pode
conceber uma responsabilidade objetiva, pelo simples fato de ter ocorrido a morte da vtima.
36. Cf. HC n 74.949-6-SP, 2 T, j. 10/06/1997, v.u., Rel. Min. Marco Aurlio; cf. Aviso n 486/97-PGJ, DOE, se.
I, 22/10/1997, p. 32; no mesmo sentido, HC n. 57.963-RS, Rel. Min. Djaci Falco, 2 T, RTJ, 98:633/ Maurach, G.
A. 1953, 119.
37. Galvo, Fernando. Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 485 usque 488
38. Mirabete, Jlio Fabrinni. Op. cit., p. 237.
303
Caso Forense Prtico IV: A desistncia do executor com efeito
Tcio contrata o executor Mvio para matar Petrus. Mvio, livre e conscientemente,
resolve apenas lesionar a vtima Petrus, que, efetivamente, resta lesionado, em decorrncia
das agresses que lhe so desferidas.
Resposta: Nos casos de desistncia do executor em produzir o resultado mais grave,
necessrio distinguir se a desistncia anterior ou posterior ao incio da execuo do
crime mais grave. No exemplo dado, se a desistncia do executor for anterior ao incio da
execuo do homicdio, o fato beneficia o mandante, pois o crime de homicdio no chegou
a ser tentado. Neste caso, o ajuste foi no sentido de realizar um outro crime. O crime
de homicdio no teve incio e, consequentemente, no se realizou (art. 31 do CP). Ambos
devem responder por leso corporal consumada.
Se, por outro lado, a desistncia for posterior ao incio da execuo do crime de homicdio, no ocorrer caso de impunibilidade estabelecido pelo art. 31 do CP. Trata-se, agora, de
reconhecer a interrupo do crime de homicdio, por circunstncias alheias vontade de
A (prprias vontade de B). O impedimento da consumao do crime foi determinado
por um dos concorrentes, contrariando a vontade do outro. Tem-se, ento, que o mandante
responde por tentativa de homicdio e o executor, por leso corporal consumada.
Caso Forense Prtico V: Desistncia do executor sem efeito
Tcio contrata o executor Mvio para matar Petrus. Mvio, livre e conscientemente,
resolve apenas lesionar a vtima Petrus. No entanto, a vtima vem a morrer, em decorrncia
das agresses que lhe so desferidas.
Resposta: Nesse exemplo, se a desistncia acontecer depois de iniciada a execuo
do crime, no haver maiores dificuldades. A desistncia do executor no foi capaz de
evitar a ocorrncia do resultado e ambos os concorrentes devem responder por homicdio
consumado.
No entanto, se a desistncia acontecer antes do incio do crime, a situao fica mais
complexa. O primeiro ato da conduta praticada por Mvio caracteriza, para ele, o incio
da execuo de um crime de leso corporal. A conduta do executor Mvio orientada pela
inteno de lesionar e, portanto, no se pode caracterizar incio de execuo de homicdio.
Mas resta uma dificuldade a ser enfrentada: e para A, caracteriza-se incio da execuo
de crime de homicdio ou de leso corporal?
A soluo do problema no simples e parece colocar em conflito as normas dos arts.
29, 2, e 31, ambos do CP. Contudo, o conflito de norma apenas aparente. Muito embora
a inteno de A seja compatvel com o dolo caracterizador do crime de homicdio, este
crime no teve incio. O ajuste havido entre Tcio e Mvio para a produo da morte de
Petrus no caracteriza crime e, consequentemente, no punvel, por expressa disposio
do art. 31 do CP. Mesmo considerando que o resultado produzido pela conduta de Mvio
seja compatvel com a inteno de Tcio, satisfazendo objetivamente as exigncias do tipo de
homicdio, no se pode responsabilizar distintamente cada um dos concorrentes. Esta soluo
confrontaria diretamente com a norma do art. 31 do CP, que manda desconsiderar o ajuste
para o crime que no foi tentado. Cabe, ainda, observar que a regra da punio diferenciada
para o concorrente que quis participar de crime menos grave no se aplica, porque o executor
B no mero partcipe, mas um co-autor, na medida em que domina a execuo do
304
comportamento delitivo. Tambm no possvel conceber uma tipicidade condicional (se a

vtima morresse, caracterizar-se-ia homicdio; caso contrrio, o crime de leso). Portanto, a
nica resposta possvel a caracterizao do crime de leso corporal. Havendo a produo
culposa da morte por Mvio, deve-se responsabilizar ambos os concorrentes por crime de
leso corporal seguida de morte.
15. Pactum sceleris

No necessrio que, no concurso de agentes, os participantes combinem o delito; s
preciso que a vontade de um adira do outro. Exemplo: Empregado deixa propositadamente aberta a porta da casa de seu patro, objetivando que algum entre e furte objetos.
Ainda que o ladro desconhea a vontade daquele que quer auxili-lo, haver concurso
de pessoas, os dois pagam por furto (art. 155 do CP).
Caso Forense Prtico
Tcio, sabendo que Mvio vai matar Semprnio e desejando a morte deste, retira, insidiosamente, as balas do revlver de Semprnio. Este, exmio atirador, ao ser alvejado por
Mvio, morre pois no teve como exercer sua defesa, em virtude da ausncia de balas em
seu revlver. Qual a soluo jurdica, considerando que Mvio no tomou conhecimento
da ajuda de Tcio? Resposta: Mvio o autor do delito e Tcio partcipe do homicdio.
No obstante, Mvio desconhecia a sua cooperao.
E se, no mesmo caso, Tcio tivesse oferecido ajuda a Mvio e este tivesse recusado?
Resposta: a soluo jurdica seria a mesma, pois haveria adeso de vontades, mesmo a
participao tendo sido recusada pelo autor do delito.
15.1. A adeso tcita

A adeso a vontade do outro integrante do concurso pode ser at tcita. Exemplo:
Como Promotor de Justia Criminal, encontrei um caso em que Tcio estava esbofeteando
Mvio, Petrus passava pelo local, tambm comeou a bater na vtima. Tcio em nenhum
momento solicitou a ajuda de Petrus, mas tambm no demonstrou a sua discordncia.
Como j aprendemos, para configurao do concurso de pessoas, no necessrio que a
vontade seja pactuada (pactum sceleris), agora aprendemos que a adeso pode ser tcita.
16. A teoria do domnio de fatoWelzel, em 1939, ao mesmo tempo em que criou o
finalismo, introduziu no concurso de pessoas a teoria do domnio do fato, partindo da
tese restritiva e empregando um critrio objetivo-subjetivo.
A teoria do domnio de fato conceitua autor da seguinte forma: quem tem o controle
final do fato, domina finalisticamente o decurso do crime e decide sobre sua prtica,
interrupo e circunstncias (se, quando, onde, como etc.). Trata-se de uma teoria
que se assenta em princpios relacionados conduta, no ao resultado.
A diferena entre autor e partcipe assim se estabelece:
a) o autor tem o domnio do fato, age no exerccio desse controle;
b) o partcipe no tem o domnio do fato; apenas coopera, induz, incita etc.39
39. Batista, Nilo. Op. cit., p. 77; Beleza, Teresa Pizarro. Direito Penal. Aafdl, II, p. 394.
305
Constitui tese restritiva, aplicando critrio objetivo-subjetivo. No inteiramente objetiva nem subjetiva. mista. Por isso, denominada objetiva- subjetiva. Alm disso, exige
apreciao, em face da descrio do crime.
Apresentando a finalidade como fundamento, como na teoria finalista da ao,
amplamente adotada pela doutrina: Welzel, Stratenwerth, Maurach, Wessels, Roxin,
Schder, Jescheck, Gallas, Blei, Zaffaroni, Munoz Conde, Crdoba Roda, Rodrguez
Devesa, Mir Puig, Bacigalupo, Enrique Cury e Bockelman; no Brasil: Manoel Pedro
Pimentel, Alberto Silva Franco, Nilo Batista, Luiz Rgis Prado, Cezar Bitencourt,
Pierangeli, Luiz Flvio Gomes e Damsio E. de Jesus.
O doutrinador Damsio E. de Jesus, que agora tambm aderiu tese do domnio do
fato, afirma:
A teoria do domnio do fato uma tese que complementa a doutrina restritiva formal-objetiva,
aplicando critrio misto (objetivo-subjetivo). De notar, pois, que a teoria do domnio do fato
no exclui a restritiva. um complemento. Unem-se para dar soluo adequada s questes
que se apresentam envolvendo autores materiais e intelectuais, chefes de quadrilha, sentinelas,
aprendizes, motoristas, auxiliadores, indutores, incentivadores etc. Sob rigor cientfico, mais
um requisito da autoria que uma teoria do concurso de pessoas.
16.1. Espcies de autoria, segundo a teoria do domnio do fato

1.
2.
3.
4.
Autoria propriamente dita (autoria direta individual e imediata).

Autoria intelectual.
Autoria mediata.
Co-autoria (reunio de autorias).
16.2. Extenso da teoria do domnio do fato

S aplicvel aos crimes dolosos, sejam materiais, sejam formais ou de mera conduta.40
Nos culposos, inexiste distino entre autoria e participao; autor todo aquele que,
mediante qualquer conduta, produz um resultado tpico, deixando de observar o cuidado
objetivo necessrio.
16.3. O critrio do domnio do fato como indicador da autoria

Zaffaroni e Pierangeli41 afirmam que:
possui o domnio do fato quem detm em suas mos o curso, o se e o como do fato, podendo
decidir preponderantemente a seu respeito; dito mais brevemente, o que tem o poder de deciso sobre a configurao central do fato (Samson). Este critrio exige sempre uma valorao
que deve ser concretizada frente a cada forma concreta de materializar uma conduta tpica.
No pode ter fundamento em critrios puramente objetivos nem puramente subjetivos, mas
abarca ambos os aspectos e requer uma concretizao no caso efetivamente dado.
Embora requeira uma valorao concreta, o critrio do domnio do fato, isto , o critrio
segundo o qual autor quem tem o domnio sobre a configurao central do fato, traz algumas
40. Plasencia, Jos Ulises Hernndez. La Autora Mediata en Derecho Penal. Granada: Editorial Comares, 1996,
p. 79, mencionando crimes materiais e de mera conduta.
41. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 4. ed., So Paulo: RT, 2002.
306
consequncias gerais que logo veremos. No obstante, antes de abord-las, devemos destacar
que o critrio do domnio do fato rege-se por aspectos tanto objetivos quanto subjetivos,
posto que o senhorio do autor sobre o curso do fato proporcionado tanto pela forma em
que se desenvolve a causalidade em cada caso, como pela direo que imprimida a ela, no
devendo ser confundida com o dolo, por que dolo tambm h na participao (o cmplice e
o instigador agem com dolo), sem que haja domnio do fato. As consequncias, que a seguir
extrairemos do princpio, serviro para aclarar o conceito.42
16.4. Cdigo Penal brasileiro e a teoria do domnio do fato

O Cdigo Penal, na reforma de 1984, adotou a tese finalista, como pode ser demonstrado pela introduo do dolo na estrutura da conduta e na conceituao do erro de tipo
e proibio.
Demonstrei as teorias e mostrei que a doutrina majoritria defende a teoria restritiva. Afirmo
agora que, neste ponto, tambm adoto tese do domnio de fato, embora minoritria, pois
entendo que a tese que vai prevalecer no futuro. Afinal s esta teoria poder corrigir a
seguinte anomalia jurdica:
Tcio mandou Mvio matar Joo. Mvio, antes de matar, ainda telefonou para Tcio e
perguntou se poderia executar a ordem. Tcio autorizou. Mvio fez os disparos e matou Joo.
Sob a tica da teoria restritiva, Tcio, que no praticou atos executrios, o partcipe
do delito. Sob a tica da teoria do domnio de fato, Tcio, que tem o controle final do fato,
o autor intelectual.
No sentido de que o Cdigo Penal vigente adota a teoria do domnio do fato, alinham-se
Alberto Silva Franco, Manoel Pedro Pimentel, Nilo Batista, Pierangelli, Luiz Rgis Prado
e Cezar Roberto Bittencourt, Wagner Brssolo Pacheco, Luiz Flavio Gomes e Damsio E.
de Jesus.
Segundo Nilo Batista,43 o art. 62, I, do Cdigo Penal determina a agravao da pena
daquele que promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais
agentes, referindo-se, obviamente, ao sujeito que possui o domnio do fato.
16.5. A teoria do domnio do fato e os crimes omissivos

Segundo o Professor Damsio,44 a teoria do domnio do fato, que rege o concurso de
pessoas, no tem aplicao aos delitos omissivos, sejam prprios ou imprprios, devendo
ser substituda pelo critrio da infringncia do dever de agir.45 Na omisso, autor direto
ou material quem, tendo o dever de atuar para evitar um resultado jurdico, deixa de
realizar a exigida conduta impeditiva, no havendo necessidade de a imputao socorrer-se
da teoria do domnio do fato. O omitente autor no em razo de possuir o domnio do
fato, mas sim porque descumpre o mandamento de atuar para evitar a afetao do objeto
jurdico. Se no age, no pode dirigir o curso da conduta. Assim, nos delitos omissivos
42. Cf. Zaffaroni e Pierangeli. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 4. ed.
43. Op. cit.
44. Jesus, Damsio E. de. Teoria do Domnio do Fato no Concurso de Pessoas. 2. ed.
45. Jakobs Gnther Jakobs, La Omisin: Estado de la Cuestin, in Sobre el Estado de la Teora del Delito, III, p.
142-143. Entre ns, no mesmo sentido: Batista, Nilo. Concurso de Agentes. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1979, p. 63;
Callegari, Andr Lus. Breves Anotaes sobre o Concurso de Pessoas, RT, 761:464, n 6.
307
prprios, autor quem, de acordo com a norma de conduta, tem a obrigao de agir; nos
omissivos imprprios, o garante, a quem incumbe evitar o resultado jurdico, ainda que,
nos dois casos, falte- lhe o domnio do fato.
O domnio do fato pressupe que o sujeito possa decidir sobre quando, onde, de que
maneira, por quem, contra quem etc., circunstncias de realizao do crime ausentes
na atuao do omitente, aquele que, no dizer de Claus Roxin, limita-se a deixar que os
acontecimentos sigam seu curso. O omitente tem a possibilidade de evitar o resultado,
que no se confunde com o domnio do fato.46
Caso Forense Prtico I:
O concurso de ao sem concurso de vontade
Carrara defendia, com toda razo, que, nos casos em que algum auxilie outrem
na prtica de um delito, sem conscincia de sua colaborao, estaremos diante de um
concurso de ao sem concurso de vontade.47 A soluo jurdica revelada no seguinte
exemplo didtico:
1. Mvia, empregada domstica, por mero descuido, deixa aberta a porta da casa de sua
patroa. Tcio, que h tempos observava a residncia com o escopo de furt-la, aproveitou o
descuido de Mvia e subtraiu vrios eletrodomsticos. Qual a soluo jurdica?
Resposta: Neste caso, no existe elemento subjetivo homogneo. Existe, como afirma
Carrara, um concurso de ao sem concurso de vontade, in casu, no existe concurso de
pessoas: existe plena falta de adeso da vontade de Mvia conduta de Tcio. Assim, s
Tcio pagar pelo delito do furto.
1. Mvio contrata Tcio e Petrus para matar uma pessoa. Tcio segura a vtima para que Petrus
possa desferir os golpes de faca. A vtima morreu em consequncia das perfuraes efetuadas
por Tcio. Pergunta-se: Petrus co-autor ou partcipe do delito de homicdio?
Resposta: Para a teoria restritiva ou objetiva, autor quem realiza o verbo ncleo do
tipo, no caso matar. Se Petrus apenas colaborou de qualquer outro modo, ser o partcipe.
Para quem defende a teoria do domnio do fato, Petrus ser co-autor do delito. Portanto,
entendo que:
a) Mvio o co-autor intectual;
b) Petrus o co-autor executor;
c) Tcio o co-autor funcional.
Na teoria do domnio do fato, co-autoria quando vrias pessoas participam da execuo do crime, com ou sem o domnio do fato, realizando ou no o verbo ncleo do tipo.
O Prof. Luiz Flvio Gomes48 define, em lio elucidativa, as espcies de co-autor, segundo
a teoria do domnio do fato:
46. Roxin, Claus. Autora y Dominio de Hecho en Derecho Penal. Trad. de Joaqun Cuello Contreras e Jos Luis
Serrano Gonzles de Murillo. Marcial Pons, p. 498.
47.Carrara. Op. cit., p. 305.
308
a) o co-autor intelectual ( o que tem o domnio do fato e organiza ou planeja ou dirige

a atividade dos demais);
b) o co-autor executor ( quem realiza o verbo ncleo do tipo);
c) o co-autor funcional ( o que participa da execuo do crime, sem realizar o verbo
ncleo do tipo).
Como se v, h trs modalidades de co-autor: o intelectual, o executor e o funcional.
Exemplo: quem planeja o roubo co-autor intelectual; quem aponta a arma para o gerente
do banco co-autor executor (verbo constranger); quem subtrai o dinheiro co-autor
executor (verbo subtrair); quem fica na porta do banco impedindo o ingresso de pessoas
o co-autor funcional, mas que no se confunde com mero partcipe, pois esse colabora
para o crime, sem participar concretamente da execuo. Exemplo: quem fica no veculo,
fora do banco, aguardando os comparsas para proporcionar-lhes a fuga. Quem segura a
vtima que morta pelo executor co-autor funcional.
Ainda segundo o renomado autor, a participao ocorre quando o agente colabora
para o crime de qualquer modo, sem ter o domnio do fato e, ainda, sem ter participado
diretamente da execuo.
Insta acentuar que o co-autor executor no precisa do art. 29 do Cdigo Penal para fazer
parte da integralidade do crime, porque ele realiza o ncleo da figura tpica, os demais,
co-autor intelectual, co-autor funcional e partcipe, so anexados ao mesmo tipo penal do
co-autor executor por meio do art. 29: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide
nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
Caso Forense Prtico SUPERINTERESSANTE III
O mdico Tcio quer realizar um desejo, qual seja, matar um antigo desafeto que agora
seu paciente. No tendo coragem para colocar diretamente em prtica o seu desejo macabro,
coloca veneno em um medicamento e manda a enfermeira Mvia ministrar o remdio.
Aponte a soluo jurdica considerando que:
a) a enfermeira percebe que o remdio foi adulterado, mas, por tambm querer matar
o paciente, adere vontade do mdico e d o remdio.
b) O paciente morre.
Soluo jurdica: agora no poderemos falar de autoria mediata ou autoria mediata
imprpria, porque se houve elemento subjetivo homogneo (dolo) haver concurso de
pessoas.
Soluo segundo a teoria do domnio do fato
a) A enfermeira a co-autora executora, pois praticou o ato executrio de entregar o
veneno.
b) Tcio, por ter colocado o veneno, ser o co-autor funcional, ou seja, participou da
execuo no momento que colocou o veneno, mas no praticou o ato executrio de
entregar o veneno.
Aqui temos que fazer uma pequena diferena entre co-autor funcional e partcipe.
1. O co-autor funcional est dentro do processo de execuo, no pratica o verbo do tipo,
por exemplo, matar, mas contribui com a execuo do crime, no caso em comento,
o mdico colocou o veneno.
309
2. O partcipe est totalmente fora do desdobramento ftico do processo de execuo,
assim, o partcipe aquele que instiga, induz ou auxilia de forma secundria, leia-se:
fora do processo de execuo.
Soluo segundo a teoria restritiva
a) A enfermeira a autora, pois praticou o ato executrio de entregar o veneno.
b) Tcio, por no ter praticado o ato executrio, ser o partcipe.
No contexto ftico supracitado, Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos de Molina,49
elaboram e respondem duas interessantes hipteses:
E se o mdico atua com culpa e a enfermeira com dolo?
Resposta: o mdico, nesse caso, no partcipe (porque no existe participao culposa
em crime doloso). Somente a enfermeira responderia, nesse caso, pela morte.
Entendemos que no h concurso de pessoas, o mdico no pode ficar impune, portanto:
a) o mdico responde por homicdio culposo;
b) a enfermeira por homicdio doloso.
E se a enfermeira recusa qualquer atuao, no iniciando a execuo do delito que era
pretendido pelo mdico?
Resposta: Agora razo assiste aos renomados autores: No h que se falar em tentativa,
porque no houve incio de execuo do delito.

1. Pode haver co-autoria em crime culposo? E participao?
Resposta: O entendimento dominante no sentido de que pode haver co-autoria em
crime culposo. A possibilidade de co-autoria em crimes culposos j constava da Exposio
de Motivos do Cdigo Penal de 1940. Dizia o Ministro Francisco Campos:
Fica solucionada, no sentido afirmativo, a questo sobre o concurso em crime culposo, pois,
neste, tanto possvel a cooperao material quanto a cooperao psicolgica, i. e., no caso de
pluralidade de agentes, cada um destes, embora no querendo o evento final, tem conscincia
de cooperar na ao. Ex.: O passageiro do veculo instiga o motorista a empregar velocidade
excessiva; em consequncia disso, ocorre um atropelamento culposo. Ambos respondem
pelo crime.
No se confunde, entretanto, a co-autoria com a concorrncia de culpas, pois nesta falta,

em relao a cada agente, a conscincia de contribuir para a ecloso do evento comum.
Existe concorrncia de culpas quando, por exemplo, duas pessoas dirigem seus veculos
com imprudncia, dando causa a um acidente, sem que um tivesse cincia da conduta do
outro. Falta, nesse caso, o liame subjetivo.
H posicionamento doutrinrio minoritrio que defende que, mesmo no tipo culposo,
que aberto, possvel definir a conduta principal. No caso do homicdio culposo, por
exemplo, a descrio tpica matar algum culposamente; logo, quem matou o autor, e
49. Gomes, Luiz Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal, Parte Geral. vol. 2, So Paulo: RT, 2008, p. 499.
310
quem o auxiliou, instigou ou induziu conduta culposa o partcipe. Na hiptese acima

ventilada, quem estava conduzindo o veculo o principal responsvel pela morte, pois foi
quem, na verdade, matou a vtima. O acompanhante no matou ningum, at porque no
estava dirigindo o automvel. Por essa razo, possvel apontar uma conduta principal
(autoria) e outra acessria (participao).
Aps longo dilogo com o amigo Pierangeli, fui convencido de que para ns que adotamos a teoria do domnio do fato, no possvel defender o concurso de agentes no crime
culposo, pois, se na infrao culposa no possvel querer o resultado, como poderamos
afirmar que um dos autores tinha o domnio final do fato?
Assim, no sendo possvel seguir os preceitos da teoria do domnio do fato para os crimes culposos, entendo que a soluo ser adotar a teoria restritiva para os crimes culposos,
portanto, possvel a co-autoria nos crimes culposos, mas no ser possvel a participao,
pois o crime culposo um tipo aberto, sendo tpica toda conduta que descumpre o dever
objetivo de cuidado. autor aquele que, violando esse dever, d causa ao resultado. Como
diz Welzel, autor de um delito culposo aquele que, mediante uma ao, infringe o grau
de cuidado requerido no caso concreto, produzindo de modo no-doloso um resultado
tpico. Todo grau de acusao de um resultado tpico produzido no dolosamente, mediante
uma ao que no observa o cuidado requerido no mbito de relao, implica autoria do
respectivo delito culposo e, assim, no existe diferena entre autores e partcipes nos crimes culposos, ou seja, toda classe de causao do resultado tpico culposo sinnimo de
autoria. Por isso, quem instiga algum a dirigir em excesso de velocidade no partcipe;
autor de uma imprudncia.
2. Quando ocorre a participao sucessiva?
Resposta: Participao sucessiva ocorre quando, presente o induzimento (determinao)
ou instigao do executor, sucede outra determinao ou instigao. Ex.: A instiga B a
matar C. Aps essa participao, o agente D, desconhecendo a precedente participao
de A, instiga B a matar C. Se a instigao do sujeito D foi eficiente, em face do nexo
de causalidade, considerado partcipe do homicdio. Em caso contrrio, se o agente B,
por fora da instigao de A, j estava firmemente convencido a cometer o homicdio, a
instigao de D deve ser considerada incua.50
3. Em que momento se inicia a tentativa para o autor mediato?
Resposta: Ensinam Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos de Molina que:51
Desde o comeo da sua atuao sobre o agente instrumento ou a partir do momento em que
o agente instrumento inicia a execuo do fato? Forte doutrina posiciona-se no sentido de
que j existe tentativa desde o momento em que comea a atuao do agente mediato sobre
o agente instrumento. Mas essa posio criticvel porque implica uma exagerada antecipao da tutela penal. H tentativa, por conseguinte, quando o agente instrumento comea
a execuo do crime, porque neste momento que o bem jurdico entra no raio de ao da
conduta perigosa.
50. Hungria, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. 5. ed., vol. 1, tomo 2, p. 419-420.
51. Gomes, Luiz Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal, Parte Geral., vol. 2, So Paulo: RT,
2008, p. 499.
311
18. Das circunstncias incomunicveis

18.1. Das circunstncias incomunicveis
Circunstncias so dados acessrios ao tipo que, agregados ao crime, tm funo de
aumentar ou diminuir a pena. Ex.: furto noturno, homicdio com veneno etc.
Condies pessoais temos como exemplo: estado civil, de parentesco, de profisso ou
emprego.
Elementares: dados que integram a definio da infrao penal.
Ex.: art. 121, algum; art. 123, estado puerperal; art. 212, funcionrio, todos do CP.
18.2. Classificao das circunstncias

Circunstncias objetivas: so os meios e modos de realizao do crime. Exs.: tempo,
ocasio, lugar, objeto material e qualidades de vtima.
Circunstncias subjetivas ou pessoais: so condies ou qualidades pessoais e relaes
com a vtima ou com outros concorrentes. Ex.: irmo, marido, reincidncia.
18.3. Regras da comunicao

As elementares, sejam de carter objetivo ou pessoal, comunicam-se entre os fatos
cometidos pelos participantes, desde que tenham ingressado na esfera de seu conhecimento.
Exemplo clssico o que diz respeito ao particular que, tendo conhecimento da condio
de funcionrio do autor, participa do delito de peculato.
18.4. Regras da no-comunicao

1) No se comunicam as condies ou circunstncias de carter pessoal (de natureza
subjetiva).
2) Em caso de co-autoria ou participao, os dados inerentes pessoa de determinado
concorrente no se estendem aos fatos cometidos pelos outros participantes.
3) A circunstncia objetiva no pode ser considerada no fato do partcipe, se no entrou
na esfera de seu conhecimento.
4) A circunstncia objetiva agravante no pode ser considerada em relao ao partcipe,
se no houve pelo menos culpa em relao a ela; cuidando- se de qualificadora ou
causa de aumento de pena (prevista na Parte Geral ou Especial do CP), a agravao
no alcana o partcipe seno quando (em relao a ela) tiver agido, pelo menos,
culposamente.
Posio dominante do STJ 01: O motivo ftil, qualificando o homicdio, circunstncia de
carter pessoal, subjetiva, que no se comunica, ex vi art. 30 do Cdigo Penal. A quesitao
vinculada, acerca do motivo ftil, acarreta nulidade absoluta. (STJ, REsp 192.966-MG, 5
T. P. 122)
Posio dominante do STJ 02: O motivo torpe no se comunica: no homicdio do tipo
mercenrio, a qualificadora relativa ao cometimento do delito mediante paga ou promessa de recompensa uma circunstncia de carter pessoal, no passvel, portanto, de
comunicao aos co-autores ou partcipes, por fora do art. 30 do Cdigo Penal. (STJ, RHC
14.900-SC, 5 T., v.u., p. 277)
312
Posio dominante do STJ 03: No homicdio, a qualificadora de ter sido o delito praticado
mediante paga ou promessa de recompensa circunstncia de carter pessoal e, portanto,
ex vi art. 30 do CP, incomunicvel. (STJ - HC 15.184-PI - 5 T e RSTJ 149/ 440)
Dica do Autor
As condies e circunstncias podem ser:

Subjetivas. Referentes s qualidades do agente, com vistas aos demais participantes
do delito, inclusive a prpria vtima.
Objetivas. Dizem respeito ao delito em si, sua execuo, considerando, tambm, as
prescries contidas nos arts. 4 (tempo do crime) e 6 (lugar do crime). (Referem-se ao
fato, no ao agente.)
Circunstncias de carter pessoal (subjetivas). Jamais se comunicam.
Circunstncias de carter no-pessoal (objetivas). Comunicam-se, desde que um dos
integrantes do concurso de agente delas tenha conhecimento.
Elementares (objetivas ou subjetivas). Comunicam-se, desde que tenham ingressado
na esfera de conhecimento do agente ativo.
Fernando Capez entende que as elementares sempre se comunicam.52 Entendemos
incorreta esta posio porque estaramos impondo uma responsabilidade penal objetiva,
vedada pelo nosso ordenamento jurdico constitucional.53
19. Casos de impunibilidade

Salvo disposio expressa em contrrio, no sendo, pelo menos, tentado o delito, no
se punem o ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio.
Determinar provocar outrem a cometer um crime; fazer nascer o propsito delituoso.
Instigar reforar, robustecer um desgnio criminoso. Ajustar realizar acordo para o
cometimento do delito. Auxiliar ajudar na preparao ou na execuo. So formas de
participao que ficam impunes, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado.
Todavia, essa ressalva: a menos que haja disposio em contrrio. porque aquelas
formas, s vezes, constituem delitos. Assim, o art. 286 incitar, publicamente, prtica de
crime onde h instigao delituosa; o art. 288 quadrilha ou bando em que existe
ajuste para delinquir etc. Exemplo:
1. A contrata X (perigoso pistoleiro) para matar B. X vai casa de B, mas desiste de
mat-lo. Pergunta-se: qual o crime cometido por A e X?
Resposta: Nenhum. No se pune o ajuste, se o crime no chegou a ser, pelo menos,
tentado.
52. Curso de Direito Penal, p. 308.

53. No sentido da posio que defendemos: RJTJSP, 32:237; RT, 218:66, 536:360 e 389:319.
313
18
Captulo
Das espcies de pena

ntender as espcies de pena um dos pontos fundamentais do Direito Penal. A pena

ao longo da histria da humanidade passou por inmeras alteraes at atualidade,
tornando-se um dos temas mais comentados seja no direito penal ou na rea dos
direitos humanos, assim ao longo desse captulo voc poder entender a importncia do
tema. A ttulo exemplificativo apresentamos a seguir algumas questes formuladas em
recentes concursos de ingresso s carreiras jurdicas:
Quais so as principais teorias que fundamentam a finalidade das penas?
H possibilidade do regime inicial ser o aberto no caso de uma condenao
com pena superior a 8 anos de recluso?
O que fundamenta a teoria da co-culpabilidade no direito brasileiro?
2. A sano penal
Sano penal a resposta estatal, no exerccio do ius puniendi e aps o devido processo
legal, ao responsvel pela prtica de um crime ou de uma contraveno penal. Divide-se
em duas espcies: penas e medidas de segurana. As penas tm como pressuposto a culpabilidade. J as medidas de segurana tm como prossuposto a periculosidade, e dirigem-se
aos inimputveis e aos semi-imputveis dotados de periculosidade, pois necessitam, no
lugar da punio, de especial tratamento curativo. 1
3. Conceito de pena
Ensina Mirabete:
Tem-se definido a pena como uma sano aflitiva imposta pelo Estado, por meio da ao penal, ao autor
de uma infrao, como retribuio de seu ato ilcito, consistente na diminuio de um bem jurdico.2
1. Masson, Cleber. Direito Penal esquematizado: parte geral. 4. ed. So Paulo, Mtodo, 2011, v. I, p. 539.
2. Mirabete, Julio Fabbrini. Cdigo Penal Interpretado, p. 250.
A pena criminal pode privar o indivduo de sua liberdade fsica (priso), de seu patrimnio (multa) ou de outros bens jurdicos (direito de exercer uma atividade ou profisso etc.).
3.1. Princpios das penas

a)
Proporcionalidade da pena
A pena tem que ser proporcional gravidade do delito. Inteira razo assiste a Ren
Ariel Dotti,3 quando ensina que o princpio da proporcionalidade da pena
uma exigncia de dupla face. De um lado deve traduzir o interesse da sociedade em impor
uma medida penal necessria e suficiente para reprovao e preveno do crime (CP, art.
59); de outro deve garantir ao condenado o direito em no sofrer uma punio que exceda o
limite do mal causado pelo ilcito.
A doutrina excessivamente garantista s consegue enxergar uma face do princpio, qual

seja, se a infrao for de pequena monta, a pena no pode ser muito severa, o raciocnio est
correto, mas tambm correta a outra face do princpio, ou seja, se a infrao for grave, a
pena no pode ser branda, afinal, a pena tem que ser proporcional gravidade do delito.
Um exemplo em que a resposta estatal maior do que a gravidade do delito.
Hiptese 1: Tcio expe venda um produto destinado a fins teraputicos ou medicinais
falsificado. Pergunta-se: Qual ser a pena mnima do delito praticado por Tcio?
Hiptese 2: Tcio comete o crime de homicdio doloso simples consumado. Pergunta-se:
Qual ser a pena mnima do delito praticado por Tcio?
Resposta: Na hiptese 1, a pena mnima ser de recluso de 10 anos (art. 273, 1 do
CP), na hiptese 2, a pena ser de 6 anos (art. 121 do CP). H uma expressa violao ao
princpio da proporcionalidade da pena, pois um delito de dolo de perigo (expor venda)
tem a pena mnima maior que um crime de dolo de dano (matar algum).
Outro exemplo em que a resposta estatal menor do que a gravidade do delito.
Hiptese 1: Tcio cometeu o crime de abuso de autoridade. Pergunta-se: Qual ser a
pena do delito praticado por Tcio?
Hiptese 2: Tcio cometeu o crime de desobedincia a ordem judicial. Pergunta-se:
Qual ser a pena do delito praticado por Tcio?
Resposta: Na primeira hiptese, segundo o art. 6, 3, alnea b, da Lei n. 4.898/1965,
a pena de deteno por 10 (dez) dias a 6 (seis) meses; na segunda hiptese, a pena ser
de deteno, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa (art. 330 do CP). H tambm,
nas duas hipteses, violao do princpio da proporcionalidade da pena, afinal infraes
que representam um alto gravame ao Estado Democrtico de Direito no poderiam ser
punidas como infraes de menor potencial ofensivo, h, in casu, total insuficincia da
interveno estatal, uma vez que os autores dos delitos praticamente no tero a medida
penal necessria e suficiente para reprovao e preveno do crime.
b) Princpio da intranscendncia
A pena no pode passar da pessoa do condenado.
3. Dotti, Ren Ariel. Curso de Direito Penal Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 64.
315
Este princpio tambm denominado princpio da pessoalidade da pena ou da personalidade da pena ou da necessidade da pena.
Por esse princpio, impede-se a punio por fato alheio. Vale dizer: s o autor da infrao
penal pode ser apenado:
nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a
decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra
eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido. (art. 5, XLV, da CF)
Para Ren Dotti, no existe nenhum fundamento humano, social e tico para que o
sacrifcio da pena seja tambm imposto a outras pessoas, alm do responsvel pelo fato
punvel.
c) Princpio da inderrogabilidade ou inevitabilidade da pena
Depois de transitada em julgado, a ao penal condenatria, a pena deve ser executada.
H duas excees que estudaremos no captulo da extino da punibilidade:
a) a prescrio executria;
b) o perdo judicial;
d) Princpio da vedao conta corrente
Por esse princpio, torna-se inadmissvel a formao de um crdito carcerrio em prol
do ru, o que, inelutavelmente, viria em detrimento da prpria Justia. Portanto, inexiste,
no Direito Brasileiro, crdito prisional que possa projetar-se para crime posteriormente
perpetrado. Exemplo: Caio foi preso em flagrante e, denunciado, no tendo sua priso
relaxada, respondeu preso provisoriamente ao penal, aguardando recolhido por 1 (um)
ano, at que foi a sentena prolatada, ao final, absolvendo Caio das imputaes. Aplicando o
princpio da vedao conta-corrente, Caio no ficou com um crdito de 1 (um) ano contra
o Estado, seria um absurdo admitir que Caio poderia, porque foi absolvido, cometer um
crime de um ano de recluso.
Caso Forense Prtico Superinteressante: O Risco Duplo
Relatam Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos de Molina que:4

No filme Risco Duplo (Cruce Beresford), 1999, uma milionria acusada (injustamente) de
ter matado o marido. Houve uma farsa, que vem a ser descoberta. Ela liberada. Como j
tinha ficado presa vrios anos, delibera efetivamente matar o marido (e mata). O tempo que
ela ficou presa pode ser debitado da priso final a que foi condenada pela morte efetiva do
marido? No. Ela conta com indenizao em relao ao tempo de priso indevida e deve
cumprir a nova pena imposta em relao morte real do marido. Anula-se a primeira sentena (erro judicirio), permitindo-se desse modo um novo processo. Mas, de qualquer modo,
no existe crdito de pena para o futuro. O segundo processo no um bis in idem, porque
o primeiro nulo.
4. Gomes, Luiz Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal, Parte Geral. vol. 2, So Paulo: RT,: 2008.
316
3.2. Classificao das penas

As penas se classificam em:
a) privativas de liberdade: deteno e recluso, relativas a crimes (CP, art. 33, caput) e
priso simples, inerente s contravenes penais (LCP, art. 5, inc. I).
b) restritivas de direito: limita um ou mais direitos do condenado, em substituio
pena privativa de liberdade. Est prevista no art. 43 do Cdigo Penal e por alguns
dispositivos da legislao extravagante (ex.: prestao de servios comunidade,
interdio temporria de direitos, limitao de fim de semana, perda de bens e valores,
prestao pecuniria, etc);
c) multa: incide sobre o patrimnio do condenado.
A Constituio Federal dispe, em seu art. 5, XLVI, que:
A lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos.
3.3. Cominao das penas

Conforme explica Nucci,5 as penas podem ser cominadas, abstratamente, da seguinte
forma:
a) isoladamente: quando somente uma pena prevista ao agente (ex.: a privativa de
liberdade, no crime de homicdio art. 121, CP);
b) cumulativamente: quando ao agente possvel aplicar mais de uma modalidade de
pena (ex.: a privativa de liberdade cumulada com multa, no crime de furto art.
155, CP).
c) alternativamente: quando h possibilidade da opo entre duas modalidades diferentes (ex.: privativa de liberdade ou multa, no crime de ameaa art. 147, CP).
d) parelelamente: cominam-se, alternativamente, duas espcies de penas. (ex. art. 235,
1, do Cdigo Penal, com penas de deteno e multa)
3.4. A pena versus a medida de segurana

Trataremos das medidas de segurana em captulo prprio, mas, em sntese, podemos
afirmar que medida de segurana no pena, trata-se de uma sano penal aplicada
pelo Estado, com carter preventivo e curativo, e tem tambm a finalidade de preservar
a segurana social, em razo da periculosidade do agente. Dizia o grande Mirabete que:6
A medida de segurana no deixa de ser uma sano penal e, embora mantenha semelhana
com a pena, diminuindo um bem jurdico, visa precipuamente preveno, no sentido de
preservar a sociedade da ao de delinquentes terrveis ou de pessoas portadoras de deficincias psquicas e de submet-los a tratamento curativo.
5. Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal Parte Geral e Especial. 2. ed. So Paulo: RT, p. 294.
6. Mirabete, Julio Fabbrini. Cdigo Penal Interpretado, p. 505.
317
Ainda diferem as medidas de segurana das penas nos seguintes casos:
a) as medidas de segurana so indeterminadas no tempo, findando somente com o
fim da periculosidade. A pena determinada;
b) as medidas de segurana so aplicveis, aos inimputveis (periculosidade presumida) e excepcionalmente:
ao semi-imputvel em conformidade com o art. 98 do Cdigo Penal;
ao imputvel ao tempo do crime, mas que depois sobreveio doena mental ou perturbao da sade mental (art. 183 da Lei n. 7.210/1984).
c) a pena aplicada ao imputvel e ao semi-imputvel e, em nenhuma hiptese, pode
ser presumida.
3.5. As penas proibidas

A Constituio Federal, em seu art. 5, XLVII, especifica quais so as penas vedadas:
No haver penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis.
Embora a Constituio Federal expresse de forma clara quais so as penas vedadas,
h no Brasil duas previses que so verdadeiros atentados ao ordenamento jurdico
constitucional.
1 previso: a chamada lei do abate, Lei n. 9.614/1998, alterou o art. 303, 2, da Lei
n. 7.565/1986, para incluir a hiptese de destruio de aeronave e, por ser evidente, a morte
do piloto, in verbis:
Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave ser classificada como hostil,
ficando sujeita medida de destruio, nos casos dos incisos do caput deste artigo e aps
autorizao do Presidente da Repblica ou autoridade por ele delegada.
2 previso: a Lei n. 9.605/1998 prev a desconsiderao da pessoa jurdica (art. 4) e

tambm a suspenso total das atividades como pena restritiva de direito (art. 22), que na realidade so verdadeiras penas de carter perptuo ao sujeito passivo da relao processual.
Obs. 1.: S h uma hiptese constitucional de pena de morte no Brasil, caso de
guerra declarada, e segundo o art. 56 do Cdigo Penal Militar A pena de morte
executada por fuzilamento.
Obs. 2.: No pode haver emenda Constituio para instituir outro tipo de pena de
morte no Brasil, porque o direito vida uma clusula ptrea (veja art. 60, pargrafo
4, da Constituio Federal).
3.6. As principais teorias que fundamentam a finalidade das penas

No direito comparado encontramos trs teorias que explicam a finalidade das penas.
a) Teoria absoluta ou finalidade retributiva: a finalidade da pena punir o autor de
uma infrao penal.
318
A pena a retribuio do mal injusto praticado pelo criminoso, portanto, pune-se com
um mal (pena), o mal praticado (crime ou contraveno).
b) Teoria relativa, finalista, utilitria ou da preveno: a pena tem um fim prtico e
imediato de preveno geral ou especial do crime.
Preveno geral: a pena tenta evitar a prtica do crime com fito de proteger a sociedade.
Preveno especial: a pena objetiva a segregao social do criminoso, como meio de impedi-lo de voltar a delinquir.
c) Teoria mista, ecltica, intermediria, conciliatria: a pena tem a dupla funo de
punir o criminoso e prevenir a prtica do crime, pela reeducao e pela intimidao
coletiva. a juno das duas teorias anteriores.
Minha posio: entendo que o Brasil adotou a teoria expressa no item c, com uma
trplice finalidade que a torna mais completa:
1. retribuio;
2. preveno;
3. ressocializao.
Fundamento dos itens a e b: art. 59 do Cdigo Penal (parte final) ...conforme seja
necessrio o suficiente para reprovao e preveno do crime;
Fundamento dos itens c: art. 1 da Lei n. 7.210/1984 (parte final) ... proporcionar condies
para a harmnica integrao social do condenado e do internado.
3.7. Os sistemas penitencirios

1. Sistema filadlfico: Defendia o completo isolamento celular do preso.
2. Sistema auburniano: Baseava-se no trabalho coletivo, sob a regra do silncio absoluto.
3. Sistema progressivo: Modelo ingls, dividido em quatro perodos:
1 isolamento celular diurno e noturno;
2 isolamento celular noturno e trabalho diurno em comum;
3 perodo intermedirio, com o trabalho ao ar livre em estabelecimentos especiais;
4 liberdade condicional.
4. Reformatrios. Instituies prisionais destinadas, principalmente, aos adolescentes
e jovens adultos infratores.
3.8. Os tipos de estabelecimentos penais

a) Penitenciria: destina-se ao condenado pena de recluso em regime fechado,
construda em local afastado do centro urbano, alojando o condenado em cela individual com rea mnima de seis metros quadrados, contendo dormitrio, aparelho
sanitrio e lavatrio, com salubridade, isolao e condicionamento trmico.
b) Colnia agrcola, industrial ou similar: destina-se ao cumprimento da pena em
regime semiaberto, podendo o apenado ser alojado em compartimento coletivo,
obedecidos os requisitos da seleo adequada e o limite da capacidade mxima,
para os fins de individualizao da pena.
c) Casa do albergado: destina-se ao cumprimento da pena privativa de liberdade, em
regime aberto, e da pena de limitao de fim de semana, devendo ficar situada no
centro urbano, ausentes obstculos fsicos contra a fuga, possuir local prprio para
cursos e palestras e orientao dos condenados.
319
d) Centro de observao: o local onde sero realizados os exames gerais, cujos resultados devero ser encaminhados Comisso Tcnica de Classificao. Pode ser uma
unidade autnoma ou um anexo a estabelecimento penal, onde sero realizadas as
pesquisas criminolgicas.
e) Hospital de custdia e tratamento psiquitrico: destina-se aos inimputveis e
semi-imputveis, sendo obrigatria a realizao do exame psiquitrico e dos demais
exames para o tratamento dos internados. O tratamento ambulatorial ser nele
realizado ou em outro local com dependncia mdica adequada.
f) Cadeia pblica: destina-se ao recolhimento de presos provisrios, localizado prximo ao centro urbano e dotado de cela individual com rea mnima de seis metros
quadrados. Tambm ficaro alojados os sujeitos priso civil decorrente de inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia.
4. Das Penas Privativas de Liberdade (Arts. 33 a 42)

4.1. Cumprimento das penas
A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A
pena de deteno em regime semiaberto ou aberto, salvo necessidade de transferncia a
regime fechado.
4.2. Locais de cumprimento das penas

a) No regime fechado, a execuo da pena em estabelecimento de segurana mxima
ou mdia.
b) No regime semiaberto, a execuo da pena em colnia agrcola, industrial ou
estabelecimento similar.
c) No regime aberto, a execuo da pena em casa de albergado ou estabelecimento
adequado.
Posio dominante do STJ: O STJ defende que o regime inicial de cumprimento da
pena de deteno deve ser o aberto ou semiaberto, admitido o regime fechado, apenas em
caso de regresso. (STJ, HC 422-MT, 6a T).
ATENO:
No caso de inexistncia de casa do albergado no local da condenao, possvel o

condenado cumprir pena em priso albergue domiciliar?
Resposta: Sim, o entendimento jurisprudencial dominante no mesmo sentido de
que: pacfica a jurisprudncia desta Corte no sentido de que, na falta de vagas em estabelecimento compatvel ao regime fixado na condenao, configura constrangimento ilegal a submisso
do ru ao cumprimento de pena em regime mais gravoso, devendo o mesmo cumprir a reprimenda
em regime aberto, ou em priso domiciliar, diante da inexistncia de Casa de Albergado no local de
cumprimento da pena. (STJ - HC 261.207/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado
em 05/03/2013, DJe 12/03/2013).
320
d) Regime Disciplinar Diferenciado. A Lei n. 10.792/2003 criou uma nova forma de

sano disciplinar: a incluso do condenado no regime disciplinar diferenciado.
A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes
caractersticas:
Durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano
por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada;
Recolhimento em cela individual;
Visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas;
O preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol.
O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana
do estabelecimento penal ou da sociedade.
Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o
condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a
qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.
A autorizao para a incluso do preso em regime disciplinar depender de requerimento circunstanciado, elaborado pelo diretor do estabelecimento ou por outra autoridade
administrativa.
A deciso judicial sobre a incluso de preso em regime disciplinar ser precedida
de manifestao do Ministrio Pblico e da defesa, e prolatada no prazo mximo de 15
(quinze) dias.
J h julgados defendendo que o RDD inconstitucional, no mesmo sentido: TJSP:
Trata-se de uma determinao desumana e degradante (art. 5, III, da CF), cruel (art. 5,
XLVII, da CF), o que faz ofender a dignidade humana (art. 1, III, da CF). (HC 893.91503/5,
So Paulo, 1 C., rel. Marco Nahum, v.u)
Para o STF considera-se que os princpios fundamentais consagrados na Carta Magna
no so ilimitados (princpio da relatividade ou convivncia das liberdades Pblicas), vislumbra-se que o legislador, ao instituir o regime disciplinar diferenciado, atendeu ao princpio
da proporcionalidade. (HC 40.300-RJ, 5 T, rel. Arnaldo Esteves Lima, v.u, RT 843/549)
e) Priso em residncia particular:
um benefcio que pode ser concedido ao condenado que cumpre pena em regime
aberto.
Requisitos: segundo o artigo 117 da Lei de Execuo Penal, somente se admitir o
recolhimento do em residncia particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doena grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental;
IV - condenada gestante.
321
Questo:
As hipteses supracitadas so taxativas? Qual a posio do STF?

Resposta: o STF entende que em hipteses excepcionais possvel alargar as hipteses.
Autos instrudos com documentos comprobatrios do debilitado estado de sade do paciente,
que provavelmente definhar na priso sem o assistncia mdica de que necessita, o estabelecimento
prisional reconhecendo no ter condies de prest-la. 2. O artigo 117 da Lei de Execuo Penal
determina, nas hipteses mencionadas em seus incisos, o recolhimento do apenado, que se encontre
no regime aberto, em residncia particular. Em que pese a situao do paciente no se enquadrar nas
hipteses legais, a excepcionalidade do caso enseja o afastamento da Smula 691-STF e impe seja a
priso domiciliar deferida, pena de violao do princpio da dignidade da pessoa humana [artigo 1,
inciso III da Constituio do Brasil]. Ordem concedida. (Habeas Corpus n. 98.675-7/ES, 2 Turma
do STF, Rel. Eros Grau. j. 09.06.2009, unnime, DJe 21.08.2009).
No mesmo sentido a posio dominante do STJ, vide: (Habeas Corpus n. 240715/RS
(2012/0085956-9), 5 Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz. j. 23.04.2013, unnime, DJe 02.05.2013).
a priso substitutiva da priso preventiva e que consiste no recolhimento do

indiciado ou acusado em sua residncia, s podendo dela ausentar-se com autorizao
judicial.
Requisitos: poder o juiz substituir a priso preventiva pela domiciliar quando o
agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doena grave;
III - imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade
ou com deficincia;
IV - gestante a partir do 7 (stimo) ms de gravidez ou sendo esta de alto risco.
Ateno: no confunda priso em residncia particular com priso cautelar domiciliar, perceba que os requisitos so diferentes, ademais a primeira para condenados e
a segunda para acusados e indiciados.
5. Progresso e regresso
5.1. Progresso
Transferncia do condenado para um regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, tendo o preso cumprido, em regra, ao menos um sexto da pena no regime anterior
e sendo merecedor da progresso. Veremos no item 1.6.4 que em se tratando de crimes
hediondos, o percentual exigido para progresso diferente.
Por meio desse sistema, portanto, evolui-se progressivamente de um regime a outro,
menos severo, desde que se comprove a presena concomitante de dois requisitos bsicos:
a) requisito objetivo: o cumprimento, em regra, de pelo menos um sexto da pena do
regime anterior;
b) requisito subjetivo: o mrito do condenado deve ser indicativo da progresso.
Caso Forense Prtico SUPERINTERESSANTE
Tcio foi condenado a cumprir 12 anos de recluso em regime inicial fechado. Tcio
cumpriu 2 anos da pena (1/6 de 12) e foi transferido para o regime semiaberto. Pergunta-se:
322
Quanto tempo da pena Tcio dever cumprir para ir para o regime aberto?
Resposta: Quanto segunda progresso, o entendimento mais correto o que sustenta
ser suficiente o cumprimento de um sexto do restante da pena (ou das penas), portanto,
Tcio cumpriu 2 anos e foi para o semiaberto, dever agora cumprir 1/6 de 10 anos ( 12 02
= 10) para progredir para o regime aberto.
5.2. Requisito da progresso nos delitos contra a administrao

A Lei n. 10.763/2003, alterou o art. 33, 4, do Cdigo Penal e criou uma nova condio
para a progresso de regime. Agora, o condenado por crime contra a Administrao Pblica
ter a progresso de regime do cumprimento da pena condicionada reparao do dano que
causou ou devoluo do produto do ilcito praticado, com os acrscimos legais.
J h entendimento na doutrina afirmando que o requisito em comento inconstitucional. Nucci7 afirma que Tal reclamo , em nosso entender, inconstitucional e, alm de
tudo, de pouca utilidade.
Na realidade, o principal argumento dos que defendem tal inconstitucionalidade que
a lei no levou em considerao a impossibilidade do condenado reparar o dano, ora tal
argumento no resiste a um mero conhecimento incipiente do Direito Penal, que a possibilidade do uso da analogia in bonam partem, portanto, podemos usar de forma analgica
o art. 83, inciso IV, do Cdigo Penal que quando trata do livramento condicional exige a
reparao do dano salvo a efetiva impossibilidade de faz-lo. O que inadmissvel o ru
desviar 10.000.000,00 (dez milhes de reais) dos cofres pblicos, passar, por exemplo, 5 anos na
cadeia e ainda em regime semiaberto, planejar como ir gastar todo o dinheiro no Caribe.
5.3. A forma de progresso das penas privativas de liberdade

As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo
o mrito do condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de
transferncia a regime mais rigoroso:
1. se o ru for condenado a pena superior a 8 (oito) anos, dever comear a cumpri-la
em regime fechado;
2. se o ru, no-reincidente, for condenado a pena que seja superior a 4 (quatro) anos
e no exceda 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semiaberto;
3. se o ru, no-reincidente, for condenado a pena que seja igual ou inferior a 4 (quatro)
anos, poder desde o incio, cumpri-la em regime aberto.
Questes:
1. H possibilidade de o regime inicial ser o aberto no caso de uma condenao com pena
superior a 8 anos de recluso?
Resposta: Em regra no, mas identifico uma exceo, a hiptese prevista na Lei
n. 9.613/1998 (crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores), art. 1, 5, in verbis:
A pena ser reduzida de um a dois teros e comear a ser cumprida em regime aberto,
podendo o juiz deixar de aplic-la ou substitu-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partcipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimento
7. Nucci, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 5. ed. So Paulo: RT, p.317.
323
que conduzam apurao das infraes penais e de sua autoria ou localizao dos bens,
direitos ou valores objeto do crime.
2. H possibilidade de o regime inicial ser o semiaberto no caso de uma condenao com

pena superior a 10 anos de recluso?
Resposta: Em regra no, mas h uma possibilidade. Nucci ensina que:8
Preceitua o art. 56 da Lei n. 6.001/1973 que no caso de condenao de ndio por infrao penal,
a pena dever ser atenuada e na sua aplicao o juiz atender tambm ao grau de integrao
do silvcola. Pargrafo nico. As penas de recluso e de deteno sero cumpridas, se possvel,
em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do rgo federal de assistncia
aos ndios mais prximos da habitao do condenado (grifamos). Nesse caso, pouco importando o quantum da pena, deve-se inserir o condenado indgena em regime semiaberto. A
expresso se possvel diz respeito existncia de colnia penal no lugar da condenao, bem
como possibilidade de o sentenciado adaptar-se semiliberdade. Afinal, tratando-se de
pessoa perigosa, embora ndio, deve ser recolhido ao regime fechado.
3. Os condenados em hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes

e drogas afins e o terrorismo, devem iniciar o ser cumprimento da pena sempre em regime
inicialmente fechado?
Resposta: No. O artigo 2, 1 da lei 8.072/1990 afirma que A pena por crime previsto
neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado, porm no HC 111840 o STF
declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade de tal dispositivo.
4. De quem a competncia para executar as penas de recluso e deteno?
Resposta: (Posio dominante do STJ) Compete ao Juzo das Execues Penais do Estado a
execuo das penas impostas a setenciados pela Justia Federal, Militar ou Eleitoral, quando
recolhidos a estabelecimentos sujeitos administrao estadual. (Smula n 192) Quanto
execuo das penas de multas, h divergncia, mas exploraremos o tema em item prprio.
5. O juiz da execuo penal pode alterar o contedo da sentena condenatria, com trnsito
em julgado, com a finalidade de substituir o regime fechado pelo semiaberto?
Resposta: Em regra no. Mas h duas excees:
a) seria o caso de uma nova lei penal benfica alterar o regime de cumprimento
de pena. Exemplo: Tcio foi condenado em 8 anos de recluso em regime inicial
fechado. Transitado em julgado a sentena penal condenatria, foi sancionada uma
lei diminuindo a pena do delito cometido por Tcio e afirmando que o regime inicial de cumprimento de pena ser o semiaberto. Nesse caso, embora com trnsito
em julgado o juiz da execuo penal pode, para beneficiar o ru, alterar o regime de
cumprimento de pena. Situao inversa no seria possvel, pois estaria agindo contra
a coisa julgada e em prejuzo do ru.
b) seria uma deciso do STF, com determinao de efeito vinculante, dar uma interpretao mais favorvel ao ru em relao ao regime imposto da sentena penal
condenatria.
324
Nucci, em posio minoritria, defende outra hiptese:9

Embora continuemos a defender que o juiz da execuo penal somente pode alterar o ttulo
executivo se houver o advento de lei penal mais favorvel, passamos tambm a considerar
vivel a modificao do disposto na sentena condenatria definitiva, quando houver interpretao benfica de lei penal, feita pelo STF ou pelo STJ.
A orientao de Nucci, data venia, no pode ser aceita porque:

a) as decises do STJ no tm efeito vinculante;
b) as decises do STF s geram efeito vinculante se atendidos requisitos constitucionais
previsto nos arts. 102, 2, e 103-A da Constituio Federal.
6. possvel o juiz promover a sustao cautelar de regime semiaberto ou aberto?
Resposta: H divergncia doutrinria e jurisprudencial.
1 posio: entendo que razo assiste a Nucci,10 quando defende tratar-se de uma providncia correta e fruto do poder geral de cautela do juiz. Melhor que promover a regresso
sem uma devida apurao do ocorrido (cometimento de crime doloso ou descumprimento
de condies, por exemplo), mas tambm assegurando-se disciplina no cumprimento da
pena e proteo a sociedade, pois se trata de um condenado acusado de ter cometido outro
delito no curso da execuo da Pena, fundamental que o magistrado utilize seu poder
de cautela, sustando o regime at soluo definitiva para a imputao. (Nesse sentido:
TJSP: HC 424.754-3/3 Campinas, 5 C. Frias. JUBI 88/03; Tacrim/SP [atual TJSP], Ag.
1.153.983/5-SP, 15 C., rel. Carlos Biasotti.)
2 posio: posio do STF:
No campo do processo penal, descabe cogitar, em detrimento da liberdade, do poder de
cautela geral do rgo judicante. As medidas preventivas ho de estar previstas de forma
explcita em preceito legal. (HC 75.662-0-SP, 2 T, rel. Marco Aurlio, v.u.)
7. O condenado tem o direito lquido e certo de cumprir a pena no local do seu domiclio?
Resposta: Leia a posio do STF:
Ao dispor que as penas privativas de liberdade aplicadas pela Justia de uma unidade federativa podem ser executadas em outra unidade, em estabelecimento local ou da Unio, nem
por isso o art. 86 da Lei n. 7.210/1984 criou para o condenado um direito subjetivo, irrecusvel pela administrao judiciria. As circunstncias de cada caso que devem justificar
a autorizao do juzo competente, para que a execuo assim se proceda. Para conced-la
ou recus- la, o juiz deve levar em conta no apenas as convenincias pessoais e familiares
do preso, mas, tambm, as da administrao Pblica, sobretudo quando relacionadas com
o efetivo cumprimento da pena. Quando haja risco de cumprimento inadequado da pena,
no lugar pretendido pelo sentenciado, deve ser recusado o beneficio. (HC 71.076-0-GO, 1 T,
rel. Sydney Sanches, RT 709/422)
10. Nucci, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 5. ed. So Paulo: RT, p. 314.
325
Ou seja, o condenado no tem um direito lquido e certo de cumprir a pena no local do seu
domiclio, a regra o cumprimento da pena ser efetivado no lugar do cometimento do crime.
8. Pode haver regime fechado em crimes punidos com deteno?
Resposta: A regra no sentido de que os crimes punidos com deteno tenham o regime
semiaberto e aberto, mas identifico uma exceo:
Tcio foi condenado em cinco anos de deteno com regime inicial semiaberto, havendo
uma causa de regresso o regime imediato ser o fechado.
Caso Forense Prtico
Tcio foi condenado em 07 anos de priso por ter cometido o crime de homicdio simples.
a) Na sentena o juiz fixou o regime de semi-aberto de cumprimento de pena.
b) Na comarca no tinha vaga para o cumprimento de pena em regime semi-aberto.
Pergunta-se: na ausncia de vagas para o cumprimento de pena em regime semi-aberto,
o juiz deve determinar que o condenado cumpra a pena em regime fechado ou aberto???
O princpio constitucional da individualizao da pena, divide-se em duas etapas:
Primeira: individualizao legislativa:
Na etapa legislativa, o legislador, aprova a redao do tipo penal primrio e estabelece
no tipo penal secundrio a pena, fixando os limites mnimos e mximos que vo nortear o
futuro regime de cumprimento e tambm benefcios que podem ser concedidos ao agente
ativo, por exemplo: sursis, transao penal, suspenso condicional do processo, livramento
condicional, progresso de regime, etc.
O legislador implementa o princpio da individualizao da pena quando, ao fixar
uma penalidade, obrigado a observar a relao existente entre bem jurdico tutelado e
a necessidade social de represso do fato, para no estipular uma punio muito severa e
nem demasiadamente insignificante.
Segunda: individualizao judicial:
Na etapa judicial o princpio da individualizao da pena tem duas vertentes:
a) Individualizao primria, no sentido do julgador ter a obrigao ex vi legis de fixar
a pena conforme a cominao legal (espcie e quantidade).
b) Individualizao secundria, ou seja, a submisso do condenado a situao prisional
resultante da individualizao primria.
Desta vertente resulta que o condenado no pode cumprir pena em regime prisional mais gravoso do que o imposto na deciso judicial, por falta de estabelecimentos
prisionais adequados.
Em outras palavras, a submisso do paciente em regime de restrio de liberdade
mais gravoso do que o previsto na sentena condenatria configura constrangimento
ilegal, pois o indivduo, mesmo aquele condenado por crime, no pode pagar pela
ineficincia do Estado.
Portanto, conclumos que Tcio no pode cumprir a pena em regime fechado,
devendo ser concedido ao mesmo, as benesses do regime aberto.
326
Baseado no princpio da individualizao secundria o STF tem decidido que:

Paciente que se encontra na iminncia de sofrer coao ilegal, uma vez que foi determinado seu recolhimento a centro de deteno provisria. Ordem parcialmente concedida para garantir ao paciente que
seja recolhido a estabelecimento adequado ao regime semiaberto e, falta de vaga, para que aguarde
em regime aberto. (STF - HC 110772, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado
em 17/04/2012, DJe-085 03/05/2012, RB v. 24, n. 583, 2012, p. 53-55).
Caso Forense Prtico

Tcio, ru reincidente, foi condenado em 4 anos de recluso. Aponte a soluo jurdica considerando que o juiz concedeu o regime inicial semiaberto, pois eram favorveis as circunstncias
judiciais previstas no artigo 59 do Cdigo Penal.
Resposta: o juiz acertou. Segundo a smula 269 do STJ 269 admissvel a adoo do
regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro
anos se favorveis as circunstncias judiciais.
5.4. A progresso de regime nos crimes hediondos

A Lei n. 11.464, de 28 de maro de 2007, revogou o art. 2, 2, da lei dos crimes hediondos
que previa ser o regime de cumprimento de pena para os crimes hediondos integralmente
fechado. Agora a nova lei permite a progresso de regime, que no caso dos condenados
aos crimes hediondos, dar- se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o
apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente.
Com a mudana supracitada ficou sem sentido a Smula n 698 do STF No se estende
aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progresso no regime de execuo da pena aplicada
ao crime de tortura.
Ateno: A Lei n. 11.464, de 28 de maro de 2007, que permitiu a progresso de regime nos
crimes hediondos retroativa ou irretroativa?
Resposta: retroativa, vide Smula n. 471 do STJ: Os condenados por crimes hediondos
ou assemelhados cometidos antes da vigncia da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execuo Penal) para a progresso de regime
prisional.
E X E M P LO

Suponhamos que uma sentena condenatria imponha ao ru regime semiaberto, e a
promotoria apele em busca de imposio de regime inicial fechado. Pergunta-se: enquanto a
condenao no tiver transitado em julgado, poder ser deferido o pedido de progresso da
pena para regime mais brando?
Resposta: sim, o STF entende ser possvel a progresso provisria de regime prisional,
vide smulas:
Smula n 716: Admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado
da sentena condenatria.
327
Smula n 717: No impede a progresso de regime de execuo da pena, fixada em
sentena no transitada em julgado, o fato de o ru encontrar-se em priso especial.
Tcio foi condenado a 12 (doze) anos de recluso, por ter cometido o delito de homicdio
simples. Cumpriu 2 (dois) anos e requereu a progresso para o regime semiaberto. O Juiz
ouviu o Ministrio Pblico e deferiu o pedido. Posteriormente, Tcio cumpriu 1 (um) ano e 7
(sete) meses no regime semiaberto, requereu a progresso para o regime aberto. O Juiz ouviu
o Ministrio Pblico e indeferiu o pedido. Aponte a soluo jurdica, considerando que:
a) o juiz indeferiu, alegando que Tcio, para progredir para o regime aberto, teria
que cumprir 1/6 (um sexto) da pena total, ou seja, de 12 (doze) anos. Tcio s pode
progredir para o regime aberto, quando cumprir mais 2 (dois) anos.
b) o advogado de Tcio alegou que o clculo de 1/6 (um sexto) deve ser realizado,
considerando o restante da pena, ou seja, os 10 (dez) anos. Tcio j pode progredir
para o regime aberto, porque cumpriu 1 (um) ano e 7 (sete) meses, o que equivale a
mais de um sexto da pena restante.
Resposta: O advogado tem razo. Entendo que, para o clculo da progresso, deva ser
levada em considerao a pena que falta cumprir, ou seja, deve ser abatida do total a pena
cumprida no semiaberto.
O Professor Luiz Vicente Cernicchiaro, em artigo publicado na RJ n 252 out/1998,
p. 33, expressa a seguinte opinio:

Assim, se obtida a progresso de regime, resgatando 1/6 da condenao, ao passar para o
seguinte, mais brando, a pena ser reduzida do referido percentual. Imagine-se condenado
a resgatar 6 (seis) anos; aps 1 (um) ano, obtendo a progresso, sua pena cair para 5 (cinco)
anos. Evidente, o clculo para a segunda progresso ser o tempo restante, correspondente
data de incio do segundo regime. Insista-se: a pena aplicada, uma vez cumprida, diminui
dia a dia.
Caso Forense Prtico Ii
Tcio cometeu um delito e foi condenado em 12 anos de recluso em regime inicial

fechado. Aponte a soluo jurdica considerando que:
a) cumprido 1/6 da pena, Tcio requereu a progresso para o regime semiaberto;
b) o juiz indeferiu o pedido alegando que estava em curso um inqurito que apurava
um homicdio e que tinha Tcio como mandante.
Pergunta-se: O juiz cometeu algum erro?
Resposta: Em situao semelhante, o STF decidiu que a existncia de um s inqurito,
por si s, no constitui bice para progresso de regime.
Posio dominante do STF:
Paciente condenado s penas de 50 anos, 2 meses e 20 dias de recluso por diversas infraes,
tendo cumprido mais de 16 anos em regime fechado. Atendimento do requisito objetivo para
progresso do regime pelo cumprimento de 1/6 das penas (art. 112, caput, da LEP, Lei n.
7.210/1984). Exame criminolgico e Parecer da Comisso Tcnica de Classificao favorveis
328
progresso do regime prisional, restando atendidos, em parte, os requisitos subjetivos (art. 112,
caput, in fine, e pargrafo nico, da LEP [redao anterior Lei n. 10.792/2003, pois atualmente
h dois pargrafos em lugar do pargrafo nico]). bice suscitado pelo Ministrio Pblico
para a concesso da progresso, por estar o paciente respondendo a inqurito como suspeito
de ser o mandante da morte de colega de crcere, acolhido pelo Juiz das Execues Penais.
O paciente no est sujeito a aguardar indefinidamente as concluses do procedimento
administrativo para obter o benefcio da progresso do regime prisional, o qual, entretanto,
poder ser a qualquer momento objeto de regresso (art. 118, caput, LEP). A concesso do
beneficio no pode levar em conta o que ocorreu no passado, mas, apenas, se esto reunidos
os requisitos necessrios. (HC 79.497-RJ, 2 T, rel. Maurcio Correa, RTJ 176/791).
razovel o entendimento do STF, mas algo deve ser lembrado, se Tcio for condenado
pelo homicdio, impondo-se regime fechado, ficar inviabilizada a progresso do semiaberto para o aberto.
a posio dominante do STJ:
O advento de nova condenao a ser cumprida em regime fechado impede a transferncia
do paciente para o regime mais brando, ainda que anteriormente deferida. (HC 10.822-SP,
5 T, p. 146)
Por ter cometido 50 homicdios dolosos, Tcio foi condenado em 500 anos de recluso.
a) cumprido 3/5 de 30 anos, ele requereu a progresso de regime;
b) o advogado ainda argumentou que como o tempo mximo de cumprimento da pena
no Brasil so 30 anos, a progresso tambm dever incidir sobre os 30 anos, e no
sobre o total da condenao (500 anos);
c) o juiz, depois de colher a manifestao do Ministrio Pblico, indeferiu o pedido.
Resposta: a doutrina extremamente garantista defende que viola a dignidade da pessoa
humana a incidncia do clculo da progresso sobre os 500 anos, seria uma espcie de
pena perptua no admitida no Brasil, afinal, seriam necessrios 300 anos para Tcio obter
a progresso (3/5 de 500 = 300).
Entendemos que o juiz tem razo, o que viola o princpio da dignidade da pessoa humana
o extermnio de 50 pessoas, afinal, o cmulo do garantismo penal o sujeito ativo matar 50
pessoas e cumprir apenas 18 anos em regime fechado (3/5 de 30 = 18). E h algo mais grave
na primeira posio, aps cometer dois homicdios e ser condenado em 35 anos de recluso,
o sujeito ativo enquanto no fosse capturado poderia continuar cometendo homicdios, pois
estaria isento de penalidade, j que os mesmos em nada influenciariam no cumprimento de
sua pena.
No mesmo sentido a posio dominante do STF:
A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado
pelo art. 75 do Cdigo Penal, no considerada para a concesso de outros benefcios, como
o livramento condicional ou regime mais favorvel de execuo. (Smula n 715 do STF)
329
A unificao de pena, determinada pelo art. 75 do CP, refere-se somente ao tempo total em
que o condenado ficar privado de sua liberdade, no servindo de base para outros benefcios
(comutao de pena, livramento condicional etc.). Precedentes do STF e do STJ. Recurso conhecido, mas improvido. (STJ REsp 402.115/RJ 6 T Rel. Min. Fernando Gonalves p. 356)
6. Regresso
a transferncia do condenado para regime mais rigoroso, na ocorrncia de quaisquer
das hipteses descritas nos arts. 118 da LEP, e 36, 2, do CP.
A execuo das penas privativas de liberdade feita em regime progressivo, podendo ser
primeiramente fechado, progredindo para o semiaberto e, por fim, para o regime aberto.
So caractersticas da progressividade:
a) isolamento inicial;
b) individualizao do preso;
c) preparao para seu retorno liberdade;
d) trabalho comum;
e) livramento condicional;
f) progresso de regime.
6.1. A previso legal da regresso

Consoante redao do art. 118 da Lei n. 7.210/1984:
A execuo da pena privativa de liberdade ficar sujeita forma regressiva, com a transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
II sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execuo,
torne incabvel o regime (art. 111).
1. O condenado ser transferido do regime aberto se, alm das hipteses referidas nos
incisos anteriores, frustrar os fins da execuo ou no pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.
2. Nas hipteses do inciso I e do pargrafo anterior, dever ser ouvido previamente o
condenado.
Tcio cometeu um crime e foi condenado na pena de cinco anos com regime inicial
semiaberto. Aponte a soluo jurdica considerando que:
a) Tcio comeou a cumprir a pena e cometeu um crime culposo;
b) o juiz, ouvindo o sentenciado, determinou a regresso do regime.
Resposta: Sim, o que est sujeito forma regressiva, com a transferncia para qualquer
dos regimes mais rigorosos, a pratica de fato definido como crime doloso.
330
Caso Forense Prtico SUPERINTERESSANTE II
Tcio cometeu um crime e foi condenado na pena de 6 anos com regime inicial semiaberto. Aponte a soluo jurdica considerando que:
a) Tcio comeou a cumprir a pena e foi condenado a 10 anos de priso por ter cometido
um crime anterior;
b) o juiz determinou a unificao das penas (06 + 10) e tambm a regresso do regime.
Resposta: No, constatando-se com a soma das penas, a impossibilidade de o sentenciado
cumprir o primeiro regime determinado, deve ser decretada a regresso.
Posio dominante do STJ: A execuo da pena privativa de liberdade, a teor do
disposto no art. 118 e inciso II, c.c. o art. 111, pargrafo nico, ambos da Lei n. 7.210/1984,
ficar sujeita forma regressiva, com a transferncia do reeducando para qualquer dos
regimes mais rigorosos, quando sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena, somada
ao restante da pena em execuo, torne incabvel o regime. Ordem denegada. (STJ HC
200501352110 (46912 RS) 5 T Rel. Min. Laurita Vaz p. 00325)

Tcio foi condenado a 10 (dez) anos de recluso, em regime inicial fechado, por ter cometido
um delito que no hediondo. Posteriormente, por ter cumprido 1/6 da pena, progrediu para
o regime semiaberto. No novo regime, Tcio cometeu um crime doloso e o Juiz, sem ouvir o
Ministrio Pblico e o condenado, regrediu o regime de cumprimento de pena para o fechado.
Resposta: O Juiz errou duas vezes, porque:
a) no ouviu o rgo fiscalizador da execuo penal;
b) no estabeleceu o contraditrio, pois, neste caso, conforme o art. 118, 2, da Lei n.
7.210/1984 (Lei das Execues Penais), no incidente de regresso, o Juiz deve ouvir
o condenado. Veja o artigo infracitado:
A execuo da pena privativa de liberdade ficar sujeita forma regressiva, com a
transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
2. Nas hipteses do inciso I e do pargrafo anterior, dever ser ouvido previamente o
condenado.
Caso Forense Prtico Iv
Tcio foi condenado a 10 (dez) anos de recluso, em regime inicial fechado, por ter
cometido um delito que no hediondo. Posteriormente, por ter cumprido 1/6 da pena
progrediu para o regime aberto. Aponte a soluo jurdica.
Resposta: No possvel a progresso por salto. A matria foi disciplina pela smula
n. 491, do STJ. A Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ) aprovou nova smula
que veda a chamada progresso por salto no regime prisional, ou seja, a passagem direta
do preso do regime fechado para o aberto sem passar pelo regime semiaberto. O texto da
Smula 491 diz: inadmissvel a chamada progresso per saltum de regime prisional.
331
O novo resumo legal baseado na interpretao do artigo 112 da Lei de Execues Penais
(LEP), que determina que o prisioneiro deve cumprir pelo menos um sexto da pena no
regime original antes de poder passar para o prximo. Esse ponto foi destacado em um dos
precedentes da smula, o Habeas Corpus (HC) 191.223, relatado pelo ministro Gilson Dipp.
Tcio foi condenado a 10 (dez) anos de recluso, em regime inicial fechado, por ter
cometido um delito que no hediondo. Posteriormente, por ter cumprido 1/6 da pena
progrediu para o regime semiaberto. Tempos depois, Tcio cumpriu mais um 1/6 da pena, e
progrediu para o regime aberto. No ltimo regime, Tcio cometeu um crime doloso e o Juiz,
depois de ouvir o Ministrio Pblico e o condenado, regrediu o regime de cumprimento
de pena para o fechado. Aponte a soluo jurdica.
Resposta: Bitencourt,11 aps comentar que o condenado no poder progredir diretamente do regime fechado para o aberto, afirma:
O inverso no verdadeiro, ou seja, o condenado que no se adequar ao regime aberto poder
regredir, diretamente, para o regime fechado, sem passar necessariamente pelo regime semiaberto. Essa possibilidade ocorre porque o art. 118 da LEP, ao contrrio do art. 112, permite a
transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos.
Entendemos que a regresso saltando regime uma forma excepcional, ou seja, a

regresso, em regra deve ser realizada para o regime imediatamente anterior.
7. A distino entre recluso e deteno

Diferenas no Cdigo Penal.
1) A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto;
a de deteno, em regime semiaberto ou aberto (art. 33 do CP).
2 ) No caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno, executa-se

primeiro a de recluso (art. 69, caput).
3) tambm efeito da condenao a incapacidade para o exerccio do poder familiar,
tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos contra
filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II).
4) Nas medidas de segurana, a internao aplicvel recluso.
5) Nas medidas de segurana, o tratamento ambulatorial aplicvel deteno (art.
97, caput).
8. Uma diferena na legislao especial

A Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996 (escuta telefnica) s permite a interceptao se o fato
for punido com recluso. Leia o art. 2, inciso III, in verbis: No ser admitida a interceptao
de comunicaes telefnicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipteses: III o fato investigado
11. Bitencourt,Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 453.
332
constituir infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno. Entendo que haver uma
exceo, pois possvel ser autorizada uma interceptao telefnica com fito de elucidar
um delito punido com deteno, desde que o mesmo esteja em conexo ou continncia
com um delito de recluso.
ATENO
Da anlise do art. 33 do Cdigo Penal, 2, b e c, o condenado reincidente, independentemente da quantidade aplicada, sempre iniciaria o seu cumprimento em regime fechado.
Pergunta-se: e se o agente ativo for reincidente em crimes punidos com deteno? O regime
inicial ser fechado?
Resposta: Entendo que no. Sobretudo em razo das distores que esse entendimento
geraria, propugna-se pela prevalncia da regra geral, constante do caput do art. 33, permitindo que os condenados pena de deteno reincidentes, assim como os no-reincidentes
condenados a pena superior a 4 (quatro) e igual ou inferior a 8 (oito) anos, iniciem seu
cumprimento em regime semiaberto. No sentido do texto, Celso Delmanto assinala que
entendimento diverso seria um absurdo enorme e gritante, verdadeiramente inaceitvel,
como exemplifica:
condenado por roubo, mas sendo primrio e recebendo a pena mnima que a lei prev, de
quatro anos de recluso pode cumpri-la, desde o incio, em regime aberto. No entanto, se
outra pessoa, j condenada por simples leso corporal (a pena de trs meses de deteno),
quatro anos depois praticasse simples injria e fosse condenada a seis meses de deteno,
teria de cumpri-los em regime fechado (penitenciria), sem direito substituio por pena
restritiva de direito (CP, art. 44, II) nem sursis (CP, art. 77, I).12
9. As regras do regime fechado

So as seguintes regras do regime fechado:
Regra 1. O condenado ficar sujeito a trabalho no perodo diurno e a isolamento durante
o repouso noturno. O local adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade
em regime fechado a Penitanciria (LEP, art. 87)
Regra 2. O trabalho ser em comum, dentro do estabelecimento, na conformidade das
aptides ou ocupaes anteriores do condenado, desde que compatveis com a execuo
da pena.
Regra 3. O trabalho externo admissvel, no regime fechado, em servios ou obras
pblicas.
O condenado fica sujeito a trabalho no perodo diurno e isolamento durante o repouso
noturno, dentro do estabelecimento. O trabalho ser em comum, em conformidade com
as ocupaes anteriores do condenado, desde que compatveis com a execuo da pena.
permitido o trabalho externo em obras pblicas, desde que tomadas as cautelas para evitar
a fuga, sendo o trabalho sempre remunerado.
12. Cdigo Penal Comentado, p. 62.
333
9.1. O exame criminolgico

A finalidade do exame criminolgico ressaltada por Mirabete:
A gravidade do crime e as condies pessoais do condenado aconselham o exame destinado
a conhecer a inteligncia, a vida afetiva e os princpios morais do preso para determinar sua
insero no grupo com o qual conviver, evitando-se tambm a progresso e a concesso do
livramento condicional enquanto no esteja ele preparado para tanto.13
Luiz Flvio Gomes defende que, diante da nova redao da Lei n. 10.792/2003, o exame
criminolgico no pode ser exigido: Recorde-se que o exame criminolgico, que era
necessrio para o efeito da progresso, j no exigido pela lei brasileira. A exigncia desse
exame constitui hoje ilegalidade patente.
No obstante o advento da Lei n. 10.792/2003, que alterou o art. 112 da LEP e no fez
mais referncia ao exame criminolgico, nada impede que os magistrados determinem o
exame de forma facultativa e fundamentada de acordo com o caso concreto, com a precpua
finalidade de averiguar o grau de periculosidade do sentenciado.
Posio dominante do STF: Smula Vinculante n. 26
Para efeito de progresso de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juzo da execuo observar a inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n. 8.072, de
25 de julho de 1990, sem prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos
objetivos e subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado,
a realizao de exame criminolgico.
tambm a posio dominante do STJ: Smula n. 439 Admite-se o exame criminolgico pelas peculiaridades do caso, desde que em deciso motivada.
9.2. As regras do regime semiaberto

A pena privativa de liberdade em regime prisional simiaberto deve ser comprida em
colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar (LEP, art. 91)
As regras do regime semiaberto determinam que o condenado poder tambm ser
submetido s regras previstas no caput do art. 34 do Cdigo Penal, ou seja, o condenado
ser submetido, no incio do cumprimento da pena, a exame criminolgico de classificao
para individualizao da execuo.
O trabalho ser remunerado e em comum, durante o dia, em colnia penal agrcola,
industrial ou similar, sendo permitido o trabalho externo, bem como a frequncia a cursos
supletivos e profissionalizantes, de instruo de nvel mdio ou superior.
O preso, no regime ora estudado, tem direito, com autorizao judicial, sada temporria da colnia, com a finalidade de visitar familiares, frequentar cursos ou participar
de outras atividades relevantes para sua ressocializao, por prazo no superior a 7 (sete)
dias, renovvel quatro vezes por ano (arts. 12, 123 e 124 da LEP).
13. Cdigo Penal Interpretado. So Paulo: Atlas, 1999, p. 262.
334
10. As regras do regime aberto

O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado
(CP, art. 36, caput)
A Lei de Execuo Penal, nos arts. 113 a 115, estabelece os parmetros para a concesso
do regime aberto. O art. 118 deste texto legal (Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984) impe
a figura da regresso, no caso de o condenado adotar conduta tpica s imposies
contidas no artigo.
O regime aberto baseia-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado, uma vez que este permanecer fora do estabelecimento e sem vigilncia para
trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada e, durante o perodo
noturno e dias de folga, dever recolher-se priso-albergue.
1. admissvel o regime semiaberto aos estrangeiros?
Resposta: Nucci14 afirma que posio majoritria ser incompatvel a situao do estrangeiro condenado no Brasil, desde que sofra processo de expulso, com o regime semiaberto,
de segurana mdia para mnima, devendo cumprir toda a sua pena no regime fechado
para, depois, ser mandado embora.
Entendemos que se no existe nenhum impedimento na lei, uma questo de ordem
prtica no pode causar um obstculo a ponto de restringir direitos. tambm a posio
dominante do STJ. (No mesmo sentido: RSTJ 14/231; TJSP, RT 657/281).
2. possvel a adoo do regime aberto em crime militar?
Resposta: No, conforme a posio dominante do STF, no se aplicam as regras previstas na Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/1984) aos condenados por crime militar, cuja
pena ser cumprida no estabelecimento militar adequado. Afinal, a esfera penal militar
especial, contando, pois, com regras igualmente especficas, no universo da disciplina e
da hierarquia diferenciadas. (Nesse sentido: STF: HC 85.054-SP, 1 T, rel. Joaquim Barbosa,
Informativo 402)
3. O juiz pode, ao fixar o regime aberto, impor a prestao de servio a comunidade?
Resposta: No. Vide Smula n. 493 inadmissvel a fixao de pena substitutiva (art. 44
do CP) como condio especial ao regime aberto.
11. O regime especial

O art. 5 da Constituio Federal, inciso XLVIII, estabelece que: a pena ser cumprida
em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do
apenado. O inciso L prescreve que s presidirias sero asseguradas condies para que
possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao.
14. Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal Parte Geral e Especial. 2. ed. So Paulo: RT, 2007, p. 324.
335
Dispe o art. 37 do Cdigo Penal que as mulheres devem cumprir pena em estabelecimento prprio, observando-se os deveres e direitos inerentes sua condio pessoal.
AT E N O
Alm das mulheres, existem outras pessoas com direito ao regime especial de priso?
Resposta: Sim. Por fora da nova redao do art. 82, 1, da LEP, dada pela Lei n. 9.460,
de 04/06/97, tambm os condenados maiores de 60 anos tm direito ao recolhimento em
estabelecimento prprio e adequado sua condio pessoal, cumprindo-se assim o art.
5, LXVIII, da CF.15
A penitenciria de mulheres ser dotada de seo para gestante e parturiente e de creche
para abrigar crianas maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade
de assistir a criana desamparada cuja responsvel estiver presa.
So requisitos bsicos da seo e da creche:
a) atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela
legislao educacional e em unidades autnomas; e
b) horrio de funcionamento que garanta a melhor assistncia criana e sua
responsvel.
Ateno: Ser assegurado acompanhamento mdico mulher, principalmente no
pr-natal e no ps-parto, extensivo ao recm-nascido.
12. Dos direitos do preso

O preso conserva todos os direitos no-atingidos pela perda da liberdade, impondo-se
a todas as autoridades o respeito sua integridade fsica e moral.
Aplica-se aqui o disposto no art. 5, inciso XLIX, da Constituio Federal, que assegura
aos presos o respeito integridade fsica e moral.
13. Os direitos do preso na Lei de Execuo Penal

Constituem direitos do preso:
I alimentao suficiente e vesturio;
II atribuio de trabalho e sua remunerao;
III previdncia social;
IV constituio de peclio;
V proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, o descanso e a recreao;
VI exerccio das atividades profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas anteriores,
desde que compatveis com a execuo da pena;
VII assistncia material, sade, jurdica, educacional, social e religiosa;
VIII proteo contra qualquer forma de sensacionalismo;
IX entrevista pessoal e reservada com o advogado;
X visita do cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;
XI chamamento nominal;
XII igualdade de tratamento salvo quanto s exigncias da individualizao da pena;
15. Mirabete, Julio Fabbrini. Cdigo Penal Interpretado. So Paulo: Atlas, 1999, p. 272.
336
XIII audincia especial com o diretor do estabelecimento;
XIV representao e petio a qualquer autoridade, em defesa de direito;
XV contato com o mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros
meios de informao que no comprometam a moral e os bons costumes.
ATENO
Os direitos previstos nos incisos V, X e XV podero ser suspensos ou restringidos

mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.
14. O trabalho do preso e a remio da pena

O trabalho do preso, alm de remunerado, serve remio. O art. 126 da Lei de Execuo
Penal trata desse instituto, estabelecendo que o condenado que cumpre pena no regime
fechado ou semiaberto pode descontar, para cada 3 dias trabalhados, 1 dia no restante da
pena. A remio deve ser declarada pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico. Se o condenado,
posteriormente, for punido com falta grave, perder o direito ao tempo remido (art. 127).
A remio aplica-se para efeito de progresso de regime e concesso de livramento condicional. Somente so computados os dias em que o preso desempenha a jornada completa
de trabalho, excluindo-se os feriados e fins de semana. A autoridade administrativa (do
presdio) deve encaminhar mensalmente, ao Juzo das Execues, relatrios, descrevendo
dias de trabalho realizados pelos condenados.
Entendo que o trabalho do preso uma faculdade que se exercida gera benefcios
(detrao penal). O trabalho do preso no pode ser encarado como uma obrigao, porque
o trabalho forado vedado pelo ordenamento constitucional mximo. (CF, art. 5, XLVII,
no haver penas: c) De trabalhos forados.)
Segundo a posio dominante do STJ: Para obteno dos benefcios de sada temporria e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime
fechado. (Smula n 40)
O trabalho prisional remunerado, segundo o critrio em que se atende categoria
profissional, ao rendimento e perfeio do trabalho realizado, no podendo ser inferior
a 3/4 do piso salarial. O trabalho prisional no est sujeito CLT, mas garantidos os benefcios previdencirios. (Veja o art. 39 da LEP. O trabalho prisional dever ser remunerado
mediante tabela prvia, no podendo ser inferior a 3/4 do salrio mnimo.)
A remunerao dever atender:
a) indenizao dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente
e no reprovados por outros meios;
b) assistncia famlia;
c) a pequenas despesas pessoais;
d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manuteno do apenado,
em proporo a ser fixada e sem prejuzo da destinao acima referida. Para a
constituio do peclio, os depsitos sero feitos em caderneta de poupana, que
ser entregue quando posto o apenado em liberdade.
Tcio foi condenado e estava trabalhando com a finalidade de obter remio de dias em
sua pena. Aponte a soluo jurdica considerando que:
337
a) Tcio j tinha conseguido 100 dias de remio, mas em determinado dia, enquanto
trabalhava, sofreu um acidente e ficou impossibilitado de trabalhar.
Pergunta-se: Na hiptese em comento possvel o condenado continuar obtendo a remio
de sua pena?
Resposta: Segundo o STJ: A remio, a teor do disposto no art. 126, 2, da LEP, pode ser
concedida ao preso, mesmo que este no trabalhe, desde que impossibilitado de faz-lo em
razo de acidente. O acidente in itinere, aquele classificado como sendo o ocorrido no deslocamento para o local de trabalho, autoriza a concesso da remio. Recurso desprovido.
(STJ REsp 200501569650 (783247 RS) 5 T Rel. Min. Felix Fischer p. 395).
Caso Forense Prtico
Tcio cometeu um crime e foi condenado. Aponte a soluo jurdica considerando que:
a) Tcio comeou a cumprir a pena, e j tinha direito a 50 dias de diminuio de pena
por meio da remio;
b) durante o cumprimento da pena, Tcio cometeu falta grave;
c) o juiz da execuo, respeitando o contraditrio, decretou a perda dos dias remidos;
d) o advogado recorreu alegando que a remio concedida constitui um direito adquirido do condenado e que a perda dos dias remidos gera constrangimento ilegal.
Resposta: o entendimento jurisprudencial dominante no sentido de que a remio no
constitui direito adquirido do condenado. Perde o direito ao tempo remido o condenado
que cometer falta grave, conforme previsto no art. 50 da LEP. Precedentes do STF. (HC
78.784-SP, 2 T, rel. Carlos Velloso, m.v., vencido Marco Aurlio, p. 4). Precedentes do STJ.
(RHC 8.353-SP, 5 T, rel. Feliz Fischer, P. 157)
Entendo que tais posies devero ser alteradas, pois a lei 12.433/2011, alterou a Lei de
execuo penal passando a dispor que o juiz no pode revogar inteiramente o tempo
remido e sim at 1/3 (um tero), in verbis:
Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poder revogar at 1/3 (um tero) do tempo remido,
observado o disposto no art. 57, recomeando a contagem a partir da data da infrao disciplinar.
15. O estudo do preso e a remio da pena

O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto e o que se encontra
preso de forma cautelar, poder remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de
execuo da pena. A contagem de tempo ser feita razo de 1 (um) dia de pena a cada
12 (doze) horas de frequncia escolar - atividade de ensino fundamental, mdio, inclusive
profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificao profissional - divididas, no
mnimo, em 3 (trs) dias.
As atividades de estudo podero ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distncia e devero ser certificadas pelas autoridades educacionais
competentes dos cursos frequentados. O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir
no trabalho ou nos estudos continuar a beneficiar-se com a remio. O tempo a remir em
funo das horas de estudo ser acrescido de 1/3 (um tero) no caso de concluso do ensino
338
fundamental, mdio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada

pelo rgo competente do sistema de educao.
O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional podero remir, pela frequncia a curso de ensino regular ou de educao
profissional, parte do tempo de execuo da pena ou do perodo de prova.
16. Os deveres e direitos do preso

Os deveres e os direitos do apenado a que se refere o art. 40 esto previstos nos arts. 38 a
43 da LEP. Igualmente deve-se considerar o captulo da LEP, que diz respeito ao trabalho e,
na mesma medida, os preceitos constitucionais contidos no art. 5, incisos XLVIII, XLIX e L.
So deveres do apenado na Lei de Execuo Penal:
Art. 38. Cumpre ao condenado, alm das obrigaes legais inerentes ao seu estado, submeter-se s normas de execuo da pena.
Art. 39. Constituem deveres do condenado:
I comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentena;
II obedincia ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;
III urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;
IV conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subverso
ordem ou disciplina;
V execuo do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;
VI submisso sano disciplinar imposta;
VII indenizao vtima ou aos seus sucessores;
VIII indenizao ao Estado, quando possvel, das despesas realizadas com a sua manuteno,
mediante desconto proporcional da remunerao do trabalho;
IX higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento;
X conservao dos objetos de uso pessoal.
Pargrafo nico. Aplica-se ao preso provisrio, no que couber, o disposto neste artigo.
So direitos do condenado:
Art. 40. Impe-se a todas as autoridades o respeito integridade fsica e moral dos condenados
e dos presos provisrios.
Art. 42. Aplica-se ao preso provisrio e ao submetido a medida de segurana, no que couber,
o disposto nesta seo.
Art. 43. garantida a liberdade de contratar mdico de confiana pessoal do internado ou do
submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar
e acompanhar o tratamento.
Pargrafo nico. As divergncias entre o mdico oficial e o particular sero resolvidas pelo
juiz de execuo.
17. A supervenincia de doena mental

O condenado a quem sobrevm doena mental deve ser recolhido a hospital de custdia
e tratamento psiquitrico ou, falta, a outro estabelecimento adequado.
339
ATENO:
Existe alguma hiptese em que a pena possa ser convertida em medida de segurana?
Resposta: Existe. Segundo Mirabete,
dependendo das condies da doena mental, e, principalmente, da periculosidade do condenado, poder o juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, ou a autoridade
administrativa, converter a pena em medida de segurana (art. 183 da LEP). Nesse caso,
aplicam-se as normas gerais sobre imposio de medida de segurana (arts. 96 a 99 do CP) e
de sua execuo (arts. 171 a 179).16
Cumpre observar que o tempo da internao tem que ser igual ao da pena. No teria o
mnimo sentido a pena ser de 3 (trs) anos e a internao ser de 4 (quatro) anos.
18. Da detrao penal

Detrao o cmputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurana, do
tempo da priso provisria cumprida no Brasil ou no estrangeiro, de priso administrativa
ou de internao em hospital de custdia ou tratamento psiquitrico.
Entendo que o termo priso provisria deva ser entendido como qualquer tipo de
priso ocorrida antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Ex.: priso
preventiva, priso temporria, priso em decorrncia da sentena de pronncia etc.
E xemplos
a) Se A permaneceu preso durante o processo, em razo de priso em flagrante,

preventiva ou qualquer outra forma de priso provisria, o tempo de permanncia
no crcere ser descontado do tempo da pena privativa de liberdade, imposta na
sentena final. Assim, se a condenao imposta a A foi de 03 (trs) anos e 10 (dez)
meses e ele havia ficado preso por 10 (dez) meses, aguardando a sentena, ter de
cumprir apenas o restante da pena, ou seja, 3 (trs) anos.
b) Suponha-se que uma pessoa ficou presa 06 (seis) meses, aguardando a sentena, e foi
condenada a 8 (oito) meses de deteno, sendo que o juiz substituiu a pena privativa
de liberdade por prestao de servios comunidade (pena restritiva de direitos).
A prestao de servios teria de ser feita por 8 (oito) meses, mas, descontando-se o
tempo em que o condenado ficou preso, ter de cumprir apenas os 02 (dois) meses
faltantes.
O estudo completado pelo art. 111 da LEP.
Quando houver condenao por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos
distintos, a determinao do regime de cumprimento ser feita pelo resultado da soma ou
unificao das penas, observada, quando for o caso, a detrao ou remio.
Pargrafo nico. Sobrevindo condenao no curso da execuo, somar-se- pena ao restante
da que est sendo cumprida, para determinao do regime.
16. Cdigo Penal Interpretado. So Paulo: Atlas, 1999, p. 278.
340
1. Tcio foi condenado a 12 (doze) anos de recluso, por ter cometido o delito de homicdio simples. O Juiz, ao prolatar a sentena, observou que o ru j tinha cumprido
5 (cinco) anos. Portanto, por ter direito remio, diminuiu a pena, condenando
Tcio de forma definitiva a 7 (sete) anos com o regime inicial semiaberto. O Promotor
apelou, alegando que o Juiz no poderia diminuir a pena antes do trnsito em
julgado da sentena penal condenatria. Aponte a soluo jurdica.
Resposta: Entendo que o Promotor agiu de forma correta. O Juiz cometeu dois erros:
a) confundiu detrao penal com remio.
b) com o cumprimento de parte da pena, possvel a detrao penal, sendo invivel
a diminuio na prpria sentena, por dois motivos.
1. A detrao penal um incidente de execuo penal; logo, s poder ser realizada
com o trnsito em julgado. Existem julgados que exigem apenas o trnsito em julgado
para o Ministrio Pblico.
2. Sendo incidente de execuo, deve ser realizado pelo Juiz da Execuo Penal, e no
pelo Juiz sentenciante.
Alguns Juzes esto fazendo detrao penal na prpria sentena, interpretando de
forma equivocada a Smula n 716 do STF, in verbis: Admite-se a progresso de regime
de cumprimento da pena a aplicao imediata de regime menos severo nela determinada,
antes do trnsito em julgado da sentena condenatria. A smula baseada justamente
em julgados em que houve recurso da defesa e existe trnsito em julgado para o Ministrio
Pblico.
1. Se Caio estiver recolhido provisoriamente referente a processo em curso em uma vara

criminal, devido ao tribunal ter decretado a extino da punibilidade pelo reconhecimento
da prescrio da pretenso punitiva, vindo a sofrer condenao por outro processo por
sentena prolatada em outro juzo criminal, posteriormente, teria direito detrao penal?
Colhemos do esclio de Nucci17 que h duas posies:
a) deve haver ligao entre o fato criminoso, a priso provisria decretada e a pena aplicada.
Esta a posio majoritria do STF: A priso computvel na durao da pena deve
relacionar-se como o fato que objeto da condenao. Aplicao dos arts. 34 do CP e
672 do CPP. (RHC 48.718-SP, 2 T, rel. Eloy da Rocha, 26/03/1971, v.u., embora antigo
o acrdo, mantm-se como posio predominante.)
STJ: O melhor entendimento da doutrina e da jurisprudncia firma-se na necessidade
de que haja nexo de causalidade entre a priso provisria e a pena privativa de liberdade.
(RHC 2.184-SP, 6 T)
b) no precisa haver ligao entre o fato criminoso praticado, a priso provisria e a pena, desde
que haja absolvio, extino da punibilidade ou reduo da pena em outro processo
por crime anteriormente cometido, mas priso decretada depois. Por exemplo: se o
ru comete um roubo, no dia 20 de maro de 1990, e depois pratica um furto, pelo
qual tem a priso preventiva decretada, no dia 13 de maio de 1990, caso seja absolvido
341
pelo furto e condenado pelo roubo, poder computar o tempo de priso provisria
na pena do crime pelo qual foi apenado. Nesse sentido: STJ (REsp 61.899-SP, 6 T).
Minha posio: a segunda, evidente que, se o crime posterior, no se pode criar
uma carta de crdito ao ru, para utilizar em crimes futuros. Mas, quando o crime anterior
priso que se prolongou injustamente, a detrao dever operar, levando-se em conta o
tempo de priso segunda condenao. Estudamos, no Captulo 1, o princpio da vedao
conta corrente, pelo qual se torna inadmissvel a formao de um crdito carcerrio
em prol do ru, o que, inelutavelmente, viria em detrimento da prpria Justia. Portanto,
inexiste no Direito brasileiro crdito prisional que possa projetar-se para crime posteriormente perpetrado. Observe que todas as posies supracitadas so unssonas em uma
preocupao: evitar que o acusado fique com um crdito contra o Estado, pois seria uma
anomalia jurdica permitir que o ru, inocentado de uma imputao, se tornasse credor do
Estado por tal erro, e pudesse, por exemplo, matar algum com escopo de descontar o seu
crdito. Entendemos que o erro judicial gera, sim, um dbito para o Estado, mas na rea
civil, ou seja, com a interposio de uma ao de reparao de danos.

1. Preso provisrio tem direito remio?
Resposta: Nucci18 explica que h duas posies:
a) admite-se a remio porque o art. 2, pargrafo nico, da Lei de Execuo Penal
determina que o disposto nessa lei seja tambm aplicado aos presos provisrios,
incluindo, pois, o direito remio. Por outro lado, deve-se aplicar o disposto no
art. 31, pargrafo nico, da LEP: Para o preso provisrio, o trabalho no obrigatrio e
s poder ser executado no interior do estabelecimento. Ora, se o preso provisrio pode
trabalhar, ento tem direito remio; tambm a minha posio.
b) no se admite a remio porque seria um autntico bis in idem diante da detrao,
que j o benefcio para quem est preso provisoriamente, alm do que o art. 126 da
LEP diz que a remio s cabe a condenado. Atualmente, diante da possibilidade de
executar provisoriamente a pena, no mais tem cabimento a impossibilidade de aplicar
a remio ao preso provisrio que resolver trabalhar. Ora, se ele pode at mesmo
progredir de regime, por que no poderia trabalhar e remir a sua eventual futura
pena? Cremos admissvel computar a remio ao cautelarmente preso, dando-se
amplo cumprimento execuo provisria da pena.
2. Pode existir detrao em pena de multa?
Resposta: Quanto possibilidade de aplicao da detrao pena de multa, havia divergncia acerca do tema, mas a reforma trazida pela Lei n. 9.268/1996, que alterou a redao
do art. 51 do Cdigo Penal vedando a converso da pena de multa em deteno, retirou
os argumentos de quem sustentava a possibilidade de detrao. Atualmente, portanto,
entende-se incabvel a detrao, quando se impe pena de multa na sentena, at porque
o art. 42 taxativo e no menciona a possibilidade de detrao em relao multa.
342
Em posio minoritria Nucci19 ensina que:

aplica-se, por analogia, no desconto da pena de multa o tempo de priso provisria. Assim,
quem foi preso preventivamente para, ao final, ser condenado apenas pena pecuniria no
ter nada a cumprir.
3. possvel a detrao em penas restritivas de direitos?

Resposta: Defendem Edlson Mougenot e Capez20 que, como o CP somente fala em
detrao na hiptese de pena privativa de liberdade, a interpretao literal do texto poderia
levar concluso de que o benefcio no deveria ser estendido pena restritiva de direitos.
Deve-se considerar, no entanto, que, se a lei admite o desconto do tempo de priso provisria para a pena privativa de liberdade, beneficiando quem no fez jus substituio
por penalidade mais branda, refugiria ao bom senso impedi-lo nas hipteses em que o
condenado merece tratamento legal mais tnue, por ter satisfeito todas as exigncias de
ordem objetiva e subjetiva.
Quando se mantm algum preso durante o processo, para, ao final, aplicar-lhe pena
no-privativa de liberdade, com ainda maior razo no deve ser desprezado o tempo de
encarceramento cautelar. Alm disso, a pena restritiva de direitos substitui a privativa de
liberdade pelo mesmo tempo de sua durao (CP, art. 55), tratando-se de simples forma
alternativa de cumprimento da sano penal, pelo mesmo perodo. Assim, deve ser admitida a detrao. Exemplo: o agente condenado a oito meses de deteno, os quais vm a
ser substitudos pelo mesmo tempo de prestao de servios comunidade. Se o tempo de
priso provisria pode ser descontado dos oito meses de deteno, no h razo lgica que
impea tal desconto nos oito meses da pena restritiva aplicada em substituio.
18.1. Detrao em medida scioeducativa

Questo: possvel a detrao em medida scioeducativa? Qual a posio do STJ?
Resposta: Sim. Ajustada a execuo da medida scio-educativa de internao ao artigo
122, pargrafo 5, da Lei n. 8.069/90, no h falar em constrangimento ilegal, devendo,
contudo, ser computado no seu tempo, aquele em que o infrator esteve privado de sua
liberdade. (STJ - RHC 12924 / RS Recurso Ordinrio Em Habeas Corpus 2002/0068769-5).
18.2. Detrao na medida de segurana

Sobre a possibilidade da detrao em medida de segurana, trazemos a lio de
Mirabete.
Tambm consagra a lei a detrao quanto ao prazo da priso provisria e de internao,
quando o sentenciado submetido afinal medida de segurana. Esse tempo computado
na contagem do lapso de um a trs anos, fixados em lei para a durao mnima de segurana
(art. 97, 1).21
20. Neste sentido: Bonfim, Edlson Mougenot; Capez, Fernando. Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Saraiva,
2004, p. 656.
21. Cdigo Penal Interpretado.
343

1. Como aplicada a detrao na medida de segurana?
Resposta: A detrao pode ser aplicada medida de segurana. O prprio art. 42 admite-o. O problema que, na medida de segurana o juiz fixa apenas o prazo mnimo de seu
cumprimento 1 (um) a 3 (trs) anos, sendo o perodo indeterminado, perdurando enquanto
no for averiguada, mediante percia mdica, a cessao da periculosidade (art. 97, 1, do
CP). Ora, se a percia mdica constatar que no houve a cessao de periculosidade, o juiz
determinar a continuidade da internao at a prxima percia, e assim sucessivamente.
Como resolver a questo? Entende-se que a detrao ser aplicada em relao ao prazo
mnimo. Assim, se na sentena o juiz fixou o prazo de um ano para a realizao da
primeira percia mdica e o sentenciado j havia ficado preso ou internado provisoriamente por 3 (trs) meses, ser esta realizada antes do prazo, descontando-se o perodo
de internao provisria.
Segundo Miguel Reale Jnior e outros,22 no se diminui o prazo mnimo de durao,
mas sim o total efetivamente devido,23 e de que a detrao se justifica, no para o fim de
ser levantada a medida, mas sim para que o tempo de internao (...) deva ser considerado
na contagem do prazo mnimo para a realizao da percia mdica de avaliao.
2. Pode ser realizada a detrao penal em relao priso civil?
Resposta: Sim. Afirma Mirabete:
Deve-se incluir na expresso priso administrativa, ou seja, no-penal, para os fins do art.
42 do CP, a priso civil, permitida nas hipteses de depositrio infiel e responsvel pelo
inadimplemento de obrigao alimentar voluntria e inescusvel (art. 5, LXVII, da CF; art.
1.287 do CC; art. 904, pargrafo nico, do CPC, art. 733, , 1 do CPC).24
Ateno: esta uma das grandes pegadinhas nos concursos jurdicos, pois a priso civil
do depositrio infiel, foi declarada inconstitucional, face a sua inadmissibilidade frente ao
Pacto de So Jos da Costa Rica, do qual o Brasil signatrio.
19. Das Penas Restritivas de Direitos (Arts. 43 a 48)

19.1. Penas restritivas de direito (ou alternativas)
Insta acentuar que, embora previstas no art. 43 do Cdigo Penal como penas restritivas
de direito, nem todas as penas do artigo supramencionado so restritivas de direitos, como
o caso da perda de bens e valores, multa e prestao pecuniria, de natureza pecuniria.25
Observe que somente o art. 47 do Cdigo Penal estabelece restries de direitos, prevendo as penas de interdio temporria de direitos. Por isso, parte da doutrina entende
que seria melhor denominar as penas previstas no art. 43 do Cdigo Penal como penas
alternativas.26
22. Penas e Medidas de Segurana no Novo Cdigo, p. 123, n 59.
23. RT, 626:316.
24. Mirabete, Julio Fabbrini. Cdigo Penal Interpretado. O autor se refere ao Cdigo Civil, de 1916.
25. Cf. Franco, Alberto Silva. Temas de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 133.
26. Cf. Costa Jr, Paulo Jos da. Direito Penal Objetivo. Rio de Janeiro: Forense, p. 95.
344
As penas restritivas de direitos so:

1. prestao pecuniria;
2. perda de bens e valores;
3. prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas;
4. interdio temporria de direitos;
5. limitao de fim de semana.
A Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, vetou quatro penas alternativas, previstas no
projeto de lei (recolhimento domiciliar, advertncia, submisso a tratamento e frequncia
a curso).
Mas o recolhimento domiciliar previsto como pena restritiva de direito na legislao
especial, leia o art. 8 da Lei n. 9.605/1998, in verbis:
As penas restritivas de direito so:
V recolhimento domiciliar.
A advertncia e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo

so previstas na Lei n. 11.343/2006 (trfico ilcito de drogas).
As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem a pena privativa de liberdade por certas restries ou obrigaes. Dessa forma, as restritivas tm carter substitutivo,
ou seja, no so previstas em abstrato no Direito Penal e, assim, no podem ser aplicadas
diretamente. Por isso, o juiz deve aplicar a pena privativa de liberdade e, presentes os
requisitos legais, substitu-la pela restritiva (veja arts. 44 e 54 do CP).
ATENO
1 - Por que se diz que as penas restritivas de direito so substitutivas e autnomas?

Resposta: Conforme explica Nucci:27
so substitutivas porque derivam da permuta que se faz aps a aplicao, na sentena condenatria, da pena privativa de liberdade. No h tipos penais prevendo, no preceito secundrio,
pena restritiva de direito. Portanto, quando o juiz aplicar uma pena privativa de liberdade,
pode substitu-la por uma restritiva, pelo mesmo prazo da primeira. So autnomas porque
subsistem por si mesmas aps a substituio. O juiz das execues penais vai, diretamente,
cuidar de fazer cumprir a restrio de direito, e no mais a privativa de liberdade, salvo
necessidade de converso por fatores incertos e futuros.
2 - Quais so as penas restritivas de direito que no so substitutivas?

Resposta: a doutrina amplamente dominante afirma que no h tipos penais prevendo,
no preceito secundrio, pena restritiva de direito, mas h duas excees.
1 exceo: as penas restritivas de direito previstas do Cdigo de Trnsito so cumuladas
com as penas privativas de liberdade.
A pena do homicdio culposo no trnsito de deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
345
2 exceo: a pena da aquisio para consumo pessoal de drogas sem autorizao ou
em desacordo com determinao legal ou regulamentar no substitutiva e sim pena
principal, leia o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, in verbis:
Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo
pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar
ser submetido s seguintes penas:
I advertncia sobre os efeitos das drogas;
II prestao de servios comunidade;
III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
A Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, alterou profundamente alguns dispositivos

do Cdigo Penal, aumentando as espcies de penas restritivas de direitos e o seu mbito de
incidncia.
19.2. As penas alternativas

O Cdigo Penal prever as seguintes penas alternativas, algumas restritivas de direitos:
1) prestao pecuniria (art. 43, I), consistente no pagamento vtima, a seus dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social de importncia fixada
pelo juiz, no inferior a 1 nem superior a 360 salrios mnimos (art. 45, 1);
2) perda de bens e valores pertencentes ao condenado, em favor do Fundo Penitencirio
Nacional (art. 43, II), considerando-se o prejuzo causado pela infrao penal ou o
proveito obtido por ele ou terceiro (art. 45, 3);
3) prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas (arts. 43, IV, e 46), atribuio de tarefas gratuitas ao condenado (art. 46, 1) em entidades assistenciais,
escolas, hospitais etc. (art. 46, 2);
4) proibio de exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato
eletivo (CP, art. 47, I);
5) proibio de exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao
oficial, de licena ou autorizao do Poder Pblico (art. 47, II);
6) suspenso de autorizao ou habilitao para dirigir veculo (art. 47, III);
7) proibio de frequentar determinados lugares (art. 47, IV);
8) limitao de fim de semana ou priso descontnua (arts. 43, VI, e 48);
9) multa (art. 44, 2);
10) prestao inominada (art. 45, 2), em que o juiz, havendo aceitao do condenado,
pode substituir a prestao pecuniria (arts. 43, I, e 45, 1), que se cumpre com
pagamento em dinheiro vtima, em prestao de outra natureza.
ATENO
Quais das penas alternativas no podem ser aplicadas nos casos de violncia domstica e
familiar contra a mulher?
Resposta: De acordo com a Lei n. 11.340/2006, art. 17: vedada a aplicao, nos casos
de violncia domstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao
pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa. A falta
de tcnica do legislador leva concretizao de alguns absurdos, como j aprendemos a
346
pena restritiva de direito substituta, portanto, podemos afirmar que no existe no preceito
secundrio de nenhum delito do Cdigo Penal a pena de cesta bsica.
DICAS:
1 - As penas restritivas de direitos podem ser aplicadas a pessoa jurdica?

Resposta: Em regra no, mas h uma exceo, a previso do art. 22 da Lei n. 9.605/1998
(lei dos crimes ambientais), in verbis:
As penas restritivas de direitos da pessoa jurdica so:
I suspenso parcial ou total de atividades;
II interdio temporria de estabelecimento, obra ou atividade;
III proibio de contratar com o Poder Pblico, bem como dele obter subsdios, subvenes
ou doaes.
2 - O que se entende por pena restritiva de direito vinculada?

Resposta: entendo que a pena restritiva de direito vinculada quando o prprio preceito
secundrio do tipo penal j determina como ser a substituio. Exemplo: o crime previsto
no art. 39, 5, da Lei n. 9.504/1997 (lei das eleies), in verbis:
Constituem crimes, no dia da eleio, punveis com deteno, de seis meses a um ano, com
a alternativa de prestao de servios comunidade pelo mesmo perodo, e multa no valor
de cinco mil a quinze mil UFIR.
19.3. Inadmissibilidade da escolha da espcie de pena alternativa pelo ru

Entendo que o ru no tem o direito de escolher qual o tipo de pena alternativa ele deve
cumprir, pois, no Direito Brasileiro, a fixao da espcie de pena alternativa tarefa do
juiz, ao contrrio de algumas legislaes, que determinam a audincia e a concordncia
da defesa, como, por exemplo, o Cdigo Penal Portugus.28
Observe que, por serem penas substitutivas, no podem ser aplicadas cumulativamente
com a pena privativa de liberdade. Exemplo da proibio: condenar A em 02 (dois) anos
de deteno e prestao de servios comunidade.
19.4. Prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas

A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas, quando superior a 01
(um) ano, poder ser cumprida em menor tempo, desde que no inferior metade da pena
privativa de liberdade aplicada. A pena superior a 06 (seis) meses e no-superior a 01 (um)
ano, porm, dever ser integralmente cumprida.
Sabemos que a prestao de servios comunidade uma pena restritiva de direitos,
portanto, pergunta-se: quando que a prestao de servios comunidade no uma pena
restritiva de direitos?
Resposta: Infelizmente, por lapso do legislador, prestao de servios comunidade
prevista na lei ambiental (Lei n. 9.605/1998), no foi considerada como uma pena restritiva
de direitos, leia o art. 21 da citada lei, in verbis:
28. Cf. TJSPSp, RJTDACrimSP, 86:400.
347
As penas aplicveis isolada, cumulativa ou alternativamente s pessoas jurdicas, de acordo
com o disposto no art. 3, so:
I multa;
II restritivas de direitos;
III prestao de servios comunidade.
20. Substituio das penas privativas de liberdade

As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade,
quando presentes os requisitos objetivos e subjetivos infracitados.
1) Requisitos objetivos
No crime doloso, quando aplicada pena privativa de liberdade no superior a 4 (quatro)
anos e no tenha sido cometido com violncia ou grave ameaa pessoa.
No crime culposo, qualquer que seja a pena aplicada.
Todos os delitos culposos (materiais, formais ou de mera conduta, bem assim, os de dano ou
de perigo) podem receber o beneficio da substituio qualquer que seja a pena, desde que
preenchidos os requisitos especficos (com destaque no inciso II do art. 44 do CP). A limitao
de 4 anos de pena privativa de liberdade e a inocorrncia de violncia ou grave ameaa diz
com os delitos dolosos. (STJ REsp 442.346-0-RJ 5 T e JSTJ 176/90)
2. Requisitos subjetivos
a) O ru no ser reincidente em crime doloso, salvo uma exceo que estudaremos nos
casos criminais.
b) A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado,
bem como os motivos e as circunstncias indicarem que a substituio seja suficiente.
OBSERVE:
1 - possvel o juiz aplicar uma pena restritiva de direito em um crime que tem a pena
em abstrato de 4 a 10 anos de recluso e no tenha sido cometido com violncia ou
grave ameaa pessoa?
Resposta: Sim, presentes os requisitos subjetivos ser possvel.
Observe que estamos falando de uma pena de 04 a 10 anos! Cuidado: o requisito
objetivo aplicao de pena privativa de liberdade no superior a 4 (quatro) anos, ou seja,
a pena deve ser a concreta, portanto, se o crime objeto da indagao for tentado, possvel
o autor ser condenado a uma pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos.
Tcio cometeu um crime que tem a pena em abstrato de 4 a 10 anos de recluso e
foi cometido com violncia ou grave ameaa pessoa. Tcio foi condenado em 06 anos,
pergunta-se: existe alguma possibilidade do juiz aplicar pena substitutiva de direito?
Resposta: em regra no, mas tem uma exceo, leia:
Segundo o 4 da Lei 12.850/13 (Lei das organizaes criminosas) Art. O juiz poder, a
requerimento das partes, conceder o perdo judicial, reduzir em at 2/3 (dois teros) a pena privativa
de liberdade ou substitu-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e
348
voluntariamente com a investigao e com o processo criminal, desde que dessa colaborao advenha
um ou mais dos seguintes resultados:
Concluso: independentemente da pena possvel diante da efetiva Colaborao
Premiada o juiz fazer uma substituio por uma pena restritiva de direitos.
2 - A substituio da pena um direito ou faculdade do juiz?
Resposta: Entendo, e este o entendimento dominante, que presentes os requisitos, a
substituio da pena se torna um direito subjetivo de liberdade do sentenciado, portanto,
obrigatrio.
3 - H possibilidade de o juiz aplicar uma pena restritiva de direitos em crime doloso
no caso de ter sido aplicada pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos e
o crime no ter sido cometido com violncia ou grave ameaa pessoa?
Resposta: Em regra no, nos crimes dolosos s ser possvel a substituio por pena
restritiva de direito no caso de aplicao de pena privativa de liberdade no superior a
4 (quatro) anos e o crime no foi cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, mas
identifico uma exceo, a hiptese prevista na Lei n. 9.613/1998 (crimes de lavagem ou
ocultao de bens, direitos e valores), art. 1, 5, in verbis:
A pena ser reduzida de um a dois teros e comear a ser cumprida em regime aberto,
podendo o juiz deixar de aplic-la ou substitu-la por pena restritiva de direitos, se o autor,
co-autor ou partcipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam apurao das infraes penais e de sua autoria ou localizao dos
bens, direitos ou valores objeto do crime.

Tcio cometeu um crime ambiental de forma dolosa e foi condenado em pena de 4 anos.
Pergunta-se: preenchidos os requisitos subjetivos, possvel a aplicao de pena restritiva de
direito?
Resposta: No. No crime doloso ambiental h uma diferena, o requisito objetivo a
pena aplicada privativa de liberdade ser inferior a quatro anos.
Leia o art. 7, inciso I, da Lei n. 9.605/1998, in verbis:
As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade quando:
I tratar-se de crime culposo ou for aplicada a pena privativa de liberdade inferior a quatro
anos;
20.1. Como o juiz deve fazer a substituio

Presentes os requisitos supracitados, possvel ser realizada a substituio da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direito, mas agora pergunto: como o juiz deve
fazer a substituio?
A substituio ser realizada de duas formas:
1 hiptese: condenao igual ou inferior a 01 (um) ano.
Soluo jurdica: a pena privativa de liberdade pode ser substituda por:
a) multa;
b) ou por uma pena restritiva de direitos.
349
Obs.: a chamada substituio simples, ou seja, a pena privativa de liberdade ser
substituda por apenas 01 (uma) pena.
2 hiptese: condenao superior a 01 (um) ano.
Soluo jurdica: a pena privativa de liberdade pode ser substituda por:
a) uma pena restritiva de direitos e multa;
b) ou por duas restritivas de direitos.
Obs.: a chamada substituio qualificada, ou seja, a pena privativa de liberdade ser
substituda por 02 (duas) penas.
20.2. Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito

durante o cumprimento da pena
Se a pena privativa de liberdade imposta na sentena no atender aos requisitos que
estudamos e, portanto, no sendo possvel fazer a substituio por penas restritivas de
direito, ainda haver outro momento em que pode ser realizada a substituio, pois o art.
180 da lei de execuo penal estabelece que:
A pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos, poder ser convertida em restritiva
de direitos, desde que:
I o condenado a esteja cumprindo em regime aberto;
II tenha sido cumprido pelo menos um quarto da pena;
III os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a converso recomendvel.
20.3. Casos criminais superinteressantes

1. Preconiza o art. 44 do Cdigo Penal que: as penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (...) II o ru no for reincidente
em crime doloso. E o 3 afirma: Se o condenado for reincidente, o juiz poder
aplicar a substituio, desde que, em face de condenao anterior, a medida seja
socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em virtude da
prtica do mesmo crime.
Dessa forma, fica a dvida: afinal de contas, o reincidente doloso tem direito s penas alternativas ou, tanto quanto o reincidente especfico, no faz jus substituio?
1 posio: Edlson Mougenot e Capez29 lecionam:
Entendemos que o 3 do art. 44 no tem o condo de revogar a letra expressa de seu inciso II;
portanto, ao se referir ao condenado reincidente, est fazendo meno ao no-reincidente em
crime doloso, pois, do contrrio, tornaria letra morta a proibio anterior. A concluso a que
se chega, enfim, a de que nem o reincidente em crime doloso nem o reincidente especfico
tm direito substituio da pena privativa de liberdade por pena alternativa.
2 posio: a norma abriu uma exceo, e s probe a substituio no caso de reincidncia

especfica, ou seja, quando o ru for reincidente na mesma espcie de crime, portanto,
2004, p. 667.
350
quando o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que, sejam
atendidos dois requisitos:
a) em face de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel;
b) a reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime.
a posio dominante na doutrina (Nucci, Luiz Flvio Gomes, Bitencourt, entre outros)
e tambm do STJ (vide HC14.419-SP).
2. Tcio cometeu o crime de leso dolosa corporal leve. Aponte a soluo jurdica considerando que:
a) Tcio foi condenado em 5 (cinco) meses de deteno, mas o juiz converteu a pena de
deteno em uma restritiva de direito, qual seja, prestao de servio comunidade;
b) o Ministrio Pblico recorreu alegando que a converso da pena privativa de liberdade era ilegal porque segundo o art. 44 do Cdigo Penal as penas restritivas de
direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando aplicada
pena privativa de liberdade no superior a 4 (quatro) anos e o crime no foi cometido
com violncia ou grave ameaa pessoa, portanto, como no crime de leso corporal
h violncia contra a pessoa, juridicamente impossvel a converso.
Resposta: O entendimento doutrinrio dominante (Dotti, Luiz Flvio Gomes, Damsio,
entre outros) no sentido de que quando o crime doloso for cometido com violncia ou
grave ameaa pessoa, tambm for de menor potencial ofensivo, ou seja, tiver a pena
mxima igual ou inferior a 02 anos, h possibilidade de ser realizada a converso. O
argumento que em relao aos crimes de menor potencial ofensivo haver aplicao
imediata de multa ou de pena restritiva de direitos, at mesmo na audincia preliminar,
antes do oferecimento da denncia, portanto, os crimes de leso corporal dolosa leve (art.
129, caput), de constrangimento ilegal (art. 146) e de ameaa (art. 147), apesar de serem
dolosos e cometidos com emprego de violncia ou grave ameaa, so exemplos de delitos
que no podem ser tidos como excludos da possibilidade de converso.
3. Tcio cometeu 3 crimes dolosos em concurso material. Aponte a soluo jurdica
considerando que:
a) os crimes no foram cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa;
b) as penas mximas dos crimes somadas dariam a pena de 4 anos.

Pergunta-se: possvel a substituio por pena restritiva de direito?
Resposta: Sim, o entendimento doutrinrio dominante no sentido de que em caso de
concurso material de crimes, considera-se o total da pena privativa de liberdade (soma das
penas) para efeito de substituio, e se o total no for superior a 4 (quatro) anos, possvel
a substituio. A mesma soluo ser para o concurso de crime formal e continuado que
estudaremos em captulo prprio. No mesmo sentido a respeitvel opinio de Mirabete:
Havendo concurso de crimes, a substituio possvel quando o total das penas no
ultrapassa os limites mencionados, com exceo dos crimes culposos em que ela sempre
admissvel.
4. Mvia convidou o namorado Tcio para irem a uma festa. Aponte a soluo jurdica
considerando que:
351
a) Mvia colocou um sonfero na bebida de Tcio;
b) quando Tcio dormiu, Mvia subtraiu a carteira e o relgio da vtima;
c) posteriormente, Mvia foi condenada por roubo simples com violncia imprpria
em uma pena de 4 anos.
Pergunta-se: possvel a substituio da pena privativa de liberdade por apenas restritivas
de direito?
1 posio: no possvel a substituio.
Edlson Mougenot e Capez afirmam:30
Se a pena aplicada for de 4 anos, surgir a dvida sobre a possibilidade ou no de substituio
por pena alternativa. Isso porque no houve emprego nem de violncia nem de ameaa, mas
de um terceiro meio no previsto em lei como bice ao benefcio. A nosso ver no cabe a
substituio, porque se trata de forma imprpria de violncia. No se cuida aqui de empregar
analogia in inalam partem, mas de obter o exato significado da expresso violncia empregada no art. 44 do CP, significando qualquer meio exercido contra a vtima para for-la a
agir ou omitir-se contra sua vontade, seja a fora bruta, seja por meio de quaisquer artifcios
que aniquilem sua capacidade de querer.
tambm a posio de Nucci:31

quem no consegue resistir, porque o agente se valeu de mecanismos indiretos para dobrar
seu esforo (drogando a vtima, por exemplo) est fisicamente retirando o que lhe pertence.
Por isso, o que se denomina de violncia imprpria no passa da violncia presumida, que
, no caso do art. 44, igualmente impeditiva da concesso de penas alternativas.
2 posio: possvel a substituio.

Entendemos que o roubo pode ser cometido com violncia fsica, grave ameaa ou
por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia, portanto, nesta ltima hiptese
possvel a aplicao de pena restritiva de direito.
5. Mvio tentou manter conjuno carnal com Tcia. Aponte a soluo jurdica considerando que:
a) Tcia tinha 13 anos;
b) por circunstncia alheia vontade de Mvio; o crime no foi consumado;
c) posteriormente, Mvio foi condenado em uma pena de 04 anos.
Pergunta-se: possvel a substituio da pena privativa de liberdade por penas restritivas
de direito?
1 posio: Edlson Mougenot e Capez defendem:32 tratando-se de crimes hediondos,
30. Neste sentido: Bonfim, Edlson Mougenot; Capez, Fernando. Direito Penal, Parte Geral. So Paulo: Saraiva,
2004, p. 666.
32. Nesse sentido: Bonfim, Edlson Mougenot; Capez, Fernando. Direito Penal, Parte Geral. So Paulo: Saraiva,
2004, p. 666.
352
cujas penas devem ser cumpridas integralmente em regime fechado, no possvel a

substituio por pena alternativa.
2 posio: entendemos que o art. 44 s se refere violncia real, excluindo- se a
fictcia e o argumento dos renomados autores supracitados, qual seja penas cumpridas integralmente em regime fechado no tem mais consistncia ante a nova
redao da lei dos crimes hediondos permitindo a progresso de regime. Hungria e
Noronha ensinavam que:
A expresso violncia, empregada no art. 44, I, do Cdigo Penal, refere-se somente fsica,
excluindo-se a ficta e a imprpria. No se trata de violncia em sentido amplo. Est empregada
em sentido estrito. O Cdigo Penal, quando se utiliza do termo violncia, seguido da grave
ameaa, pretende enunciar s a de natureza fsica.33
Posio do STJ: o STJ entende ser possvel a substituio por pena alternativa quando
houver violncia presumida, uma vez que a lei somente se referiu violncia real. (STJ, 6
T, RHC 9.135 MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU, 19-6-2000, p. 210)
6. Tcio cometeu 5 crimes culposos. Aponte a soluo jurdica considerando que:

Tcio foi condenado em 10 anos de deteno.
Pergunta-se: possvel a substituio por penas restritivas de direito?
Resposta: Sim, o art. 44, inciso I, do Cdigo Penal, na sua parte final, relata que caber
a substituio, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.
7. Tcio cometeu um crime e foi condenado em 1 ano de deteno. Aponte a soluo
jurdica considerando que:
O juiz substituiu a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito.
Ficou provado nos autos que Tcio anteriormente j tinha sido beneficiado com uma
substituio.
Pergunta-se: Considerando que Tcio no reincidente; possvel uma nova substituio
por penas restritivas de direito?
Resposta: O entendimento jurisprudencial dominante no sentido de que Preenchendo
o acusado os requisitos do art. 44 do Cdigo Penal e no estando comprovado ser o mesmo
reincidente, mostrando-se a substituio medida socialmente recomendvel, deve a pena
privativa de liberdade ser substituda por restritiva de direitos, no obstante j tenha se
beneficiado com tal benesse anteriormente. (TAMG ACr 444.893-1 2 C.Mista)
8. Tcio cometeu o crime de trfico de entorpecentes previsto no art. 33 da Lei
n. 11.343/2007. Aponte a soluo jurdica considerando que:
a) a pena foi reduzida de um sexto porque Tcio era primrio, de bons antecedentes e
no se dedicava s atividades criminosas e nem integrava a organizao criminosa.
b) Tcio foi condenado em 4 anos de recluso.
33. Nesse sentido: Hungria, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958, v. 9, p. 385;
Fragoso, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. p. 24, n. 15, e p. 25, n. 16.
353
Pergunta-se: possvel a substituio da pena privativa de liberdade por penas restritivas
de direito?
Resposta: o artigo 33, 4 da Lei 11.343/2006 vedava a converso de suas penas em restritivas de direitos, mas os ministros do STF no Habeas Corpus (HC) 97256/RS declararam
inconstitucionais dispositivos da lei de drogas que veda converso da pena privativa de
liberdade pela pena restritiva de direitos.
9. Tcio cometeu o crime de leso corporal grave. Aponte a soluo jurdica, considerando
que:
a) Tcio foi condenado em 04 anos de deteno.
Pergunta-se: possvel a substituio por penas restritivas de direito?
Resposta: No. Posio dominante do STJ: a jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia j firmou entendimento no sentido de no ser possvel, nos casos de leso corporal
grave, a substituio da pena prisional por restritiva de direitos, ex vi do disposto no
inciso I do art. 44 do Cdigo Penal. (STJ HC 200302228170 32240 RS 6 T Rel. Min.
Hamilton Carvalhido).
10. Tcio cometeu o crime de tentativa de furto. Aponte a soluo jurdica, considerando
que:
a) Tcio foi condenado em 01 ano de recluso e multa.
b) O juiz substituiu a pena privativa de liberdade por uma multa.
Resposta: Sim, o entendimento jurisprudencial dominante no sentido de que h bis in
idem se o autor condenado por duas multas pelo mesmo fato. Alis, quando o art. 16 da
antiga lei de txico estava em vigor, o STJ sumulou o seguinte entendimento: Cominadas
cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniria, defesa a substituio
da priso por multa. (Smula n 171).
Houve duas multas? Sim, Tcio foi condenado em 01 ano de recluso e multa. Quando a
primeira pena foi substituda por uma multa, a pena ficou = multa + multa.
No concurso, voc deve substituir a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva
de direitos, como, por exemplo, prestao de servio comunidade + multa.
Informo, ainda, que h mais duas posies da jurisprudncia:
a) as duas multas so cumuladas: TJSP, RJTJSP, 103:454;
b) h absoro, aplicando-se s uma delas (a original absorvida pela substituta). a
posio de Alberto Silva Franco e RT 611:361.
21. Reconverso da pena restritiva de direitos em privativa

de liberdade
No caso de o condenado no cumprir as condies da nova pena convertida, poder
haver a reconveno, ou seja, o sentenciado perder o benefcio que lhe foi concedido
e retornar pena original, qual seja, a privativa de liberdade. A reconverso pode ser
obrigatria ou facultativa.
354
a) Reconverso obrigatria: ocorre com o descumprimento injustificado da restrio

imposta.
Estabelece o art. 44, 4o, do Cdigo Penal que haver mencionada reconverso, quando
ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta. Nesse caso, no clculo
da pena privativa de liberdade a ser executada, ser deduzido o tempo j cumprido da
pena restritiva de direitos, respeitado o cumprimento de, no mnimo, 30 (trinta) dias de
deteno ou recluso.
Vou utilizar os personagens Tcio e Mvio para voc entender melhor a matria.
E xemplo S
1 - Mvio foi condenado a 10 (dez) meses de deteno e, aps cumprir 06 (seis) meses da
pena restritiva de direitos (limitao de fim de semana, por exemplo), passa a descumprir
injustificadamente a pena imposta.
Soluo jurdica: Mvio deve cumprir 04 (quatro) meses restantes de deteno (pena
original).
2 - Tcio foi condenado em um ano de deteno. O juiz converteu a pena em prestao
de servio comunidade. Tcio cumpriu 11 meses e 15 dias da pena imposta.
Soluo jurdica: segundo o art. 44, 4, no clculo da pena privativa de liberdade a executar
ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de 30 (trinta)
dias de deteno ou recluso, portanto, segundo o entendimento doutrinrio e jurisprudencial
dominante, Tcio ter de cumprir 30 (trinta) dias de deteno.
b) Reconverso facultativa: ocorre com a supervenincia de condenao pena privativa
de liberdade por outro crime.
O art. 44, 5, do Cdigo Penal dispe que: sobrevindo condenao pena privativa de
liberdade, por outro crime, o juiz da execuo penal decidir sobre a converso, podendo deixar de
aplic-la se for possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
Trs observaes muito importantes devem ser sempre lembradas:
Observao importante n 01: o art. diz sobrevindo condenao pena privativa de
liberdade, portanto, se a condenao for pena restritiva de direitos ou pena de multa, no
pode haver converso.
Observao importante n 02: tambm h referncia expressa a por outro crime, portanto, se a condenao for por contraveno penal, no haver converso.
Observao importante n 03: a converso s ser decretada se no for possvel as duas
penas serem cumpridas juntas.
3 - Tcio foi condenado em pena de 01 ano de deteno, que foi convertida em prestao
de servio comunidade. Posteriormente, foi condenado por outro crime em 03 anos em
regime aberto.
Soluo jurdica: nesse caso, no haver converso, pois possvel o cumprimento
simultneo das duas penas. No caso de o segundo crime ter o regime de pena fechado ou
semiaberto, no seria possvel o cumprimento simultneo das penas.
355
4 - Se havia sido aplicada pena substitutiva de prestao pecuniria e sobrevm condenao pena privativa de liberdade por outro crime, nada impede que seja mantida a
prestao pecuniria anteriormente fixada para o primeiro delito, pois a priso, em relao
ao segundo, no impede o cumprimento daquela.
CASO FORENSE PRTICO
Mvio foi condenado em 11 meses de deteno e, aps cumprir 5 meses de pena restritiva de direitos, descumpriu as condies da pena imposta. Aponte a soluo jurdica,
considerando que:
a) O juiz converteu a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade.
b) O advogado recorreu, alegando que Mvio no foi ouvido.
Resposta: O advogado tem razo. Para ser possvel a converso, o sentenciado tem
de descumprir injustificadamente a pena imposta, portanto, o restabelecimento da pena
privativa de liberdade deve, impreterivelmente, obedecer aos princpios do contraditrio
e da ampla defesa.
21.1. Parmetros de reconverso previstos na lei de execuo penal

A lei de execuo penal estabelece algumas hipteses em que as penas de prestao
de servios comunidade, limitao de fim de semana e interdio temporria de direitos
sero convertidas.
Primeira hiptese: a pena de prestao de servios comunidade ser reconvertida quando
o condenado:
a) no for encontrado por estar em lugar incerto e no sabido ou desatender a intimao
por edital;
b) no comparecer, injustificadamente, entidade ou ao programa em que deva prestar
servio;
c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o servio que lhe fora imposto;
d) praticar falta grave;
e) sofrer condenao em pena privativa de liberdade por outro crime, cuja execuo
no tenha sido suspensa.
Segunda hiptese: a pena de limitao de fim de semana ser convertida quando o
condenado no comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena,
recusar-se a exercer a atividade determinada pelo juiz ou se ocorrer qualquer das hipteses
das letras a, d e e do item anterior.
Terceira hiptese: a pena de interdio temporria de direitos ser convertida quando
o condenado exercer, injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das
hipteses das letras a e e da primeira hiptese.
21.2. Detrao da pena reconvertida

O entendimento doutrinrio dominante no sentido de que, no caso de haver reconverso, a pena cumprida deve ser diminuda e somada nova pena. Exemplo: Tcio foi
condenado em pena de 01 ano de deteno, que foi convertida em prestao de servio
comunidade. Tcio cumpriu 06 meses da pena alternativa e, posteriormente, foi condenado
por outro crime em 06 anos em regime semiaberto.
356
Soluo jurdica: nesse caso, haver converso, pois no possvel o cumprimento

simultneo das duas penas. Todavia a pena alternativa cumprida no pode ser desprezada,
portanto, Tcio pagar 06 anos e 06 meses (o restante da primeira condenao).
21.3. Obrigatoriedade versus faculdade da substituio

Entendemos ser um direito do condenado, assim, estando presentes os requisitos,
torna-se uma obrigao do juiz fazer a substituio. No mesmo sentido entendimento
doutrinrio dominante (Mirabete, Bittencourt, entre outros).
21.4. Converso de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos no

curso da execuo penal
A regra, como j estudamos, o juiz sentenciante que, ao aplicar a pena, presentes os
requisitos, substitui a pena privativa de liberdade pela restritiva de direito. Entretanto h
uma hiptese em que, aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, o juiz
da execuo penal pode substituir a pena privativa de liberdade em restritiva de direito.
A hiptese a prevista no art. 180 da Lei de Execuo Penal, in verbis:
A pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos, poder ser convertida em restritiva
de direitos, desde que:
I o condenado a esteja cumprindo em regime aberto;
II tenha sido cumprido pelo menos um quarto da pena;
III os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a converso recomendvel.
ATENO:
1) Qual a soluo jurdica, se um delito for cometido durante o cumprimento da pena

restritiva de direitos?
Resposta: Nesse caso, o condenado frustra a confiana nele depositada, quando da
imposio da pena alternativa. Em princpio, h converso, salvo se as duas penas puderem
conviver ao mesmo tempo. Cumpre observar que o juiz, independentemente da existncia
da condenao penal superveniente, pode determinar a converso com fundamento no 4
do art. 44 (descumprimento injustificado da restrio imposta em face do fato justificador
da nova sentena condenatria).34
2) Qual a soluo jurdica se um delito cometido antes do incio do cumprimento da
pena alternativa?
Resposta: Caso em que o apenado continua merecendo confiana, pois no violou
a restrio imposta. Nesta hiptese, em nossa legislao, deve tambm ser aplicada a
segunda parte do 5 (critrio da compatibilidade das duas penas). No sentido de que a
expresso outro crime refere-se somente a delito cometido na vigncia do cumprimento
da pena alternativa, de modo que a condenao por fato anterior no gera a possibilidade
da converso.35
34. Cf. Damsio. Penas Alternativas, p. 111.
35. Cf. Zaffaroni; Pierangelli. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1997, p. 815, n 500, abordando o art. 45, I, do CP, com redao anterior Lei n. 9.714/1998.
357
3) Pode haver substituio da medida scio-educativa aplicada por uma pena restritiva
de direitos?
Resposta: No. Veja este julgado: Pedido de substituio da medida scio-educativa
aplicada (internao) por uma pena restritiva de direitos prevista no art. 44 do Cdigo Penal.
Medida que no se afigura vivel, pois que as penas substitutivas referidas no se prestam
para substituir medidas scio-educativas, por falta de previso legal. Apelo no-provido.
Deciso unnime. TJPE ACrim n 119.742-4 Rel. Des. Og Fernandes DJPE 21/04/2005.
22. A questo da equivalncia

Se for substituda a pena privativa de liberdade por multa, exige-se equivalncia entre elas.
Por exemplo: um ms de deteno dever ser substitudo necessariamente por trinta dias-multa?
H duas posies:
1) no se exige equivalncia (corrente prevalente);36
2) exige-se equivalncia: na multa substitutiva o nmero de dias-multa deve corresponder ao da pena privativa de liberdade.37
23. Prestao pecuniria

A prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus dependentes
ou entidade pblica ou privada com destinao social, de importncia fixada pelo juiz,
no inferior a um salrio mnimo, nem superior a 360 salrios mnimos.
O valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao
civil, se coincidentes os beneficirios.
Ressalte-se que, segundo o art. 45, 2, do Cdigo Penal, caso haja concordncia do
ru, a prestao pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza: a chamada
pena alternativa inominada. Ex.: entrega de cestas bsicas a entidades pblicas ou privadas etc. Entendo que esta medida afronta a Constituio, uma vez que, ao permitir
o juiz a imposio de resposta criminal preventiva no especificamente cominada na
lei, prever uma pena inominada contraria o princpio da legalidade ou da reserva
legal (CF, art. 5, XXXIX; CP, art. 1: no h pena sem lei que a comine). Este princpio
exige que preceito e sano sejam claros, precisos, certos e determinados. Em termos
de sanes criminais, inadmissvel, pelo princpio de legalidade, expresso vaga,
equvoca ou ambgua. E a nova redao deste dispositivo, segundo Damsio de Jesus,
comina sano de contedo vago, impreciso e incerto. 38 Esta pena seria, na realidade,
uma espcie substituta da pena de priso.
23.1. A natureza jurdica da prestao pecuniria

O entendimento doutrinrio dominante no sentido de que a prestao pecuniria
uma sano penal restritiva de direitos.
36. Cf. Fragoso, Alberto Silva. Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial. 5. ed., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995, p. 735, n. 3.0.5; Tjspsp.
37. TJPR, Acrim 36/87, PJ, 24:282; Acrim 167/87, PJ, 24:288; RT, 606:343.
38. Jesus, Damsio de. Anotaes Lei n. 9.714/98.
358
23.2. Prestao pecuniria versus pena de multa

No se deve confundir a pena restritiva de direitos, denominada prestao pecuniria,
cujo valor reverte em valor da vtima, de seus dependentes e de entidades pblicas ou
particulares com destinao social, com a pena de multa (originria ou substitutiva), cujo
valor reverte em favor do Estado. Como estudaremos, futuramente, aps transitada em
julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada dvida de valor, aplicando-se-lhe
as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica.
A diferena acima descrita quanto destinao, mas, na realidade, h outras diferenas:
1. Quanto possibilidade de converso em priso.
a) Prestao pecuniria: pode (com divergncia que enfrentaremos em outro item).
A pena restritiva de direitos, consistente em prestao pecuniria a ser efetivada em favor da
vtima, suscetvel de converso em pena privativa de liberdade (...) (STF HC 79.865-RS 2
T e RTJ 179/378).
b) Multa: no pode.
2. Quanto ao quantum:
a) Prestao pecuniria: o valor ser, no mnimo, 1 (um) salrio mnimo e, no mximo, 360
(trezentos e sessenta) salrios mnimos.
b) Multa: o valor ser, no mnimo, 10 (dez) e, no mximo, 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
23.3. Prestao pecuniria versus multa reparatria

A prestao pecuniria que estamos estudando totalmente diferente da multa reparatria prevista no Cdigo de Trnsito. Leia o art. 297 do Cdigo de Trnsito, in verbis:
A penalidade de multa reparatria consiste no pagamento, mediante depsito judicial em
favor da vtima, ou seus sucessores, de quantia calculada com base no disposto no 1. do
art. 49 do Cdigo Penal, sempre que houver prejuzo material resultante do crime.
1. A multa reparatria no poder ser superior ao valor do prejuzo demonstrado no
processo.
2. Aplica-se multa reparatria o disposto nos arts. 50 a 52 do Cdigo Penal.
3. Na indenizao civil do dano, o valor da multa reparatria ser descontado.
As diferenas so:
a) Os beneficirios so diferentes.
b) O valor da multa reparatria no pode ser inferior a um trigsimo do maior
salrio mnimo mensal vigente no tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes
esse salrio.
c) Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa reparatria ser considerada
dvida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislao relativa dvida ativa da
Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s causas interruptivas e suspensivas
da prescrio.
d) Com o inadimplemento da multa reparatria, a mesma no pode ser convertida em
priso.
359
e) A multa reparatria tem natureza civil, e, como j aprendemos, a prestao pecuniria tem natureza penal.
Quanto ao item e, Damsio diverge, afirmando que a multa reparatria tem natureza
penal, e ainda completa:
Na multa reparatria do CTB, entretanto, o legislador se esqueceu da cominao genrica. E
no h a especfica. Consultando a Parte Geral (arts. 291 e ss.) e a Parte Especial (arts. 302 e
ss.) do CTB, no encontramos nem preceito secundrio (comisso especial) e nem dispositivo
genrico de cominao. No art. 297, temos somente a segunda parte do sistema (enunciado
complementar explicativo). De modo que a pena de multa reparatria, por falta de cominao
legal (princpio da reserva da lei), no pode ser aplicada pelo juiz (...). Chegaram ao mximo:
inventaram uma pena sem crime!39
Hoje, o entendimento doutrinrio dominante no sentido de que a multa reparatria

tem natureza civil, embora aplicada pelo Juzo Criminal.
CASO FORENSE PRTICO I
Tcio foi condenado por ter cometido um crime contra Mvio. Na sentena, o juiz converteu a pena privativa de liberdade em uma restritiva de direito. Considere as hipteses
infracitadas:
a) A pena restritiva de direito consistiu no pagamento de uma prestao pecuniria
de 370 (trezentos e setenta) salrios mnimos.
b) O juiz decidiu que a prestao pecuniria no seria para a vtima, mas para entidade
privada com destinao social.
Aponte, agora, o(s) erro(s) do juiz.
Resposta:
Erro n 1: a prestao pecuniria no pode ser estipulada em valor superior a 360
(trezentos e sessenta) salrios mnimos.
Erro n 2: entendo que o juiz no pode, ao seu livre arbtrio, escolher quem ser o
beneficirio da prestao pecuniria, o mesmo deve seguir a sequncia preconizada no
Cdigo Penal, no mesmo sentido tambm a posio dominante do STJ, que afirma haver
uma hierarquia nos beneficirios, portanto, a sequncia ser:
1: vtima;
2: seus dependentes;
3: entidade pblica;
4: entidade privada com destinao social.
CASO FORENSE PRTICO II
Tcio foi condenado por ter cometido crime contra Mvio. Na sentena, o juiz converteu a pena privativa de liberdade em uma restritiva de direito. Considere as hipteses
infracitadas:
a) A pena restritiva de direito consistiu no pagamento de uma prestao pecuniria.
39. Jesus, Damsio E. de. Dois Temas da Parte Penal do CTB. In Boletim IBCCrim, n 61, dez. 1997, p. 10, So Paulo.
360
b) Tcio no pagou a prestao pecuniria.

c) O juiz, aps estabelecer a garantia do contraditrio e do direito de defesa, converteu
a pena restritiva de direito em priso.
Resposta: H divergncia.
1 posio: Bitencourt defende que no possvel a converso da pena pecuniria em
pena privativa de liberdade e argumenta:
Parece-nos que o fundamento de as penas pecunirias (multas, prestao pecuniria e perda
de bens e valores) no serem conversveis em pena privativa de liberdade no reside na
mensurabilidade ou no-mensurabilidade, mas se trata de fundamento poltico-criminal
que, finalmente, procura adotar princpio constitucional que probe priso por dvidas.40
2 posio: entendo que o juiz no cometeu erro, pois a prestao pecuniria no

dvida de valor, mas pena. Portanto, plenamente possvel a converso em priso. Essa
a posio dominante na jurisprudncia.
O descumprimento injustificado da prestao pecuniria causa legal da sua converso em
pena privativa de liberdade (Cdigo Penal, arts. 43, inciso I, e 44, pargrafo 4). A converso
da prestao pecuniria em pena privativa de liberdade requisita prvia instaurao do
juzo de justificao, presidido, a despeito de sua natureza sumria, pelas garantias do contraditrio e do direito de defesa e com deciso sobre a impossibilidade alegada, at porque
a prestao comporta modificao do seu modo (Cdigo Penal, art. 45, pargrafo 2). Ordem
parcialmente concedida. (STJ HC 200302174065 (32090 PE) 6 T Rel. Min. Hamilton
Carvalhido p. 00472).
Posio dominante do STF: STF, HC 79.865-9 e HC 82.187.

Tcio foi condenado por ter cometido crime contra Mvio. Na sentena, o juiz converteu
a pena privativa de liberdade em uma restritiva de direito. Considere as hipteses
infracitadas:
a) A pena restritiva de direito consistiu no pagamento de uma prestao pecuniria
a Mvio no valor de 200 salrios mnimos.
b) Posteriormente, Mvio entrou com uma ao de reparao civil contra Tcio.
c) Tcio, na ao civil, foi condenado a pagar a Mvio 300 salrios mnimos.
Pergunta-se: Considerando que a ao civil se originou do mesmo fato, quanto Tcio pagar
na ao civil?
Resposta: Tcio s dever pagar na ao civil 100 salrios mnimos, isso porque, como
j aprendemos, o valor pago com a prestao pecuniria ser deduzido do montante de
eventual condenao em ao de reparao civil.
40. Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte geral. 11. ed., So Paulo: Saraiva, p. 508.
361
Tcio foi condenado por ter cometido crime de estelionato (art. 171 do Cdigo Penal) contra
Mvio. Na sentena, o juiz converteu a pena privativa de liberdade em uma restritiva de
direito. Considere as hipteses infracitadas:
a) A pena restritiva de direito consistiu no pagamento de uma prestao pecuniria a
Mvio no valor de 200 salrios mnimos.
b) Posteriormente, Mvio entrou com uma ao de reparao civil contra Tcio por este
ter cometido o crime de dano (art. 163 do Cdigo Penal).
c) Tcio, na ao descrita no item b, foi condenado a pagar a Mvio 300 salrios
mnimos.
Pergunta-se: Quanto Tcio pagar na ao descrita no item c?
Resposta: Tcio pagar a Mvio 300 salrios mnimos.
infracitadas:
b) O juiz, sem atender hierarquia dos beneficirios, destinou a prestao pecuniria
a uma entidade pblica.
c) Posteriormente, Mvio entrou com uma ao de reparao civil contra Tcio.
Tcio, na ao civil, foi condenado a pagar a Mvio 300 salrios mnimos.
Pergunta-se: Quanto Tcio pagar na ao descrita no item c?
Resposta: Tcio pagar a Mvio 300 salrios mnimos, porque os beneficirios no
so coincidentes, e ns aprendemos que: O valor pago ser deduzido do montante de eventual
condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios.
infracitadas:
c) Tcio, na ao civil, foi condenado a pagar a Mvio 50 salrios mnimos.
Pergunta-se: Tcio pode deduzir do montante pago na prestao pecuniria e ainda cobrar
de Mvio 250 salrios mnimos?
Resposta: O entendimento doutrinrio dominante no sentido de que no houve enriquecimento ilcito por parte de Mvio, portanto, Tcio no poder cobrar a diferena da
vtima.
362
Caso Forense Prtico VII
Tcio foi condenado por ter cometido crime contra Mvio. Na sentena, o juiz converteu a
pena privativa de liberdade em uma restritiva de direito. Considere as hipteses infracitadas:
c) Na ao civil, Tcio fez um acordo e pagou a Mvio 100 salrios mnimos.
d) O juiz homologou o acordo, e Tcio no efetuou o pagamento.
e) Mvio promoveu uma execuo, cobrando o que tinha sido acordado.
f) Tcio alegou que s devia 20 salrios mnimos, porque o valor pago (80 salrios
mnimos) deveria ser deduzido do montante acordado na ao de reparao civil
(100 salrios mnimos).
g) Mvio alegou que a lei diz que o valor pago ser deduzido do montante de eventual
condenao em ao de reparao civil, e no houve condenao, mas um acordo,
portanto, a sentena que homologou o acordo declaratria e no condenatria.
Questionamento: Voc como juiz dever dizer quem tem razo.
Resposta: O art. 45, 1, do Cdigo Penal realmente se refere a eventual condenao.
Como no acordo no houve condenao, estamos diante de uma lacuna que dever ser
resolvida pelo art. 126 do Cdigo de Processo Civil, in verbis: O juiz no se exime de sentenciar
ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as
normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
O juiz deve utilizar a analogia, pois a prestao pecuniria , na realidade, um mecanismo
de antecipao da lide civil, sendo regra de hermenutica de quando houver a mesma razo
deve ser utilizado o mesmo direito. Concluso: o valor pago (80 salrios mnimos) deve ser
deduzido do montante acordado na ao de reparao civil (100 salrios mnimos), exceto
se no prprio acordo houve a deduo.
24. Perda de bens ou valores

Os bens ou valores (ttulos, aes) pertencentes ao condenado revertero em favor do
Fundo Penitencirio Nacional, tendo como teto o que for maior o montante do prejuzo
causado ou o provento obtido pelo agente ou por terceiro por prtica do crime.
No se confunda o instituto em anlise, que pena substitutiva, com a perda em favor
da Unio, tratada pelo art. 91, II, do Cdigo Penal, que efeito secundrio da condenao (aplicado cumulativamente pena privativa de liberdade ou de outra natureza), dos
instrumentos do crime, coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constituam
fato ilcito, ou do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que configure proveito
auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso.
Caso Forense Prtico
O perdimento de bens e valores pode ser cobrado dos herdeiros, at os limites da herana?
Resposta: A questo muito importante, porque aprendemos no estudo do princpio
da intranscendncia que a pena no pode passar da pessoa do condenado. Vamos estudar
as divergncias doutrinrias:
363
1 posio: Flvio Augusto Monteiro de Barros diz que a transmissibilidade da perda
de bens aos sucessores do condenado, at o limite transferido, admitida no art. 5, XLV,
da Magna Carta, mas a execuo, em tal situao, h de ser feita no juzo cvel.41
2 posio: lecionam os Professores Edlson Mougenot e Capez que:
quando a Constituio fala na possibilidade de a reparao do dano e do perdimento dos bens
serem estendidos aos sucessores, est se referindo aos efeitos secundrios da condenao,
consistentes em tomar certa a obrigao de reparar o dano ex delicto e no confisco dos instrumentos, bem como do produto e proveito do crime em favor da Unio. O que se comunica,
portanto, no a pena, mas os efeitos extrapenais automticos da condenao, de que trata
o art. 91, I e II, do CP. Quanto perda de bens e valores, no h sequer que falar em funo
reparatria, j que o beneficirio no a vtima e seus dependentes, mas o Fundo Penitencirio
Nacional, no havendo relao com a obrigao de indenizao ex delicto.42
Entendemos que temos de fazer uma distino:

a) A perda de bens e valores como pena restritiva de direito prevista no art. 43, inciso
II, do Cdigo Penal no pode ser cobrada dos herdeiros, at os limites da herana,
porque a Constituio Federal bem clara:
nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a
decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra
eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido (art. 5, inciso XLV).
b) A perda de bens e valores prevista no art. 91, inciso II, alnea a, do Cdigo Penal
pode ser cobrada dos herdeiros, at os limites da herana, porque no pena, mas
efeito secundrio da condenao. a posio doutrinria dominante (Paulo Queiroz,
Mougenot, Capez, entre outros).
25. A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas

A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas, consiste na atribuio ao
condenado de tarefas gratuitas junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos
ou outros estabelecimentos similares, em programas comunitrios ou estatais (art. 46, 2,
do CP). A prestao de servios, portanto, no remunerada.
O art. 46, caput, do Cdigo Penal somente admite essa pena restritiva de direitos quando
o ru for condenado pena privativa de liberdade superior a 06 (seis) meses.
Cuidado: para que seja possvel a substituio, a pena no pode ser de 06 meses, ou
seja, tem de ser superior a 06 meses.
As tarefas sero atribudas pelo juiz, de acordo com as aptides do condenado, devendo
ser cumpridas razo de uma hora de tarefa por dia de condenao, fixadas de forma a
no prejudicar sua jornada normal de trabalho.
41. Barros, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal Parte Geral. 5. ed., p. 480.
42. Nesse sentido: Bonfim, Edlson Mougenot; Capez, Fernando. Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Saraiva,
2004, p. 675.
364
OBSERVE:
Tcio foi condenado em uma pena de 02 anos de deteno, ou seja, em 730 dias, portanto,
o juiz pode substitui a pena por 730 horas. Nesse caso, no estritamente necessrio que
Tcio cumpra 01 hora por dia. No havendo prejuzo jornada normal de trabalho, Tcio
poder, por exemplo, cumprir a pena em 365 dias, trabalhando 02 horas por dia (02 x 365
= 730). Observe que Tcio cumpriu a pena na metade do tempo, mas no poderia trabalhar
03 horas por dia, pois, neste caso, a pena seria cumprida em um tempo inferior metade
da pena privativa de liberdade fixada.
A Lei n. 11.343 de 23/08/2006 (trfico ilcito de drogas) prev que a prestao de servio
comunidade ser aplicada pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses, e, em caso de reincidncia,
o prazo mximo ser de 10 (dez) meses.
Art. 149.
1. O trabalho ter a durao de 8 (oito) horas semanais e ser realizado aos sbados, domingos e feriados, ou em dias teis, de modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho, nos
horrio estabelecidos pelo juiz.
2. A execuo ter incio a partir da data do primeiro comparecimento.
Art. 150. A entidade beneficiada com a prestao de servios encaminhar mensalmente,
ao juiz da execuo, relatrio circunstanciado das atividades do condenado, bem como, a
qualquer tempo, comunicao sobre ausncia ou falta disciplinar.
26. Interdio temporria de direitos

As penas de interdio temporria de direitos so:
a) proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade, bem como de mandato eletivo;
b) proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao
especial, de licena ou autorizao do Poder Pblico;
c) suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo;
d) proibio de frequentar determinados lugares.
A proibio no pode ser genrica nem arbitrria, considerando-se que os locais proibidos devem ser os ambientes propcios ao cometimento do crime (bares, casas de prostituio, boates etc.).
e) proibio de inscrever-se em concurso, avaliao ou exame pblicos.
O estudo complementar feito pela Lei de Execuo Penal:
Art. 154. Caber ao juiz da execuo comunicar autoridade competente a pena aplicada,
determinada a intimao do condenado.
1. Na hiptese de pena de interdio do art. 47, I, do Cdigo Penal, a autoridade dever,
em 24 (vinte e quatro) horas, contadas do recebimento do ofcio, baixar ato, a partir do qual
a execuo ter seu incio.
2. Nas hipteses do art. 47, II e III, do Cdigo Penal, o Juzo da Execuo determinar a
apreenso dos documentos, que autorizam o exerccio do direito interditado.
Art. 155. A autoridade dever comunicar imediatamente ao juiz da execuo o descumprimento da pena.
Pargrafo nico. A comunicao prevista neste artigo poder ser feita por qualquer
prejudicado.
365
Conforme a posio dominante da jurisprudncia a pena de proibio de exerccio
de cargo, funo, ou atividade pblica, estatuda no art. 47, I, do CP, exige o total afastamento do apenado pelo perodo imposto, no sendo possvel a percepo de vencimentos
pelo perodo da pena. 43
27. Cargo, funo, atividade pblica e mandato eletivo

Ensina Mirabete que:
o cargo pblico o lugar institudo na organizao do funcionalismo, com denominao
prpria, atribuies especficas e estipndio correspondente. A funo pblica a atribuio
ou conjunto de atribuies que a administrao confere a cada categoria profissional, ou
comete individualmente a determinados servidores para a execuo de servios eventuais.
A atividade pblica toda aquela efetuada em benefcio do Estado, seja remunerada ou no,
e que dependa de nomeao, escolha, designao etc., por parte do Poder Pblico. Inclui-se
nesta o emprego pblico, que se refere admisso de servidores para servios temporrios,
contratados em regime especial etc. Mandato eletivo exercem os componentes do Legislativo
(vereadores, deputados e senadores) ou do Executivo (prefeitos, governadores e presidente
da Repblica), eleitos por prazos determinados.44
Embora o saudoso Mirabete tenha feito referncia no texto supracitado a deputados

e senadores, entendo que a proibio do exerccio de mandato eletivo no se aplica aos
deputados federias e senadores. Isso porque, por disposio constitucional, tais parlamentares s perdem o mandato por deciso pela Cmara dos Deputados ou pelo Senado
Federal, por voto secreto e por maioria absoluta, mediante provocao da respectiva Mesa
ou de partido poltico representado no Congresso Nacional, assegurada a ampla defesa.
Tal procedimento tambm necessrio para os deputados distritais e estaduais.
Cuidado I: na lei de tortura, a condenao acarretar a perda de cargo, funo ou
emprego pblico e a interdio para o seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada
(Lei n. 9.455/1997, art. 1, inciso III, 5). Esse efeito automtico, mas a proibio do exerccio
de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo, prevista no Cdigo
Penal como pena substitutiva deve ser fundamentada na sentena.
Cuidado II: no confunda pena restritiva de direito (proibio do exerccio de cargo, funo
ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo) com o efeito da condenao (a perda de cargo,
funo pblica ou mandato eletivo) art. 92, inciso I, do Cdigo Penal. Este efeito da condenao que acontece em alguns casos que estudaremos no Captulo 9, aquela pena substitutiva.
Cuidado III: a interdio temporria de direito, ou seja, no h perda, mas suspenso de direitos.
1. A pena de proibio do exerccio de cargo pode ser aplicada a todos os crimes?
Resposta: No, as penas de proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica,
bem como de mandato eletivo e de proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio
43. No mesmo sentido: Apelao Criminal n. 0009884-45.2003.404.7002/PR, 7 Turma do TRF da 4 Regio,
Rel. lvaro Eduardo Junqueira. j. 26.09.2012, unnime, DE 08.10.2012.
44. Mirabete, Julio Fabbrini. Op. cit.
366
que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico s se

aplicam aos crimes cometidos no exerccio de profisso, atividade, ofcio, cargo ou funo,
sempre que houver violao dos deveres que lhes so inerentes.
Exemplo: O mdico Tcio comete homicdio culposo no trnsito.
Soluo jurdica: no pode ser aplicada a pena substitutiva de proibio do exerccio
de profisso.
2. O mdico Tcio comete homicdio culposo por prtica de imprudncia durante uma
cirurgia?
Soluo jurdica: pode ser aplicada a pena substitutiva de proibio do exerccio de
profisso.
Ateno:
1. Em que consiste a suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculos?

Resposta: Mirabete leciona que:
A ltima das interdies previstas pelo artigo a suspenso de autorizao ou habilitao para
dirigir veculo, aplicvel exclusivamente aos crimes culposos de trnsito, conforme disposto
no art. 57 e pelo tempo fixado para a pena privativa de liberdade, pode ser substituda, na
forma do art. 55, ficando o condenado impossibilitado de dirigir qualquer veculo. Entretanto,
os crimes culposos de trnsito, cometidos na direo de veculos automotores, passaram a ser
tipificados no Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n. 9.503, de 23/09/1997), estabelecendo- se
para eles, alm das penas privativas de liberdade e multa, a de suspenso ou de proibio de
se obter a permisso ou a habilitao, para dirigir veculo automotor. Assim, a suspenso de
autorizao e habilitao para dirigir veculo prevista no Cdigo Penal, s poder ser aplicada
nos crimes culposos de trnsito, em substituio pena privativa de liberdade, quando no
se tratar de infrao praticada com veculo automotor. Nesses termos, a interdio prevista
no Cdigo Penal s pode ser aplicada ao agente que, habilitado para dirigir veculo, pratica
crime culposo de trnsito na conduo de veculo de trao humana ou animal (bicicletas,
carroas etc.).45
Entendemos que o art. 47, inciso III, do Cdigo Penal que prev a suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo foi derrogado pelos artigos do Cdigo de Trnsito
infracitados:
Art. 302. Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor: Penas deteno, de
dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para
dirigir veculo automotor.
Art. 292. A suspenso ou a proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir
veculo automotor pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente
com outras penalidades.
Portanto, s ser possvel a pena substitutiva suspenso de autorizao para dirigir

carroas, ciclomotores, ultraleve, jet ski, ou seja, veculos no abrangidos pelo cdigo de
trnsito.
367
Quanto proibio de frequentar determinados lugares, entendo que h um atentado
ao princpio da taxatividade da pena e anterioridade da lei penal, pois o autor do delito
no tem como saber, de forma prvia, qual ser o lugar proibido.
2. Qual dever ser o tempo da interdio temporria de direitos?
Resposta: Como se trata de uma pena substitutiva, o tempo o mesmo da pena privativa
de liberdade. Exemplo: Tcio foi condenado em 01 ano de deteno, tendo o juiz substitudo
a pena pela interdio temporria de direito. A interdio temporria de direito tambm
ser de 01 ano.
Obs.: As penas restritivas de direitos, prestao de servio comunidade ou a entidades
pblicas, interdio temporria de direitos e a limitao de fim de semana tero a mesma
durao da pena privativa de liberdade substituda, mas veremos posteriormente que
h uma possibilidade de a prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas
ser cumprida em tempo menor, nunca inferior metade da pena privativa de liberdade
fixada.
28. Limitao de fim de semana

A limitao de fim de semana consiste na obrigao de permanecer, aos sbados e aos
domingos, por 5 (cinco) horas dirias, em casa de albergado ou outro estabelecimento
adequado.
Durante a permanncia, podero ser ministrados ao condenado cursos e palestras, ou
atribudas a ele atividades educativas.
A Lei de Execuo Penal regula a matria em comento:
Art. 151. Caber ao juiz da execuo determinar a intimao do condenado, cientificando-o
do local, dias e horrio em que dever cumprir a pena.
Pargrafo nico. A execuo ter incio a partir da data do primeiro comparecimento.
Art. 152. Podero ser ministrados ao condenado, durante o tempo de permanncia, cursos e
palestras, ou atribudas atividades educativas.
Art. 153. O estabelecimento designado encaminhar, mensalmente, ao juiz da execuo relatrio, bem assim comunicar, a qualquer tempo, a ausncia ou falta disciplinar do condenado.
29. Da Pena de Multa (Arts. 49 a 52)

29.1. Da pena de multa
A pena de multa consiste no pagamento, ao fundo penitencirio, da quantia fixada na
sentena e calculada em dias-multa. Ser, no mnimo, de 10 (dez) e, no mximo, de 360
(trezentos e sessenta) dias-multa.
A reforma penal da Parte Geral de 1984 adotou o critrio do dia-multa, revogando, assim,
todos os dispositivos que fixavam a pena em valores expressos em cruzeiros.
O valor do dia-multa ser fixado pelo juiz, no podendo ser inferior a um trigsimo
do maior salrio mnimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes
esse salrio.
368
Q u est o co n t r ove r tid a
O 2 do art. 49 do Cdigo Penal preconiza:

O valor da multa ser atualizado, quando da execuo, pelos ndices de correo monetria.
O pargrafo segundo estabelece que, por ocasio da execuo, o valor da multa deve
ser atualizado de acordo com os ndices de correo monetria. Surgiram, ento, vrias
correntes acerca do termo a quo (data inicial) para a atualizao monetria.
Entendo que este pargrafo inconstitucional, porque fere o princpio da legalidade
da pena. Neste sentido, Ricardo Antunes Andreucci:
o importe final da pena de multa ficaria incerto, condicionado a inmeros vetores, como
as flutuaes econmicas internacionais e nacionais, os clculos tcnicos a serem feitos por
especialistas(...) e outros completamente alheios ao autor.46
H divergncia sobre o termo inicial da correo monetria. Na verdade, h sete posies possveis:
a) a partir da data do fato;
b) a partir da citao do condenado devedor para pagamento da multa;
c) a partir do trnsito em julgado da sentena condenatria;
d) no incide mais, pois a correo monetria foi extinta pelo Decreto-Lei n. 2.284/1986,
que instituiu novo regime econmico;
e) a partir do trnsito em julgado para ambas as partes;
f) a partir da sentena condenatria;
g) a partir do 11 dia subsequente citao para pagamento da multa, nos termos do
art. 164 da LEP.
O item a , atualmente, a posio pacfica do Superior Tribunal de Justia.
Smula n 43 do STJ: Incide correo monetria sobre dvida por ato ilcito a partir
da data do efetivo prejuzo.
29.2. Noes didticas sobre o clculo do valor da multa

O juiz deve, inicialmente, fixar o nmero de dias-multa, que ser no mnimo de
10 (dez) e no mximo de 360 (trezentos e sessenta) art. 49. Na fixao do quantum de
dias-multa, o juiz deve levar em conta o critrio trifsico descrito no art. 68 do Cdigo
Penal (circunstncias judiciais, agravantes e atenuantes genricas e causas de aumento
ou diminuio de pena).
Na sequncia, deve fixar o valor de cada dia-multa, no podendo este ser inferior a
1/30 do maior salrio mnimo mensal vigente no pas, nem superior a cinco vezes esse
salrio (art. 49, 1). Na fixao desse valor, o juiz deve atentar situao econmica do
ru (art. 60). Em suma, a ideia do dia-multa punir o agente atravs do pagamento de uma
multa que tenha valor equivalente a um dia do seu trabalho. Assim, como o menor salrio
do pas o salrio mnimo, o juiz deve fixar o valor do dia-multa em 1/30 desse mnimo
46. Pena de Multa e o Princpio da Legalidade, In Pareceres de Direito Penal, p. 100.
369
exatamente quando o acusado percebe apenas tal salrio por ms. Exemplo: Uma pessoa
que tenha remunerao de 30 salrios mnimos. Significa que o agente recebe, por dia,
em torno de 1 salrio mnimo e, assim, o valor de cada dia-multa deve ser exatamente de
1 salrio mnimo.
A pena de multa deve ser fixada em duas fases. Na primeira, fixa-se o nmero de dias-multa,
considerando-se as circunstncias judiciais (art. 59, do CP). Na segunda, determina-se o valor
de cada dia-multa, levando-se em conta a situao econmica do ru (Precedente do STJ).
(STJ REsp 671.195-0-RS 5 T e BSTJ, 07/41.)
Dica do Autor
O juiz, ao fixar a pena, deve considerar dois momentos:

1 momento: a quantidade de dias-multa:
a) Limite mnimo: 10 (dez) dias-multa.
b) Limite mximo: 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
2 momento: valor do dia-multa:
a) Valor mnimo: 1/30 do maior salrio mnimo mensal vigente no tempo do fato.
b) Valor mximo: 5 (cinco) vezes o maior salrio mnimo mensal vigente no tempo do
fato.
Obs. 1: O juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais.
Obs. 2: A multa pode ser aumentada at o triplo se o juiz considerar que, em virtude da
situao econmica do ru, ineficaz, embora aplicada no mximo.
29.3. A pena de multa na Lei n. 11.343/2006 (trfico ilcito de drogas)

Fugindo a regra estabelecida no Cdigo Penal, dispe a Lei de drogas que o juiz determinar o nmero de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condies econmicas
dos acusados, valor no inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior
salrio-mnimo.
As multas, que em caso de concurso de crimes sero impostas sempre cumulativamente,
podem ser aumentadas at o dcuplo se, em virtude da situao econmica do acusado,
consider-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no mximo.
30. Cumulao com as penas privativas de liberdade: regra e

excees
Em regra, as penas restritivas de direitos no podem ser aplicadas conjuntamente com
as penas privativas de liberdade.47
Citamos, como excees regra geral supramencionada, o Cdigo de Defesa do
Consumidor (art. 78); o concurso material de crimes (CP, art. 69, 1); o art. 44, 5, do
Cdigo Penal (supervenincia de condenao pena privativa de liberdade, compatvel
47. Cf. TJMG, RT, 612:378; TAPR, Acrim 57/87, PJ, 24:284; TJSPSP, Acrim 463.723, JTJSPSP, 93:210; PJ, 25:255. STF,
HC 70.355, 2 T, DJU, 26/11/1993. p. 25.533.
370
com a anterior pena restritiva de direitos); o art. 292 do Cdigo de Trnsito Brasileiro Lei
n. 9.503, de 1997.
31. O pagamento da multa

Transitada em julgado a sentena que imps pena de multa, os autos vo para o contador
judicial, que efetuar a atualizao de seu valor. O juiz, aps ouvir o Ministrio Pblico,
homologa tal valor e determina a intimao do condenado, para que, no prazo de 10 (dez)
dias, efetue o pagamento.
A pedido do sentenciado e, conforme as circunstncias, o juiz pode permitir o parcelamento da multa. Se o condenado for impontual ou se melhorar de situao econmica, o
juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, revogar o benefcio, executando-se
a multa.
A cobrana da multa pode ser efetuada mediante desconto no vencimento ou salrio
do condenado, desde que no incida sobre os recursos indispensveis ao seu sustento e
de sua famlia, quando:
a) aplicada isoladamente;
b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos;
c) concedida a suspenso condicional do processo.
Assim, efetuado o pagamento, por desconto nos vencimentos ou por ato do condenado,
o juiz decretar a extino da pena.
32. Da converso da multa e revogao

A Lei n. 9.268/1996 alterou profundamente a execuo da pena de multa, ao estabelecer
que, com o trnsito em julgado da sentena condenatria, a multa ser considerada dvida de
valor, aplicando-se-lhe as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica.
Assim, est vedada a converso da pena de multa em deteno, no caso do seu no-pagamento por condenado solvente (conforme permitia a antiga redao do art. 51 e de
seus 1 e 2, que estabeleciam a converso da proporo de 1 (um) dia de deteno por
dia-multa fixado na sentena).
33. As consequncias da pena de multa, em face da Lei n. 9.268/1996

a) Extino da conversibilidade da multa em deteno.
b) Considerao da multa como dvida de valor, aps o trnsito em julgado da sentena
condenatria, aplicando-se-lhe as normas da legislao relativa dvida ativa da
Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s causas interruptivas e suspensivas
da prescrio (art. 51). As execues fiscais possuem regras prprias positivadas na
Lei n. 6.830/1980.
c) Necessidade de notificao do condenado para que, dentro do prazo de 10 (dez) dias,
efetue o pagamento integral ou parcelado da multa, ou proceda ao desconto de seu
valor no seu vencimento ou salrio (arts. 51 do CP; 168 e 169 da LEP).
371
d) Remessa de certido da sentena condenatria transitada em julgado e da notificao
sem resposta do condenado, Procuradoria da Fazenda Pblica para inscrio
da dvida e consequente execuo fiscal.

1. De quem a legitimidade para propor a execuo da pena de multa?
Resposta: H grande divergncia doutrinria e jurisprudencial:
1 posio: aps o trnsito em julgado da condenao penal, o valor da multa deve
ser inscrito como dvida ativa em favor da Fazenda Pblica. No se procede execuo,
de acordo com os arts. 164 e ss. da Lei de Execuo Penal, deixando, assim, de ser competncia da Justia Criminal e atribuio do Ministrio Pblico. Portanto, a execuo
da pena de multa, por apresentar carter extrapenal, deve ser promovida pela Fazenda
Pblica com o rito da Lei de Execuo Fiscal.
a posio de Capez, Damsio, Luiz Flvio Gomes, Regis Prado, Romeu de Almeida
Salles Jr. etc.
tambm a minha posio e tambm do STF (REes 804143-SP) e do STJ: (AgRg no
Recurso Especial n. 1347767/MG (2012/0213018-7), 5 Turma do STJ, Rel. Marilza Maynard.
j. 05.02.2013, unnime, DJe 15.02.2013).
2 posio: aps o trnsito em julgado da condenao penal, a atribuio para a
execuo da multa penal permanece com a titularidade do Ministrio Pblico na Justia
Criminal. Para essa corrente, a competncia do Juzo da Execuo Penal, com o rito da
Lei de Execuo Fiscal, instituda pela Lei n. 6.830/1980.
a posio de Bitencourt, Fernando Galvo, Mirabete, Nucci, Flvio Augusto Monteiro
de Barros, Rogrio Greco etc.
A alterao do art. 51 do Cdigo Penal (Lei n. 9.268/1996) atribuiu pena de multa a
natureza de dvida de valor, com as seguintes consequncias:
a) vedou a possibilidade de sua converso em pena privativa de liberdade. (Sem
divergncia.)
b) Como dvida de valor que deve ser executada por meio de execuo fiscal e na
forma da Lei n. 6.830/1980. (Sem divergncia.)
c) A legitimidade para a cobrana da dvida de valor no mais est afeta ao Ministrio
Pblico Estadual, mas aos procuradores da Fazenda Estadual. Para a Justia Federal,
a legitimidade da Procuradoria da Fazenda Nacional e no do Ministrio Pblico
Federal. (Com divergncia, a posio levemente dominante na jurisprudncia a primeira,
na doutrina, o debate est equilibrado.)
d) A multa mesmo sendo dvida de valor, por ter sua origem em uma condenao
penal, no pode passar da pessoa do condenado, ou seja, no pode ser cobrada dos
herdeiros. (Sem divergncia.)
2. Pode haver execuo provisria da pena de multa?
Resposta: No.
Posio dominante do STJ: Quanto pena de multa, tem-se que s pode ser executada
aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, a teor do disposto no art. 50 do
Cdigo Penal, e no art. 164, da Lei de Execues Penais, no se admitindo sua execuo
372
provisria. Ordem parcialmente concedida to-somente para suspender a execuo da

pena de multa at o trnsito em julgado da condenao; autorizada, desde logo, a execuo
da pena restritiva de direito. (STJ HC 26.561 SC 5 T p. 00519.)
34. A pena de multa e o princpio da insignificncia

Entendemos que no possvel falar de princpio da insignificncia penal no valor
da multa, vez que tal princpio atua retirando a tipicidade material (posio majoritria)
no incidindo no momento de fixao da pena, que, nos termos do art. 59 do CP, deve ser
necessria e suficiente para a reprovao e preveno do crime.
35. Suspenso da execuo da multa

Imposta a pena de multa e o condenado ficando doente mental, a execuo ser suspensa, s podendo ser executada com o pleno restabelecimento do apenado.

1 - A prescrio corre durante a suspenso da execuo da pena de multa?
Resposta: Da leitura dos arts. 116 e 117 do Cdigo Penal, denota-se que no existe
previso de suspenso ou interrupo da prescrio. Neste caso, entendemos que, o lapso
prescricional corre, mesmo durante a suspenso da execuo da pena de multa.
36. Da Cominao Das Penas (Arts. 53 A 58)

As penas privativas de liberdade tm o limite mximo e mnimo estabelecidos no
preceito secundrio de cada tipo penal incriminador. Exemplo:
a) Homicdio simples. Preceito primrio: matar algum.
b) Pena: Preceito secundrio: recluso, de 6 (seis o mnimo) a 20 (vinte o mximo)
anos.
37. Aplicao das penas restritivas de direitos

O art. 54 do Cdigo Penal preconiza que:
As penas restritivas de direitos so aplicveis, independentemente de cominao na parte
especial, em substituio pena privativa de liberdade, fixada em quantidade inferior a 1
(um) ano, ou nos crimes culposos.
Entendemos que este artigo foi derrogado pelo art. 44, I, do Cdigo Penal, com redao
da Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.
De acordo com o art. 44, I, as penas restritivas de direitos so aplicveis, no caso de
condenao por crime doloso, pena de at 04 (quatro) anos de privao de liberdade e,
nos crimes culposos, qualquer que seja a sua quantidade.
373
1. O que acontece se o autor do fato no cumprir a pena restritiva de direito, imposta na
sentena que homologou a transao, na forma do art. 76 da Lei n. 9.099/1995?
Resposta: Existem trs posies:
1) o juiz no homologa a transao penal, enquanto no cumprida a pena restritiva de
direito;
2) converte-se em pena privativa de liberdade pelo tempo da pena originalmente
aplicada, nos termos art. 181, 1, c da LEP;48
3) descumprido o acordo, h dois caminhos: retomada ou propositura da ao penal
que fora evitada pela composio (Resenha do TRF da 1 Regio, Braslia, 3(3):7),
servindo-se a acusao, se caso, da providncia do art. 77 da Lei n. 9.099/1995. No se
converte a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, em face de ausncia
de previso especfica.49
Entedemos que a terceira a correta. Na hiptese de descumprimento de pena restritiva de direitos imposta em transao penal, nas infraes de competncia dos Juizados
Especiais Criminais, o STF, por sua 2 Turma, adotou o entendimento de que a sentena
que aplica a penalidade por ocasio da audincia preliminar, de que cuida o art. 76 da
Lei n. 9.099/1995, no condenatria nem absolutria, mas homologatria da transao
penal. Desobedecidas as restries impostas, a consequncia no ser a converso em
pena privativa de liberdade, mas a desconstituio do acordo e a remessa dos autos ao
Ministrio Pblico para o oferecimento da denncia, dando-se incio ao processo criminal
pelas vias normais.50
Segundo a orientao dominante nesta Corte, uma vez homologada por sentena a transao
penal, o descumprimento da prestao acordada no gera a reabertura da persecutio criminis,
porquanto invivel a quebra da coisa julgada material. Por isso, o oferecimento da denncia e
o procedimento da resultante se afiguram incorretos, cabendo o reconhecimento do constrangimento ilegal. Ordem concedida para anular a ao penal. (STJ HC 28.057/SP 5 T p. 286.)
Caso Forense Prtico II: O descumprimento injustificado da interdio
Existe divergncia doutrinria:

1 posio: d margem reconverso da pena restritiva de direitos em privativa de
liberdade, como firmado pelos arts. 44, 4, do Cdigo Penal e 181 da Lei de Execuo Penal.
2 posio: provoca a reconverso e tambm incide o agente na figura tpica do art.
359 do Cdigo Penal: Exercer funo, atividade, direito, autoridade ou mnus, de que foi
suspenso ou privado por deciso judicial.
48. Cf. Grinover, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais Comentrios Lei n. 9.099/95. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 190; Bitencourt, Czar Roberto. Juizados Especiais Criminais e Alternativas Pena
de Priso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 111.
49. Cf. TJSPSP, Acrim 1.070.239, 1 Cm., RT, 747:690 e 691.
50. STF, HC n 79.572/GO, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 29/02/2000.
374
Minha posio: a primeira. Conforme a relevante lio de Nucci,51 a primeira corrente

a mais adequada, pois o no-cumprimento da restrio imposta pelo juiz j possui sano
especfica na lei, que a reconverso da pena em privao da liberdade. No h cabimento
em punir-se o ru duas vezes. Por outro lado, h que se ressaltar a existncia do art. 307
do Cdigo de Trnsito Brasileiro, prevendo que a violao da suspenso ou proibio de
se obter permisso ou habilitao para dirigir veculo crime. Nesse caso, quando a pena
restritiva imposta for cumulativa com sano privativa de liberdade, no havendo como
proceder-se reconverso, deve o agente ser punido pelo crime autnomo. Entretanto, se a
pena restritiva de proibio de dirigir for substitutiva da privativa de liberdade, preciso
aplicar a reconverso, sem incidncia no mencionado art. 307 idntico tratamento que se
d interpretao do art. 359 do Cdigo Penal.
51. No mesmo sentido: Nucci, Guilherme de Sousa. Cdigo Penal Comentado. 5. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 326.
375
19
Captulo
Da aplicao da pena
(arts. 59 a 76)
1. Da aplicao da pena
atividade de aplicar a pena, exclusivamente judicial, consiste em fix-la, na sentena,

depois de superadas todas as etapas do devido processo legal, em quantidade derminada e respeitando os requisitos legais, em desfavor do ru a quem foi imputada
a autoria ou participao em uma infrao penal.1
Ateno: Qual o critrio usado na aplicao da pena?
STF: A dosimetria da pena matria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Cdigo
Penal no estabelece rgidos esquemas matemticos ou regras absolutamente objetivas para
a fixao da pena. (Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n. 116.196/ES, 1 Turma do STF,
Rel. Rosa Weber. j. 28.05.2013, unnime, DJe 11.06.2013).
O Cdigo Penal, em seu art. 68, consagrou o critrio trifsico para a fixao da pena,
adotando a teoria defendida por Nlson Hungria.
Assim, a pena-base ser fixada, atendendo-se aos critrios do art. 59 do Cdigo Penal
(circunstncias judiciais); em seguida, sero consideradas as circunstncias atenuantes e
agravantes genricas; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento da pena.
As qualificadoras no entram nas fases de fixao da pena, pois, com o reconhecimento
de uma qualificadora, altera-se a prpria pena em abstrato, partindo o juiz, j de incio,
de outros patamares.
E X E M P LO S
1 - O juiz, ao condenar o ru por furto simples, iniciar a primeira fase de fixao da

pena, tendo por base os limites desta previstos no art. 155, caput, do Cdigo Penal, ou seja,
recluso, de 01 (um) a 04 (quatro) anos, e multa.
2 - O juiz, ao condenar o ru por furto qualificado, iniciar a primeira fase, tendo em
mente a pena de recluso, de 02 (dois) a 08 (oito) anos, e multa, previstas no art. 155, 4,
do Cdigo Penal.
1. Masson, Cleber. Direito Penal esquematizado: parte geral. 4. ed. So Paulo, Mtodo, 2011, v. I, p. 625.
2. Aplicao das circunstncias judiciais (1 fase)

As circunstncias judiciais tambm so chamadas circunstncias inominadas, porque
elas no so descritas exaustivamente pela lei, que, no art. 59 do Cdigo Penal, apenas
fornece parmetros para sua identificao; portanto, ficam a cargo da anlise discricionria
do juiz, diante de determinado agente e das caractersticas do caso concreto.
Posio dominante do STF: O juiz tem poder discricionrio para fixar a pena-base
dentro dos limites legais, mas este poder no arbitrrio, porque o caput do art. 59 do
Cdigo Penal estabelece um rol de oito circunstncias judiciais que devem orientar a
individualizao da pena-base, de sorte que, quando todos os critrios so favorveis ao
ru, a pena deve ser aplicada no mnimo cominado; entretanto, basta que um deles no seja
favorvel para que a pena no mais possa ficar no patamar mnimo. (HC 76.196-GO, 2a T, Rel.
Min. Maurcio Correa.)
Mas, ao contrrio, se o conjunto dos elementos do art. 59 do CP no favorece o ru,
em nenhum exagero incide o magistrado ao fixar a pena-base acima do mnimo legal.
tambm a posio de Regis Prado e Bitencourt.2
O art. 59 do Cdigo Penal menciona as seguintes circunstncias Judiciais:
a) Culpabilidade. Refere-se ao grau de reprovabilidade da conduta, de acordo com as
condies pessoais do agente e das caractersticas do crime.
b) Antecedentes. So os fatos bons ou maus da vida pregressa do autor do crime. Sobre
o que ser considerado antecedentes h controvrsia.
1 posio: posio dominante do STF e do STJ:
Conforme o magistrio jurisprudencial dominante do STF e STJ, em atendimento ao
princpio da no-culpabilidade, no podem ser considerados maus antecedentes:
procedimentos inquisitoriais em andamento;
procedimentos inquisitoriais arquivados;
ao penal em andamento;
ao penal com absolvio;
ao penal condenatria sem trnsito em julgado.
No mesmo sentido, o STJ: Smula n. 444 vedada a utilizao de inquritos policiais
e aes penais em curso para agravar a pena-base.
No mesmo sentido, o STF:
A s existncia de inquritos policiais ou de processos penais, quer em andamento, quer
arquivados, desde que ausente condenao penal irrecorrvel alm de no permitir que, com
base neles, se formule qualquer juzo de maus antecedentes , tambm no pode autorizar,
na dosimetria da pena, o agravamento do status poenalis do ru, nem dar suporte legitimador privao cautelar da liberdade do indiciado ou do acusado, sob pena de transgresso
ao postulado constitucional da no-culpabilidade, inscrito no art. 5, inciso LVII, da Lei
Fundamental da Repblica. (STF HC 84.687 MS 2 T p. 63)
2. Prado, Luiz Rgis; Bitencourt, Czar Roberto. Cdigo Penal Anotado e Legislao Complementar. 2. ed., So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 229.
377
2 posio: Considera-se tudo o que consta na folha de antecedentes do ru, sem qualquer distino. ( a posio predominante atualmente.)
Dizia Roberto Lyra que:
os precedentes penais caracterizam a reincidncia, mas os processos arquivados ou concludos com a absolvio, sobretudo por falta de provas, os registros policiais, as infraes
disciplinares e fiscais, podem ser elementos de indiciao veemente. (Comentrios ao Cdigo
Penal, vol. 2, p. 211.)
Nosso posicionamento segunda, mas com uma ressalva. Inquritos arquivados ou

aes concludas com absolvio no podem, como defende o grande Roberto Lyra, ser
considerados antecedentes, mas o cmulo do garantismo penal considerar, por exemplo,
que o ru com 10 inquritos e 05 aes penais no tenha maus antecedentes. No mesmo
sentido, h posies do STF:
Inquritos e aes penais em curso podem ser considerados maus antecedentes. (HC 84.088MS, 29/11/2005, Informativo n 411, e tambm HC 73.394-SP, AI 604041 AgR/RS).
60 inquritos instaurados e 20 aes penais (8 em grau de recurso pela defesa) so maus
antecedentes, inclusive para aumentar a pena. (HC 73.297-2 T)
Observe que, de acordo com a primeira posio, s devem ser considerados maus
antecedentes a condenao criminal definitiva, que no seja utilizada como reincidncia.
c) Conduta social. Refere-se ao comportamento do agente em relao s suas atividades
profissionais, ao relacionamento familiar e social etc.
d) Personalidade. O juiz deve analisar o temperamento e o carter do acusado, levando
ainda em conta a sua periculosidade. Personalidade, portanto, a ndole do sujeito,
seu perfil psicolgico e moral.
Entendo que, ao levar em considerao a personalidade do agente na fixao da pena,
o juiz est ressuscitando o temerrio direito penal do autor, em que o agente ativo paga
pelo que e no pelo que fez. O sistema penal democrtico o do direito penal do fato,
que deixa de lado a personalidade do autor e passa a valorizar a afetao do bem jurdico
na fixao da pena.
e) Motivos do crime. So os precedentes psicolgicos do crime, ou seja, os fatores que
desencadearam, que levaram o agente a comet-lo. Se o motivo do crime constituir
qualificadora, causa de aumento ou diminuio da pena ou, ainda, agravante ou
atenuante genrica, no poder ser considerado como circunstncia judicial, para
se evitar o bis in idem (dupla exasperao pela mesma circunstncia).
f) Circunstncias do crime.
Ensina Bitencourt3 que:
as circunstncias referidas no art. 59 no se confundem com as circunstancias legais relacionadas no texto legal (arts. 61, 62, 65 e 66 do CP), mas defluem do prprio fato delituoso,
tais como a forma e natureza da ao delituosa, os tipos de meios utilizados, objeto, tempo,
3. Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal Parte geral. 11. ed., So Paulo: Saraiva, p. 580.
378
lugar, forma de execuo e outras semelhantes. No se pode ignorar que determinadas
circunstncias qualificam ou privilegiam o crime ou, de alguma forma, so valoradas em
outros dispositivos, ou at mesmo como elementares do crime. Nessas hipteses, no devem
ser avaliadas neste momento, para evitar a dupla valorao.
E X E M P LO S :
1 - No se pode apenar igualmente o assaltante que comete o roubo de um relgio,

atravs de ao delituosa com durao inferior a 10 segundos, e o que comete no interior
de residncia, com vrios comparsas, mantendo os moradores por diversas horas sob a
mira de suas armas, enquanto recolhem os bens que sero subtrados. evidente que, no
ltimo caso, a pena-base deve ser fixada em patamar bem mais elevado.
g) Consequncias do crime. Refere-se maior ou menor intensidade da leso produzida no bem jurdico, em decorrncia da infrao penal.
2 - No crime de extorso mediante sequestro (art. 159), o pagamento do resgate mero
exaurimento, pois o crime j se havia consumado com a privao da liberdade da vtima.
Acontece, porm, que a pena-base deve ser fixada em patamar mais elevado, na hiptese
em que os familiares da vtima, efetivamente, pagarem o resgate, pois, nesse caso, o crime
reveste-se de maior gravidade, por terem sido efetivamente atingidos dois bens jurdicos
(liberdade individual e patrimnio).
h) Comportamento da vtima. Se ficar demonstrado que o comportamento anterior da
vtima, de alguma forma, estimulou a prtica do crime ou, de alguma outra maneira,
influenciou negativamente o agente, a sua pena dever ser abrandada.
ATENO
Depois de fixada a pena-base, o juiz aplicar as circunstncias atenuantes e agravantes,

segunda fase, conforme veremos nos itens Circunstncias atenuantes e agravantes.
Antes de tratarmos da terceira fase da aplicao da pena, voc tem que atender algumas
terminologias.
a) Causas de aumento e diminuio genricas: so assim denominadas porque esto
localizadas na Parte Geral do Cdigo Penal. Elas tambm so chamadas majorantes
genricas (as que aumentam) e minorantes genricas (as que diminuem). muito
fcil identific-las, pois elas so colocadas em fraes. Exemplo: 1/3, 1/6 etc.
a.1) Causas de aumento genricas (majorantes genricas): veja os arts. 70, 71 e 71
pargrafo nico.
a.2) Causas de diminuio genricas (minorantes genricas): veja os arts. 14, pargrafo
nico, 16, 21, 2 parte, 26, pargrafo nico etc.
Conforme a posio dominante do STJ: A incidncia da circunstncia atenuante no
pode conduzir a reduo da pena abaixo do mnimo legal (Smula n 231).
b) Causas de aumento e diminuio especficas: so assim denominadas porque
esto localizadas na Parte Especial do Cdigo Penal. Elas tambm so chamadas
majorantes especficas (as que aumentam) e minorantes especficas (as que diminuem). muito fcil identific-las, pois elas so colocadas em propores fixas (1/3,
1/6 etc.), atreladas a um crime especfico.
379
b.1) Causas de aumento especficas (majorantes especficas): veja o art. 121, 4, do
Cdigo Penal.
b.2) Causas de diminuio especficas (minorantes especficas): veja o art. 121, 1, do
Cdigo Penal.
c) Qualificadoras: esto previstas s na Parte Especial do Cdigo Penal e tm a funo
de elevar os limites abstratos da pena privativa de liberdade.
OBSERVE:
1 - Qual a diferena entre majorantes especficas e qualificadoras?

Resposta: Simples. Nas majorantes especficas, o aumento de pena previsto em
termos fracionais (1/3, 1/6, 1/2). Exemplo: homicdio doloso majorado: art. 121, 4 (in fine):
Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime praticado
contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. Nas qualificadoras,
o aumento de pena previsto em numerais. Exemplo: homicdio doloso qualificado: art.
121, 2: Pena recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Podemos identificar vrias diferenas:
Primeira:
1. As causas de aumento e diminuio de pena, tambm chamadas de majorantes e
minorantes, so previstas:
a) Em fraes (1/2, 1/3, 2/3 etc.). Exemplo: Minorante da tentativa: Salvo disposio
em contrrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado,
diminuda de um a dois teros.
b) Em fatores mutiplicantes (dobro, triplo, etc.). Exemplo: Majorante dos crimes
contra a honra: Se o crime cometido mediante paga ou promessa de recompensa,
aplica-se a pena em dobro.
2. As agravantes e atenuantes so previstas, e os nmeros so cardinais, como, por
exemplo: 1, 2, 3, 4 etc.
Segunda:
a) As agravantes e as atenuantes entram na 2 fase do clculo da pena.
b) As majorantes e as minorantes entram na 3 fase do clculo da pena.
Terceira:
a) As agravantes e as atenuantes no podem ultrapassar o mnimo e o mximo da
pena prevista no preceito secundrio do tipo penal.
Posio dominante do STF: Por maior que seja o nmero de agravantes ou atenuantes
presentes, no h possibilidade de se romper o teto estabelecido no tipo penal. (Nesse
sentido: STF: HC 85.673-PA, 1 T, Rel. Min. Seplveda Pertence.)
b) As majorantes e as minorantes podem ultrapassar o mnimo e o mximo da pena
prevista no preceito secundrio do tipo penal.
Posio dominante do STF e do STJ:
As atenuantes, ao contrrio das minorantes, nunca podem levar a pena privativa de liberdade
para nvel aqum do mnimo legal que , at a, a reprovao mnima estabelecida no tipo
(cf. precedentes do Pretrio Excelso e Smula n 231-STJ). (STJ REsp 439.916-0- RS 5 T e
RSTJ 189/530)
380
Quarta:
O quantum das agravantes e atenuantes determinado pelo juiz.
O quantum das majorantes e minorantes estipulado pelo preceito secundrio do
tipo penal.
Outra diferena que as majorantes entram na 3 fase do clculo da pena, e as
qualificadoras iniciam o critrio trifsico, ou seja, as majorantes aumentam o preceito
secundrio simples do tipo penal, e as qualificadoras substituem o preceito secundrio
simples.
3. Aplicao das causas de aumento e de diminuio de pena (3 fase)

3.1. Clculo da pena
O art. 68, pargrafo nico, do Cdigo Penal traa uma regra de extrema importncia,
no sentido de que, no concurso de causas de aumento ou de diminuio de pena previstas
na parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Em decorrncia desse dispositivo, teremos as seguintes hipteses:
1 hiptese: se o juiz reconhecer duas ou mais causas de aumento, estando essas descritas
na Parte Especial, o magistrado s poder efetuar um aumento, aplicando, todavia, a causa
que mais exaspere a pena. Exemplo: Roubo cometido com emprego de arma e mediante
concurso de pessoas (art. 157, 2, I e II). A pena ser aumentada em 1/3 uma nica vez.
2 hiptese: a mesma regra deve ser aplicada quando o juiz reconhecer duas causas de
diminuio, previstas na Parte Especial do Cdigo Penal, ou seja, o magistrado s poder
efetuar uma diminuio, aplicando, todavia, a causa que mais diminua a pena.
3 hiptese: se forem reconhecidas duas causas de aumento, uma da Parte Geral e outra
da Parte Especial, ambas sero aplicadas, porm o segundo ndice deve incidir sobre a pena
resultante do primeiro aumento. Exemplo: Roubo praticado com emprego de arma e em
concurso formal. O juiz fixa a pena-base em 04 (quatro) anos, por exemplo, e a aumenta
em 1/3, em face do emprego da arma, atingindo 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses. Na
sequncia, aplicar, sobre esse montante, um aumento de 1/6, em razo do concurso
formal, atingindo a pena de 06 (seis) anos, dois meses e 20 dias. Igual procedimento deve
ser adotado quando o juiz reconhecer uma causa de diminuio de pena da Parte Geral
e outra da Parte Especial (homicdio privilegiado tentado, por exemplo).
4 hiptese: concurso entre causas de diminuio da Parte Geral e da Parte Especial.
Incidem as duas diminuies. A segunda diminuio incide sobre a pena j diminuda
pela primeira operao.
5 hiptese: se o juiz reconhecer uma causa de aumento e uma causa de diminuio
(da Parte Geral ou da Parte Especial), ele dever aplicar ambos os ndices.
H divergncia sobre qual o ndice devemos aplicar primeiro:
1 posio: primeiro diminui e depois aumenta (fundamento no art. 68 do Cdigo Penal).
2 posio: primeiro aumenta e depois diminui. a posio dominante na doutrina.
Nucci4 alerta-nos para uma curiosidade interessante:
381
Alis, justamente porque o segundo critrio dominante, no se admite que existam compensaes entre causas de aumento e de diminuio. Quando o juiz for aplicar um aumento
de 1/3 e uma diminuio de 1/3, por exemplo, no poder compens-los, anulando-os. Eis o
motivo: se a pena extrada da 2 fase for de 6 anos, aplicando-se um aumento de 1/3, alcana-se a cifra de 8 anos. Em seguida, subtraindo-se de 1/3, segue-se para a pena de 5 anos e 4
meses. Portanto, incabvel compensar as duas.
Caso Forense Prtico I: O risco da pena zero
Os Professores Edlson Mougenot e Capez, 5 sobre o tema, apresentam grande lio

didtica:
O grande argumento que repercutiu na questo das causas de aumento (ubi eadem ratio, ibi
eadem jus) foi o da chamada pena zero. Vale dizer: se a segunda diminuio incidisse sobre a
pena-base, e no sobre a pena diminuda, em alguns casos a pena acabaria chegando a zero,
ou, pior, o condenado ficaria com um crdito para com a sociedade.
Caso Forense Prtico II:

Pode ocorrer um conflito entre agravante genrica e qualificadora?
Resposta: Ensinam Edlson Mougenot e Capez6 que pode ocorrer. No caso de homicdio
doloso triplamente qualificado por motivo torpe, emprego de veneno e de recurso que
impossibilite a defesa do ofendido, tero incidncia trs qualificadoras (CP, art. 121, 2, I,
III e IV). Entretanto, somente uma cumprir a funo de elevar os limites de pena, mnimo
e mximo. Assim, no caso do homicdio, ausentes as circunstncias qualificadoras, a pena
varia de seis a vinte anos (homicdio simples); se presente apenas uma delas, a pena j
passa a ser de doze a trinta anos (homicdio qualificado). Restariam, ainda, as outras duas,
havendo dvida sobre qual funo estas assumiriam. Com efeito, se a qualificadora do
motivo torpe j eleva os limites de pena para doze a trinta anos, o emprego de veneno e o
recurso que impossibilitar a defesa do ofendido serviro para qu? Como qualificadoras,
no serviro para mais nada, pois s se pode modificar os limites uma vez.
Na realidade, para elucidar as relevantes indagaes levantadas pelos renomados
autores, h na jurisprudncia trs posies principais:7
1 posio: a segunda qualificadora, em diante, passa a valer como agravante (se existir
correspondncia), devendo ser lanada na 2 fase de individualizao. Segundo o STF:
Na hiptese de concorrncia de qualificadoras num mesmo tipo penal, uma delas deve ser
utilizada para qualificar o crime e as demais sero consideradas como circunstncias agravantes. Precedentes (HC 80.771, HC 65.825 e HC 79.538) (HC 85.414-1-MG, 2 T, v.u.).
2004, p. 728.
2004, p. 727.
7. Fonte da pesquisa: Nucci, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 5. ed., p. 405.
382
2 posio: no obrigatrio qualquer tipo de aumento, pois a funo da qualificadora

apenas mudar a faixa de aplicao da pena, o que j foi atingido pelo reconhecimento
de uma delas.
3 posio: a segunda qualificadora, em diante, funciona como circunstncia judicial, ou
seja, deve ser lanada na 1 fase de individualizao para compor a pena-base. Segundo o
STJ: Em se cuidando de homicdio duplamente qualificado, nada obsta que uma delas seja
recebida como circunstncia judicial, de modo que no h falar em violao ao princpio
ne bis in idem (Precedente). (HC 29.541-MG, 6 T, m.v)
Ao opinar, Nucci cria outra corrente:
preferimos utilizar a primeira corrente, quando possvel (existncia da agravante correspondente). Quando no, valemo-nos da terceira posio, lanando a 2 ou 3 qualificadora
no contexto da pena-base. O que no nos parece admissvel simplesmente desprezar a sua
existncia somente porque uma delas j foi reconhecida e utilizada.
Entendemos o problema da existncia da agravante correspondente de ordem legal,

pois uma circunstncia prevista como qualificadora no pode funcionar como agravante.
o que dispe o art. 61 do Cdigo Penal: So circunstncias que sempre agravam a pena,
quando no constituem ou qualificam o crime, portanto, a terceira posio a dominante
na doutrina.
3.2. Outras providncias na fixao da pena

Fixado o quantum da pena, aps passar pelas trs fases mencionadas no art. 68, caput,
do Cdigo Penal, dever o juiz fixar o regime inicial da pena, de acordo com as regras
estudadas no art. 33. Na sequncia, dever o magistrado aferir a possibilidade de concesso
do sursis ou da substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos
ou multa, de acordo com os requisitos legais.
Consoante a posio dominante do STJ, a escolha do regime deve ser fundamentada:
A escolha do regime fechado, mesmo em caso de roubo, deve ser concretamente fundamentada. E isto ganha maior relevncia se a dosagem permitia, em tese, regime menos
grave. (HC 9.063-SP, 5 T, Rel. Min. Felix Fischer, p. 66)
Sobre a fixao do regime inicial de cumprimento da pena, leia com ateno as duas
Smulas do STF que elucidam os casos criminais infracitados.
Tcio cometeu um delito de tentativa de estupro. Aponte a soluo jurdica, considerando que:
a) Tcio foi condenado em 05 anos de recluso.
b) Tcio era primrio e de bons antecedentes, mas o juiz considerou que o crime de
estupro hediondo e que o ru deve ser punido com maior gravidade, portanto,
determinou na sentena que o regime inicial da pena seria fechado.

Pergunta-se: Considerando que, segundo o art. 33, 2, alnea b, o condenado
no-reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a oito (oito),
poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semiaberto, poderia o juiz, baseando-se na gravidade em abstrato do crime, determinar o regime inicial fechado?
383
Resposta: No.
A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no constitui motivao idnea para a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
(Smula n 718 do STF).
Tcio cometeu um delito de estupro. Aponte a soluo jurdica, considerando que:

a) Tcio foi condenado em 07 anos de recluso.
b) Tcio no era reincidente, mas tinha pssimos antecedentes sociais.
c) O juiz, considerando que o crime no contexto prtico causou grande repercusso
social e que, em conformidade com a situao do ru nos autos, eram totalmente
desfavorveis as circunstncias judiciais, fundamentou a imperiosa necessidade de
o regime inicial da pena ser fechado.
Pergunta-se: Considerando que, segundo o art. 33, 2, alnea b, o condenado no-reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a oito (oito), poder,
desde o princpio, cumpri-la em regime semiaberto, poderia o juiz determinar o regime
de cumprimento mais severo do que pena aplicada?
Resposta: Sim. Havendo fundamentao, que no pode ser na gravidade do delito
como estudamos no caso anterior, possvel que o juiz imponha um regime inicial mais
gravoso do que a pena aplicada permitiria.
A imposio do regime de cumprimento mais severo do que pena aplicada permitir
exige motivao idnea. (Smula n 719 do STF)
Bitencourt defende:
o enunciado da Smula 719 dos mais infelizes que se pode imaginar. Ora, venia concessa,
regime de cumprimento de pena mais severo do que a pena aplicada permitir, ilegal e no
h motivao que possa legitim-lo. Os parmetros que permitem as espcies e a gravidade
dos regimes de cumprimento de penas esto expressos em lei.8
Entendemos que o renomado doutrinador no tem razo, pois h uma sensvel diferena:
a) A Smula n 718 veda a imposio de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada baseada na gravidade em abstrato do crime.
b) A Smula n 719 permite a imposio de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada baseado em dados concretos sobre a gravidade do crime.
Havendo motivao idnea, no h falar em constrangimento ilegal decorrente da imposio
de regime inicial mais gravoso do que a pena aplicada permitiria, de acordo com o art. 33,
2, b e c, do CP. (STJ HC 200501668141 48689 SP 5 T p. 320.)
8. Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral. 11. ed., So Paulo: Saraiva, 2006, p. 591.
384
Ateno: segundo a Smula n. 440 do STJ Fixada a pena-base no mnimo legal,

vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em razo da
sano imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
Tcio cometeu um crime e foi preso preventivamente durante 03 anos. Aponte a soluo
a) Tcio foi condenado em 10 anos de priso.
b) O juiz descontou trs anos de priso j cumpridos e fixou o regime inicial semiaberto.
Resposta: no STJ h posies defendendo que a detrao penal no pode ser considerada
no momento da fixao do regime inicial. (HC 2.627-RJ, 6 T), entendo que tais possies
esto ultrapassadas, pois a Lei n. 12.736 de 30/11/2012 estabeleceu nova redao ao art.
387, 2 do Cdigo de Processo Penal, para permitir que a detrao ser considerada pelo
juiz que proferir sentena condenatria, in verbis:
O tempo de priso provisria, de priso administrativa ou de internao, no Brasil ou no estrangeiro,
ser computado para fins de determinao do regime inicial de pena privativa de liberdade.
3.1.1. A fixao de indenizao para vtima

Consoante nova redao dada pela Lei n. 11.719/2008 ao art. 387 do Cdigo de Processo
Penal, o juiz, ao proferir sentena condenatria, dever fixar valor mnimo para reparao
dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido.
4. Aplicao da pena em concurso de crimes

Veremos a matria concurso de crimes em captulo prprio, mas adianto algumas
dicas:
a) No caso do concurso material (prtica de diversos crimes independentes), as penas
sero aplicadas uma a uma para cada um dos crimes, observado o processo em
trs etapas, e, ao final, sero somadas cumulativamente. No mesmo sentido a
posio dominante do STF: RE 90.836, RT 95/823. Exemplo:Se o agente cometeu
trs homicdios simples, o juiz poder aplicar a pena definitiva de 10 anos para o
primeiro delito, 08 anos de recluso para o segundo delito e 12 anos para o terceiro
homicdio, chegando a uma pena cumulativa de 30 anos de recluso.
b) Se a hiptese for de concurso formal prprio (uma ao e diversos resultados delitivos), aplica-se uma s pena (a do crime mais grave, se houver), com aumento de um
sexto at a metade (art. 70, caput, 1 parte). No entanto o juiz deve aplicar as penas
isoladamente para fazer incidir o aumento sobre a mais grave das penas, se forem
distintas.
c) Tratando-se de concurso formal imprprio (art. 70, caput, 2 parte), aplica-se a regra
do acmulo de penas, prevista para o concurso material.
d) Para a figura do crime continuado comum (diversos crimes da mesma espcie, praticados de forma continuada), as penas tambm devem ser aplicadas individualmente
385
e, sobre a mais grave (se no forem idnticas), deve- se proceder ao aumento de um
sexto a dois teros (art. 71, caput).
e) Quando se tratar de crime continuado especial, dever ser aplicada a pena do crime mais
grave, a qual poder ser aumentada at o triplo (art. 71, pargrafo nico). Em ambas as
hipteses, o crime continuado constitui uma causa geral de majorao da pena.

1. Como feita a fixao da pena atravs do sistema bifsico?
Primeira etapa. Fixao da pena-base, atravs da observncia de circunstncias judiciais, agravantes e atenuantes.
Segunda etapa. Apreciao das causas de aumento e diminuio gerais e especiais.
2. Como feita a fixao da pena atravs do sistema trifsico?
Primeira etapa. Determinao da pena-base, com anlise das circunstncias judiciais.
(Pena-Base).
Segunda etapa. Considerao das circunstncias agravantes e atenuantes. (Pena
Provisria).
Terceira etapa. Apreciao das causas de aumento e diminuio, gerais e especiais.
(Pena Definitiva).
3. Pode o juiz, ao condenar o ru, aplicar uma pena e uma medida de segurana?
No. O sistema do duplo binrio foi eliminado na reforma do Cdigo Penal, em 1984,
e, como consequncia, foram revogados os arts. 751 a 753, 758 a 774 do Cdigo de Processo
Penal. Na legislao de 1940, as formas de execuo no eram diferenciadas, na realidade
factual, importando a medida de segurana em verdadeira pena privativa de liberdade,
inclusive cumprida no mesmo estabelecimento prisional. Correta a Reforma para a eliminao do sistema do duplo binrio, seguindo o sistema vicariante ou de substituio, como
a estratgia mais correta de ao penal. Na doutrina, este o pensamento majoritrio.9
4. Pode existir um conflito entre as circunstncias judiciais e as circunstncias legais (agravantes e atenuantes)?
No pode existir o conflito, por um motivo muito simples: as circunstncias judiciais se
encontram na primeira fase e as agravantes e atenuantes, na segunda; logo, jamais haver
conflito. Se as judiciais forem desfavorveis, o juiz aumenta a pena na primeira fase. Em
seguida, se s existirem atenuantes, diminui, na segunda.
Caso Forense Prtico
Tcio aos 16 e 17 anos praticou vrios atos infracionais. Aponte a soluo jurdica,
considerando que:
a) Aos 18 anos, Tcio cometeu crime de homicdio.
b) O juiz, ao fixar a pena-base, considerou que Tcio tinha maus antecedentes.
9. Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal Parte Geral, p. 268; Fragoso, Heleno Cludio. Op. cit., p.
321; Delmanto, Celso. Cdigo Penal Comentado, p. 79; Franco, Alberto Silva et al. Cdigo Penal e sua Interpretao
Jurisprudencial, p. 606.
386
Resposta: Parte da doutrina e o STJ defendem que a prtica de atos infracionais no
gera maus antecedentes.
No mesmo sentido a posio dominante do STJ:
A remisso no implica reconhecimento de responsabilidade, nem vale como antecedente, ex
vi do art. 127 do Estatuto da Criana e do Adolescente (precedente) (STJ HC 200600343436
(54787 SP) 5 T, p. 346).
Sou partidrio da teoria bipartida conglobante do crime, ou seja, o crime um fato

conglobalmente tpico e antijurdico. Portanto, quanto ao menor infrator, entendo que ele
comete crime, e os atos infracionais definidos como crimes e contravenes devem ser
considerados como maus antecedentes. Quanto ao art. 127 do Estatuto da Criana e do
Adolescente exposto no julgado do STJ, trata-se de remisso, ou seja, perdo, que, conforme
expressa determinao legal, no gera reincidncia.
5. Critrios especiais da pena de multa

Na fixao da pena de multa, o juiz deve observar as seguintes regras.
Regra 1. Atender, principalmente, situao econmica do ru.
Regra 2. A multa pode ser aumentada at o triplo, se o juiz considerar que, em virtude
da situao econmica do ru, ineficaz, embora aplicada no mximo.
6. A multa substitutiva
O art. 60, 2, do Cdigo Penal preconiza que:
A pena privativa de liberdade aplicada, no superior a 06 (seis) meses, pode ser substituda
pela de multa, observados os critrios dos incisos II e III do art. 44 deste Cdigo.
Entendo que o 2 do art. 60 foi derrogado pelo 2 do art. 44, com redao da Lei nova.
Agora, a multa substitutiva pode ser aplicada quando a pena privativa de liberdade, imposta
na sentena, igual ou inferior a 01 (um) ano. No dispositivo derrogado, era admissvel a
substituio em relao pena detentiva de at 06 (seis) meses.10
Pela Lei n. 9.714, de 25/11/1998, que deu nova redao ao art. 44, permite-se a substituio
por pena de multa, quando for aplicada pena privativa de liberdade igual ou inferior a um
ano, e o sentenciado preencher os demais requisitos exigidos em lei, ou seja, os previstos
nos incisos II e III e 2 do referido art. 44 do CP, tal como na substituio pelas penas
restritivas de direitos. Derrogada, pois, a parte do dispositivo do art. 60, 2, que limita a
substituio pena no superior a seis meses.11
Em posio minoritria, Nucci afirma:
10. Cf. Mirabete, Julio Fabbrini. Op. cit.

11. Cf. Gomes, Luiz Flvio. Penas e Medidas Alternativas Priso, p. 120.
387
Aplicao do 2 do art. 60: entendemos que continua vigendo, no tendo sido revogado
pelo art. 44, 2, do Cdigo Penal.12
Veja-se, ainda, que, mesmo sendo o valor do dia-multa fixado no patamar mximo,
poder ele ser ineficaz no caso concreto, ante a enorme riqueza do acusado. Por isso, o art.
60, 1, estabelece que, nesses casos, poder o juiz triplicar o valor da multa.
ATENO
1 - Quais os critrios especiais que devem ser levados em considerao na aplicao da

pena de multa?
Resposta: Na fixao da pena de multa, necessrio que, em primeiro lugar, se fixe o
nmero de dias-multa cabvel na espcie. No atende aos princpios da Justia fixar a multa
tendo em vista apenas a condio econmica do sentenciado sem atender gravidade
do crime por ele praticado. Por isso, alm da gravidade do crime praticado, necessrio
levar em conta as circunstncias judiciais que orientam a fixao da pena-base (art. 59),
as circunstncias agravantes e atenuantes, bem como as causas de aumento e diminuio
gerais e especiais da pena. Em seguida, passa-se a determinar o valor do dia-multa, esse
sim, deve ser fixado levando-se em conta exclusivamente a situao econmica do ru
(patrimnio, rendas, nvel de gastos etc.), pois s assim se poder ser equitativo na imposio
da reprimenda diante do maior ou menor poder econmico do sentenciado. Ainda por essa
razo, dispe-se que, afinal, pode ser ela aumentada at o triplo, se o juiz considerar que,
em virtude da situao econmica do acusado, ineficaz, embora aplicada no mximo.13
6. Das circunstncias agravantes

Ensina Nucci que:
as agravantes so circunstncias objetivas ou subjetivas que aderem ao delito sem modificar sua estrutura tpica, influindo apenas na quantificao da pena em face da particular
culpabilidade do agente, devendo o juiz elevar a pena dentro do mnimo e do mximo, em
abstrato, previsto pela lei.14
Os dados que compem o tipo bsico ou fundamental (inserido no caput) so elementares, e aqueles que integram o acrscimo, compondo o tipo derivado (qualificado ou
privilegiado), so, em regra, circunstncias.
As circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam
o crime, so:
1. A reincidncia. Falaremos sobre a reincidncia em item prprio.
2. Ter o agente cometido o crime:
2.a) Por motivo ftil ou torpe.
12. Nucci, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 5.ed., p. 379.
14. Nucci, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 5.ed., p. 675.
388
Ftil o motivo insignificante, de pouca importncia, ou seja, h grande desproporo

entre o crime e a causa que o originou.
Consoante a lio de Hungria, Galdino Siqueira e Anbal Bruno, torpe o motivo abjeto,
indigno e desprezvel, que repugna ao mais elementar sentimento tico.15
2.b) Para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem
de outro crime.
Bitencourt ensina que:
trata-se de uma agravante motivada pela conexo teleolgica (crime cometido para facilitar
ou assegurar a execuo de outro crime) e pela conexo consenquencial (crime cometido para
facilitar ou assegurar a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime).16
Vamos fazer trs observaes preliminares:

1. A conexo ocasional (crime cometido por ocasio de outro) no considerada agravante.
2. A conexo teleolgica e a consenquencial so qualificadoras do homicdio, portanto,
no possvel a aplicao de tais agravantes no delito em comento.
3. Ensina Flvio A. Monteiro de Barros que
incide a agravante da conexo ainda que o crime-fim no chegue a se iniciar. Basta a inteno
do agente em realiz-lo.17
2.c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificulte

ou torne impossvel a defesa do ofendido.
Na traio, o agente aproveita-se da confiana que a vtima nele deposita para cometer
o crime. Ocorre, portanto, uma deslealdade.
Emboscada (tocaia) ocorre quando o agente aguarda escondido a passagem da vtima
por determinado local, para contra ela cometer o ilcito penal.
Dissimulao a utilizao de artifcios para se aproximar da vtima (falsa prova de
amizade, uso de disfarces etc.).
6.1. Diferena entre traio, emboscada, dissimulao

Ensinava Roberto Lyra que:
a traio pressupe perfdia e deslealdade, enquanto a emboscada corresponde ao ocultamento do agente que, clandestinamente, aguarda a vtima com o propsito de surpreend-la
e agredi-la. Por fim, a dissimulao o encobrimento dos prprios desgnios.18
2.d) Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou
cruel, ou de que possa resultar perigo comum.
15. Cf. Hungria, N. Comentrios ao Cdigo Penal. vol. V. p. 164; Siqueira, Galdino. Tratado de Direito Penal: Parte
Geral, Tomo II, p. 678; Bruno, Anbal. Das Penas, p. 109.
17. Barros, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal Parte Geral. 5. ed., p. 515.
18. lyra, Roberto. Comentrios ao Cdigo Penal. v. II, Rio de Janeiro: Forense, 1942, p. 297.
389
Na tortura e no meio cruel, o agente inflige um grave sofrimento fsico ou moral vtima.
A tortura, porm, pode constituir crime autnomo, quando acompanhada de circunstncias especficas, previstas na Lei n. 9.455, de 07/04/1997 (art. 1, caput e pargrafos). Essa
lei revogou tambm o art. 233 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Meio insidioso o uso de fraude ou armadilha para que o crime seja cometido de tal
forma que a vtima no perceba que est sendo atingida.
Perigo comum aquele resultante de conduta que expe a risco a vida ou o patrimnio
de nmero indeterminado de pessoas.
2.e) Contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge.
A necessidade do aumento surge, em razo da insensibilidade moral do agente que
pratica crime contra alguns dos parentes enumerados na lei. A agravante no se aplica
aos crimes em que o parentesco seja elementar, como qualificadora ou causa de aumento
de pena.
E xemplo
No crime de infanticdio e no crime de leso corporal com violncia domstica contra

o cnjuge, a agravante em estudo no pode ser utilizada.
Posio dominante do STJ: Se os cnjuges estavam separados por ocasio do evento
criminoso, ainda que apenas de fato, no procede a agravante do art. 61, inciso II, alnea e,
do Cdigo Penal. (STJ REsp 119.897-SP 6 T.)
Cuidado: a agravante que estamos estudando no pode ser aplicada no caso de crime
praticado contra concubino ou concubina, j que a enumerao legal taxativa e no pode
ser interpretada em desfavor do ru. Todavia entendo que podemos utilizar a prxima
agravante (prevalecendo-se de relaes de coabitao).
2.f) Com abuso de autoridade, prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao
ou de hospitalidade ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica.
O abuso de autoridade refere-se s relaes privadas e no pblicas para as quais existe
a lei especial.
Relaes domsticas referem-se ligao de uma mesma famlia (fora das hipteses
da alnea anterior).
Relao de coabitao indica que o autor e a vtima moram sob o mesmo teto, com nimo
definitivo, enquanto relao de hospitalidade ocorre quando a vtima recebe algum em
sua casa para visita ou para permanncia, por certo perodo, e este aproveita-se da situao,
para cometer o crime contra ela.
Argumenta Anbal Bruno que:
o que fundamenta a exasperao da pena, nessas circunstncias, desde logo, que o agente
transforma em agresso o que cumpria ser apoio e assistncia. E, como aquela atitude de
solidariedade e auxlio era o que devia haver nessas situaes, o agente viola a confiana
natural em que se encontra a vtima, o que lhe diminui a defesa, facilitando a execuo da
ao criminosa e favorecendo a segurana do seu autor.19
19. Direito Penal. v. III, p. 128-129.
390
Esta agravante no se aplica quando o crime praticado com violncia domstica, pois j
crime previsto no art. 129, 9 do Cdigo Penal a leso corporal praticada prevalecendo-se
o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade.
2.g) Com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou
profisso.
Nas primeiras hipteses, o crime deve ter sido praticado por funcionrio que exerce
cargo ou ofcio pblico e que, ao cometer o delito, desrespeitou os deveres inerentes s
suas funes (tal dispositivo no se aplica quando ocorrer crime de abuso de autoridade,
previsto na Lei n. 4.898/1965).
Ministrio se refere a atividades religiosas. A palavra profisso, por sua vez, abrange
qualquer atividade exercida por algum como meio de vida.
2.h) A Lei n. 10.741/2003, alterou o art. 61, alnea h, substituindo a palavra velho
pela expresso maior de 60 (sessenta) anos.
A nova agravante tem a seguinte redao:
So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime:
II ter o agente cometido o crime:
h) contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida;
Essas pessoas so mais vulnerveis por possurem maior dificuldade de defesa em

razo de suas condies fsicas.
Velho a pessoa com mais de 60 anos.
Enferma a pessoa que, em razo de doena, tem reduzida a sua capacidade de defesa.
A agravante genrica, referente ao estado de gravidez, no se aplica ao crime de aborto
por constituir o fato elementar desse crime.
2.i) Quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade.
O aumento devido ante o desrespeito autoridade e a maior audcia do agente.20 Ainda
nessa trilha, acrescenta Costa e Silva que o linchamento de um indivduo que vai sendo
conduzido por agentes da fora pblica um exemplo tpico de homicdio perpetrado com
essa circunstncia.21
2.j) Em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica,
ou de desgraa particular do ofendido.
evidente a necessidade da exacerbao da pena do agente insensvel, que se aproveita das facilidades decorrentes de um momento de desgraa coletiva ou particular para
cometer o delito.
2.l) Em estado de embriaguez preordenada.
Hiptese em que o agente se embriaga justamente para afastar seus freios naturais e,
assim, conseguir praticar ilcito penal.
Questo Importante sobre o tema
Podem ser aplicadas em crimes culposos as agravantes genricas?

20. Lyra, R. Op. cit., p. 312.
21. Op. cit., p. 257.
391
Resposta: Explica Mirabete que:
deve-se, tambm, observar que as agravantes previstas no artigo, com exceo da reincidncia, somente se aplicam aos crimes dolosos ou preterdolosos, uma vez que apenas quando
conhecidas e aceitas pelo agente podem ser tidas como ndice de maior culpabilidade a exigir
censura mais grave do agente. No crime culposo, irrelevante que haja culpa inconsciente ou
consciente. No caso de crime preterintencional, entretanto, h dolo no crime antecedente e,
portanto, so cabveis as agravantes.22
Entendemos que razo assiste a Mirabete, mas, por uma questo de ordem tica e para
seguir o objetivo deste livro, que preparar voc para passar em um concurso jurdico,
informo que nossa posio minoritria. Portanto o entendimento majoritrio no sentido
de que as agravantes previstas no inciso II do art. 61 do Cdigo Penal somente se aplicam
aos crimes dolosos.
S em uma ocasio o STF entendeu ser possvel a aplicao de uma das agravantes
previstas do inciso II do art. 61 do Cdigo Penal aos crimes culposos, foi no lamentvel
acidente do barco Bateau Mouche:
No obstante a corrente afirmao apodctica em contrrio, alm da reincidncia, outras
circunstncias agravantes podem incidir na hiptese de crime culposo: assim, as atinentes
ao motivo, quando referidas valorao da conduta, a qual, tambm nos delitos culposos,
voluntria, independentemente da no-voluntariedade do resultado: admissibilidade, no
caso, da afirmao do motivo torpe a obteno do lucro fcil , que, segundo o acrdo
condenatrio, teria induzido os agentes ao comportamento imprudente e negligente de que
resultou o sinistro (STF: RT 730/407, 1 T).
6.2. As agravantes no caso de concurso de pessoas

(art. 62, do Cdigo Penal)
(MP/SP)O chefe de uma quadrilha, cujos componentes praticaram dez furtos, jamais
deixou sua casa no momento da execuo desses delitos, limitando-se a receber o produto
dessas subtraes. Que crimes contra o patrimnio ter ele cometido? Suas penas sero
atenuadas ou agravadas? Justifique.
6.3. A pena ser ainda agravada em relao ao agente

1. Promove ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes.
Nesse caso, a lei pune o indivduo que promove a unio dos agentes ou que atua como
lder do grupo. O aumento incide tambm sobre o mentor intelectual do crime, ainda que
no tenha estado no local da prtica do delito.
Segundo o 3 do artigo 2 da Lei 12.850/13 (Lei das organizaes criminosas) A pena
agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organizao criminosa, ainda que
no pratique pessoalmente atos de execuo.
22. Mirabete, Julio Fabbrini. Cdigo Penal Interpretado. So Paulo: Atlas, 1999.
392
2. Coage ou induz outrem execuo material do crime.

Ensina Regis Prado que:
a coao diz respeito coao resistvel ou irresistvel: no primeiro caso, exclui a ao do
coacto, por inexistncia de vontade, e no segundo, elide a culpabilidade, por inexigibilidade
de conduta diversa. No se confunde com a induo, que consiste na insinuao, na inspirao
da prtica delituosa, fazendo surgir no outro ideia antes inexistente.23
H um pequeno lapso na lio do renomado autor que passa a ideia de que nos dois
casos o coagido no ser punido, na realidade, devemos fazer uma diviso:
a) Coao irresistvel: excludente de culpabilidade para o coagido, por inexigibilidade
de conduta diversa.
b) Coao resistvel: no excludente de culpabilidade para o coagido, portanto, o
coagido passvel de punio com pena atenuada em face do disposto no art. 65,
III, i, primeira parte, do Cdigo Penal.
Tambm entendo que, no caso de coao irresistvel, a agravante no poder ser aplicada,
devendo o agente ativo responder pelo crime praticado pelo executor direto e pelo crime
de tortura do art. 1, I, b, da Lei n. 9.455/1997:
Constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento
fsico ou mental, para provocar ao ou omisso criminosa.
Observe que, nesse caso, se a coao j crime tortura, agravar a pena incidiria no bis
in idem.
3. Instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no-punvel, em virtude de condio ou qualidade pessoal.
Instigar reforar a ideia preexistente. Determinar significa mandar, ordenar. Para que se
aplique a agravante, necessrio que a conduta recaia sobre pessoa que est sob a autoridade
(pblica ou particular) de quem instiga ou determina, ou sobre pessoa no-punvel em razo
da condio ou qualidade pessoal (menoridade, doena mental, acobertado por escusa absolutria etc.).
4. Executa o crime ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
A paga prvia, em relao execuo do crime. A promessa de recompensa para
entrega posterior, mas a agravante pode ser aplicada, ainda que o autor daquela no a
tenha efetivado aps a prtica do crime.
Inclui-se no dispositivo no s aquele que recebe realmente a recompensa pelo crime, como
tambm o que age em virtude da promessa ou na expectativa do recebimento de qualquer
vantagem econmica ou de qualquer natureza. No se aplica a agravante genrica nos crimes
contra o patrimnio porque da ndole dessa modalidade de infraes penais a vantagem
econmica.24
23. Prado, Luiz Regis. Comentrios ao Cdigo Penal. 3. ed., p. 249.

393
Observe que essa agravante tambm no se aplica ao homicdio qualificado, em virtude
da paga ou promessa j ser motivo torpe.
Caso Forense Prtico
Tcio cometeu crime de leso corporal grave e foi denunciado. Aponte a soluo jurdica,
considerando que:
a) O Promotor de Justia relatou que o crime fora cometido com a agravante da futilidade, mas, ao tipificar o delito, no fez referncia a tal agravante, ou seja, o delito
foi tipificado como art. 129, 1, inciso I.
b) O juiz, ao sentenciar, condenou Tcio no delito de leso corporal com a agravante,
ou seja, no art. 129, 1, inciso I, c.c. art. 61, inciso II, alnea a (agravante por motivo
ftil).
Pergunta-se: O juiz agiu de forma correta?
Resposta: Entendo que sim. Afinal, o ru defende-se dos fatos e no da tipificao,
portanto, se durante a instruo criminal ficou provada a existncia da agravante, o juiz
pode condenar o ru no delito de forma agravada.
394
Captulo
20
Da reincidncia
(art. 61, inc. I)
1. Da reincidncia (art. 61, inc. I, do Cdigo Penal)
pena, no Brasil, como j visto anteriormente, apresenta dupla finalidade, quais sejam,
retributiva e preventiva. Dividido-se, a ltima, em geral e especial.
Verifica-se a reincidncia, quando o agente comete novo crime, depois de transitar
em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Observe o art. 7 da Lei das Contravenes Penais que, ao complementar o conceito
da reincidncia, estabeleceu verificar-se esta quando o agente pratica uma contraveno,
depois de passar em julgado a sentena que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro,
por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contraveno.
Posio dominante do STF: S reincidente aquele que vem a cometer novo delito
aps o trnsito em julgamento de sentena que, proferida por magistrados brasileiros ou
estrangeiros, condenou o agente pela prtica de crime anterior. (STF HC 70.659-SP 1
T e RTJ 176/266)
Pelas observaes acima, podemos estabelecer as seguintes regras:
1. A, condenado irrecorrivelmente pela prtica de um crime, vem a cometer outro
crime: reincidente.
2. A pratica um crime; condenado irrecorrivelmente, vem cometer uma contraveno:
reincidente (LCP, art. 7).
3. A pratica uma contraveno, sendo condenado por sentena transitada em julgado;
comete outra contraveno: considerado reincidente (LCP, art. 7).
4. A comete uma contraveno; condenado por sentena irrecorrvel; pratica um
crime: no reincidente (CP, art. 63), mas ser considerado com maus antecedentes.
395
E xemplos
a) A comete um crime, no dia 20 agosto de 2008, e outro, no dia 22 do mesmo ms:

no reincidente (trata-se de reiterao criminal).
b) A comete um crime de homicdio. No transcorrer da ao penal, vem a cometer
um estupro: no reincidente.
c) A comete um crime de homicdio. Sendo condenado, recorre; enquanto os autos
encontram-se no Tribunal, vem a cometer um estupro: no considerado reincidente,
pois ainda no existe uma sentena penal com trnsito em julgado.
d) A comete um crime de homicdio, sendo condenado irrecorrivelmente. Dias aps,
pratica novo delito: considerado reincidente.
1.1. Espcies de reincidncia

Leciona Nucci1 que h dois tipos de reincidncia:
a) reincidncia real: quando o agente comete novo delito depois de j ter efetivamente
cumprido pena por crime anterior;
b) reincidncia ficta: quando o autor comete novo crime depois de ter sido condenado,
mas ainda sem cumprir pena.
Obs.: O Cdigo Penal adotou a reincidncia ficta.
1.2. A constitucionalidade da reincidncia

H doutrina arguindo que o instituto da reincidncia inconstitucional. Segundo Luiz
Flvio Gomes: Quando se aumenta a pena pela reincidncia, o agente est sendo apenado
tambm pelo fato anterior. a segunda posio pelo mesmo crime. H na reincidncia
uma espcie de bis in idem.2
Posio dominante na doutrina e na jurisprudncia: a reincidncia constitucional
A posio dominante do STF (STF RE 453000/RS, rel. Min. Marco Aurlio, 04/04/2013)
e a posio dominante do STJ (STJ HC 200601207488 (60404 SP) 5 T Rel. Min. Gilson
Dipp p. 359) tambm reconhecem o instituto da reincidncia como constitucional.
1. reincidente o ru que, tendo j sofrido condenao anterior, vem a ser condenado pela
prtica de novo crime?
Resposta: Nem sempre tecnicamente reincidente o ru que, tendo j sofrido condenao
anterior, vem a ser condenado pela prtica de novo crime.
Mazzilli apresenta lio bastante elucidativa sobre a questo:
Para que seja reincidente, nos termos do art. 63 do Cdigo Penal, preciso que:
a) a condenao anterior se refira a crime praticado antes do novo crime pelo qual ora
esteja sendo julgado;
b) a condenao anterior seja definitiva, ou seja, tenha transitado em julgado;
c) o trnsito em julgado da condenao anterior tambm anteceda a prtica do novo
crime.
1. Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal Parte Geral e Especial. 2. ed., So Paulo: RT, p. 390.
2. Gomes, Luiz Flvio. Direito Penal Parte Geral. vol. 7, So Paulo: RT, p. 88.
396
Tcio cometeu crime de homicdio e foi condenado. Aponte a soluo jurdica, considerando que:
a) No mesmo dia em que transitou em julgado a sentena condenatria do homicdio,
Tcio cometeu delito de roubo.
b) O juiz condenou Tcio pelo roubo com agravante de reincidncia.
Resposta: Sim, pois Tcio no reincidente. Para que seja caracterizada a reincidncia,
o novo crime tem de ser cometido depois de transitar em julgado a sentena do crime
anterior. Portanto, o crime cometido no dia em que transita em julgado a sentena condenatria por crime anterior no gera a reincidncia.
Tcio foi condenado de forma definitiva por uma contraveno cometida no estrangeiro.
Depois, cometeu uma contraveno no Brasil. Aponte a soluo jurdica, considerando que:
a) O juiz, ao julgar a contraveno no Brasil, considerou que Tcio era reincidente.
Pergunta-se: O juiz cometeu algum erro? Fundamente a sua resposta.
Resposta: Sim, pois Tcio no pode, por ausncia de previso legal, ser considerado
reincidente.
Observe: acabamos de aprender que contraveno + contraveno = reincidncia.
Sim, mas 99,99% da doutrina esquece um detalhe importante: contraveno com trnsito
em julgado no estrangeiro + contraveno no Brasil no geram reincidncia. O fundamento
legal o art. 7 do Decreto-Lei n. 3.688/1941, in verbis:
Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma contraveno depois de passar em
julgado a sentena que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime,
ou, no Brasil, por motivo de contraveno.
Dica do Autor
Da leitura do artigo supracitado, posso fazer a seguinte tabela didtica.

1. Crime transitado em julgado no Brasil + contraveno = reincidncia.
2. Crime transitado em julgado no estrangeiro + contraveno = reincidncia.
3. Contraveno transitada em julgado no Brasil + contraveno = reincidncia.
4. Contraveno transitada em julgado no estrangeiro + contraveno = no h
reincidncia.
Tcio foi condenado de forma definitiva por ter cometido crime no estrangeiro. Aponte
a) o crime cometido por Tcio no estrangeiro foram atos preparatrios de terrorismo;
b) posteriormente, Tcio cometeu o crime de roubo no Brasil;
c) O juiz, ao julgar o crime no Brasil, considerou que Tcio era reincidente.
397
Resposta: Sim, pois Tcio no pode ser considerado reincidente. O crime cometido
por Tcio no estrangeiro, atos preparatrios de terrorismo, um fato atpico no Brasil.
Portanto, agora voc j sabe: fato atpico no Brasil ou no estrangeiro + crime posterior no
gera reincidncia.
1.3. Outros efeitos da reincidncia

Alm de agravar a pena, o reconhecimento da reincidncia tem tambm outros efeitos,
a seguir enumerados.
a) A reincidncia em crime doloso impede a substituio da pena privativa de liberdade
por pena restritiva de direitos (art. 44, II) ou por multa (art. 60, 2).
b) Impede a concesso de sursis, caso se refira reincidncia por crime doloso.
c) Aumenta o prazo de cumprimento da pena, para a obteno do livramento condicional (art. 83, II).
d) Impede a concesso do livramento condicional, quando se tratar de reincidncia
especfica em crimes hediondos, trfico de entorpecentes, terrorismo ou tortura (art.
83, V).
e) Constitui causa obrigatria de revogao do sursis, caso a condenao seja por crime
doloso (art. 81, I), e causa facultativa, na hiptese de condenao por crime culposo
ou contraveno pena restritiva de liberdade ou restritiva de direitos (art. 81, 1),
por outra infrao praticada durante o perodo de prova.
f) Constitui causa obrigatria de revogao do livramento condicional se o agente for
condenado pena privativa de liberdade por crime cometido durante o perodo de
prova.
g) Interrompe a prescrio da pretenso executria (art. 117, VI).
h) Aumenta em 1/3 o prazo da prescrio da pretenso executria (art. 110).
i) Revoga a reabilitao, quando o agente for condenado a pena que no seja de multa
(art. 95).
j) Impede o reconhecimento do privilgio nos crimes de furto, apropriao indbita
e estelionato (arts. 155, 1, 170 e 171, 1).
l) Obriga o condenado a iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, caso
o crime seja apenado com recluso, ou no regime semiaberto, se apenado com
deteno (art. 33, 2).
m) Impossibilita a transao penal nas infraes de menor potencial ofensivo (art. 76,
2, I, da Lei n. 9.099/1995).
n) Impede a suspenso condicional do processo (art. 89, caput, da Lei n. 9.099/1995).
o) Com srios resduos de inconstitucionalidade, a reincidncia possibilita a infrao
prevista no art. 25 do Decreto-Lei n. 3.688/1941.
p) Impede a prestao de fiana em caso de condenao por crime doloso (art. 323, III,
do CPP) etc.
Ateno: A reincidncia impedia a liberdade provisria para apelar, mas o art. 594 do
Cdigo de Processo Penal foi revogado pela Lei n. 11.719, de 20/06/2008.
398
1.4. A Razo de no serem considerados, para efeito de reincidncia,

os crimes militares prprios e os polticos
Leciona Mirabete que:
Por disposio expressa, no se consideram para efeito de reincidncia condenao anterior por crimes militares prprios e polticos. Os crimes militares prprios esto previstos
expressamente no Cdigo Penal Militar, que os diferencia dos crimes militares relativos
(arts. 9 e 10 do CPM).
S discordo do saudoso amigo na definio de crimes prprios, Mirabete diz: Os crimes

militares prprios esto previstos expressamente no Cdigo Penal Militar. Ora o roubo
tambm possui a sua previso no Cdigo Penal Militar, sendo, portanto, um crime militar
imprprio. Assim, a subtrao de coisa alheia mvel, para si ou para outrem, mediante
emprego ou ameaa de emprego de violncia contra pessoa comum, pode ser crime militar
(art. 242 do CPM) ou crime comum (art. 157 do CP).
Na realidade, os crimes militares prprios so aqueles que s so previstos no Cdigo
Penal Militar. No Cdigo Penal Militar, so descritos como crimes os fatos que, sob o ngulo
do Direito Penal comum, constituem simples infraes administrativas ou disciplinares.
Assim, dormir em servio crime militar prprio, ou seja, s previsto no Cdigo Penal
Militar (art. 203). Sob o aspecto do Direito Penal comum, o fato atpico.
Cuidado I: o crime militar imprprio, ou seja, aquele previsto no CPM e no CP, gera
reincidncia.
Cuidado II: o cometimento de um crime militar prprio com trnsito em julgado,
seguido de outro crime militar prprio, gera reincidncia em conformidade com o art. 71
da CPM.
Da circunstncia de, para efeito de reincidncia, no se considerarem os crimes militares ou
puramente polticos, no resulta, necessariamente, que no devem ser levados em conta os
crimes comuns para configurao da reincidncia em condenao por crime militar. (STF
HC 58.281-8-RJ 1 T e RT 551/416)
Cuidado III: no concurso de pessoas, a reincidncia de um no se comunica para os

demais.
ATENO:
Os crimes polticos so aqueles tipificados na Lei de Segurana Nacional e no geram,

como antecedentes, a reincidncia para os delitos comuns.
Leciona Nucci3 que h trs critrios para averiguar o crime poltico:
a) objetivo: liga-se qualidade do bem jurdico ameaado ou ofendido (soberania do
Estado, integridade territorial etc.);
399
b) subjetivo: leva em conta a natureza do motivo que impele ao, que deve ser
sempre poltico (como melhoria das condies de vida da Nao);
c) misto: a conjuno dos dois anteriores e representa a tendncia atual, pois o que
adotamos, conforme art. 2 da Lei n. 7.170/1983:
Quando o fato estiver tambm previsto como crime no Cdigo Penal, no Cdigo Penal Militar
ou em leis especiais, levar-se-o em conta, para a aplicao desta Lei: I a motivao e os objetivos do agente; II a leso real ou potencial aos bens jurdicos mencionados no art. anterior.
Exemplo de crime poltico: Tentar submeter o territrio nacional, ou parte dele, ao domnio
ou soberania de outro pas. Pena recluso, de 4 (quatro) a 20 (vinte) anos (art. 9 Lei de
Segurana Nacional Lei n. 7.170/1983). Existem, ainda, os denominados crimes polticos
relativos, que so crimes comuns determinados, no todo ou em parte, por motivos polticos.
Estes so capazes de gerar a reincidncia. Deve-se salientar, ainda, que a condenao por
crime poltico anterior e o cometimento de outro crime igualmente poltico capaz de
gerar a reincidncia (art. 4, I, Lei n. 7.170/1983), pois a lei penal quis evitar a confuso
entre crime poltico e crime comum.
1.5. Outras hipteses que no geram reincidncia

a) Qualquer condenao aps o decurso do prazo depurador de cinco anos (CP, art.
64, I).
b) Os casos de perdo judicial (art. 120 do Cdigo Penal).
c) Composio civil (Lei n. 9.099/1995, art. 74, pargrafo nico).
d) Transao penal (Lei n. 9.099/1995, art. 76, 4),
e) Suspenso condicional do processo (Lei n. 9.099/1995, art.89).
f) Condenao por contraveno no exterior.
Obs.: H posio doutrinria no sentido de que, em relao s condenaes somente,
a pena de multa (originria ou substitutiva) no gera reincidncia, mas razo assiste
a Anbal Bruno:
A multa pode ter carter pouco aflitivo, mas impe ao ru a qualidade de condenado e assim
adverte-o para a comisso de novo crime, que lhe comunicaria a condio de reincidente,
com as graves consequncias da resultantes (Das penas, p. 82).
tambm a posio da doutrina dominante.

1. Estabelea a diferena entre primariedade e reincidncia.
Resposta: Ensina Mirabete que
no define a lei o que se deve entender por criminoso primrio, formando-se, por isso, duas
orientaes a respeito desse assunto. Para uns, primrio o ru no-reincidente, existindo
somente essas duas espcies de rus. Em outra orientao, h trs espcies de rus: o primrio,
aquele que, ao ser julgado, no sofreu qualquer condenao por crime; o reincidente, o que
400
sofre a segunda condenao por crime aps a sentena condenatria pelo crime anterior; e
o que no primrio por j ter condenao anterior ao ser julgado, mas no reincidente
porque a condenao anterior no havia ainda transitado em julgado, quando da prtica do
segundo crime, ou porque j transcorreu o prazo superior a cinco anos entre o cumprimento
ou extino da pena do crime antecedente, quando da prtica do subsequente. Este chamado
por vezes e equivocadamente de ru tecnicamente primrio.4
Na realidade, h divergncia sobre o que seja primrio:

1 posio: Entendo que primrio o que foi condenado pela primeira vez e tambm
o que foi condenado vrias vezes, sem ter cometido um crime aps uma sentena penal
condenatria transitada em julgado (reincidente), como afirma Flvio Augusto Monteiro
de Barros:
Primrio o agente que no cometeu nenhum crime depois do trnsito em julgado de
condenao anterior. Ele pode at registrar vrias condenaes, desde que nenhum dos
crimes a que veio a ser definitivamente condenado tenha sido cometido depois do trnsito
em julgado de uma sentena penal condenatria anterior. A jurisprudncia, porm, criou
a figura do tecnicamente primrio. Tal expresso serve para designar o criminoso que
no reincidente, mas registra condenao definitiva. De acordo com essa orientao, a
primariedade reduzir-se-ia s hipteses em que o agente no registra nenhuma condenao.
Deve ser desprezada essa dicotomia entre primrio e tecnicamente primrio. Os dois so
primrios. O tecnicamente primrio o primrio de maus antecedentes.5
2 posio: Primrio o que, na data da sentena ou deciso que aprecie algum benefcio,
no tem condenao anterior irrecorrvel. a posio minoritria.
2. (MP SP) Como deve ser comprovada a reincidncia?
Resposta: A prova da reincidncia deve ser realizada por meio da certido cartorria,
comprovando a condenao anterior. No mesmo sentido o entendimento jurisprudencial
majoritrio: TJSP: Para efeito de fixao da pena, os antecedentes criminais no devem se
basear somente em folha de antecedentes, mas, sim, em certido cartorria (Ap. 310.605-3,
Sumar, 5 C., Rel. Min. Celso Limongi, v.u., JUBI 59/01).
3. O cometimento de um crime pode ser empregado para fins de gerar reincidncia e maus
antecedentes?
Resposta: Entendo que no, pois tal atitude configuraria bis in idem.
Posio dominante do STF: Considerada e valorizada a reincidncia para estabelecer
a pena-base acima do mnimo legal, incabvel consider-la novamente para agravar a pena,
sob o risco de sancionar-se o bis in idem. (STF, HC 74.023-RJ, p. 34.537)
Posio dominante do STJ: A reincidncia penal no pode ser considerada como
circunstncia agravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial. (Smula n 241)
Mas entendo que h uma hiptese em que, na mesma condenao, podem ser utilizados
a reincidncia e os maus antecedentes. Exemplo:
5. Barros, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal Parte Geral. 5. ed., So Paulo: Saraiva, p. 535.
401
Tcio cometeu dois crimes, um transitou em julgado, e o outro no. Posteriormente,
Tcio cometeu um terceiro delito.
Soluo jurdica: quando o juiz confeccionar a sentena do terceiro delito, a condenao
anterior transitada em julgado ser utilizada para caracterizar a reincidncia, e o segundo
crime, para fundamentar os maus antecedentes.
Se a biografia do paciente fartamente ilustrativa dos seus maus antecedentes, o que impe
o agravamento da pena-base e se, de outro lado, h reincidncias no sentido tcnico, o juiz
no tem escolha quanto as suas consequncias, aplicando ao efeito, tambm a circunstncia
agravante, sem incorrer em bis in idem. (RT: 734/622)
Caso Forense Prtico
Tcio foi condenado de forma definitiva por ter cometido um crime. Aponte a soluo
a) posteriormente, Tcio cometeu o crime de estupro;
b) Tcio no cumpriu pena pelo primeiro crime, porque foi beneficiado pela abolitio
criminis;
c) o juiz, ao julgar o crime de estupro, considerou que Tcio era reincidente.
Resposta: Sim. Aprendemos no Captulo 1 que, ocorrendo abolitio criminis, cessam os
efeitos penais da sentena condenatria. Para melhor compreenso da matria, leia o
Caso Forense Prtico superinteressante V, A extino da punibilidade e a reincidncia,
no item 28.1 do Captulo 13.
3. Que se entende por multirreincidente?
Resposta: o sujeito que sofreu mais de trs condenaes, com reconhecimento da
reincidncia.
1.6. A eficcia da reincidncia

Aps 05 (cinco) anos da data da extino da pena ou do seu cumprimento, no mais
essa circunstncia poder representar reincidncia para crime posterior, mas a sentena
condenatria subsistir para efeito de maus antecedentes, nos termos do art. 59, caput, do
Cdigo Penal, sendo que este ltimo efeito remanescente perdura at a reabilitao.
E xemplo
1 - A cometeu um crime de furto e foi condenado a 02 (dois) anos, cumpriu a pena e,

05 (cinco) anos depois, cometeu outro furto. Neste caso, como o novo crime ocorreu depois
de 05 (cinco) anos da extino da primeira pena, a anterior sentena condenatria no ter
fora de gerar efeitos, uma vez que o ru no ser considerado reincidente.
Repito por ser importante: a posio dominante do STJ no sentido de que devem ser
consideradas como maus antecedentes criminais as condenaes com trnsito em julgado,
exceto as que j configuram a reincidncia (STJ HC 200601961754). Portanto, a condenao
de A, embora no gere reincidncia, gera maus antecedentes.
402
Caso Forense Prtico
Tcio foi condenado por ter cometido um delito. Aponte a soluo jurdica, considerando
que:
a) aps o trnsito em julgado, o juiz concedeu o sursis, e Tcio cumpriu o prazo de 2
anos, sem revogao;
b) atestando o cumprimento do sursis, o juiz declarou extinta a pena;
c) quatro anos depois Tcio cometeu um novo crime;
d) o juiz, ao julgar o novo crime, considerou que Tcio era reincidente.
Resposta: Sim, pois Tcio no reincidente.
Observao: S no prevalece a condenao anterior se, entre a data do cumprimento ou da
extino da pena e a infrao posterior, tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos.
E, nesse caso, o tempo foi de 4 (quatro) anos. Nesse caso, o tempo foi de 6 (seis) anos, porque
devemos computar o perodo de prova da suspenso (sursis) ou do livramento condicional,
se no ocorrer revogao. Portanto, 4 + 2 (de cumprimento do sursis) = a 6 (seis) anos. No
caso do sursis, os 5 anos so contados a partir da data da audincia admonitria.
No esquea: o perodo de prova da suspenso (sursis) ou livramento condicional, se
no houver revogao, computado para contagem do prazo de cinco anos.

1. A cometeu um crime e foi condenado a 02 (dois) anos e multa. Cumpriu a pena privativa
de liberdade 02 (dois) anos, mas no a de multa. Pergunta-se: permanecendo nesta situao,
depois de 05 (cinco) anos, se A cometer outro crime ser considerado reincidente?
Resposta: Sim. Enquanto A no cumprir a pena (recluso e multa), o prazo no comear a correr. Se a multa for paga em parcelas mensais (CP, art. 50, caput), conta-se o prazo
do pagamento da ltima prestao.
2. Se A (policial militar) comete um crime militar e, depois, um crime comum (furto), ser
considerado reincidente?
Resposta: No. No h reincidncia, porque o primeiro crime um crime militar prprio
(previsto na legislao militar).
3. Se A (policial militar) comete um crime de estupro e, depois, um delito previsto na
legislao militar, ser considerado reincidente?
Resposta: Sim. No caso, o primeiro delito um crime militar imprprio, e o segundo
militar prprio. No h reciprocidade entre este art. 64, II, e a legislao penal militar. Dessa
forma, pode haver reincidncia entre um crime anterior comum e outro posterior militar.
Tcio cometeu um crime e foi condenado. Aponte a soluo jurdica, considerando que:
a) Tcio, na data da sentena, tinha 20 anos;
b) o juiz no reconheceu a atenuante da menoridade, argumentando que, quanto ao
menor, se considera a data do fato e, quanto ao maior de 70 anos, considerada a
data da sentena.
403
Resposta: O juiz errou. Realmente, o art. 65 do Cdigo Penal preconiza que: So circunstncias que sempre atenuam a pena: ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato,
ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentena. Assim, se Tcio tinha 20 anos na data
da sentena, porque, na data do fato, ele era menor de 21 anos, portanto, tem direito
atenuante.
Cuidado I: essa questo pode ser elaborada, afirmando-se que Tcio era na data do
fato maior de 70 (setenta) anos. Ora, nesse caso, na data da sentena, Tcio tambm ser
maior de 70 anos, portanto, tem direito atenuante.
Cuidado II: a maioria da jurisprudncia defende que o agente deve ser maior de 70
anos na data da sentena de 1 grau.
Tcio cometeu um crime no estrangeiro e foi condenado com trnsito em julgado. Aponte
a) posteriormente, Tcio cometeu um crime no Brasil;
b) o juiz, ao condenar Tcio no crime cometido no Brasil, no reconheceu a reincidncia,
alegando que a sentena que condenou Tcio no estrangeiro no tinha sido homologada pelo STF.
Resposta: Sim, o juiz cometeu dois erros.
Primeiro erro: Aprendemos no Captulo 1 que a sentena estrangeira, quando a aplicao da lei brasileira produz na espcie as mesmas consequncias, pode ser homologada
no Brasil para:
I obrigar o condenado reparao do dano, a restituies e a outros efeitos civis;
II sujeit-lo medida de segurana.
Portanto, para configurar o efeito da reincidncia, no necessrio que a sentena
estrangeira seja homologada.
Segundo erro: Quando necessrio, quem homologa a sentena estrangeira o STJ e
no o STF.
2. Das circunstncias atenuantes

2.1. Conceito de atenuantes
Atenuantes so circunstncias de carter objetivo ou subjetivo que servem para expressar uma culpabilidade menor, sem qualquer ligao com a tipicidade. Nesse caso, o juiz
deve diminuir a pena dentro do mnimo e do mximo, em abstrato, previstos pela lei.6
So circunstncias que sempre atenuam a pena as relacionadas a seguir.
1. Ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta)
anos, na data da sentena.
6. No mesmo sentido: Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal Parte Geral e Especial. 2. ed., So
Paulo: RT, p. 394.
404
Veja a Smula n 74 do STJ: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do

ru requer prova por documento hbil.
Obs.: O livro destinado aos concursos; portanto, estamos mantendo os comentrios
de acordo com o entendimento doutrinrio dominante. Todavia, entendemos que o
art. 65, inciso I, do Cdigo Penal, que prev essa atenuante, foi derrogado pela Lei n.
10.406/2002 (Novo Cdigo Civil).
Posio dominante do STJ: certo que a menoridade civil cessa aos dezoito anos
completos, no entanto a norma civil no alterou a norma penal, cujo significado encontra
razes na imaturidade da pessoa. (STJ HC 40.041-0-MS 6 T).
2. O desconhecimento da lei.
Vimos, por ocasio do estudo do Captulo Do Crime, que o desconhecimento da lei
inescusvel. Pode, entretanto, reduzir genericamente a pena na forma do art. 65, inciso II.
Enquanto o erro sobre a ilicitude do fato exclui a culpabilidade, o simples desconhecimento da
lei no a elimina. Entretanto, dispe o Cdigo que ele uma circunstncia atenuante, seja ou
no justificado o erro. Em caso de contraveno, a ignorncia ou a errada compreenso da lei,
quando escusveis, so hipteses de aplicao do perdo judicial (art. 8 da LCP). No sendo
justificado o erro de direito na contraveno, haver apenas uma circunstncia atenuante.7
3. Ter o agente:
3.a) Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral.
Valor moral diz respeito aos sentimentos relevantes do prprio agente, avaliados de
acordo com o conceito mdio de dignidade do grupo social, no que se refere ao aspecto tico.
Valor social o que interessa ao grupo social, coletividade. O relevante valor social
ou moral, se for reconhecido como privilgio do homicdio (art. 121, 1) ou das leses
corporais (art. 129, 4), no pode ser aplicado como atenuante genrica.
3.b) Procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime,
evitar-lhe ou minorar-lhe as consequncias, ou ter, antes do julgamento, reparado
o dano.
No se deve confundir com o arrependimento eficaz do art. 15 do Cdigo Penal, que
somente ocorre quando o agente consegue evitar a consumao e, por isso, afasta o crime.
Na atenuante genrica, aps a consumao, consegue evitar ou minorar suas consequncias.
Na segunda parte, o dispositivo permite a reduo da pena quando o agente repara o
dano antes da sentena de primeira instncia.
3.c) Cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem
de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por
ato injusto da vtima.
A coao moral deve ter sido resistvel, hiptese em que o agente responde pelo crime,
mas a pena reduzida. Havendo coao moral irresistvel, ficar afastada a culpabilidade
do executor do delito, sendo punvel apenas o responsvel pela coao (art. 22 do Cdigo
Penal). Da mesma forma, a ordem superior manifestamente ilegal implica reduo da
pena, mas, se a ordem no for manifestamente ilegal, afasta-se a culpabilidade, conforme
estabelece o mesmo art. 22 do Cdigo Penal.
405
O fato de ter sido o delito cometido por quem se encontra sob influncia de violenta
emoo, provocada por ato injusto da vtima, tambm gera a atenuao da pena. Havendo,
entretanto, injusta agresso por parte da vtima, no existir crime, em face da legtima
defesa. Portanto, no confunda injusta provocao (atenuante) com injusta agresso (requisito da legtima defesa).
O crime de homicdio doloso, por sua vez, possui uma hiptese de privilgio que tambm se caracteriza pela violenta emoo. O privilgio, entretanto, diferencia-se da atenuante
genrica, porque exige que o agente esteja sob o domnio (e no sob a mera influncia) de
violenta emoo porque a morte deve ter sido praticada logo aps a injusta provocao
(requisito dispensvel na atenuante). A diferena :
a) na atenuante, o crime cometido sob a influncia da violenta emoo, o que pressupe um lapso temporal maior;
b) no homicdio privilegiado, o crime cometido logo aps, de forma incontinenti a
violenta emoo.
3.d) Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime.
Entendo que no possvel o reconhecimento da confisso quando o ru, depois de
confessar na fase inquisitorial, posteriormente, d nova verso aos fatos narrados na
denncia, negando-lhes a veracidade.
tambm a posio dominante no STF. (STF HC 85.005 RJ 2 T Rel. Min.
Joaquim Barbosa)
Mas, se a confisso na fase inquisitorial, posteriormente retratada em juzo, alicerou o
decreto condenatrio, de ser reconhecido o benefcio da atenuante do art. 65, III, alnea d,
do CP. tambm a posio dominante no STJ. (STJ HC 200500962943 (44809 MS) 5
T Rel. Min. Felix Fischer p. 00453.)
ATENO:
Para voc entender melhor o tema, leia com ateno estas questes elaboradas em
concursos jurdicos:
1. Tem direito atenuante da confisso quando o autor do delito confessa perante o delegado
de polcia e depois se retrata perante a autoridade policial?
Resposta: No. O entendimento jurisprudencial dominante no sentido negativo.
Situao diferente seria o caso de o agente negar perante a autoridade policial e confessar
perante o juiz.
2. A confisso privilegiada atenua a pena?
Resposta: D-se a confisso privilegiada quando o agente confessa a prtica do delito,
mas apresenta uma justificativa que o isentar de pena.
Exemplo:
Tcio confessa que matou Mvio, mas afirma que o fez em legtima defesa.
Soluo jurdica: entendo que, quando o agente ativo confessa a autoria, mas nega a
ilicitude do seu ato, no ser possvel o reconhecimento da atenuante da confisso. Esta
a posio dominante na doutrina, por todos, colaciono a posio de Mirabete:
406
No basta, porm, a simples confisso para que se configure a atenuante; exige a lei que seja
ela espontnea, de iniciativa do autor do crime, e que seja completa e movida por um motivo
moral, altrustico, demonstrando arrependimento. Na jurisprudncia, porm, torna-se aceitada a atenuante quando o acusado confessa o crime em seu interrogatrio. De outro lado, no
se configura a atenuante quando o agente, confessando a autoria, alega causa justificativa ou
dirimente. No importa, porm, quando a confisso prestada, se no inqurito ou durante a
ao penal, desde que seja apresentada perante a autoridade policial ou judiciria. A retratao
da confisso espontnea, porm, exclui a atenuante.
3.e) Cometido o crime, sob a influncia de multido em tumulto, se no o provocou.

A alnea e exige os seguintes requisitos:
a) que o agente tenha cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto;
b) que no tenha provocado o tumulto.
O caput do art. 65 trata das atenuantes conhecidas como nominadas. O art. 66 fala
das inominadas. Enfatize-se que o benefcio da circunstncia atenuante de outorga
obrigatria por parte do juiz.
2.2. Das circunstncias atenuantes inominadas

1. (MP/SP)Em que consiste a circunstncia atenuante inominada? Exemplifique.
A pena poder ser ainda atenuada, em razo de circunstncia relevante, anterior ou
posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei.
As chamadas circunstncias inominadas so as que escapam especificao legal e
servem de meios diretivos para o juiz aplicar a pena. Devem ser relevantes, podendo ser
anteriores ou posteriores prtica delituosa.
Podemos citar, como exemplos de circunstncias inominadas:
a) arrependimento sincero do agente;
b) sua extrema penria;
c) a recuperao do agente aps o cometimento do crime;
d) a confisso, embora no-espontnea;
e) ter o agente sofrido dano fsico, fisiolgico ou psquico, em decorrncia do crime;
f) ser o ru portador de doena incurvel;
g) ser portador de defeito fsico relevante etc.
Obs.: no tribunal do jri, possvel o reconhecimento de uma circunstncia inominada,
ao ser proposto o quesito genrico de atenuantes (art. 484, pargrafo nico, III, do CPP).
ATENO:

As atenuantes sempre atenuam a pena?
Resposta: Em regra, sim, mas existem as seguintes excees:
1. Quando a atenuante j uma circunstncia privilegiadora do crime. Exemplo:
Tcio cometeu crime de homicdio privilegiado por motivo de relevante valor moral. Nesse
caso, no poder ser aplicada a atenuante do art. 65, inciso III, alnea a: ter o agente: cometido
o crime por motivo de relevante valor social ou moral.
407
2. Quando o autor portador de timos antecedentes, e a pena-base fixada no mnimo.
Posio dominante do STJ: A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir
a reduo da pena abaixo do mnimo legal (Smula n 231).
Registro a posio minoritria de Mirabete, Delmanto, Luis Regis Prado e
Cernicchiaro, os quais defendem que o entendimento supracitado fere o princpio da
individualizao da pena. Exemplo: Tcio, que tem 19 anos, subtraiu o relgio de Mvio.
Sendo portador de timos antecedentes criminais, a pena-base foi fixada em 1 (um) ano.
Como a pena-base foi fixada no mnimo, a atenuante do art. 65, inciso I (ser o agente menor
de 21 (vinte e um), na data do fato), no poder ser considerada.
3. Quando houver atenuantes e agravantes, mas a agravante for preponderante.
Indagao Didtica

As atenuantes aplicam-se a todos os crimes?
Resposta: Sim, independentemente de serem culposos, dolosos ou preterdolosos.
Dica do Autor
1. Agravantes:
Regra: aplicam-se aos crimes dolosos.
Exceo 01: crimes preterdolosos (com divergncia).
Exceo 02: a agravante da reincidncia aplica-se aos crimes dolosos, culposos e
preterdolosos.
2. Atenuante: aplica-se a todo tipo de crime.
Q U E S T E S I M P O R TAN T E S S O B R E O T E M A
1 - O rol das atenuantes taxativo?

Resposta: No. O rol das atenuantes apenas exemplificativo, pois podemos ter atenuantes inonimadas na exata forma do art. 66 do Cdigo Penal, por exemplo.
2 - O que fundamenta a teoria da co-culpabilidade no direito brasileiro?
Resposta: A co-culpabilidade a concorrncia da sociedade na formao do delinquente.
Tal circunstncia no configura causa a ponto de justificar e tornar o crime um fato atpico,
mas o entendimento, hoje dominante, no sentido de que a co-culpabilidade deve servir
como atenuante inominada.
Por todos, o grande amigo Pierangelli menciona que a co-culpabilidade, consequentemente, encontra cabimento no nosso CP com o disposto no art. 66: A pena poder ser ainda
atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no
prevista expressamente em lei.8
O entendimento minoritrio no sentido de que a co-culpabilidade deve ser considerada
como circunstncia judicial na forma do art. 59 do Cdigo Penal.
8. Pierangelli, Jos Henrique. Culpabilidade: Desafios Dogmticos. Revista Sntese de Direito Penal e Processual
Penal, n 01, p. 20.
408
Entendemos que a razo assiste primeira posio. Reconhecida a co-culpabilidade,

a pena deve ser atenuada, mas tambm defendo que o chamado compartilhamento de
responsabilidades ou co-culpabilidade j existe na legislao brasileira como princpio,
veja o art. 19, inciso IV da Lei n. 11.343/2006, in verbis:
As atividades de preveno do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princpios e diretrizes:
(...)
IV o compartilhamento de responsabilidades e a colaborao mtua com as instituies
do setor privado e com os diversos segmentos sociais, incluindo usurios e dependentes de
drogas e respectivos familiares, por meio do estabelecimento de parcerias.
2.3. Concurso de agravantes e atenuantes

No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado
pelas circunstncias preponderantes.
As circunstncias preponderantes so as que resultam dos motivos determinantes do
crime, da personalidade do agente e da reincidncia.
O juiz, ao reconhecer uma agravante e uma atenuante genrica, no deve simplesmente
compensar uma pela outra. O magistrado deve, em verdade, dar maior valor s chamadas
circunstncias preponderantes (quer sejam agravantes, quer sejam atenuantes). Essa anlise
deve ser feita caso a caso, mas o legislador esclareceu, no dispositivo, que as circunstncias
preponderantes so as de carter subjetivo (motivos do crime, personalidade do agente etc.).
Hoje, o entendimento jurisprudencial dominante indica qual deve ser a sequncia das
circunstncias preponderantes:
1 Em primeiro lugar, devem prevalecer as circunstncias que tm relao com a
idade do agente:
Por exemplo: Ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos, na data do fato, ou maior de
70 (setenta) anos, na data da sentena uma atenuante que prepondera sobre as demais
circunstncias. Assim, se no caso concreto houver duas agravantes, e o autor possuir 19
anos, prevalecer a atenuante da idade.
Posio dominante do STJ e STF:
Na linha de precedentes desta corte e do pretrio Excelso, a circunstncia atenuante da
menoridade deve prevalecer sobre todas as demais circunstncias, a teor do art. 67 do Cdigo
Penal (precedentes). (STJ HC 200600674840 (56832 SP) 5 T p. 347)
2 Em segundo lugar, deve prevalecer a agravante da reincidncia.

Por exemplo: se no caso concreto houver trs atenuantes, mas Tcio for reincidente, a
agravante prevalecer sobre as atenuantes. Por ser evidente, nenhuma das atenuantes tm
relao com a idade do sujeito ativo, o que a primeira preponderncia.
pacfica a jurisprudncia desta corte no sentido de que, nos termos do que dispe o art.
67 do Cdigo Penal, a reincidncia causa que prepondera sobre a confisso, devendo, no
409
momento da escolha da resposta penal, receber maior valorao, ou seja, a pena-base deve ser
agravada em maior proporo do que atenuada. Ordem denegada. (STJ HC 200201190222
(24447 SP) 6 T p. 00337)
3 Em terceiro lugar, prevalecem as circunstncias subjetivas, sejam atenuantes

ou agravantes.
4 Em quarto lugar, prevalecem as circunstncias objetivas, sejam atenuantes ou
agravantes.
Como exemplo temos:
1 - No caso de confronto entre agravantes objetivas e atenuantes subjetivas, prevalecem
as atenuantes. Por ser evidente, nenhuma das agravantes a reincidncia, a qual a segunda
na ordem de preponderncia.
2 - No caso de confronto entre atenuantes objetivas e agravantes subjetivas, prevalecem
as agravantes. Por ser evidente, nenhuma das atenuantes tem relao com a idade do sujeito
ativo, a qual a primeira na ordem de preponderncia.
Caso Forense Prtico
possvel que, na segunda fase de fixao da pena, ocorra para o julgador o seguinte problema: diante de trs agravantes e apenas duas atenuantes aplicveis ao caso concreto, seria
possvel subtrair das trs agravantes as duas atenuantes e, assim, aplicar somente a circunstncia
agravante que sobrou (3 agravantes 2 atenuantes = l agravante)?
Resposta: Os colegas do Ministrio Pblico de So Paulo, Edlson Mougenot e Capez,9
elucidam de forma brilhante a questo:
Evidentemente que no, pois, dependendo da natureza da circunstncia em questo, esta
poder valer mais do que duas ou trs outras juntas, ou seja, pode ser que uma atenuante
sozinha valha mais do que duas agravantes. Tal questo solucionada pelo art. 67 do Cdigo
Penal, que prev quais as circunstncias mais relevantes, que possuem preponderncia
em eventual conflito. So preponderantes os motivos determinantes do crime, a personalidade do agente e a reincidncia. Como se nota, o legislador optou por dar prevalncia
s circunstncias de carter subjetivo, as quais possuem preferncia sobre as de carter
objetivo. A jurisprudncia, porm, vem entendendo que a circunstncia mais importante
de todas, mais at do que os motivos do crime, a personalidade do agente e a reincidncia,
a da menoridade relativa. Assim, essa atenuante genrica ter preferncia sobre qualquer
outra circunstncia agravante ou atenuante. Se o agente, portanto, era menor de vinte e um
anos na data do fato, isto , no momento da prtica da infrao penal (teoria da atividade),
essa circunstncia (atenuante genrica, nos termos do art. 65, I, 1 parte) prepondera sobre
qualquer outra. Dentro dessa linha, na ordem acima apontada, em primeiro plano, vem a
menoridade relativa, preponderando, inclusive, sobre a reincidncia. Dessa forma, no conflito
entre agravantes e atenuantes, prevalecero as que disserem respeito menoridade relativa
do agente. Em seguida, as referentes aos motivos do crime, personalidade do agente e
reincidncia (sempre agravante). Abaixo dessas, qualquer circunstncia de natureza subjetiva.
Por ltimo, as circunstncias objetivas.
2004, p. 726.
410
No conflito entre circunstncias judiciais, procede-se do mesmo modo que no conflito entre
agravantes e atenuantes. Assim, se houver circunstncias judiciais favorveis em conflito com
outras desfavorveis ao agente, devero prevalecer as que digam respeito personalidade
do agente, aos motivos do crime e aos antecedentes. Em seguida, as demais circunstncias
subjetivas (grau de culpabilidade e conduta social). E, finalmente, as consequncias do crime
e o comportamento da vtima.
2.4. Do concurso de crimes

2.4.1. Espcies de concursos
O concurso de crimes pode ser:
a) concurso real ou material (veja art. 69 do Cdigo Penal);
b) concurso ideal ou formal (veja art. 70 do Cdigo Penal);
c) concurso fictcio ou crime continuado (veja art. 71 do Cdigo Penal).
2.4.2. Sistemas de clculo de pena no concurso de crimes

a) Cmulo material: este sistema recomenda a soma das penas de cada ao dos delitos
componentes do concurso.
b) Cmulo jurdico: a pena a ser aplicada deve ser maior do que a cominada a cada
um dos delitos sem, no entanto, chegar-se soma delas.
c) Absoro: considera que a pena do delito mais grave absorve a pena do delito menos
grave, que deve ser desprezada impune.
d) Exasperao: recomenda a aplicao da pena mais grave, aumentada de determinada
quantidade, em decorrncia dos demais crimes.
O Direito brasileiro adota somente dois destes sistemas: o do cmulo material (concurso
material e concurso formal imprprio) e o da exasperao (concurso formal prprio e crime
continuado).
2.4.3. Do concurso real (art. 69 ou material)

Ocorre o concurso material quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso,
pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no (art. 69, caput).
Conforme Damsio, os termos da ao ou omisso devem ser tomados no sentido
de conduta. Suponha que o agente subtraia uma dzia de frutas do pomar do vizinho.
Cometeu doze atos, mas uma s conduta ou fato. Responde por um s crime de furto. Para
que haja concurso material, preciso que o sujeito execute duas ou mais condutas (fatos),
realizando dois ou mais crimes. Exemplo: O agente entra em uma residncia, furta, lesiona
uma pessoa e depois mata outra. Depois de matar a vtima, o agente subtrai seus objetos.
2.4.4. O sistema de punio no concurso real ou material

No concurso material as penas so somadas.
Posio dominante do STF: O juiz deve fixar, separadamente, a pena de cada um dos
delitos e, depois, na prpria sentena, som-las. A aplicao conjunta viola o princpio da
individualizao da pena, anulando a sentena. No tocante s causas especiais de aumento
de pena, autoriza-se a sua incidncia sobre cada um dos delitos, sem que isso caracterize
dupla incidncia desses fatores de majorao da sano penal. (STF. HC 69.810-7, p. 12.112.)
411

1. Como pode ser o concurso real ou material?
Resposta: Pode ser:
Homogneo, quando trata de crimes idnticos. Exemplo: o agente, mediante mais
de uma ao, pratica vrias leses em vtimas diferentes.
Heterogneo, quando o agente pratica vrios delitos de tipificaes diferentes.
Exemplo: o agente, mediante mais de uma ao, pratica vrias leses, um homicdio
e um estupro em vtimas diferentes.
2. Como o sistema de aplicao da pena no concurso real ou material?
Resposta: O Cdigo Penal adotou o sistema do cmulo material. Considera-se que as
penas dos vrios delitos devem ser somadas. Exemplo: Se o agente, mediante mais de uma
ao, pratica vrias leses, um homicdio e um estupro em vtimas diferentes, pagar pela
soma das penas dos trs crimes.
3. Qual a diferena entre concurso de crimes e conflito aparente de normas?
Resposta: Distingue-se do concurso de crimes o denominado conflito aparente de
normas, quando a um mesmo fato, supostamente, podem ser aplicadas normas diferentes.
So seus pressupostos, portanto, a unidade do fato e a pluralidade de normas que aparentemente identificam o mesmo. Como impossvel que duas normas incriminadoras
venham a incidir sobre um s fato natural, o que vedado pelo princpio non bis in idem,
indispensvel que se verifique qual delas deve ser aplicada ao caso concreto. Na falta de
lei expressa, adotam-se os princpios tericos para resolver tal conflito. Pelo princpio da
especialidade, derroga-se a lei geral pela especial, que a que acrescenta norma geral um
ou vrios requisitos. Pelo princpio da consuno ou da absoro, anula-se a norma que
j est contida em outra de mbito maior, punindo-se o fato mais gravemente apenado. A
absoro d-se no crime-fim que absorve o crime-meio; no crime complexo, que absorve
os crimes componentes; no crime progressivo, que consome o crime menor contido na
conduta por ser este meio necessrio ou fase normal de preparao da execuo daquele.
Por fim, pelo princpio da alternatividade, nos crimes de ao mltipla, ou de contedo
variado, s punida uma conduta criminosa embora o agente incida em duas ou mais
do mesmo tipo, pois so fases do mesmo crime. Fala-se ainda em antefato e ps-fato no
punveis, quando a conduta anterior ou posterior do agente cometida com a mesma
finalidade prtica do outro crime.10
4. (Magistratura/SP). Tcio praticou, em sequncia e pelo mesmo autor, no mesmo contexto
ftico, roubo (art. 157 do Cdigo Penal) e estupro (art. 213 do Cdigo Penal). Aponte a soluo
jurdica.
Resposta: Tcio responder por por roubo e estupro em concurso material entre ambos
os crimes.
5. (Magistratura/SP). Tcio, num mesmo contexto, rouba a vtima e sequestra-a, colocando-a
no porta-malas de seu veculo e deixando-a em estrada de outro municpio. Aponte a soluo
jurdica:
10. Mirabete, Jlio Fabbrini. Op. cit.
412
Resposta: Tcio responder em concurso material entre roubo e sequestro.
6. (Promotor de Justia) O autor falsifica a assinatura do dono da crtula, vai ao banco respectivo e recebe o valor do cheque, em face do descuido do caixa, que no confere a assinatura.
Resposta: Existem nada menos do que quatro orientaes a respeito da tipicidade do
fato de o sujeito, aps falsificar um documento, empreg-lo na prtica de estelionato.
Analisaremos tais orientaes no prximo item.
2.4.5. Do concurso ideal ou formal (art. 70)

Ocorre quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes.
Por exemplo:
1. A atira em B, acerta B, C e D. Todos morrem.
2. A, dirigindo em alta velocidade, atropela B e C. B morre e C fica gravemente
ferido.
As expresses empregadas no art. 70 do Cdigo Penal ao ou omisso devem
ser entendidas como comportamentos. Assim, por exemplo, se, em uma nica ocasio, o
agente subtrai dez relgios de uma vitrine, houve uma nica conduta e no dez aes de
subtrao a serem punidas em concurso.

1. Como o sistema de aplicao de pena no concurso formal?
Resposta: Em regra, aplicado o sistema da exasperao, da seguinte forma:
a) se os crimes forem diferentes, aplica-se a pena do crime mais grave aumentada de
um quantum determinado (1/6 at a 1/2);
b) se os crimes forem iguais, aplica-se a pena de um dos crimes aumentada de um
quantum determinado (1/6 at 1/2).
2. Quais as espcies de concurso formal?
Concurso Formal Homogneo. Quando os crimes encontram-se descritos pela mesma
figura tpica, havendo diversidade de sujeitos passivos. Exemplo: A atira em b, acerta
b, c e d. Todos morrem. Houve uma nica ao e vrios crimes idnticos (trs
homicdios). Neste caso, como ser a aplicao da pena?
Resposta: Sendo os crimes idnticos, aplica-se a pena de um dos delitos, aumentada de
um sexto at a metade.
Concurso Formal Heterogneo. Quando os crimes, cometidos com uma nica ao
ou omisso, encontram-se descritos em figuras tpicas diferentes, havendo diversidade de
sujeitos passivos.
1. Mvio, em uma praa pblica, pratica um ato obsceno, diante de centenas de pessoas,
sendo que todas elas sentiram-se atingidas em seu pudor. Pergunta-se: haver concurso
formal ou crime nico?
413
Resposta: Entendo ser o caso de crime nico. No mesmo sentido, Mazzilli afirma que: O crime
de ato obsceno consiste em praticar ato obsceno em lugar pblico, ou aberto ou exposto ao
pblico. No caso, o agente teria praticado um s ato e um s crime; no pluraliza a infrao
o fato de terem sido vrias as pessoas a quem o agente destinou sua exibio. A objetividade
jurdica do delito o pudor pblico, no o pudor individual; o sujeito passivo a coletividade,
no cada pessoa que viu o ru, tenha cada uma destas, ou no, se sentido atingida em seu
pudor (RT, 527:380). Assim, o indivduo que, numa praa pblica, comete um ato obsceno,
diante de uma nica pessoa ou diante de centenas delas, ser punido por um nico ato obsceno. As circunstncias e consequncias do fato s devero ser levadas em conta na fixao
de pena, mas no para reconhecer um concurso formal, pois o crime teria sido nico.11
Caso Forense Prtico II: Regras especiais de punio no concurso formal
Luiz Flvio Gomes e Pablos de Molina12fornecem as regras especiais infracitadas:

No concurso formal imperfeito as penas so somadas. Exemplo: o agente dispara contra dois
inimigos, matando ambos. Com uma conduta s (com um s disparo) matou duas pessoas,
havendo desgnios autnomos em relao s mortes. Por se tratar de bens jurdicos personalssimos, no h nenhuma dvida sobre a configurao do concurso formal imperfeito.
Cabe ao juiz fixar a pena de cada homicdio, somando-as (precisamente porque o concurso
imperfeito). O concurso de crimes, nesse caso, formal, mas a pena aplicada de acordo com
o concurso material. Esse o sistema do cmulo material ou da cumulatividade das penas.
b) concurso material benfico: no concurso formal, se a soma das penas isoladas (de cada
crime) melhor para o ru, deve o juiz proceder dessa maneira (afastando-se, desse
modo, da regra geral). Exemplo: homicdio doloso mais leso corporal culposa na
aberratio ictus em sentido amplo (o agente mata quem ele queria e fere um terceiro).
Considere-se que o juiz tenha fixado a pena mnima para o homicdio (seis anos).
O aumento mnimo (um sexto) sobre seis anos significa um ano. Nesse caso, a
soma das penas dos dois crimes (seis anos para o homicdio, dois meses para a
leso culposa) melhor para o ru do que o aumento mnimo do concurso formal.
Logo, deve o juiz fazer essa opo mais favorvel ao ru (em Direito penal sempre
se aplica, quando possvel, a regra mais benfica ao ru). A isso d-se o nome de
concurso material benfico.
Capez13 explica que concurso formal imperfeito existem duas teorias:
a) subjetiva: exige unidade de desgnios para que haja concurso formal;
b) objetiva: admite pluralidade de desgnios.
Teoria adotada pelo Cdigo Penal: foi a objetiva, pois o CP admite o concurso formal
imperfeito, em que h pluralidade de desgnios.
11. Mazzilli, Hugo Nigro. Questes Criminais Controvertidas, p. 282.

12. No mesmo sentido: Gomes, Luiz Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal Parte Geral. v.
2, p. 515.
13. Capez, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Geral. v.1, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 521.
414
Caso Forense Prtico ii
Carlos, tomado de dio e com intuito de matar, efetuou disparo de arma de fogo contra
Benedito, atingindo-o mortalmente. O projtil transfixou- lhe o corao e, acidentalmente,
atingiu o filho deste, Luizinho, que estava atrs, na mesma linha de tiro, ocasionado-lhe
a morte. Carlos responder por:
A resposta oficial foi: dois homicdios dolosos em concurso formal. Todavia, a resposta
oficial est errada. Carlos cometeu dois crimes, um homicdio doloso contra Benedito e um
homicdio culposo contra Luizinho. in casu, aplica-se-lhe a pena mais grave, a do homicdio
doloso, aumentada de um sexto at a metade. a regra do concurso formal, pois o erro na
execuo teve resultado duplo.
Posteriormente, a comisso do concurso reconheceu o erro e publicou, no Dirio Oficial
do Estado de Pernambuco, o seguinte texto:
O fundamento da anulao do quesito encontra-se na prpria redao. Ao mencionar o problema, a expresso acidentalmente induz o candidato a raciocinar que a pessoa no-visada
(Luizinho) foi atingida, em virtude de conduta culposa do agente (Carlos). Quanto ao fato de
a vtima, Luizinho, encontrar-se na mesma linha de tiro, por si s, no deixa transparecer
o elemento volitivo de Carlos, nem o elemento intelectivo do mesmo, necessrios concluso
da existncia ou no do dolo eventual de Carlos em relao vtima no-visada, Luizinho. O
fato de Luizinho encontrar-se na mesma linha de tiro no suficiente sequer para esclarecer
que ela, vtima, tenha sido vista pelo atirador, Carlos. Visando a evitar prejuzo a qualquer
candidato, a Comisso de Concurso resolveu ANULAR a questo, atribuindo a pontuao
respectiva a todos os candidatos, ao invs de alterar o gabarito.
2.4.6. Concurso fictcio ou crime continuado (art. 71)

Configura-se quando o agente comete dois ou mais crimes da mesma espcie, mediante
mais de uma conduta, estando os delitos, porm, unidos pela semelhana de determinadas
circunstncias (condies de tempo, lugar, modo de execuo ou outras circunstncias que
permitam deduzir a continuidade).
A continuidade delitiva fico jurdica derivada de poltica criminal e se traduz em
favor rei na medida em que objetiva diminuio da pena (Habeas Corpus n. 108.221/RJ,
1 Turma do STF, Rel. Luiz Fux. j. 16.04.2013, unnime, DJe 02.05.2013).
2.4.6.1. Outras situaes semelhantes

Na afirmao de Hungria,14 essa clusula refere-se
a qualquer outra condio objetiva que possa indicar a homogeneidade das aes. Assim,
entre outras, o aproveitamento da mesma ocasio (das mesmas circunstncias), ou de persistente ocasio favorvel, ou o aproveitamento da mesma relao permanente. Exemplos: o
domstico subtrai diariamente charutos do patro; as moradoras da casa fraudam, por vezes
sucessivas, o medidor da luz eltrica; o coletor de rendas apropria-se, por vrias vezes, do
dinheiro do Estado.
14. Crime continuado, In Novas Questes Jurdico-Penais. 1945, p. 101.
415
2.4.6.2. Espao mnimo exigido para configurao do concurso fictcio ou crime
continuado
Na conexo temporal (condio de tempo), a doutrina e a jurisprudncia dominantes
exigem que os crimes no tenham sido cometidos em perodo superior a 01 (um) ms
(entre um e outro).
2.4.6.3. Tempo mnimo exigido para configurao do concurso fictcio ou crime

continuado
Quanto ao fator espao, a doutrina e a jurisprudncia dominantes defendem que a prtica do
mesmo delito seguidamente em locais diversos no exclui a continuidade. Assim, admite-se
que crimes praticados em bairros diversos de uma mesma cidade ou em cidades prximas
podem ser entendidos como praticados em condies de lugar semelhantes. Igualmente,
existe continuidade delitiva entre crimes praticados em cidades distintas, porm vizinhas.15
2.4.6.4. Os requisitos do concurso fictcio ou crime continuado

Podemos identificar duas posies doutrinrias, em relao aos requisitos do crime
continuado.
1 posio:
a) pluralidade de condutas;
b) pluralidade de crimes da mesma espcie;
c) continuao, tendo em vista as circunstncias objetivas;
d) unidade de desgnio.
2 posio: Zaffaroni e Pierangeli apresentam outros requisitos necessrios efetivao
do delito continuado:
Entendemos que h o verdadeiro delito continuado, quando: h dolo unitrio; repetio da afetao tpica do mesmo bem jurdico, que admite graus de afetao; realizada de forma similar;
e a conduta implica uma ingerncia fsica na pessoa do titular, identidade fsica de titular.16
Nossa posio coincide com a primeira.
2.4.6.5. Crimes da mesma espcie

Como a lei no define explicitamente o que so crimes da mesma espcie, a questo
no pacfica. H, a respeito, duas correntes.
a) Para a primeira, so delitos de igual espcie os que tutelam o mesmo bem jurdico,
pouco importando se esto ou no previsto no mesmo tipo penal.
b) Para a outra corrente, so apenas os crimes previstos no mesmo tipo legal, mas
admitindo-se a continuidade entre as suas formas simples, agravadas, qualificadas,
consumadas ou tentadas (posio dominante).
c) Com o devido respeito, entendo que h um grave erro nas duas construes
doutrinrias, a saber:
15. No mesmo sentido: RT 610/400.
16. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 4. ed. So Paulo: RT, 2002.
416
1) Ao adotarmos a primeira posio estaramos reforando a impunidade, na medida

em que poderia haver continuidade delitiva quando o agente cometesse vrios delitos
previstos no captulo dos crimes contra a liberdade sexual.
2) No podemos tambm aceitar a construo doutrinria dominante (item b). Em
realidade, entendemos que so crimes da mesma espcie aqueles tipificados pelo mesmo
dispositivo legal incluindo as suas formas simples, agravadas, qualificadas, consumadas
ou tentadas e que tambm afrontem o mesmo objeto jurdico.
Qual a diferena? Caso seja adotada a posio expressa no item b, haver possibilidade jurdica de continuidade delitiva entre roubo e latrocnio que so descritos no
mesmo tipo legal, adotando-se a nossa posio no ser possvel o reconhecimento da
continuidade delitiva, pois embora o tipo legal seja o mesmo (157 e 157, 3, in fine), os
objetos jurdicos so diversos.
a posio dominante do STF (vide HC 97.057/RS) e STJ: roubo e latrocnio no
so crimes da mesma espcie, pois no roubo ocorrem a subtrao e o constrangimento
ilegal, enquanto no latrocnio, subtrao e a morte da vtima.
Veja os exemplos jurisprudenciais em que no foi reconhecida a continuidade
delitiva:
1) roubo e extorso no so crimes da mesma espcie e, portanto, no caracterizam
crime continuado;
2) roubo e furto no so crimes da mesma espcie e no admitem crime continuado
entre si;
3) No possvel o reconhecimento da continuidade delitiva entre receptao e adulterao de sinal identificador de veculo automotor (vide STJ: REsp. 899003/SP), tambm
no como reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de estelionato, receptao
e adulterao de sinal identificador de veculo automotor, pois so infraes penais de
espcies diferentes, que no esto previstas no mesmo tipo fundamental. Precedentes do
STF e do STJ. (REsp n 738.337 - DF -2005/0030253-6).
4) furto e estelionato (STJ:HC 28.579-SC).
Caso Forense Prtico
1. Tcio, mediante mais de uma ao, pratica 10 (dez) furtos com as mesmas condies de
tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, mas cada crime foi cometido com um
parceiro diferente. Pergunta-se: houve continuidade delitiva?
Resposta: Entendo que descabe continuidade delitiva, quando h variedade de comparsas. A figura do crime continuado exige semelhana no modo de execuo das infraes
que o compem, de forma que a variedade de comparsaria tem sido considerada bice
para o reconhecimento da figura do art. 71 do Cd. Penal.17
No entanto, Nucci defende que A variao entre autoria e participao, ou seja, ora o
sujeito age como autor, ora como partcipe. Cremos ser irrelevante tal alternncia para o
reconhecimento do delito continuado.18
17. RJDTJSP, 18:177, 8:260, 4:43, 2:19, 1:221, 1:46, 1:28; RT, 695:340.
18. Nucci, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 5. ed., So Paulo: RT, p. 418.
417
Posio dominante do STJ: a primeira.
A circunstncia de serem os delitos cometidos de forma diferenciada no primeiro o
paciente agiu sozinho e no segundo com o concurso de outras pessoas afasta, de plano, a
similitude do modus operandi, o que descaracteriza a continuidade delitiva. (HC 8.850-SP, 5 T.)
2.4.6.6. A natureza jurdica do concurso fictcio ou crime continuado

H trs teorias a respeito da natureza do crime continuado:
I) Teoria da unidade real: Os vrios delitos formam crime nico.
II) Teoria da fico jurdica: O legislador presume a existncia de um s crime.
III) Teoria mista: V-se, no crime continuado, um terceiro delito, negando a unidade
ou a pluralidade de violaes jurdicas.
Adotamos por medida de poltica criminal, a teoria da fico jurdica. Embora haja
pluralidade de crimes, a lei presume a existncia de crime nico. Essa presuno, entretanto, s tem relevncia na aplicao da pena. Para outros efeitos, o delito continuado
considerado forma de concurso de crimes. a posio dominante na doutrina (Fragoso,
Manoel Pedro Pimentel, Jair Leonardo Lopes, Carrara, Manzini, entre outros) e tambm
a posio dominante do STJ: (HC 12.719-RJ, 6 T.).
2.4.6.7. As espcies de concurso fictcio ou crime continuado

O crime continuado pode ser:
a) simples (art. 71, caput);
b) qualificado (pargrafo nico).
Na aplicao da pena, o Cdigo Penal determina duas regras quanto ao tipo simples:
a) se as penas so idnticas, aplica-se uma s, com o aumento de um sexto a dois teros;
b) se as penas so diversas, aplica-se a mais grave, aumentada de um sexto a dois teros.
Na forma qualificada, o aumento de um sexto at o triplo (art. 71, pargrafo nico).
2.4.6.8. As teorias do conceito de concurso fictcio ou crime continuado

Ensina Rgis Prado19 que existem trs teorias acerca da conceituao do crime
continuado:
a) teoria subjetiva: o crime continuado caracteriza-se unicamente pela unidade de
propsito ou desgnio (elemento subjetivo);
b) teoria objetivo-subjetiva: acrescenta unidade de desgnios consistente em uma
programao inicial, de realizao sucessiva requisitos objetivos;
c) teoria objetiva: exposta por Feuerbach, essa teoria defende o exame objetivo dos
elementos integrantes da continuidade delitiva, sem qualquer considerao de ordem
subjetiva, atinente programao do agente. Basta a aferio das condies objetivas
para a determinao da continuidade, que independe da unidade de desgnios.
Obs.: a teoria objetiva foi a adotada pelo atual Cdigo Penal, j que o critrio da teoria puramente objetiva no revelou na prtica maiores inconvenincias, a desejo das
19. Rgis Prado, Lus. Comentrios ao Cdigo Penal. 2. ed. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 2003, p. 354.
418
objees formuladas pelos partidrios da teoria objetivo-subjetiva (Exposio de

Motivos da Lei n. 7.209/1984, item 59).
Posio dominante do STJ: o STJ adota a teoria objetivo-subjetiva (REsp 59.820-SP, 6 T.).
Posio dominante do STF: o STF adota a teoria objetiva pura (HC 68.661-SP, 1 T e HC
77.786 RJ, 2 T e Rev. Cr., 4.602-6-SP p. 12.121).
1. Quais os critrios adotados pelos tribunais brasileiros para fixao de pena no crime
continuado?
Resposta: Os tribunais tm adotado o seguinte critrio, para o acrscimo da pena, em
vista da continuidade delitiva:
a) at dois crimes, o acrscimo deve ser de 1/6; (STJ: 10.444 MG 5 T.)
b) at 3 crimes, 1/5;
c) at 4 crimes, 1/4;
d) at 5 crimes, 1/3;
e) at 6 crimes, 1/2;
f) 7 ou mais crimes, 2/3.20
2.4.6.9. Concurso fictcio qualificado ou crime continuado especial

At 1984, havia sria divergncia jurisprudencial sobre a admisso da continuidade
delitiva entre crimes que atingissem bens jurdicos personalssimos, praticados com violncia ou grave ameaa e contra vtimas diferentes. Os tribunais mais liberais passaram a
admitir a existncia de crime continuado entre estupros, entre homicdios, entre roubos ou
entre outros crimes graves. O STF, adotando posio mais conservadora e severa, decidiu
que no se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida (Smula n 605).
Com a Reforma Penal, a questo ficou definida no sentido de que cabvel o crime
continuado nas condutas lesivas de bens jurdicos personalssimos, como as infraes
contra a vida, a liberdade sexual e a honra. Nesses casos, no entanto, a pena aplicada pelo
crime unificado ser aumentada at o triplo. o que se denomina de concurso fictcio
qualificado ou crime continuado especial ou imprprio.
lvaro Mayrink da Costa, entende que:
No h continuao entre crime e contraveno, mas admite-se entre tipos consumados e
tipos tentados. No se deve confundir continuidade e habitualidade delitiva. A doutrina
fixa quatro posies:
a) no deve ser reconhecido, quando autor do fato tpico for delinquente habitual ou
profissional;
b) os autores de crimes hediondos;
c) a habitualidade delitiva no afasta o reconhecimento da reduo de pena pela continuidade
delitiva;
d) o reconhecimento do crime continuado no est condicionado ao tipo criminolgico de
autor.
A nosso aviso, a posio d a postura dogmtica correta.
20. JTJSP, 89:218.
419
Posio dominante do STF: Continuidade delitiva Parmetros. Ante os pressupostos
objetivos do art. 71 do Cdigo Penal prtica de dois ou mais crimes da mesma espcie,
condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras circunstncias prximas impe-se a unificao das penas mediante o instituto da continuidade delitiva. Repercusso
do crime no meio social de que exemplo o caso da denominada Chacina de Vigrio
Geral no compe o arcabouo normativo regedor da matria, muito menos a ponto de
obstaculizar a aplicao do preceito pertinente. (STF HC 77.786-RJ 2 T e RTJ 177/345)
Posio dominante do STJ: A ofensa a bens personalssimos, contra vtimas diferentes,
desde que os crimes sejam da mesma espcie, pode ensejar o crime continuado na forma
preconizada no pargrafo nico do art. 71 do Cdigo Penal. (STJ HC 35.220-0-RS 5 T e
JSTJ 187/77).
24.6.9.1. Crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave
ameaada pessoa e a posio do STF
Na aplicao da pena decorrente do reconhecimento do nexo de continuidade delitiva, o sistema de
imposio da sanctio juris acha-se claramente delineado no Cdigo Penal: (a) se as penas forem
idnticas, aplica-se uma s, com a majorao autorizada pela lei; (b) se as penas forem diversas ou
desiguais, aplica-se aquela que for mais grave, aumentada dentro dos limites estipulados no texto
legal. A doutrina e a jurisprudncia dos Tribunais - inclusive a desta Suprema Corte - acentuam que,
no delito continuado especfico (cometido, dolosamente, com violncia pessoa), previsto no art. 71,
pargrafo nico, do Cdigo Penal, a exasperao da pena varia de um sexto (limite mnimo) at o triplo
(limite mximo), calculada, quando desiguais as sanes cabveis, sobre a pena cominada para o delito
sujeito punio mais grave. Hiptese em que o paciente, dolosamente, cometeu o delito contra vtimas
diferentes e com violncia pessoa. Legitimidade da sano penal definitivamente imposta. (Habeas
Corpus n 90.932/RJ, 2 Turma do STF, Rel. Celso de Mello. j. 29.04.2008, unnime, DJe 01.08.2013).
24.6.9.2. Roubos contra vtimas diferentes e a controvertida posio do STF

H duas posies no STF:
1 posio: concurso continuado qualificado: Habeas corpus Crime de roubo qualificado em diversos apartamentos do mesmo edifcio Ocorrncia de crime continuado qualificado (CP, pargrafo nico do art. 71) Presente a pluralidade de condutas e a de crimes
dolosos da mesma espcie, praticados com emprego de armas, nas mesmas condies de
tempo, lugar e maneira de execuo, ocorre a hiptese de crime continuado qualificado, ou
especfico, previsto no pargrafo nico do art. 71 do Cdigo Penal (STF HC 72.280-6 p.
13.114). a posio que adoto.
2 posio: concurso formal: A prtica do crime de roubo com ofensa a vtimas diversas,
com prejuzo psquico e fsico para ambas, configura hiptese de concurso formal, com
espeque no art. 70 do Cdigo Penal. Precedentes. Recurso ordinrio em habeas corpus a
que se nega provimento. (RHC N. 112.871-DF, Rel: Min. Rosa Weber, pub Inf. 704, 29/04 a
03/05/2013) e o STJ (Resp 152.690/SP).
2.4.7. O concurso de crimes e o juizado especial

No caso de concurso de crimes, a pena considerada, para fins de fixao da competncia
do Juizado Especial Criminal, ser o resultado da soma, no caso de concurso material, ou
420
a exasperao, na hiptese de concurso formal ou crime continuado, das penas mximas

cominadas aos delitos. Com efeito, se desse somatrio resultar um apenamento superior a
dois anos, fica afastada a competncia do Juizado Especial (Precedentes do Pretrio Excelso
e do STJ). Recurso provido.21
1. Pode existir continuidade delitiva nos crimes permanentes?
Resposta: Primeiramente, destacamos, como to bem observou Manoel Pedro Pimentel, que
no possvel confundir-se crime continuado com crime permanente. Na lio de Punzo,
a diferena tpica entre ambos est que o crime continuado composto de aes descontnuas
e reiteradas, enquanto que no permanente a ao ou a omisso nica e cria um estado danoso
ou perigoso que se protrai no tempo.22
Da, com Cuello Calon, podemos concluir que, no delito permanente, existe uma s
ao e uma s consumao.23
Portanto, no seria possvel a continuidade delitiva no crime permanente.
Quanto possibilidade de existir continuidade delitiva nos crimes permanentes,
existe controvrsia:
1 posio: Segundo decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo, em crime permanente,
no cabe continuidade delitiva e, sim, crime nico, como na subtrao de gua ou energia
eltrica das empresas fornecedoras.24
2 posio: Poder haver continuidade em crimes permanentes, se vier a ser interrompida a permanncia: assim, por exemplo, se uma pessoa, em crcere privado, logra fugir e
recapturada pelo criminoso; ou se um agente desvia gua, cessa a subtrao por algum
tempo e, depois, volta a desvi-la.25
2. Pode existir continuidade delitiva nos crimes habituais?
Resposta: Explica Luiz Flvio Gomes26 que o crime continuado no se confunde com o
crime habitual: este exige a reiterao da conduta, porm, no final, configura crime nico.
O crime continuado vem sendo reconhecido pela jurisprudncia, inclusive quando h
grande reiterao criminal. O STF, entretanto, numa criao alm da lei, vem salientando
que no se pode admitir o crime continuado na habitualidade criminosa (que ocorre quando
o agente faz do crime um estilo de vida). A posio do STF, alm de extremamente vaga,
no encontra amparo legal.
21. STJ REsp n 200400823598 (662.298 RS) 5 T Rel. Min. Felix Fischer DJU 13/12/2004 p. 00442.
22. Do Crime Continuado. p. 160, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1969.
23. Derecho Penal. I/548-9, ed. Bosch, 1945.
24. Cf. JTJSP, 66:374.
25. Cf. Pimentel, Manoel Pedro. Do Crime Continuado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1969, p. 161-162;
Magalhes Noronha. Direito Penal. I, n. 173, So Paulo: Saraiva, 1986.
26.Gomes, Luiz Flvio. Direito Penal Parte Geral, Teoria Constitucionalista do Delito. So Paulo: RT, vol. 2004,
p. 302.
421
Entendemos que no se aplicam os benefcios do crime continuado ao chamado criminoso habitual. Como afirma Nucci, no se pode diminuir o excesso punitivo de quem
faz do delito um autntico meio de ganhar a vida.27
Posio dominante do STF: Quem faz do crime a sua atividade comercial, como se
fosse uma profisso, incide na hiptese de habitualidade, ou de reiterao delitiva, que
no se confundem com a da continuidade. (HC 71.940- SP, 2 T.)
Posio dominante do STJ: A habitualidade incompatvel com a continuidade. A
primeira recrudesce, a segunda ameniza o tratamento penal. (RSTJ 45/381, 6 T)
Pode haver continuidade delitiva nos crimes culposos?

Resposta: Edlson Mougenot e Capez28 defendem que possvel, desde que sejam crimes
da mesma espcie.
Eduardo Correia, fazendo uma crtica aos adeptos da corrente que exige a unidade de
desgnio para a configurao do crime continuado, sustenta que a existncia da unidade da
resoluo criminosa afasta do mbito do crime continuado, sem mais apelo nem discusso,
contra todas as razes de justia e de economia processual, todos os delitos praticados por
negligncia, para logo se ficar de posse da certeza de como inadmissvel tal elemento.29
DICA:
Cite as hipteses em que no pode haver concurso de crimes.

Resposta: No h concurso de crimes:
a) no crime complexo (que a fuso de dois ou mais crimes; todos se unem e formam
um delito autnomo exemplo: roubo, latrocnio etc.);
b) no crime permanente (a consumao do crime se prolonga no tempo, mas se trata
de crime nico exemplo: sequestro);
c) no crime habitual (que exige reiterao da conduta, sendo que o conjunto que
fundamenta o injusto penal exemplo: curandeirismo etc.);
d) no crime de contedo mltiplo ou variado ( o crime que contm vrios verbos plurinuclear exemplo: art. 33 da Lei de Txicos: quem realiza vrios verbos no mesmo
contexto ftico comete crime nico, aplicando- se o princpio da altenatividade);
e) no crime de conduta nica, mas desdobrada em vrios atos (quem furta cinco
computadores da vtima comete furto nico, desdobrado em vrios atos).

1. (MP/SP) possvel o reconhecimento da continuidade delitiva, quando os crimes ofenderem bens personalssimos? Justifique.
Resposta: Nos termos do pargrafo nico do art. 71, a circunstncia de os delitos componentes atingirem bens jurdicos pessoais no impede a continuao. Admite a reforma
2004, p. 792.
29. Apud Marques, Jos Frederico. Tratado, v. 2, p. 467.
422
penal de 1984 nexo de continuidade entre homicdios, leses corporais ou roubos contra
vtimas diversas, podendo o juiz, de acordo com as circunstncias judiciais do art. 59, caput,
aumentar a pena de um dos delitos at o triplo, observados dois princpios: a pena no pode
ser superior que seria imposta se o caso fosse de concurso material e o seu cumprimento
no poder ser superior a 30 (trinta) anos.30 necessrio, entretanto, para que se aplique o
pargrafo nico, que os crimes sejam da mesma espcie.31 A pena, tambm, no pode ser
fixada aqum da que seria imposta ao concurso formal.32
2. Como deve ser considerada a pena mnima, no caso de concurso de crimes (material,
formal e delito continuado)?
Resposta: H trs orientaes a respeito.
1) As infraes penais que compem o concurso devem ser consideradas isoladamente,
desprezando-se o acrscimo do concurso formal e do crime continuado. O juiz deve
apreciar a aplicao da medida em relao a cada crime. Assento legal: CP, art. 119;
Smula n 497 do STF.33
2) A expresso pena mnima cominada requer interpretao restritiva: no concurso
de crimes, seja material (CP, art. 69), formal (art. 70) ou delito continuado (art. 71),
as penas mnimas abstratas devem ser somadas, levando-se em conta o acrscimo
(do concurso formal e do crime continuado; arts. 70 e 71).34
3) Se, com a causa de aumento, no caso do concurso formal e do crime continuado (CP,
arts. 70 e 71), a pena mnima ultrapassar o limite legal, inadmissvel a medida.35
3. Quando h concurso formal e crime continuado, ao mesmo tempo, como fixada a pena?
Resposta: S se leva em conta um dos concursos. S o continuado (desprezando-se o concurso formal). Veja um exemplo elaborado pelo Prof. Luiz Flvio Gomes:36 o
agente rouba bens de vrios passageiros de um nibus. Isso configura concurso formal.
Mas pratica essa conduta em trs dias seguidos. Temos, assim, trs roubos em concurso
formal, mas praticados de forma continuada (trs dias seguidos). S persiste o crime
continuado, desfazendo-se o concurso formal. O juiz deve aplicar a pena consoante o
crime continuado.
4. (TRF 4 R.). Conhecido empresrio nacional vinha lesando a ordem tributria estadual e
federal desde o incio da dcada de 1960, quando vigorava a Lei n. 4.729/1965, e continuou a
sua prtica criminosa, perpetrada mensalmente, aps o advento da Lei n. 8.137/1990 (lei penal
mais grave), tendo sido descoberto em maio de 1992. Aponte a soluo jurdica:
30.Cf. RJTJSP, 93:411; STJ, REsp 38.332, 6 Turma, DJU, 28/11/1994, p. 32.644; TJSP, ACrim 165.176, RT, 729:528 e 529.
31.Cf. TJSP, ACrim 87.059, RT, 659:266.
32. STJ, REsp 33.012, 5 Turma, DJU, 28/02/1994, p. 2.907. No sentido de que o referido pargrafo nico exige
diversidade de vtimas em pelo menos um dos delitos parcelares: STF, HC 75.107, 1 Turma, Rel. Min. Seplveda
Pertence, j. 03/06/1997, Informativo STF, jun. 1997, 74:1.
33. Cf. STJ, HC 9.066, 5 Turma, Rel. Ministro Flix Fischer, DJU 14/06/1999, p. 216; STJ, RHC 8.397, 6 Turma,
Rel. Ministro Vicente Leal, DJU 21/06/1999, p. 202; STJ, HC 8.976, 5 Turma, Rel. Ministro Jos Arnaldo, DJU
13/09/1999, p. 78; STJ, HC 9.753, 5 Turma, Rel. Ministro dson Vidigal, DJU 13/09/1999, p. 81.
34. Cf. Mazzilli, Hugo Nigro. Questes Criminais Controvertidas. p. 227 e RT, 490:263, n. 7.
35. JTJSP, 84:285.
36. Gomes, Luiz Flvio. Direito Penal Parte Geral, Teoria Constitucionalista do Delito. So Paulo: RT, 2004, p. 301.
423
Resposta: Aplica-se a lei penal posterior, porque o crime continuado crime nico apenas para fins de aplicao da pena, constituindo-se em um concurso material privilegiado
por razes de poltica criminal.
Ato 01: Tcio cometeu um roubo e uma extorso contra vtimas diversas. Qual a soluo
jurdica?
Ato 02: Mvio cometeu um crime de extorso e depois um roubo, contra a mesma
vtima. Qual a soluo jurdica?
Resposta ao ato 01: Aqui no h problema; em caso de roubo e extorso contra vtimas
diversas, ocorre concurso material, diante da pluralidade de aes tpicas e de ofendidos.37
Resposta ao ato 02: Quando da prtica de extorso em seguida a um roubo, contra a
mesma vtima, h grande controvrsia a respeito.
1 posio: Entendem alguns que a segunda ao no passaria do desdobramento do
prprio roubo.38 Mazzilli, com inteira razo afirma:
A nosso ver porm, essa posio no satisfaz, seja porque nessa mltipla conduta esto presentes todos os requisitos tpicos das duas infraes, seja ainda porque seria conceder a priori
um bill de indenidade para quem, alm de roubar, queira extorquir, em muito aumentando
o dano social.
Realmente, essa posio, alm de no encontrar suporte tcnico, ainda refora o sentimento de impunidade.
2 posio: Trata-se de crime continuado. Mazzilli defende que:
No obstante sejam elevados os precedentes invocados, em caso de roubo seguido de extorso,
aes essas praticadas no mesmo contexto e contra a mesma vtima (como no exemplo em
que os agentes invadem a casa da vtima, roubam seus bens e a obrigam, no ato, a emitir
cheques), temos entendido configurar-se o crime continuado, pois que, embora sejam roubo
e extorso descritos em artigos de lei diversos, ambos contm o mesmo preceito jurdico, ou
seja, em ambos, o que punido o desapossamento patrimonial praticado basicamente sob
violncia real ou ficta, como a grave ameaa, da gerando ofensa no s ao patrimnio como
liberdade da pessoa. As diferenas entre ambos residem em que, no roubo, o agente subtrai
a coisa, enquanto na extorso a vtima a entrega; no roubo, o mal e o proveito so iminentes,
enquanto na extorso o mal prometido e a vantagem futura. Mas tais diferenas no alteram
a essncia desses crimes, que so da mesma espcie. Subjetivamente, em ambos h o intuito de
lucro; objetivamente, em ambos h a inverso da posse, por meio de violncia real ou ficta.39
3 posio: Entendemos tratar-se de concurso material. O prprio STF, em um precedente, no caso em que os assaltantes invadiram a residncia da vtima, roubaram-lhe jias
37. RT, 490:264, n.7; v., td., Ap. n. 119.609 e 74.113-TJSP; JTJSP, 73:180; RT, 516:344, 516:312; RJTJSP, 10:539. Mazzilli,
Hugo Nigro. Questes Criminais Controvertidas, p. 228.
38. RT, 600:439; no mesmo sentido, RTJ, 100:940.
39.Cf. RT, 60:389; JTJSPSP, 99:208; TJSPSP, Acrim 683.331, RT, 676:313 e 701:330; JTJSPSP, 98:225; RJDTJSPSP, 3:149;
424
e outros objetos e, a seguir, exigiram que ela emitisse cheques, por maioria, entendeu que
havia roubo e extorso em concurso material, porque roubo e extorso, ainda que crimes
da mesma natureza, no seriam da mesma espcie, j que previstos em dispositivos legais
diferentes.40
Juiz que no reconheceu o crime continuado na sentena. Aponte a soluo jurdica,

considerando que o juiz no reconheceu a continuidade delitiva porque os outros delitos
foram cometidos em outras comarcas.
Resposta: A soluo ser o juiz das execues penais unificar as penas na forma do art.
66, inc. III, alnea a, da Lei de Execuo Penal, in verbis: Compete ao juiz da execuo: (...)
III decidir sobre: a) soma ou unificao de penas (...). Exemplo: trs roubos cometidos
em trs comarcas vizinhas. Cada juiz condena pelo crime ocorrido no seu territrio (no
tendo havido reunio dos processos CPP, art. 82). na Vara das Execues que se far o
reconhecimento do crime continuado, em incidente de unificao de penas.
Mas no est havendo um desrespeito coisa julgada?
Explica o Prof. Luiz Flvio Gomes41 que:
a sentena que reconhece o crime continuado faz coisa julgada, no h dvida, porm, se
depois do trnsito descobre-se que outros delitos, pelas suas condies, fazem parte do mesmo
grupo, cabe ao juiz das execues inseri-los no bloco, fazendo-se os devidos ajustes (se for o
caso) na pena. Isso se chama incluso do crime novo na srie anterior.
Faa a relao entre o crime continuado e aplicao da lei penal no tempo.

Resposta: Se a nova lei intervm no curso da srie delitiva, deve ser aplicada a Lei nova,
ainda que mais grave, a toda a srie continuada. O agente que prosseguiu na continuidade
delitiva aps o advento da Lei nova tinha possibilidade de orientar-se de acordo com os
novos ditames, em vez de prosseguir na prtica de seus crimes. justo, portanto, que se
submeta ao novo regime, ainda que mais severo, sem a possibilidade de alegar ter sido surpreendido.42 O Supremo Tribunal Federal tambm se orienta nesse caminho: Tratando-se
de crime continuado, a nova lei aplica-se a toda a srie de delitos praticados, ainda que
mais gravosa ao ru, desde que a sua vigncia ocorra durante a cadeia de crimes praticados
em continuidade. Essa Corte, inclusive, editou a Smula n 711, cujo teor o seguite: A lei
penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia
anterior cessao da continuidade ou da permanncia.
Se, em um concurso de crimes, a pena mnima ultrapassar o limite de um ano, existe

possibilidade jurdica da suspenso condicional do processo?
40.Cf. RT, 609:389.
42. Nesse sentido: Assis Toledo. Princpios Bsicos de Direito Penal, p. 32-33.
425
Resposta: No, veja o entendimento sumulado do STJ e STF: STJ n 243: O benefcio
da suspenso do processo no aplicvel em relao s infraes penais cometidas em
concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mnima
cominada, seja pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de
um 01 ano. STF n 723: No se admite a suspenso condicional do processo por crime
continuado, se a soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo
de um sexto for superior a um ano.
Caso Forense Prtico V: crime continuado e inimputabilidade
Quando, durante os vrios delitos que constituem o crime continuado, o agente tornar-se
inimputvel ou, ao contrrio, iniciar a cadeia de delitos inimputvel e curar-se, impem-se
duas solues: a) deve ser aplicada pena e medida de segurana: pena para quando estiver
imputvel e medida de segurana para quando estiver inimputvel (ex.: ao praticar quatro
furtos, o agente era imputvel nos dois primeiros e inimputvel nos dois ltimos); b) pena
ou medida de segurana: se o ltimo delito for praticado quando imputvel, aplica-se a
pena; se o ltimo for praticado quando inimputvel, aplica-se medida de segurana. Tendo
em vista que o Cdigo Penal adota a teoria objetiva pura, nada impede que se considere
crime continuado, portanto uma unidade, quatro furtos cometidos em condies de lugar,
tempo e modo de execuo semelhantes, mesmo que dois deles sejam cometidos por agente
imputvel e os outros dois, por inimputvel.43
2.4.8. Multas no concurso de crimes

No concurso de crimes, as penas de multa so aplicadas distinta e integralmente.
Exemplo: Se A comete vrios crimes que so penalizados com pena de deteno e multa,
as regras do concurso formal e continuado no so usadas. Assim, as multas devero ser
somadas.
Posio dominante do STJ: A pena de multa, aplicada no crime continuado, escapa
norma contida no art. 72 do Cdigo Penal. (STJ REsp 68.186-DF 5 T, p. 44.597).
Caso Forense Prtico
Segundo ensinam Luiz Flvio Gomes e Pablos de Molina:44

Vrios roubos cometidos no mesmo contexto ftico, segundo a atual jurisprudncia, configura
concurso formal de crimes. Com uma conduta s (ameaa ou violncia), vrios patrimnios
(de pessoas distintas) so lesados. Parece ser uma tendncia inequvoca da jurisprudncia s
admitir o concurso formal imperfeito na situao em que bens muito relevantes so afetados
(vida, v.g.). No caso do roubo, no h dvida que h desgnios autnomos em relao a cada
leso patrimonial. Mesmo assim, os juzes e tribunais reconhecem (no caso) concurso formal
perfeito.
44. No mesmo sentido: Gomes, Luiz Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal, Parte Geral, vol.
2, So Paulo: RT, 2008, p. 515.
426

1. Imagine condenao pela prtica em concurso de vrios crimes. O juiz, na sentena,
substitui a pena detentiva aplicvel (provisria) pela multa, nos termos do art. 44, 2, do CP.
H uma nica multa ou vrias, cumuladas, de acordo com o art. 72 do Cdigo Penal?
Existem duas orientaes:
1) aplica-se o art. 72 do CP, somando-se as multas: uma multa para cada crime (cmulo
material);45
2) se o sujeito, em concurso, comete vrios delitos, vindo as penas privativas de liberdade a ser substitudas por multa, esta no se sujeita ao cmulo material, no se
aplicando o art. 72 do Cdigo Penal.46
Caso Forense Prtico II47:

O concurso formal e material versus o sistema de aplicao da pena de multa
O art. 72 do Cdigo Penal consagra o sistema da acumulao material. Assim, tratando-se de crime em concurso formal ou material, as penas de multa so aplicadas distinta e
integralmente, no se obedecendo, pois, ao sistema de exasperao, destinado na legislao somente s penas privativas de liberdade. Exemplo: o agente comete quatro furtos
simples em concurso formal; o juiz, aps aplicar a pena de recluso de um s dos delitos,
aumentando-a em 1/4, passa a aplicar a pena de multa, que no furto cominada cumulativamente. Para cada delito o juiz fixa, por exemplo, dez dias-multa, totalizando quarenta
dias-multa. Se fosse aplicado o sistema de exasperao, o juiz fixaria a pena de multa de um
s dos crimes, em dez dias, aumentando-a em 1/4, o que totalizaria quatorze dias-multa.
O crime continuado: versus o sistema de aplicao da pena de multa
H controvrsias se a pena de multa deve reger-se pela regra do art. 72 do Cdigo Penal.
Tudo depender do enfoque dado ao crime continuado, ou seja, se considerado concurso
de crimes ento a regra ser a mesma do concurso formal ou crime nico , ento a regra
ser do sistema de exasperao da pena. A doutrina majoritria acolhe o entendimento de
que a aplicao cumulativa da pena de multa estende-se a todas as modalidades de concurso
de crimes, inclusive ao crime continuado, afastando-se a incidncia do sistema de exasperao previsto no art. 71. Essa concluso resulta da prpria colocao topogrfica do art. 72
do Cdigo Penal, que surge logo na sequncia das trs espcies de concurso de crimes (CP,
arts. 69, 70 e 71).
Leciona Nucci48 que h duas posies nesse contexto: a) em caso de concurso material, concurso formal ou crime continuado, o juiz deve aplicar todas as multas cabveis
45. Nesse sentido, na doutrina: Dotti, Ren Ariel. Conceitos e Distores da Lei n. 9.099/95, in Temas de Direito
e Processo Penal, Juizados Especiais Criminais. Org. Antnio Srgio A. de Moraes Pitombo. So Paulo: 1997, p. 47.
46. Nesse sentido: STF, HC 78.876, Rel. Ministro Maurcio Corra, DJU 28/05/1999, p. 6 e 7; STJ RHC 8.093,
5 Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU 17/05/1999, p. 219; STJ, RHC 8.331, 5 Turma, Rel. Ministro Gilson
Dipp, DJU 17/05/1999, p. 220.
47. Fonte de pesquisa das solues dos casos criminais I e II, Bonfim, Edlson Mougenot; Capez, Fernando.
Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 793.
48. No mesmo sentido: Nucci, Guilherme de Sousa. Cdigo Penal Comentado. 5. ed., p. 380 usque 381.
427
somadas.49 Ex.: quatro furtos foram praticados em continuidade delitiva. Pode o juiz estabelecer a pena de um ano aumentada da metade (privativa de liberdade), mas ter que
somar quatro multas de, pelo menos, dez dias-multa cada uma; b) ensina Paulo Jos da
Costa Jnior que o art. 72 inaplicvel ao crime continuado, pois, nessa hiptese, no h
concurso de crimes, mas crime nico, e, desta forma, em paralelismo com a pena privativa
de liberdade, a unificao deve atingir tambm a pena de multa.50 E ainda: Deferida a
unificao de penas, deve ser aplicado sano pecuniria o disposto no art. 71 do CP. Pois
a incidncia do art. 72 do mesmo Diploma constituiria flagrante contradio e injustia
(TACRIM/SP, Rev. n 342.044-9, 5 Grupo de Cmaras, Rel. Breno Guimares, 20/10/1999,
RJTACR1M n 45/440). Segundo nos parece, melhor refletindo sobre o tema, a razo est
com Paulo Jos da Costa Jnior, uma vez que, valendo-se da teoria da fico, criou o legislador um verdadeiro crime nico no caso do delito continuado. Assim, no h concurso
de crimes, mas um s delito em continuao, motivo pelo qual a pena de multa tambm
ser nica com o acrscimo legal.
Entendemos que apesar de minoritria, entendo que razo assiste a Paulo Jos da Costa
Jnior, no pode haver cumulao de multas porque o crime continuado uma realidade
jurdica, mas se constitui num crime nico como fico.
1. O sistema da exasperao usado no concurso de crime, em relao s penas de multa?
Resposta: Ensina o grande Mirabete:
Ao contrrio do que ocorre com as penas privativas de liberdade, no concurso formal e no
crime continuado, as penas de multa dos crimes componentes do concurso so aplicadas
distinta e integralmente, no vigorando, pois, o sistema da exasperao.51
2. A aplicao da multa substitutiva no concurso de crimes deve ser cumulativa?

Resposta: No. Defendia Mirabete que:
Tratando-se, porm, de aplicao de multa substitutiva em caso de concurso de crimes, no
devem ser aplicadas cumulativamente multas. O quantum da multa na substituio obedece a
critrios prprios, substituindo o total da pena privativa de liberdade inicialmente aplicada.52
2.5. O erro na execuo

(Aberratio ictus, desvio de golpe ou aberrao no ataque)
1. (MP/SP)A, agindo com animus necandi, em razo de desentendimento anterior, efetua
disparos de arma de fogo contra B. Por falha de pontaria, tambm acerta C, que passava pelo
local. Ambos recebem ferimentos de natureza grave. Tipifique e justifique.
49. Conforme Fragoso. Op. cit., p. 353.
50. Comentrios ao Cdigo Penal, p. 248.
51. Mirabete, Jlio Fabbrini. Cdigo Penal Interpretado, p. 415.
52. Mirabete, Jlio Fabbrini. Op. cit., p. 415.
428
Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de atingir
a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado
o crime contra aquela. Neste caso, no so consideradas as qualidades da vtima, mas da
pessoa que o agente pretendia atingir.
Posio dominante do STF: No se verifica a aberratio ictus quando o agente visou s
duas vtimas em golpes autnomos. (STF HC 32.283 e RT 250/636).
Exemplos didticos sobre a desconsiderao das condies e qualidades da vtima
efetiva
a) O agente pretende matar Pedro, que se encontra ao lado de seu pai (do agente). Ele
atira e mata o prprio pai. Sobre o fato no incide a agravante genrica da relao
de parentesco (art. 61, II, e, 1 figura).
b) O agente pretende matar o prprio pai, que se acha conversando com Pedro. Atira
e mata Pedro. Sobre o fato, incide a circunstncia agravante.53
No caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a
regra do concurso formal.
Obs.: conveniente fazer a distino entre o erro sobre a pessoa e o erro na execuo.
No primeiro caso, o agente confunde o sujeito passivo com outra pessoa. No erro na
execuo, o agente atinge pessoa diversa da pretendida.
Quando o art. 73 do CP afirma ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofender,
deixa claro que o aberratio ictus s pode ocorrer em crimes dolosos.
Casos exemplificados
1. Aberratio ictus com resultado nico.

a) a atira em b e acerta c, que morre em consequncia do tiro. Soluo?
Resposta: A responde por homicdio doloso (como se o agente tivesse matado a
vtima virtual).
b) a atira em b e acerta c, que sofre leses corporais em consequncia do tiro. Soluo?
Resposta: a responde por tentativa de homicdio (como se a vtima virtual tivesse
sofrido a leso).
2. Aberratio ictus com duplicidade de resultado.

Imagine que a quer matar b, que est perto de c.
a) a atira e mata os dois. Qual a soluo?
Resposta: a responde por um crime de homicdio doloso consumado, aumentada a
pena de um sexto at metade, em face do concurso formal (art. 73, 2 parte).
b)a atira e lesiona gravemente b e c. Soluo?

Resposta: a responde por uma tentativa de homicdio (doloso), com o acrscimo na
pena de um sexto at metade (art. 73, 2 parte).
53.Cf. RT, 489:379; STF, HC 62.655, RT, 598:420.
429
c) A atira, mata b e lesiona c. Soluo?
Resposta: a responde por um crime de homicdio doloso consumado, com pena
acrescida de um sexto at metade, diante do concurso formal (art. 73, 2 parte).
d)a atira, fere b e mata c. Soluo?
Resposta: a responde por um crime de homicdio doloso consumado, com o acrscimo
na pena de um sexto at metade (art. 73, 2 parte).

1. (MP/SP)Qual a diferena entre a aberratio ictus e o erro sobre a pessoa? Exemplifique.
Respostas:
1. Na aberratio ictus, no h erro de representao, o que ocorre no erro sobre a pessoa.
2. Na aberratio ictus, a vtima virtual, que o sujeito pretendia atingir, sofre risco de
dano, ausente no erro sobre pessoa.54
2. (Promotor de Justia). A, agindo com animus necandi, em razo de desentendimento
anterior, efetua disparos de arma de fogo contra B. Por falha de pontaria, acerta tambm
C, que passava pelo local. Ambos recebem ferimentos de natureza grave. Diante da situao
retratada, aponte a soluo jurdica:
Resposta: A responder por tentativa de homicdio, com acrscimo na pena de um
sexto at a metade. Veja o item Aberratio ictus com duplicidade de resultado.
3. (Magistratura/RS). A dispara, com animus necandi, a sua arma contra B, supondo tratar-se de C e atinge, por descuido, exclusivamente D, que se encontrava nas proximidades. Em
termos de teoria do erro, qual o enquadramento da situao?
Resposta: Houve error in persona simultneo com aberratio ictus. Veja a Obs. 1.
4. (Promotor de Justia). Antnio, por motivo torpe de vingana, pretende matar Bernardo.
No perodo noturno, permanece nas proximidades da casa de Bernardo e v um vulto saindo
da residncia. Efetua um disparo de revlver e mata Carlos, pessoa que at ento desconhecia,
imaginando que se tratava de Bernardo. Aponte a soluo jurdica:
Resposta: Trata-se de homicdio cometido com erro sobre a pessoa, respondendo Antnio
por homicdio qualificado pelo motivo torpe, pois sua pretenso era, por vingana, matar
Bernardo. Veja o item Aberratio ictus.
5. (MP/43 Concurso MG) Clarice de tal, residente na zona rural do Municpio de Ipir,
Bahia, deliberou, em razo dos maus-tratos sofridos e constantes ameaas de morte, matar
seu companheiro, Lus Jos de tal. Para tanto, deu-lhe uma refeio, acondicionada em vasilha
plstica, composta de farinha e carne, sendo que, ao prepar-la, adicionou-lhe uma colher
de ch do veneno conhecido por chumbinho. Posteriormente, Luiz Jos encontrou os seus
filhos Rogrio, de 7 anos, e Gilvnia, de 12 anos, aos quais entregou a marmita, a fim de que a
levassem para casa, em razo de no haver servio naquele dia. Ocorreu que os menores, antes
54. Cf. TJSPSP, ACrim 913.285, RT, 723:616 e 617.
430
de chegarem residncia, comeram a refeio e, em consequncia, agonizaram at a morte. 55
Aplicando-se ao caso a teoria da equivalncia, consagrada no art. 73 do Cdigo Penal, Clarice
dever responder por qual crime?
Resposta: Por homicdio doloso consumado contra Lus Jos (qualificado, em razo do
emprego de veneno);
6. (MP/SP)A, agindo com animus necandi, em razo de desentendimento anterior, efetua
disparos de arma de fogo contra B. Por falha de pontaria, tambm acerta C, que passava pelo
local. Ambos recebem ferimentos de natureza grave. Tipifique e justifique.
Resposta: A responde por uma tentativa de homicdio (doloso), com o acrscimo na
pena de um sexto at metade (art. 73, 2 parte).
7. Pode haver aberratio ictus na excludente da ilicitude?
Resposta: possvel que o sujeito, agindo acobertado por uma excludente da
antijuridicidade (legtima defesa, por exemplo), venha a atingir terceiro inocente.
Nesse caso, no responde pelo resultado. como se tivesse atingido o autor da
agresso injusta. 56
8. Qual a soluo jurdica, quando o agente atinge a vtima virtual e terceira pessoa?
Resposta: Forma-se uma unidade complexa, tendo aplicao o princpio do concurso
formal de crimes. Com uma s conduta, o sujeito comete dois crimes. Neste caso, a soluo
dada pelo Cdigo justifica-se pela unidade da atividade criminosa.57
9. Qual a soluo jurdica, no caso do sujeito que no tenha agido dolosa ou culposamente
em relao morte (ou leso) do terceiro?
Resposta: Neste caso, o resultado produzido na vtima efetiva no pode ser imputado
ao agente. Responde por homicdio ou tentativa de homicdio, em relao vtima virtual.
Soluo diversa levaria responsabilidade penal objetiva.
Caso Forense Prtico I: O dolo eventual e o aberratio ictus
Tcio quer matar Mvio, que est perto de Petrus. Tcio percebe que, se atirar em Mvio,
acertar tambm em Petrus, mesmo assim, por no se importar com os pretensos resultados,
dispara vrias vezes. Resultado: Mvio e Petrus morrem. Aponte a soluo jurdica.
Resposta: A aberratio ictus no compatvel com o dolo eventual. J relatei que a aberratio
ictus s pode ocorrer nos delitos dolosos, mas, se houver resultado duplo, um deles ocorrer
a ttulo de culpa. O raciocnio muito simples, no podemos falar em aberrao do ataque
quando o agente queria os dois resultados ou se ele quer um e no se importa em produzir
o outro que tambm previsto e aceito; portanto, agindo com dolo direto ou eventual, no
h falar em erro na execuo.
O Prof. Paulo Jos da Costa Jnior, ensina:
55. Queiroz, Paulo. A propsito da aberratio ictus. Boletim do Instituto de Cincias Penais, n 35, abr. 2003.
56.Cf. RT, 409:394, 416:333 e 393:129; TJSP, RCrim 34.687, RT, 600:321.
57.Cf. RT, 426:351 e 598:420; STF, HC 62.655, RT, 598:420.
431
No se poder, pois, conceber um comportamento doloso qualquer com respeito pessoa
atingida e no visada. Em outras palavras: a pessoa diversa no poder estar compreendida
na esfera representativa ou volitiva do sujeito agente, quer porque o art. 73 no pe a seu
cargo as agravantes que respeitam a individualidade do ofendido, quer porque se trata de
uma divergncia entre desejado e realizado devido a um acidente ou erro no uso dos meios
de execuo do crime. Nem mesmo o dolo, em sua forma eventual, de menor intensidade,
poder configurar-se com atinncia pessoa diversa. Qualquer forma de dolo incompatvel
com as hipteses previstas pelo art. 73, escapando ao mbito da aberratio ictus.58
Portanto, Tcio responder na regra do concurso formal com desgnios autnomos,

art. 70 (in fine): as penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso
dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto
no artigo anterior.
Caso Forense Prtico II: Responsabilidade penal objetiva na aberratio ictus
Na precisa observao de Nucci:59

diz a lei, expressamente, que o desvio no ataque pode ocorrer por acidente ou por erro, bastando para responsabilizar o agente a existncia de nexo causal. Esta , pois, outra hiptese
de responsabilidade penal objetiva constante no Cdigo Penal. certo que alguns penalistas
sustentam no existir possibilidade de haver responsabilidade penal sem dolo e sem culpa,
de modo que o resultado no desejado pelo agente somente a ele pode ser debitado caso
tenha agido, no mnimo, com culpa. No esta, no entanto, a previso legal, nem a aplicao
que costumeiramente se encontra na jurisprudncia. Anlise de um exemplo: ao desferir o
tiro, algum esbarra no brao do agente, causando o desvio no ataque.60 Imagine-se que o
tiro, por conta disso, atinja no s a vtima visada, mas tambm outra pessoa que passava
pelo local. Haver concurso formal, sem que se possa falar em culpa no tocante ao segundo
resultado. Afinal, como poderia o agente prever o esbarro em seu brao? No sentido de ser
apenas responsabilidade objetiva pelo segundo evento, est o posicionamento da doutrina
majoritria na Itlia, como ensina Delitala.61 No Brasil: Sob o ngulo da responsabilidade
objetiva, a diferena entre a hiptese contida na segunda parte do art. 73 e aquela descrita
pelo art. 74 bem menor. E isto porque, na sistemtica do Cdigo de 1984, para que o agente
responda pela consequncia no desejada, basta a mera relao de causalidade material.62
3. Resultado diverso do pretendido

(Aberratio criminis ou aberratio delicti)
Fora dos casos em que se configura aberratio criminis, quando, por acidente ou erro
na execuo do crime, sobrevm resultado diverso do pretendido, o agente responde por
58. costa Jnior, Paulo Jos da. O Crime Aberrante. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 46.
60. Citao de Jesus, Damsio Evangelista de. Cdigo Penal Anotado, p. 189.
61. Scritti di Diritto Penale, v. l, p. 515.
62. Costa Jnior, Paulo Jos da. O Crime Aberrante, p. 27. Ver, ainda, tratando especificamente da aberratio delicti,
as lies de Boscarelli. Compendio di Diritto Penale Parte Generale, p. 169; Maruotti, Santaniello. Manuale di
Diritto Penale Parte Generale, p. 401.
432
culpa, se o fato previsto como crime culposo; se ocorre tambm o resultado pretendido,
aplica-se a regra do concurso formal.
3.1. Diferena entre aberratio ictus e aberratio delicti

Na aberratio ictus, existe erro de execuo a persona in personam (o erro de pessoa para
pessoa).
Na aberratio criminis, h erro na execuo do tipo a persona in rem ou a re in personam
(de pessoa para coisa ou de coisa para pessoa). No primeiro caso, o agente quer atingir
uma pessoa e ofende outra (ou ambas); no segundo, quer atingir um bem jurdico e ofende
outro (de espcie diversa).
Casos Forenses Prticos
1. a atira no carro de b e acerta c, que ia passando no momento do disparo. Soluo?
Resposta: a responde pelo resultado produzido, a ttulo de culpa (homicdio ou leso
corporal culposa).
2. a atira em b e acerta o carro de C, que estava estacionado no local. Soluo?
Resposta: a no responde por crime de dano culposo, uma vez que o Cdigo no
prev a modalidade culposa. (Lembra-se do princpio da excepcionalidade do crime culposo?) a responde por tentativa de homicdio ou tentativa de leso corporal, conforme
o elemento subjetivo.
Esclareo, por oportuno, que, se o crime de dano for punvel, haver concurso formal.
3. a atira em b, acerta b e o carro de C que estava estacionado no local. Soluo?
Resposta: Responde s por tentativa de homicdio ou homicdio, porque no existe
crime de dano culposo. No Cdigo Penal.
Obs.: Como j relatei, se o bem atingido for protegido por lei, poder ocorrer o concurso
formal (art. 62, pargrafo nico, da Lei n. 9.605/1998).
4. a atira no carro de b, acertando o automvel e C, que ia passando no local.
Soluo?
Resposta: A responde por dois crimes: dano (art. 163) e homicdio ou leso corporal
culposa em concurso formal (concurso entre crime doloso e culposo). Aplica-se a pena do
crime mais grave com o acrscimo de um sexto at metade.
Sobre o tema Nucci complementa com relevante lio:
A, caador, atira em animal da fauna silvestre, erra por pouco e termina acertando em
B = cuida-se de tentativa de crime contra a fauna (art. 29, Lei n. 9.605/1998) em concurso
formal com a leso culposa provocada em B. H quem defenda nesta hiptese a fiel
aplicao do art. 74, motivo pelo qual deveria o agente ser punido somente pela leso
culposa. O fundamento seria a redao da norma que diz: se ocorre tambm o resultado
pretendido, aplica-se a regra do art. 70 (grifamos). Por isso, no teria ocorrido tambm a
morte do animal para haver o concurso formal. Ora, a tentativa de um crime um resultado
jurdico relevante, tanto que punvel. Assim, se matar animal da fauna silvestre crime
relevante, cuja pena mnima, tratando-se de caador profissional, de seis meses a um ano
de deteno, e multa (art. 29, 5, da Lei n. 9.605/1998), a tentativa merece ser considerada.
433
E mais: preciso ponderar que a leso culposa (pena mnima de deteno de dois meses)
no pode simplesmente absorver o delito mais grave, onde emergiu o dolo. Alterando
posicionamento anterior, passamos a sustentar a viabilidade de punio dos dois fatos
tpicos gerados em concurso formal.63
Caso Forense Prtico

Tcio, desejando quebrar a vitrine de Mvio, atira uma pedra e, alm de quebrar a vitrine,
fere, por aberrao do golpe, Petrus, que ia passando pelo local. Aponte a soluo jurdica.
Resposta: Tcio responde por crime de dano doloso em concurso formal com leso
corporal culposa.
Obs.: Se havia desgnios autnomos, ou seja, se Tcio queria alm do dano tambm
atingir Mvio, as penas sero aplicadas cumulativamente.
4. O limite das penas

O limite das penas obedece s seguintes regras, explicitadas abaixo.
Regra 1. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade no pode ser
superior a 30 (trinta) anos.
Posio dominante do STF: A norma do art. 75 do Cdigo Penal diz respeito ao tempo
de efetivo encarceramento, que, no espao limitado de uma vida humana, no pode ser
superior a trinta anos. (STF HC 63.836-SP e RTJ 118/935)
E xemplo S
1. A foi condenado a 500 anos pelos 10 homicdios dolosos que cometeu em concurso
material. Soluo?
Resposta: S paga 30 (trinta) anos de recluso.
Regra 2 . Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade, cuja soma seja
superior a 30 (trinta) anos, devem ser unificadas para atender ao limite mximo supracitado.
2. A foi condenado a 20 (vinte) anos por homicdio. Depois, foi condenado a 10 (dez) por
trfico ilcito de entorpecentes. Depois foi condenado a 08 (oito) anos por estupro. Soluo?
Resposta: Estando as sentenas com trnsito em julgado, o juiz das execues penais ir
receber todos os processos com o fulcro de unificar as penas, assim, em vez de A pagar
por 20 + 10 + 8 = 38, pagar apenas por 30 (trinta) anos.
Regra 3. Sobrevindo condenao por fato posterior ao incio do cumprimento da pena,
far-se- nova unificao, desprezando-se, para esse fim, o perodo de pena j cumprido.
3. Se A, no caso anterior, depois de cumprir 10 anos, matar algum no presdio e pegar 20
anos de recluso?
Resposta: Da condenao de 20 (vinte) anos, s pagar 10 (dez) anos. Observe que A
foi condenado a 38 (trinta e oito) anos; foram unificadas as penas em 30 (trinta) anos e
63. Nucci, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado., 5. ed., So Paulo: RT, p. 429.
434
cumpridos 10 (dez) anos. S faltavam 20 (vinte) anos de recluso, mas, com a nova condenao em 20 (vinte) anos, s pagar a diferena entre 20 (vinte) anos (o tempo que faltava
cumprir) e 30 (trinta) anos (o limite mximo de cumprimento de pena).
Observao: tramita no Congresso Nacional, por iniciativa do Senador Jos Sarney,
Projeto de Lei64 que prope alterao no art. 75, caput e seu 1, do CP. Segundo a proposio,
o limite para a execuo das penas privativas de liberdade passaria para quarenta anos.
Caso Forense Prtico I: O modo de unificao
Em elucidativa lio didtica, segundo Nucci65:

Para que o limite de cumprimento de penas (trinta anos) no tornasse o sentenciado imune a
qualquer outra condenao advinda durante a execuo de sua pena, o legislador estabeleceu
que, sobrevindo condenao por fato posterior ao incio do cumprimento da pena, far-se-
nova unificao, desprezando-se, para esse fim, o perodo de pena j cumprido. Assim,
temos o seguinte: a) nova condenao por fato anterior ao incio do cumprimento da pena
deve ser lanada no montante total j unificado, sem qualquer alterao; b) nova condenao
por fato posterior ao incio do cumprimento da pena deve ser lanada na pena unificada,
desprezando-se o tempo j cumprido. Se for o caso (ultrapassar trinta anos), far-se- nova
unificao. Alm disso, lana-se, tambm, no montante total, para efeito de clculo dos
benefcios. Exemplo da primeira situao: ru condenado a trezentos anos, recebe nova
pena de vinte anos por crime cometido anteriormente ao incio do cumprimento da pena.
Lana-se esse quantum no cmputo geral, totalizando agora trezentos e vinte anos, sem
fazer nova unificao. Se o sentenciado entrou na cadeia no dia l0 de maro de 1960, sair da
priso no dia 9 de maro de 1990. Com trezentos ou trezentos e vinte anos, o tempo mximo
de cumprimento da pena no se altera. Exemplo da segunda situao: ru condenado a
trezentos anos, com pena unificada em trinta, tendo cumprido dez anos, comete novo crime
no interior do presdio. Condenado a vinte e cinco anos, esse quantum lanado na pena
unificada, desprezando-se o tempo j cumprido: de trinta anos, cumpriu dez, perodo que
desprezado; portanto, aos vinte anos faltantes para terminar a pena, adicionam-se os novos
vinte e cinco, totalizando, agora, quarenta e cinco. Deve-se fazer nova unificao, porque
o montante (quarenta e cinco) ultrapassou o limite de trinta anos. Isso significa que, tendo
comeado inicialmente a cumprir a pena em 10 de maro de 1960, deveria sair 9 de maro de
1990; ocorre que, em 1970, recebeu mais vinte e cinco anos, que, somados aos vinte restantes, tornaram-se quarenta e cinco, unificados novamente em trinta. Sair da cadeia, agora,
somente no ano 2000. O sistema adotado pelo Cdigo Penal ineficaz, caso o sentenciado
cometa o crime logo aps o incio do cumprimento de sua pena. Se a pena de trezentos anos,
unificada em trinta (incio em maro de 1960 e trmino em maro de 1990), receber nova
condenao de vinte anos, por exemplo, logo no incio do cumprimento da pena, por fato
posterior ao incio desse cumprimento, ser praticamente intil. Recebendo vinte anos em
maro de 1965, terminar a pena em maro de 1995. Logo, por uma pena de vinte anos, o
condenado cumprir efetivamente, a mais, somente cinco anos.
64. No Senado Federal, o projeto recebeu o n 066/2003. Posteriormente, na Cmara do Deputados, o projeto
recebeu o n 862/2003.
65. No mesmo sentido: Nucci, Guilherme de Sousa. Cdigo Penal Comentado. So Paulo: RT, 5. ed., 2005, p. 390.
435
Caso Forense Prtico II: Os limites da execuo
Explica Celso Delmanto66 que, da leitura do art. 75, observa-se a existncia de duas
interpretaes diferentes para o atual art. 75 do CP:
1. a unificao em trinta anos serve de baliza para todos os clculos de execuo penal:
detrao, remio, progresso do regime de pena e livramento condicional;
2. a unificao no limite legal opera to-s para fins de exaurimento da execuo, e no para
outros institutos ou incidentes desta.
Embora a primeira posio (1) seja aquela fiel ao texto da lei e vontade de sua Exposio
de Motivos, a segunda interpretao (2) tem logrado maior receptividade, sob o argumento
poltico de que a primeira posio beneficiar delinquentes perigosos e poder aumentar a
criminalidade violenta que preocupa o pas. Em nossa opinio, a primeira interpretao a
nica que contm o sentido real e exato da lei, evitando que a desesperana tome conta dos
condenados a longas penas, desestimule o bom comportamento e prejudique a sua futura
reinsero social. Nesse sentido, lembrando que esta interpretao desencoraja a reincidncia
na cadeia, Reale Jnior.67
Hoje, entendimento sumulado no STF. Smula n 715: A pena unificada para atender
ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Cdigo Penal, no
considerada para a concesso de outros benefcios, como o livramento condicional ou
regime mais favorvel de execuo.
4.1. A execuo das penas no concurso de infraes

No concurso de infraes, executar-se- primeiramente a pena mais grave. Exemplo:
1. A foi condenado por crime punido com recluso e uma contraveno penal. Soluo?
Resposta: Executa-se, primeiro, a infrao mais grave (crime punido com recluso);
depois, a contraveno.
Obs.: O art. 69 do Cdigo Penal, na sua parte final, estabelece que: No caso de aplicao
cumulativa de penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro aquela.
4.2. Avaliao da gravidade das penas

A verificao da gravidade das penas a serem cumpridas obedece a diversos critrios:68
a) natureza da pena: o cumprimento da pena privativa de liberdade antecede o cumprimento de uma pena restritiva de direitos e estas antecedem o perodo de prova
do sursis;
b) qualidade da pena: uma pena de recluso cuja progresso esteja vedada antecede
o cumprimento de outra, no submetida a semelhante proibio;
c) espcie da pena: a pena de recluso antecede a de deteno; a prestao de servios
comunidade antecede a limitao de fim de semana;
d) quantidade da pena: as penas mais longevas devem ser cumpridas antes das mais
curtas.
66.Delmanto, Celso. Cdigo Penal Comentado. 6. ed., Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 151.
67. Reale Jnior, Miguel et al. Penas e Medidas de Segurana no Novo Cdigo. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 245.
68. Cf. Silva Franco, Alberto. et al. Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial. 6. ed. So Paulo: RT, 1997, vol.
I, p. 1.388-1.389.
436
Captulo
21
Da suspenso
condicional da pena
(arts. 77 a 82)
suspenso condicional da pena tambm conhecida como sursis, tem como objetivo
a reeducao do infrator de menor periculosidade com a suspenso da execuo da
pena, previsto no art. 77 do Cdigo Penal. A ttulo exemplificativo apresentamos
a seguir algumas questes formuladas em recentes concursos de ingresso s carreiras
jurdicas:
(MP/SP)Quais os requisitos do sursis etrio?
(MP/SP) Uma pessoa pode ser beneficiada com o sursis mais de uma vez?
Justifique
A prorrogao obrigatria no perodo de prova do sursis e revogao
obrigatria automtica? Qual o entendimento do STF?
O sursis, como forma de suspenso condicional da execuo da pena, surgiu na Frana
com a lei de 26 de maro de 1981, que tem o seu precedente e a sua fonte inspiradora numa
proposio do Sem. Brenger apresentada ao Parlamento em 1884. 1
Conceito:
Sursis a suspenso condicional da execuo da pena privativa de liberdade, na qual o
ru, se assim desejar, se submete durante perodo de prova fiscalizao e ao cumprimento
de condies judicialmente estabelecidas. 2
2. As formas de sursis
Primeira Forma de Sursis: a suspenso simples (art. 77, caput, do CP).
Em linhas gerais, os requisitos do sursis simples so:
1. Martins, Jos Salgado. Direito penal: introduo a parte geral. So Paulo: Saraiva. 1974. p. 375.
2. Masson, Cleber. Direito Penal esquematizado: parte geral. 4. ed. So Paulo: Mtodo, 2011, v. I, p. 745.
437
1. pena no-superior a 02 (dois) anos;
2. descabimento da substituio por pena restritiva de direitos;
3. condies favorveis;
4. no-reincidncia em delito doloso;
5. perodo de prova de 02 (dois) a 04 (quatro) anos.
Segunda forma de sursis: a suspenso especial. Permite a substituio das condies
previstas no art. 78, 1, do CP, por outras menos rigorosas, se preenchidos os pressupostos
objetivos do art. 77 e reparado o dano, salvo impossibilidade de faz-lo. Exige que sejam
favorveis ao condenado as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal.
Na prtica, existe diferena entre o sursis simples e o especial?
Resposta: Na prtica, a maioria dos juzes no faz a diferena e at aplica as condies do
sursis simples e especial de forma cumulativa. Embora o perodo de prova seja o mesmo,
h diferenas.
No sursis simples, haver aplicao das condies previstas no art. 78, 1 (no primeiro
ano do prazo, dever o condenado prestar servios comunidade [art. 46] ou submeter-se
limitao de fim de semana [art. 48]).
No sursis especial, haver aplicao de outras condies previstas no art. 78, 2 (se
o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de faz-lo, e se as circunstncias do art. 59 deste Cdigo lhe forem inteiramente favorveis, o juiz poder substituir
a exigncia do pargrafo anterior pelas seguintes condies, aplicadas cumulativamente:
a) proibio de frequentar determinados lugares; b) proibio de ausentar-se da comarca
onde reside, sem autorizao do juiz; c) comparecimento pessoal e obrigatrio ao Juzo,
mensalmente, para informar e justificar suas atividades).
Terceira forma de sursis: o etrio. Podero ser beneficiados os condenados com idade
superior a 70 (setenta) anos poca da condenao, cuja pena no ultrapasse 04 (quatro)
anos, os quais se submetam a um perodo de prova de 04 (quatro) a 06 (seis) anos.
Quarta forma de sursis: o concedido por razes de sade. Segundo o art. 77, 2,
do Cdigo Penal, a pena privativa de liberdade no-superior a 04 (quatro) anos ser suspensa durante um perodo de prova de 04 (quatro) a 06 (seis) anos, por razes de sade
do condenado.
Obs.: A prpria lei j prev (art. 77, 1, do Cdigo Penal), mas o STF teve de sumular
o entendimento de que No obsta concesso de sursis condenao anterior pena
de multa (Smula n 499).
3. Do perodo de prova
Todas as espcies de sursis exigem um perodo de prova, denominado o lapso temporal,
durante o qual o condenado est obrigado ao cumprimento das condies impostas como
garantia de sua liberdade. Exemplos:
a) Sursis simples e especial: de 02 (dois) a 04 (quatro) anos.
b) Etrio e por motivos de sade: de 04 (quatro) a 06 (seis) anos.
Posio dominante do STF: Iniciado o perodo de prova do sursis, com ele se inicia a
execuo da deciso penal: durante o seu curso no flui o lapso prescricional. Precedente.
(STF HC 77.810-SP 2 T e RTJ 170/551)
438
Caso Forense Prtico: A natureza jurdica do sursis
A natureza jurdica da suspenso condicional da pena apresenta maior complexidade

e divergncias no campo da doutrina penal. Entre as diversas posies, podemos citar:
a) adaptao individual da pena;3
b) complemento do sistema penal;4
c) Direito pblico subjetivo;5
d) meio de punio de ordem especial;6
e) uma verdadeira condenao;7
f) medida penal de fundo no-institucional, restritiva de liberdade;8
g) causas extintivas condicionadas.9
Na doutrina brasileira, tendo frente Nelson Hungria, predominou, por muito tempo,
a concepo de que a suspenso condicional da pena juntamente com o livramento condicional so causas extintivas condicionadas.
Apesar de a posio de Nelson Hungria, hoje, ser considerada pela doutrina como
superada, entendo que razo assiste ao maior penalista do Brasil. A suspenso condicional da pena uma causa sob condio de extino da punibilidade, estipulada alm da
enumerao exemplificativa que contm o art. 107 do Cdigo Penal Brasileiro.
Para o mestre do Direito Penal, a conditio incide sobre a pena privativa de liberdade
e, portanto, sobre um dos efeitos da sentena condenatria, e no sobre a totalidade da
condenao. Somente a execuo da pena que fica suspensa sob condies. Decorrido o
prazo, cumpridas as condies impostas e no voltando a delinquir, o condenado adquire o
direito de no mais cumprir a pena suspensa. As demais consequncias, continua Hungria,
mantm todos os seus efeitos.
Por uma questo de responsabilidade, afirmamos a voc, que est se preparando para
enfrentar os concursos, que nossa posio francamente minoritria, pois a doutrina
brasileira, em sua grande maioria, v no instituto da suspenso condicional da pena um
direito pblico subjetivo do condenado.

1. E se a condenao por crime for proferida por sentena estrangeira, o sursis ser revogado?
Resposta: No pode ser revogado o sursis, pois o art. 81, I, no prev a hiptese.
Tratando-se de norma que permite restrio de liberdade do condenado, no pode ser
empregada a analogia, nem a interpretao extensiva. Quanto a esta, os mtodos gramatical e teolgico no permitem a concluso de que a lei quis referir-se, no art. 81, I,
3. V. Hippel, Robert. Lehrbuch des Strafechts. Berlin: 1932, citado por Hugo Auler, p. 130.
4. Hafter, Ernst. Lehruuch. 1946, p. 327, citado por H. Auler, em Suspenso Condicional, p. 131.
5. Delmanto, Celso, Direitos Pblicos Subjetivos do Ru no Cdigo Penal. Revista dos Tribunais, n 554, p. 466.
6. Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn. Tratado de Bustos Ramirez e Yaes Prez, 3. ed. castelhana. Santiago
do Chile: Ed. Jurdica de Chile, 1987, p. 345.
7. Soler, Sebastian. Derecho Penal Argentino, p. 421.
8. a posio de Damsio; Dotti, Ren Ariel. Novos Caminhos da Defesa Social, So Paulo: 1986, Revista dos
Tribunais, n 611, p. 300: O sursis autntica medida penal de natureza sancionatria e com as caractersticas
prprias da pena (legalidade, personalidade, proporcionalidade e humanidade).
9. Hungria, Nelson. Novas Questes Jurdico-Penais. Rio de Janeiro: Editora Nacional de Direito, 1945, p. 106.
439
sentena nacional ou estrangeira. Da a impossibilidade de extenso da norma restritiva
de liberdade.10
2. A sentena que concede o perdo judicial, durante o perodo de prova, revoga o benefcio? Suponha-se que o sujeito, durante o sursis, pratique uma leso corporal culposa e, afinal,
obtenha o favor do perdo judicial (CP, art. 129, 8). H revogao do sursis?
Resposta: Cremos que no. Embora seja condenatria a sentena concessiva do perdo
judicial, ela no gera a reincidncia (CP, art. 120). No impedindo o sursis futuro (CP, art.
77, I), no deve tambm revog-lo.
3. Qual a diferena entre suspenso condicional da pena (sursis) e suspenso condicional
do processo?
Resposta: Consoante lio de Rgis Prado,11 cumpre no confundir a suspenso condicional da pena com a denominada suspenso condicional do processo, prevista pela
Lei n. 9.099/1995. O que se suspende o prprio processo e no a sano penal por
determinado prazo (entre dois e quatro anos), cumpridas certas condies (art. 89, l e
2) e preenchidos requisitos de natureza objetiva e subjetiva pelo acusado (art. 77 do CP).
Aplica-se a suspenso condicional do processo to-somente s infraes penais persequveis mediante ao penal pblica, cuja pena mnima abstratamente cominada for igual ou
inferior a um ano (art. 89, caput, da Lei n. 9.099/1995).
5. Podem haver sursis sucessivos?

Resposta: Leciona Rgis Prado12 que passvel de configurao o sursis sucessivo, nas
seguintes hipteses: a) prtica de dois crimes culposos, de um delito culposo e outro doloso,
ou ainda, de um crime doloso e outro culposo pelo condenado; b) decurso do prazo de
cinco anos estipulado pelo art. 64,1, do CP.
5. Quais so as circunstncias especiais que no impedem a concesso do sursis?
Resposta: Extramos da lio de Nucci13 que so circunstncias especiais que no impedem a concesso do sursis:
a) condenao anterior pena de multa (art. 77, l, CP), como j exposto. Alis, nesse sentido,
j existia a Smula n 499 do Supremo Tribunal Federal; b) ru reincidente em crime culposo,
admitindo as hipteses: condenao por crime culposo seguida de condenao por crime
culposo, condenao por crime culposo seguida de condenao por crime doloso e condenao por crime doloso seguida de condenao por crime culposo; c) prescrio da pretenso
punitiva do crime anterior; d) condenao anterior por contraveno, pois no apta a gerar
reincidncia; e) perdo judicial anteriormente concedido, que tambm no gera reincidncia;
f) ru foragido ou revel. A revelia no motivo para impedir a concesso do sursis, embora
possa ser um obstculo, caso o condenado no comparea audincia admonitria. Entretanto,
no pode o magistrado, simplesmente porque o acusado no quis acompanhar a instruo,
negar-lhe a suspenso condicional da pena.
10. No sentido do texto: Jesus, Damsio Evangelista. Cdigo Penal Anotado. So Paulo: Saraiva, 2005.
11. Rgis Prado, Lus. Comentrios ao Cdigo Penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 369.
12. Rgis Prado, Lus. Comentrios ao Cdigo Penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 371.
440
6. Quais so as circunstncias especiais que impedem a concesso do sursis?
Resposta: Alm do no-preenchimento dos requisitos do art. 77, podem impedir a
concesso do benefcio as seguintes hipteses: a) prescrio da pretenso executria da
condenao anterior; b) condenao anterior irrecorrvel, no exterior, que capaz de gerar
a reincidncia (art. 63 do CP); c) aplicao de medida de segurana. O sursis incompatvel
com internao ou tratamento ambulatorial. Aos semi-imputveis, no entanto, cabvel,
pois recebem pena privativa de liberdade, embora reduzida.14
6. Condies legais do sursis

Durante o prazo da suspenso, o condenado ficar sujeito observao e ao cumprimento das condies estabelecidas pelo juiz.
Condio do sursis simples. No primeiro ano do prazo, dever o condenado prestar
servios comunidade (veja art. 46 do Cdigo Penal) ou submeter-se limitao de fim
de semana (art. 48 do Cdigo Penal).
Posio dominante do STJ e do STF: 1. A imposio da prestao de servios comunidade, como condio para o sursis, no incompatvel com o atual sistema penal. 2.
Precedentes do STF e do STJ. (STJ REsp. 85.280- SP 6 T., p. 35.162)
Condio do sursis especial. Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de faz-lo, e se as circunstncias do art. 59 do Cdigo Penal forem-lhe inteiramente
favorveis, o juiz poder substituir a exigncia do pargrafo anterior pelas seguintes
condies, aplicadas cumulativamente:
a) proibio de frequentar determinados lugares;
b) proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz;
c) comparecimento pessoal e obrigatrio ao juzo, mensalmente, para informar e
justificar suas atividades.
Obs.: Se a infrao for contraveno penal, a Lei de Contravenes Penais afirma que
o perodo varia de 01 (um) a 03 (trs) anos (LCP, art. 11). Entendo, porm, que este
artigo no tem a mnima aplicabilidade prtica, porque as contravenes penais sero
submetidas ao instituto da transao penal, art. 76 da Lei n. 9.099/1995.
A exigncia de reparao do dano, no curso do prazo do sursis, nada tem de ilegal; ao contrrio, corresponde ao sistema vigente, ut art. 81, II, do Cdigo Penal, que prev como causa de
obrigatria revogao do sursis no efetuar o beneficirio, sem motivo justificado, a reparao
do dano. (STF HC 64.998-0-RJ 1 T., p. 2.514)
7. Condies judiciais do sursis

A sentena poder especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso,
desde que adequadas ao fato e situao pessoal do condenado.
441
O critrio do juiz dever nortear essas condies judiciais, especificamente evitando
condies que podem, por imprprias ou aviltantes, gerar justa rebeldia no apenado.
Posio dominante do STJ: Tendo o Juiz se omitido quanto s condies do sursis, pode
o Juzo da Execuo fix-las. (STJ REsp 69.740-SP 5 T, p. 4.040 e RT 709/389).
8. As penas s quais no admitida a aplicao de sursis

A suspenso no se estende s penas restritivas de direitos nem multa. O fundamento
que o sursis uma medida benfica, visando a fazer com que o condenado no seja
encarcerado. Nestas duas espcies de penas, j no existe essa possibilidade.
Pergunta-se: a prescrio da pretenso executria da multa corre durante o perodo de
prova do sursis?
Resposta: Existem duas posies sobre o tema.
1 posio: A prescrio da pretenso executria corre durante o perodo de prova do
sursis.15
2 posio: A prescrio da pretenso executria da multa no corre durante o perodo de prova
do sursis.16
9. Revogao obrigatria
A revogao obrigatria taxativa e fundamenta-se em quatro causas, a saber:
1. condenado, em sentena irrecorrvel, por crime doloso.
A doutrina tambm inclui os delitos preterdolosos,17 posio da qual discordo, pois
trata-se de interpretao prejudicial ao ru.
Observe que o dispositivo exige trnsito em julgado da sentena condenatria em crime
doloso; se a infrao for culposa ou contraveno, a revogao facultativa.
2. Frustra, embora solvente, a execuo de pena de multa ou no efetua, sem motivo
justificado, a reparao do dano.
3. Descumpre a condio do 1 do art. 78 do Cdigo Penal. O artigo supramencionado afirma:
No primeiro ano do prazo, dever o condenado prestar servios comunidade (art. 46) ou
submeter-se limitao de fim de semana (art. 48).
Obs.: Existe mais uma situao que prev revogao obrigatria: o caso de o ru ser
intimado pessoalmente ou por edital com prazo de 20 (vinte) dias e no comparecer
audincia admonitria. A suspenso ficar sem efeito e ser executada imediatamente
a pena, salvo prova de justo impedimento (art. 161 da Lei de Execuo Penal).
15. Tjspsp, AE 541.057, RJDTJSPSP, 2:37; AE 543.157, RJDTJSPSP, 2:38; AE 541.707, RJDTJSPSP.
16. JTJSPSP, 35:124, 43:143 e 55:54; RT, 505:372, 640:327 e 642:280; TJSPSP, AE 554.069, JTJSPSP, 98:36; TJSPSP,
AE 556.445, RJDTJSPSP, 2:17; TJSPSP, AE 55.601, RJDTJSPSP, 2:39; TJSP, AE 73.883, RT, 659:252; TJSP, AE 77.101,
e outras. ( a posio que defendemos.)
17. Vide JESUS, Damsio E. de. Cdigo Penal Anotado.
442
9. Revogao facultativa
A revogao facultativa possui duas causas:
1. o condenado descumpre qualquer outra condio imposta;
2. irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contraveno, pena
privativa de liberdade ou restritiva de direitos.
Essas hipteses, porm, no configuram causas obrigatrias de revogao do sursis,
posto que, em ambos os casos, no est
definitivamente estruturada a figura da suspenso, ou por falta de uma formalidade reclamada pela prpria ndole do instituto, ou porque no estava terminantemente firmado o
tempo da condenao, que por fim, passando alm do limite legal, veio suprimir um dos
requisitos de medida.18
9.1. As consequncias da revogao

Se o benefcio for cassado, o sentenciado vai cumprir integralmente a pena privativa de
liberdade, em regime fechado, semiaberto ou aberto, conforme o caso. Deve-se ressaltar
que a prorrogao do perodo de prova, quando o condenado est sendo processado por
outro crime ou contraveno, automtica, mas no a revogao. Embora a lei estipule ser
causa obrigatria de revogao, no se valeu do termo considera-se, como o fez com a
prorrogao, mas utilizou ser revogada, o que implica deciso judicial. Por outro lado,
no caso de condenao por crime doloso, durante a suspenso condicional da pena, no
importa a data do fato, mas sim a data da condenao definitiva, o que no deixa de ser
injusto para o ru. Se ele, por exemplo, tivesse sido condenado, no mesmo processo, a duas
penas de seis meses, cada uma referindo-se a um delito diferente, poderia receber o sursis.
Entretanto, caso esteja no gozo do benefcio, por condenao a uma pena de seis meses e
receber outra, tambm de seis meses, ter a suspenso revogada.19
9.2. A revogao automtica

Acrdos do STF e grande parte da doutrina entendem que a revogao do sursis
opera-se automaticamente.
Entendo que razo assiste ao STJ, que j decidiu: na vigncia de uma ordem constitucional que conferiu maior relevo aos postulados da defesa e do contraditrio, e
diante dos novos contornos da execuo penal, inteiramente judicializada, em decorrncia da reforma penal de 1984, no se h de conceber a revogao de plano do sursis.
Necessidade de observncia do procedimento judicial estabelecido pela LEP, no art.
194 e seguintes (STJ RHC n 614 GO 6 T.). Portanto, defendo que a revogao do
sursis no pode ser automtica, a defesa deve ser ouvida para que estabelea o princpio
do contraditrio.
18. Bruno, Anbal. Direito Penal. tomo III, p. 177.

443
Caso Forense Prtico: A reconsiderao da revogao obrigatria
Como Promotor de Justia, presenciei um caso em que o condenado descumpriu o

preconizado no art. 81, inc. III, porque foi preso ilegalmente. O juiz automaticamente
revogou o sursis. Posteriormente, detectado o erro da priso ilegal, foi emitido alvar de
soltura, mas no foi possvel liberar o ru porque o juiz tinha revogado o sursis. Aponte a
soluo jurdica.
Resposta: Estamos diante de uma injustia pelo fato de o juiz ter seguido o entendimento
majoritrio e no ter observado o sagrado princpio do contraditrio. Entendo que razo
assiste ao STJ, que j decidiu: na vigncia de uma ordem constitucional que conferiu
maior relevo aos postulados da defesa e do contraditrio, e, diante dos novos contornos da
execuo penal, inteiramente judicializada, em decorrncia da reforma penal de 1984, no
se h de conceber a revogao de plano do sursis. Necessidade de observncia do procedimento judicial estabelecido pela LEP, no art. 194 e seguintes. (STJ RHC n 614 GO 6
T.). Portanto, por no ser Promotor de Justia acusador, e ter o dever legal e moral com a
concretizao da justia, requeri a reconsiderao da revogao obrigatria.
10. Prorrogao do perodo de prova

O 2 do art. 81 do Cdigo Penal, afirma que:
Se o beneficirio est sendo processado por outro crime ou contraveno, considera-se prorrogado o prazo da suspenso at o julgamento definitivo.
Entendo que este pargrafo atenta contra o princpio da no-culpabilidade antecipada,

pelo qual ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal
condenatria. (Veja o Captulo dos Princpios do Direito Penal.)
O simples fato de que o beneficirio est sendo processado por outro crime ou contraveno indica que o mesmo pode ser culpado ou inocente.
O prazo de concesso do sursis prorrogado automaticamente se, no curso do perodo de
prova, vem o beneficirio a ser processado por crime ou contraveno, sendo revogado se, ao
final da nova ao penal vem ele a ser condenado. Precedentes. (STF RECr. 114.471-8 Rel.
Min. Aldir Passarinho 2 T. J. 5/4/88 Un., DJU, 20/05/1988, p. 12.099 e RHC 66.586-MG
2 T. RTJ 127/ 189)
Quando facultativa a revogao, o juiz pode, ao invs de decret-la, prorrogar o perodo

de prova at o mximo, se este no foi o fixado.
Se o condenado no cumpre as condies estabelecidas, durante o perodo de prova,
revoga-se o sursis, e a consequncia lgica o condenado ser obrigado a cumprir por inteiro
a pena que se encontrava com a execuo suspensa.
A prorrogao da suspenso condicional da pena automtica e obrigatria perdurar
at o julgamento definitivo do processo judicial, ou seja, protrai-se no tempo por prazo
ilimitado, podendo muitas vezes exceder o limite mximo previsto de 04 (quatro) sursis
444
simples e especial ou 06 (seis) anos sursis etrio ou por razes de sade. Nesse caso,
porm, no subsistem as condies (legais e judiciais) impostas.20
11. Cumprimento das condies do sursis

Expirado o prazo sem que tenha havido revogao, considera-se extinta a pena privativa
de liberdade.
1. A teve sua pena extinta pelo cumprimento do sursis. Posteriormente, foi descoberto que,
durante o perodo de prova, A cometeu um crime doloso. Soluo?
Resposta: Existem duas posies na doutrina:
1) cabe a revogao;21
2) no cabe a revogao.22
H casos em que inexiste revogao. interessante a colocao de Mirabete a respeito:
Alm disso, h casos em que podem ser concedidos dois benefcios, em processos distintos,
correndo simultaneamente o perodo de prova. Suponha-se que, aps a concesso do sursis em
um processo, obtenha o mesmo condenado o benefcio em outra ao penal, o que possvel
se no for reincidente em crime doloso. Tratando-se de crimes dolosos, desde que a sentena
de um deles transite em julgado, durante a vigncia do benefcio concedido em outro, haver
causa de revogao. Revogado o primeiro sursis concedido, evidentemente fica sem efeito o
concedido no segundo processo, j que h uma incompatibilidade lgica de o condenado
cumprir, ao mesmo tempo, a pena privativa de liberdade referente a uma condenao, e a
suspenso condicional com relao outra, que impe condies inadmissveis para quem
no se encontra em liberdade.
Existem casos, porm, em que no haver revogao. Supondo que se torne irrecorrvel a
sentena em que se concedeu o segundo sursis, aps o trnsito em julgado da primeira deciso
em que se concedeu tambm o benefcio, mas antes da realizao da audincia admonitria.
No se revoga o benefcio, pois no foi ele condenado por sentena irrecorrvel no curso do
prazo do primeiro. Assim, por imprevidncia do legislador, que no cuidou da hiptese,
correro simultaneamente os prazos dos dois benefcios at o final de cada um deles sem que
possam ser revogados apenas porque seus prazos correm paralelamente.23
So efetivamente sanes autnomas; no divergem das sanes restritivas em relao

sua natureza.24
20. Perfilhando semelhante entendimento, vide, entre outros: Delmanto, Celso. Cdigo Penal Comentado, p. 132;
Jesus, Damsio E. de. Direito Penal. vol. I, p. 542; Bittencourt, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, p. 617.
21. RT, 444:348, 382:204, 549:433, 535:295, 612:311, 614:326, 611:356, 620:270, 619:401 e 721:401; JTJSPSP, 54:328,
61:118, 88:162, 86:211, 86:207 e 93:53; RTJ, 121:384; RJTJSP, 100:488 e 107:472; STF, RCrim 111.662, DJU, 20/03/1987,
p. 4.590; RCrim 112.595, DJU, 24/04/1987, p. 7.197; RTJ, 121:381; RHC 64.900, DJU, 30/04/1987, p. 7.650; RCrim
111.596, DJU, 26/06/1987, p. 13.248.
22. STJ, HC 5.762, 5 Turma, DJU, 27/10/1997, p. 54.824; RT, 434:406, 432:378, 490:313, 610:356 e 611:355; TJSP, AE
462.031, 17/08/1987, RT, 626:302; STF, RECrim 112.828, RT, 625:397; JTJSPSP, 70:162, 82:439, 90:113, 19:44, 47:363,
90:114, 88:203, 86:204, 84:86, 91:207 e 413 e 83:200; RJTJSP, 101:463, 100:486 e 106:452.
23. Cf. Mirabete. Execuo Penal. n 5.111, 375.
24. Cf. Reale Jr, M. et alii. Op. cit., 3, 213.
445
Observao: a posio do STF: o Supremo Tribunal Federal, que considera ser automtica a revogao do sursis, tem entendido que o fato de a cincia da nova condenao ter-se
dado aps o vencimento do perodo de prova no impede a revogao.25
Lecionam Edlson Mougenot e Capez que os tribunais tm-se manifestado pela
possibilidade de prorrogao do perodo de prova do sursis nessa hiptese. Isso porque
a prorrogao automtica, independe de despacho do juiz. Basta que o beneficiado
esteja sendo processado por outro crime para que se d obrigatria e automaticamente
a prorrogao do perodo de prova, ainda que o conhecimento do outro processo se d
aps o vencimento do benefcio concedido. Esse o posicionamento do Supremo Tribunal
Federal: Se o beneficirio do sursis est sendo processado por outro crime, prorroga-se
automaticamente o prazo da suspenso at o julgamento definitivo, o que implica dizer
que essa prorrogao se dar ainda que s se tome conhecimento do outro processo
depois de vencido o prazo probatrio. Precedentes do STF.26 Cumpre esclarecer que isso
somente ser possvel se o juiz ainda no declarou extinta a pena pelo decurso do prazo
do perodo de prova. Caso j tenha se pronunciado pela extino da pena, no poder
mais inovar no processo, de modo a prorrogar o prazo do perodo de prova.27
No caso em comento, se a pena j tinha sido extinta, entendo que no ser possivel a
revogao. Veja o complemento do debate, na questo n 5, do item questes importantes
sobre o sursis.
O juiz das execues penais pode fixar condies para o sursis em caso de omisso do
juzo da condenao?
1 posio: pode. Os partidrios dessa posio entendem que, se o juiz das execues
pode modificar condies impostas pelo juiz da condenao (cf. art. 158, 2, da LEP) e
se o tribunal, ao conceder o sursis, pode delegar ao juzo das execues a fixao dessas
condies (art. 159, 2, da LEP), nada impede que esse juzo tambm fixe condies no
determinadas pela sentena. Se o juiz se omite em especificar as condies na sentena, cabe
ao ru ou ao Ministrio Pblico opor embargos de declarao, mas se a deciso transitou
em julgado, nada impede que, provocado ou de ofcio, o juzo da execuo especifique as
condies. A no se pode falar em ofensa coisa julgada, pois esta diz respeito concesso
do sursis, e no s condies, as quais podem ser alteradas no curso da execuo da pena.
2 posio: no pode. Entende que o juzo das execues no pode rescindir a res judicata,
impondo novas condies.
Entendemos que a correta a posio a 2 posio, assim como Edlson Mougenot e
Capez28 defendem a ltima posio: certo que, diante da nova lei penal, o sursis incondicionado tornou-se uma aberrao jurdica, porm o juiz da execuo no tem competncia
25. RT n 630/397, n 686/407 e n 731/540.
26. RT n 631/393.
2004, p. 749.
2004, p. 745.
446
para rescindir a coisa julgada, alterando o mrito da deciso definitiva, principalmente se

considerarmos que inexiste em nosso sistema a reviso pro societate. O argumento de que
a coisa julgada no alcana as condies no convence, pois modificar condies no curso
da execuo, ante a supervenincia de fato novo, no se confunde com a transformao do
sursis incondicionado em condicionado.29
Tcio cumpriu o perodo de prova do sursis e no houve nenhuma causa de revogao

facultativa ou obrigatria. O juiz no extinguiu a punibilidade. Posteriormente, Tcio cometeu
outro crime. Pergunta-se: nesse caso, poder o prazo do perodo de prova ser prorrogado?
Resposta: Entendo que no, a deciso que extingue a punibilidade meramente declaratria; portanto, a pena j tinha sido extinta quando Tcio cometeu o segundo crime. O
art. 82 do Cdigo Penal bem claro: Expirado o prazo sem que tenha havido revogao,
considera-se extinta a pena privativa de liberdade. Como ensina Bitencourt, decorrendo
o perodo probatrio, sem que tenha havido causas para a revogao, extinguir-se- a pena
privativa de liberdade e o juiz dever declar-la. Se no o fizer, a pena estar igualmente
extinta, pois o que a extingue no o despacho judicial, mas o decurso do prazo sem
revogao.30
tambm a posio da 6 Turma do STJ e da 2 do STF, mas a questo est longe de
ser pacfica, pois a 5 Turma do STJ e a 1 do STF defendem que deve haver prorrogao
do perodo de prova.

1. Quais as condies do sursis especial?
Resposta: Ensina Delmanto31 que a condio direta do sursis simples ( 1) substituda
( 2) por uma ou mais destas trs exigncias:
a) proibio de frequentar certos lugares;
b) proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao;
c) comparecimento mensal a juzo, para informar e justificar suas atividades.
2. Expirado o prazo do sursis, como proceder, na prtica, para declarar extinta a pena?
Resposta: Vencido o prazo, os autos sero conclusos ao juiz. Este, normalmente, abre
vista para o Ministrio Pblico. O promotor de justia, antes de se manifestar sobre a
extino da pena, requer a vinda para os autos de folha de antecedentes do acusado, folha
atualizada. S ento, vista de inexistncia de outros feitos que possam afetar o benefcio,
que o promotor ir requerer a decretao de extino da pena.
3. Cumprido o perodo da prova do sursis, o Ministrio Pblico solicita folha de antecedentes
atualizada. Esta informa sobre outro processo em andamento. O perodo do sursis prorrogado.
Findo o novo processo com sentena condenatria irrecorrvel, por crime doloso, o sursis poder
ser revogado, mesmo estando seu prazo j vencido?
29. Nesse sentido: TJSP, RT n 659/256, n 660/278 e n 672/296.
30.Bitencourt, Cezar Roberto. Op. cit., p. 308.
447
Resposta: Poder ser revogado. A nova condenao no decurso do prazo probatrio
de sursis implica revogao, ainda que posterior ao final do lapso de prova originalmente
estabelecido. que o novo processo determina a prorrogao automtica do perodo de
prova de benefcio.32 A jurisprudncia declara que a cassao no obstada pela circunstncia de que a condenao sobreveio ao perodo de prova, pois, no caso, a instaurao de
outro processo contra o sentenciado determinou a obrigatria prorrogao daquele lapso.33
4. A sentena que defere o sursis faz coisa julgada?
Resposta: Entende-se que no. Tal deciso constitui medida de carter poltico-administrativo e mero incidente de execuo da pena privativa de liberdade que no faz coisa
julgada material, passando em julgado s formalmente, o que possibilita ao juzo das
execues a cassao do benefcio.
5. Aps o vencimento do prazo probatrio do sursis, o juiz cientifica-se de que o ru est
sendo processado por outro crime ou contraveno. Neste caso, poder o prazo do perodo de
prova ser prorrogado?
Resposta: Os tribunais tm-se manifestado pela possibilidade de prorrogao do perodo
de prova do sursis nessa hiptese. Isto porque a prorrogao automtica, independe de
despacho do juiz. Basta que o beneficiado esteja sendo processado por outro crime para
que se d obrigatria e automaticamente a prorrogao do perodo de prova, ainda que o
conhecimento do outro processo d-se aps o vencimento do benefcio concedido. Esse
o posicionamento do Supremo Tribunal Federal:
se o beneficirio do sursis est sendo processado por outro crime, prorroga-se automaticamente
o prazo de suspenso at o julgamento definitivo, o que implica dizer que essa prorrogao
se dar ainda que s se tome conhecimento de outro processo depois de vencido o prazo
probatrio. Precedentes do STF.34
Cumpre esclarecer que isso somente ser possvel se o juiz ainda no declarou extinta
a pena pelo decurso do prazo do perodo de prova.35
6. possvel a revogao do sursis, depois de expirado o prazo do perodo de prova?
Resposta: Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal,
nada impede a revogao do sursis, mesmo depois do trmino do prazo da prova, se verificado que, no seu decurso, o ru veio a ser condenado por crime doloso, mediante sentena
irrecorrvel. O princpio legal estabelece revogao automtica (art. 81, I do CP).36
No mesmo sentido manifestou-se o Superior Tribunal de Justia:

no importa que o juiz s venha a declarar a revogao depois de expirado o prazo de
prova, j que a mesma ocorre de forma automtica, com o trnsito em julgado da sentena
condenatria.37
32. JTJSPSP, 27:255.
33. RT, 549:433.
34. RT, 631/393.
35.Capez. Curso de Direito Penal.
36. RT, 619/401.
37. RT, 731/540.
448
E j se manifestou o Supremo Tribunal Federal pela revogao do sursis ainda que a

condenao irrecorrvel seja descoberta aps o vencimento do perodo de prova inicial.
Caso o beneficirio, durante o prazo assim prorrogado, volte a ser condenado em sentena
irrecorrvel por crime doloso, obrigatria a revogao do prprio sursis, conforme o
art. 81, I, do CP, sendo irrelevante a descoberta dessas circunstncias aps o vencimento
do prazo inicial.38
Em sentido contrrio, manifestou-se o Superior Tribunal de Justia:
Expirado sem revogao o perodo de prova do sursis, extingue-se automaticamente a pena,
sendo irrelevante que tenha havido instaurao, nesse tempo, contra o beneficirio, de outro
processo criminal, se a notcia veio a lume depois do trmino do prazo.39
Importante esclarecer que a revogao somente ser possvel se o juiz ainda no declarou extinta a pena pelo decurso do prazo do perodo de prova. Caso j o tenha feito, no
poder mais inovar no processo, de modo a revogar o sursis.40
7. O reincidente tem direito ao sursis?
Resposta: Sim, desde que no seja reincidente em crime doloso. Dessa forma, somente
aquele que, condenado irrecorrivelmente pela prtica de crime doloso, cometer novo crime
doloso no poder obter o sursis.
8. Pode o juiz das execues fixar condies para o sursis, em caso de omisso do juzo da
condenao?
Resposta: No, pois o juzo das execues no pode rescindir a res judicata, impondo
novas condies, ou seja, no possui competncia para rescindir a coisa julgada, alterando
o mrito da deciso definitiva, pois inexiste em nosso sistema a reviso pro societate.
9. A revelia do acusado, durante o processo, impede a concesso do sursis?
Resposta: No impede a concesso do benefcio da suspenso condicional da pena, tanto
que permite seja ele intimado por edital para comparecimento audincia admonitria
(arts. 161 da LEP e 705 do CPP).
10. possvel a revogao sem oitiva do sentenciado?
Resposta: No possvel, pois viola os princpios constitucionais da ampla defesa e do
contraditrio, que persistem durante a execuo da pena.
Observao: por uma questo de responsabilidade e ordem tica, informo ao concursando que a jurisprudncia no uniforme.
1) Posio do STJ: necessria a oitiva. A revogao do sursis ato jurisdicional que
deve ser procedido com a garantia de defesa do beneficiado, assegurando-lhe o
direito de demonstrar as causas que o levaram a descumprir as condies que lhe
foram impostas pelo juiz;41
38. Nesse sentido: STF, RT, 631/393.

39. RT, 753/568.
41. RSTJ n 52/242.
449
2) Posio do STF: desnecessria a oitiva. A invocao do princpio do contraditrio
no obsta revogao, de pronto, do benefcio. Confronto dos arts. 707, pargrafo
nico, e 730 do CPP. Precedente.42
11. possvel o sursis simultneo?
Resposta:
Posio na doutrina.
possvel que, tendo sido concedida a suspenso condicional da pena em um processo, o
mesmo ocorra em processo distinto em curso quando do trnsito em julgado do primeiro.
Confirmada, porm, a segunda condenao, ocorrer a revogao de ambos.43
Posies na jurisprudncia.
Gozo provisrio do sursis.
Condenado o ru duas vezes por decises distintas no passadas em julgado, admissvel o
gozo provisrio e simultneo do sursis, concedidos em ambos os processos, at o momento
em que, por ocasio do julgamento dos recursos, forem confirmadas as sentenas e cassados
os benefcios por ausncia de pressupostos.44
Condenado o ru, em dois processos distintos, por decises no passadas em julgado, e
satisfeitas as demais exigncias para o gozo do sursis, vivel uma provisria dupla concesso,
pois, apreciados os recursos, se mantida uma nica condenao, desta subsistir a suspenso
condicional da pena. Confirmadas, porm, ambas as sentenas, sero os sursis cassados,
medida obrigatria e da alada dos respectivos juzos de origem dos feitos.45
Inadmissibilidade de sursis simultneos.

vedado ao ru gozar, ao mesmo tempo, de duas suspenses condicionais de penas privativas
de liberdade, ainda que no se trate de reincidente em crime culposo.46
12. Suponhamos que o agente tenha sido condenado a uma pena de 02 (dois) anos de recluso, beneficiando-se do sursis. O prazo de suspenso ser de 02 (dois) anos, comeando em 20
de maro de 2012 e terminando em 19 de maro de 2014. No dia 15 de maro de 2014, o agente
comeou a ser processado pela prtica de um crime. No dia 19, quatro dias depois, terminou seu
perodo de prova. Obviamente, sem que houvesse tempo para a deciso definitiva no processo.
Pergunta-se: o juiz dever extinguir a pena de forma automtica?47
1 opo. Nos termos do art. 81, 2, aguarda a deciso definitiva no processo, uma vez
que o prazo de suspenso ficou automaticamente prorrogado, a partir do dia 15.
42. RT n 611/435-6.
43. Julio Fabbrini Mirabete.
44. RT 721/428.
45.(RJDTJSP 6/47). No mesmo sentido, TACRSP: RT 658/309.
46. RJDTJSP 31/351.
47. Fonte de pesquisa das questes 16 usque 23, Capez, Fernando. Curso de Direito Penal, Parte Geral, vol. I. So
Paulo: Saraiva, 2000, p. 452, 454, 455, 456, 462.
450
2 opo. Nos termos do art. 82, no dia 19 de maro de 2014, o juiz dever extinguir a
pena, pois essa extino automtica, se, at o trmino do perodo de prova, no houve
revogao (e, no caso, era impossvel essa revogao, pois o processo iniciara-se quatro dias
antes do trmino do perodo de prova). A pena, portanto, est automaticamente extinta.
13. Pode a pena ser extinta sem a oitiva do Ministrio Pblico?
Resposta: Ao Ministrio Pblico incumbe a fiscalizao da execuo da pena e da medida
de segurana, oficiando no processo executivo e nos incidentes da execuo (art. 67 da
LEP). Em consequncia, a deciso que declarar extinta a pena, sem a prvia manifestao
do Ministrio Pblico, nula.48 Os tribunais tm tambm se manifestado no sentido de
que o vencimento do prazo do sursis no autoriza a extino da pena privativa de liberdade, se o representante do Ministrio Pblico requerer a verificao de eventual causa
de revogao ou prorrogao daquele perodo de prova. Diante disso, deve o magistrado
atender diligncia requerida pelo Ministrio Pblico, objetivando certido de antecedentes
criminais do condenado.49
14. Pode haver revogao sem a oitiva do sentenciado?
Resposta: No possvel, pois viola os princpios constitucionais da ampla defesa e do
contraditrio, que persistem durante a execuo da pena.50
15. Pode haver renncia do sursis?
Resposta: possvel, pois trata-se de um benefcio, cuja aceitao no obrigatria,
podendo ser renunciado pelo condenado por ocasio da audincia admonitria e entrada
em vigor do perodo de prova.
16. Quais as caractersticas do sursis para estrangeiro?
Resposta: Tem as seguintes caractersticas:
a) se tiver passaporte com visto permanente, tem direito ao benefcio;51
b) o fato de ser estrangeiro, por si s, no impede o benefcio;52
c) o estrangeiro, mesmo em carter temporrio no pas, tem direito ao sursis, uma vez
que o Decreto-Lei n. 4.865/1942, que proibia a concesso em tal hiptese, foi revogado
pela Lei n. 6.815/1980: RT, 640/341.
17. Pode haver dupla concesso de sursis ao mesmo ru, em processos distintos?
Resposta: A jurisprudncia tem admitido essa hiptese, quando o segundo sursis foi
concedido em data em que ainda no se iniciara o perodo de prova do primeiro. Exemplo:
A primeira deciso concessiva transitada em julgado em 31 de maio de 1988. A audincia
admonitria realizada em 25 de outubro de 1988. A segunda deciso concessiva transitada em julgado em 1 de agosto de 1988. Neste caso, como o perodo de prova ainda no
48. Cf. REsp 659-Sp, 6 T. do STJ, publicado na RJSTJ, 15/225.
49. Cf. STF, RT, 646/384 e TJSPSP, RT, 611/356-7.
50. Cf. RHC 614-GO, 6 T. do STJ, publicado na RJSTJ, 10/137.
51. TRF da 2 Regio, 1 T., RJSTJ, 7/356.
52. RT, 605/386.
451
havia iniciado, quando ocorreu a sentena condenatria definitiva, no h como se aplicar
o art. 81, I, do CP, sendo incabvel a revogao.
18. possvel habeas corpus para pleitear sursis?
Resposta: No. O habeas corpus no meio idneo para se pleitear o benefcio da suspenso condicional da pena, pois no admite dilao probatria, enquanto o sursis depende
da comprovao do preenchimento de seus requisitos. Entendo, pois, que a concesso do
benefcio exige o exame dos requisitos subjetivos do agente, sendo incompatvel com a
celebridade do remdio herico. O habeas corpus , assim, meio inidneo para requerer a
concesso da suspenso condicional da pena, quando denegada.
19. possvel a aplicao do sursis, havendo concurso de crimes?
Resposta: perfeitamente possvel aplicar a suspenso condicional da pena ao concurso
de crimes, bastando que a pena aplicada no ultrapasse o limite imposto pela lei. Dessa
forma, se, em virtude de concurso material, o sentenciado obtiver uma pena de 01 (um)
ano e 06 (seis) meses, fruto de trs penas de 06 (seis) meses cada uma, ser possvel aplicar
o benefcio.
20. O sursis compatvel com o indulto?
Resposta: A compatibilidade entre ambos, mais uma vez, comporta divergncia doutrinria e jurisprudencial:
a) no compatvel, pois o indulto destinado a condenados que cumprem pena em
regime carcerrio, tanto que os decretos de indulto muitas vezes fazem referncia a
bom comportamento carcerrio. Quem est em liberdade no necessita do indulto,
fruto da poltica de esvaziamento dos presdios;
b) compatvel (majoritrio), pois o indulto destinado a condenados em cumprimento
de pena, sendo o sursis uma forma alternativa de cumprimento da pena.
Nada impede, pois, que o beneficirio da suspenso condicional da pena seja beneficiado pelo decreto de indulto. Se, porventura, o decreto trouxer a exigncia de bom
comportamento carcerrio, pode-se interpretar, em benefcio do sentenciado, bom comportamento social. A melhor posio , de fato, a segunda. Alis, cumpre ressaltar que
os ltimos decretos de indulto vm explicitando ser cabvel o indulto aos condenados em
gozo de sursis.53
21. Impede a concesso do sursis o fato de o ru estar respondendo, concomitantemente, a
mais de um processo?
Resposta: No impede a concesso do sursis o fato de o ru estar respondendo, concomitantemente, a mais de um processo. Eventualmente, para a corrente que sustenta serem
maus antecedentes vrios processos em andamento, conforme j exposto em captulo
anterior, pode no ser cabvel a suspenso condicional da pena. Nesse caso, no entanto, a
vedao no se d porque a lei probe-a, mas pelo entendimento particularizado do requisito
53. Assim tambm: JTJ 192/320; TJSP/SP, RT 694/328; TJSP, Ag. 215.317-3, Presidente Venceslau, 2 C., Rel. Silva
Pinto, 25/11/1996, v. u.
452
antecedentes do art. 77, II, do Cdigo Penal. O correto deve ser a concesso e, posteriormente, havendo outras condenaes, ser o benefcio revogado em sede de execuo penal.
22. Quais as circunstncias especiais que no impedem a concesso do sursis?
Resposta: So as seguintes:
a) condenao anterior pena de multa (art. 77, 1, CP), como j exposto. Alis, nesse
sentido, j existia a Smula n 499 do Supremo Tribunal Federal;
b) ru reincidente em crime culposo, admitindo as hipteses: condenao por crime
culposo, seguido de condenao por crime culposo; condenao por crime culposo,
seguida de condenao por crime doloso; e condenao por crime doloso, seguida
de condenao por crime culposo;
c) prescrio da pretenso punitiva do crime anterior;
d) condenao anterior por contraveno, pois no apta a gerar reincidncia;
e) perdo judicial anteriormente concedido, que tambm no gera reincidncia;
f) ru foragido ou reve1.
A revelia no motivo para impedir a concesso do sursis, embora possa ser um obstculo, caso o condenado no comparea audincia admonitria. Entretanto, no pode o
magistrado, simplesmente porque o acusado no quis acompanhar a instruo, negar-lhe
a suspenso condicional da pena.
23. A concesso do sursis implica a suspenso dos direitos polticos?
Resposta: Preceitua o art. 15, III, da Constituio Federal:
vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de:
(...)
III condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos.
Logo, sendo o sursis uma forma alternativa de cumprimento da pena, enquanto estiver
no prazo estipulado pelo magistrado para o perodo de prova, o beneficirio da suspenso
condicional da pena est com seus direitos polticos suspensos.
24. Ainda existe na legislao brasileira o sursis incondicionado?
Resposta: No h mais sursis sem condies (salvo o sursis da Lei das Contravenes
Penais, por ser lei especial).54 Comentam os autores da Reforma Penal de 1984, citando
Manoel Pedro Pimentel, que a suspenso condicional da pena sem rgidas condies
o mesmo que provocar no sentenciado o sentimento de que foi absolvido com sursis.55
Portanto, atualmente, qualquer suspenso da pena condicional. Pode ocorrer, no entanto,
de o magistrado olvidar as condies na sentena condenatria, tornando, na prtica, o
sursis em incondicionado. Poderia o juiz da execuo penal suprir a falha? A resposta
negativa, pois no cabe reformatio in pejus, nem reviso em favor da sociedade. Nesse
sentido:
54. Vide: TJSP/SP, RT 652/305; TJSP, RT 660/278.
55. Reale Jnior, Dotti, Andreucci e Pitombo. Penas e Medidas de Segurana no Novo Cdigo, p. 210.
453
Sentena omissa quanto s condies. Suprimento em sede de embargos de declarao e no
por apelao, a fim de no suprimir um grau de jurisdio. Deve o juiz de 1 grau fix-las.56
Se o rgo acusador no recorreu, transitando em julgado a deciso, invalida qualquer

tentativa de modificao da res judicata.57 Alis, do mesmo modo, no pode ser cassado o
sursis em 2 grau, em recurso exclusivo da defesa.
Sursis cassado em 2 grau, em recurso exclusivo do ru. Inadmissibilidade. Reformatio in pejus
anatematizada pelo art. 617 do CPP. Restabelecimento do benefcio. HC deferido.58
56. JTJ 179/297.

57. Assim: TJSP, Ap. 246.212-3/3, So Paulo, 2 C., Rel. Geraldo Xavier, 10/03/1999, v. u.
58.STF, RT 574/459.
454
Captulo
22
Do livramento
condicional
(arts. 83 a 90)
livramento condicional est previsto nos arts. 83 a 90 do Cdigo Penal. Instituto

importante no qual o apenado inserido novamente ao convvio social, antes do
trmino da pena, desde que cumpra algumas regras. A ttulo exemplificativo apresentamos a seguir algumas questes formuladas em recentes concursos de ingresso s
carreiras jurdicas:
(MP/SP)Condenado por homicdio (seis anos de recluso) e tendo trabalhado
no presdio durante 180 dias, quando poder o sentenciado primrio e de bons
antecedentes pleitear livramento condicional, reunindo os demais requisitos
para tanto? Justifique
(MP/SP) concebvel a concesso da suspenso condicional da execuo da
pena, em caso de reincidncia na prtica de crime doloso? Justifique
2. Conceito
O livramento condicional configura a derradeira etapa de cumprimento da sano
privativa de liberdade imposta. Preenchidos os pressupostos necessrios para sua outorga
e satisfeitas as condies impostas, a concesso do livramento condicional dentro da
sistemtica adotada pela legislao brasileira direito do condenado,1 e no faculdade
judicial.
1. Cf. Noronha, E. Magalhes. Op. cit., p. 280; Marques, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. vol. III, p. 276;
Zaffaroni, Eugenio Ral; Pierangeli, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 807; Costa JR, Paulo
Jos da. Comentrios ao Cdigo Penal. p. 276; Delmanto, Celso. Cdigo Penal Comentado, p. 134; Mirabete, Julio F.
Manual de Direito Penal, p. 333.
455
3. Requisitos do livramento condicional

Os requisitos do livramento condicional so:
1. Requisitos objetivos:
a) condenao pena privativa de liberdade igual ou superior a 02 (dois) anos;
b) cumprimento de mais de um tero de pena, para os no-reincidentes em crime doloso
e com bons antecedentes; e de mais da metade, para os reincidentes em crime doloso.
Nos casos de condenao por crime hediondo, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, impe-se o cumprimento de mais de dois teros
da pena, no sendo o condenado reincidente especfico em crimes desta natureza;
c) reparao do dano, salvo a efetiva impossibilidade de faz-lo.
2. Requisitos subjetivos
a) bons antecedentes;
b) comprovao de comportamento satisfatrio durante a execuo da pena;
c) bom desempenho do trabalho atribudo e aptido para prover a prpria subsistncia,
mediante trabalho honesto;
d) requisito especfico para o condenado por crime doloso, cometido com violncia ou
grave ameaa pessoa: constatao de condies pessoais que faam presumir que
o liberado no voltar a delinquir.
A concesso do livramento condicional pressupe a observncia pelo sentenciado de requisitos objetivos (natureza e quantidade da pena privativa de liberdade imposta igual ou
superior a dois anos cumprimento de parte da pena e reparao do dano salvo efetiva
impossibilidade de faz-lo) e subjetivos (bons antecedentes, comportamento satisfatrio
durante o cumprimento da pena e aptido para prover a prpria subsistncia mediante
trabalho honesto). (STJ RHC 5.904-RJ 6 T., p. 50.956).

1. O bandido da luz vermelha foi condenado em 300 (trezentos) anos de recluso, por ter
cometido vrios homicdios e estupros. Considerando que o tempo de cumprimento das penas
privativas de liberdade no pode ser superior a 30 (trinta) anos, conforme preconiza o art. 75 do
Cdigo Penal, pergunta-se: qual o tempo que dever ser considerado para calcular o benefcio do
livramento condicional, os 300 (trezentos) anos ou os 30 (trinta) que efetivamente o condenado
vai cumprir?
Resposta: Parte da doutrina afirma que deve ser usado o limite unificado de 30 (trinta)
anos.2
Entendo que devam ser considerados, para calcular o benefcio do livramento condicional, os 300 (trezentos) anos de condenao. Na lio de Mazzilli:
2. Mirabete, J. F. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1985. p. 312; Delmanto, Celso.
Cdigo Penal Comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 1988. p. 134; Fragoso, H. C. Op. Cit. p. 306-307.
456
Para a concesso do livramento condicional, deve-se considerar o acmulo de todas as penas
pendentes de cumprimento do sentenciado, e no consider-las individualmente, nem, muito
menos, considerar o teto do art. 75 do Cdigo Penal. Entendemos que o art. 75 apenas cria uma
forma de unificao de pena corporal com limite mximo de seu cumprimento; a unificao
no serve, porm, para base de clculo de outros benefcios.3
No mesmo sentido da posio que defendo, na sesso plenria de 24 de setembro de

2003, o Supremo Tribunal Federal aprovou a Smula n 715: A pena unificada para atender
ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Cdigo Penal, no
considerada para a concesso de outros benefcios, como o livramento condicional ou
regime mais favorvel de execuo.
Ney Moura Teles defende que:
O cumprimento de qualquer pena privativa de liberdade s faz sentido se existir, na mente do
condenado, a perspectiva de alcanar a liberdade. Aquele que tiver a certeza de que somente
ganhar a liberdade aps trinta anos de recluso, no ter nenhuma razo para respeitar, no
presdio e fora dele, qualquer dos valores protegidos pelo direito. Se, com o sistema progressivo de cumprimento de penas privativas de liberdade, com a possibilidade concreta e real
de alar regimes mais brandos, nossas penitencirias so verdadeiras escolas de aperfeioamento do crime, muito mais o seriam se uma parcela dos condenados no tivesse nenhuma
perspectiva de obteno de liberdade, ainda que a semiliberdade dos regimes semiaberto e
aberto. Por isso que melhor, por plenamente coerente com o sistema progressivo brasileiro, e,
principalmente, por atender aos interesses democrticos da nossa sociedade, que a pena de
trinta anos, unificada, destina-se no s ao efetivo cumprimento, mas tambm para o clculo
dos diversos benefcios permitidos aos condenados.4

Dissenso doutrinria: a natureza jurdica do livramento condicional
Com relao natureza jurdica do livramento condicional, magnfica a lio de

Nucci:5
medida penal restritiva da liberdade de locomoo, que se constitui num benefcio ao condenado e, portanto, faz parte de seu direito subjetivo, integrando um estgio do cumprimento
da pena. No se trata de um incidente da execuo, porque a prpria Lei de Execuo Penal
no o considerou como tal (vide Ttulo VII Dos Incidentes de Execuo: Das converses.
Do excesso ou desvio, da anistia e do indulto). Opinies no-destoantes: Hungria tambm
o v como um direito do sentenciado logo, um benefcio; Silva Franco diz no ser incidente da execuo, apesar de, na forma, ser um benefcio e, no contedo, medida penal com
caractersticas e propriedades tpicas, sendo providncia de poltica criminal (antecipao da
liberdade) e medida penal alternativa da privao da liberdade; Reale Jnior, Dotti, Andreucci
e Pitombo esclarecem ser uma medida penal restritiva de liberdade, vale dizer, uma forma
de expiar a pena de recluso ou de deteno em meio livre ainda assim, um benefcio;
3. Cf. Mazzilli, Hugo Nigro. Questes Criminais Controvertidas, p. 147; Fragoso, Lies de Direito Penal Parte
Geral, p. 306-307/ Op. cit.; Jesus, Damsio de. Comentrios ao C. Penal, p. 715; RJTJSP, 96:27-8, RT, 600:330 etc.
4. Teles, Ney Moura. Direito Penal Parte Geral, v. 2, p. 201-202.
5. No mesmo sentido: Nucci, Guilherme de Sousa. Cdigo de Penal Comentado. 5. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 411.
457
Mirabete e Noronha ensinam que concesso antecipada da liberdade mediante determinados
pressupostos e condies portanto, um benefcio; e Frederico Marques sustenta tratar-se de
um direito pblico subjetivo de liberdade penal que a lei concede ao condenado. Destoando
dessas vozes, est o posicionamento de Damsio, que diz tratar-se de medida penal de carter
repressivo e preventivo, restritiva da liberdade, no sendo um benefcio, nem incidente da
execuo, nem direito pblico subjetivo do condenado, mas forma de execuo da pena.
4. Os efeitos do livramento condicional

Quanto aos efeitos do livramento condicional, lvaro Mayrink da Costa6 apresenta
lio bastante elucidativa:
a) Se Caio teve a medida penal revogada por ato praticado antes do livramento de que
adveio condenao irrecorrvel, cumprir o restante da pena imposta, mas descontado o perodo em que esteve em liberdade. Somada a sua condenao ao que resta
a cumprir da condenao anterior, poder, neste caso, ser obtido novo livramento.
b) Se Tcio pratica o fato durante o perodo de prova e advm condenao irrecorrvel,
dever cumprir o restante da pena imposta, no sendo descontado o perodo de
prova em que esteve em liberdade, bem como no poder obter novo livramento, a
no ser em relao nova condenao.
c) Se Semprnio torna-se inadimplente em relao s condies impostas na sentena,
cumpre o restante da pena, no se descontando o perodo de prova e no podendo
obter novo livramento.

1. Se o ru foi condenado a dois anos de priso, ele tem direito ao sursis ou ao livramento
condicional?
Resposta: Tanto o sursis como o livramento condicional podem ser concedidos pena
no-superior a 02 (dois) anos; o que vai definir, neste caso, so os requisitos subjetivos.
Ex.: pode ocorrer que o ru, condenado a 02 (dois) anos de recluso, no possa obter o
sursis por ser reincidente em crime doloso (CP, art. 77, I). Poder ser aplicado o livramento
condicional, cumprida mais da metade da pena (art. 83, II).
2. Os casos elencados no art. 83 do Cdigo Penal so taxativos?
Resposta: No. Existe outro caso de livramento condicional na legislao extravagante;
a Lei das Contravenes Penais admite a medida, conforme seu art. 11:
Desde que reunidas as condies legais, o juiz pode suspender, por tempo no inferior a
um ano nem superior a trs, a execuo da pena de priso simples, bem como conceder
livramento condicional.
3. Quais so as condies obrigatrias e facultativas do livramento condicional?

1. Condies obrigatrias:
6. Direito Penal. tomo III, Rio de Janeiro: Forense.
458
a) obter ocupao lcita, dentro de prazo razovel, se for apto para o trabalho;
b) comunicar periodicamente ao juiz sua ocupao;
c) no mudar de territrio da comarca do Juzo da Execuo, sem prvia autorizao
deste.
2. Condies facultativas:
a) no mudar de residncia sem comunicao ao juiz e autoridade incumbida da
observao cautelar e de proteo;
b) recolher-se habitao em hora fixada;
c) no frequentar determinados lugares.
4. Condenado primrio, mas portador de maus antecedentes, pode ser beneficiado pelo
livramento condicional?
Resposta: Segundo orientao do Supremo Tribunal Federal, inadmissvel que o condenado primrio, mas portador de maus antecedentes, obtenha o livramento condicional,
aps cumprimento de 1/3 da pena.
Aplicao da exigncia do inciso II do art. 83 do Cdigo Penal (cumprimento de mais da
metade da pena), e no do pressuposto temporal requerido no item I do mesmo dispositivo
(mais de um tero).7
Assim, a lei teria equiparado ao condenado reincidente o portador de maus antecedentes.

Em sentido contrrio, manifestou-se o Superior Tribunal de Justia:
o parecer favorvel do Conselho Penitencirio, aliado satisfao pelo sentenciado dos
requisitos de ordem objetiva e subjetiva, autoriza o deferimento do pedido de livramento
condicional que no deve ser simplesmente afastado sob o fundamento da ausncia de bons
antecedentes, circunstncia j sopesada na fixao da pena, acima do mnimo legal. No se
pode equiparar o tecnicamente primrio ao reincidente, com a exigncia de cumprimento
de mais da metade da pena.8
Entendemos que a primeira posio a correta. O inciso I bem claro: cumprido

mais de um tero da pena, se o condenado no for reincidente em crime doloso e tiver
bons antecedentes; portanto, se o condenado no for reincidente em crime doloso, mas
tiver maus antecedentes, no poder ser beneficiado com o cumprimento de mais de um
tero da pena, e a soluo ser cumprir mais da metade da pena, conforme determina
o inciso II, que no exige bons antecedentes.
5. automtica a extino da pena quando j decorrido integralmente o perodo de livramento, sem revogao?
Resposta: No, pois, de acordo com o disposto no art. 89 do Cdigo Penal, o juiz no
poder declarar extinta a pena, enquanto no passar em julgado a sentena em processo a
que responde o deliberado, por crime cometido na vigncia do livramento.
7. STF, HC 73.002-7-RJ, DJU, 26/04/1996, p. 13.114.
8. STJ, HC 57.669-RJ, DJU, 04/08/1997, p. 34.888.
459
6. admissvel o livramento condicional antes do trnsito em julgado?
Resposta: O Superior Tribunal de Justia j admitiu essa hiptese, em casos nos quais o
acusado j se encontrava preso provisoriamente por mais tempo do que o necessrio para
o benefcio (no caso, mais do que 1/3 da pena aplicada na sentena transitada em julgado
para a acusao e, portanto, insuscetvel de ser aumentada).
6. A soma de penas na concesso do livramento condicional

As penas que correspondem a infraes diversas devem somar-se para efeito do livramento. Exemplo:
1. A foi condenado por trs infraes penais em um, dois e trs anos, respectivamente.
Soluo?
Resposta: As infraes so unificadas e somadas as penas (seis anos). S depois que
ser feito o clculo do livramento condicional.
7. Especificao das condies do livramento condicional

O juiz, ao proferir a sentena, tem que especificar as condies, atendendo aos requisitos
do livramento condicional, constante do art. 83.
A LEP (Lei de Execuo Penal) dispe sobre o livramento condicional, nos arts. 131 a
146. Assim pergunta-se: Qual o procedimento do livramento condicional?
1) Tem que existir um parecer do Conselho Penitencirio, muito embora no seja
vinculativo em relao ao juiz.
2) O juiz ouve o rgo do Ministrio Pblico (LEP, art. 131).
3) Se deferido o pedido, o juiz especificar as condies a que ficar subordinado o
livramento (LEP, art. 132), devendo sempre impor as seguintes:
a) a obrigao de obter ocupao lcita;
b) a obrigao de comunicar periodicamente ao juiz sua ocupao;
c) no mudar do territrio da comarca do Juzo da Execuo sem prvia autorizao
deste;
d) podem tambm ser impostas outras condies;
e) fazer uma cerimnia, em que lida a sentena ao liberado, explicadas as condies
e causas de revogao (LEP, art. 137);
f) o perodo de prova o tempo de pena que resta ao liberado cumprir.
8. A revogao do livramento condicional

Revoga-se o livramento de forma obrigatria, se o liberado vem a ser condenado pena
privativa de liberdade, em sentena irrecorrvel:
a) por crime cometido durante a vigncia do benefcio;
b) por crime anterior, observado o disposto no art. 84 do Cdigo Penal, ou seja, as penas
que correspondem a infraes diversas devem somar-se para efeito do livramento.
A revogao do livramento exige contraditrio, no automtica. O apenado tem que
ser ouvido para que este exera o seu amplo direito de defesa.
460
A Lei de Execuo Penal (no 7.210/1984) trata tambm da revogao nos seguintes artigos:
Art. 140. A revogao do livramento condicional dar-se- nas hipteses previstas nos arts.
86 e 87 do Cdigo Penal.
Pargrafo nico. Mantido o livramento condicional, na hiptese da revogao facultativa, o
juiz dever advertir o liberado ou agravar as condies.
Art. 141. Se a revogao for motivada por infrao penal anterior vigncia do livramento,
computar- se- como tempo de cumprimento da pena o perodo de prova, sendo permitida,
para a concesso de novo livramento, a soma do tempo das duas penas.
Art. 142. No caso de revogao por outro motivo, no se computar na pena o tempo em que
esteve solto o liberado, e tampouco se conceder, em relao mesma pena, novo livramento.
Art. 143. A revogao ser decretada a requerimento do Ministrio Pblico, mediante representao do Conselho Penitencirio, ou de ofcio, pelo juiz, ouvido o liberado.
Art. 144. O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, ou mediante representao
do Conselho Penitencirio, e ouvido o liberado, poder modificar as condies especificadas
na sentena, devendo o respectivo ato decisrio ser lido ao liberado por uma das autoridades
ou funcionrios indicados no inciso I do art. 137 desta Lei, observado o disposto nos incisos
II e III e 1 e 2 do mesmo artigo.
Art. 145. Praticada pelo liberado outra infrao penal, o juiz poder ordenar a sua priso,
ouvidos o Conselho Penitencirio e o Ministrio Pblico, suspendendo o curso do livramento
condicional, cuja revogao, entretanto, ficar dependendo da deciso final.
8.1. As causas da revogao podem ser

a)
b)
c)
d)
judiciais referem-se s condies impostas pelo juiz na sentena;

legais impostas pela lei (arts. 86 e 87, parte final);
obrigatrias (art. 86, I e II);
facultativas (art. 87).

Quanto ao momento em que acontece o crime, como pode ser a revogao?
Resposta: Depende.
Se o crime for cometido durante a vigncia do livramento condicional, a revogao ser
suspensa, conforme o art. 145 da LEP:
o juiz poder ordenar a sua priso, ouvidos o Conselho Penitencirio e o Ministrio Pblico,
suspendendo o curso do livramento condicional, cuja revogao, entretanto, ficar dependendo da deciso final.
Se, futuramente, o apenado for condenado pena privativa de liberdade, em sentena

irrecorrvel, o livramento ser revogado.
Crime cometido antes do perodo de prova: a suspenso ser revogada.
Crime praticado depois do perodo de prova: no permite a revogao.
8.2. A prvia oportunidade de defesa

O entendimento jurisprudencial no sentido de que a revogao do livramento condicional, sem que o interessado seja ouvido, inadmissvel.9 E ainda: Posio dominante
9.TJSP/SP, RT n 550/331.
461
do STJ: A LEP consagrou a jurisdicionalizao da pena. O condenado deixou de ser objeto
e passou a sujeito da execuo. Assim, o contraditrio (art. 5, LV) no pode ser olvidado.
Compreende tanto o processo judicial como o administrativo. (...) Em qualquer caso, porm,
impe-se o direito de defesa.10
8.3. Revogao facultativa do livramento

O juiz poder, tambm, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer
das obrigaes constantes da sentena, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou
contraveno, pena que no seja privativa de liberdade.
O juiz poder no revogar o livramento e, nos termos do art. 140 da LEP, alterar suas
condies ou simplesmente, advertir o apenado.
Art. 140. Pargrafo nico. Mantido o livramento condicional, na hiptese da revogao
facultativa, o juiz dever advertir o liberado ou agravar as condies.
DICA:
1. Quais as causas do livramento condicional facultativo?
Resposta:
a) descumprimento das condies judiciais do livramento condicional;
b) condenao irrecorrvel por crime ou contraveno, pena de multa ou restritiva
de direitos.
Obs. 1: Se a pena imposta for de priso simples, no ensejar a revogao.
Obs. 2: Veja que, se a pena imposta for privativa de liberdade, a revogao obrigatria
nos termos do item anterior.
Obs. 3: O crime ou a contraveno podem ter sido cometidos antes do incio do perodo
de prova ou durante a sua vigncia.
8.4. Efeitos da revogao do livramento condicional

Revogado o livramento, no poder ser novamente concedido, e, salvo quando a revogao resultar de condenao por outro crime anterior quele benefcio, no se desconta
na pena o tempo em que esteve solto o condenado.
Tratam do mesmo tema os arts. 141 e 142 da LEP, in verbis:
Art. 141. Se a revogao for motivada por infrao penal anterior vigncia do livramento,
computar- se- como tempo de cumprimento da pena o perodo de prova, sendo permitida,
para a concesso de novo livramento, a soma do tempo das duas penas.
Art. 142. No caso de revogao por outro motivo, no se computar na pena o tempo em que
esteve solto o liberado e, tampouco, conceder-se-, em relao mesma pena, novo livramento.
Os efeitos da revogao do livramento condicional dependem do motivo que ensejou

a revogao.
1. Se a revogao foi efetuada por descumprimento das condies impostas na sentena,
os efeitos so:
10. STJ, 6 Turma, Rel. Cernicchiaro, RSTJ n 65/122.
462
a) o sentenciado tem que cumprir a pena que se encontrava com execuo suspensa;
b) no computado, na pena, o tempo em que esteve solto;
c) no pode mais ser favorecido por novo livramento condicional, em relao a essa
pena.
2. Se a revogao foi por condenao irrecorrvel pela prtica de infrao penal anterior
ao perodo de prova (crime ou contraveno), teremos o seguinte efeito: computado,
na pena que resta ao liberado cumprir, o perodo de tempo em que esteve solto; assim,
passar o sentenciado a cumprir o restante da pena, mas com desconto do tempo em que
esteve solto.
3. Se a revogao deu-se pela condenao irrecorrvel por infrao cometida durante o
perodo de prova, os efeitos so:
a) no se admite nova medida, em relao mesma pena (primeira pena);
b) no se desconta da pena anterior o tempo em que esteve solto ou liberado.
Exemplifica tambm Edmundo Oliveira.11
Da se v que, se a revogao no tiver sido causada por infrao penal anterior
vigncia do livramento, possvel a concesso de novo livramento.
Alguns exemplos serviro para esclarecer.
l) Tcio obteve o livramento condicional. Adveio, entretanto, nova condenao por
fato praticado antes do livramento e este foi revogado com fundamento no art. 86,
II, do Cdigo Penal. Nesse caso, descontado da pena o perodo em que esteve livre,
ele cumpre o que restar da pena imposta. Se, somadas as duas penas, couber novo
livramento, ele poder receb-lo.
2) Tcio teve revogado o seu livramento condicional, em virtude de condenao por
crime cometido durante o perodo de liberdade condicional. Nesse caso, no se
desconta o tempo em que esteve livre; Tcio cumpre o tempo de pena que restava no
dia do livramento, no podendo obter novo benefcio em relao a essa pena. Pode,
no entanto, ser liberado da nova pena, no momento em que, para isso, preencher os
requisitos.
3) Se tiver havido a revogao facultativa (art. 87) por descumprimento de obrigao
ou por condenao pena no-privativa de liberdade, Tcio cumpre o tempo que
faltava no dia da soltura e no pode receber novo livramento da primeira pena.
9. Da extino do livramento condicional

O juiz no poder declarar extinta a pena, enquanto no passar em julgado a sentena
em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigncia do livramento.
Trata do tema o art. 145 da LEP:
Art. 145. Praticada pelo liberado outra infrao penal, o juiz poder ordenar a sua priso,
ouvidos o Conselho Penitencirio e o Ministrio Pblico, suspendendo o curso do livramento
condicional, cuja revogao, entretanto, ficar dependendo da deciso final.
11.Oliveira. Edmundo. Comentrios ao Cdigo Penal Parte Geral. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 573.
463
Veja tambm 2 do art. 81 que estabelece:
se o beneficirio est sendo processado por outro crime ou contraveno, considera-se prorrogado o prazo da suspenso at o julgamento definitivo.
E xemplo S
1 - A foi beneficiado pelo livramento condicional, mas cometeu outro crime durante
o perodo de prova. Este perodo ser prorrogado at que transite em julgado a sentena
em relao nova infrao penal.
Neste caso, teremos as seguintes situaes:
a) se A for condenado pela prtica do novo crime, o livramento ser revogado;
b) se A for absolvido, o juiz declarar a extino da punibilidade em relao pena
imposta em consequncia do crime anterior.
Obs.: Se, at o seu trmino, o livramento no revogado, considera-se extinta a pena
privativa de liberdade.
Veja o art. 146 da LEP (Lei de Execuo Penal):
O juiz, de ofcio, a requerimento do interessado, do Ministrio Pblico ou mediante representao do Conselho Penitencirio, julgar extinta a pena privativa de liberdade, se expirar
o prazo do livramento sem revogao.
2 - A foi condenado por um crime e obteve o livramento condicional com um perodo

de prova a ser cumprido de 02 (dois) anos. Terminado o perodo de prova, sem ter havido
nenhuma causa de revogao, o juiz, de ofcio, a requerimento do interessado, do Ministrio
Pblico ou mediante representao do Conselho Penitencirio, julgar extinta a pena privativa
de liberdade.

1. Quais as consequncias da revogao do livramento condicional?
Resposta: Dependendo da revogao, as consequncias podero variar. Delmanto12
apresenta Dica do Autor elucidativo, que reproduziremos:
1 hiptese: Revogao em razo de condenao irrecorrvel por fato praticado antes do
livramento O agente cumpre o que resta da pena, descontando-se o perodo em que esteve
solto. Somada a nova condenao ao que resta por cumprir da anterior, poder obter novo
livramento condicional, aps cumprir um tero ou metade da pena (art. 83, I ou II);
2 hiptese: Revogao em razo da condenao irrecorrvel por fato praticado durante a
vigncia do livramento. O agente cumpre o restante da pena, no se descontando o perodo
em que ficou solto. No poder obter novo livramento com referncia a esta pena, mas poder
consegui-lo para a nova condenao;
3 hiptese: Revogao em razo do descumprimento das condies impostas para livramento
O agente cumpre o resto da pena no se descontando o perodo em que esteve solto e no
podendo, quanto a essa pena, obter novo livramento.
464
2. Livramento condicional: faculdade versus obrigao?13
Resposta: H duas posies:
1 trata-se de uma faculdade do juiz, pois uma forma alternativa de execuo da pena
privativa de liberdade;
2 trata-se de direito pblico subjetivo do condenado de ter antecipada a sua liberdade provisoriamente, no podendo ser denegado pelo juiz, quando preenchidos os requisitos legais.
Minha posio: a segunda. Tambm a posio da doutrina dominante.
3. Qual a distino entre o livramento condicional e o sursis?
Resposta: No livramento condicional, o sentenciado inicia o cumprimento da pena
privativa, obtendo, posteriormente, o direito de cumprir o restante em liberdade, sob certas
condies. No sursis, a execuo da pena suspensa, mediante a imposio de certas condies e o condenado no chega a iniciar o cumprimento da pena imposta. Dessa forma,
o sursis suspende o livramento e pressupe a execuo da pena privativa de liberdade.
Alm disso, no livramento condicional o perodo de prova corresponde ao restante da
pena, enquanto na suspenso condicional (sursis) esse perodo corresponde pena imposta.
4. O habeas corpus meio idneo para a concesso de livramento?
Resposta: O habeas corpus no configura meio idneo para a concesso de livramento,
uma vez que no admite investigao probatria, sem a qual no possvel verificar o
preenchimento dos requisitos legais.
5. O condenado no-reincidente, que tem bons antecedentes e que j cumpriu um tero da
pena, tem direito a livramento condicional?
Resposta: No. O art. 83, I, exige o cumprimento de mais de um tero da pena.
6. Como ocorre a extino da pena no livramento condicional?
Resposta: Leciona Mirabete:
Caso o liberado no d causa revogao do livramento condicional, expirado o perodo de
prova estar extinta a pena, devendo o juiz declarar a extino (arts. 90 do CP e 146 da LEP).
Ainda que haja ocorrido causa de revogao durante o perodo de prova, se no foi decretada a revogao, no mais ser esta possvel, restando apenas declarar-se extinta a pena.
A nica exceo regra a hiptese de prorrogao do prazo pela prtica pelo liberado de
crime durante a vigncia do benefcio (item 89.1). Como a pena fica extinta quando se expira
o prazo do livramento sem ter ocorrido qualquer outra causa de revogao, deve-se ter como
data da extino o ltimo dia do prazo e no a data em que, nos autos, o juiz a declarar. A
extino da pena se d pelo fato, ou seja, pelo trmino do prazo, e no pela sentena que a
reconhece. A decretao da extino da pena pode ser requerida pelo prprio interessado
ou pelo Ministrio Pblico ou constar de representao do Conselho Penitencirio, sendo
expressa tambm a lei sobre a possibilidade de decretao de ofcio pelo juiz, sempre ouvido
o Ministrio Pblico (art. 146 da LEP).14
13. Fonte de pesquisa das questes 2 usque 15, Capez, Fernando. Curso de Direito Penal, Parte Geral. vol. I. So
Paulo: Saraiva, 2000, p. 470, 472, 474.
14. Jlio Fabbrini Mirabete.
465
7. O que se entende por livramento condicional insubsistente?
Resposta: Quando o condenado foge do presdio aps a concesso do livramento condicional, mas antes da cerimnia obrigatria determinada pelo art. 137 da Lei de Execuo
Penal, no caso de revogao, mas de torn-lo insubsistente.15
8. O que se entende por livramento condicional humanitrio?
Resposta: o benefcio concedido a sentenciado que ainda no cumpriu o perodo de
tempo necessrio, mas portador de molstia grave e incurvel. No tem base legal, no
podendo ser concedido quando no preenchidos todos os requisitos objetivos e subjetivos
previstos em lei.
9. O que se entende por egresso?
Resposta: Egresso o sentenciado que foi beneficiado pelo livramento condicional,
possuindo essa denominao enquanto durar o seu perodo de prova (art. 26, II, da LEP).
Tcio foi condenado e recorreu da sentena. A deciso transitou em julgado para o

Ministrio Pblico. Antes do julgamento do recurso, o advogado de Tcio requereu o
livramento condicional. Aponte a soluo jurdica.
O Supremo Tribunal Federal, na sesso plenria de 24 de setembro de 2003, aprovou
a Smula n 716 que, embora dirigida aos casos de progresso de regime e aplicao de
regime menos severo do que o determinado na sentena, pode, atravs de um raciocnio
analgico, ser ampliada para as hipteses de livramento condicional, quando ainda no
houver o trnsito em julgado da sentena penal condenatria.
Diz a referida Smula n 716 que: Admite-se a progresso de regime de cumprimento de
pena ou a aplicao imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trnsito
em julgado da sentena condenatria.
tambm a posio dominante do STJ (RHC 1.030, 6 Turma, p. 3.231.)
Em sentido contrrio posicionam-se Ada Pellegrini Grinover, Antnio Scarance
Fernandes e Antnio M. Gomes Filho, quando aduzem:
No parece correto falar em execuo provisria naquelas situaes em que, mesmo no
havendo trnsito em julgado da sentena condenatria, seja possvel conceder ao acusado
preso provisoriamente os benefcios previstos na Lei de Execuo Penal, como, v. g., a progresso de regime; nessa situao, no h ainda execuo, mas to-somente a aplicao das
disposies da mencionada lei ao preso provisrio, como expressamente prev o seu art. 2.16
a posio doutrinria minoritria.
15. TJSP/SP, Ag. 1156851/3, So Paulo, 10 C., Rel. Vico Mafias.

16. As Nulidades no Processo Penal, p. 278.
466
Captulo
23
Dos efeitos
da condenao
(arts. 91 e 92)
ps a deciso judicial, a consequncia principal a condenao, nesse sentido

importante o estudo dos seus efeitos. A ttulo exemplificativo apresentamos a
seguir algumas questes formuladas em recentes concursos de ingresso s carreiras jurdicas:
A condenao com trnsito em julgado pode causar a suspenso do poder
familiar?
Existe diferena entre suspenso dos direitos polticos por condenao
criminal transitada em julgado (CF, art 15, inciso III) e inelegibilidade legal em
face de condenao criminal por determinadas infraes penais?
2. Dos efeitos genricos

So efeitos da condenao:
1. tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime;
O efeito de tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime instrumentaliza-se atravs do art. 63 do Cdigo de Processo Penal, o qual preceitua que transitada
em julgado a sentena condenatria, podero promover-lhe a execuo, no juzo cvel, para
efeito de reparao do dano, o ofendido, seu representante legal e seus herdeiros. Sabe-se
que a sentena penal condenatria transitada em julgado ttulo executivo judicial, nos
termos do art. 475-N, II, do Cdigo de Processo Civil.
Ateno: preciso ateno para as seguinte informaes:
Smula 18 do STJ: A sentena concessiva do perdo judicial declaratria da
extino da punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio.
Se depois restar verificada a extino da punibilidade do agente, a sentena penal
condenatria com trnsito em julgado no deixa de ser ttulo executivo judicial.
467
A execuo da sentena penal condenatria com trnsito em julgado s poder ser
realizada em face da pessoa que figurou como ru na ao penal. Caso o responsvel
civil seja outra pessoa, necessria a instaurao de uma ao civil de conhecimento.
Sempre que a deciso judicial, na ao penal, for diversa de uma condenao, o
prejudicado dever ajuizar uma ao civil de indenizao, para que seja ressarcido
dos danos decorrentes da prtico do ato ilcito.
Se houver reviso criminal e esta resultar em absolvio do ru, haver a desconstituio do ttulo judicial.
A absolvio penal fundamentada em inexistncia do fato, negativa de autoria,
legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular de dirieto
impedem a reparao do dano. No caso do estado de necessidade vai depender do
caso concreto, pois, consoante o art. 188, II, do Cdigo Civil, no configura ato ilcito
a leso pessoa ou deteriorao ou destruio de coisa alheia, desde que seja para
remover perigo iminente, gerando, no entanto o dever de indenizar quando houver
excesso nos limites indispensveis para a remoo do perigo.
2. a perda, em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f:
2.a) Dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisa, cujo fabrico,
alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito. Exemplo: A moeda falsa,
arma de pessoa sem porte, mquina de cunhar moeda falsa, documento falso etc.
2.b) Do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito
auferido pelo agente, com a prtica do fato criminoso. Exemplo: anel de brilhantes roubado produto; dinheiro adquirido com a venda do anel de brilhantes proveito.
Poder ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito
do crime quando estes no forem encontrados ou quando se localizarem no exterior. Nesta
hiptese, as medidas assecuratrias previstas na legislao processual podero abranger
bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretao de perda.
Confisco, enfim, a perda ou privao de bens do particular em favor do Estado.
Declarada procedente a ao penal, surge a perda em favor da Unio dos instrumenta et
producta sceleris, como efeito automtico da condenao, que se aplica tambm aos crimes
culposos, pois nosso Cdigo no faz qualquer restrio nesse sentido.1 Sua aplicao restringe-se s infraes que constituam crimes, sendo inadmissvel interpretao extensiva
para abranger as contravenes penais.
Na verdade, confiscam-se aqueles instrumentos que, por sua destinao especfica, so
usados na prtica de crimes, ou cujo uso ou porte sejam proibidos. Com essa previso,
nosso legislador visou a evitar o confisco de utenslios profissionais, de trabalho, de estudo,
enfim, objetos de uso lcito. Assim, o bisturi do mdico, o automvel que atropela a vtima,
a navalha do barbeiro, embora instrumenta sceleris, no podem ser confiscados.2
1. Noronha, Magalhes. Direito Penal Parte Geral, p. 289.

2. Marques, Frederico. Tratado de Direito Penal Parte Geral, p. 299
468
Existe ainda os efeitos secundrios extrapenais especficos, conforme art. 92 do Cdigo

Penal. Observe:
1. A perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo.
1.a) Quando aplicada pena privativa de liberdade, por tempo igual ou superior a 01 (um)
ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a
Administrao Pblica.
Os crimes contra a Administrao Pblica esto elencados nos arts. 312 a 326 do Cdigo
Penal. Exemplo: A condenado a 02 (dois) anos pelo crime de peculato (art. 312 do CP).
Opera-se a perda do cargo, mas o efeito da condenao no automtico, devendo ser
motivadamente declarado na sentena.
A nova verso do art. 92, I, a, do Cdigo Penal exige dois requisitos fundamentais: a
pena aplicada, igual ou superior a 1 (um) ano de priso, e o abuso de poder ou violao
de dever para com a Administrao Pblica. Estes so os critrios fundamentais, aliados
fundamentao na sentena, para afastar da Administrao Pblica aquele condenado
desonesto, despreparado ou mal-intencionado, que agir com abuso ou desvio de poder
em geral.3
H decises de Tribunais no sentido de que necessrio analisar a gravidade da conduta, observando se ela gera a absoluta imcompatibilidade quanto permanncia do agente
na funo pblica, ou, se houve reiterao das condutas delitivas de mesma natureza (TJPR
AC RT 562/359). Alm disso, segundo deciso do STJ, [...] A possibilidade de perda do
cargo pblico no precisa vir prevista na denncia, posto que decorre de previso legal
expressa,como efeito da condenao, nos termos do artigo 92 do Cdigo Penal (STJ, HC
81.954/PR, 6. Turma, DJ de17/12/2007.
1.b) Quando for aplicada pena privativa de liberdade, por tempo superior a 04 (quatro)
anos nos demais casos. Exemplo: A, funcionrio pblico, foi condenado por crime
de estupro, em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de recluso. D-se a perda do cargo.
Observe que a pena tem que ser maior do que 04 (quatro) anos.
2. A incapacidade para o exerccio do ptrio poder,4 tutela ou curatela, nos crimes
dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado.
Exigem-se trs requisitos:
a) que o crime seja doloso;
b) que a pena abstrata seja recluso;
c) que o crime seja cometido contra filho, tutelado ou curatelado.
Segundo Mirabete, no entanto, mesmo que seja imposta ao agente pena diversa da pena
abstrata de recluso (deteno, restritiva de direitos ou multa), pode se aplicada a perda do
poder familiar (em consonncia com a nova nomenclatura atribuda pelo Cdigo Civil). A
imposio desse efeito deve ser analisada caso a caso para que se d uma extenso correta
medida. Por exemplo, se A condenado por leses corporais graves praticadas contra
um de seus filhos, deve a perda do poder familiar se estender aos demais. 5
3. Rosa, Antonio Jos Miguel Feu. Direito Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 522.
4. O Novo Cdigo Civil substitui a terminologia Ptrio Poder por Poder Familiar.
5. (Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 24 ed. So Paulo: Atlas, 2007, v.1, p.363)
469
3. Inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio

para a prtica de crime doloso
So dois os requisitos par a aplicao desse efeito: o crime deve ser doloso e o veculo
deve ser utilizado como meio para a realizao da conduta. Isto , no cabvel nos crimes culposos. Por isso, no confudir esse efeito com a interdio temporria de direitos
consistente na suspeno de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo prevista
no art. 47, III, do Cdigo Penal, direcionada aos crimes culposos praticados na direo de
veculo automotor.
4. Consideraes gerais sobre os efeitos da condenao criminal e a suspenso dos
direitos polticos
A suspenso dos direitos persistir, enquanto durarem as sanes impostas ao condenado, tendo total incidncia durante o perodo de livramento condicional, e, ainda,
nas hipteses de priso albergue ou domiciliar, pois somente a execuo da pena afasta
a suspenso dos direitos polticos, com base no art. 15, III, da Constituio Federal. Em
relao ao perodo de prova do sursis, por tratar-se de forma de cumprimento da pena, o
sentenciado igualmente ficar privado temporariamente de seus direitos polticos. Anote-se
que, diferentemente da Constituio anterior, no se trata atualmente de norma constitucional de eficcia limitada edio de uma futura lei complementar, o que impediria a
aplicao imediata da suspenso dos direitos polticos como ocorria. O art. 149, 2, c, com
redao dada pela Emenda Constitucional n 1, de 1969, determinava que:
Assegurada ao paciente ampla defesa, poder ser declarada a perda ou a suspenso dos
seus direitos polticos por motivo de condenao criminal, enquanto durarem seus efeitos.
Porm, o 3 desse mesmo artigo estipulava a necessidade de edio da lei complementar para dispor sobre a especificao dos direitos polticos, o gozo, o exerccio, a perda ou a
suspenso de todos ou de qualquer deles, mais os casos e as condies de sua reaquisio.
Em virtude dessa redao, entendia o Supremo Tribunal Federal que a condenao criminal
transitada em julgado no importava na automtica suspenso dos direitos polticos, em
face da inexistncia da lei complementar exigida pela Constituio Federal. A partir da
Constituio Federal de 1988, a suspenso dos direitos polticos, em virtude de condenao
criminal transitada em julgado, d-se ainda que em curso o perodo de prova do sursis,
conforme destacado pelo Supremo Tribunal Federal:
Em face do disposto no art. 15, III, da Constituio Federal, a suspenso dos direitos polticos
se d ainda quando, com referncia ao condenado por sentena criminal transitada em julgado,
esteja em curso o perodo da suspenso condicional da pena.6
Importante ressalva ao mencionado at agora o art. 55, 2, da CRFB/88 o qual afirma

que a perda do mandato do Deputado Federal ou Senador que tenha sido condenado
6. STF Pleno RExtr. n 0179.502/SP Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, seo I, 08/09/1995, p. 28.389,
apud MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional, p. 246-247.
470
criminalmente em sentena com trnsito em julgado ser decidida pela Casa do respectivo parlamentar, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocao da respectiva
Mesa ou de partido poltico representado no Congresso Nacional, sendo-lhe assegurada
a ampla defesa.
Em determinado caso concreto um Tribunal Justia manteve deciso do juzo de
primeira instncia que determinou a restituio de bens apreendidos, utilizados na
prtica de trfico ilcito de entorpecentes, por no ter sido decretada a perda dos bens
quando prolatada a sentena condenatria. Afinal, ao prolatar a sentena, juiz sentenciante deve manifestar-se sobre a perda dos bens?
Resposta: segundo o STJ, A perda dos instrumentos e produtos do crime de trfico ilcito de
entorpecentes, em favor da Unio, efeito automtico da condenao (art. 91, inciso II, do Cdigo
Penal). No entanto, ao prolatar a sentena, ainda que automtica a perda dos bens, o juiz sentenciante
deve manifestar-se a respeito, para que, efetivamente, possa ocorrer a transferncia de propriedade,
a teor do art. 48, caput, da Lei n. 10.409/02, em vigor poca da prolao do dito condenatrio,
revogado pela atual Lei de Txicos (Lei n. 11.343/2006) que, em seu art. 63, trouxe a mesma redao.
Recurso desprovido. (Recurso Especial n. 1133957/MG (2009/0131925-1), 5 Turma do STJ,
Rel. Laurita Vaz. Unnime, DJe 01.02.2013).
ATENO!
Consequncia da condenao criminal com trnsito em julgado enquanto durarem

seus efeitos, no Direito Constitucional
Todos os sentenciados que sofrerem condenao criminal com trnsito em julgado
estaro com seus direitos polticos suspensos at que ocorra a extino da punibilidade,
como consequncia automtica e inafastvel da sentena condenatria.7 O fundamento
est na prpria Constituio Federal de 1988: art. 15, III.
Casos Forenses Prticos
Tcio foi sofreu condenao criminal com trnsito em julgado e teve seus direitos
polticos suspensos. Considere que ocorreu a extino da punibilidade, pergunta-se:
para cessar a suspenso de direitos polticos, Tcio precisa fazer a reabilitao ou provar
de reparao dos danos?
Resposta: leia a Smula n 09 do TSE:
A suspenso de direitos polticos decorrente de condenao criminal transitada em julgado
cessa com o cumprimento ou a extino da pena, independendo de reabilitao ou de prova
de reparao dos danos.
Tcio foi condenado por ter cometido um crime e, antes do trnsito em julgado, se
tornou inelegvel. Pergunta-se, possvel uma condenao gerar inelegibilidade antes
do trnsito em julgado da sentena penal condenatria?
7. No sentido do texto, Rollo, Alberto; Braga, Enir. Inelegibilidades Luz da Jurisprudncia. So Paulo: Fiuza, 1995.
p. 73-77. Citao de vrios precedentes jurisprudenciais.
471
Cuidado: a suspenso dos direitos polticos precisa do trnsito em julgado, mas a
condenao, em alguns crimes, pode gerar inelegibilidade antes do trnsito em julgado.
o caso que demonstramos no livro Direito Eleitoral, Doutrina, Jurisprudncia e mais de
1.000 questes comentadas. Leia:
O art. 1, inc. I, da Lei Complementar 64/1990, elenca alguns casos em que possvel ser
decretada a inelegibilidade antes do trnsito em julgado, desde que a condenao seja proferida por
rgo judicial colegiado, veja: So inelegveis para qualquer cargo: e) os que forem condenados, em
deciso transitada em julgado ou proferida por rgo judicial colegiado, desde a condenao at o
transcurso do prazo de 8 (oito) anos aps o cumprimento da pena, pelos crimes: contra a economia
popular, a f pblica, a administrao pblica e o patrimnio pblico; contra o patrimnio privado,
o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falncia; contra o
meio ambiente e a sade pblica; eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade;
de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenao perda do cargo ou inabilitao
para o exerccio de funo pblica; de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores; de trfico
de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos; de reduo condio
anloga de escravo; contra a vida e a dignidade sexual; e os praticados por organizao criminosa,
quadrilha ou bando.
Importante:
A condenao criminal com trnsito em julgado e a suspenso dos direitos polticos

Alexandre de Morais leciona que o art. 15, inciso III, da Constituio Federal autoaplicvel,
sendo consequncia direta e imediata da deciso condenatria transitada em julgado, no
havendo necessidade de manifestao expressa a respeito de sua incidncia na deciso
condenatria e prescindindo-se de quaisquer formalidades. Assim, a condenao criminal
transitada em julgado acarreta a suspenso de direitos polticos pelo tempo em que durarem
seus efeitos, independentemente de estar em curso ao de reviso criminal. No transitada
em julgado a sentena condenatria, pode ser concedido o registro do candidato, uma vez
que a suspenso dos direitos polticos, prevista pelo inciso III do art. 15 da Constituio
Federal, ainda no ter incidncia. O disposto no art. 15, inciso III, da Constituio Federal,
ao referir-se ao termo condenao criminal transitada em julgado, no distingue quanto ao
tipo de infrao penal cometida, abrangendo no s aquelas decorrentes da prtica de crimes
dolosos ou culposos, mas tambm as decorrentes de contraveno penal, independentemente
da aplicao de pena privativa de liberdade, pois a ratio do citado dispositivo permitir
que os cargos pblicos eletivos sejam reservados somente para os cidados insuspeitos,
preservando-se a dignidade da representao democrtica. Importante, portanto, relembrar
a lio do Ministro Carlos Velloso que, ao defender a aplicabilidade do art. 15, inciso III, tanto
aos crimes dolosos quanto aos crimes culposos, afirma que:
sou daqueles que entendem que os cargos pblicos deveriam ser reservados para os cidados
insuspeitos. No posso entender que a Administrao Pblica possa impedir que, para
cargos menores, sejam empossados cidados com maus antecedentes e que os altos cargos
eletivos possam ser exercidos por cidados que esto sendo processados e por cidados at
condenados.8
8. Citao no voto do Min. Celso de Mello STF Pleno RExtr. n 179.502-6/SP Rel. Min. Moreira Alves
Ementrio n 1.799-09, apud Morais, Alexandre de. Direito Constitucional, p. 245.
472
Caso Forense Prtico: A possibilidade de confisco no caso de contraveno penal
Segundo Nucci,9 o art. 91, II, do CP no fala na possibilidade de confisco, no caso

de contraveno penal, pois utiliza a palavra crime (instrumentos do crime e produto
do crime), mas a jurisprudncia majoritria prev a possibilidade de esse efeito da
condenao ser usado no contexto das contravenes penais. Onde est escrito crime,
leia-se infrao penal. Trata-se, de fato, da interpretao mais sintonizada com a
finalidade da norma penal.
Entendemos que no h possibilidade jurdica de confisco no caso de contraveno
penal: a lei foi taxativa ao colocar as expresses instrumentos do crime e produto do
crime. A extenso s contravenes penais viola o princpio da vedao analogia in
malam partem. STJ: Tanto o CP quanto a LCP, que usam linguagem tcnica, apurada, no
permitem interpretao extensiva in casu. O CP, no art. 91, II, a, fala em crime, e no em
ilcito penal. RT n 733/459 e n 463.
Tcio, servidor pblico federal, foi condenado a menos de 1 (um) ano, por ter agredido um colega em pleno expediente. Pergunta-se: a sentena criminal deve decretar a
perda do cargo de Tcio.
Resposta: este assunto no enfrentado em nenhuma doutrina penal, mas entendo que
sim. O artigo 132 do Estatuto do Servidor Pblico Federal (Lei 8.112/90) elenca algumas
hipteses em que a condenao em alguns crimes, independentemente da pena aplicada,
gera demisso, os crimes so: crime contra a administrao pblica; ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem, revelao
de segredo do qual se apropriou em razo do cargo, leso aos cofres pblicos e dilapidao
do patrimnio nacional e corrupo. Nestes casos, entendo que deve prevalecer o princpio
da especialidade, ou seja, a norma especial (Lei 8.112/90) derroga a geral (Cdigo Penal).
Caso Forense Prtico
A, funcionrio pblico, foi condenado por crime de homicdio, em 15 (quinze)

anos de recluso. O juiz no decretou na sentena a perda do cargo. Pergunta-se: Tcio
perdeu do cargo?
Resposta: no. Consoante posio dominante do STJ: A imposio da perda do cargo
pblico como efeito da sentena condenatria, mesmo no caso de condenao superior a 4 (quatro)
anos, no automtica, dependendo de fundamentao especfica, de acordo com o pargrafo nico
do art. 92 do Cdigo Penal. 10
Tcio, funcionrio pblico, foi condenado com trnsito em julgado por integrar organizao criminosa. O juiz decretou na sentena a perda do cargo pblico. Tcio cumpriu a
pena. Pergunta-se: Tcio, logo aps o cumprimento da pena, pode assumir cargo pblico?
Resposta: no, o art. 2, 6 da Lei 12.850/13 (Lei das organizaes criminosas) preconiza
que A condenao com trnsito em julgado acarretar ao funcionrio pblico a perda do cargo,
funo, emprego ou mandato eletivo e a interdio para o exerccio de funo ou cargo pblico pelo
prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.
9. No mesmo sentido: Nucci, Guilherme de Sousa. Cdigo Penal Comentado. So Paulo: RT, 5. ed. 2005, p. 426.
10. Vide (AgRg no Recurso Especial n. 1325312/SE (2012/0108312-5, 5 Turma do STJ, Rel. Campos Marques. j.
09.04.2013, unnime, DJe 15.04.2013).
473
Caso Forense Prtico A suspenso do poder familiar
A condenao com trnsito em julgado pode causar a suspenso do poder familiar?

Resposta: O art. 1.637 do Cdigo Civil previu que a condenao criminal, dentre outras,
constitui causa para a suspenso do exerccio do poder familiar. O referido artigo dispe
que:
Art. 1.637. Se o pai, ou a me, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes
ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministrio
Pblico, adotar a medida que lhe parea reclamada pela segurana do menor e seus haveres,
at suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Pargrafo nico. Suspende-se igualmente o exerccio do poder familiar ao pai ou a me condenados por sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de priso.
Fernando Galvo11 leciona que:

Fica claro que a suspenso do exerccio do poder familiar, nas hipteses mencionadas no caput
do art. 1.637 do CC, depende de deciso judicial, em processo de conhecimento iniciado por
requerimento formulado por algum parente ou pelo Ministrio Pblico. Na hiptese do pargrafo nico, no entanto, a suspenso do exerccio do poder familiar independe de qualquer
requerimento ou outra deciso judicial. Vale ressaltar que a expresso igualmente indica
existir outra hiptese em que tambm se suspende o exerccio do poder familiar, e no que
tambm seja necessrio requerimento para a imposio da suspenso. No caso de deciso
condenatria criminal transitada em julgado, j houve manifestao do Poder Judicirio
sobre os pressupostos da suspenso e no se pode conceber a instaurao de novo processo
de conhecimento para analisar uma deciso judicial condenatria transitada em julgado.
A suspenso do exerccio do poder familiar efeito automtico da deciso condenatria
irrecorrvel, pela prtica de crime, na qual tenha o magistrado aplicado pena privativa de
liberdade que exceda a dois anos de recluso, deteno ou priso simples. O legislador utilizou
a expresso priso, devendo-se entend-la como gnero que engloba todas as espcies de
pena privativa de liberdade. No importa se o condenado foi beneficiado com a aplicao
de penas substitutivas ou com o livramento condicional. A suspenso do exerccio do poder
familiar est relacionada com a possibilidade do cometimento de novos crimes contra a vtima,
e no com a necessidade de maior punio. a pena criminal que estabelece a intensidade
da resposta punitiva, e no a suspenso do exerccio do poder familiar. A suspenso atinge
unicamente a pessoa do condenado, no produzindo qualquer efeito sobre o poder familiar
do outro cnjuge.
Entendo que o prazo da suspenso do poder familiar, que no previsto na lei, deve
estar vinculado aos efeitos da condenao, ou seja, enquanto a condenao produzir seus
efeitos, o poder familiar deve ficar suspenso.
3. A inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para a prtica
de crime doloso. Exemplo: A, dirigindo em alta velocidade, observa seu inimigo e joga
propositadamente o carro contra o mesmo. Condenado, A poder ficar inabilitado para
dirigir veculo.
11. Galvo, Fernando. Direito Penal Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 850.
474

1. Existe diferena entre suspenso dos direitos polticos por condenao criminal transitada
em julgado e inelegibilidade legal em face de condenao criminal por determinadas infraes
penais?
Resposta: Com o devido respeito, entendo que a falta de contato com o direito eleitoral
faz com que a doutrina penal no elucide muito bem a diferena, que pode ser assim
apresentada:
a) Suspenso (Fundamento no art. 15, inciso III, da Constituio Federal):
Atingi o jus singuli (direito de votar) e o jus honorum (direito de ser votado).
S comea os efeitos aps o trnsito em julgado.
Atinge qualquer crime.
No tem um tempo pr-determinado, perdurando enquanto durar os efeitos da
condenao.
b) Inelegibilidade (Fundamento: art. 1 ,inc. I, da LC n 64/1990):
Atingi somente o jus honorum.
possvel gerar efeito antes do trnsito em julgado.
Atinge somente os crimes especificados art. 1, inc. I, da LC n 64/1990.
No tempo pr-determinado, perdurando desde a condenao at o transcurso do
prazo de 8 (oito) anos aps o cumprimento da pena.
2. Quais so os efeitos secundrios da condenao?12
Resposta: Podem ser:
a) de natureza penal repercutem na esfera penal:
induzem a reincidncia;
impedem, em regra, o sursis;
causam, em regra, a revogao do sursis;.
causam a revogao do livramento condicional;
aumentam o prazo da prescrio da pretenso executria;
causam a revogao da reabilitao.
b) de natureza extrapenal repercutem em outra esfera, que no a criminal.
3. Qual a caracterstica dos efeitos extrapenais especficos?
Resposta: Derivam da condenao criminal pela prtica de determinados crimes e, em
hipteses especficas, devem ser motivadamente declarados na sentena condenatria.
No so, portanto, automticos, nem ocorrem em qualquer hiptese.
4. Quais so os efeitos extrapenais genricos?
Resposta: So os seguintes:
a) tornar certa a obrigao de reparar o dano causado pelo crime. A sentena condenatria transitada em julgado torna-se ttulo executivo no juzo cvel, sendo desnecessrio
12. Fonte de pesquisa das questes 2 usque 7, Capez, Fernando. Curso de Direito Penal, Parte Geral. vol. I. So
Paulo: Saraiva, 2000, p. 479, 480, 481, 482, 485, 486, 487.
475
rediscutir a culpa do causador do dano (art. 63 do CpP). Aps prvia liquidao (em
geral por artigos), deve-se ingressar com a execuo do valor apurado;
b) confisco, pela Unio, dos instrumentos do crime, desde que seu uso, porte, deteno,
alienao ou fabrico constituam fato ilcito. Somente pode ser confiscado aquele cujo
porte, fabrico ou alienao constitua fato ilcito. A lei fala em instrumento do crime,
o que, para a corrente jurisprudencial majoritria, impede o confisco, se o agente
pratica contraveno penal. H, contudo, posio em sentido contrrio, admitindo
o confisco, quer o agente tenha praticado crime, quer contraveno;
c) confisco pela Unio do produto e do proveito do crime. Produto a vantagem direta
auferida pela prtica do crime; proveito a vantagem decorrente do produto;
d) suspenso de direitos polticos, enquanto durar a execuo da pena: art. 15, III, da
Constituio Federal.
5. Quais so os efeitos extrapenais especficos?
Resposta: So eles:
a) perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo, em duas hipteses: nos crimes
praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao
Pblica, quando a pena aplicada for igual ou superior a 01 (um) ano; e, quando a
pena aplicada for superior a 04 (quatro) anos, qualquer que seja o crime praticado.
So efeitos que decorrem da prtica de crimes funcionais, previstos no CP, arts. 312 a
326, desde que seja imposta pena igual ou superior a 01 (um) ano. Ocorrem tambm
na hiptese de a pena ser superior a 04 (quatro) anos, qualquer que seja o crime
praticado. De qualquer forma, dependem de que o juiz declare-os motivadamente
na sentena;
b) incapacidade para o exerccio do poder familiar, tutela ou curatela, nos crimes
dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;
c) inabilitao para dirigir.
6. Quais so os requisitos necessrios dos efeitos extrapenais especficos com relao perda
de cargo, funo pblica ou mandato eletivo?
Resposta: So necessrios os seguintes requisitos: prtica do crime no exerccio da
funo pblica, violao de deveres a ela inerentes, pena igual ou superior a um ano e
declarao expressa e motivada do efeito na sentena; ou prtica de qualquer crime, pena
superior a 04 (quatro) anos e declarao expressa e motivada do efeito na sentena condenatria. No caso de crime de preconceito de raa ou cor, praticado por servidor pblico,
tambm ocorrer esse efeito, se o juiz declar-lo na sentena (art. 18 da Lei n. 7.716/1989). No
caso da perda de mandato eletivo, a nova Constituio Federal, em seu art. 15, III, disps
que a condenao criminal transitada em julgado suspende os direitos polticos, enquanto
durarem seus efeitos. Da mesma forma, o art. 15, VI, da Carta Magna determina a perda
do mandato do deputado ou senador que sofrer condenao definitiva. Tais dispositivos
so normas constitucionais de eficcia plena, sendo desnecessria lei complementadora
para sua aplicao.13
476
Dica do Autor
Haver a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo em duas hipteses:

1 hiptese: quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com
a Administrao Pblica.
2 hiptese: quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a
quatro anos nos demais casos.
Nas duas hipteses, os efeitos no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena.
7. Quais so os requisitos necessrios dos efeitos extrapenais especficos com relao
incapacidade para o exerccio do poder familiar, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos
pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado?
Resposta: Exigem quatro requisitos: crime doloso; sujeito pena de recluso; filho, tutelado ou curatelado como vtimas; declarao expressa na sentena. O crime de exposio
ou abandono de recm-nascido (art. 134 do CP) e os crimes de abandono de incapaz e de
maus-tratos, de que no resulte leso grave ou morte (arts. 133 e 136), so punidos com
pena de deteno, no se sujeitando incapacidade como efeito de condenao.14
8. Quais so os requisitos necessrios dos efeitos extrapenais especficos com relao
inabilitao para dirigir veculo?
Resposta: Existem trs requisitos: crime doloso, veculo como instrumento do crime,
declarao expressa na sentena.
9. Quais so as distines entre a inabilitao e a pena restritiva de direitos de suspenso de
habilitao para dirigir veculo?
Resposta: So elas:
a) a inabilitao para dirigir veculo efeito da condenao, e no da pena principal;
b) a inabilitao permanente e s pode ser cancelada mediante reabilitao criminal, enquanto a suspenso tem a durao limitada ao tempo da pena privativa de
liberdade que substituiu (art. 55 do CP);
c) a inabilitao aplica-se a crimes dolosos nos quais o veculo tenha sido utilizado
como instrumento do crime (homicdio doloso praticado com veculo etc.), enquanto
a suspenso aplica-se aos delitos culposos de trnsito.
10. A perda dos instrumentos do crime automtica, ou precisa ser declarada na sentena?
Resposta:
O segundo efeito civil da condenao prevista no art. 91 o confisco, ou seja, a perda, em
favor da Unio, de instrumentos do crime e de seu produto. Trata-se de efeito da condenao
com o qual o Estado, no primeiro caso, procura evitar que os instrumentos idneos para
delinquir caiam em mos das pessoas e, no segundo, se enriquea ilegalmente o autor do
crime. Quanto aos instrumentos do crime, somente podem ser confiscados os que consistam
em objetos cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito.
477
No so confiscados, portanto, instrumentos que eventualmente foram utilizados para a
prtica do ilcito, mas apenas aqueles que, por sua natureza, tm destinao especfica para a
prtica de crime, como punhais, gazuas, apetrechos para falsificao de moeda ou documentos, ou cujo porte proibido, como armas de guerra, de uso exclusivo das Foras Armadas etc.
A perda dos instrumentos do crime automtica, decorrendo do trnsito em julgado da
sentena condenatria. No pode ser aplicada, pois, quando celebrada a transao penal
homologada na forma da Lei n. 9.099/1995. Alm disso, s atinge bens do autor do ilcito, no
podendo terceiro, estranho lide penal, ser prejudicado pela medida.15
11. A prescrio da pretenso punitiva gera ttulo executivo?

Resposta: Veja a posio do STJ.
Inexistncia de ttulo em caso de extino da punibilidade pela prescrio da pretenso
punitiva STJ:
O disposto no art. 110, 1, do CP, que se refere prescrio superveniente sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, trata da prescrio da pretenso punitiva.
A extino da punibilidade decretada nestas condies impede o conhecimento do mrito,
no subsistindo qualquer efeito da condenao. Sendo assim, no h ttulo hbil para a
execuo civil, na conformidade do art. 63 do CPP, restando vtima a ao ordinria, a teor
do disposto no art. 67, II, do mesmo diploma.16
12. Como pode a sentena penal condenatria ser executada no juzo cvel, para efeito de
reparao do dano, se nela o juiz somente trata de seus efeitos principais, no condenando o ru
a reparar o dano? Se o juiz, na sentena condenatria, no impe expressamente a obrigao
de reparao do dano, como pode ser executada, no juzo cvel, para esse efeito?
Resposta: A sentena penal condenatria funciona como sentena meramente declaratria no tocante indenizao civil, pois nela no h mandamento expresso de o ru reparar
o dano resultante do crime.17 A lei, porm, concede-lhe a natureza de ttulo executrio (CPP,
art. 63; CPC, art. 584, II), pois seu contedo declaratrio complementado pela norma que
torna certa a obrigao de reparao do dano (CP, art. 91, I).
13. O Cdigo determina o confisco dos instrumenta e producta sceleris, ressalvado o direito
do lesado ou de terceiro de boa-f. Significa que at os objetos cujo fabrico, alienao, porte,
uso ou deteno constitui conduta ilcita, precisam ser devolvidos ao lesado ou ao terceiro de
boa-f, desde que a eles pertenam?
Resposta: A resposta foi dada por Espnola Filho:
Somente em casos especiais, por desaparecerem as causas da proibio de fabricar, possuir e
usar tais objetos, ante uma autorizao, pode efetuar-se a restituio ao lesado ou a terceiro,
de coisas dessa ordem. quando se trata de objetos cuja fabricao, posse, uso, alienao
no so proibidos de modo absoluto, mas s permitida a certas pessoas, em razo de sua
qualidade ou funo, ou mediante autorizao adrede dada.18
15. Julio Fabbrini Mirabete.
16. RT 653/359.
17.Liebman. Processo de Execuo. 2. ed., p. 49; Marques, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal, p. 300-301. A
lei, porm, concede-lhe a natureza de ttulo executrio (CPP, art. 63; CPC, art. 584, II).
18. Espinola Filho, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado. vol. 2, Borsoi, 1960, p. 362.
478
14. Existem outros casos em que o servidor pblico pode perder seu cargo ou funo em
virtude de crime?
Resposta: Sim. O art. 16 da Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989 (crime de preconceito de
raa ou de cor, cometido por servidor pblico), e o art. 83 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de
1993 (crime referente licitao pblica).
15. Quando o funcionrio pblico, uma vez condenado criminalmente, perde o cargo ou a
funo?
Resposta: Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos de Molina destacam duas
hipteses:
(a) quando aplicada a pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano,
nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever funcional (exige-se nexo
funcional, isto , crime cometido no exerccio da funo: corrupo, v.g.);
(b) se condenado por qualquer crime a pena superior a quatro anos (no exige nexo funcional:
um homicdio, por exemplo). Funcionrio aposentado no est sujeito pena especfica ora a
questo. Eventual cassao da aposentadoria no da competncia do juiz criminal.19
19. Gomes, Luiz Flvio e Molina, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal Parte geral. vol. 2, So Paulo: RT,
2008, p. 747.
479
24
Captulo
Da redeno social
(arts. 93 a 95)
redeno social ou reabilitao uma medida poltico-criminal para a reinsero

do condenado na sociedade. Trata-se de um benefcio criado para que o condenado
possa ser ressocializado. A ttulo exemplificativo apresentamos a seguir algumas
questes formuladas em recentes concursos de ingresso s carreiras jurdicas:
Tcio cometeu um delito Foi condenado e, aps 02 (dois) anos, conseguiu a
reabilitao Pergunta-se: se Tcio, logo em seguida reabilitao, cometer
outro delito, ser considerado reincidente?
Suponhamos que j tenha decorrido o prazo da prescrio civil para as aes
de responsabilidade patrimonial, decorrente do ato ilcito Teria o ru direito
reabilitao criminal, mesmo sem ter indenizado a vtima?
2. Conceito
Medida poltico-criminal, com o objetivo de reinsero social do condenado, que
garante o sigilo de seus antecedentes e suspende condicionalmente os efeitos especficos
da condenao.
A redeno social um instituto que tem por objetivo recolocar o indivduo na situao
anterior de sua condenao criminal, fazendo cessar algum efeito secundrio que ainda
persista, aps o cumprimento da sano aplicada na sentena condenatria.
A reabilitao assegura ao condenado o sigilo dos registros sobre seu processo e condenao (art. 93, in fine, do CP). Todavia, o art. 202 da Lei da Execuo Penal dispe que:
cumprida ou extinta a pena, no constaro da folha corrida, atestados ou certides fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justia nenhuma notcia ou referncia
condenao, salvo para instruir processo pela prtica de nova infrao penal ou outros casos
expressos em lei.
Diversamente da reabilitao, tem-se que o sigilo, in casu, garantido de modo automtico e imediato, aps o cumprimento ou a extino da pena, ou seja, independentemente
do decurso de qualquer lapso temporal posterior ou de requisio por parte do condenado.
Alm disso, ao contrrio do sigilo assegurado pelo art. 202 da LEP, o sigilo conferido pela
reabilitao, embora mais amplo, no definitivo (art. 95 do CP).1
Mais ou menos nesse sentido, j era o magistrio de Magiore, que afirmava:
A reabilitao se assenta em razes de humanidade, enquanto auxilia o condenado, aps a
expiao ou a extino da pena, a recuperar a reputao moral que lhe foi ofuscada pelo delito.2
3. Das condies da reabilitao

1. Trnsito em julgado da sentena condenatria.
2. Decurso de 02 (dois) anos do dia em que foi extinta a pena ou terminou sua execuo,
computados o perodo de prova de suspenso e do livramento condicional.
O art. 202 da LEP (Lei de Execuo Penal) esclarece que:
Cumprida ou extinta a pena, no constaro da folha corrida atestados ou certides fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justia, qualquer notcia ou referncia
condenao, salvo para instruir processo pela prtica de nova infrao penal ou outros casos
expressos em lei.
A redeno social poder, tambm, atingir os efeitos da condenao, previstos no art.

92 desse Cdigo Penal, vedada a reintegrao na situao anterior, nos seguintes casos:
a) de perda de cargo ou funo pblica;
b) da incapacidade para o exerccio do poder familiar, tutela ou curatela (CP, arts. 92, II,
e 93, pargrafo nico). Observe que a proibio especfica, podendo perfeitamente o
reabilitado exercer o poder familiar em relao outra pessoa. Temos como exemplo:
1. A cometeu um delito. Foi condenado e, aps 02 (dois) anos, conseguiu a reabilitao.
Pergunta-se: se A, logo em seguida reabilitao, cometer outro delito, ser considerado
reincidente?
Resposta: Sim. A reabilitao no rescinde a condenao. S no ser considerado
reincidente, se outro delito for cometido aps 05 (cinco) anos da condenao, conforme o
art. 64, I, do Cdigo Penal.
So pressupostos para a obteno da reabilitao os seguintes requisitos:
a) decorrido o prazo de 02 (dois) anos do dia em que foi extinta, de qualquer modo, a
pena ou terminada a execuo, computando-se o perodo de prova do sursis e do
livramento condicional, se no ocorrer revogao;
b) tenha o apenado domiclio no Pas, pelo prazo de 02 (dois) anos; o prazo inicia-se
da data do trmino da medida de segurana, da data da ocorrncia da prescrio, e
no de sua formal declarao. O prazo pela legislao anterior era de 05 (cinco) anos
1. Vide, nesse sentido: Delmanto Celso. Cdigo Penal Comentado, p. 144.
2.Magiore. Direito Penale, p. 783.
481
para os condenados primrios e de 10 (dez) anos para os reincidentes. A reforma de
1984 reduziu para 02 (dois) anos em ambas as hipteses, contados a partir do dia
em que a pena extinguiu-se, e no de sua declarao;
c) tenha o apenado dado, durante esse tempo, demonstrao efetiva e constante de
bom comportamento pblico e privado;
d) tenha o apenado ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta
impossibilidade de faz-lo, at o dia do pedido, ou exiba documento que comprove
a renncia da vtima ou novao da dvida.
Os requisitos para a reabilitao so:
1. Tempo 02 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou
terminar sua execuo.
2. Domiclio no Brasil, dentro dos 02 (dois) anos.
3. Antecedentes bom comportamento pblico e privado.
4. Quanto ao dano:
a) ressarcimento do dano;
b) demonstrao da absoluta impossibilidade de faz-lo, at o dia do pedido;
c) exiba documento que comprove a renncia da vtima ou novao da dvida.
Entendo que o art. 94 do Cdigo Penal que expressa:
A reabilitao poder ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de
qualquer modo, a pena ou terminar sua execuo, computando-se o perodo de prova da suspenso e o do livramento condicional, se no sobrevier revogao, desde que o condenado(...)
Derrogou o art. 743 do Cdigo de Processo Penal.

A reabilitao ser requerida ao juiz da condenao, aps o decurso de quatro ou oito anos,
pelo menos, conforme se trate de condenado ou reincidente, contados do dia em que houver
terminado a execuo da pena principal ou da medida de segurana detentiva, devendo o
requerente indicar as comarcas em que haja residido durante aquele tempo.
O prazo de 02 (dois) anos para todos os casos, seja o delito apenado com recluso ou
deteno.
Caso Forense Prtico
Os requisitos da redeno social so cumulativos ou alternativos?

Resposta: segundo entendimento dominante do STF Para fins do instituto de redeno
social os requisitos postos no artigo 94 do Cdigo Penal so concorrentes (precedente do
STF: RTJ 117/868).
4. Efeitos da revogao
a) Alcana quaisquer penas aplicadas em sentena definitiva, assegurando ao
condenado o sigilo dos registros sobre seu processo e sua condenao (art. 93,
caput, do CP).
482
b) Poder atingir, tambm, os efeitos de condenao prevista no art. 92 do CP, vedada

a reintegrao do condenado na situao anterior nos casos dos incisos I e II.
Pergunta-se:
1. E se o apenado requerer a reabilitao e o juiz neg-la?
Resposta: Poder o interessado recorrer, em apelao, com fundamento no art. 593, II,
do CPP:
Art. 593. Caber apelao no prazo de cinco (5) dias:
I omissis.
II das decises definitivas, ou com fora de definitivas, proferidas por juiz singular nos
casos no previstos no captulo anterior;
Observe que, da deciso que conceder a reabilitao, haver recurso de ofcio, como
estabelece o art. 746 do CPP:
Art. 746. Da deciso que conceder a reabilitao haver recurso de ofcio.
Observe, tambm, que a falta do recurso de ofcio ocasiona nulidade, conforme o art.
564 do CPP:
A nulidade ocorrer nos seguintes casos:
III por falta das frmulas ou dos termos seguintes:
n) o recurso de ofcio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;
Entendo, entretanto, que a Constituio de 1988 ao prever, como funo institucional

privativa do Ministrio Pblico, a promoo da ao penal pblica (art. 129, I), a exigncia
do recurso ex officio no tem mais cabimento.
5. Revogao da redeno social

A redeno social ser revogada, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico,
se o reabilitado for novamente condenado, como reincidente por deciso definitiva, pena
que no seja de multa (art. 95 do Cdigo Penal).
Os motivos pelos quais a reabilitao ser revogada so:
a) condenao, como reincidente;
b) pena que no seja pecuniria;
c) iniciativa de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico.
1. Suponhamos que j tenha decorrido o prazo da prescrio civil para as aes de responsabilidade patrimonial, decorrente do ato ilcito. Teria o ru direito reabilitao criminal, mesmo
sem ter indenizado a vtima?
Resposta: Existe divergncia sobre a questo.
1 posio: Sim. Forte corrente jurisprudencial tem entendido que, advindo a prescrio civil, no mais h falar na exigncia de reparar o dano para alcanar-se a realizao
criminal, prevista no art. 94 do Cdigo Penal.3
3. RJTJSP, 95:394, 77:363; RT, 605: 344, 602:314; JTJSPSP, 92:154, 74:159 etc.
483
2 posio: No. Mazzilli leciona que:
Concessa vnia a esse respeitvel entendimento, a prescrio civil extingue a possibilidade
de a vtima valer-se do ordenamento jurdico para cobrar a dvida prescrita; contudo, com
a prescrio civil, no se extingue o prprio direito, tanto assim que, eventualmente pago o
dbito prescrito, o devedor no poderia repetir o que pagou (CC, art. 970). Em outras palavras,
o pagamento seria vlido, pois a dvida existe; apenas o ordenamento jurdico, depois de um
certo tempo de inrcia, no mais d ao credor ao para cobrar o crdito. A prescrio civil
extingue a ao de cobrana, mas no a dvida ou o prejuzo causado, o que significa dizer
que a prescrio civil no equivale quitao e, portanto, no faz considerar-se satisfeito o
requisito do art. 94, III, do Cdigo Penal, at porque a reabilitao no mera obra do decurso
do tempo, e sim significa atitude positiva do reabilitando, a indicar sua recuperao tambm
porque reparou efetivamente o dano.4
a nossa posio.
6. Competncia e recurso
O juzo competente para conhecer do pedido de redeno social ser o juzo da condenao, e no o da execuo (art. 743, caput, do CPP). Por outro lado, o art. 66 da LEP, que
relaciona a competncia do juzo de execuo, no inclui a reabilitao.
Observao importante I: se a condenao tiver sido proferida por tribunal, ainda
assim a competncia ser do juzo de primeira instncia responsvel pela condenao.
6.1. A redeno social em pores

Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca Pablos de Molina defendem que:
Havendo vrias condenaes, pode dar-se a reabilitao em uma s delas. No necessrio
que o ru seja reabilitado concomitantemente em todas as condenaes (ou seja: entendemos
ser possvel a reabilitao em pores). De quem a competncia para conhecer e julgar
o pedido de reabilitao? Do juzo da condenao. No do Tribunal. No do Juzo das
Execues. Se o ru foi condenado pela primeira vara criminal de Campo Grande (MS),
a reabilitao tem que ser requerida neste juzo. Pluralidade de condenaes: caso o ru
tenha vrias condenaes, deve formular pedidos de reabilitao em cada um dos juzos
respectivos.5
Caso Forense Prtico
Tcio teve seu pedido de reabilitao negado. Aponte a soluo jurdica, considerando
que Tcio, no satisfeito com a deciso, recorreu atravs de recurso em sentido estrito.
Resposta: Tcio errou. Negado o pedido de reabilitao, caso no se conforme com a
deciso, o condenado poder interpor recurso de apelao, conforme j decidiu o TJSP:
4. Mazzilli, Hugo Nigro. Questes Criminais Controvertidas, p.150.
5. Gomes, Luiz Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal Parte Geral. vol. 2, So Paulo: RT,
2008, p. 836.
484
O recurso cabvel da deciso denegatria do pedido de reabilitao na lei anterior tinha por
fundamento o art. 581, IX, do CPP, j que era ele considerado causa extintiva da punibilidade.
Diante da Lei nova, que no mais considera a reabilitao como causa extintiva da punibilidade, mas sim como medida de poltica criminal, cabe do despacho denegatrio apelao, j
que tal deciso tem fora definitiva (art. 593, II, do CPP).6

1. Qual a competncia para o processo e julgamento do pedido de redeno social?
Resposta: A competncia continua sendo do juzo da condenao, e no do juzo da
execuo.7 O art. 66 da LEP no inclui, entre o elenco de competncia do juzo da execuo,
o conhecimento do pedido de reabilitao. Questo relevante saber se, decorrido o prazo
para pleitear o ressarcimento do dano ex delicto no juzo cvel, o condenado poder requerer
a reabilitao no juzo criminal. Entendo que, havendo a prescrio cvel, o condenado no
mais tem a obrigao de reparao ou de provar a sua impossibilidade de faz-lo.
2. Em que consiste a redeno social?
Resposta: Consiste no benefcio, que tem por finalidade restituir o condenado situao
anterior condenao, retirando as anotaes de seu boletim de antecedentes.
3. Qual a sua natureza jurdica?
Resposta: Trata-se de causa suspensiva de alguns efeitos secundrios da condenao.
4. Quais os pressupostos de redeno social?
Resposta: So eles:
a) decurso de 02 (dois) anos de extino de pena, ou da audincia admonitria, no caso
de sursis ou livramento condicional;
b) bom comportamento pblico e privado durante esses dois anos;
c) domiclio no pas durante esses dois anos;
d) reparao de dano, salvo absoluta impossibilidade de faz-lo ou renncia comprovada da vtima. Para o STJ, a insolvncia deve ser completamente provada para
que o condenado livre-se da exigncia de reparao do dano, no bastando meras
presunes de insolvncia.
5. A reabilitao ou redeno social extingue a reincidncia?
Resposta: A reincidncia no apagada pela reabilitao, pois s desaparece aps o
decurso de mais de 05 (cinco) anos entre a extino da pena e a prtica do novo crime
(prescrio da reincidncia).
Caso Forense Prtico: A extino e a Redeno Social
Extinta a pena pela prescrio da pretenso punitiva, possvel o pedido de redeno social?
1 posio: Fernando Galvo8 ensina que, por extino da pena, deve-se entender a
extino da punibilidade, por qualquer modo, inclusive a extino do processo por absolvio ou pela prescrio.
6. RT n 647/313. Rel. Rubens Gonalves.
7. Art. 743 do CPP.
8.Galvo, Fernando. Direito Penal Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 866.
485
2 posio: Mirabete9 defende ser incabvel a reabilitao, quando ocorrer a prescrio
da pretenso punitiva, mas apenas quando se tratar de prescrio da prestao executria,
tendo em vista considerar a condenao transitada em julgado um pressuposto obrigatrio.
a minha posio.
9.Mirabete, Jlio Fabbrini. Op. cit., p. 355-356.
486
Captulo
25
Das medidas
de segurana
(arts. 96 a 99)
nstituto das Medidas de Segurana chama ateno no direito penal, pois tem carter
de punio e de tratamento. A ttulo exemplificativo apresentamos a seguir algumas
questes formuladas em recentes concursos de ingresso s carreiras jurdicas:
Pode haver prescrio em medidas de segurana?
possvel a aplicao de medida de segurana ao inimputvel menor de 18
anos?
Tcio foi condenado em dezenove anos de priso por ter cometido o crime
de homicdio No curso da execuo penal, sobreveio doena mental, e o
Ministrio Pblico, com fulcro no art183 da LEP, requereu a substituio da
pena por medida de segurana Pergunta-se: se Tcio j tinha cumprido cinco
anos de pena, de quanto tempo ser a medida de segurana?
2. Espcies de medidas de segurana

As medidas de segurana so:
a) internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, em outro
estabelecimento adequado;
b) sujeio a tratamento ambulatorial.
Obs.: Extinta a punibilidade, no se impe medida de segurana nem subsiste a que tenha
sido imposta.
As espcies de medidas de segurana so aplicadas aos inimputveis (por doena
mental) ou semi-responsveis. No cabvel a imposio aos imputveis.
A medida de segurana no pena, pois a mesma no possui a caracterstica de retribuio ao dano causado sociedade; tem natureza essencialmente preventiva e o objetivo
de evitar que um sujeito que praticou um crime, e mostra-se perigoso, venha a cometer
novas infraes penais.
487
So requisitos para aplicao de medida de segurana:
que o agente seja inimputvel por doena mental;
que tenha praticado fato conglobalmente tpico e antijurdico e apresente
periculosidade.
Posio dominante do STF: A nova Parte Geral do Cdigo Penal brasileiro j no mais
admite a imposio de medida de segurana pessoal e detentiva a condenados que sejam
penalmente imputveis. (STF HC 70.659-SP 1 T e RTJ 176/266).
2.1. Pressupostos da medida de segurana

a) prtica de fato punvel;
b) periculosidade do agente;
c) ausncia da imputabilidade plena.
2.2. Durao
a) prazo mnimo: 01 (um) a 03 (trs) anos;
b) prazo mximo: indeterminado, perdurando a medida, enquanto persistir a periculosidade. (Quanto ao prazo indeterminado veremos que h controvrsia doutrinria).
Obs. 1: Ser realizado exame de verificao de periculosidade, ao fim do prazo mnimo
fixado, repetindo-se de ano em ano, ou a qualquer tempo, se assim determinar o juiz
da execuo.
Entendo que o exame de verificao de cessao da periculosidade pode ser requerido
pelo Ministrio Pblico ou pelo interessado.

1. Quais as espcies de medidas de segurana?
Resposta: 1 Detentiva: consiste na internao em hospital de custdia e tratamento
psiquitrico ou, falta, em outro estabelecimento adequado (CP, art. 96, I);
2 Restritiva: consiste em sujeio a tratamento ambulatorial (CP, art. 96, II).
2. possvel a aplicao de medida de segurana ao inimputvel menor de 18 anos?
Resposta: Entendemos no ser possvel a aplicao de medida de segurana ao inimputvel menor de 18 anos, porque, pelo princpio da especialidade (art. 12 do Cdigo Penal),
deve o mesmo ser submetido legislao especial (Lei n. 8.069/1990).
3. Quais as diferenas entre pena e medida de segurana?
Resposta:
a) Quanto ao fundamento: pena baseada na culpabilidade do agente; medida de
segurana, na periculosidade;
b) Quanto ao limite: pena limitada pela gravidade do delito (injusto e culpabilidade);
medida de segurana pela intensidade da periculosidade evidenciada e por sua
persistncia;
c) Quanto ao sujeito: as penas so aplicveis aos imputveis e semi- imputveis; as
medidas de segurana so aplicveis aos inimputveis e, excepcionalmente, aos
semi-imputveis, quando estes necessitarem de especial tratamento curativo.
488
d) Quanto ao objetivo: pena busca a reafirmao do ordenamento jurdico e o atendimento de exigncias de preveno geral e especial; medida de segurana atende
a fins preventivos especiais.
4. Existe possibilidade de contratao de mdico particular?
Resposta: Destaca Luiz Rgis Prado1 que assegurada a liberdade de contratar mdico
de confiana pessoal do internado, a fim de que acompanhe o tratamento (art. 43, caput,
da LEP), tanto nos casos de internao quanto nos de tratamento ambulatorial. Caso haja
alguma divergncia entre as opinies do mdico oficial e as do particular, tal divergncia
ser resolvida pelo juiz da execuo (art. 43, pargrafo nico, da LEP).
Caso Forense Prtico Superinteressante:

Anlise da possibilidade de existir prescrio em medidas de segurana
Resposta: Rgis Prado leciona que:
So admitidas todas as hipteses de extino da punibilidade para as medidas de segurana;
aceita-se que estas esto tambm submetidas prescrio. Logo, possvel tanto a prescrio da pretenso punitiva (antes do trnsito em julgado da sentena) como da pretenso
executria (aps o trnsito em julgado da sentena). O prazo prescricional o mesmo das
penas, regulado pelos arts. 109 e 110 do CP, mas, para sua aplicao, faz-se mister distinguir
o inimputvel do semi-imputvel.2
Afirmamos que, se o Estado no tem mais o direito de punir, no podendo impor a

pena, com mais razo no deve impor ou executar a medida de segurana; portanto, a
prescrio tambm atinge a medida de segurana. Prescrio da pretenso punitiva: se
ela ocorreu, no se impe medida de segurana, nos termos do art. 96, pargrafo nico, do
Cdigo Penal. No mesmo sentido o entendimento jurisprudencial dominante (no mesmo
sentido: RT n 601:307; RJTJSP n 90:460 e RTJ n 102:121).
Bitencourt, ao comentar a prescrio da pretenso executria, afirma:
Quando se tratar de inimputvel, o prazo prescricional deve ser regulado pelo mximo da pena
abstratamente cominada, j que no existe pena concretizada. Em relao ao semi-imputvel a
soluo outra: conta-se o prazo prescricional considerando-se a pena fixada na sentena e,
posteriormente, substituda.3
3. A imposio da medida de segurana para inimputvel

Se o agente for inimputvel, o juiz determinar sua internao. Se, todavia, o fato
previsto como crime for punvel com deteno, poder o juiz submet- lo a tratamento
ambulatorial.
1. Prado, Luiz Rgis. Comentrios ao Cdigo Penal. 2. ed., p. 417.

2. Prado, Luiz Regis. Comentrios ao Cdigo Penal. 3.ed., p. 417.
489
Dica do Autor
Agente inimputvel + pena de recluso = internao.

Agente inimputvel + pena de deteno = o juiz poder submet-lo a tratamento ambulatorial.
3.1. Do prazo
Segundo o Cdigo Penal a internao ou o tratamento ambulatorial sero mantidos
por tempo indeterminado, perdurando enquanto no for averiguada, mediante percia
mdica, a cessao de periculosidade. O prazo mnimo dever ser de 1 (um) a 3 (trs) anos.
3.2. Da percia mdica

A percia mdica realizar-se- ao trmino do prazo mnimo fixado e dever ser repetida
de ano em ano, ou a qualquer tempo, se assim o determinar o juiz da execuo.
3.3. Da desinternao ou liberao condicional

A desinternao ou a liberao ser sempre condicional, devendo ser restabelecida a
situao anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, praticar fato indicativo de
persistncia de sua periculosidade.
Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poder o juiz determinar a internao
do agente, se essa providncia for necessria para fins curativos.
A LEP (Lei de Execuo Penal) estabelece os parmetros para execuo das medidas
de segurana, nos seguintes artigos:
Art. 171. Transitada em julgado a sentena que aplicar medida de segurana ser ordenada
a expedio de guia para a execuo.
Art. 172. Ningum ser internado em Hospital de Custdia e Tratamento Psiquitrico, ou
submetido a tratamento ambulatorial, para cumprimento de medida de segurana, sem a
guia expedida pela autoridade judiciria.
Art. 173. A guia de internamento ou de tratamento ambulatorial, extrada pelo escrivo,
que a rubricar em todas as folhas e a subscrever com o juiz, ser remetida autoridade
administrativa incumbida da execuo e conter:
I a qualificao do agente e o nmero do registro geral do rgo oficial de identificao;
II o inteiro teor da denncia e da sentena que tiver aplicado a medida de segurana, bem
como a certido do trnsito em julgado;
III a data em que terminar o prazo mnimo de internao, ou do tratamento ambulatorial;
IV outras peas do processo reputadas indispensveis ao adequado tratamento ou
internamento.
1. Ao Ministrio Pblico ser dado cincia da guia de recolhimento e de sujeio a tratamento.
2. A guia ser retificada sempre que sobrevier modificao quanto ao prazo de execuo.
Art. 174. Aplicar-se-, execuo da medida de segurana, naquilo que couber, o disposto
nos arts. 8 e 9 desta Lei. Os arts. 171 a 173 impem o incio da Medida de Segurana.
Caso Forense Prtico SUPERINTERESSANTE I: O prazo indeterminado
Existe divergncia doutrinria.

1 posio: parte da doutrina defende que o prazo indeterminado da medida de segurana inconstitucional, se a Constituio Federal (art. 5, inc. XLVII) veda as penas de
carter perptuo, razovel o entendimento de que tambm no poderia existir medida
490
de segurana em carter perptuo. Portanto, defendo que o prazo mximo da medida de

segurana o prazo mximo in abstrato da pena prevista para o imputvel. Exemplo: Tcio
foi submetido medida de segurana por ter cometido o fato x. Se Tcio fosse imputvel,
teria sido condenado a uma pena mxima de quatro anos; portanto, entendo que no
razovel atribuir ao inimputvel uma medida de segurana por tempo indeterminado, e, por
exemplo, fazer com que ele seja submetido a uma medida de segurana durante dez anos.
2 posio: afirma Vicente Grego Filho que o inimputvel no condenado; ao contrrio,
absolvido e, em consequncia, sofre a medida de segurana. Assim, no se lhe precisa
a durao da privao de liberdade, que fica indeterminada. Contudo, algumas vozes
levantam-se contra o que poderia traduzir-se em uma inconstitucional priso perptua
e sugerem, como o faz Luiz Flvio, que essa medida de segurana no pode ultrapassar o
limite mximo abstratamente cominado ao delito praticado.
A medida de segurana prevista no Cdigo Penal aplicada ao inimputvel no processo de
conhecimento e por prazo indeterminado, perdurando enquanto no for averiguada a cessao
da periculosidade. Precedente. (STJ HC 36.172-0-SP 5 T. e JSTJ 189/92).
Posio dominante do STF: No HC 84.219-SP firmou o entendimento que a medida

de segurana no pode ultrapassar o limite mximo de 30 anos (tempo mximo de cumprimento de pena no Brasil).
Caso Forense Prtico Superinteressante II:
Tcio foi condenado em dezenove anos de priso por ter cometido o crime de homicdio.
No curso da execuo penal, sobreveio doena mental e o Ministrio Pblico, com fulcro no
art. 183 da LEP, requereu a substituio da pena por medida de segurana. Pergunta-se: se
Tcio j tinha cumprido cinco anos de pena, de quanto tempo ser a medida de segurana?
Resposta: A discusso que se estabelece, no entanto, no tocante durao da medida
de segurana. H quatro correntes a respeito:
a) tem durao indefinida, nos termos do disposto no art. 97, l, do Cdigo Penal;
b) tem a mesma durao da pena privativa de liberdade aplicada. O sentenciado
cumpre internado o restante da pena aplicada;
c) tem a durao mxima de trinta anos, limite fixado para a pena privativa de liberdade;
d) tem a durao do mximo em abstrato previsto como pena para o delito que deu
origem medida de segurana.
Entendemos que o correto a segunda opo. No caso, o tempo da medida de segurana
ser de quatorze anos.

1. (Promotor de Justia). Antnio foi denunciado pela prtica de seguidos estupros e roubos,
tendo sido verificado nos autos sua inimputabilidade, bem como a veracidade da acusao
formulada em juzo. Qual ser a sano penal que dever ser imposta a Antnio?
Resposta: Antnio receber uma medida de segurana, consistente em internao em
hospital de custdia e tratamento psiquitrico, pelo prazo mnimo de 01 (um) a 03 (trs)
anos. Veja o item Desinternao ou liberao condicional.
491
2. Quando cabem a internao e o tratamento ambulatorial?
Resposta: A internao cabvel em caso de inimputabilidade por doena mental, nos moldes do art. 26, caput. Se, todavia, o fato previsto como crime for punvel com deteno, poder
o juiz submet-lo a tratamento ambulatorial, nos precisos termos do art. 97, caput, 2 parte.
3. Qual o prazo da internao ou do tratamento ambulatorial?
Resposta: Segundo o Cdigo Penal o prazo ser por tempo indeterminado, perdurando
enquanto no for averiguada, mediante percia mdica, a cessao de periculosidade. A
lei ainda estabelece que o prazo mnimo ser de 01 (um) a 03 (trs) anos ( 1). Ao trmino
deste prazo, a percia dever ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se assim o
determinar o juiz da execuo.
4. Aplica-se o princpio da legalidade e anterioridade s medidas de segurana?
Resposta: Sim. O juiz no pode aplicar medidas de segurana, sem que elas se encontrem
determinadas pelas leis (princpio da legalidade). Tambm a lei que determina a medida
de segurana deve ser anterior sua imposio (princpio da anterioridade).
4. Substituio da pena por medida de segurana para

o semi-imputvel
Na hiptese da semi-imputabilidade, e necessitando o condenado de especial tratamento
curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituda pela internao, ou tratamento
ambulatorial, pelo prazo mnimo de 1 (um) a 3 (trs) anos.
H um total respeito ao sistema vicariante. Assim, o juiz dever, no caso de ser atestada
a semi-imputabilidade, aplicar a pena privativa de liberdade (reduzida de um a dois teros).
Todavia, se o condenado necessitar de especial tratamento curativo, a pena privativa de
liberdade pode ser substituda por uma medida de segurana (pela internao ou tratamento ambulatorial), no havendo possibilidade, de forma alguma, de aplicar-se de forma
cumulativa e sucessiva pena e medida de segurana (sistema duplo binrio, extinto na
reforma penal de 1984).
4.1. Sndrome de cannabinoides e medida de segurana

Diagnstico de transtorno mental e comportamental devido a sndrome de cannabinoides
autoriza a substituio da pena privativa de liberdade por medida de segurana?
Resposta: sim. O uso constante de uma substncia psicoativa pode causar perturbaes
da conscincia, das faculdades cognitivas, da percepo, do afeto ou do comportamento,
ou de outras funes e respostas psicofisiolgicas, podendo evoluir para um transtorno
mental e comportamental, gerando a chamada sndrome da dependncia. Neste sentido, o
entendimento jurisprudencial no sentido de que: Caracterizada a necessidade de tratamento ambulatorial, no momento da percia, ao Agente que apresenta transtorno mental e
comportamental devido ao uso de cannabinoides (sndrome cannabinoides ou de dependncia),
impe-se a aplicao da substituio da pena privativa de liberdade por medida de segurana, com fulcro nos arts. 3, alnea a, do CPPM, e 98 do CP. 4
4. No mesmo sentido: Apelao n. 21-47.2011.7.05.0005/PR, STM, Rel. Raymundo Nonato de Cerqueira Filho.
j. 22.03.2012, DJe 05.06.2012.
492
5. Os direitos do internado
O internado ser recolhido a estabelecimento dotado de caractersticas hospitalares e
submetido a tratamento.
Obs.: A LEP, em seu art. 3, impe que ao condenado e ao internado sero assegurados
todos os direitos no atingidos pela sentena.
Art. 3. Ao condenado e ao internado sero assegurados todos os direitos no atingidos pela
sentena ou pela lei.
Pargrafo nico. No haver qualquer distino de natureza racial, social, religiosa ou poltica.
Caso Forense Prtico SUPERINTERESSANTE I:

Insanidade mental no curso da execuo da pena
Apresente a soluo jurdica, no caso de a insanidade mental sobrevir no curso da

execuo da pena.
Resposta: afirma o art. 154 do Cdigo de Processo Penal que, se a insanidade mental
sobrevier no curso da execuo da pena, se observar o disposto no art. 682 do mesmo
Cdigo.
Entendemos que o Livro IV do CPP, arts. 668 usque 779, foi revogado pela Lei n. 7.210/1984
(Lei de Execuo Penal). Agora, para doena ocorrida durante a execuo da pena, s pode
haver duas possibilidades:
I se a doena for transitria, ser aplicado o art. 41 do Cdigo Penal, ou seja, o condenado ser transferido para o hospital penitencirio, sem alterar a pena;
II se a doena for de carter duradouro ou permanente, a pena ser convertida em
medida de segurana, conforme dispe o art. 183 da Lei de Execuo Penal, in verbis:
Quando, no curso da execuo da pena privativa de liberdade, sobrevier doena mental
ou perturbao da sade mental, o juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou
da autoridade administrativa, poder determinar a substituio da pena por medida de
segurana.
Caso Forense Prtico SUPERINTERESSANTE II:
Tcio, que Delegado de Polcia, apresentou representao para instalao do incidente

de insanidade mental contra Mvio, que tinha 32 anos. Aponte a soluo jurdica, considerando que:
a) foi contestado que o indiciado era, ao tempo do crime, inimputvel;
b) mesmo assim, o Promotor de Justia denunciou o autor do delito.
Resposta: O Promotor de Justia acertou, pois a inimputabilidade por doena mental do
autor no impede o oferecimento da denncia. Tambm no impede o processamento da
ao penal, devendo esta ter andamento com nomeao de curador. O juiz, ao reconhecer
que o ru inimputvel, proferir sentena absolutria imprpria, impondo ao ru medida
de segurana (CP, art. 97).
493
Caso Forense Prtico Superinteressante III:
A insanidade no plenrio do jri
Tcio, que advogado, em pleno plenrio do jri, alegou que seu cliente era dbil mental
e que, ao tempo do crime, no tinha condies de entender o carter ilcito do fato. Aponte
a) a alegao de insanidade mental no foi anteriormente alegada em nenhum momento
processual.
1 posio: se a alegao for feita em plenrio, suspende-se o julgamento para a realizao da percia. tambm a posio de Damsio e Mirabete.
2 posio: os jurados devem ser consultados. a soluo proposta pelo Des. Accio
Rebouas, do TJSP, no julgamento da AP n 113.310, citada por Hermnio Alberto Marques
Porto em sua obra, supramencionada:
Podendo o Juiz-Presidente dissolver o Conselho de Sentena, quando no possvel a realizao de diligncias requeridas pelas partes ou por jurado (arts. 497, XI, e 477, do CPP); pode
tambm ele, frente de pedido, formulado em Plenrio pelas partes, de quesitos sobre a
insanidade e sem a presena de laudo psiquitrico no processo, caso no indefira o pedido,
porque sem qualquer justificativa, indagar dos jurados se entendem por necessrio, para que
outro Conselho de Sentena venha a apreciar a matria ento considerada indispensvel para
a deciso da causa, seja o acusado submetido a exame de sanidade. A indagao ser feita
em quesito especial (consideram os jurados essencial para a deciso da causa a instaurao
de incidente de insanidade mental?), valendo a resposta afirmativa como deliberao do
Jri sobre ser necessrio aquele exame para esclarecimento da matria, e consulta assim,
mesmo sendo excepcional, no se faz censurvel, pois tudo o que agora rotina algum
dia foi indito, e, atingindo o ato o seu fim, a questo de forma secundria (art. 572, II),
encontrando a tratada consulta aos jurados amparo no art. 478 do CPP.
Caso Forense Prtico Superinteressante IV: A insanidade no juizado especial
Tcio, que advogado, na audincia de transao penal no Juizado Especial Criminal,

alegou que seu cliente era dbil mental e que, ao tempo do crime, no tinha condies de
entender o carter ilcito do fato. Aponte a soluo jurdica.
Resposta: Os autos devem ser remetidos Justia Comum. Veja este julgado:
Instaurado incidente de insanidade mental, para apurao de higidez mental de agente que
responde a processo regido pela Lei n. 9.099/1995, os autos devem ser remetidos justia
comum, porque a realizao de exame mdico-legal, exigido pelo art. 149 do CPP, carrega
certa dose de complexidade, sendo diligncia incompatvel, sobretudo com os princpios da
oralidade, celeridade e informalidade que presidem os feitos submetidos ao Juizado Especial
Criminal (art. 62 da Lei n. 9.099/1995). (TAMG CC 0343587-2 Conselheiro Lafaiete 2
C.Crim. Rel. Min. Juza Maria Celeste Porto.)
494
Caso Forense Prtico Superinteressante V:
A absolvio sumria do inimputvel
Tcio matou Mvio. Aponte a soluo jurdica considerando que:

a) Tcio foi denunciado;
b) O advogado alegou que Tcio deveria ser absolvido sumariamente, pois era ao tempo
do crime inimputvel por doena mental.
Resposta: Caso o advogado tenha usado apenas a tese da inimputabilidade, ser possvel
a absolvio sumria de Tcio com a concomitante aplicao de medida de segurana.
Destaque da reforma processual penal:
Segundo o art. 415 do Cdigo de Processo Penal, o juiz, fundamentadamente, absolver
desde logo o acusado, quando:
IV demonstrada causa de iseno de pena ou de excluso do crime.
Pargrafo nico. No se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de
inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de
1940 Cdigo Penal, salvo quando esta for a nica tese defensiva.
495
26
Captulo
Da ao penal
(arts. 100 a 106)
ao penal est prevista entre os arts. 100 e 106 do Cdigo Penal, o momento em que
ocorre a provocao do Estado para que se decida o conflito, podendo ser promovida
pelo Ministrio Publico ou mediante a iniciativa da parte. A ttulo exemplificativo
apresentamos a seguir algumas questes formuladas em recentes concursos de ingresso
carreira do Ministrio Pblico:
Em crime de ao penal pblica condicionada, h necessidade de
representao para o ajuizamento da ao penal? Explique
Tratando-se de crime de ao penal privada, vlida a queixa-crime contra
apenas um dos indiciados? Justifique
Quais so os princpios da ao penal pblica?
Quais so as caractersticas da ao penal exclusivamente privada?
possvel o litisconsrcio entre o promotor e o querelante? Justifique
Quando se inicia o prazo decadencial para oferecimento da queixa-crime,
nas aes penais privadas e nas aes penais privadas subsidirias das aes
pblicas?
Qual o termo inicial do prazo de decadncia do direito de queixa na ao
penal privada subsidiria?
2. Conceito
Ao penal o direito de, configurada a infrao penal na anlise do caso concreto,
requerer ao poder judicirio a aplicao da sano penal com escopo de concretizar o poder
punitivo do Estado. A ao penal pblica, salvo quando a lei, expressamente declara-la
privativa do ofendido.
A ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei o exige,
de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da Justia.
A ao de iniciativa privada promovida, mediante queixa do ofendido ou de quem
tenha qualidade para represent-lo.
A ao de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ao pblica, se o Ministrio

Pblico no oferece denncia no prazo legal. a chamada ao privada subsidiria da pblica.
No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por deciso judicial, o
direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ao passa ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. (Macete: CADI)
ATENO!!
No caso de morte do ofendido pode o direito de oferecer a queixa passar para o companheiro?
Luiz Flvio Gomes defende que sim, pois onde est escrito cnjuge leia-se hoje tambm companheiro ou companheira.1 Tourinho tambm menciona: E a companheira do
ofendido poder exercer o direito de representao, na hiptese do 1 do art. 24? No. Este
pargrafo fala em cnjuge, afastando, assim, como preleciona Espnola Filho, qualquer
ligao extramatrimonial.
Observao muito importante: quando se trata de crimes contra os costumes, a jurisprudncia dominante, bem como o STF, tm sido um tanto benevolente no que diz respeito
representao. Portanto, informa Tourinho:
O Direito pretoriano admite, tranquilamente, possa ela ser feita por qualquer pessoa, desde
que responsvel, pelo menos, ligada por algum lao de parentesco ou que a tenha sob
dependncia econmica. Mais ainda: desde que no haja vontade em sentido contrrio dos
legtimos representantes legais da vtima, a jurisprudncia admite a representao feita pela
tia ou tio, pela av, pela irm e at pelo amsio da me.
3. Diviso da ao penal
A ao penal divide-se em:
Pblica. O titular da ao penal pblica o Estado, pertencendo a este o jus puniendi.
Pode ser:
a) condicionada representao ou requisio;
b) incondicionada (no depende de nenhuma condio).
Privada. A titularidade da ao penal pertence vtima ou a seu representante legal.
4. Caractersticas da ao penal
Em suma, pode-se mencionar as seguintes:
a) Direito subjetivo: pois o titular do direito violado pode exigir do Estado a tutela
jurisdicional;
b) Pblico: o Poder Pblico o responsvel pela tutela jurisdicional;
c) Abstrato: o resultado final da ao irrelevante no tocante ao direito de exigir do
Estado a prestao da jurisdio;
d Autnomo: independe do direito material;
e) Instrumental: pois atravs da prestao jurisdicional, a partir de um processo, que
o direito material se configura, saindo da abstrao da lei, passando a ser norma
diante do caso concreto.
1. No mesmo sentido: Gomes, Luiz Flvio. Manuais para Concursos e Graduao. Revista dos Tribunais, vol. 7, p. 199.
497
5. Condies da ao penal (macete: PLI)

5.1. Condies genricas: So as mesmas da ao civil.
Possibilidade jurdica do pedido: O Estado somente pode pretender a punio de uma
pessoa se esta, efetivamente, praticar uma conduta prevista na lei como infrao penal
(crime ou contraveno).
Legitimidade para agir: Somente o titular, cuja proteo pretendida, tem legitimidade
para agir. a chamada legitimidade para causa (ad causam), que conferida ao Ministrio
Pblico nas aes pblicas e ao ofendido ou ao seu representante legal nas aes privadas.
Interesse de agir: Mirabete, defende que s h interesse de agir no pedido idneo,
amparado em elementos que convenam o juiz de que h fundamentos para a acusao.
Entendemos que na realidade, razo assiste aos professores Luiz Flvio Gomes e Antonio
Garca-Pablos de Molina:
Interesse significa necessidade, adequao e utilidade do provimento jurisdicional. No
mbito penal, o interesse de agir inerente ao penal (porque sem interveno do juzo
jamais se aplica pena criminal). Em cada caso concreto cabe ao juiz examinar, portanto, os
aspectos pertinentes adequao do provimento solicitado e sua utilidade (para dirimir
o conflito).2
5.2 A quarta condio da ao

Afrnio Silva Jardim afirma existir, na ao penal, uma quarta condio da ao:
a justa causa, ou seja, um suporte probatrio mnimo em que se deve lastrear a acusao,
tendo em vista que a simples instaurao do processo penal j atinge o chamado status
dignitatis do imputado.3
Portanto, a justa causa liga-se exigncia do suporte probatrio mnimo para instalao
da ao penal, mas o STF tem reconhecido a ausncia de justa causa em mais duas hipteses:
1 hiptese: verificada a objetiva insignificncia jurdica do ato tido por delituoso,
de ser extinto o processo da ao penal, por atipicidade do comportamento e consequente
inexistncia de justa causa. No se cogita de suspenso condicional do processo, quando,
vista da atipicidade da conduta, a denncia j devia ter sido rejeitada. (STF HC 88.393-1/
RJ 2 T. RJ13-2007-C3)
2 hiptese: denncia carente de justa causa quanto ao crime tributrio, pois no
precedeu da investigao fiscal administrativa definitiva a apurar a efetiva sonegao
fiscal. Nesses crimes, por serem materiais, necessria a comprovao do efetivo dano ao
bem jurdico tutelado. A existncia do crdito tributrio pressuposto para a caracterizao
do crime contra a ordem tributria, no se podendo admitir denncia penal enquanto
pendente o efeito preclusivo da deciso definitiva em processo administrativo. Precedentes.
Habeas corpus concedido. (STF HC 89.983 PR 1 T p. 76.)
2. Gomes, Luiz Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal Parte Geral. vol. 2, So Paulo: RT, 2008, p. 906.
3. Direito Processual Penal Estudos e Pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 1987, vol. 2, p. 70.
498

possvel em sede de habeas corpus a alegao de falta de justa causa para a ao penal?
Resposta: No. Segundo a posio dominante do STF:
A alegao de falta de justa causa para a ao penal implica o exame do conjunto
probatrio, o que no se admite em habeas corpus. A jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal firmou-se no sentido de que no se tranca a ao penal quando a conduta descrita
na denncia configura, em tese, crime. A alegao de que no h nos autos prova suficiente
para a condenao importaria o reexame do conjunto probatrio, o que no se admite em
habeas corpus. H. C. Indeferido. (STF HC 84.137 RS 2 T p. 123)
5.3 Condies especficas

As condies de procedibilidade so as que condicionam o exerccio da ao penal.
Afirma Tourinho Filho que:
Por isso que tais condies so denominadas especficas. Quais so elas? Sem a pretenso
de querer indicar todas, procuramos mostrar as mais comuns:
a) a representao, exigida para algumas infraes penais, conforme tivemos oportunidade
de ver;
b) a requisio do Ministro da Justia; (tambm exigida para determinadas infraes)
c) a entrada do agente no territrio nacional. Nos crimes cometidos fora do territrio nacional, de que tratam as letras a e b do inc. II do art. 7 do CP, bem como na hiptese do 3 do
art. 7 do mesmo estatuto, a aplicao da lei penal brasileira fica condicionada entrada do
agente no territrio nacional. Logo, tal condio de procedibilidade. Nesse sentido, as lies
de Frederico Marques e Ottorino Vannini, entre outros. De Vannini, estas palavras: Sono
condizioni di procedibilit(...) l presenza del colpevole nel territrio del Stato, nei casi previsti dagli
articoli 9 e 10 (Manuale, cit., p. 24). Contra: Pannain (Manuale, p. 128 e 273);
d) o trnsito em julgado da sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o
casamento (cf. art. 236, pargrafo nico do CP);
e) a autorizao da Assembleia Legislativa, pelo voto de 2/3 dos seus membros, para ser
instaurado processo contra Governador de Estado, seja nos crimes comuns, seja nos de
responsabilidade (art. 49 da Constituio paulista, entre outras);
f) a autorizao da Cmara dos Deputados para poder ser instaurado processo, por crime
comum ou de responsabilidade praticado pelo Presidente, Vice-Presidente da Repblica
e Ministros de Estado (CF, art. 51, I);
g) as novas provas a que se refere o pargrafo nico do art. 414 do CPP;
h) O exame pericial de que trata o art. 525 do CPP;
Observao
Atualizando a posio do renomado amigo, informo que a medida cautelar em arguio de descumprimento de preceito fundamental n 130-7 DF suspendeu, na ntegra, o
art. 57 supracitado. Insta acentuar que no existe mais, em nosso ordenamento jurdico,
a autorizao da Cmara dos Deputados e do Senado para a instaurao de processo
penal em relao a Deputados Federais e Senadores, respectivamente, e que se aplicava,
por fora do art. 27, 1, da CF, aos Deputados Estaduais, pois a Emenda Constitucional
n 35, de 20/12/2001, dando nova redao ao art. 53 da CF, aboliu aquela licena prvia
do rgo legislativo.
499
Em todas essas hipteses, o exerccio da ao penal fica subordinado determinada
condio especfica. Sem ela, a ao no pode ser promovida.
Parte da doutrina entende que o trnsito em julgado da sentena que, por motivo de
erro ou impedimento, anule o casamento (CP, art. 236, pargrafo nico) mera condio
objetiva de punibilidade. Temos, para ns, tratar-se de condio de procedibilidade. Ele
condiciona o exerccio da ao penal. Proposta, se o Juiz verificar que a sentena anulatria do casamento no transitou em julgado, o mesmo rejeit-la-, nada impedindo
sua renovao, desde que satisfeita a condio. Entretanto, se um brasileiro casado se
dirigisse a um pas asitico, onde se admite a poligamia, e l convolasse npcias, poderia
ser processado pelo crime de bigamia. Se se provasse, na instruo, que o fato no era
punvel no pas em que foi praticado, a sentena seria absolutria (CP, art. 7, 2, b).
Como se v, as situaes so diferentes.4
6. Caractersticas diferenciadoras da ao penal pblica

e ao penal privada
Se o Cdigo, ao descrever o delito, silenciar no TTULO em que est o tipo penal ou
na norma extravagante a ao penal ser pblica incondicionada.
Se definir o delito e fizer referncia expressa necessidade de representao, o crime
de ao penal pblica condicionada. Fazendo referncia expressa que somente se procede
mediante queixa, a ao privada.
Dicas:
Veja agora algumas dicas para voc melhor identificar o tipo de ao penal.
1 Cuidado => A maioria da doutrina aponta uma soluo, que entendo, data maxima
venia, ser equivocada e que pode confundir ainda mais o concursando na resoluo da
prova.
Veja a opinio do Prof. Damsio de Jesus:
Quando o CP, na Parte Especial, aps descrever o delito, silenciar a respeito da ao penal,
ser pblica incondicionada. Ex.: no art. 155, que descreve o furto, no h qualquer referncia
ao penal. Logo, de natureza pblica incondicionada. O seu titular pode exerc-la sem
a necessidade de qualquer requisito. (Direito Penal, 1 volume Parte Geral, pgina 652, edio:
20 1997).
Luiz Flvio Gomes afirma: Portanto, a regra simples: se a lei que descreve o delito
nada diz, a ao penal automaticamente pblica. S ser privada quando a lei expressamente assim determinar.5
Se voc seguir a regra indicada pelos dois renomados autores supracitados, ocorrer
srio prejuzo na resoluo de uma futura prova prtica, porque, para identificar a ao
penal, voc deve tambm, em casos excepcionais, observar as remisses que o artigo faz s leis
extravagantes. Leia os exemplos didticos infracitados e voc entender melhor a matria.
4. Tourinho Filho, Fernando da Costa. Op. cit., p. 490-491.
5. No mesmo sentido: Gomes, Luiz Flvio. Manuais para concursos e graduao. vol 7, So Paulo: Revista dos
Tribunais, p. 192.
500
E X E M P LO S
Preconiza o Cdigo Penal:

Leso corporal
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena deteno, de 3 (trs)
meses a 1 (um) ano.
Leso corporal culposa
6. Se a leso culposa:
Pena deteno, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.
Veja agora que no ttulo I do Cdigo Penal, no existe qualquer referncia a ao penal
do art. 129, caput, e 129, 6. Pergunta-se: A ao pblica incondicionada?
Resposta: No. A ao penal depende de representao. Observe que eu afirmei: Se o
Cdigo, ao descrever o delito, silenciar no TTULO em que est o tipo penal ou na NORMA
EXTRAVAGANTE....
Veja o art. 88 da Lei n. 9.099/1995, in verbis:
Art. 88. Alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao especial, depender de representao a ao penal relativa aos crimes de leses corporais leves e leses culposas.
2 Cuidado => Segundo o art. 225 do CP os crimes definidos nos captulos I e II (Dos
crimes contra a liberdade sexual e dos crimes sexuais contra vulnerveis) do ttulo VI
so de ao pblica condicionada representao, precedendo-se, no entanto, mediante
ao penal pblica incondicionada se a vtima menor de 18 anos ou pessoa vulnervel.
3 Cuidado => Preconiza o art. 163 do Cdigo Penal que:
Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:
Pena deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
Dano qualificado
Pargrafo nico. Se o crime cometido:
I com violncia pessoa ou grave ameaa;
II com emprego de substncia inflamvel ou explosiva, se o fato no constitui crime mais
grave;
III contra o patrimnio da Unio, Estado, Municpio, empresa concessionria de servios
pblicos ou sociedade de economia mista;
IV por motivo egostico ou com prejuzo considervel para a vtima:
Resposta: Se voc seguir a regras dos professores Damsio de Jesus e Luiz Flvio
Gomes, a ao pblica, mas afirmo que o crime de dano pode ser de ao penal pblica
ou privada. O art. 167 do Cdigo Penal que: Nos casos do art. 163, n IV, do seu pargrafo e
do art. 164, somente se procede mediante queixa. Portanto, o crime de dano simples e o dano
qualificado por motivo egostico ou com prejuzo considervel para a vtima privado;
os demais so de ao pblica.
501
7. Ao penal pblica incondicionada

Estudo especfico. A titularidade da ao penal pblica incondicionada pertence ao
Estado, no necessitando, assim, da manifestao de vontade externa para ser iniciada.
O rgo do Estado-Administrao representado por promotores e procuradores de
Justia, que promovem a ao penal pblica desde a pea inicial (denncia) at os termos
finais. No entanto, por tratar-se de um rgo uno e indivisvel, seus membros podem ser
substitudos no processo, sem que haja soluo de continuidade.
7.1. Princpios da ao penal pblica incondicionada

7.1.1. Princpio da oficialidade
Verificada a ocorrncia de uma infrao penal pblica incondicionada, incumbncia do
Estado agir, por meio do rgo do Ministrio Pblico. Cabe ao Ministrio Pblico promover
privativamente a ao penal pblica (art. 129, I, da CF; art. 100, 1, do CP; e art. 24 do CPP).
Cuidado 01: veremos, posteriormente, que s h uma exceo ao princpio da oficialidade. a ao penal subsidiria da pblica, em que o prprio ofendido ou seu representante
legal, por meio de um advogado, prope uma queixa-crime, em razo da inrcia do rgo
Ministerial em apresentar a denncia no prazo legal.
7.1.2. Princpio da indisponibilidade

Instaurada a ao penal, probe-se que o Ministrio Pblico desista desta (art. 42 do
CPP) ou do recurso interposto (art. 576 do CPP).
Obs.: O Ministrio Pblico pode renunciar interposio do recurso, mas no pode
desistir, pois, como explicam os professores Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos
de Molina, Renncia (que ocorre antes da interposio do recurso) no se confunde
com desistncia (que ocorre depois da sua propositura).6
Cuidado 01 => h excees ao princpio da indisponibilidade, quais sejam:
Com o advento da Lei n. 9.099/1995, evidente que tambm restou mitigado este princpio, quando, em seu art. 89, instituiu entre ns a suspenso condicional do processo para
as infraes de pequeno e mdio potencial ofensivo, posto que o MP passou a dispor da
ao penal, obedecidos determinados requisitos e pressupostos.
Veremos no item Perdo judicial que possvel o Ministrio Pblico requerer o perdo
judicial e a consequente extino da punibilidade ao acusado que, sendo primrio, tenha
colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e o processo criminal na forma
do art. 13 da Lei de Proteo s Vtimas e Testemunhas (Lei n. 9.807/1999).
Alm de poder requerer o perdo judicial, atendido os requisitos previstos no art.
4 , 4, I e II da Lei 12.850/13 (Lei das organizaes criminosas), o Ministrio Pblico

poder deixar de oferecer denncia nas seguintes hipteses:
I se o colaborador no for o lder da organizao criminosa;
II se o colaborador for o primeiro a prestar efetiva colaborao.
Cuidado 02 => o Ministrio Pblico no pode desistir de recurso que haja interposto,
por determinao expressa do art. 576 do Cdigo de Processo Penal.
6. Gomes, Luiz Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal Parte Geral. So Paulo: RT, 2008, vol 2, p. 908.
502
7.1.3. Princpio da obrigatoriedade ou legalidade ou necessidade

O Ministrio Pblico obrigado a promover a ao penal pblica, logo que tenha
em mos a notcia do crime e os elementos mnimos que possibilitem o oferecimento
da denncia (art. 24 do CPP). Portanto, a propositura da ao penal pblica dever do
Ministrio Pblico, uma vez verificadas as condies da ao e os pressupostos processuais
que legitimem sua atuao.
Observa-se que, mesmo com o advento da Lei n. 9.099/1995, continua a viger, em nossa
sistemtica processual penal, o princpio da obrigatoriedade, impedindo, v.g., o arquivamento
do Termo Circunstanciado, em caso de composio civil dos danos em infrao de ao penal
pblica incondicionada, havendo elementos formais e materiais para uma futura denncia.
Socorre-se, a propsito, de Mirabete:
A Constituio atual ao permitir a criao dos Juizados Especiais para a apurao de infraes penais de menor potencial ofensivo, permitindo a transao, no instituiu o princpio
da oportunidade nas aes penais pblicas, uma vez que tal instituto se refere somente
possibilidade de composio entre as partes, nos termos da lei, aps a propositura do processo.
No mesmo sentido, preleciona Maurcio Antnio Ribeiro Lopes:

O princpio da obrigatoriedade da ao penal, desse modo, no foi afastado pela Lei n.
9.099/1995. Ao receber o termo de ocorrncia da autoridade policial, o representante do MP
obrigatoriamente dever adotar uma das seguintes providncias: verificar o cabimento de
proposta da aplicao imediata da pena no privativa de liberdade (art. 76, caput); oferecer
denncia oral (art. 77, caput); oferecer prova escrita (art. 77, 2), requerer arquivamento (CPP,
art. 28); requerer diligncias imprescindveis ao oferecimento da denncia (CPP, art. 16), ou
propor a suspenso do processo.
Concordamos parcialmente com os dois autores citados acima. Na realidade, com

o advento da Lei n. 9.099/1995 e com a criao do instituto da transao penal, no foi
institudo nas aes pblicas o princpio da oportunidade. Com efeito, o princpio da
obrigatoriedade foi mitigado, pois o Ministrio Pblico pode deixar de oferecer a denncia,
em razo da transao penal. Observe que a transao penal ocorre antes do incio da
ao penal, e no aps a propositura do processo, como afirma o primeiro doutrinador.
Veremos que o princpio da oportunidade um instituto das aes penais privadas,
mas entendo que, diante da possibilidade da transao penal, poderamos falar que, em
algumas hipteses excepcionais, nas aes penais pblicas pode existir o princpio da
oportunidade regrada, pois, como no caso em comento, existe possibilidade jurdica de o
Ministrio Pblico, nos limites previstos em lei, dispor da ao penal.
7.1.4. Princpio da indivisibilidade

A ao penal dever ser proposta contra todos aqueles que concorrerem para a infrao.
Luiz Flvio Gomes defende que: Na ao pblica prevalece o princpio da indivisibilidade,
ou seja, havendo dois indiciados, ambos identificados, o MP no pode escolher ru (a
denncia deve ser feita contra os dois).7
7. Gomes, Luiz Flvio. Direito Penal Teoria Constitucionalista do Delito. So Paulo: RT, 2004.
503
Mirabete defende que, na ao penal pblica, prevalece o princpio da divisibilidade.
O princpio da indivisibilidade no se aplica ao penal pblica. O princpio da indivisibilidade peculiar ao penal de iniciativa privada no se aplica s hipteses de perseguibilidade mediante ao penal pblica. Precedentes. (STF HC 74.661-RS RTJ 170/188).
Entendemos que na ao penal pblica prevalece o princpio da invisibilidade relativa

ou regrada, porque, diante do caso concreto, podem ocorrer vrias hipteses em que haver
diviso da ao penal pblica:
1 hiptese: X mandou Mvio matar Tcio. Mvio, ao atirar em Tcio, foi preso em
flagrante. O delegado concluiu o inqurito, mas no conseguiu identificar X. Pergunta-se:
Estando Mvio preso, o que voc faria como promotor de justia?
Resposta: Se o promotor de justia requerer novas diligncias para identificar o mandante,
perder o prazo para o oferecimento da denncia, e Mvio ser solto. Portanto, o promotor
de justia deve denunciar Mvio e requerer a extrao de traslado do inqurito policial com
fito de identificar X. Futuramente, poder haver um aditamento da denncia para incluir
o mandante.
Em outras hipteses, diante da fragilidade das provas para determinado indiciado,
o promotor de justia poder oferecer a denncia somente contra um dos indiciados, se
considerar, quanto aos outros, o fato de ainda no existirem elementos suficientes para
ofertar a delatio criminis. Futuramente, o promotor de justia poder aditar a denncia para
incluir novos partcipes ou co-autores.
Portanto, o processo pode ser desmembrado. Como afirma o grande Mirabete:
O oferecimento da denncia contra um acusado no exclui a possibilidade de ao penal
contra outros; permite-se o aditamento da denncia com a incluso de co-ru a qualquer tempo
ou a propositura de nova ao penal contra co-autor no includo em processo j sentenciado.
2 hiptese: Tcio e Mvio cometeram um furto. Considerando que Mvio tem 17 anos
e Tcio 21 anos. Pergunta-se: Em atendimento ao princpio da indivisibilidade, o Ministrio
Pblico dever denunciar os dois?
Resposta: No prevalece o princpio da indivisibilidade, quando um delito cometido
por um imputvel e um inimputvel menor de 18 anos. Nesse caso, haver dois procedimentos, um para o imputvel (denncia) e outro para o inimputvel (ao penal scio-educativa).
3 hiptese: Tcio e Mvio cometeram um delito de menor potencial ofensivo em co-autoria. Apresente a soluo jurdica, considerando que:
a) Tcio tinha timos antecedentes criminais;
b) Mvio j tinha sido condenado, pela prtica de crime, pena privativa de liberdade,
por sentena definitiva.

Pergunta-se: Em atendimento ao princpio da indivisibilidade, o Ministrio Pblico
dever denunciar os dois?
Resposta: No. O promotor de justia dever ofertar a transao penal para Tcio (art.
76 da Lei n. 9.099/1995) e denunciar Mvio, pois, em conformidade com o art. 76, 2, da
504
Lei n. 9.099/1995: No se admitir a proposta se ficar comprovado: I ter sido o autor da infrao
condenado, pela prtica de crime, pena privativa de liberdade, por sentena definitiva.
Dica do Autor
Posio na majoritria doutrina: na ao penal pblica, prevalece o princpio da indivisibilidade da ao penal pblica. tambm a posio de Rogrio Greco, Mougenot, Capez,
Luiz Flvio Gomes e Tourinho Filho.
Posio majoritria do STF e do STJ: na ao penal pblica, prevalece o princpio da
divisibilidade da ao penal pblica.
7.2. Ao penal e juizados especiais criminais

A Lei n. 9.099/1995, que criou os Juizados Especiais Criminais, passou a admitir a
extino da punibilidade pela composio civil; a aplicao imediata da pena alternativa
transao penal; a exigncia de representao da vtima nos crimes de leses corporais
culposas e leves e a suspenso condicional do processo. Alm disso, possibilitou a imposio
da pena no-privativa de liberdade, antes do oferecimento da denncia, havendo expressa
anuncia do infrator que comparea audincia preliminar.

O agente cometeu crime de ao penal pblica incondicionada antes do advento da Lei
n. 9.099/1995. Foi processado, julgado e condenado. A sentena condenatria transitou em
julgado. Posteriormente, na fase de execuo da sentena, entrou em vigor a Lei n. 9.099/1995,
exigindo a representao. Haver necessidade de se colher a representao do ofendido ou
de seu representante legal, para impossibilitar a resciso da sentena condenatria transitada
em julgado?
Resposta: preciso consignar, antes de qualquer comentrio, que a retroatividade de
norma benfica ao agente tem aplicao incondicional, por fora de disposio constitucional (art. 5, XL, da CF). Ajustando-se Lei Maior, o Cdigo Penal, no art. 2, pargrafo
nico, declara:
a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda
que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.
A doutrina entende que o art. 88 da Lei n. 9.099/1995, que dispe sobre a necessidade
de representao para os crimes de leses corporais leves e leses corporais culposas,
tem carter penal. que, no havendo a representao no prazo decadencial, ocorrer
causa extintiva de punibilidade, que matria penal, por excluir a possibilidade de ser
exercido o direito de punir do Estado. Damsio d sua opinio, reportando-se, ainda, a
outros autores, nos seguintes termos: processos findos. Em face da circunstncia de os
arts. 88 e 91 conterem normas de natureza penal e processual penal, respeita-se a coisa
julgada: a disposio do art. 91 no aplicvel aos processos com sentena transitada
em julgado.8
8. Cf. Grinover, Ada Pelegrini. Direito Intertemporal e mbito de Eficcia da Lei dos Juizados Especiais
505
8. A ao penal no crime complexo
23
Quando a lei considera como elemento ou circunstncias do tipo legal fatos que, por si
mesmos, constituem crimes, cabe ao pblica em relao quele, desde que, em relao a
qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministrio Pblico.
O crime complexo nada mais do que a miscigenao de mais de um delito. Exemplo:
O latrocnio formado por: furto (art. 155) + ameaa (art. 147) + constrangimento ilegal
(art. 146) + leso corporal (art. 129) + homicdio (art. 121), esses vrios delitos unem-se e
formam um s = art. 157, 3, in fine (latrocnio).
Assim, no crime complexo, se um dos componentes for de ao penal pblica, o crime
final (o crime que foi formado) ser de ao pblica. Exemplos: Injria real (art. 140, 2).
Se, com a prtica da injria real a vtima sofre leses, ainda que leves, esse crime ser
apurado, mediante ao pblica.
9. Ao penal pblica condicionada

A ao penal pblica condicionada iniciada atravs de denncia feita pelo Ministrio
Pblico, mas depende da representao do ofendido ou do seu representante legal, ou de
requisio do Ministro da Justia.
A representao consiste na manifestao de vontade da vtima ou de seu representante
legal, permitindo ou autorizando o Estado a desenvolver as atividades necessrias para
investigar a infrao penal e apurar a respectiva autoria.
J a requisio, ensina Tourinho Filho, um ato poltico, porque h certos crimes em
que a convenincia da persecuo penal est subordinada a essa convenincia poltica.
9.1. A natureza jurdica da representao e da requisio

A representao e a requisio so condies especficas de procedibilidade, portanto,
se a ao se iniciar sem a representao ou requisio, dever ser decretada a nulidade ab
initio, ou seja, desde o incio.
9.2. A direo da representao

Segundo a doutrina dominante, a representao pode ser feita diretamente:
a) autoridade policial;
b) ao representante do Ministrio Pblico;
c) ao Juiz de Direito.
O mestre Tourinho Filho indaga e responde: E se, com a representao dirigida ao
juiz, forem fornecidos elementos que habilitem o rgo do Ministrio Pblico a iniciar a
ao penal? Ainda assim, dever o juiz remet-la autoridade policial?
Resposta: De acordo com o 4 do art. 39 do Cdigo de Processo Penal, analisado
isoladamente, a resposta deve ser afirmativa. Entretanto, Espnola Filho assim se expressa:
Criminais, Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais.
506
Se a representao for endereada ao juiz, cumpre a este faz-la reduzir, na sua presena, a
termo, que assinar, quando no tiver sido apresentada por escrito, com a assinatura reconhecida por tabelio, da parte ou do seu procurador. Em seguida, compete-lhe dar vista ao MP,
que oferecer a denncia dentro de 15 dias, se sentir a isso habilitado, em face dos elementos
constantes da mesma representao, tornando dispensvel o inqurito.
Entendemos que a possibilidade de o juiz receber a representao e desenvolver

atividades no sentido de processar o ru foi derrogada pela nova Carta Magna, a qual,
atribuindo ao Ministrio Pblico a titularidade exclusiva da ao penal pblica, adotou
o sistema acusatrio, que distingue claramente os sujeitos da relao processual em
juiz e partes. Na ao penal pblica, as partes sero o Ministrio Pblico e o acusado.
Portanto, vedado ao juiz fazer qualquer atividade extrajudicial com escopo de desvendar
crimes, pois, no sistema acusatrio, tais funes s podem ser realizadas pelo promotor
de justia ou delegado.
9.3. Eficcia objetiva da representao

Por eficcia objetiva da representao, entende-se que, se oferecida a representao contra
um dos partcipes do crime, o promotor de justia deve, em obedincia ao princpio da indivisibilidade da ao penal, oferecer a denncia contra todos aqueles que praticaram o delito.
A matria muito controvertida, por isso vamos utilizar os personagens Tcia e Mvio
para voc entender melhor a importncia do tema.
Tcia foi estuprada por Mvio e Petrus. Apresente a soluo jurdica, considerando que:
a) Tcia era pobre, portanto, a ao penal depende de representao.
b) Tcia ofertou uma representao ao promotor de justia, relatando os fatos e pedindo
a instaurao de uma ao penal contra Mvio.
Pergunta-se: Voc, como promotor de justia, tambm denunciaria Petrus?
Resposta: Existe dissenso jurisprudencial e doutrinrio.
1 posio: possibilidade. STF: A representao, no caso, no tem sua validez condicionada indicao de todos os co-autores do crime. Pode o MP agir contra o comparte ou
participante que veio a ser conhecido aps a representao daquela pea pelo ofendido
(RTJ 79/406).
2 posio: impossibilidade. TJSP: Ilegtima a atuao do Ministrio Pblico oferecendo denncia por seduo contra quem no foi objeto de representao por parte da
ofendida, acarretando o recebimento daquele constrangimento ilegal. No mesmo sentido,
TJSP: RT 493/291, RJTJESP 42/368.
Obs.: O crime de seduo relatado no julgado supracitado foi revogado pela Lei n. 11.106,
de 28/03/2005.
Dica do Autor
a) Posio majoritria: a jurisprudncia e a doutrina dominante defendem o fenmeno

processual eficcia objetiva da representao, ou seja, se o ofendido, por ocasio
da representao, vier a omitir um dos autores ou partcipes, pode o Ministrio
Pblico incluir na acusao os excludos. tambm a posio do STF e do STJ.9
9. No mesmo sentido: Jurisprudncia do STF, apud op. cit., in n 02, destas notas, p. 48. RTJ 168/272, 88/86,
507
b) Posio minoritria: Sergio Demoro defende que:
A no-incluso de um dos autores ou partcipes na representao importaria, assim, na
renncia tcita ao exerccio do direito de ao, estendendo-se a todos os demais. Na verdade,
faltaria condio exigida em lei para que o MP pudesse intentar a ao penal, propiciando
a rejeio da inicial (art. 43, III, do CPP). No pode o Parquet, substituindo-se ao ofendido,
acrescentar, mediante aditamento, um nome que ele, ofendido, no deseja ver processado,
no importa o motivo. Ao penal no vingana ou mero capricho do particular; ou todos
so processados ou nenhum s-lo-.10
c) Posio mista: Luiz Flvio Gomes apresenta a seguinte lio:

Hiptese de co-autoria e representao somente contra um dos co-atores: A e B foram os autores
do crime e ambos so conhecidos e acham-se devidamente identificados. O ofendido, entretanto, s ofereceu representao contra um deles. O Ministrio Pblico pode denunciar os
dois? No, porque no h representao contra um deles. Ao Promotor, nesse caso, cabe fiscalizar a indivisibilidade da ao. Como? Ouvindo a vtima e indagando sobre a representao
contra ambos. Se o ofendido diz que s quer representar contra um, isso significa renncia
em relao ao outro e havendo renncia para um dos co-autores, estende para todos, isto ,
extino da punibilidade para todos. Caso a vtima reconhea o equvoco e represente tambm
em relao ao outro, cabe ao Ministrio Pblico oferecer denncia contra todos (desde que
haja justa causa em relao a todos).11
tambm a posio de Pedro Henrigue Demerciam e Jorge Assaf Maluly.
9.4. Eficcia material da representao

Para voc fixar melhor o tema, vou utilizar os personagens Tcio e Mvia.
Por diversas vezes, Tcio ameaou matar Mvia. Certo dia, Tcio, mediante violncia,
estuprou Mvia. Apresente a soluo jurdica, considerando que:
a) Tcia ofertou uma representao ao promotor de justia, relatando todos os fatos, mas
requereu a instaurao de uma ao penal contra Mvio, apenas pelo crime de estupro.
Pergunta-se: Considerando que ainda no houve a decadncia em relao ao crime de
ameaa, voc, como promotor de justia, denunciaria Tcio por ameaa e estupro?
Resposta: Nesse caso, entendo, e este o entendimento doutrinrio dominante, que
o Ministrio Pblico no pode ofertar uma denncia por um fato no mencionado na
representao.
Ao Penal condicionada representao: limitao material. O fato objeto da representao
da ofendida ou de seu representante legal constitui limitao material ao penal pblica
a ela condicionada. (STF HC 83.009-RJ 1 T. e RTJ 191/994)
89/330 e HC 77.356.
10. Hamilton, Sergio Demoro. Novas Questes de Processo Penal. Revista Sntese de Direito Penal e Processual
Penal, n 19, abr-mai/2003, p. 7.
11. No mesmo sentido: Gomes, Luiz Flvio. Manuais para Concursos e Graduao. vol. 7, So Paulo: RT, p. 199.
508
9.5. Ausncia de formalidades na representao

A representao do ofendido, por ser uma pea extraprocessual, no possui exigncias
formais, pois s pelo fato de a vtima dizer que gostaria de processar o infrator j temos
uma representao.
Faz muito que o constructo doutrinrio e jurisprudencial purificou a representao do ofendido, enquanto condio de procedibilidade, de estreis exigncias formais, importando,
como importa a certeza de seu pedido de persecuo criminal do autor do delito. (STJ HC
17.140-RS 6 T e RSTJ 158/532).
9.6. Retratabilidade da representao

Retratao a possibilidade da vtima ou de seu representante legal retirar a representao.
Posio dominante: a posio majoritria na doutrina no sentido de que possvel a
retratao da representao, desde que realizada dentro do prazo.
Posio dominante do STJ: A retratao admissvel at ao oferecimento da denncia
(CP, art. 102). (STJ RHC 4.320-2-SP 6 T., p. 27.865)
Cuidado: segundo o art. 25 do Cdigo de Processo Penal, que possui idntica redao
ao art. 102 do Cdigo Penal, a representao ser irretratvel depois de oferecida a
denncia, ou seja, antes do oferecimento da denncia possvel ser realizada a retratao
da representao.
E xemplo
a foi vtima de uma ameaa. Tem seis meses para oferecer a representao. Se oferec-la e arrepender-se poder retir-la (retratar-se), mas essa retratao s possvel antes do
oferecimento da denncia pelo promotor de justia.
Tornaghi afirma que se o Ministrio Pblico iniciou a ao com o oferecimento da
denncia, j no produz efeito a retratao do ofendido, pois do contrrio ficaria esse com
o poder de invalidar os atos do Ministrio Pblico e at o processo, o que est inteiramente
fora da vontade da lei.12
Entendemos, data venia, que o doutrinador supracitado cometeu um pequeno equvoco
quando afirmou: (...) se o Ministrio Pblico iniciou a ao com o oferecimento da denncia.
A ao penal no se inicia com o oferecimento da denncia mas sim com o recebimento da
denncia. Se o Promotor de Justia oferecer a denncia e o juiz no receber, no poderemos
dizer que a ao se iniciou; tanto verdade que, conforme o art. 581 do Cdigo de Processo
Penal, caber recurso, no sentido estrito, da deciso, que no receber a denncia ou a queixa.
Cuidado 1=> faa a seguinte diferena:
a) Momento em que a ao penal se inicia: recebimento da denncia.
b) Momento em que a representao ser irretratvel: oferecimento da denncia.
Cuidado 2=> na lei Maria da Penha, existe uma espcie de renncia ao direito de
representao que s pode ser exercida perante o juiz. Leia o art. 16 da Lei n. 11.340/2007:
12. Tornaghi, Hlio. Curso de Processo Penal, v. 1, p. 48.
509
Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei,
s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente
designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico.
Dica do Autor
Normalmente, a retrao pode ser ofertada antes do oferecimento da denncia.

Excepcionalmente, a retrao pode ser ofertada depois do oferecimento da denncia,
mas antes do recebimento, como o caso previsto no art. 16 da Lei n. 11.340/2007 (Lei Maria
da Penha). preciso ainda acrescentar que na lei Maria da Penha houve um equvoco,
pois se falou em renncia representao, quando na verdade deveria ser dito retratao
representao.
9.7. Da retratabilidade da retratao

A doutrina majoritria, admite-se desde que apresentada dentro do prazo decadencial,
no prazo de 6 (seis) meses, contados do conhecimento da autoria do crime. tambm a
posio do STF que j se manifestou nesse sentido.13
Em posio contrria, o mestre Tourinho Filho discorda, afirmando que: A retratao
da representao equivale a uma autntica renncia ou perdo, de modo que extinta estaria
a punibilidade do ofendido, no se podendo voltar atrs.
tambm a posio de Capez, Demerciam e Maluly.
Em uma terceira posio mista, Nucci: Cremos, no entanto, que a retratao da retratao pode ser considerada invivel se ficar evidenciado a m-f de ir e vir no seu desejo
de representar.14
9.8. A Lei n. 9.099/1995 e a ao penal pblica condicionada

Por fora do art. 88 da lei acima citada, dependem de representao as seguintes
figuras:
a) leso corporal dolosa de natureza leve simples (art. 129, caput do CP);
b) leso corporal culposa simples (art. 129, 6, do CP);
c) leso corporal culposa agravada (art. 129, 7, do CP, que se reporta s hipteses do
art. 121, 4, do Cdigo Penal, quando ocorre aumento de pena, se o crime resulta
de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa
de prestar imediato socorro vtima, no procura diminuir as consequncias do
seu ato, ou foge, para evitar priso em flagrante).
9.9. Representao criminal e requisio do ministro da justia

a) Representao criminal: a manifestao de vontade do ofendido ou de quem
tenha qualidade para represent-lo, visando a instaurao da ao penal contra seu
ofensor. Conforme Anbal Bruno15 A representao no s a anuncia do ofendido
a que se proceda perseguio do fato punvel, o ato expresso de vontade com
13. RTJ 72/50; HC 76.311, 1 Turma, Rel. Min. Octvio Gallotti, j. 28.4.98, RJ, Sntese, 252/102, out. 1998, e RT
757/470 e 472. Vide RT 371/136 (TJSP).
14. No mesmo sentido: NUCCI, Guilherme de Sousa. Cdigo de Penal Comentado. 5. ed. So Paulo: RT, 2006, p. 133.
15. Bruno, Anbal. Direito Penal, p. 239.
510
que se proceda perseguio do fato punvel, o ato expresso de vontade com que
ele (sic) provoca essa perseguio.
b) Requisio criminal: a manifestao de vontade do Ministro da Justia com o
escopo de instaurar a ao penal, em algumas raras hipteses em que a lei subordina
a persecuo penal quele ato poltico.
A requisio um ato poltico porque, como afirma Tourinho Filho, h certos crimes
em que a convenincia da persecuo penal est subordinada a essa convenincia poltica.16
O B S E R VA E S D I D T I C A S
Obs. 1: veremos todos os casos em que a ao condicionada requisio do Ministro

da Justia, nos casos criminais superinteressantes.
Obs. 2: O inqurito e a ao penal, nos crimes em que a ao pblica depender de
representao ou requisio, no podero ser iniciados sem manifestao de vontade
do ofendido ou de quem tenha qualidade para represent-lo.
9.10. Direo da requisio

Colhemos do esclio do grande Tourinho Filho que a requisio deve ser encaminhada
ao Ministrio Pblico. Caso se trate de crime, cuja competncia seja do STF, do STJ ou
mesmo da Justia Federal, a requisio deve ser encaminhada ao Procurador-Geral da
Repblica. Se da competncia da Justia local, ao Chefe do Ministrio Pblico do Estado
respectivo, e este, ento, conforme a hiptese, a requisio far chegar ao promotor de
justia, se no preferir, ele prprio, oferecer denncia ou tomar uma daquelas providncias (arquivamento etc.).
9.11. A vinculao versus a desvinculao do Ministrio Pblico

O Ministrio Pblico no est vinculado representao ou requisio. Isso quer dizer
que mesmo recebendo a representao da vtima ou uma requisio do ministrio da justia,
o promotor de justia no fica obrigado a propor a ao penal?
Exatamente, como diz o amigo Tourinho Filho:
No nosso sistema, cabe ao Ministrio Pblico, nos delitos de ao pblica, seja incondicionada,
seja condicionada, formar a opinio delicti, isto , analisar as peas da informatio delicti, procurando ver se os elementos nela constantes autorizam ou no a propositura da ao penal.
Essa tarefa, nos crimes de ao pblica, exclusiva do Ministrio Pblico, como se constata
pela simples leitura do art. 28 do CPP.
Esta a posio dominante na doutrina e na jurisprudncia.
9.12. Retratabilidade da requisio

Parte da doutrina afirma que no h previso legal para tanto, uma vez que o Estado
deve evitar retratar as em suas decises, para que no ocorra o enfraquecimento poltico.
Outra parte entende que possvel a retratao da requisio do Ministro da Justia, desde
que este o faa antes do oferecimento da denncia pelo Ministrio Pblico. Observe:
16. Filho, Tourinho. Processo Penal, v.1, p. 336.
511
Mirabete, Noronha, Capez, Rogrio Greco, Tourinho Filho, Tornaghi e Jos Frederico
Marques, entre outros, lecionam que, apesar de no ser pacfica a opinio, a requisio
irretratvel, mesmo porque no contempla a lei expressamente, como o faz na hiptese de
representao, a possibilidade de revogao do ato de iniciativa do ministro.17 a posio
dominante.
Afirma o mestre Tourinho: (...) embora seja ela um ato administrativo e inspirado por
razes de ordem poltica, a requisio deve ser um ato revestido de seriedade e no fruto
de irreflexo, leviana afoiteza ou interesse passageiro.18
A requisio, ao contrrio da representao, segundo Hlio Tornaghi, irretratvel, mesmo
antes de iniciada a ao penal (art. 25).
Barana, Pedroso, Jorge Alberto Romeiro, Luiz Flvio Gomes e Antnio Garca-Pablos
de Molina, Delmanto e Damsio defendem que a requisio retratvel.19
Entendemos ser perfeitamente possvel a aplicao do instituto da analogia (fundamento: art. 3 do Cdigo de Processo Penal, e o princpio analogia in bonam partem),
veja que o art. 25 do Cdigo de Processo Penal preconiza que A representao ser
irretratvel, depois de oferecida a denncia, portanto, entendemos que antes de oferecida a denncia a requisio tambm pode ser retratada. Damsio20 lembra que em
determinado momento podem ter desaparecido as razes que levaram o Ministro da
Justia requisio. Ex.: descoberta do fato de que foram forjadas as provas contra o
indiciado. Ora, nesse caso, no vemos convenincia em prosseguir-se na persecuo
penal. soluo justa que, retirada a requisio, no possa iniciar-se a ao penal sem
a condio de procedibilidade.
10. Ao penal privada

A ao penal privada aquela promovida pelo ofendido ou por seu representante legal,
nos casos expressamente previstos pela lei.
Queixa a pea inicial da ao privada. o ato processual pelo qual o ofendido ou seu
representante legal d impulso inicial ao procedimento criminal.
Ateno: no existe a mnima possibilidade jurdica de a queixa ser proposta na
delegacia.)
10.1. A ao privada comporta a seguinte diviso

a) Ao privada propriamente dita ou ao penal privada exclusiva. aquela que
pode ser proposta pelo ofendido ou seu representante legal, ou em caso de morte
ou de ausncia judicialmente declarada do seu titular, ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. (Macete: CADI)
17. No mesmo sentido: Mirabete, Jlio. Processo Penal, 12. ed. So Paulo: Atlas, 2001; Noronha, E. Magalhes.
Direito Penal, v. 1. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1978, p. 378; Tourinho Filho, Fernando da Costa. Op. cit., p. 333-334;
Tornaghi, Hlio. Op. cit., p. 45; Marques, Jos Frederico. Tratado de Direito Processual Penal. So Paulo, 1980, II/105.
18. Nesse sentido: Tourinho Filho, Fernando da Costa. Op. cit., p. 334.
19. Nesse sentido: Barana, Jos Roberto. Lies de Processo Penal. So Paulo: Jos Bushatsky, 1978, p. 62; Pedroso,
Fernando A. Ao Penal Pblica Condicionada, in: RT 510/298. Delmanto, Celso. Cdigo Penal Anotado. 5. ed.
So Paulo: Saraiva, 1984, p. 109; Jesus, Damsio E. de. Cdigo de Processo Penal Anotado. So Paulo: Saraiva, 2000.
20. Jesus, Damsio E. de. Cdigo de Processo Penal Anotado. So Paulo: Saraiva, 2000.
512
b) Ao penal privada subsidiria da pblica. Ocorre nos crimes de ao penal pblica,

se o Ministrio Pblico for omisso, ou seja, ficar inerte e no der incio ao processo,
no prazo estabelecido pela lei. Vencido o prazo para oferecimento da denncia (cinco
dias, se o indiciado estiver preso, e 15 dias, se estiver em liberdade), a lei permite que
o particular exera a funo que competia ao representante do Ministrio Pblico,
dando incio ao penal por meio de queixa.
Obs.: Os Tribunais Superiores e a doutrina dominante defendem que o fato de o
Ministrio Pblico requerer o arquivamento do inqurito policial no d ensejo propositura da ao subsidiria da pblica, pois, no caso no houve inrcia. Nesse sentido,
REsp 1021652/SP DJ 11/11/2010.
c) Ao penal privada personalssima. Ocorre quando a promoo da ao penal cabe,
exclusivamente, ao prprio ofendido. Assim, somente a vtima pode ingressar em
juzo com a queixa-crime. Exemplo: Um exemplo de ao privada personalissma
o crime de induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento, previsto
no art. 236, pargrafo nico, do Cdigo Penal, in verbis: A ao penal depende de
queixa do contraente enganado e no pode ser intentada, seno depois de transitar
em julgado a sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
No Cdigo Penal, tnhamos outro exemplo de ao penal personalissma era o crime
de adultrio. Porm, o art. 240 foi expressamente revogado pela Lei n. 11.106, de 28 de
maro de 2005.
d) Ao privada concorrente
Defendemos que a legitimidade da ao penal por crime contra a honra de servidor
pblico em razo do exerccio de suas funes concorrente, ou seja, a ao pode ser
proposta pelo Ministrio Pblico e pelo ofendido.
Hoje, essa posio j se encontra sumulada no STF:
concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministrio Pblico,
condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime contra a honra de
servidor pblico em razo do exerccio de suas funes. (Smula n 714)
tambm a posio do STJ.
10.2 Princpios que regem a ao penal privada (Macete: DIO)

Oportunidade ou da convenincia: A lei reserva ao ofendido ou ao seu representante
legal o poder de promover a ao, segundo suas prprias convenincias.
Indivisibilidade: Como o crime pode ser praticado por vrias pessoas em concurso,
a ao penal dever ser promovida contra todos os agentes. No pode o particular
escolher quem vai processar.
Disponibilidade: Permite que o ofendido, ainda que tenha iniciado a ao penal,
deixe de prosseguir com a persecuo. Poder abandonar a causa.
10.3. O prazo para ofertar a queixa e a representao

Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu representante legal, decair no direito
de queixa ou de representao, se no o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses.
513
Ateno exceo: Nos crimes contra a propriedade imaterial, o prazo de 30 (trinta)
dias art. 529 do Cdigo de Processo Penal.
10.3.1. O incio do prazo decadencial

Para sabermos quando se inicia o prazo decadencial, temos de considerar algumas
hipteses:
a) Normalmente o prazo contado no dia em que se sabe quem o autor do crime.
Extingue-se a punibilidade pela decadncia se o ofendido no exerce o direito de queixa no
prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem o autor do crime, a teor
dos arts. 103 e 107, IV, do Cdigo Penal. (STJ RHC 6.077-SP 6 T, p. 17.122).
b) No caso da ao privada subsidiria da pblica, o incio do prazo ocorre no dia em

que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia.
c) Se for necessrio, o juiz nomear um curador especial para apresentar a queixa ou a
representao. O incio do prazo ocorre da data da intimao do curador constitudo.
d) Se a ofendida menor e o representante legal no oferta a queixa ou a representao, o prazo comear a correr quando a vtima completar 18 anos (hiptese com
divergncia, leia o Caso Forense Prtico superinteressante o prazo nico versus o
duplo).
e) No delito de induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento ao casamento,
o prazo inicial para o oferecimento da queixa o dia posterior ao trnsito em julgado
da sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anulou o casamento.
f) Nos crimes contra a propriedade imaterial o prazo ser de 30 (trinta) dias, mas a
contagem s comea aps a homologao do laudo.
Caso Forense Prtico
No caso de haver desclassificao, o incio do prazo ser o trnsito em julgado da sentena

desclassificatria. Exemplo: Tcio foi denunciado por tentativa de homicdio. Um
ano aps, o Jri desclassificou o crime para tentativa de leso leve. Aponte a soluo
a) O crime de leso leve ao pblica condicionada a representao.
b) O autor do fato foi identificado 13 meses antes da desclassificao.
Resposta: No podemos falar em decadncia, pois o juiz deve esperar o trnsito em
julgado da sentena penal desclassificatria e intimar a vtima para saber se a mesma quer
ofertar a representao, devendo ser observado o prazo de 06 (seis) meses aps o trnsito
em julgado da desclassificao.
g) Do esclio de Mougenot, colhemos que devemos considerar alguns prazos especficos, a saber:
1. no crime continuado, o prazo ser apreciado em relao a cada delito, de forma
individualizada;
2. no crime habitual, o prazo ser computado a partir do ltimo ato praticado conhecido
pelo ofendido, ou seja, no momento em que cessa a habitualidade;
514
3. no crime permanente, conta-se o prazo a partir da cincia, por parte da vtima,

de quem seja o seu autor, e a partir da data dos fatos posteriores a essa cincia, se
persistirem os efeitos da infrao.
h) Na hiptese de o ofendido estar morto, o prazo decadencial ser diferenciado,
segundo explica Mougenot:
Nesta circunstncia o entendimento da doutrina no sentido de que o dia inicial do
prazo decadencial deve ser aquele em que morre o ofendido, caso j antes fosse conhecido
o ofensor, ou o dia em que o titular do direito de representao venha a conhecer o autor
do crime, nos casos em que isso somente venha a ocorrer aps a morte ou a ausncia do
ofendido.21 O renomado autor acaba defendendo que o prazo decadencial interrompido,
pois se Tcio vtima de um crime de ao privada e passa dois meses inerte e depois
morre, teria lgica um novo prazo decadencial comear a partir do dia da morte da vtima?
Resposta: No, pois o prazo decadencial no se prorroga nem se interrompe. Portanto,
o cnjuge, o ascendente, o descendente e o irmo tero o prazo de apenas quatro meses
(prazo restante), contados a partir da morte da vtima.
10.3.2. Anlise da possibilidade de interrupo do prazo decadencial

O prazo decadencial peremptrio, no se interrompe, nem se suspende. O direito de queixa
ou de representao, ao contrrio do que afirmava,22 no se interrompe pelo seu exerccio.
O prazo referido no pargrafo anterior ser interrompido:
a) pelo requerimento judicial de publicao de resposta ou pedido de retificao, e at que
este seja indeferido ou efetivamente atendido;
b) pelo pedido judicial de declarao de inidoneidade do responsvel, at o seu julgamento.
A medida cautelar em arguio de descumprimento de preceito fundamental n 130-7-DF,

que suspendeu vrios dispositivos da Lei de Imprensa, no atingiu o dispositivo em comento.
10.3.3. Como contar o prazo decadencial

A decadncia prevista no Cdigo Penal e no Cdigo de Processo Penal, portanto, pergunta-se: A regra utilizada para contar o prazo decadencial a do Cdigo Penal ou a do Cdigo de
Processo?
Resposta: O entendimento doutrinrio e jurisprudencial dominante defende que, para
beneficiar o ru, devemos utilizar a regra em que h uma contagem de prazo mais rpida,
ou seja, a regra do art. 10 do Cdigo Penal, in verbis: O dia do comeo inclui-se no cmputo
do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendrio comum.
Vou utilizar os personagens Tcio e Mvio para voc entender como a matria importante: Tcio foi vtima de crime de ao penal pblica condicionada no dia 1 de janeiro de
2014. Nesse mesmo dia, toma conhecimento de que foi Mvio o autor do fato. Comeou,
portanto, a fluir o prazo decadencial para exerccio do direito de representao. Pergunta-se:
Quando terminar esse prazo?
21. No sentido do texto: Bonfim, Edlson Mougenot. Curso de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 158.
22. Delmanto, Celso. Cdigo Penal Comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1991, p. 159, verbete Interrupo
da decadncia.
515
Resposta: O prazo decadencial terminar 06 (seis) meses aps o dia 1 de janeiro de
2014, na vspera de idntico dia, ou seja, se comea a fluir no dia 1 de janeiro, terminar
no dia 30 de junho de 2014 (vspera de idntico dia 1 de julho 06 (seis) meses aps o
incio da contagem). Como diz o mestre Tourinho Filho: A lei fala que o prazo de seis
meses, no devendo ser contado por dias. Pouco importa que o ms tenha 30, 31 ou 28
dias. Vale o ms.
Entendeu? Voc inclui o primeiro dia (dia 1 de janeiro de 2014) e exclui o ltimo (dia 1
de julho de 2014), por isso o prazo termina no dia 30 de junho de 2014.
Observaes
1. Ilegitimidade de parte. Chefe de famlia que prope, em nome prprio, ao penal

privada em defesa da honra da esposa e das filhas. Inadmissibilidade.23
2. Na forma do art. 24, 2, do Cdigo de Processo Penal. Seja qual for o crime, quando
praticado em detrimento do patrimnio ou interesse da Unio, Estado e Municpio,
a ao penal ser pblica.
3. Menor de 18 anos de idade no tem capacidade para exercer o direito de queixa (RT
583:350).
4. Promotor de Justia, representando o Ministrio Pblico, pode intervir na ao penal
privada. que cabe ao promotor zelar pela regularidade do procedimento penal.
5. A decadncia, como causa extintiva da punibilidade, no pode afetar a ao
penal pblica incondicionada, mas to-somente a ao penal privada e a pblica
condicionada.
6. A abertura de inqurito policial no interrompe o fluxo prescricional. A decadncia
verifica-se, de forma inexorvel, se o direito de queixa no for exercido dentro de
06 (seis) meses, contados do dia em que o ofendido vier a saber quem o autor do
delito (RT 511:400).
7. Se o ofendido conta com 18 anos, pode, pessoalmente, exercer o direito de queixa,
porque entendo que o art. 34 do Cdigo de Processo Penal encontra-se revogado.
8. Ao Penal Privada, nus da sucumbncia. Na ao penal privada incide o contido
no art. 20 do CPC, observado o art. 3 do CPP. (Precedentes). (STJ REsp. 620.1770-SP, 19/56)
11. Ao penal nos crimes contra a dignidade sexual

Ateno: em atendimento ao princpio da irretroatividade da lei penal gravosa, temos
que observar duas regras:
Primeira regra: crimes cometidos at o dia 09 de agosto de 2009.
1. Antes da Lei n. 12.015/2009 (em vigor a partir do dia 10 de agosto de 2009), os em crimes
contra os costumes e, regra geral, a ao penal era de iniciativa privada. Havia algumas
excees: quando a vtima era pobre, a ao penal era pblica condicionada representao;
se houvesse abuso do poder familiar, ou nas hipteses de padrasto, tutor ou curador, a ao
era pblica incondicionada, assim como, nos casos de estupro mediante violncia real; nos
23. RJDTJSP 4:189.
516
crimes sexuais qualificados pela leso corporal grave ou morte a ao penal tambm era
pblica incondicionada. Quanto aos crimes cuja violncia fosse presumida, a ao penal
permanecia privada.
Segunda regra: crimes cometidos a partir do dia 10 de agosto de 2009.
Com o advento da Lei n. 12.015/2009, nos crimes contra a dignidade sexual, em regra, a
ao penal pblica condicionada representao. Existem apenas trs excees:
a) se o crime for cometido contra vtima menor de 18 anos de idade (ao pblica
incondicionada);
b) se o crime for praticado contra vtima vulnervel (ao pblica incondicionada);
c) em qualquer hiptese, a ao penal ser privada subsidiria da pblica quando a
denncia no for intentada no prazo legal
Ateno: Quanto ao emprego de violncia real (resultando leso corporal ou morte), a
nova lei foi silente e a omisso leva interpretao de que a ao pblica condicionada
representao. No entanto, o Procurador-Geral da Repblica ingressou com a ADI n.
4.301, pleiteando o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 225 do CP, para que
se admita a ao penal pblica incondicionada nos crimes de estupro com resultado leso
corporal grave ou morte.
Argumentos:
1- Afronto ao ofende o princpio da dignidade da pessoa humana;
2- Ofensa ao princpio da proibio da proteo penal deficiente aos bens jurdicos
relevantes;
A referida ADI ainda no foi julgada.
11.1. Ao penal nos crimes complexos

Quando existe um concurso de crimes (arts. 69, 70 e 71 do Cdigo Penal) entre um crime
de ao penal pblica e outro de ao penal privada, o rgo do Ministrio Pblico no pode
oferecer denncia em relao aos dois. Neste caso, pode formar-se um litisconsrcio entre o
promotor de Justia e o particular ofendido, havendo um s processo e um s julgamento,
aplicando- se o disposto no art. 77, II, do Cdigo de Processo Penal. Cada ao penal promovida por seu titular, nos casos do art. 100, caput, do Cdigo Penal. O mesmo ocorre no
concurso material e nos delitos conexos. No sentido do texto: RDPen, 13-14:135; JTACrimSP,
47:40; RT, 508:393.
12. Renncia expressa ou tcita do direito de queixa

A renncia uma causa de extino da punibilidade, prescinde da anuncia do querelado, pois, um ato unilateral. Com a renncia expressa ou tcita, o direito de queixa
no pode ser exercido, pois a mesma equivale desistncia do direito de ao por parte
do querelante.
Embora o cdigo de processo penal refira-se renncia ao exerccio do direito de queixa,
ou seja, renncia como instituto da ao privada, h dois casos em que a lei possibilita a
renncia ao direito de representao:
a) Art. 74, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais Criminais).
517
Tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou de ao penal pblica condicionada
representao, o acordo homologado acarreta a renncia ao direito de queixa ou representao.
b) Art. 16 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha).

Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei,
s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente
designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico.
12.1. O momento da renncia

A renncia ocorre antes do incio da ao penal. Veremos que aps a propositura da
queixa, s poder ocorrer a perempo e o perdo do ofendido.
12.2. As espcies de renncia

A renncia pode ser:
a) expressa;
b) tcita.
A renncia expressa: consta de declarao assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais (CPP, art. 50, caput), observando-se que
este no precisa ser advogado.
A renncia tcita: importa renncia tcita ao direito de queixa a prtica de ato incompatvel com a vontade de exerc-lo. Espnola Filho24 faz uma observao que julgamos
importante: Importa renncia tcita ao direito de queixa a prtica de ato incompatvel com
a vontade de exerc-lo; no a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenizao
do dano causado pelo crime. (Ler pargrafo nico do art. 104 do Cdigo Penal).
No caso de ausncia ou morte do ofendido que no renunciou, a renncia de um dos
sucessores (cnjuge, ascendente, descendente ou irmo) no extingue a punibilidade para
os demais, podendo qualquer outro propor a ao privada. A renncia s extingue a
punibilidade quando formulada pelo ofendido ou seu representante legal (pessoalmente
ou por procurador).25
Caso Forense Prtico
H algum caso no direito penal em que a morte da vtima causa extintiva de punibilidade?
Resposta: Essa uma das clssicas pegadinhas dos concursos jurdicos. Veremos no
prximo captulo que a morte do autor do crime causa extintiva de punibilidade, mas
entendo que, na hiptese em que a morte da vtima extingue a punibilidade, a ao privada
personalssima, pois ningum mais poder propor a ao.
12.3. Irretratabilidade da renncia

Consoante lio de Espnola Filho26 como direito, que , a queixa contra os participantes
do crime pode ser objeto de renncia, da parte de quem o tem, cessando, em consequncia,
24. Espnola Filho, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, v. I. So Paulo: Bookseller, 2000.
25. No mesmo sentido: Mirabete Jlio. Processo Penal. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2001.
26. Espnola Filho, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, v. I. So Paulo: Bookseller, 2000.
518
a possibilidade do respectivo exerccio. expressa a determinao do Cdigo Penal, no seu

art. 104: O direito de queixa no pode ser exercido, quando renunciado expressa ou tacitamente. Os termos categricos da lei atual e a circunstncia de nem o Cdigo preceitual,
nem o processual encararem a retratao da renncia, revelam o seu carter definitivo.
12.4. Renncia no caso da ao penal privada subsidiria da pblica

Pode ocorrer a renncia no caso da ao penal privada subsidiria da pblica, mas
no impede que o rgo do Ministrio Pblico oferea a denncia, iniciando a ao penal
pblica (CPP, art. 29).
12.5. Renncia do representante legal do ofendido

Nos termos do art. 50, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal: A renncia do
representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos no privar este do
direito de queixa, nem a renncia do ltimo excluir o direito do primeiro.
Entendemos que, em virtude da nova maioridade civil, com a renncia da vtima que j
tem dezoito anos, o antigo representante legal no poder ofertar a queixa crime; portanto,
repito, a renncia da vtima que j tem dezoito anos e plenamente capaz, surte todos os
efeitos legais. a posio doutrinria dominante.
12.6. A exceo regra do art. 104, pargrafo nico, do Cdigo Penal

Preconiza o pargrafo nico do art. 104 do Cdigo Penal: Importa renncia tcita ao
direito de queixa a prtica de ato incompatvel com a vontade de exerc-lo; no a implica,
todavia, o fato de receber o ofendido a indenizao do dano causado pelo crime. Entendo
que o art. 74, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/1995 uma exceo. Observe a redao do
pargrafo supracitado: Tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou de ao penal
pblica condicionada representao nos crimes de menor potencial ofensivo, o acordo
homologado acarreta a renncia ao direito de queixa ou representao.
12.7. A extenso da renncia

Na ao privada, se o querelante (ofendido) deixar, propositadamente, alguns dos querelados (acusados) fora da queixa-crime, estar configurada a renncia, a qual estender-se-
aos demais.
Obs.: Embora a renncia tcita j tenha sido reconhecida pelo STF em alguns julgados,
entendemos que a renncia, para ser aproveitada pelos demais querelados, deve ser
expressa e no tcita. Voltaremos ao assunto nos casos prticos.
13. Perdo do ofendido

O perdo do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta
ao prosseguimento da ao.
Perdo uma espcie de causa de extino da punibilidade, nos exatos termos do art.
107, V, do Cdigo Penal.
519
Como bem leciona Mirabete:27
O perdo do ofendido a revogao do ato praticado pelo querelante, que desiste do prosseguimento da ao penal, desculpando o ofensor.
Em sntese didtica, afirma Noronha:28

O perdo tratado pelo Cdigo de Processo, nos arts. 51 a 59, e no Penal, no art. 106. ele, como
a renncia, causa de extino da punibilidade, considerada no n V do art. 107 do Cdigo
Penal. Dela difere por ser revogao de ato j praticado, pois enquanto aquela anterior
queixa, ele posterior. tambm ato bilateral: no basta ser concedido, mister que seja aceito.
Tal aceitao pode ser tcita ou expressa. O art. 58 do Cdigo de Processo trata delas quando
o perdo se d nos autos do processo. No primeiro caso, o querelado declarar expressamente
que o aceita; no segundo, conservando-se em silncio durante trs dias, aps a intimao
competente, ser havido como o tendo aceitado.
Dica
Entendemos que, em virtude da maioridade civil imposta pela Cdigo Civil de 2002,
o perdo pode ser oferecido ou aceito pela pessoa que tem 18 anos, sem anuncia de seu
antigo representante legal.
13.1. Momento da ocorrncia

O perdo do ofendido ocorre aps o incio da ao penal privada. No havendo queixa
devidamente recebida no se pode falar em perdo. O fato poder constituir-se, porm,
em renncia ao direito de queixa.
Enfatize-se que no se trata, apenas, de um ato unilateral. indispensvel que o perdo seja aceito. Tanto o perdo, quanto a aceitao so incondicionais. Como afirmava
Noronha:29 (...) perdoa-se sem exigncias e aceita-se sem condies.
Caso Forense Prtico
Pode existir perdo na ao privada subsidiria da pblica?

Resposta: No. Se a ao penal privada for subsidiria da ao penal pblica, o perdo
no significa a extino da punibilidade, ainda que o perdo seja aceito, posto que a ao
penal pblica. Neste caso o promotor assume a titularidade da ao penal. Mirabete30
afirma que o perdo somente possvel na ao exclusivamente privada, como deixa claro
o art. 105 do Cdigo Penal, no produzindo qualquer efeito na ao privada subsidiria
ou na ao pblica incondicionada ou condicionada.
13.2. As espcies de perdo

O perdo do ofendido pode ser expresso e tcito. O perdo, no processo ou fora dele,
expresso ou tcito, atende as seguintes regras:
27. No mesmo sentido: Mirabete, Jlio. Processo Penal. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2001.
28. No mesmo sentido: Noronha, E. Magalhes. Curso de Direito Processual Penal. So Paulo: Saraiva.
29. Noronha, Magalhes. Direito Penal, p. 324.
30. No mesmo sentido: Mirabete, Jlio. Processo Penal. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2001.
520
Regra 01. Se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita.
Regra 02. Se concedido por um dos ofendidos, no prejudica o direito dos outros.
Regra 03. Se o querelado o recusa, no produz efeito.
Regra 04. Perdo tcito o que resulta da prtica de ato incompatvel com a vontade
de prosseguir na ao.
Observaes
1. Momento em que ocorre o perdo. No admissvel o perdo depois que passa

em julgado a sentena condenatria. Repetimos por ser importante: s pode existir
perdo do ofendido, aps o incio da ao privada, e por ser evidente antes do trnsito
em julgado da sentena penal condenatria.
2. Da bilateralidade do perdo. Se o querelado o recusa, no produz efeito. Pode a
aceitao efetivar-se por procurador, com poderes especiais, isto , mencionando-se
expressamente o fim para que o mandato outorgado.
13.3. O perdo no concurso de pessoas

Se houver dois ou mais querelados, o perdo concedido a um deles se estende a todos, sem
que produza, entretanto, efeito em relao ao que o recusa (CPP, art. 51; CP, art. 106, I e III).
Se houver dois rus, o perdo aceito por um produz efeito de extinguir a punibilidade
tambm em relao ao outro, salvo se ocorre recusa. A ao penal continua em relao ao
querelado que o recusou.
13.4. A titularidade do perdo

Os titulares do perdo so indicados no art. 52 do Cdigo de Processo Penal, in verbis:
Se o querelante for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de
perdo poder ser exercido por ele ou por seu representante legal, mas o perdo concedido
por um, havendo oposio do outro, no produzir efeito.
Quanto aceitao do perdo, afirma o art. 54 Cdigo de Processo Penal: Se o querelado for
menor de 21 (vinte e um) anos, observar-se-, quanto aceitao do perdo, o disposto no art. 52.
Entendemos que, em virtude da nova maioridade civil, o perdo pode ser oferecido ou
aceito pela pessoa que tem dezoito anos, sem anuncia de seu antigo representante legal.
13.5. Possibilidade de existir perdo na ao privada subsidiria da pblica

No existe possibilidade jurdica. Se a ao penal privada for subsidiria da ao penal
pblica, o perdo no significa a extino da punibilidade, ainda que o perdo seja aceito,
posto que a ao penal pblica. Neste caso, o promotor assume a titularidade da ao
penal. Mirabete afirma que o perdo somente possvel na ao exclusivamente privada,
como deixa claro o art. 105 do Cdigo Penal, no produzindo qualquer efeito na ao
privada subsidiria ou na ao pblica incondicionada ou condicionada.
13.6. A impossibilidade de transmutao da ao penal in malam partem

Quando estudamos o princpio da continuidade normativa tpico citamos como exemplo
o caso do rapto violento que deixou de ser crime autnomo para integrar a elementar do
sequestro, mas h ainda uma questo a ser enfrentada.
521
O crime de rapto violento era de ao privada e o crime de sequestro de ao pblica
incondicionada, portanto, considere a hiptese infracitada:
Tcio raptou Mvio, mediante violncia, para fim libidinoso. Aponte a soluo jurdica
considerando que:
Durante o rapto estava em vigor o art. 219 do Cdigo Penal (rapto violento) que era de
ao privada.
Durante o inqurito o art. 219 foi revogado e os fatos praticados por Tcio agora so
previstos no art. 148, inciso V do Cdigo Penal (Sequestro para fins libidinosos), que de ao
penal pblica incondicionada.
Pergunta-se: Considerando o princpio da continuidade normativo tpico, o crime
cometido por Tcio de ao pblica incondicionada ou de ao privada?
Resposta: Entendemos que Tcio ser processado pelo novo delito que tem os mesmos
elementos normativos do delito anterior, mas quanto ao penal, no pode prevalecer o
princpio da continuidade normativo tpico, nem o princpio tempus regit actum, pois a
matria ao penal hbrida, ou seja, tem contedo processual e material, portanto, a ao
penal ultra-ativa, ou seja, deve prevalecer o carter privado que mais benfico ao ru.
14. Casos prticos

1. Tcio foi vtima de um crime de ao pblica condicionada representao. Aponte
a) o representante legal de Tcio foi at a delegacia e pediu ao delegado de polcia
providncias policiais em relao ao ofensor;
b) o delegado registrou o pedido, confeccionou o inqurito e remeteu ao poder
judicirio;
c) o promotor denunciou o autor, e o juiz no recebeu a denncia, alegando que no
existia uma representao formal no inqurito.
Resposta: O juiz errou. O entendimento na doutrina e na jurisprudncia no sentido
de no exigir uma frmula rgida para a representao, pois a lei considera a manifestao
de vontade da parte interessada. Leia o julgado infracitado:
Se a me da menor foi presena do delegado e ali disse da conduta do paciente, bvio
que estava demonstrando o seu interesse pela instaurao da responsabilidade criminal. Se
a autoridade policial limitou-se a colher a narrativa da me e no a reduziu a termo como
representao, tal omisso no pode ser imputada me, para justificar o trancamento da
ao penal. (No mesmo sentido: RT 422:98.)
2. Tcio foi vtima de um crime de ao pblica condicionada representao. Aponte

a) o ltimo dia do prazo para ofertar a representao coincidiu com um domingo ou
um feriado.
Resposta: Tratando-se de representao, torna-se mais fcil, visto que o interessado
poder dirigir-se autoridade policial que est em constante planto. Se for queixa? Se
522
houver juiz de planto, a ele deve ser dirigida a queixa, podendo o interessado procur-lo
at mesmo na prpria residncia. O art. 797 do CPP permite a prtica de atos processuais
aos domingos. O que no pode esperar o interessado o prximo dia til imediato, tal como
sugere o 3 do art. 798 do CP, pois o prazo decadencial no se prorroga. A propsito, RT
530/367, 525/389, 485/330, 427/420, 369/218; RTJ 45/480.31
3. Tcio foi vtima de um crime de ao pblica condicionada representao. Considere
a hiptese infracitada:
a) o representante legal de Tcio foi at a delegacia e pediu ao delegado de polcia
providncias policiais em relao ao ofensor.
Pergunta-se: O que poder acontecer se a representao oferecida perante a autoridade
policial incompetente?
Resposta: Tourinho, com razo, responde que: Se feita por escrito autoridade policial,
esta iniciar o inqurito policial (CPP, art. 5, 4), e, se no for competente para promov-lo,
deve remet-la autoridade que o for.
4. A menor B foi estuprada por C. B levou o fato ao conhecimento do pai. Este,
todavia, recusa-se a fazer a representao, em virtude de haver recebido certa soma do
sedutor ou do pai deste a ttulo de indenizao. Qual a soluo?
Resposta: O caso em tela apresenta o crime de estupor de vulnervel, conforme art.
217-A do CP e assim sendo, a ao penal pblica incondicionada, nos termos do pargrafo
nico do art. 225.
5. Suponha-se que uma menor tenha sido vtima de crime, cuja ao penal dependa de
representao, em 01/01/2014. Nessa data, ficou-se sabendo quem fora o autor do crime.
O representante legal da menor no soube, sequer, da existncia do fato. Qual a soluo?
Resposta: Tourinho Filho explica que:
Nessa hiptese, se o seu representante legal continuar insciente, quando ela completar 18
anos, a partir da, porque j investida do direito de representao, comearia a fluir para ela,
e apenas para ela, o prazo, pois que, antes de completar 18 anos, no podia a menor, pessoalmente, exerc-lo, e o prazo corre a partir da data em que a pessoa a quem se reconhece a
capacidade para fazer a representao vier a saber quem foi o autor do crime.
Entendemos que, mesmo que o representante legal tome conhecimento do fato, a menor
no pode ser penalizada por sua inrcia. Como o prazo decadencial no pode correr para
quem no pode exercer, quando completar 18 anos, a menor ter o prazo de seis meses
para ofertar a representao.
6. Um indivduo, mentalmente enfermo, vtima de crime de ao penal privada. Pode
ingressar em juzo com a queixa-crime?
Resposta: No pode exercer o direito de queixa pessoalmente. Logo, como consequncia,
no corre o prazo decadencial para ingressar com a queixa em juzo. Se tiver representante
legal, o lapso decadencial comear a fluir da data em que este vier a conhecer a identidade
do autor do crime. Se houver nomeao de representante (curador), a decadncia fluir da
data da cincia da nomeao.
31. No mesmo sentido: Filho, Fernando da Costa. Processo Penal, vol. II, So Paulo: Saraiva.
523
7. Se o Ministrio Pblico deixar de oferecer denncia contra quem no reconheceu a existncia de indcios de autoria, atentar contra o princpio da indivisibilidade da ao penal?
Resposta: No. Nesse sentido, a posio dominante do STJ:
O fato de o Ministrio Pblico deixar de oferecer denncia contra quem no reconheceu
a existncia de indcios de autoria na prtica do delito no ofende o princpio da indivisibilidade da ao penal, pois o princpio do art. 48 do CPP no compreende a ao penal
pblica, que, no obstante, inderrogvel. (RSTJ, 23/145.)
8. Suponha que quatro indivduos tenham danificado, por motivo egostico, a propriedade de B. Este descobriu apenas dois dos culpados. No lhe foi possvel conhecer, ao
menos, os sinais caractersticos dos demais. Aponte a soluo jurdica.
Resposta: Nessa hiptese, a queixa poder ser apresentada contra os autores conhecidos,
podendo, mais tarde (caso venham a ser identificados aqueles que no foram conhecidos),
ser feito um aditamento queixa, ou, ento, conforme a fase da instruo criminal, ser
instaurado outro processo em face daqueles que eram desconhecidos, se, porventura, no
estiver extinta a punibilidade.32
9. Tcio foi vtima de um crime de ao privada. Aponte a soluo jurdica, considerando
que:
a) Tcio menor e no tem representante legal;
b) o menor levou o fato ao conhecimento do juiz, e este, de ofcio, nomeou um curador
especial para promover a ao penal;
c) o curador nomeado entendeu que no era necessrio promover a ao penal.
Resposta: Tourinho Filho explica que:
O curador especial no obrigado a oferecer a queixa. Ele poder promover ou deixar de
promover a ao penal. Suponha-se que o curador especial entenda ser mais conveniente aos
interesses do menor a no-propositura da ao penal. evidente que no deve promov-la.
Caso contrrio, seria admitir a obrigatoriedade da ao penal privada, o que redundaria em
manifesta absurdidade.
10. Se o ofendido, faltando 10 (dez) dias para escoar-se o prazo especificado no art. 38 do
CPP, no dispuser dos elementos necessrios para promover a ao penal privada, poder
o mesmo requerer a instalao de inqurito policial para apurar tal fato?
Resposta: Requerer autoridade policial a instaurao do competente inqurito, no se
poder dizer haver ele exercido seu direito de queixa dentro do prazo legal. Se a autoridade
policial, no caso em exame, concluir o inqurito em nove dias, e, no dia seguinte, o ofendido
ingressar em juzo com a queixa-crime, a, sim, foi tempestiva a queixa. Mas, se o inqurito
for concludo em 11 dias depois, operar-se- a decadncia. Convm at lembrar que, nos
crimes de ao privada, requerido e concludo o inqurito, se aplicar o disposto no art. 19
do CPP, isto , remetido o inqurito ao juiz, determinar este, ex officio ou a requerimento
do Ministrio Pblico, permanea em cartrio, aguardando a iniciativa da parte.33
11. A extenso da renncia versus o aditamento na ao privada
32. No mesmo sentido: Filho, Fernando da Costa. Processo Penal. vol II, So Paulo: Saraiva.
33. No mesmo sentido: Filho, Fernando da Costa. Processo Penal. vol II, So Paulo: Saraiva.
524
Um crime de ao privada foi cometido por A, B e C. O ofendido s ofertou a

queixa-crime contra A. Pergunta-se: Pode o Promotor de Justia aditar a queixa-crime
para incluir B e C?
Resposta: Existe grande dissenso doutrinrio.
1 posio: Sim. O promotor de justia, na ao penal privada, dentro do prazo previsto
no art. 46, 2, do Cdigo de Processo Penal, com fundamento no art. 48, pode aditar a
queixa para nela incluir co-autor ou partcipe do delito excludo pelo ofendido.
Defendem esta posio na doutrina, o mestre do Processo Penal, Fernando da Costa
Tourinho Filho; Antnio Rodrigues Porto; Bento de Faria e Cmara Leal. Este incisivo:
No caso de excluso de infratores pela queixa, ao Ministrio Pblico incumbe velar pela
indivisibilidade da ao, incluindo em aditamento queixa todos quantos tenham sido
indevidamente excludos pelo queixoso.
Na jurisprudncia, o STF j admitiu a possibilidade de aditamento da queixa, pelo

Ministrio Pblico, a fim de ser includo querelado excludo pelo ofendido (RTJ 43/827).
2 posio: No. O Ministrio Pblico no pode aditar a queixa para incluir agente
excludo pelo querelante. Se a ao penal privada s pode ter incio em face da vontade do
ofendido, seria estranho que o Ministrio Pblico, titular apenas da ao penal pblica,
pudesse intervir contra a vontade daquele, violando os princpios da oportunidade e da
disponibilidade. Assim, restam ao ofendido dois caminhos: ou oferece a queixa contra
todos os autores do crime ou no oferece a queixa. Se a oferece contra um, excluindo
outro, ocorre renncia tcita.
Defendem esta posio na doutrina, Damsio, Capez, Ary Azevedo Franco, Dante
Busana e Noronha.
Em uma posio mista, Mirabete entende que, no caso de no-incluso involuntria de
ofensor na queixa-crime (por desconhecimento da identidade do co-autor, por exemplo),
o Ministrio Pblico deve fazer o aditamento, nos termos do art. 45 do CPP. tambm a
posio de Demerciam e Maluly.
Deve prevalecer o princpio da indivisibilidade da ao penal privada, previsto no art.
48 do Cdigo Processo Penal. O ofendido pode escolher entre propor ou no a ao, mas
no pode escolher, entre os ofensores, qual ir processar. A ao penal no pode ser utilizada como vingana, portanto, o querelante ou processa todos ou no processa nenhum.
Por outro lado, o Ministrio Pblico no pode aditar a queixa para nesta incluir os outros
ofensores, porque estaria invadindo a legitimao do ofendido e tambm os princpios da
oportunidade e da convenincia.
E o que o Ministrio Pblico pode fazer para promover a indivisibilidade da ao penal
privada?
Resposta: O Ministrio Pblico, como fiscal da lei, deve ofertar um parecer com escopo
de fazer com que o ofendido promova o aditamento da queixa- crime. Se isso no for
realizado, o promotor de justia deve requerer que a queixa seja rejeitada, em face da
ocorrncia da extenso da renncia a todos os querelantes, na forma do art. 49 do CPP,
in verbis: A renncia ao exerccio do direito de queixa, em relao a um dos autores do
crime, a todos se estender.
525
tambm a posio de Nucci.
Alguns doutrinadores defendem que a renncia pode ser tcita, mas, no meu entendimento,
s poder haver a extenso da renncia em duas hipteses:
1 hiptese: se o titular da ao penal expressamente renunciou ao direito de queixa

em favor de um dos querelados (omisso voluntria).
tambm a posio do STJ:
Se o querelante tem notcia de ofensas proferidas por todos os querelados e deixa de incluir
um deles na queixa crime, fere o princpio da indivisibilidade da ao penal, de que trata o
art. 48 do CPP. A ocorrncia da tal renncia em relao ao co-partcipe aproveita ao paciente,
nos termos dos arts. 104 do CP e 49 do CPP. Trancamento da ao penal que se impe. (RHC
Rel. Min. Cid Flquer Scartezzini)
15. A retroatividade
Imaginemos que o agente tenha praticado crime de ao penal pblica incondicionada,
antes do advento da Lei n. 9.099/1995. O feito tramitou normalmente. Decidida a ao
penal, houve recurso. Quando o processo se encontrava em segunda instncia, em grau
de recurso, entrou em vigor a Lei n. 9.099/1995, tornando o crime apurado delito de ao
penal pblica condicionada representao. Como proceder?
Resposta: Mirabete ensina:
Assim, indubitvel que, por fatos anteriores vigncia da Lei n. 9.099/1995, a instaurao
do inqurito policial e o oferecimento da denncia referentes a tais delitos dependem de
representao do ofendido ou seu representante legal, sob pena de decadncia. Tambm,
nessa hiptese, tem-se consagrado a orientao jurisprudencial de que a retroatividade alcana
inclusive os processos em andamento, alm daqueles com sentena j proferida, motivo pelo
qual so convertidos em diligncias os julgamentos para que a vtima seja intimada para
oferecer, se quiser, a representao, no prazo de 30 dias, sob pena de decadncia (art. 91).
A irretroatividade das disposies introduzidas pela Lei n. 9.099/1995 no afronta o

art. 5, XL, da Constituio Federal, nem o art. 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal, pois
no se trata de lex mitior. Nos casos em que a lei passou a exigir representao, sem esta,
no poder ser intentada ao penal pblica, mas a que se encontrar em fase de instruo
ou julgamento prosseguir independentemente dessa providncia. (No mesmo sentido:
JTAERGS 97:83.)
16. A ao privada e o erro no instrumento do mandato

Em uma ao privada, houve erro no instrumento do mandato (procurao), pois o
querelante constituiu o advogado para represent-lo, com os poderes das clusulas ad
judicia et extra, ou seja, no constavam na procurao poderes especficos nem o nome do
querelante e a meno do fato criminoso. Qual a soluo jurdica?
526
Resposta: entendemos que a queixa-crime no pode ser recebida. O art. 44 do Cdigo

de Processo Penal exige que a queixa seja dada por procurador com poderes especiais,
devendo constar no instrumento do mandato o nome do querelante e a meno do fato
criminoso. Assim, no basta a clusula ad judicia; a procurao deve mencionar poderes
para requerer inqurito ou investigao criminal, bem como fazer meno ao nome do
requerido e aos fatos tidos como criminosos (RT, 539:322). Tem-se admitido dispensa desse
requisito, se o ofendido assinar a petio inicial da queixa juntamente com seu advogado
(RT, 511:440). Mas, se houve omisso na procurao, e o querelante no assinou a inicial
em conjunto com seu advogado, a sano para a omisso, no suprida no termo legal, a
decadncia (RT, 545:378, 514:334. 492:353). A exigncia da lei decorre da necessidade de bem
definir as responsabilidades de mandante e mandatrio em face das srias consequncias
que podem advir da iniciativa.34
Informo, ainda, que qualquer irregularidade na procurao pode ser corrigida a qualquer tempo, antes, por ser evidente, do prazo decadencial.
Posio dominante do STJ: Ao penal privada. Procurao. A omisso referente
meno do fato criminoso no instrumento de mandato, com vistas propositura da queixa-crime, pode ser sanada a qualquer tempo e no apenas dentro do prazo decadencial, no
importando em ilegitimidade da parte. (REsp 201.341-RS e HC 16.453-SP 6 C)
17. A lei que transformou a ao penal

Suponha que o sujeito tenha praticado crime de ameaa, a cuja ao penal somente se proceda
mediante representao (CP, art. 147, pargrafo nico). Sem que o ofendido ou seu representante legal tenham exercido o seu direito, surge a Lei X, tornando incondicionada a ao
penal, por meio de excluso do pargrafo citado. A pretenso punitiva pode ser deduzida em
juzo pelo rgo do Ministrio Pblico? O promotor pblico pode oferecer denncia contra
o autor da ameaa, sem que o ofendido ou seu representante legal tenham exercido o direito
de representao?
Resposta: No Brasil, quem enfrenta essa questo apenas o amigo Tourinho Filho, que
responde negativamente e ainda completa:
A lei posterior, excluindo a condio de processabilidade (qual seja, o direito de representao),
tornou-se para o criminoso mais severa que a anterior, que a exigia. A Lei nova mais severa
para o criminoso, porque agora o rgo do Ministrio Pblico pode oferecer denncia contra
o autor da ameaa sem a manifestao de vontade da vtima, o que antes dela no ocorria.
Sendo mais severa, no pode retroagir. Logo, no caso, o promotor pblico no pode oferecer
denncia sem a representao.
34. Ap. n. 1.024.821-3, 12 Cm. do Tjspsp, v.u., j. 26/08/1996, Rel. Min. Abreu Machado. No mesmo sentido da
posio que defendemos, Mazzilli: No atendidos os requisitos legais, o caso de rejeio da queixa-crime.
Mazzilli, Hugo Nigro. Questes Criminais Controvertidas. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 116.
527
18. Ao penal no ato infracional

Agora voc vai aprender algo muito interessante: os atos infracionais so todos de ao
pblica incondicionada, portanto, a renncia ao direito de queixa no surte o menor efeito.
19. Hipteses interessantes dos representantes legais

1 hiptese: Mvia foi vtima de um crime de ao privada. Apresente a soluo jurdica,
considerando que:
a) Mvia tem 15 anos e no tem pais nem tutor;
b) Tcio o tio de Mvia e tem a guarda de fato da sobrinha desde a morte dos pais da
vtima.
Pergunta-se: O tio da vtima tem legitimidade para ofertar a queixa?
Resposta: Entendo que sim. Pela legislao civil, os representantes legais so os pais,
tutores ou curadores, mas o entendimento jurisprudencial dominante tem admitido que
o direito seja exercido por outras pessoas que tenham a guarda ou responsabilidade de
fato sobre o menor, como, por exemplo, avs, tios etc.
considerando que:
a) Mvia tem 15 anos, e seu pai no quis ofertar a queixa por ter recebido vultosa
quantia do autor do crime.
Pergunta-se: O que voc faria como promotor de justia?
Resposta: O promotor de justia, com fulcro no art. 33 do Cdigo de Processo Penal,
deve requerer ao juiz que seja nomeado um curador especial para a vtima.
considerando que:
a) Mvia tem 15 anos, e, por colidncia de interesses, o juiz nomeou um curador especial
para vtima;
b) o curador especial entendeu que no era necessrio ofertar a queixa.
Pergunta-se: O que voc faria como promotor de justia?
Resposta: Em tese, nada, pois o curador especial no obrigado a oferecer a queixa ou
a representao, incumbindo-se-lhe, em verdade, avaliar se o ato poder trazer benefcios
ou prejuzos ao menor. Mas se no caso concreto o promotor de justia tivesse elementos
indicando que o curador estava agindo com algum interesse escuso, devia requerer a
destituio e nomeao de um novo curador.
considerando que:
a) ao tempo do crime, Mvia tinha 18 anos;
b) aps o crime, Mvia morreu.
Pergunta-se: No tendo exaurido o prazo de seis meses, possvel o oferecimento da queixa?
Resposta: Se a ao no for privada personalssima, o direito de oferecer queixa ou
prosseguir na ao passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (macete: CADI).
528
5 hiptese: M foi ameaada ontem. No mesmo dia do crime, a ofendida veio a falecer
por outra causa qualquer. Um ms aps, seu marido soube do fato e ficou sabendo tambm
quem foi o seu autor. Deixou expirar os 06 (seis) meses, sem tomar providncias. Dez dias
aps haver escoado o prazo, o pai da ofendida tomou conhecimento do fato, e nenhuma
medida adotou. Em seguida, o filho da ofendida tambm soube e nada diligenciou. Depois,
foi a vez de um dos irmos e assim por diante. Teria sentido, nessa sequncia de desinteresse, se viesse um terceiro ou quarto irmo da ofendida, que tomou conhecimento
tardiamente, mais de 02 (dois) anos depois, fazer a representao?
Resposta: No. O mestre Tourinho Filho, autor da indagao supracitada, fundamenta:
Seria, data venia, um encimado desconchavo. Todas aquelas pessoas mencionadas no 1 do
art. 24 podem fazer a representao. Qualquer uma delas pode exercer tal direito. O que no
se concebe que haja um prazo para cada uma delas. Mutatis mutandis, a situao idntica
quela do art. 34.
6 hiptese: As fundaes podem exercer o direito de ao penal?

Resposta: Sim, segundo o art. 37 do Cdigo de Processo Penal:
As fundaes, associaes ou sociedades legalmente constitudas podero exercer a ao
penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem
ou, no silncio destes, pelos seus diretores ou scios-gerentes.
19.1. Os atos em que a lei subordina o incio da ao penal requisio

Resposta: Tourinho Filho explora o tema com profundidade:
So raras as hipteses em que a lei subordina a persecuo quele ato poltico:
a) nos crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (CP, art. 7, 3,
b);
b) nos crimes contra a honra, cometidos contra chefe de governo estrangeiro (CP, art.
141, I, c/c o pargrafo nico do art. 145). Note-se que a expresso chefe de governo
estrangeiro ampla e, por isso mesmo, compreende no s o soberano ou chefe
de Estado, mas tambm o primeiro-ministro ou presidente do conselho, pois
tambm estes so chefes de Estado. H quem entenda, todavia, que no se pode
igualar o primeiro-ministro e chanceler ao chefe de Estado. Mas, como Hungria foi
um dos autores do Cdigo Penal de 1940, e se o seu pensamento o que acabamos
de ver, sua lio vale como verdadeira interpretao autntica;
c) nos crimes de injria praticados contra o Presidente da Repblica. Nos crimes de
calnia e difamao contra o Presidente da Repblica, se presentes as condies
expostas nos arts. 1 e 2 da Lei de Segurana Nacional, a ao penal independer
de requisio ministerial;
d) Na Justia Militar, h outra hiptese em que a ao penal fica condicionada requisio
do Ministro da Justia. Assim, no crime definido no art. 141 do CPM, se o agente for
civil e no houver co-autor militar, a propositura da ao penal depende de requisio
do Ministro da Justia, nos precisos termos do art. 122 do referido diploma.
529
Ainda na Justia Militar, vamos encontrar a figura da requisio do Ministro do Exrcito,
do Ministro da Marinha ou do Ministro da Aeronutica. De fato, ao penal, nos crimes
previstos nos arts. 136 e 141 do CPM, quando o agente for militar ou assemelhado, depende
da requisio do Ministrio Militar a que ele estiver subordinado, salvo na hiptese do
art. 141, se o agente for civil e no houver co-autor militar, quando, ento, a ao penal
subordina-se requisio do Ministrio da Justia, conforme determina o art. 122 do
mesmo diploma.
20. A requisio do ministro da justia e a ao privada

Se o crime, cometido no exterior, por estrangeiro contra brasileiro, for de ao penal
privada ou de ao pblica subordinada representao, possvel o ministro da justia
fazer a requisio?
Resposta: Tourinho Filho ensina que:
Arredada a possibilidade de o Ministro da Justia requisitar a instaurao da ao penal,
posto competir ao ofendido ou a quem legalmente o represente julgar da sua convenincia,
e, por outro lado, considerando tambm caber, exclusivamente, ao Ministro da Justia, nos
crimes aplicados no exterior contra brasileiros, nos termos do art. 7, 3, b, do CP, julgar da
convenincia ou no da instaurao do processo, parece-nos que, nas hipteses a que estamos
nos referindo, se o ofendido quiser promover a ao, cumprir- lhe-, antes de qualquer outra
providncia, solicitar autorizao ao Ministro da Justia. Uma vez concedida, se o crime for de
ao pblica subordinada representao, cumprir pessoa investida desse direito exerc-lo, perante qualquer das autoridades a que se refere o art. 39 do CPP. Se de ao privada,
requerer a instaurao do inqurito, ou, dependendo dos elementos de que disponha, j
poder promover a queixa.
21. O erro na interposio

Suponhamos que, em crime de ao pblica condicionada, o ofendido, em vez de
oferecer representao, ajuza de forma tempestiva, embora inepta, uma queixa-crime.
Qual a soluo jurdica?
Resposta: Entendemos que o ofendido manifestou, de forma inequvoca, inteno de
que o ofensor seja criminalmente responsabilizado. Assim, a queixa criminis deve ser
recebida como a prpria representao, desconsiderados os rigores formalsticos, e deve ser
remetida ao Ministrio Pblico para que, existindo fato tpico e antijurdico, seja oferecida a
denncia. A jurisprudncia tem admitido que a manifestao de vontade na representao
no precisa ter rigores formalsticos.
Posio dominante do STJ: Ao penal de iniciativa privada. Queixa. Sem censura,
porm, o juiz receb-la como representao, se a hiptese for de ao penal dela dependente,
cumpre conferir mais importncia ao sentido material, ou seja, a manifestao de vontade
do ofendido de processar o ofensor, o aspecto formal deve ser relegado a plano secundrio.
(STJ RHC 8.028-SP Rel. 6 T., p. 381)
530
22. O princpio da indivisibilidade e suas consequncias

na ao privada
Tcio foi caluniado por Mvio e Petrus. Aponte a soluo jurdica, considerando que:
a) Mesmo sabendo quem eram os autores da calnia, Tcio s ofertou a queixa crime
contra Mvio.
b) O que voc faria como promotor de justia?
Resposta: J aprendemos que, na ao privada, se o querelante (ofendido) deixar, propositadamente, alguns dos querelados (acusados) fora da queixa-crime, estar configurada a
renncia, a qual se estender aos demais. Ou seja, o promotor de justia deve, como fiscal
da lei, ofertar parecer para extinguir a punibilidade para Mvio, pois houve renncia.
Como j relatei no caso da renncia ser tcita, h julgados no STF que defendem a
extenso para todos, mas entendo que a renncia, para ser aproveitada pelos demais
querelados, deve ser expressa e no tcita.
Como o promotor poder arguir que h renncia tcita ou expressa?
O promotor, diante do caso concreto, deve notificar o querelante para aditar a queixa
a fim de incluir o outro autor e, no caso de omisso, deve considerar que houve renncia,
portanto esta deve ser entendida a todos.
23. O princpio da indivisibilidade e suas consequncias na requisio

Dois americanos cometeram um crime contra um brasileiro no exterior. Aponte a soluo
a) Mesmo sabendo quem era os dois americanos, o Ministro da Justia s ofertou a
requisio contra um dos autores.
Resposta: Luiz Flvio Gomes ensina:
Quid iuris? Pode o Ministrio Pblico denunciar os dois? No. O Promotor deve fiscalizar
a indivisibilidade, instando o Ministro a se manifestar quanto ao co-ru. Se o Ministro diz
que no quer requisitar a ao penal quanto ao outro, h renncia, que se estende para todos.
Do contrrio, havendo requisio contra ambos, pode o Ministrio Pblico denunciar ambos
(desde que haja justa causa).35
O renomado doutrinador supracitado s esqueceu um detalhe muito simples. Se o crime

cometido contra o brasileiro for de ao pblica incondicionada, como pode haver renncia,
que se estender para todos?. Portanto, defendo que, no caso de haver requisio apenas
contra um dos autores, o Ministrio Pblico, conhecendo os demais, pode, em atendimento
ao princpio da indivisibilidade da ao penal, denunciar todos. Caso contrrio, estaramos
tornando a requisio uma verdadeira arma de vingana ou de conchaves polticos.
35. No mesmo sentido: Gomes, Luiz Flvio. Direito Penal Parte Geral Culpabilidade e Teoria da Pena. vol. 7,
So Paulo: Revista dos Tribunais.
531
27
Captulo
Da extino
da punibilidade
(arts. 107 a 120)
s causas de extino da punibilidade de suma importncia para o ordenamento

jurdico, uma vez que o momento em que o Estado, que o nico detentor do
direito de impor as sanes aos agentes que comentem delitos, sendo o jus puniendi,
portanto se faz necessrio o estudo das situaes que o Estado perde o direito de iniciar
ou prosseguir com a persecuo penal.
2. Conceito
o desaparecimento da pretenso punitiva ou executria do Estado, em razo de
especficos obstculos previstos em lei. No se deve confundir extino da punibilidade
com condio objetiva de punibilidade, condio negativa de punibilidade (tambm
denominada escusa absolutria) e com condio de procedibilidade.
2.1. Condio objetiva de punibilidade

a condio exterior conduta delituosa, que, via de regra, est fora do tipo penal e
do elemento subjetivo do agente, tornando-se uma condio para punir. causa extrnseca ao fato delituoso, no-coberto pelo dolo do agente. Ex.: sentena declaratria de
falncia, em relao aos crimes falimentares. chamada, tambm, de anexo do tipo ou
suplemento do tipo.
2.2. Condio negativa de punibilidade (Escusa absolutria)

uma escusa especial e pessoal, fundada em razes de ordem utilitria ou sentimental,
que no afetam o crime, mas somente a punibilidade. Tem efeito idntico ao da condio
objetiva de punibilidade. Ex.: art. 181, I e II, ou art. 348, 2, do Cdigo Penal (crimes contra
o patrimnio e favorecimento pessoal, respectivamente).
2.3. Condio de procedibilidade

condio ligada ao processo, que, uma vez presente, autoriza a propositura da ao.
Ex.: representao do ofendido nos crimes de ao pblica condicionada.
2.4. Causas gerais e especficas

So gerais (comuns) as que se aplicam a todos os delitos (por exemplo: morte, prescrio
etc.); so especficas (particulares) as que somente se aplicam a alguns tipos de delitos (por
exemplo: retratao do agente nos crimes contra a honra). Via de regra, ocorrendo uma
dessas causas, extingue- se a possibilidade de o Estado impor uma pena ao agente, embora
remanesa o crime praticado. H duas excees que permitem a excluso do prprio delito:
anistia e abolitio criminis. Quando um fato deixa de ser considerado criminoso (abolitio)
ou o Estado declara esquec-lo (anistia), natural que afaste a concretizao do crime.
3. Casos que extinguem a punibilidade

3.1. Morte do agente
Como a responsabilidade penal personalssima, a morte do agente faz com que o
Estado perca o jus puniendi, no se transmitindo a seus herdeiros qualquer obrigao de
natureza penal.
Noronha e Fragoso1 ensinam que a extino da punibilidade no caso de morte do
agente decorre de dois princpios bsicos: mors omnia solvit (a morte tudo apaga) e o de que
nenhuma pena passar da pessoa do delinquente.
Extinguem-se os efeitos penais primrios e secundrios da pena, permanecendo os
efeitos extrapenais.
Faz prova da extino da punibilidade em razo da morte do agente, a certido original
de bito.
Caso Forense Prtico
Posio divergente na doutrina o seguinte caso:

1. O agente, estando processado, junta aos autos, atravs de seu advogado, uma certido de
bito. O juiz extingue a punibilidade. Posteriormente, descobre-se que a certido falsa. Como
fica a questo?
Resposta:
1 posio: O pressuposto da declarao da extino de punibilidade a morte e, como
esta inexiste, a deciso no adquire a fora de coisa julgada. Destarte, o processo pode
prosseguir, salvo a ocorrncia de outra causa de extino da punibilidade.
2 posio: O pressuposto a certido falsa e no a morte fictcia. Dessa forma, a sentena faz coisa julgada formal e material, como qualquer outra fundada em prova falsa.
Como no Brasil no existe reviso contra o ru, impossvel a reabertura do processo, s
restando a punio dos autores da falsidade e do uso da certido falsa (posio doutrinria
dominante).
1. Noronha, E. Magalhes. Direito penal. 30. ed., v. 1., p. 334; Fragoso, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal:
Parte Geral. 4. ed., p. 400.
533
O despacho que julgou extinta a punibilidade do ru, a vista de atestado de bito falso
no pode fazer coisa julgada porque foi baseado em fato juridicamente inexistente, no
produzindo quaisquer efeitos.
a posio dominante do STF: HC 104988/SP
tambm a posio dominante do STJ: HC 31234/MG
Obs.: a extino da punibilidade pela morte do ru incomunicvel ao corru.
3.2. A questo da morte presumida

Quanto morte presumida (prevista no Cdigo Civil), a doutrina divide- se. Nelson
Hungria, Noronha e Fragoso sustentam que, declarada a morte no campo civil, pode-se
aproveitar tal decreto no contexto criminal, extinguindo-se a punibilidade.2 Mirebete e
Damsio, seguem risca o disposto no art. 62 do Cdigo de Processo Penal, aceitando
somente a certido de bito para a extino da punibilidade.3
Na realidade, a declarao da morte presumida s tem efeitos meramente patrimoniais,
no podendo, in casu, ser usada para extinguir a punibilidade. ( a posio doutrinria
dominante).
4. Anistia, graa ou indulto

4.1. Anistia
Sua previso legal est contida no art. 107, II do Cdigo Penal. Anistia o esquecimento
jurdico de uma ou mais infraes penais.
Tem carter retroativo (efeito ex tunc), irrevogvel e de natureza genrica, isto , abrange
fatos, e no pessoas. Pode ser aplicada, em regra, a crimes polticos (anistia especial), nada
obstando que seja aplicada sobre delitos comuns (anistia comum).
Tal procedimento no se aplica, porm, aos delitos referentes prtica de tortura, o
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos (art. 5, inc. XLIII, da Constituio Federal).
4.1.1. A concesso da anistia

A anistia s concedida atravs de lei editada pelo Congresso Nacional. Possui efeito ex
tunc, ou seja, de forma retroativa, apagando o crime e todos os efeitos da sentena, embora
no atinja os efeitos civis.
4.1.2. Competncia para decretar a extino da punibilidade

Com a concesso da anistia, deve ser declarada a extino da punibilidade pelo juiz
da execuo penal.
A Constituio Federal disciplina a lei concessiva da anistia (CF/1988, arts. 21, XVII, e
48, VIII). Compete ao Judicirio examinar seu alcance e fazer sua aplicao. Assim estatui
o art. 187 da Lei da Execuo Penal (LEP):
2. Hungria; Noronha; Fragoso.

3. Mirabete, Damsio.
534
concedida a anistia, o juiz, de ofcio, a requerimento do interessado do Ministrio Pblico,
por proposta da autoridade administrativa ou do conselho penitencirio, declarar extinta
a punibilidade.
4.1.3. Os efeitos da anistia

Tratando-se de lei descriminalizadora, pode ser editada antes ou durante o processo
ou, ainda, depois da sentena condenatria. Da sua natureza de lei descriminalizadora,
dela deduzem-se os seguintes efeitos:4
a) extingue a ao penal, posto que no pode prosseguir a pretenso punitiva, acerca
de um fato que perdeu a tipicidade;
b) quando existir deciso condenatria, a anistia eliminar a condenao e todos os
seus efeitos;
c) persiste o direito dos particulares indenizao, porque a descriminalizao em
nada afeta a responsabilidade civil;
d) a anistia no pode ser repudiada pelo beneficirio, porque os efeitos de uma lei
que descriminaliza operam-se de pleno direito (s pode ser recusada quando
condicionada);
e) a condenao por crime anistiado no pode ser considerada para os efeitos da
reincidncia;
f) a condenao por delito anistiado no impede a concesso do sursis;
g) a anistia do delito cometido pelo autor elimina tambm a tipicidade da conduta dos
co-autores e partcipes;
h) a parte da pena cumprida at a descriminalizao considerada ao abrigo do direito
vigente poca de sua execuo, de modo que no se pode pedir a restituio da
multa paga;
i) o autor pode beneficiar-se da anistia, sempre que persista algum efeito da condenao, direito que se estende a seus herdeiros, desde que nele comprovem legtimo
interesse;
j) a anistia no pode ser revogada.
4.1.4. As formas de anistia

So as seguintes:
a) prpria: concedida antes da condenao;
b) imprpria: concedida depois da condenao irrecorrvel;
c) geral ou plena: a que menciona fatos, atinge todos os criminosos;
d) parcial ou restrita: quando, mencionando fatos, exige uma condio pessoal do
criminoso, como, por exemplo, ser primrio;
e) incondicionada: quando a lei no impe qualquer requisito para a sua concesso;
f) condicionada: quando a lei exige o preenchimento de uma condio para sua concesso. Ex.: que os criminosos deponham as armas.
4.Zaffaroni; Pierangeli. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais.
535
4.2. Graa e indulto

Graa ou indulto individual a clemncia destinada a uma pessoa determinada, no
dizendo respeito a fatos criminosos.
Por que a terminologia graa ou indulto individual?
Na Constituio Federal, existe uma contradio terminolgica. O art. 5, XLIII, utiliza
o termo graa e o art. 84, XII, refere-se to-somente a indulto. Entendemos, portanto, que
graa e indulto individual so institutos semelhantes. Inclusive, a terminologia indulto
individual, no sentido de graa, aparece no art. 188 da Lei n. 7.210/1984, in verbis:
O indulto individual poder ser provocado por petio do condenado, por iniciativa do
Ministrio Pblico, do Conselho Penitencirio, ou da autoridade administrativa.
4.2.1. Observaes didticas sobre indulto e graa

a) Trata-se de um tipo de perdo, concedido pelo o Presidente da Repblica.
b) O art. 84, pargrafo nico, da Constituio Federal, afirma que:
O Presidente da Repblica poder delegar as atribuies mencionadas nos incisos VI, XII
e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da Repblica ou ao
Advogado-Geral da Unio, que observaro os limites traados nas respectivas delegaes.
Portanto, o Presidente da Repblica pode delegar a concesso do indulto previsto no

inciso XII.
c) A concesso do indulto individual irrecorrvel.
d) A graa pode ser total ou parcial, sendo total quando alcana todas as sanes impostas ao condenado, e parcial quando atinge apenas alguns aspectos da condenao,
quer reduzindo, quer substituindo a sano originalmente aplicada.
e) A graa parcial no extingue a punibilidade; o que chamamos de comutao.
f) S pode ser concedida com a sentena condenatria com trnsito em julgado.
g) Efeitos: apaga os efeitos executrios da condenao, mas no os secundrios (reincidncia, nome no rol dos culpados, obrigao de indenizar a vtima etc.).
h) Torna possvel, uma vez concedida, extinguir a medida de segurana.
i) Havendo qualquer tipo de condio, no decreto presidencial, cabe a anlise ao
Judicirio, a fim de verificar se o beneficirio faz jus ao indulto.
j) A obrigatoriedade do juiz: se o decreto for concedido sem estabelecer qualquer
condio, o juiz obrigado a acatar, liberando o condenado.
4.2.2. O indulto coletivo

Indulto coletivo: a clemncia destinada a um grupo de sentenciados, tendo em vista
a durao das penas aplicadas. Pode exigir requisitos subjetivos (tais como primariedade,
comportamento carcerrio, antecedentes) e objetivos (v.g., cumprimento de certo montante
da pena, excluso de certos tipos de crime).
O indulto coletivo pode ser:
a) total: quando extingue todas as condenaes do beneficirio;
b) parcial: quando apenas diminui ou substitui a pena por outra mais branda.
536
4.2.3. Controvrsia doutrinria

1. Existe possibilidade de o ru condenado, cuja sentena ainda no transitou em julgado,
ser beneficiado com o indulto coletivo?
Resposta:
1 posio: Jos Frederico Marques defende a impossibilidade, pois pressuposto do
indulto a sentena condenatria definitiva.
2 posio: Hoje, o entendimento majoritrio d-se no sentido de ser possvel a concesso
do indulto, se j houve trnsito em julgado para a acusao.
A posio dominante do STF no sentido de que:
A jurisprudncia do STF j no reclama o trnsito em julgado da condenao nem para a
concesso do indulto, nem para a progresso de regime de execuo, nem para o livramento
condicional (HC 76.524 e HC 90.813/SP, p. 77).
4.2.4. Observaes didticas sobre o indulto coletivo

a) Se o condenado estiver em gozo de sursis, pode tambm ser beneficiado com o
indulto. Alis, o que deixou bem claro o referido Decreto n 2.838/1998 (art. 1, VII).
b) Pode haver soma de penas para a aplicao do indulto. Decreto n 2.838/1998, art.
6: As penas correspondentes a infraes diversas devem somar- se para efeito do
indulto e da comutao.
c) Somente pode haver recusa por parte do beneficirio, caso o indulto seja condicionado.
d) Resultado: extingue os efeitos principais da sentena condenatria, mas no os
secundrios, salvo se o decreto assim o autorizar.
e) Chama-se indulto incidente o referente a uma s das penas sofridas pelo condenado,
em vias de cumprimento.
f) O indulto pressupe merecimento e este est intimamente relacionado ao cumprimento da pena, de modo que, se o sentenciado cometeu falta grave, natural que
no possa obter o favor legal.5
g) O decreto de indulto do Presidente da Repblica no automtico, ou seja, no
autoexecutvel, mas dependente de deciso judicial que verifique se o interessado
preenche ou no os requisitos objetivos e subjetivos.6
h) Assim como a graa parcial, o indulto coletivo parcial tambm no extingue a
punibilidade; o que chamamos de comutao.
A graa e o indulto dependem da apreciao do Conselho Penitencirio. So concedidos
pelo Presidente da Repblica, nos termos do art. 84, XII, da CF. Tambm poder, nos termos
do pargrafo nico do mesmo artigo, delegar atribuio.
De acordo com o art. 2 da Lei n. 8.072/1990 (crimes hediondos), atendendo ao dispositivo
constitucional (art. 5, XLIII, da CF) consideram-se insuscetveis de anistia, graa e indulto
os crimes hediondos, a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins
e o terrorismo.
5. Cf. TJSP/SP, Ag. 1082243/4, So Paulo, 5 C., Dcio Barretti, 27/11/1997, v. u.
6. Cf. TJSP, Agravo 304.150-3, So Paulo, 2 C., Rel. Silva Pinto, 23/04/2001, m. v., JUBI 60/01.
537
Posio dominante do STF: O STF mantm a posio de excluir de indulto condenado
por crime hediondo (Habeas Corpus 206888).
Obs. 1: O indulto pode ser concedido a quem esteja fruindo o livramento condicional
ou o sursis.

1. Quais os tipos de graa e indulto?
Resposta:
a) plenos, quando extinguem totalmente a punibilidade;
b) parciais, quando concedem diminuio da pena ou sua comutao (substituio da
pena por outra de menor gravidade).
2. Cabe anistia, graa ou indulto em ao penal privada?
Resposta: Sim, porque o Estado s delegou ao particular a iniciativa da ao, permanecendo com o direito de punir, ao qual pode renunciar por qualquer dessas trs formas.
3. Qual o instrumento normativo da anistia, do indulto e da graa?
Resposta:
a) instrumento normativo da anistia: a lei;
b) instrumento normativo do indulto e da graa: o decreto presidencial.
A Constituio Federal preconiza, em seu art. 5, inciso XLIII, que:

a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem.
1. Pergunta-se: permitida a concesso de indulto coletivo aos crimes de tortura, de trfico

ilcito de entorpecentes e drogas afins, de terrorismo e aos definidos como crimes hediondos?
1 posio: No. A carta constitucional vigente probe concesso de graa aos condenados, dentre outros, por crimes definidos como trfico ilcito de entorpecentes (art. 5, XLIII).
Na expresso graa, indulgncia concedida individualmente, esto compreendidos o
indulto (coletivo) e a comutao. O Presidente da Repblica, na esfera de sua competncia
privativa (CF, art. 84, XII) e por motivos de poltica criminal, pode conceder indulto e
comutar penas, limitando seus destinatrios, requisitos e efeitos da indulgncia, mas no
pode estend-la s hipteses restringidas no art. 5, XLIII, da mesma CF. A comutao, nada
mais sendo do que abatimento de uma frao da pena privativa de liberdade aplicada ou
substituio por outra, uma espcie de graa, na qual tambm se inclui o indulto, este
concebido inicialmente como perdo do total da pena, com efeito extintivo da punibilidade
(CP, art. 107, II).7
2 posio: Penso que a falta de clareza na definio e na diferenciao de graa, indulto
e anistia levou o nosso legislador a cometer algumas incoerncias. Assim, nossa posio
fracionada.
7. Sobre a prtica de tortura, veja o item b.
538
24
a) No permitida a concesso de indulto coletivo aos crimes de trfico ilcito de

entorpecentes e drogas afins, de terrorismo e aos definidos como crimes hediondos.
Fundamento:
Art. 2. da Lei dos Crimes Hediondos. Os crimes hediondos, a prtica da tortura8, o trfico
ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: I anistia, graa
e indulto.9
b) permitida a concesso de indulto coletivo aos crimes de tortura. Fundamento: a

incoerncia do legislador que, ao editar a Lei de Tortura, infelizmente, no vedou a
concesso do indulto coletivo, veja que a Lei n. 9.455/1997, no art. 1, 6, s veda a
graa e a anistia, in verbis.O crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa
ou anistia.
Se o decreto de indulto condicionar a concesso do benefcio a quem j tenha efetivamente cumprido parte da pena, quem esteja no gozo dos benefcios da suspenso
condicional da pena pode beneficiar-se do indulto?
H duas posies a respeito.
1 posio: Para uns, o sentenciado que est sob sursis, ainda que tenha cumprido parte
da suspenso, no se pode dizer tenha cumprido parte da pena, j que a qualquer momento
a suspenso pode ser revogada e ele teria de cumprir toda a pena a que foi condenado.
2 posio: Para outros, essa interpretao mais rigorosa, embora aparentemente correta (pois o ru sob sursis no cumpriu efetivamente pena alguma), acabaria por levar
iniquidade. Mazzilli, a respeito, afirma:
Assim, em argumento ad absurdum, teria sido melhor que o ru tivesse cometido crime mais
grave, no tivesse merecido a suspenso da pena, recebesse priso aberta, ou at talvez teria
sido melhor, em pena curta, que tivesse sido preso, para que, cumprindo com bom comportamento uma parte dela, fosse beneficiado com o indulto.
Entendo, com apoio da doutrina de Mazzilli e Aloysio de Carvalho Filho, que est correta a segunda posio, inclusive o Tribunal de Justia de Santa Catarina assim decidiu: o
condenado que obteve o sursis no pode ser privado do benefcio do indulto posteriormente
concedido (RT, 507:436).
5. A retroatividade da lei que no mais considera o fato

como criminoso
a chamada abolitio criminis. J comentamos este tema no captulo Da Aplicao da
Lei Penal.
8. TJSC AG 00.005113-6 1 C.Crim. Rel. Des. Nilton Macedo Machado J. 05/12/2000.
9.Mazzilli, Hugo Nigro. Questes Criminais Controvertidas. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 152.
539
6. A prescrio, a decadncia e a perempo

6.1. A Prescrio
Falaremos da prescrio posteriormente.
6.2. A decadncia
a perda do direito de ao do ofendido em face do decurso do tempo. Atingindo em
primeiro lugar o direito de ao, por via oblqua incide sobre o jus puniendi do Estado, pelo
que arrolada entre as causas de extino da punibilidade. Em Direito Penal, decadncia
a perda do direito de iniciar a ao privada (casos de ao privada exclusiva ou de ao
privada subsidiria) ou de apresentar representao (nos casos de crime de ao pblica
condicionada). a perda do direito de ao pelo decurso do tempo que a lei estabelece
para o ofendido inici-la. O prazo de seis meses contados do dia em que o ofendido
veio a conhecer a autoria do crime (art. 103), sendo que, para apresentar a queixa-crime
subsidiria, o prazo semestral se inicia a partir do dia em que termina o prazo para o
promotor de Justia oferecer a denncia.
aTENO!!!
1. Quando se trata de ao penal privada, a decadncia ataca imediatamente o direito

de agir do ofendido ou de seu representante legal, e, em consequncia, o Estado
perde a pretenso punitiva.
2. Quando se cuida de ao penal pblica condicionada representao, a decadncia
impede, em primeiro lugar, que o ofendido ou seu representante legal manifeste
de forma vlida a vontade de que o ofensor seja acionado penalmente, em face do
que o rgo do Ministrio Pblico, na ausncia da condio de procedibilidade, no
pode deduzir em juzo a pretenso punitiva do Estado, que fica extinta.
3. O termo inicial do prazo decadencial do conhecimento da autoria do crime, com
certeza ou quase certeza.
4. O prazo fatal, no se prorroga.10 Todavia, h entendimento minoritrio contrrio:
no sentido da prorrogao, quando o ltimo dia recai em domingo.11
5. No crime continuado, cada crime tem o seu prazo decadencial prprio (CP, art. 119).12
6. No crime habitual, conta-se o prazo decadencial da data do ltimo ato.13
7. Na hiptese de o ofendido saber das autorias do crime em datas diferentes: o prazo
comea a correr, a partir do dia em que ficou conhecendo a primeira autoria.14
8. A fico jurdica de unidade de crime existe para fins de aplicao das sanes, logo,
no caso de crime continuado, o prazo de decadncia contado em separado para
cada infrao penal. No crime habitual, o cmputo do prazo tem incio a partir do
ltimo fato praticado.
10. JTJSPSP, 71:148 e 66:169; RT, 485:330, 562:341, 482:300 e 530:367; RJTJSP, 36:257.
11. RT, 468:371; TARS, RCrim 287.042.154, JTARS, 64:40 (v. v.v. na p. 43).
12.Cf. RT, 610:362 e 578:359; JTJSPSP, 87:106.
13.Cf. RT, 375:285.
14. Cf. RCrim 463.913, JTJSPSP, 95:437.
540
6.3. Da perempo
a extino da punibilidade na ao privada, a qual se d pela inrcia do querelante
(autor da ao privada).
Como afirma Anbal Bruno,15 perempo a perda do direito de prosseguir no exerccio
da ao penal privada, isto , uma sano jurdica aplicada ao querelante pela sua inrcia, ou
seja, pelo mau uso da faculdade que o Poder Pblico lhe concedeu, de agir, privativamente,
na persecuo de determinados crimes. Na perempo, o querelante, que j iniciou a ao
de exclusiva iniciativa privada, deixa de realizar atos necessrios ao seu prosseguimento,
deixando de movimentar o processo, levando presuno de desistncia (art. 60 do CPP).
A perempo s atingir o querelante desidioso. A ao penal continuar normalmente
para os demais querelantes.
Os casos de perempo esto enumerados no art. 60 do Cdigo de Processo Penal. So
eles:
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se- perempta
a ao penal:
I quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante
30 dias seguidos;
II quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no comparecer em
juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem
couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
III quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato
do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas
alegaes finais;
IV quando, sendo querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
Obs.: Existe outro caso na doutrina. O da morte do querelante, no crime de induzimento

a erro essencial e ocultao de impedimento (CP, art. 236), isso porque a ao personalssima e, conforme o pargrafo nico do art. 236 do Cdigo Penal: A ao penal depende
de queixa do contraente enganado e no pode ser intentada seno depois de transitar em julgado
a sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
Esta extino da punibilidade s ocorre em ao privada.
6.4. A perempo e a necessidade de intimao do querelante

Antes do juiz decretar a perempo tem que intimar o querelante para promover o
andamento do processo.
Posio dominante do STF: Justifica-se o reconhecimento da perempo que constitui
causa extintiva da punibilidade peculiar s aes penais exclusivamente privadas quando
o querelante, no obstante intimado pela imprensa oficial, deixa de adotar as providncias
necessrias a regular movimentao do processo, gerando, com esse comportamento
negativo, o abandono da causa penal por perodo de trinta dias (AR Rel. Celso de Mello).
(RT 725/494).
15. Direito Penal, p. 219.
541
Se, na ao subsidiria da pblica, o querelante demonstrar desinteresse pela ao,
ocorre a perempo?
Resposta: No. O crime de ordem pblica, no sendo possvel perempo na ao
penal privada subsidiria da pblica.16
7. Extino da punibilidade pela renncia e pelo perdo do ofendido

Veja os tpicos 12 e 13 do captulo 23 Ao penal.
8. Extino da punibilidade pela retratao do agente,

nos casos em que a lei a admite
8.1. Retratao
Retratar-se (do latim, retractare) desdizer-se, abjurar, corrigir, voltar atrs.
Os casos em que a lei permite a retratao esto previstos nos arts. 143 e 342, 3, do
CP, in verbis:
Art. 143. O querelado que, antes da sentena, se retrata cabalmente da calnia ou da difamao,
fica isento de pena.
Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, tradutor
ou intrprete em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juzo arbitral:
Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
3. O fato deixa de ser punvel, se, antes da sentena, o agente se retrata ou declara a verdade.
Obs. 1: A retratao s cabvel na calnia e na difamao, sendo inadmissvel na injria.

Obs. 2: Em alguns casos, a calnia e a difamao dependem de representao.
Caso Forense Prtico

A cometeu crime de calnia contra B. A deseja retratar-se do seu ato. Pergunta-se: pode
B no aceitar a retratao?
Resposta: No. A retratao totalmente diferente do perdo do ofendido; este bilateral
e aquela, unilateral. Repetindo: a retratao no depende de aceitao da vtima.17
9. Tambm se extingue a punibilidade pelo perdo judicial,

nos casos previstos em lei
9.1. Conceito
O perdo judicial um instituto totalmente diferente do perdo do ofendido. No perdo
judicial, o agente pratica a infrao penal, mas o juiz deixa de aplicar a pena, em face de
determinadas circunstncias devidamente justificadas.
Posio dominante do STF: Perdo judicial. Considerando-se, ainda, que o instituto
do perdo judicial admitido toda vez que as consequncias do fato afetem o respectivo
16. TJSPSP, ACrim 520.389, JTJSPSP 98/117; RCrim 969.673, RT 733/577.
17.Cf. JTJSPSP, 67:205 e RJDTJSPSP, 13:53.
542
autor, de forma to grave que a aplicao da pena no teria sentido, injustificvel se torna
sua ciso. Precedentes. (STJ HC 21.442-0-TO 5 T e RSTJ 164/94.)
O perdo judicial no ser considerado para efeito de reincidncia.
9.2. O cabimento do perdo judicial

Cabe ressaltar alguns exemplos de perdo judicial no Cdigo Penal:
a) homicdio culposo (art. 121, 5);
b) leso corporal culposa (art. 129, 8);
c) injria (art. 140, 1, I e II);
d) outras fraudes (art. 176, pargrafo nico);
e) receptao culposa (art. 180, 5);
f) parto suposto, supresso ou alterao de direito inerente ao estado civil de recm-nascido (art. 242, pargrafo nico);
g) subtrao de incapazes (art. 249, 2);
h) apropriao indbita previdenciria (art. 168-A, 3);
i) sonegao de contribuio previdenciria (art. 337-A, 2).
Exemplos didticos de perdo judicial na legislao penal especial:
a) Lei de Contravenes Penais (arts. 8 e 39, 2);
b) Cdigo Eleitoral (art. 326, 1);
c) Lei dos Crimes Ambientais (art. 29, 2);
d) Lei de Lavagem de Dinheiro (art. 1, 5);
e) Lei de Proteo Vtima e Testemunha (art. 13).
f) Lei das organizaes criminosas (art. 4 da Lei 12.850/13).
Ateno
Em conformidade com o art. 4 da Lei 12.850/13 Lei das organizaes criminosas), o juiz
poder, a requerimento das partes, conceder o perdo judicial, reduzir em at 2/3 (dois
teros) a pena privativa de liberdade ou substitu-la por restritiva de direitos daquele que
tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e com o processo criminal,
desde que dessa colaborao advenha um ou mais dos seguintes resultados:
I a identificao dos demais coautores e partcipes da organizao criminosa e das
infraes penais por eles praticadas;
II a revelao da estrutura hierrquica e da diviso de tarefas da organizao criminosa;
III a preveno de infraes penais decorrentes das atividades da organizao
criminosa;
IV a recuperao total ou parcial do produto ou do proveito das infraes penais
praticadas pela organizao criminosa;
V a localizao de eventual vtima com a sua integridade fsica preservada.
1 Em qualquer caso, a concesso do benefcio levar em conta a personalidade do
colaborador, a natureza, as circunstncias, a gravidade e a repercusso social do fato
criminoso e a eficcia da colaborao.
543
Q u est o co n t r ove r tid a
A, em um acidente de trnsito, mata sua irm e lesiona um terceiro. Pergunta-se: o

perdo judicial cabvel, no caso do homicdio culposo, estende-se tambm leso corporal?
Resposta: A doutrina diverge sobre o assunto.
1 posio: O perdo judicial de aplicao extensiva, no se restringindo ao delito
de que se trata. Por esta posio, o benefcio, concedido em face do homicdio culposo,
estende-se ao de leso corporal culposa.18 (Esta a nossa posio.)
2 posio: O perdo judicial no de aplicao extensiva, restringindo-se ao delito de
que se trata. Por esta posio, o benefcio concedido, em face do homicdio culposo, no se
estende ao de leso corporal culposa.19
9.3. A natureza jurdica do perdo judicial

Existe grande controvrsia doutrinria acerca do tema.
1. Hungria, Rodrigues Porto, Nucci, Damsio E. de Jesus, Magalhes Noronha e Julio
F. Mirabete entendem que tal sentena de carter condenatrio, pois o juiz declara
o ru culpado e apenas deixa de impor a pena. Assim, os efeitos secundrios da
sentena no estariam excludos (lanamento do nome dos rus no rol dos culpados,
obrigao de reparar o dano etc.). Esta a minha posio.
2. Variao da primeira posio na jurisprudncia condenatria, mas libera o ru de
todos os seus efeitos.
3. Basileu Garcia, por sua vez, entende ser a sentena absolutria, pois, segundo ele,
no existe sentena condenatria sem imposio de pena.
4. Celso Delmanto, Flvio A. Monteiro de Barros, Rogrio Greco, Anibal Bruno, Jorge
Romeiro, Costa Junior, Bitencourt, Heleno C. Fragoso e Alberto Silva Franco entendem que, por ser o perdo judicial uma causa extintiva de punibilidade, a sentena
que o concede declaratria, no substituindo, assim, qualquer efeito, inclusive de
natureza secundria. Nesse sentido, a Smula n 18 do Superior Tribunal de Justia
diz que: A sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extino de
punibilidade, no substituindo qualquer efeito condenatrio.
10. Enumerao exemplificativa

Entendemos, e este o entendimento dominante, que a enumerao das causas de extino
da punibilidade apenas exemplificativa. Outras causas extintivas da punibilidade so:
1. ressarcimento no peculato culposo (art. 312, 3, 1 parte);
2. morte da vtima, nos delitos de induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento (art. 236 do CP);
3. sentena absolutria estrangeira (art. 7, II, 2, d, 1 parte);
4. pagamento de tributo e multa devidos em delitos fiscais;
5. trmino do perodo de prova do sursis (art. 82 do CP);
18. Cf. TJSPSP, ACrim 395.435, BMJTJSPSP, 31:25; ACrim 425.637, BMJ, 40:23; JTJSPSP, 57:284, 68:237, 71:392 e
88:348; TJSPSP, ACrim 474.011, Julgados, 94:328; TARS, ACrim 287.048.946, JTARS, 64:124; RF, 269:344; RT, 530:348
e 602:378; TAPR, ACrim 81.896, RT, 727:581.
19. JTJSPSP, 68:253 e RJDTJSPSP, 21:189.
544
6. cumprimento do livramento condicional (art. 89 do CP);

7. cumprimento de pena no estrangeiro, por crime l praticado (art. 7, II, 2, d, ltima
parte).
Contudo, o jurista Celso Delmanto discorda das causas citadas nos itens 5, 6 e 7.
Caso Forense Prtico
1. Pergunta-se: A subtrai dinheiro de seu pai. Pode o promotor denunciar A pelo crime
de furto (art. 155 do CP)?
Resposta: No. Estamos diante de uma escusa absolutria absoluta. So causas que
fazem com que um fato tpico e antijurdico, no obstante a culpabilidade do sujeito, no
se associe a pena alguma por motivos de utilidade pblica. Tais causas somente extinguem
o poder-dever de punir do Estado, subsistindo o carter ilcito do fato.
Exemplo:
Art. 181. isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste ttulo, em prejuzo:
I do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal;
II de ascendente ou descendente, seja o parentesco legtimo ou ilegtimo, seja civil ou natural.
11. Autonomia das causas extintivas da punibilidade

O art. 108 do Cdigo Penal estabelece que:
A extino de punibilidade de crime que pressuposto, elemento constitutivo ou circunstncia
agravante de outro no se estende a este. Nos crimes conexos, a extino da punibilidade de
um deles no impede, quanto aos outros, a agravante da pena resultante da conexo.
Esse dispositivo, em verdade, possui quatro regras:20

a) A extino da punibilidade do crime pressuposto no se estende ao crime que dele
depende. A regra trata dos crimes acessrios, cuja existncia pressupe a ocorrncia
de um crime anterior. o caso, por exemplo, da receptao. Assim, se algum furta
um automvel e vende-o ao receptador, eventual extino da punibilidade do furto
no atinge a receptao.
b) A extino da punibilidade de elemento componente de um crime no se estende
a este. O dispositivo cuida dos crimes complexos, em que um crime funciona como
elementar de outro. Ex.: a extorso mediante sequestro (art. 159), que surge da aglutinao dos crimes de sequestro (art. 148) e de extorso (art. 158). Assim, a prescrio
do sequestro, por exemplo, no se estende extorso mediante sequestro. Essa regra
desnecessria, pois o crime complexo infrao penal completamente autnoma,
em relao aos crimes que a compem, possuindo pena prpria e, portanto, tendo
regras prprias.
c) A extino da punibilidade de circunstncia agravante no se estende ao crime
agravado. O dispositivo refere-se s qualificadoras que, muitas vezes, possuem
20. Fonte de pesquisa: Jesus, Damsio E. de. Direito Penal Parte Geral. 3. ed., So Paulo: Saraiva, 1985.
545
tambm descrio como crime autnomo. O crime de furto qualificado quando
ocorre destruio de obstculo (art. 155, 4, I). A destruio de obstculo, em tese,
configura crime de dano (art. 163), mas fica este absorvido por consumir aquela
qualificadora do furto. Assim, o decurso do prazo prescricional, em relao ao
crime de dano, no afeta a aplicao da qualificadora do furto. Acaba sendo regra
desnecessria, assim como a acima mencionada.
d) Nos crimes conexos, a extino da punibilidade, em relao a um dos crimes, no
impede a exasperao da pena do outro em razo da conexo. O art. 61, II, b, do Cdigo
Penal estabelece a aplicao de agravante genrica, sempre que um crime for praticado
para assegurar a execuo, ocultao, impunidade ou vantagem de outro crime. Esse
dispositivo trata, portanto, de agravantes genricas em razo da conexo, ou seja, pelo
fato de a prtica de um crime estar ligada a outro crime. Suponha que uma pessoa
furte objetos que esto no interior de uma residncia e, na sequncia, a fim de evitar
que descubram a subtrao, coloque fogo na casa, expondo a perigo grande nmero
de pessoas. Na hiptese, o agente praticou os crimes de furto e de incndio (art. 250),
sendo que, em relao ao ltimo, deve ser aplicada a agravante genrica, pois o incndio
visava a assegurar a ocultao do furto anteriormente cometido. Dessa forma, eventual
extino da punibilidade do furto no impedir a aplicao da agravante no crime de
incndio.
12. Da prescrio penal

12.1. Prescrio antes de transitar em julgado a sentena
12.1.1. Noes didticas sobre a prescrio penal
Conceito. a perda do jus puniendi (direito de punir) do Estado, pelo decurso do tempo
estabelecido em lei.
Quando a infrao penal (crime ou contraveno) acontece, comea a correr o prazo
para o Estado punir.
A punibilidade no se prolonga no tempo. A lei fixa prazos, dentro dos quais o Estado
pode exercer o direito de exigir a aplicao da pena (pretenso punitiva) ou o direito de
execut-la (pretenso executria). Ultrapassados tais prazos, a prescrio faz desaparecer
a punibilidade, ou seja, extingue a punibilidade do fato.
Para saber qual o prazo de prescrio da pretenso punitiva, devemos verificar o limite
mximo da pena imposta in abstracto no preceito sancionador e enquadr-lo em um dos
incisos do art. 109 do CP, de acordo com a seguinte tabela:
Mximo da pena privativa de liberdade
I) + de 12 anos
II) + de 08 a 12 anos
III) + de 04 a 08 anos
IV) + de 02 a 04 anos
V) de 01 a 02 anos
VI) menos de 1 ano
546
=
=
=
=
=
=
Prazo prescricional
20 anos
16 anos
12 anos
08 anos
04 anos
03 anos
Ateno: o inciso VI foi alterado pela Lei n. 12.234/2010, publicada no dia 06.05.2010.
Portanto, como a Lei nova prejudicial ao autor do crime no poder retroagir, assim
teremos que considerar duas hipteses:
a) Crime ou contravenes que tm a pena mxima inferior a 1 (um) ano e ocorreram
at o dia 05.05.2010, prescrevem em 2 (dois) anos.
b) Crime ou contravenes que tm a pena mxima inferior a 1 (um) ano e ocorreram
a partir do dia 06.05.2010, prescrevem em 3 (trs) anos.
Com esta tabela, podemos calcular todas as espcies de prescrio, usando a pena
mxima in abstracto ou, em algumas espcies, a mxima in concreto.
A pena mxima in abstracto aquela que est prescrita no Cdigo Penal.
E xemplo S
Homicdio simples: recluso de 6 (seis) a 12 (doze) anos. Neste caso, a pena mxima in
abstrato de 12 (doze) anos. A pena mxima in concreto aquela estipulada na sentena.
A cometeu o crime de homicdio simples, que tem pena de recluso de 06 (seis) a 12
(doze) anos. O juiz condenou A em 08 (oito) anos. Pergunta-se: qual a pena in concreto e
o prazo para prescrio?
Resposta: 08 (oito) anos e em 12 anos o crime prescreve.
ateno
Qual o maior prazo prescricional da legislao brasileira?

Resposta: Quem utilizou a tabela supracitada e respondeu vinte anos errou. Na realidade, se a pergunta refere-se ao maior prazo prescricional da legislao brasileira, a
resposta ser 30 anos.
Observao: Leia o art. 125 do Cdigo Penal Militar, in verbis: A prescrio da ao penal,
salvo o disposto no 1 deste artigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada
ao crime, verificando-se: I em trinta anos, se a pena de morte; (...).
Qual o maior prazo prescricional do Cdigo Penal?
Resposta: Agora ficou fcil: o maior prazo prescricional do Cdigo Penal so 20 anos.
A resposta no to simples. Na realidade, a resposta, para ser completa, deve ser dividida em
duas hipteses.
1 hiptese: o maior prazo da prescrio da pretenso punitiva previsto no Cdigo
Penal so 20 anos.
2 hiptese: o maior prazo da prescrio executria previsto no Cdigo Penal so 26
anos e 06 meses. No se preocupe, veremos futuramente como fazemos este clculo.
12.2. Os fundamentos da prescrio

No Brasil, quem enfrenta o tema da melhor maneira Nucci:21
H vrias teses fundamentando a existncia da prescrio em diversos ordenamentos
jurdicos, inclusive no nosso. Podemos enumerar as seguintes:
21. Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal Parte Geral e Especial, 2. ed., So Paulo: RT.
547
a) teoria do esquecimento: baseia-se no fato de que, o decurso de certo tempo, que
varia conforme a gravidade do delito, a lembrana do crime apaga-se da mente da
sociedade, no mais existindo o temor causado pela sua prtica, deixando, pois, de
haver motivo para a punio;
b) teoria da expiao moral: funda-se na ideia de que, com o decurso do tempo, o
criminoso sofre a expectativa de ser, a qualquer tempo, descoberto, processado e
punido, o que j lhe serve de aflio, sendo desnecessria a aplicao da pena;
c) teoria da emenda do delinquente: tem por base o fato de que o decurso do tempo
traz, por si s, mudana de comportamento, presumindo-se a sua regenerao e
demonstrando a desnecessidade da pena;
d) teoria da disperso das provas: lastreia-se na ideia de que o decurso do tempo
provoca a perda das provas, tornando quase impossvel realizar um julgamento
justo muito tempo depois da consumao do delito. Haveria maior possibilidade
de ocorrncia de erro judicirio;
e) teoria psicolgica: funda-se na ideia de que, com o decurso do tempo, o criminoso
altera o seu modo de ser e de pensar, tornando-se pessoa diversa daquela que
cometeu a infrao penal, motivando a no aplicao da pena.
Segundo o entendimento da doutrina dominante (Damsio, Rogrio Greco, Luiz Flvio
Gomes, Capez, entre outros) a prescrio, em face de nossa legislao penal, tem trplice
fundamento:
1. O decurso de tempo. (Teoria do esquecimento do fato).
2. A correo do condenado. (Teoria da emenda do delinquente).
3. A negligncia da autoridade. (Teoria da disperso das provas).
12.3. Natureza jurdica da prescrio

O entendimento da doutrina dominante (Bitencourt, Capez, Rogrio Grego, Damsio,
Nucci, entre outros) no sentido de que, no ordenamento jurdico brasileiro, a prescrio
instituto de direito material. Mas qual a importncia do tema?
Resposta: Sendo a prescrio instituto de direito material, a contagem do prazo regula-se, portanto, pelo Cdigo Penal, ou seja, o dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo,
excluindo-se o dia final. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendrio comum.
Ateno
Um crime de homicdio doloso ocorreu no dia 02 de janeiro de 2008. Pergunta-se: qual o

exato dia em que ocorrer a prescrio?
Resposta: Fcil. O crime de homicdio doloso prescreve em 20 anos. Portanto, incluindo
o dia do comeo no cmputo do prazo (dia 02) e excluindo o ltimo (dia 02), a prescrio
ocorrer no dia 01 de janeiro de 2028.
Como devemos proceder quando no for possvel sabermos o dia em que foi cometido o crime?
Resposta: Luiz Flvio Gomes explica: Conta-se do dia 01 de janeiro desse ano (regra
mais favorvel). E quando se sabe o ano e o ms do crime? Conta do dia primeiro desse
ms (regra mais favorvel).22
22. Gomes, Luiz Flvio. Direito Penal Parte Geral. vol. 7, So Paulo: RT, p. 176.
548
12.4. A prescrio nos crimes permanentes, eventualmente permanentes

e continuados
a) Prescrio e o crime permanente
Posio dominante do STJ: Hiptese dos autos em que, mesmo se tratando de crime
permanente cujo lapso prescricional conta-se a partir da data da cessao da atividade
ilcita restou configurada a prescrio. (STJ REsp 234.185- 0-PE 5 T. e RSTJ, 158/86)
b) Prescrio e crimes eventualmente permanentes.
Posio dominante do STF: Nos crimes eventualmente permanentes, o termo inicial da
prescrio conta-se a partir da cessao da permanncia. (STF HC 76.441-8-SP 2, p. 2.)
c) Prescrio. Crime continuado.
Posio dominante do STJ: No crime continuado, no se leva em conta, para o clculo
da prescrio, o aumento da pena resultante da continuao. (STF RHC 56.627-SP 1 T.
e RTJ 96/1.018)
13. Diviso da prescrio

1. Prescrio da pretenso punitiva.
2. Prescrio executria.
A prescrio da pretenso punitiva dividida em:
a) prescrio da pretenso punitiva propriamente dita (art. 109);
b) prescrio da pretenso punitiva superveniente ou intercorrente (art. 110, 1);
c) prescrio da pretenso punitiva retroativa (Com divegncia doutrinria);
d) prescrio virtual, projetada, antecipada ou retroativa em perspectiva.
14. Prescrio da pretenso punitiva propriamente dita

(ou prescrio abstrata)
Noes didticas
a) Ocorrncia. Antes do trnsito em julgado da sentena penal.
b) Regulada. Pelo art. 109, primeira parte.
c) Como calcular. Nesse tipo de prescrio, usa-se a pena mxima in abstrato.
Observao importante. Tem-se que contar o tempo prescricional, entre dois perodos:
1 Da data da consumao do crime (em regra) ao recebimento da denncia.
Exemplo:A comete o crime de leso corporal dolosa simples (art. 129, caput). Da data da
consumao do crime ao recebimento da denncia j se passaram 04 (quatro) anos, e da
data do recebimento da denncia at a publicao da sentena, 01 (um) ano. Pergunta-se:
o crime est prescrito?
Resposta: Sim. O crime de leso corporal simples tem pena mxima in abstracto de 01
(um) ano. Portanto, segundo o art. 109, V, prescreve em 04 (quatro) anos, se o mximo da
pena igual a 01 (um) ano ou, sendo superior, no excede a 02 (dois). Observe que, da data
da consumao do crime ao recebimento da denncia, j decorreram 04 (quatro) anos.
Portanto, o crime est prescrito.
2 Da data do recebimento da denncia publicao da sentena.Exemplo: A comete
o crime de estelionato (art. 171, caput). Da data da consumao do crime ao recebimento da
549
denncia, j se passaram 10 (dez) anos, e da data do recebimento da denncia at a publicao
da sentena, 13 (treze) anos. Pergunta-se: o crime est prescrito?
Resposta: Sim. O crime de estelionato tem pena mxima in abstracto de 05 (cinco) anos;
portanto, segundo o art. 109, III, prescreve em 12 (doze) anos, se o mximo da pena
superior a 04 (quatro) anos e no excede a 08 (oito). Observe que, da data do recebimento
da denncia at a publicao da sentena, j decorreram 13 (treze) anos. Portanto, o crime
est prescrito.
d) Efeitos. Como ocorre antes do trnsito em julgado, no gera reincidncia e mais,
extino da punibilidade, no deve ser mencionado nos antecedentes, salvo requisio judicial.
e) Declarao. Segundo o art. 61 do Cdigo de Processo Penal, a mesma pode ser
decretada ex officio.
Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, dever
declar-lo de ofcio.
Pargrafo nico. No caso de requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou do ru,
o juiz mandar autu-lo em apartado, ouvir a parte contrria e, se o julgar conveniente,
conceder o prazo de cinco dias para a prova, proferindo a deciso dentro de cinco dias ou
reservando-se para apreciar a matria na sentena final.
f) Exame de mrito. No feito exame de mrito, quando ocorre a prescrio.

Exemplo:Reconhecida a prescrio, no necessrio que o juiz analise se foi ou no
legtima defesa. Posio dominante do STJ: A jurisprudncia nacional construiu o
entendimento de que a extino da punibilidade pela supervenincia da prescrio
da pretenso punitiva prejudica o exame do mrito do recurso criminal, em face da
perda do objeto de ao penal. (STJ REsp 75.375-RS 6 T, p. 17.132).
O bse r va es didtic a s
a) Causas de aumento de pena (incide a que mais aumenta).

b) Causas de diminuio de pena (incide a que menos diminui).
c) No concurso de crimes (material, formal e continuado no incide o aumento, vamos
comentar este assunto por ocasio do item 28).
d) As agravantes e atenuantes no so consideradas neste tipo de prescrio, porque
usamos a pena in abstracto; a nica exceo , segundo a doutrina dominante, o art.
115 do CP, mas entendo que o mesmo foi derrogado pelo novo Cdigo Civil.
e) Declarada a prescrio da pretenso punitiva, ser rescindida a sentena condenatria.
14.1. Casos criminais superinteressantes

1. A prescrio e o crime tentado
Tcio subtraiu coisa alheia mvel sem violncia ou grave ameaa pessoa. Aponte
a soluo, considerando que:
a) Tcio no consumou o crime;
b) o promotor denunciou Tcio nas tenazes do art. 155, caput, c.c. art. 14, inc. II, do
Cdigo Penal, no dia 18 de dezembro de 2010 (tentativa de furto simples);
c) o juiz recebeu a denncia no dia 20 de dezembro de 2010;
550
d) no dia 20 de dezembro de 2014, o promotor de Justia foi intimado para ofertar

as alegaes finais.
Resposta: A questo : como calcular a prescrio quando estivermos diante de um
crime tentado?
Quando estivermos diante de um crime tentado, devemos considerar, para efeito do
clculo da pena mxima, a pena deduzida de um tero. Lembre-se de que, no crime tentado, salvo disposio em contrrio, a pena ser a correspondente ao crime consumado,
diminuda de um a dois teros. Para encontrar a pena mxima, voc deve usar o quantum
que implique uma menor diminuio. No caso, ser um tero.
O crime do furto simples tem a pena mxima de quatro anos. 1/3 de 4 igual a 1,33
e, segundo o art. 109, inciso V, prescreve em quatro anos, se o mximo da pena igual a
um ano ou, sendo superior, no excede a dois; portanto, o crime prescreveu no dia 19 de
dezembro de 2014 e o promotor de Justia, ao ofertar as alegaes finais, deve requerer a
extino da punibilidade pela prescrio da preteno punitiva propriamente dita.
2. A prescrio e a causa de aumento de pena
Tcio exps a vida de Mvio a perigo direto e iminente. Considere que:
a) o promotor de Justia, no dia 13 de maio de 2010, denunciou Tcio no art. 132,
pargrafo nico, do Cdigo Penal;
b) o juiz recebeu a denncia no dia 14 de maio de 2010;
c) no dia 14 de maio de 2014, a defesa intimada para ofertar as alegaes finais.
Resposta: Preconiza o pargrafo nico do art. 132 do Cdigo Penal que a pena aumentada de um sexto a um tero, se a exposio da vida ou da sade de outrem a perigo decorre
do transporte de pessoas para a prestao de servios em estabelecimentos de qualquer
natureza, em desacordo com as normas legais.
Quando ocorre uma causa de aumento de pena, incide a que mais aumenta a pena; no
caso, o aumento ser de um tero.
A pena do caput deteno, de trs meses a um ano. Aumentando-se 1/3 de um ano, a
pena mxima ser de um ano e quatro meses.
Segundo o art. 109, inciso V, prescreve em quatro anos, se o mximo da pena igual
a um ano ou, sendo superior, no excede a dois; portanto, o crime prescreveu no dia 13
de maio de 2014.
3. A prescrio e a causa de diminuio de pena
Tcio subtraiu coisa alheia mvel sem violncia ou grave ameaa a pessoa. Aponte a soluo
a) Tcio consumou o crime;
b) o promotor denunciou Tcio nas tenazes do art. 155, 2, do Cdigo Penal, no dia
19 de dezembro de 2006;
c) o juiz recebeu a denncia no dia 20 de dezembro de 2006;
d) no dia 18 de dezembro de 2014, o promotor de Justia foi intimado para ofertar
as alegaes finais.
Resposta: No caso da existncia de uma causa de diminuio de pena, para ser calculada
a pena mxima, deve-se usar o quantum que menos diminua.
551
Preconiza o art. 155, 2, do Cdigo Penal: Se o criminoso primrio, e de pequeno
valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la
de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa.
No caso, o quantum que menos diminui 2/3; portanto, se a pena mxima do furto
simples de quatro anos; diminuindo 2/3 de 4, teremos a pena mxima que ser 2,66.
Segundo o art. 109, inc. IV, do Cdigo Penal, prescrever em oito anos, se o mximo
da pena superior a dois anos e no excede a quatro; portanto, o crime precreveu no dia
19 de dezembro de 2014.
4. A prescrio e as agravantes e atenuantes
Tcio subtraiu coisa alheia mvel com violncia e grave ameaa pessoa. Aponte a
soluo jurdica, considerando que:
a) Tcio consumou o crime;
b) o promotor denunciou Tcio nas tenazes do art. 157, caput, c.c. art. 61, inciso I,
(reincidncia);
c) a denncia foi apresentada no dia 17 de maro de 1998;
d) o juiz recebeu a denncia no dia 20 de maro de 1998;
e) no dia 20 de maro de 2014, o promotor de Justia intimado para ofertar as
alegaes finais.
Resposta: A questo : como calcular a prescrio quando estivermos diante de um
crime agravado?
muito importante voc entender que, com relao ao quantum da pena, as agravantes
e atenuantes so todas subjetivas, ou seja, a quantidade da agravao ou da atenuao no
objetivamente definida; portanto, fica a critrio do juiz.
In casu, as agravantes e as atenuantes no so consideradas na fixao do prazo prescricional da prescrio da pretenso punitiva, seja, propriamente dita, superveniente ou
retroativa.
A agravante, reincidncia, s considerada para fixao do prazo prescricional da
prescrio executria, na forma do art. 110, caput, parte final.
Ateno: Parte da doutrina afirma que existe uma exceo: seria a menoridade relativa
e a idade avanada do agente, na forma do art. 65, inc. I, do Cdigo Penal. Neste caso, o
prazo prescricional reduzido de metade (CP, art. 115).
No caso em comento, o roubo tem a pena mxima de dez anos; portanto, segundo o
art. 109, inciso II, do Cdigo Penal, o crime presceve em dezesseis anos, se o mximo da
pena superior a oito anos e no excede a doze. O crime precreve no 19 de maro de 2014.
5. A prescrio e a medida de segurana
Leciona Nucci23 que, quando a medida de segurana aplicada ao inimputvel, h trs
posies a respeito:
a) s se aplica a prescrio da pretenso punitiva, porque, para a executria, exige-se fixao
de pena, o que no acontece no caso de medida de segurana. Portanto, antes da deciso,
possvel haver prescrio; depois, no;
552
b) aplicam-se ambas as prescries (pretenso punitiva e pretenso executria). No caso da
executria, porque no h pena, e sim medida de segurana, calcula-se a prescrio pela
pena em abstrato fixada ao crime;
c) aplica-se, normalmente, a prescrio da pretenso punitiva, quando antes da deciso; aps,
diante do silncio da lei, o melhor a fazer verificar, antes de efetivar a medida de segurana
de internao ao foragido, se o seu estado permanece o mesmo, ou seja, se continua perigoso
e doente. Caso tenha superado a doena e a periculosidade, no mais se cumpre a medida de
segurana. Ex.: o juiz aplica um ano de internao a algum que est foragido. Encontrado dois
anos depois, ao invs de executar a medida, melhor verificar se continua doente e perigoso.
No mais permanecendo nesse estado, a medida de segurana deve ser extinta. Do contrrio,
pode ser cumprida e o indivduo ser internado. Embora, tecnicamente, a melhor posio,
em nosso entendimento seja a segunda, podemos considerar a terceira em casos especiais.
Quanto ao semi-imputvel, leva-se em conta a pena fixada e depois convertida em internao
(art. 98 do CP) para o clculo da prescrio executria. A prescrio da pretenso punitiva
ocorre normalmente, como nos demais casos.
A nossa posio a segunda. Tambm a posio dominante do STJ:

Tratando-se de sentena absolutria, em razo da inimputabilidade do ru, o prazo da prescrio regulado pelo mximo da pena prevista in abstrato para o delito, pois, sendo o ru
absolvido, no tem pena concretizada em sentena. Precedentes. No transcorrido o prazo de
4 anos entre nenhum dos marcos legais interruptivos previstos em Lei, em feito cujo delito
tem pena mxima prevista em 2 anos, imprpria a alegao de ocorrncia da extino da
punibilidade pela prescrio. Constrangimento ilegal no evidenciado. Ordem denegada.
(STJ HC 200600699390 (56980 SP) 5 T. Rel. Min. Gilson Dipp DJU 16/10/2006 p. 398)
Quanto ao semi-imputvel, ensina Nucci: Leva-se em conta a pena fixada e depois

convertida em internao (art. 98 do CP) para o clculo da prescrio executria. A prescrio da pretenso punitiva ocorre normalmente, como nos demais casos.24
6. Prescrio em medida scio-educativa
possvel a aplicao da prescrio penal aos atos infracionais praticados por
adolescentes?
Resposta: Sim. O Superior Tribunal de Justia possui vastido de precedentes no sentido
de que as medidas scio-educativas, induvidosamente protetivas, so tambm de natureza
retributiva e repressiva, como na boa doutrina. Portanto, no h razo para exclu-las do
campo da prescrio, at porque, em sede de reeducao, a imerso do fato infracional no
tempo reduz a um nada a tardia resposta estatal. O instituto da prescrio responde aos
anseios de segurana, sendo induvidosamente cabvel relativamente a medidas impostas
coercitivamente pelo estado, enquanto importam em restries liberdade. Tendo carter
tambm retributivo e repressivo, no h por que aviventar a resposta do estado que ficou
defasada no tempo. Tem-se, pois, que o instituto da prescrio penal perfeitamente aplicvel aos atos infracionais praticados por menores. Nesse sentido, smula 338 do Superior
Tribunal de Justia e o HC 88.788/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 22.04.2008.
553

Leia com ateno esta questo elaborada na prova oral de um concurso jurdico:
Qual dos crimes hediondos imprescritvel?
Resposta: Essa uma das aticas pegadinhas infelizmente ainda utilizadas nos concursos jurdicos. Na realidade, h uma extrema incoerncia, pois todos os crimes hediondos so prescritveis. Em nosso ordenamento jurdico s os dois crimes infracitados so
imprescritveis.
Os crimes de racismo, definidos na Lei n. 7.716/1989, e os praticados por grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico, previstos na Lei
n. 7.170/1983 (Lei da Segurana Nacional), so imprescritveis. Ambas as hipteses esto
previstas no art. 5, XLII, da Constituio Federal.
Cuidado: observe que nenhum dos crimes supracitados so previstos no Cdigo Penal,
pois a pegadinha pode ser elaborada da seguinte forma: Qual dos crimes previstos no
Cdigo Penal imprescritvel?
Resposta: Nenhum, pois todos os crimes previstos no Cdigo Penal so prescritveis.
E o crime de injria qualificada pelo preconceito?
Resposta: Cuidado, o crime de injria qualificada pelo preconceito prescritvel (art.
140, 3, do CP). Imprescritvel o crime de racismo, previsto na Lei n. 7.716/1989.
15. Prescrio da pretenso punitiva superveniente

(posterior, subsequente ou intercorrente)
Esta um tipo de prescrio da pretenso punitiva, a qual se d entre a publicao da
sentena condenatria recorrvel e o trnsito em julgado para a defesa. Observe que os
requisitos so trnsito em julgado para acusao ou improvido o recurso.
Posio dominante no STF e STJ: Caracterizada a prescrio da pretenso punitiva, na
modalidade superveniente, se entre a data da sentena e o dia do julgamento da apelao
que nega provimento a recurso do MP decorreu o lapso prescricional, hiptese em que
deve ser decretada de oficio. (RT: 672/386 e RSTJ 22/312.)
Observao muito importante. Os dois requisitos supramencionados so os estabelecidos
no prprio Cdigo Penal, no art. 110, 1, a prescrio, depois da sentena condenatria
com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se
pela pena aplicada.
Cuidado: regula-se pela pena aplicada, mesmo ainda no havendo trnsito em julgado
para defesa, mas no possvel, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior
da denncia ou queixa.
ATENO!!!

Julgue o item (com C ou E): H um requisito bsico para ocorrncia da prescrio superveniente, qual seja, o trnsito em julgado para a promotoria, ou depois de improvido seu recurso.
Resposta: Item errado. Se houver assistente da acusao, este recorrer, e for dado provimento ao recurso, no poder existir prescrio superveniente.
554
15.1. Os requisitos
1) Sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao (Ministrio Pblico
e assistente, se houver).
2) Depois de improvido o recurso de acusao.
E entendo porm, que, na prtica, podem existir, pelo menos, quatro excees em que
a promotoria pode recorrer e, mesmo assim, ser reconhecida a prescrio.
1 exceo: Se a acusao recorrer de parte da sentena que no enseje um aumento
de pena. Exemplo: A foi condenado em 02 (dois) anos e o promotor recorreu, no para
aumentar a pena, e sim porque o juiz concedeu o sursis (art. 77). Neste caso, podemos usar
os dois anos para o clculo da prescrio, pois a pena no ser alterada no tribunal.
2 exceo: Se o promotor recorrer da sentena porque no foi reconhecido o aumento
de pena decorrente do concurso de crimes.
Exemplo: A foi condenado em 04 (quatro) anos por ter cometido cinco furtos de forma
continuada (art. 71 do cp). O promotor observou que o juiz, na aplicao da pena, no aplicou
o aumento a que aduz o art. 71 do Cp. Mesmo assim, podem ser usados os 04 (quatro) anos
para fins prescricionais, porque, como vamos estudar nos comentrios ao art. 119 do CP, cada
crime conserva seu prazo prescricional de forma autnoma. Portanto, o acrscimo do concurso
de crimes no levado em considerao na contagem do tempo prescricional.
3 exceo: o caso de o Ministrio Pblico recorrer com a finalidade de diminuir
a pena. Exemplo: A foi condenado em 12 (doze) anos e o promotor recorreu para
diminuir a pena porque o juiz no considerou a atenuante da confisso.Nessa hiptese,
podemos utilizar a pena aplicada na sentena, porque o tribunal no poder mais
aumentar a pena.
4 exceo: Quando for dado provimento parcial ao recurso da acusao, pode haver
possibilidade de ser decretada a prescrio superveniente.
Exemplo: Tcio praticou um delito e foi condenado em 01 ano de recluso.
a) O Ministrio Pblico recorreu para aumentar a pena para 03 anos.
b) A defesa no recorreu.
c) O tribunal, ao julgar o recurso depois de 04 anos da publicao da sentena, deu
provimento parcial ao recurso e aumentou a pena para 02 anos.
Resposta: Nesse caso, mesmo havendo provimento do recurso do Ministrio Pblico,
o tribunal deve decretar a prescrio superveniente, pois, segundo o art. 109, inciso V, do
Cdigo Penal, prescreve em 4 (quatro) anos, se o mximo da pena igual a 1 (um) ano ou,
sendo superior, no excede a 2 (dois).
Observaes Importantes
a) Calcula-se pela pena: in concreto.
b) Declarao: No pode ser aplicada em primeiro grau (posio dominante). Observe
que esta prescrio ocorre aps a sentena, e, quando o juiz prolata a mesma, exaure
a sua jurisdio.
c) Apreciao de mrito: No necessrio.
555
E xemplo
A comete o crime de leso corporal dolosa simples (art. 129, caput). Da data da consumao
do crime ao recebimento da denncia j se passaram 04 (quatro) meses, e da data do recebimento
da denncia at a publicao da sentena, 07 (sete) meses. A foi condenado em 08 (oito) meses.
A sentena transitou em julgado para promotoria e a defesa recorreu. J se passaram trs anos
e seis meses e o Tribunal de Justia ainda no julgou o caso. Pergunta-se: o crime est prescrito?
Resposta: Sim. O crime de leso corporal simples tem pena mxima in abstracto de
01 (um) ano. Portanto, segundo o art. 109, V, prescreve em 04 (quatro) anos, se o mximo
da pena igual a 01 (um) ano ou, sendo superior, no excede a 02 (dois). Observe que
NO decorreram 04 (quatro) anos da data do recebimento da denncia a publicao da
sentena. A foi condenado em 08 (oito) meses (pena concreta) e no se pode falar em
prescrio executria, porque a defesa recorreu; portanto, o Estado no pode executar a
pena. Analisando a questo, temos que ocorreu a prescrio superveniente porque, entre
o trnsito em julgado para o Ministrio Pblico e o julgamento no Tribunal de Justia, j
decorreram trs anos e seis meses. O Estado teria trs anos para julgar o caso, conforme
ilao lgica do inciso VI que declara que prescreve em 03 (trs) anos, se o mximo da pena
inferior a 01 (um) ano. Observe que estamos usando a pena in concreto.
Obs. 1: As agravantes e atenuantes so consideradas neste tipo de prescrio, porque
usamos a pena in concreto.
Deve-se esclarecer que a sentena somente ser executada depois de transitar em julgado
para o condenado, sendo que este deve ser intimado do teor da deciso condenatria, para
poder exercer seu direito constitucional de recorrer instncia superior, visando sua
absolvio. Exatamente a pode acontecer a prescrio superveniente sentena condenatria (tambm chamada de subsequente ou intercorrente): o acusado condenado, mas,
por um motivo qualquer, no intimado ou, intimado, recorre da sentena. A partir desta,
comea a correr um novo prazo prescricional que, completado, determinar a extino da
punibilidade, pois, enquanto o acusado no for intimado ou a sentena pender de recurso,
a sano no poder ser executada. O prazo de prescrio, nesse caso, no mais regulado
pelo mximo da pena em abstrato, mas pela pena aplicada na sentena condenatria.
Obs. 2: Aplicada a pena na sentena, a prescrio intercorrente fica sustada com recurso
da acusao, ao menos provisoriamente, se o aumento da pena imposta no julgado tiver
sido pleiteado no recurso da promotoria, desde que o recurso no seja interposto com
o nico fundamento de evitar a consolidao da prescrio intercorrente.
Obs. 3: Embora o artigo 110, 1 faz referncia a sentena condenatria podemos usar
a analogia in bonam parte para inclumos tambm o acrdo que so as decises
colegiadas dos tribunais.
15.2. Efeitos da prescrio superveniente sentena

A prescrio superveniente sentena condenatria uma forma de prescrio da
pretenso punitiva. Ocorre porque, embora tenha havido sentena condenatria, esta
acaba no transitando em julgado para a defesa, antes de ser atingida pelo novo prazo
prescricional, agora baseado na pena em concreto.
Configurado esse tipo de prescrio, a condenao fica desconstituda e o acusado
no tem seu nome inscrito no rol dos culpados, no se torna reincidente por causa dessa
556
condenao e no paga as custas processuais. O ressarcimento do dano resultante do crime

depender de ao prpria, prevista nos arts. 66 e 67 do CPP. Essa orientao j vinha sendo
adotada pelo STF, desde 1961: A prescrio da ao penal regula-se pela pena concretizada
na sentena, quando no h recurso da acusao (Smula n 146), agora consolidada pelo
direito positivo com a Reforma Penal de 1984 (art. 110, 1, c/c o art. 109 do CP).
16. As modalidades de prescrio da pretenso punitiva retroativa

A prescrio retroativa tem os mesmos requisitos da prescrio superveniente, apenas
a forma de contagem diferente.
A prescrio retroativa global era prevista no artigo 110, 2, a saber: A prescrio, de
que trata o pargrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia
ou da queixa.
Era denominada prescrio retroativa global, pois a contagem retroativa envolvia os
lapsos temporais:
a) Da sentena condenatria recorrvel at o recebimento da denncia;
b) Do recebimento da denncia at a data do fato.
H questionamentos se houve a abolio da prescrio retroativa, pois a Lei n. 12.234/
2010 revogou o supracitado artigo 110, 2 do Cdigo Penal.
16.1 Prescrio retroativa na persecuo penal judicial

Predomina o entendimento doutrinrio que ainda temos a prescrio retroativa na
persecuo penal judicial (aps recebimento da denncia ou queixa), porque o 1 do artigo
110 afirma:
A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois
de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese,
ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa.
Portanto, a contagem deve ser realizada de forma retroativa da publicao da sentena
condenatria recorrvel at a data do recebimento da denncia ou queixa.
E xemplo
No dia 6 de maio de 2010, A comete o crime de leso corporal dolosa simples (art.
129, caput). Da data da consumao do crime ao recebimento da denncia, j se passaram
2 (dois) meses, e da data do recebimento da denncia at a publicao da sentena, 3 (trs)
anos. A foi condenado a 8 (oito) meses. A sentena transitou em julgado para a promotoria
e a defesa recorreu. J se passaram 3 (trs) meses e o Tribunal de Justia ainda no julgou
o caso. Pergunta-se: o crime est prescrito?
Resposta: Sim. Vamos dividir o raciocnio em algumas etapas.
1) O crime de leso corporal simples tem pena mxima in abstracto de 1 (um) ano; portanto, segundo o art. 109, V, do Cdigo Penal, prescreve em 4 (quatro) anos, se o mximo
da pena igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, no excede a 2 (dois). Observe que NO
decorreram 4 (quatro) anos da data da consumao do crime ao recebimento da denncia,
nem da data do recebimento da denncia publicao da sentena. Portanto, no ocorreu
a prescrio da pretenso punitiva propriamente dita.
557
2) A foi condenado a 8 (oito) meses (pena concreta), no se podendo falar em prescrio
executria porque a defesa recorreu. Portanto, o Estado no pode executar a pena, e no
ocorreu a prescrio executria.
3) Entre o trnsito em julgado para o Ministrio Pblico e julgamento no Tribunal de
Justia, s decorreram 3 (trs) meses. O Estado teria 3 (trs) anos para julgar o caso, conforme ilao lgica do inciso VI do art. 109 que declara que prescreve em 3 (trs) anos, se o
mximo da pena inferior a 1 (um) ano. Portanto, no ocorreu a prescrio da pretenso
punitiva superveniente.
4) Voc deve ter observado que A foi condenado a 8 (oito) meses (pena concreta) e,
segundo o inciso VI do art. 109, a prescrio ocorre em 3 (trs) anos se o mximo da pena
inferior a 1 (um) ano. Fazendo uma contagem de forma retroativa, temos que, da data
da publicao da sentena at a data do recebimento da denncia, j se passaram 3 (trs)
anos. Portanto, podemos dizer que ocorreu a prescrio da pretenso punitiva retroativa.
Obs. 1: As agravantes e atenuantes so consideradas, neste tipo de prescrio, porque
usamos a pena in concreto.
Posio dominante do STF: A prescrio da ao penal regula-se pela pena concretizada
na sentena, quando no h recurso da acusao. (Smula n. 146).
16.2 Prescrio retroativa na persecuo penal extra judicial (perodo

compreendido entre a data do fato at recebimento da denncia)
No existe mais no ordenamento jurdico, pois o 1 do artigo 110 diz expressamente
que no possvel, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia
ou queixa, assim, no possvel considerar tal lapso temporal.
Prescrio retroativa global
Denomina-se prescrio retroativa global quando o lapso temporal considerado atinge
a persecuo penal extra judicial (fato e investigao) e tambm persecuo penal judicial
(instruo criminal).
A Lei n. 12.234/ 2010 que revogou o artigo 110, 2 mais gravosa, portanto, no pode
ser utilizada para os crimes cometidos antes do dia 05.05.2010.
Considerando os princpios da irretroatividade da lei penal gravosa (Lex gravior), podemos dizer que para os crimes ocorridos at o dia 05 de maio de 2010, a prescrio retroativa
subsiste de forma global, ou seja, como a lei no pode retroagir para prejudicar o ru,
usa-se o princpio da ultratividade da lei penal para plena utilizao do antigo 2 do art.
110 do Cdigo Penal: A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode ter por termo inicial
data anterior do recebimento da denncia ou da queixa. A contagem do lapso temporal ser:
1. No procedimento comum ordinrio, sumrio ou sumarssimo: Primeiro espao retroativo: da publicao da sentena ou acrdos condenatrios recorrveis at recebimento da
denncia ou queixa; Segundo espao retroativo: do recebimento da denncia ou queixa
at a data do fato.
2. No procedimento do jri:
a) da deciso confirmatria da pronncia at a deciso de pronncia;
b) a deciso de pronncia at recebimento da denncia ou queixa subsidiria da pblica;
c) do recebimento da denncia ou queixa at a data do fato.
558
16.3. Decretao da prescrio retroativa em 1 grau de jurisdio

Existe grande divergncia doutrinria sobre a possibilidade da decretao da prescrio
retroativa em 1 grau de jurisdio. lvaro Mayrink da Costa, leciona:
A meu sentir, torna-se vedativo, ao juiz de 1 grau de jurisdio, o recebimento da prescrio
retroativa, visto que o provimento judicial exauriu a jurisdio. O mesmo refere-se ao juiz
da execuo, pois no se trata da pretenso executria.25 tambm a posio de Mirabete e
Heitor da Costa Jr.
Entendemos que a prescrio matria de ordem pblica e de direito cogente,

podendo ser ex oficio sempre que for verificda a sua ocorrncia ex vi do art. 61 do CPP,
consideramos ser um formalismo inadequado e um verdadeiro atentado a celeridade
processual a parte ter que recorrer s para obter o reconhecimento de uma prescrio que
j foi consolidada. Esse o entendimento de parte considervel da doutrina, bem como da
jurisprudncia do STJ, HC159922/SP, 16/08/2011.
1. Nos julgamentos realizados nos tribunais, a interrupo do prazo prescricional d-se no
dia da realizao do julgamento, ou no dia de publicao do acrdo no Dirio de Justia?
Resposta: Os tribunais tm entendido que interrompe o lapso prescricional a data da
sesso de julgamento, onde foi proferida a deciso condenatria, no se considerando, para
tanto, quer o dia da sua publicao, ou aquele no qual transitou em julgado. Precedentes
do STF (RHC n 6.556/ SP, 6 T., STJ, Rel. Min. Anselmo Santiago, j. 18/08/1997, DJU,
22/09/1997, p. 46.560).
Assim, a interrupo do prazo prescricional se d no dia da realizao do julgamento,
e no no dia de publicao do acrdo no Dirio de Justia. Com esse entendimento, a
Turma indeferiu habeas corpus, impetrado contra deciso tomada em ao penal originria
por Tribunal de Justia, em que se alegava a extino da punibilidade pela prescrio da
pretenso punitiva, considerado o lapso de tempo entre o recebimento da denncia e o dia
da publicao do acrdo condenatrio. Precedente citado: RE 78.068-MG (RTJ, 71:850). HC
n 76.448-RS, Rel. Min. Nri da Silveira, 17/02/1998 (Informativo STF, n 100).
17. Prescrio virtual (projetada, antecipada ou retroativa em

perspectiva)
Esta forma de prescrio no est prevista na lei, mas vem sendo admitida por grande
parte da doutrina e jurisprudncia.
Contra Tcio foi instaurado um TCO (Termo Circunstanciado de Ocorrncia) por crime
de periclitao (art. 132 do Cdigo Penal), cuja pena de deteno de 03 (trs) meses a 01
(um) ano. Assim, o crime prescreve, pela pena em abstrato, em 04 (quatro) anos. O promotor
de Justia, entretanto, ao receber o inqurito policial, 03 (trs) anos aps a consumao do
crime, percebe que o acusado primrio e que o crime no se revestiu de especial gravidade,
de forma que o juiz, ao prolatar a sentena, certamente no ir aplicar a pena mxima de
01 (um) ano. Dessa forma, considerando a pena fixada na sentena inferior a 01 (um) ano,
25. Cf. Mirabete, Julio. Manual de Direito Penal. v. 1, p. 401.
559
ser inevitvel, em caso de condenao, o reconhecimento da prescrio retroativa, pois,
pela pena a ser fixada, a prescrio teria ocorrido aps 03 (trs) anos. Seria possvel, ento,
que o Ministrio Pblico pleiteasse o arquivamento do feito com base nesse fato?
Resposta: h controvrsia:
1 posio: Alguns julgados entendem que no, por no haver previso legal nesse sentido. Por outro lado, sustenta-se a possibilidade de tal pedido, com base na inexistncia de
interesse de agir por parte do rgo acusador. Com efeito, a utilidade do processo traduz-se
na eficcia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. Se, de plano, for
possvel perceber a inutilidade da persecuo penal aos fins a que se presta, dir-se- que
inexiste interesse de agir. o caso, e. g., de se oferecer denncia quando, pela anlise da
pena possvel de ser imposta ao final, se eventualmente comprovada a culpabilidade do
ru, j se pode antever a ocorrncia da prescrio retroativa. Nesse caso, toda a atividade
jurisdicional ser intil; falta, portanto, interesse de agir.26
2 posio: Entendo ser perfeitamente possvel a prescrio antecipada ou virtual, pelos
seguintes argumentos infracitados:
a) economia processual;
b) falta de utilidade do provimento jurisdicional. a posio dominante na doutrina.
O STF e o STJ entendem de forma contrria a chamada prescrio antecipada, virtual, hipottica, presumida, pela pena ideal ou em perspectiva: no se admite a
prescrio retroativa por antecipao, uma vez que, alm de inexistir previso legal, no
se pode, antes da sentena condenatria, presumir a pena frente s circunstncias do caso
concreto.27 a posio dominante na jurisprudncia.
Vide Smula n. 438 do STJ: inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio da
pretenso punitiva com fundamento em pena hipottica, independentemente da existncia ou sorte
do processo penal.
Ateno: para os crimes cometidos a partir do dia 05.05.2010, no possvel, em nenhuma
hiptese, considerar o lapso temporal anterior da denncia ou queixa.
O 1 do artigo 110 bem claro:
A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois
de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese,
ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa. (Grifo nosso)
18. Prescrio da pretenso executria

Depois de transitada em julgado a sentena condenatria, j no h mais pretenso
punitiva e, sim, pretenso executria. A prescrio, aqui, atinge o direito de aplicar a sano
imposta na sentena. Embora os prazos sejam os mesmos do art. 109, no se considera a
pena cominada in abstracto e, sim, a imposta, aplicada, a chamada pena in concreto. Exemplo:
A comete o crime de leso corporal dolosa simples (art. 129, caput). Da data da consumao do crime ao recebimento da denncia j se passaram 04 (quatro) meses, e da data do
recebimento da denncia at a publicao da sentena, 07 (sete) meses. A foi condenado
26.Capez, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 92.
27. RHC n 76.153-SP, Ac. 1 Turma, em 10/02/1998 Rel. Min. Ilmar Galvo, Informativo do Supremo Tribunal
Federal, n 99 DORJ de 27/02/1998, Seo I, p. 3.
560
em 08 (oito) meses. A promotoria e a defesa no recorreram, j se passaram 03 (trs) anos

e oito meses, mas o Estado no executou a pena. Pergunta-se: o crime est prescrito?
Resposta: Sim. O crime de leso corporal simples tem pena mxima in abstracto de 01
(um) ano. Portanto, segundo o art. 109, V, prescreve em 04 (quatro) anos; se o mximo da
pena igual a 01 (um) ano ou, sendo superior, no excede a 02 (dois). Observe que no
decorreram quatro anos, da data da consumao do crime ao recebimento da denncia,
nem da data do recebimento da denncia publicao da sentena, mas, como A foi
condenado em oito meses, temos que o Estado tem trs anos para executar a pena, porque
segundo o inciso VI, prescreve em 03 (trs) anos, se o mximo da pena inferior a 01 (um)
ano. Observe que estamos usando a pena in concreto e, da data do trnsito em julgado, j
decorreram 03 (trs) anos e oito meses. Ocorreu, no caso, a prescrio executria, pois o
Estado tinha apenas 03 (trs) anos para executar a pena.
a) Requisitos. Trnsito em julgado da sentena penal condenatria para defesa e
acusao.
b) Declarao. O juiz das execues penais, segundo o art. 66 da Lei n. 7.210/1984,
pode declarar extinta a punibilidade pela prescrio executria. a posio do STJ
(STJ HC 200400860304).
c) Reincidncia. O tempo prescricional aumentado de 1/3.
Posio dominante do STJ: A reincidncia majora de um tero os prazos prescricionais
(CR, art. 110, in fine). (STJ HC 3.233-0-SP 6 T., p. 27.862).
Cuidado: estamos estudando o efeito da reincidncia na prescrio executria, pois
segundo a posio dominante do STJ: A reincidncia no influi no prazo de prescrio
de pretenso punitiva. (Smula n 220 do STJ)
I N D AGA O D I D T I C A I

Qual o prazo mximo da prescrio executria?
Resposta: imagine um caso que o ru reincidente foi condenado de forma definitiva
a pena superior a 12 (doze) anos, portanto, aumentando 1/3 no prazo prescricional de 20
anos teremos 26 anos e 06 meses.
d) Efeitos:
a) extino da punibilidade;
b) subsistem os efeitos secundrios (lanamento do nome do ru no rol dos culpados,
custas, reincidncia, execuo no civil).
Obs. 1: As agravantes e atenuantes so consideradas neste tipo de prescrio, porque
usamos a pena in concreto. Lembre-se: a pena in concreto aquela imposta na sentena.
Obs. 2: Posio dominante do STJ:
Prescrio da pretenso executria. Sursis. Prescrio. Sursis. Constituindo-se o sursis

em modalidade de cumprimento da pena, a prescrio no tem curso durante o perodo
de prova (STF HC 91562/PR).
561
I N D AGA O D I D T I C A I i
Qual a prescrio da pretenso punitiva e a prescrio executria do crime de aquisio

de drogas para consumo pessoal?
Resposta: a prescrio da pretenso punitiva e tambm a prescrio executria do
crime de aquisio, para consumo pessoal, de drogas sem autorizao ou em desacordo
com determinao legal ou regulamentar ocorrer em dois anos, o que estipula o art. 30
da Lei n. 11.343/2006, in verbis:
Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das penas, observado, no tocante
interrupo do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Cdigo Penal.
Tcio foi condenado e a sentena transitou em julgado. Considerando que Tcio foi
beneficiado pela decretao da prescrio executria, pergunta-se:
a) se Tcio vier a praticar novo crime, ser considerado reincidente?
b) neste caso, a sentena penal condenatria servir como ttulo executivo?
Resposta: Sim para os dois itens.
Houve condenao, portanto, se Tcio praticar novo crime, e se entre a data da extino
da pena e a infrao posterior no tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco)
anos (art. 64, I, do CP), haver reincidncia.
Com a condenao transitada em julgado, a vtima do delito tem sua disposio o ttulo
executivo judicial, na exata forma do art. 475-N do Cdigo de Processo Civil, in verbis:
So ttulos executivos judiciais:
II a sentena penal condenatria transitada em julgado;
Caso Forense Prtico
Tcio cometeu um crime e foi preso por ter sido decretada a priso preventiva,
pergunta-se:
a) a priso cautelar ou preventiva ser debitada para a contagem da prescrio da
pretenso punitiva?
Resposta: A posio jurisprudencial dominante no sentido de que no possvel a
priso cautelar ou preventiva ser debitada para a contagem da prescrio da pretenso
executria; mas em posio minoritria, Luiz Flvio Gomes defende que esta posio
questionvel, porque tudo que o ru j cumpriu deve ser computado.28
19. A prescrio hbrida ou mista

Denomina-se prescrio hbrida quando ocorre ao mesmo tempo mais de uma espcie
de prescrio. Vou utilizar o personagem Tcio para voc entender melhor esse tipo de
prescrio.
28. Gomes, Luiz Flvio. Direito Penal Parte Geral. vol. 7, So Paulo: RT, p.180.
562
Caso Forense Prtico
Tcio cometeu um crime que se consumou no dia 10/10/2002. Aponte a soluo jurdica
considerando que:
a) a denncia foi recebida no dia 29/10/2002;
b) Tcio foi condenado a um ano de recluso e a sentena foi publicada no dia 30/10/2006;
c) no dia 02/11/2006, o Ministrio Pblico recorreu para aumentar a pena e a defesa
no recorreu;
d) no dia 10/11/2010, o tribunal deu provimento ao recurso e aumentou a pena para
02 anos, mas decretou a extino da punibilidade pela prescrio.
Pergunta-se: O tribunal decretou qual tipo de prescrio?
Resposta: Decretou a prescrio hbrida, retroativa-superveniente.
Condenado em 2 anos, o crime prescreve, segundo o art. 109, inciso V, do Cdigo Penal
em 4 (quatro) anos, portanto, ocorreu no momento em que o acrdo foi publicado, houve
dois tipos de prescrio:
a) retroativa: da data do recebimento da denncia (dia 29/10/2002) at a publicao
da sentena (dia 30/10/2006) se passaram mais de 4 anos;
b) superveniente: da data da publicao da sentena (dia 30/10/2006) at a data em que
o tribunal deu provimento ao recurso e aumentou a pena para 2 anos (dia 10/11/2010)
tambm j tinha passado 4 anos.
20. Termo inicial da prescrio antes de transitar em julgado

a sentena final
O art. 111 do Cdigo Penal preocupa-se em fixar o momento em que comea a correr a
prescrio antes do trnsito em julgado, ou seja, o incio da prescrio da pretenso punitiva.
A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, em regra, comea a correr:
Do dia em que o crime se consumou.
J comentamos que a prescrio segue a teoria do resultado. Exemplo: No dia 10/10/2010,
Tcio efetuou um disparo de arma de fogo em Mvio. Internado na UTI, Mvio faleceu no
dia 10/10/2012, em decorrncia do tiro efetuado por Tcio. A prescrio s tem incio no
dia da consumao, ou seja, no dia 10/10/2012.
E se, em um determinado caso concreto, no for possvel afirmar com preciso a data
exata da consumao?
Resposta: Deve-se considerar uma data que mais favorea o ru.
Nucci exemplifica:29
Imagine um homicdio cometido h muito tempo e quando se descobre o cadver j no
h condies de se apontar exatamente o dia que houve o crime. A percia pode indicar
aproximadamente a poca do crime. Se o fizer, por exemplo, mencionando ter sido entre
janeiro e junho, deve-se computar a prescrio a partir do dia 1 de janeiro e no do dia 30
de junho. E se qualquer outro delito tiver sido cometido, ilustrando, no de 1999, sem se poder
precisar o dia ou ms, computa-se a prescrio a partir de 1 de janeiro de 1999 e no de 31
de dezembro desse ano.
563
No caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa.Exemplo:
A comea a correr atrs de B, portando uma faca, com animus necandi (vontade de matar),
no dia 1 de janeiro de 2012, s 23h59min. No dia 2 de janeiro, A, por circunstncia alheia sua
vontade, no consegue consumar o crime. Pergunta-se: quando comea a contar a prescrio?
Resposta: Dia 2 de janeiro (dia em que cessou a atividade criminosa).
Nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia.Exemplo:
A sequestra B no dia 1 de dezembro de 2007. No dia 1 de janeiro de 2008, a polcia
estoura o cativeiro e liberta B. Pergunta-se: quando comea a correr a prescrio?
Resposta: No dia 1 de janeiro de 2008 (dia em que cessou a permanncia).
Posio dominante do STF: Tratando-se de crime de falso ideolgico, a prescrio tem
incio na data do uso ostensivo do documento pelo falsificador. (STF RHC 30.151 SP e
RT 175/774).
Posio dominante do STJ 01: Na falsidade documental, submetida regra do inciso I
do art. 111 do CP, havendo completa impossibilidade de determinar-se a data da contrafao,
da alterao ou da insero de declarao falsa, pode-se tomar, como dies a quo do prazo
prescricional, a data em que o documento comeou a produzir efeito, comeou a existir,
teve o seu primeiro aparecimento no mundo jurdico ou foi utilizado para qualquer fim.
(STJ RHC 1.122-RS 5 T, p. 8.210)
Posio dominante do STJ 02: Bigamia. Prescrio pela pena em concreto. Data inicial
do prazo. Jurisprudncia assentada sobre que o prazo comea a correr a partir da notitia
criminis levada ao conhecimento da autoridade pblica. (STJ RHC 7.206- RJ 5 T, p. 124)

E se, em um determinado caso concreto, no houve cessao da permanncia?
Resposta: Nucci enfrenta o tema, 30 eventualmente, em caso de no haver cessao
da permanncia (ex.: a vtima do sequestro no mais localizada), comea-se a contar a
prescrio a partir do incio do inqurito ou do processo pelo Estado.
No entanto, entendemos que na impossibilidade de cessao da permanncia, a prescrio dever ter incio com a priso de todos os autores do delito, pois na impossibilidade
de localizar a vtima, por exemplo, com a priso de todos os autores que teremos plena
certeza de que os mesmos no esto mais cometendo o crime, ou seja, teremos certeza que
cessou a permanncia.
Quanto ao incio do prazo prescricional, o crime instantneo de efeito permanente segue
a mesma regra dos crimes permanentes?
Resposta: No. Consoante a posio dominante do STF:
Crime instantneo de resultados permanentes versus crime permanente Certido
falsa O crime consubstanciado na confeco de certido falsa instantneo, no o transmudando em permanente o fato de terceiro haver sido beneficiado com a fraude de forma
projetada no tempo. A hiptese, quanto aos atos da falsidade, configura crime instantneo
de repercusso permanente, deixando de atrair a regra da contagem do prazo prescricional
a partir da cessao dos efeitos Art. 111, III, do Cdigo Penal. Precedente: habeas corpus
n 75.053/SP. (STF RO-HC 83.446-9-RS 1 T p. 15)
564
Nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil, da
data em que o fato setornou conhecido.
Os delitos dos arts. 235 (bigamia) e 299 (falsificao ou alterao de assentamento do
registro civil) so crimes de difcil descobrimento da materialidade. Assim, a lei condicionou
o incio da prescrio ao conhecimento do delito; comea a correr da data em que o fato
tornou-se conhecido de qualquer autoridade pblica.
Posio dominante do STF: Por autoridade pblica, entende-se aquela competente
para apurar ou punir o infrator, por exemplo, o delegado, Promotor de Justia e o Juiz. (No
mesmo sentido: RT 662:309.)
O entendimento doutrinrio manifesta-se no sentido de colocar o mesmo incio da
prescrio aos crimes de:
a) Registro de nascimento inexistente.
Art. 241. Promover no registro civil a inscrio de nascimento inexistente:
Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
b) Parto suposto. Supresso ou alterao de direito, inerente ao estado civil de

recm-nascido.
Art. 242. Dar parto alheio como prprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recm-nascido ou substitu-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Pargrafo nico. Se o crime praticado por motivo de reconhecida nobreza:
Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.
I n d a g a o D idtic a
Qual o termo inicial da prescrio em relao ao crime de bigamia?

Resposta: Existem cinco posies na jurisprudncia:
1) o prazo comea a correr a partir da data da consumao;31
2) da data em que o fato tornou-se conhecido;32
3) da data em que o fato tornou-se conhecido do titular do direito (cnjuge do primeiro
casamento);33
4) da data em que o fato tornou-se conhecido da autoridade pblica;34
5) da data em que o fato tornou-se conhecido da autoridade pblica, exigindo- se o
conhecimento formal da mesma.35
Entendemos que a segunda opo a correta, a prescrio do crime de bigamia comea
a correr no dia em que o crime se tornou conhecido da autoridade pblica. Esta tambm
a posio dominante do STF e do STJ.
31. RF, 276:122.

32. RT, 405:127.
33. RF, 231:334.
34. RT, 378:76, 503:294 e 510:461; RTJ, 71:697 e 55:754.
35. RTJ, 71:697 e 55:754; RT, 378:76, 410:396, 388:203, 405:127, 417:74; RJTJSP, 13:356 e 45:368.
565
Nos crimes contra a dignidade sexual de crianas e adolescentes, previstos neste
Cdigo ou em legislao especial, da data em que a vtima completar 18 (dezoito) anos,
salvo se a esse tempo j houver sido proposta a ao penal
Hipteses doutrinrias:
Como j afirmei, em regra, o incio da prescrio da pretenso punitiva d-se com a
ocorrncia do resultado, mas podemos elencar algumas excees.
a) Nos crimes omissivos prprios
A prescrio comea a contar da data em que o sujeito deixa de realizar a conduta
penalmente exigida pelo tipo penal.
b) Nos crimes de mera conduta
O comeo a partir da data da realizao do comportamento.
c) Nos crimes formais
O incio da prescrio ocorre ao tempo da atividade delitiva, pois o momento consumativo antes do resultado.
d) Nos crimes habituais
O incio da data da prtica do ltimo ato delituoso.
e) Crime instantneo de efeitos permanentes
Segundo a posio diminante do STF: crime instantneo de efeitos permanentes o
chamado estelionato contra a Previdncia Social (art. 171, 3, do Cdigo Penal) e, como
tal, consuma-se ao recebimento da primeira prestao do benefcio indevido, contando-se
da o prazo de prescrio da pretenso punitiva. (Habeas Corpus n. 112.017/SC, 2 Turma
do STF, Rel. Cezar Peluso. j. 14.08.2012, unnime, DJe 27.08.2012).
21. Termo inicial da prescrio aps sentena condenatria

irrecorrvel
O termo inicial da prescrio executria comea a correr:
1. Do dia em que transita em julgado a sentena condenatria, para a acusao, ou
a que revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento condicional.
A prescrio executria tem incio a partir do momento em que ocorre o trnsito em
julgado para o Ministrio Pblico.
Se o condenado estiver cumprindo a suspenso condicional da pena (art. 77 do CP) ou
livramento condicional (art. 83 do CP) e os benefcios forem revogados, a consequncia
imediata ser o Estado executar o restante da pena (no livramento condicional), ou fazer
com que o condenado cumpra a pena que estava suspensa (no caso do sursis), ou seja, nos
dois casos, iniciar para o Estado o lapso prescricional executivo.
Conforme ensina Bitencourt:36
O prazo comea a correr do dia em que transitar em julgado a sentena condenatria para a
acusao, mas o pressuposto bsico para essa espcie de prescrio o transito em julgado
para acusao e defesa, pois, enquanto no transitar em julgado para defesa, a prescrio
poder ser a intercorrente. Nesses termos, percebe-se, podem correr paralelamente dois prazos
36. Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral., 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 723.
566
prescricionais: o da intercorrente, enquanto no transitar definitivamente em julgado; e o da
executria, enquanto no for iniciado o cumprimento da condenao, pois ambos iniciam na
mesma data, qual seja, o trnsito em julgado para a acusao.
2. Do dia em que se interrompe a execuo, salvo quando o tempo da interrupo

deva computar-se na pena. Exemplo: A est cumprindo uma pena e foge. No momento
da fuga, inicia-se a contagem do prazo prescricional da pretenso executria.
A ressalva feita (salvo quando o tempo da interrupo deva computar-se na pena) diz
respeito aos dois casos em que haver interrupo da execuo da pena, mas a prescrio
no correr. Os dois casos so:
a) Supervenincia de doena mental.
Art. 41. O condenado a quem sobrevm doena mental deve ser recolhido a hospital de
custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, a outro estabelecimento adequado.
b) A detrao penal.
Art. 42. Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurana, o tempo de
priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de priso administrativa e o de internao
em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.
Entendemos que a detrao no pode influenciar os prazos prescricionais, o tempo de

priso provisria serve to-somente para o clculo de liquidao da pena, no podendo
ser computado para efeito da prescrio. O art. 113 do Cdigo Penal, por no comportar
interpretao extensiva nem analgica, restringe-se aos casos de evaso e de revogao
do livramento condicional.
tambm a posio dominante do STF: O dispositivo no art. 113 do Cdigo Penal, que
regula a prescrio pelo restante da pena, tem aplicao restrita s hipteses de revogao
do livramento condicional e de evaso do condenado, certo que o perodo em que o ru
esteve preso provisoriamente somente ser abatido na execuo da pena e no para fins
prescricionais (CP, art. 42). Recurso improvido. (STF RO-HC 84.853-2/ SP 2 T p. 51.
STF RHC 85026 SP 1 T DJU 27.05.2005 p. 00022)
tambm a posio dominante do STJ: A aplicao do disposto no art. 113 do CP
restrita aos casos de revogao do livramento condicional ou de evaso do condenado,
no se admitindo a interpretao extensiva. Dessa maneira, o perodo de priso provisria
serve apenas para o desconto da pena a ser cumprida, no se empregando a detrao para
fins prescricionais (precedentes do STF e do STJ). Writ denegado. (STJ HC 200600564014
(56196 SC) 5 T p. 347)
Mirabete defendia que:37
A jurisprudncia tem negado a aplicao da analogia com o art. 113 para fazer incidir tambm
o clculo do prazo da pretenso executria sobre a pena com o desconto da detrao penal.
Na verdade, por fora da equidade e da analogia em bonam partem, o dispositivo deveria ser
aplicado tambm no caso de detrao. Deciso em sentido contrrio privilegia o condenado
que foge, mas no o que foi preso provisoriamente.
37. Mirabete, Jlio Frabbrini. Cdigo Penal Interpretado. So Paulo: Atlas, 1999, p. 607.
567
21. Prescrio no caso de evaso do condenado ou da revogao

do livramento condicional
No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a priso
regulada pelo tempo que resta da pena. Exemplo:
1. A, condenado, est preso ou em livramento condicional e foge. A prescrio passa
a ser regulada pelo tempo excedente da pena.
A, condenado em 20 (vinte) anos pelo crime de homicdio, cumpre 19 (dezenove) anos
e foge. Pergunta-se: em quanto tempo ocorrer a prescrio executria?
Resposta: Falta A cumprir apenas 01 (um) ano. A prescrio ser regulada por este
tempo, ou seja, a prescrio executria ocorrer em 04 (quatro) anos.
22. Prescrio da multa

A prescrio da pena de multa ocorrer:
a) em dois anos, quando a multa for a nica cominada ou aplicada;
b) no mesmo prazo estabelecido para prescrio da pena privativa de liberdade, quando
a multa for alternativa ou cumulativamente comnada ou cumulativamente aplicada.
Entendo que o artigo em comento refere-se prescrio da pretenso punitiva, em suas
modalidades: propriamente dita, superveniente e retroativa.
A prescrio executria da pena de multa sofreu alterao com a nova redao do art.
51 do Cdigo Penal, in verbis:
Art. 51. Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada dvida de
valor, aplicando-se-lhe as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica,
inclusive no que concerne s causas interruptivas e suspensivas da prescrio.
Denota-se que o art. 114 traa quatro regras, todas referentes prescrio da pretenso
punitiva da multa.
22.1. As regras
Regra 1. Quando a multa for cominada abstratamente no tipo penal, cumulativa ou
alternativamente com pena privativa de liberdade, o seu prazo prescricional ser o mesmo
desta, obedecendo ao princpio estabelecido no art. 118 do Cdigo Penal, de que as penas
mais leves (multas) prescrevem junto com as mais graves (privativa de liberdade).
Regra 2 . Quando imposta na sentena condenatria, cumulativamente com pena privativa de liberdade, a multa prescrever no mesmo prazo desta, obedecendo ao princpio
estabelecido no art. 118 do Cdigo Penal, de que as penas mais leves (multas) prescrevem
junto com as mais graves (privativas de liberdade).
Regra 3. Quando prevista de forma abstrata, no tipo isoladamente, a multa prescrever
no prazo de 02 (dois) anos.
Regra 4. Quando imposta isoladamente na sentena condenatria, a multa prescrever
no prazo de 02 (dois) anos.
568
Pergunta-se agora: Em quanto tempo ocorrer a prescrio executria da pena de multa?
Resposta: A prescrio da pretenso executria da multa dar-se- sempre em 05 (cinco)
anos. Lembre-se de que a cobrana passou a ser regulada pelas normas da legislao
relativa dvida ativa da Fazenda Pblica. Assim, a prescrio obedece ao art. 174, caput,
do Cdigo Tributrio Nacional:
Art. 174. A ao para a cobrana do crdito tributrio prescreve em 5 (cinco) anos, contados
da data da sua constituio definitiva.
tambm a posio de Capez. Por uma questo de ordem tica e para seguir o objetivo
deste livro, que preparar voc para passar em um concurso jurdico, informo que nossa
posio minoritria.
Rogrio Greco defende que:38
Os prazos prescricionais dizem respeito tanto pretenso punitiva quanto pretenso
executria do Estado, pois os arts. 51 e 114 do Cdigo Penal receberam suas novas redaes
por intermdio do mesmo diploma legal, qual seja, a j citada Lei n. 9.268/1996, o art. 51
determina, to-somente, que na execuo da pena de multa sejam obedecidas as normas da
legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s causas
interruptivas e suspensivas da prescrio. Foi afastado, portanto, o procedimento de cobrana
da pena de multa originalmente previsto pelo Captulo IV do Ttulo V da Lei de Execues
Penais. Devemos, agora, conjugar os prazos prescricionais ditados pelo art. 114, com as novas
regras de execuo da pena de multa prevista pelo art. 51. Os mencionados artigos, ao invs
de se repelirem, devem ser interpretados conjuntamente.
Qual a posio dominante?

Resposta: A posio dominante a defendida pelos doutrinadores infracitados:
Flvio Augusto Monteiro de Barros, Bitencourt, Nucci e Luiz Flvio Gomes tm uma
posio mista, que sintetizada pelo ltimo autor da seguinte forma:
1. Quando a pena de multa aplicada com pena de priso, prescreve junto com a pena
maior (CP, art.118);
2. Quando a pena de multa a nica aplicada na sentena, a PPE opera-se em dois
anos (CP, art.114), contados da data do trnsito em julgado para a acusao. Dois anos e no
cinco (s se segue a Lei de execuo fiscal quanto s causas interruptivas e suspensivas
da prescrio).

1 - As causas interruptivas e suspensivas da prescrio, previstas nos arts. 116 e 117 do Cdigo
Penal, so aplicadas prescrio executria da pena de multa?
Resposta: No. As causas interruptivas e suspensivas da prescrio, a competncia e o
procedimento para a cobrana, passam a ser os da legislao tributria (cf. nova redao
do art. 51 do CP, determinada pela Lei n. 9.268/1996), no incidindo mais nenhum dispositivo do Cdigo Penal. O final do art. 51 do CP bem claro: a execuo da pena de multa
569
seguir as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no
que concerne s causas interruptivas e suspensivas da prescrio.
2. Pode existir prescrio retroativa na pena de multa?
Resposta: Veja como se posiciona a jurisprudncia,
Prescrio retroativa pena de multa reconhecimento 1. J tendo transcorrido prazo
superior a dois anos contados entre o recebimento da denncia e a publicao da sentena condenatria, sem recurso da acusao, impe-se a favor do ru o reconhecimento da prescrio
retroativa da pretenso punitiva (Cdigo Penal, art. 110, 1 e 2), tendo em vista que a pena
de multa foi a nica aplicada, sendo de dois anos o prazo de prescrio, nos termos do art. 114
do Cdigo Penal. 2. Prescrio retroativa decretada, prejudicando o exame da apelao.39
3. aplicvel o aumento de um tero no prazo da prescrio da pretenso executria,

previsto no art. 110 do Cdigo Penal, em virtude da reincidncia, quando a pena de multa
a nica prevista no preceito primrio da norma incriminadora?
Resposta: No, conforme a lio de Nucci:40 inaplicvel o aumento de um tero no
prazo da prescrio da pretenso executria da pena de multa, quando esta a nica
prevista ou a nica aplicada, tendo em vista que o disposto no art. 110 do Cdigo Penal
taxativo, tratando apenas da elevao dos prazos do art. 109. Ora, quando a multa a nica
cominada ou aplicada, seu prazo de prescrio especfico e vem disposto no art. 114, I.
Alm disso, diz a smula 604 do Supremo Tribunal Federal: A prescrio pela pena
em concreto somente da pretenso executria da pena privativa de liberdade.
23. Reduo dos prazos de prescrio

So reduzidos metade os prazos de prescrio, quando:
a) o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos;
b) quando o condenado, na data da sentena, for maior de 70 (setenta) anos.
Obs.: O benefcio s alcana o agente que era, ao tempo da prtica da infrao penal,
menor de 21 ou maior de 70 anos de idade, na data da sentena. Exemplo:
A cometeu um crime de homicdio simples aos 19 anos de idade. Pergunta-se:
quando ocorrer a prescrio da pretenso punitiva?
Resposta: O crime de homicdio simples, por ter pena mxima in abstracto superior a
12 anos, prescreve em 20 (vinte) anos. Como o agente ao tempo do crime era menor de 21
anos, a prescrio ocorrer em 10 (dez) anos.
Posio dominante do STJ: reduzido metade o prazo de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos. (STJ HC 37.156-0-RJ 6
T. 17/77. REsp 83.876-SP 6 T. p. 56.380)
Posio dominante do STF: A alegao de menoridade do ru, para efeito de reduo
do lapso prescricional, exige a sua comprovao mediante certido especfica extrada
do assento do Registro Civil das Pessoas Naturais. (STF HC 68.952-3-SP 1 T, p. 1.692)
39. TRF 1 R. ACr 1997.01.00.029111-7 PA 3 T. Rel. Juiz Osmar Tognolo, p. 187.
570
Obs. 2: Cuidado: a reduo da metade do prazo prescricional, e no da metade da pena.
Obs. 3: A reduo em comento aplica-se a qualquer espcie de prescrio, seja da pretenso punitiva ou executria.
Tcio cometeu um crime e foi condenado. Considere as hipteses infracitadas.

a) Quando Tcio cometeu o crime tinha 67 anos.
b) Ao tempo da sentena condenatria, Tcio tinha 69 anos.
c) Tcio recorreu da sentena condenatria de primeiro grau, e quando foi condenado
no Tribunal Ad quem j tinha 71 anos.
Agora responda: Tcio tem direito a reduo do prazo prescricional pela metade?
Resposta: H divergncia jurisprudencial.
1 posio: tm direito a reduo do prazo prescricional os que completam mais de 70
anos ao tempo do acrdo proferido pelos tribunais que confirma a sentena condenatria
proferida no juzo a quo. (No mesmo sentido: RT 614:282.)
2 posio: minha posio. Entendo que devemos fazer uma distino entre duas
hipteses:
Hiptese 1: no h reduo do prazo prescricional quando o acrdo se limita apenas
a confirmar a sentena condenatria proferida.
Posio do STF: No cabe aplicar o benefcio do art. 115 do Cdigo Penal quando o
agente conta com mais de 70 (setenta) anos na data do acrdo que se limita a confirmar
a sentena condenatria. Hiptese dos autos em que o agente apenas completou a idade
necessria reduo do prazo prescricional quando estava pendente de julgamento agravo
de instrumento interposto de deciso que inadmitiu recurso extraordinrio. Ordem denegada. (STF HC 86.320 SP 1 T p. 76)
Hiptese 2: h reduo do prazo prescricional quando o acrdo proferido em uma
das situaes infracitadas.
a) O acrdo confeccionado na data em que proferida deciso colegiada condenatria de agente que possui foro especial por prerrogativa de funo.
b) O acrdo confeccionado reformando sentena absolutria.
c) O acrdo confeccionado reformando parcialmente a sentena condenatria em
sede de recurso.
Posio do STF: A reduo do prazo prescricional aplicada, analogicamente, quando
a idade avanada verificada na data em que proferida deciso colegiada condenatria de
agente que possui foro especial por prerrogativa de funo, quando h reforma da sentena
absolutria ou, ainda, quando a reforma apenas parcial da sentena condenatria em
sede de recurso. (STF HC 86.320)
Tcio cometeu vrios furtos continuados. Aponte a soluo jurdica considerando que:
a) quando tinha 17 anos e 11 meses Tcio cometeu 5 furtos;
b) aos 18 anos Tcio, ainda em continuidade delitiva, cometeu mais 10 furtos;
c) Pergunta-se: considerando-se que Tcio cometeu todos os delitos em continuidade
delitiva, haver reduo do prazo prescricional para todos os delitos?
571
Resposta: A reduo s incide nos crimes cometidos antes da maioridade, pois, cada
prazo prescricional calculado isoladamente, a regra do art. 119 do Cdigo Penal, in
verbis: No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena
de cada um, isoladamente.
Tcio cometeu uma extorso mediante sequestro. Aponte a soluo jurdica considerando que:
a) quando Tcio cometeu o crime tinha 17 anos e 11 meses;
b) aos 18 anos Tcio recebeu o resgate;
c) Pergunta-se: considerando-se que Tcio cometeu um delito permanente, haver
reduo do prazo prescricional para todos os delitos?
Resposta: No, se o crime foi iniciado na menoridade e terminado na maioridade no
incide a reduo do prazo prescricional.
Tcio cometeu um crime e foi condenado. Considere as hipteses infracitadas:

a) ao tempo da prolao da sentena,Tcio tinha 61 anos;
b) o advogado de Tcio requereu a decretao da prescrio alegando que:
1. o estatuto do idoso considera idoso a pessoa maior de 60 anos, portanto, o prazo
deve ser reduzido pela metade, pois na data da sentena, Tcio era maior de 60
(sessenta) anos.
2. com o argumento supracitado o advogado alegou que o art. 115 do Cdigo Penal
foi derrogado pelo estatuto do idoso.

Agora responda: Tcio tem direito a reduo do prazo prescricional pela metade?
Resposta: No, a posio jurisprudencial dominante, inclusive a do STF e do STJ, no
sentido de que o estatuto do idoso no alterou o art. 115 do Cdigo Penal, portanto, s
poderia haver reduo do prazo prescricional pela metade se na data da sentena Tcio
tivesse idade superior a 70 (setenta) anos.
Posio do STF: A idade de 60 (sessenta) anos, prevista no art. 1 do Estatuto do
Idoso, somente serve de parmetro para os direitos e obrigaes estabelecidos pela Lei
n. 10.741/2003. No h que se falar em revogao tcita do art. 115 do Cdigo Penal, que
estabelece a reduo dos prazos de prescrio quando o criminoso possui mais de 70
(setenta) anos de idade na data da sentena condenatria. (STF HC 86.320 SP 1 T p.
76 JCP.115)
24. Causas impeditivas da prescrio

A suspenso da prescrio, antes de passar em julgado a sentena final.
A prescrio ficar suspensa, se ocorrer uma das causas abaixo relacionadas. Cessado
o seu efeito, comear a correr o prazo prescricional, aproveitando-se o tempo decorrido
antes dela. Exemplo:
1. A est respondendo h 10 (dez) anos por um crime que prescreve em 12 (doze) anos.
Hoje, ocorreu uma causa suspensiva. Pergunta-se: em quanto tempo ocorrer a prescrio?
572
Resposta: Como ocorreu uma causa suspensiva, o tempo anterior aproveitado. Portanto,
a prescrio ocorrer em 02 (dois) anos (12-10 anos).
24.1. Enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa

o reconhecimento da existncia do crime.
Exemplos: A est sendo processado por bigamia, mas existe na justia uma ao
anulatria do seu primeiro casamento. Neste caso, o processo de validade do primeiro
casamento uma questo prejudicial, ou seja, ter que ser decidida antes, para saber se
existiu o crime de bigamia. Assim, o processo criminal (o da bigamia) ter que ser suspenso.
Se o reconhecimento da existncia do crime depende da soluo de uma questo civil,
que se discute em processo da competncia do juzo cvel, o processo criminal ser suspenso, at a soluo dessa questo prejudicial jurisdio criminal. o que dispe o art.
92 do CPP, que restringe a natureza da controvrsia a uma sria e fundada questo sobre
o estado civil das pessoas. Seria o exemplo de, num processo pelo crime de abandono
material (art. 244) cometido contra filho menor, a verdadeira condio de paternidade do
acusado, em relao vtima, estivesse sendo discutida em ao prpria, perante o juzo
cvel. Nesse caso, a suspenso do processo criminal obrigatria, ficando suspenso tambm
o fluxo prescricional, nos termos do inciso I do art. 116 do CP.
24.2. Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro

Por estar preso no estrangeiro, o condenado no pode ser extraditado para cumprir a
pena no Brasil. Assim, a prescrio pelo crime cometido no Brasil ser suspensa.
A suspenso aps o trnsito em julgado da sentena condenatria.
24.3. Outras causas suspensivas

Existem outras causas suspensivas em nosso ordenamento jurdico:
1. Art. 53, 5, da Constituio Federal.
Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas
opinies, palavras e votos.
1. Os Deputados e Senadores, desde a expedio do diploma, sero submetidos a julgamento
perante o Supremo Tribunal Federal.
2. Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no podero ser
presos, salvo em flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos dentro
de vinte e quatro horas Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros,
resolva sobre a priso.
3. Recebida a denncia contra Senador ou Deputado, por crime ocorrido aps a diplomao,
o Supremo Tribunal Federal dar cincia Casa respectiva, que, por iniciativa de partido
poltico nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poder, at a deciso
final, sustar o andamento da ao.
4. O pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogvel de
quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
5. A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o mandato.
Portanto, na atual regra, se os deputados e senadores cometerem crimes aps a diplomao, o STF pode dar incio ao processo criminal, recebendo a denncia ou queixa, sem
573
autorizao prvia. Comunicar o fato, no entanto, Casa Legislativa respectiva, que
poder, pelo voto da maioria de seus membros, impedir o prosseguimento do feito. Se
o fizer, suspende-se a prescrio a partir da comunicao ao Supremo Tribunal Federal.
ATENO
O STF recebe a denncia contra Senador ou Deputado, por crime ocorrido aps a
diplomao. Em seguida o Supremo Tribunal Federal dar cincia Casa respectiva. A
Casa, por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo voto da maioria de seus
membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento da ao.
Sustada a ao, a prescrio ficar suspensa a partir do momento em que feita a
comunicao ao STF.
Obs.: A mesma regra utilizada quando o deputado estadual, s muda a competncia,
pois os mesmos so processados nos Tribunais de Justia.
2. Art. 366 do CPP (com nova redao dada pela Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996).
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro
suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo
antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos
termos do disposto no art. 312.
Dica do Autor
Para que ocorra essa causa suspensiva, necessrio a conjugao de trs requisitos:
1) citao do acusado por edital;
2) no-comparecimento do ru para o interrogatrio;
3) o ru no constitui advogado para patrocinar a sua defesa.
Bitencourt41 destaca trs observaes importantes:
a) o infrator que houver constitudo advogado, durante a fase policial, ainda que
venha a ser citado por edital, seu defensor constitudo anteriormente impedir o
reconhecimento da causa impeditiva da prescrio;
b) o curso prescricional suspenso somente recomear a correr na data do comparecimento do acusado;
c) a suspenso do curso prescricional efeito automtico, sendo desnecessrio despacho do juiz.
Cuidado: segundo a Smula n. 415 O perodo de suspenso do prazo prescricional
regulado pelo mximo da pena cominada.
Pergunta-se: aps a citao do ru por edital, o juiz pode suspender apenas o processo,
deixando de suspender o curso do prazo prescricional? Como se posiciona o STF e o STJ sobre
o tema?
Resposta: A doutrina dominante defende a aplicao separada do dispositivo s para
os crimes que foram cometidos antes da Lei n. 9.271/1996, isso porque:
41. Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 726.
574
a) a suspenso do processo matria processual, portanto, deve-se aplicar o princpio

tempus regit actum.
b) a prescrio matria penal, portanto, deve-se aplicar o princpio da irretroatividade
da lei penal mais gravosa.
A 2 Turma do STF e a 5 Turma do STJ defendem a impossibilidade de se aplicar a
suspenso do processo, quando se tratar de ru revel, conforme previsto no art. 366, com a
redao da Lei n. 9.271/1996, deixando de aplicar a regra da suspenso do curso do prazo
prescricional (...).42
3. Art. 89, 6, da Lei n. 9.099/1995.
6. No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do processo.
I N D A G A O D I D T I C A

A transao penal suspende o prazo prescricional?
Resposta: Cuidado, estamos aprendendo que a suspenso condicional do processo
suspende o prazo prescricional, mas no h previso legal para suspenso prescricional
em virtude da transao penal, portanto, a resposta negativa.
4. O Regime de parcelamento de dvidas.
O art. 9 da Lei n. 10.684, de 30/05/2003, criou uma causa de suspenso a pretenso
punitiva do Estado e tambm uma causa extintiva da punibilidade. Veja a redao do
artigo supracitado:
Art. 9. suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts.
1 e 2 da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei n.
2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, durante o perodo em que a pessoa jurdica
relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no regime de parcelamento.
1. A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da pretenso punitiva.
2. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurdica
relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e
contribuies sociais, inclusive acessrios.
5. A citao por rogatria: a citao por rogatria se d quando o acusado residente

no exterior. Estando o acusado em lugar sabido, ser citado por rogatria, suspendendo-se o curso do prazo de prescrio at o seu cumprimento. Veja a redao do art. 368 do
Cdigo de Processo Penal, in verbis: estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, ser citado
mediante carta rogatria, suspendendo-se o curso do prazo de prescrio at o seu cumprimento.
Caso Forense Prtico
Tcio cometeu vrios furtos. Aponte a soluo jurdica considerando que:

a) houve fundadas dvidas sobre a integridade mental do acusado, portanto, o
Ministrio Pblico requereu que o ru fosse submetido a exame mdico-legal;
42. (HC 74.695-1-SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 09/05/1997, Revista Jurdica 236/130, ementa n 12.084.
RHC 6.142-SP, Rel. Min. Jos Dantas, j. 18/02/1997, DJU de 24/03/1997, p. 9.040).
575
b) o juiz nomeou curador ao acusado, determinou o exame de insanidade mental,
suspendeu o processo e a prescrio.
Pergunta-se: o juiz cometeu algum erro?
Resposta: Sim, acabamos de aprender quais so as causas que suspendem a prescrio,
e o incidente de insanidade mental no se encontra elencado entre tais causas, portanto,
o juiz deveria nomear curador ao acusado e suspender o processo, jamais a prescrio.
artigo 4, 3 da Lei 12.850/13, preconiza que O prazo para oferecimento de denncia ou
o processo, relativos ao colaborador, poder ser suspenso por at 6 (seis) meses, prorrogveis por
igual perodo, at que sejam cumpridas as medidas de colaborao, suspendendo-se o respectivo
prazo prescricional..
25. Causas interruptivas da prescrio

Ao contrrio das causas suspensivas da prescrio, as causas interruptivas fazem com
que o novo prazo comece a correr desde o incio (art. 117, 2, CP).
E xemplo didtico
A est respondendo h 10 (dez) anos por um crime que prescreve em 12 (doze) anos.
Hoje, ocorreu uma causa interruptiva. Pergunta-se: em quanto tempo ocorrer a prescrio?
Resposta: Como ocorreu uma causa interruptiva, o tempo anterior no aproveitado.
Portanto, a prescrio ocorrer em 12 anos (tempo integral, diferente da causa suspensiva
como demonstrado no art. 116).
Obs.: O 2 do art. 117 traz uma exceo. Mesmo ocorrendo uma causa interruptiva, o
tempo anterior aproveitado. (Interrompida a prescrio, salvo a hiptese do inciso
V deste artigo, todo o prazo comea a correr, novamente, do dia da interrupo).
J afirmei que, na interrupo da prescrio, todo o prazo comea a correr novamente.
Tratando-se de interrupo da prescrio pelo incio ou continuao do cumprimento da
pena, ser usada a regra da suspenso, ou seja, aproveita-se o prazo prescricional anterior.
O curso da prescrio interrompe-se:
25.1. Pelo recebimento da denncia ou da queixa.

Observe que da data do recebimento da denncia ou da queixa, no do seu oferecimento.
Obs.: O recebimento da denncia, nos processos de competncia originria dos Tribunais
tambm interrompe a prescrio.
Posio dominante do STJ: O recebimento da denncia, nos processos de competncia originria dos Tribunais, interrompe a prescrio, j que a denncia, no caso, no
substitutiva, mas pea essencial instaurao da ao penal. (REsp 11.195 Rel. Assis
Toledo p. 12.645).
Tcio cometeu um crime e foi denunciado na Comarca de Niteri RJ. Considere que:
a) o juiz de Niteri recebeu a denncia;
b) o advogado de Tcio arguiu exceo de competncia;
576
c) o juiz reconheceu que realmente no era competente para julgar Tcio e remeteu
o processo para Comarca do Rio de Janeiro RJ;
d) o juiz do Rio de Janeiro recebeu a denncia;
e) futuramente, o advogado de Tcio arguiu que, considerando o primeiro recebimento da denncia pelo juiz de Niteri, no interrompe a prescrio, o crime
estava prescrito.
Apresente a soluo jurdica.
Resposta: O advogado acertou, pois a denncia recebida no juzo incompetente no
interrompe a prescrio. De acordo com o STF: Sendo, depois, recebida no juzo competente, a interrupo da prescrio (CP, art. 117, I) ocorre no segundo ato.43
Posio dominante do STF: O termo inicial do prazo prescricional o recebimento
vlido da denncia e no despacho anterior de recebimento anulado. No mesmo sentido:
[RTJ 95/1058].
Tcio cometeu um crime e foi denunciado pelo Ministrio Pblico. Considere as hipteses
infracitadas:
a) o juiz no recebeu a denncia;
b) o Promotor de Justia recorreu;
c) o Tribunal julgou procedente o recurso do Promotor de Justia e determinou o
recebimento da denncia;
d) o advogado arguiu a prescrio alegando que o despacho que no recebeu a
denncia no interrompe a prescrio.
Resposta: O advogado tem razo, leciona o amigo Rogrio Greco que:44
O despacho que rejeita a denncia ou a queixa, como se percebe, no tem fora interruptiva
da prescrio. A interrupo, segundo Cezar Roberto Bitencourt, ocorrer na data em que,
se em grau recursal, a Superior Instncia vier a receb-la. Igualmente, o recebimento das
preambulares referidas, por juiz incompetente, no interrompe o curso prescricional, s o
interrompendo o recebimento renovado pelo juiz natural.

Tcio cometeu um crime e foi denunciado pelo Ministrio Pblico. Considere as hipteses
infracitadas:
a) o juiz recebeu a denncia;
b) posteriormente o Promotor de Justia aditou a denncia para corrigir o nome do
ru;
c) o advogado arguiu a prescrio alegando que o aditamento da denncia no
interrompe a prescrio.
Resposta: O advogado tem razo, em parte, pois segundo a jurisprudncia dominante:
43. No mesmo sentido: STF, RTJ n 69/758.
577
O aditamento feito denncia no interrompe a prescrio, a no ser que contenha
novos fatos, que se traduzam em nova infrao penal. (TACrim.- SP AC RJD 2/128)
Observao
1 hiptese: na ementatio libelli, no h interrupo da prescrio. Exemplo:
Tcio foi denunciado pelo Ministrio Pblico. O Promotor de Justia narrou na denncia
que Tcio subtraiu a carteira de Mvio, sem usar grave ameaa ou violncia contra o sujeito
passivo. Ao finalizar a confeco da denncia, o Promotor de Justia tipificou os fatos no
art. 157 do Cdigo Penal (crime de roubo). O juiz recebeu a denncia e, posteriormente, o
Promotor de Justia percebendo o erro, emendou a denncia afirmando que a tipificao
correta seria o enquadramento de Tcio no art. 155 do Cdigo Penal (crime de furto).
Soluo jurdica: no houve interrupo da prescrio, pois os fatos so os mesmos,
apenas houve uma correo quanto a tipificao delitiva que no causa nenhum prejuzo ao ru que se defende dos fatos e no da tipificao delitiva. o que a doutrina
dominante denomina ementatio libelli.
Posio dominante do STJ: O aditamento da denncia no se constitui em causa
interruptiva da prescrio quando se circunscreve a retificar lapso verificado por ocasio
do oferecimento da exordial, consistente, apenas na descrio de circunstncias flicas j
conhecidas em momento anterior ao incio da ao penal. Ordem conhecida (STJ, HC n
23.493/ RS, 5 Turma e tambm STJ REsp 200501456828 (778663 SC) 5 T. p. 392)
2 hiptese: na mutatio libelli h interrupo da prescrio. Exemplo: Tcio foi denunciado pelo Ministrio Pblico. O Promotor de Justia narrou na denncia que Tcio subtraiu
a carteira de Mvio, sem usar grave ameaa ou violncia contra o sujeito passivo. Ao
finalizar a confeco da denncia, o Promotor de Justia tipificou os fatos no art. 155 do
Cdigo Penal (crime de furto). O juiz recebeu a denncia e durante a instruo criminal,
descobriu-se que Tcio ao subtrair a carteira de Mvio, utilizou-se de violncia contra o sujeito
passivo. O Promotor de Justia aditou a denncia com a finalidade de processar Tcio por
ter infringido o art. 157 do Cdigo Penal (crime de roubo).
Soluo jurdica: com o aditamento da denncia para incluir um novo fato delituoso,
qual seja, que subtrao com violncia contra pessoa, houve interrupo da prescrio. o que
a doutrina dominante denomina mutatio libelli. A posio doutrinria dominante segue
a posio de Noronha: Se o aditamento se referir a novo fato delituoso, a interrupo se
restringe ao fato novo.
Em posio minoritria, aparece Nucci:45
Se houver aditamento denncia ou queixa para incluir crime conexo, o recebimento implicar
a interrupo da prescrio com relao a todos os crimes, inclusive no tocante queles j
constantes da pea acusatria original.
Pergunta-se: o despacho de recebimento da denncia nulo interrompe o prazo pre

scricional? Qual a posio do STF?
Resposta: No, tambm a posio dominante do STF:
45. Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, Parte Geral e especial. 2. ed. So Paulo: RT, p. 529.
578
Prescrio. Interrupo. Inocorrncia. Denncia. Despacho nulo. Prescrio. Despacho

de recebimento da denncia nulo no interrompe o prazo (precedentes do STF). (STF HC
63.556-RS 2 T. J. 18/4/1986 Un. e RTJ 117/1.091)
25.2. Pela pronncia

Pronncia o ato pelo qual o juiz julga procedente a denncia apresentada pelo
Ministrio Pblico e remete o ru a julgamento pelo Egrgio Tribunal do Jri Popular.
Posio dominante do STJ: A sentena de pronncia interrompe o curso da prescrio,
considerando-se, para esse efeito, a sua publicao em mo do escrivo. (STJ RHC 1.316MG 6 T, p. 11.822)
Posio dominante do STJ: A sentena de pronncia causa interruptiva da contagem do prazo prescricional, carecendo de relevncia o fato de haver o Tribunal do Jri
desclassificado o delito de homicdio qualificado para o de leses corporais de natureza
grave. (STJ REsp 11.813-SP- p. 13.980)
Posio dominante do STJ: Pronncia. Desclassificao pelo Jri. Prescrio.
Tranquila jurisprudncia superior sobre que a desclassificao do delito pelo Tribunal
do Jri no afeta a eficcia da pronncia como causa interruptiva. (STJ REsp 78.796SP 5 T, p. 12.765)
Caso Forense Prtico: A desclassificao e a prescrio
Se ocorrer a desclassificao do crime, em plenrio do tribunal do jri, para outro que
no seja de sua competncia, a pronncia dever ser mantida como causa interruptiva da
prescrio?
1 posio: a jurisprudncia pacificou o entendimento, segundo o qual, mesmo quando
ocorrer a desclassificao do crime, em plenrio do tribunal do jri, para outro que no seja
de sua competncia, a pronncia dever ser mantida como causa interruptiva da prescrio.
Neste sentido, j se manifestou o STF46 e o STJ editou a Smula n 191: A pronncia causa
interruptiva da prescrio, ainda que o Tribunal do Jri venha a desclassificar o crime.
2 posio: Fernando Galvo,47 citando a doutrina de Damsio, afirma que: tal posicionamento, no entanto, no parece ser o mais adequado. O acusado no tem culpa se o rgo
ministerial e o magistrado de primeiro grau indevidamente levaram-no a julgamento pelo
tribunal do jri. Havendo o reconhecimento de que o crime praticado no foi aquele que
constou da acusao inicial, como entender que um ato processual que somente existe no
rito prprio quele crime que se reconheceu no ter ocorrido possa interromper a prescrio? O Poder Pblico deu causa demora na prestao jurisdicional e, por isso, o acusado
no pode ser prejudicado. Entendo ser a posio mais coerente.
25.3. A Smula n. 191 do STJ

A pronncia causa interruptiva da prescrio, ainda que o Tribunal do Jri venha a desclassificar o crime.
46. RTJ 124:969.
47.Galvo, Fernando. Direito Penal Parte Geral. 1. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 937.
579
Observe que a impronncia e a absolvio sumria, por seu turno, no tm o condo
de interromper a prescrio.
Perunta-se: em que momento ocorre a interrupo da prescrio motivada pela sentena
pronncia?
Resposta: A interrupo ocorre na data da publicao da sentena de pronncia. a
posio majoritria na doutrina, por todos afirma Bitencourt:48
O marco interruptivo da prescrio ser a data da publicao da pronncia em cartrio e
no a data de sua lavratura, que pode no coincidir com sua publicao. Evidentemente, a
impronncia ou a absolvio sumria no interrompem.
25.4. Pela deciso confirmatria da pronncia

A pronncia interrompe a prescrio, mas o acusado pode recorrer da mesma. Se o
Tribunal de Justia confirmar a pronncia, a prescrio ser interrompida novamente.
Pergunta-se: Na hiptese do Tribunal ad quem confirmar a sentena de pronncia, a
interrupo do prazo prescricional se d no dia da realizao do julgamento ou no dia da
publicao do acrdo?
Resposta: A interrupo ocorre no dia da realizao do julgamento, a posio dominante
do STF no sentido de que:
A interrupo do prazo prescricional se d no dia da realizao do julgamento, e no no dia
da publicao do acrdo no Dirio da Justia. Com esse entendimento, a Turma indeferiu
habeas corpus impetrado contra deciso tomada em ao penal originria pelo Tribunal de
Justia, em que se alegava a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva,
considerando o lapso de tempo entre o recebimento da denncia e o dia da publicao do
acrdo condenatrio.49
25.5. Pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis

No interromper, contudo, o acrdo condenatrio, proferido pelo Supremo Tribunal
Federal, nas aes penais de sua competncia originria, uma vez que ele , com exceo
dos embargos imfringentes, irrecorrvel.
Posio dominante do STF: segundo o STF o legislador utiliza a expresso sentena
condenatria no sentido de deciso condenatria, no havendo, portanto, diferena ontolgica entre acrdo condenatrio e sentena condenatria, porque ambos estereotipam uma
deciso. (No mesmo sentido: RE 117.081 SP.)
Quando que um acrdo no interrompe a prescrio?
Resposta: h hipteses.
a) O acrdo proferido pelo STF no interrompe a prescrio.
b) O acrdo absolutrio recorrvel no interrompe a prescrio.
48. Bitencourt,Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 728.
49. HC 76.448-RS, Ac. da 2 Turma, Informativo do Supremo Tribunal Federal n 100, DORJ de, Seo I, p. 4.
580
ATENO:
No caso de o Ministrio Pblico j ter anteriormente recorrido da sentena condenatria para aumentar a pena, o acrdo recorrvel que majora ou agrava a pena interrompe
a prescrio. Mas, neste caso o acrdo no seria uma segunda deciso condenatria?
Bem, vou utilizar os personagens Tcio e Mvio. Para voc entender melhor essa
questo, vamos elaborar trs hipteses:
1 hiptese: Tcio foi denunciado pelo Ministrio Pblico por ter roubado Mvio.
Posteriormente, o juiz absolveu Tcio, e o Promotor de Justia recorreu pleiteando a
condenao do ru. O TJ deu provimento ao recurso interposto e condenou Tcio.
Soluo jurdica: o acrdo que condenou Tcio interrompe a prescrio porque a
primeira deciso condenatria recorrvel.
2 hiptese: Tcio foi denunciado pelo Ministrio Pblico por ter roubado Mvio.
Posteriormente, o juiz condenou Tcio em 4 anos de priso, e o Promotor de Justia
recorreu pleiteando o aumento de pena para o ru. O TJ recebeu o recurso, mas manteve
a sentena da mesma forma que foi proferida pelo juiz de primeiro grau.
Soluo jurdica: h julgados defendendo que o acrdo recorrvel confirmatrio da
condenao imposta em primeiro grau no tem a virtude de interromper o prazo prescricional. Como voc j sabe, o meu entendimento diferente.
3 hiptese: Tcio foi condenado em 19 anos de recluso por ter matado Mvio. O
Promotor de Justia recorreu com a finalidade de aumentar a pena imposta. O TJ deu
provimento ao recurso interposto e condenou Tcio em 25 anos de recluso.
Soluo jurdica: o acrdo recorrvel que condenou Tcio em 25 anos de recluso interrompe a prescrio porque aumentando a pena se tornou uma nova deciso condenatria.
Mas, por uma questo de ordem tica e para seguir o objetivo deste livro, que preparar
voc para passar em um concurso jurdico, informo que, nesta hiptese, a jurisprudncia
divergente.
1 posio: o acrdo que majora ou agrava a pena serve para interromper a prescrio.
a posio jurisprudencial dominante, inclusive a posio do STF e STJ. (No mesmo sentido:
STF, HC 64.303, SP, 1 T., Rel. Sydney Sanches, 12/12/1986, v. u.; HC 67.944, SP, 1 T., Rel.
Sydney Sanches, 21/ 08/1990, v. u.; STJ, RHC 2.206, RJ, 5 T., Rel. Assis Toledo, 07/10/1992,
v. u.; RHC 5.456, SP, 5 T., Rel. Assis Toledo, 04/06/1996).
O STJ, pela palavra do Min. Assis Toledo, certa vez decidiu, em Recurso Especial, in
verbis:
(...) se o acrdo, relativo apelao, for condenatrio, ou seja, aquele que pela primeira vez
imps pena, ou agravou-a constitui deciso condenatria recorrvel (art. 117, IV, do CP) e,
ainda que embargvel, tem efeito interruptivo da prescrio. Se, entretanto, for meramente
confirmatrio da sentena do primeiro grau, no se identifica perfeitamente com a previso
do art. 117 do CP, pelo que interrompe a prescrio. (STJ, REsp. 9.158, p. 7.857)
2 posio: o acrdo que majora ou agrava a pena no serve para interromper a prescrio. (No mesmo sentido: TJSP, 78.281-3.)
3 posio: o acrdo que majora ou agrava a pena s serve para interromper a prescrio se no for unnime, portanto, sujeito a embargos. (No mesmo sentido: TJSP/SP, EI
625.085-3, SP, Rel. Ribeiro Machado).
581
Pergunta-se: a sentena recorrvel impondo medida de segurana interrompe a prescrio?
Resposta: A sentena recorrvel que impe medida de segurana no tem a mnima
possibilidade de interromper a prescrio por um motivo muito simples, ela absolutria
imprpria e a sentena que tem o condo de interromper a prescrio a condenatria
recorrvel.
Posio dominante do STJ: De feito, a sentena que aplica medida de segurana
de internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, em outro
estabelecimento prprio (art. 96, I, do Cdigo Penal) est distante da abrangncia do
art. 117 do mesmo diploma, por isso que inelstica sua moldura. (STJ, HC 12.477-SP, 6 T)
Caso Forense Prtico

Tcio foi condenado e a defesa recorreu. Aponte a soluo jurdica considerando que:
a) o Tribunal anulou o processo porque durante a instruo houve uma nulidade
absoluta;
b) o advogado do ru alegou que o processo estava prescrito;
c) o promotor alegou que a sentena condenatria recorrvel tinha interrompido a
prescrio, portanto, a mesma no tinha ocorrido.
Resposta: O Promotor de Justia no tem razo, a anulao do processo elidiu o efeito
interruptivo da prescrio que seria a decorrncia natural da sentena condenatria recorrvel, portanto, sentena condenatria recorrvel nula no interrompe a prescrio.
Posio dominante na doutrina: a posio da doutrina dominante resumida por
Antnio Rodrigues Porto entendemos que sempre que seja decretada nulidade processual,
deixar de ter eficcia interruptiva a deciso atingida pela anulao.50
Cernicchiaro ao relatar o HC 9.612-SP, 6 T, p. 153 STJ, afirmou:
O recebimento da denncia causa interruptiva da prescrio (art.117, I, CP). Entendo que
a anulao dessa deciso judicial no elimina sua consequncia. Aqui, no se aplica a regra
ato nulo no produz efeito. Em se tratando de prescrio. E o instituto encerra a ideologia,
busca-se policiar a atuao do Estado a fim de a soluo do processo penal no se alongar
sem prazo razovel de concluso.
A publicao da sentena, de acordo com o STF, se d no momento em que, no cartrio, ela recebida.51 Assim, no se pode confundir publicao da sentena em mos
do escrivo, que interrompe a prescrio, com publicao para efeito de intimao das
partes. O entendimento jurisprudencial no sentido de que a prescrio se interrompe
na data em que o escrivo recebe a sentena do juiz, independentemente do registro e
de outras diligncias. Caso contrrio, seria deixar ao critrio do escrivo a contagem do
prazo, o que por certo no quis a lei.52
25.6. Pelo incio ou continuao do cumprimento da pena

O inciso fala em cumprimento da pena, deixando bem claro que a interrupo s se
dar sobre a prescrio executria. Exemplo:
50. Porto, Antnio Rodrigues. Da Prescrio Penal, p. 72.
51. No mesmo sentido: RTJ n 51/658 e n 71/850.
52. No mesmo sentido: RF n 112/198 tambm a posio do STF, RTJ n 58/783.
582
A condenado pelo crime de estupro. Ao iniciar o cumprimento da pena, interrompida a prescrio (inciso V, pelo incio). Posteriormente, A foge; a prescrio, agora,
suspensa (art. 112, II, 1 parte do dia em que se interrompe a execuo), regulando-se pelo
tempo que resta da pena (art. 113). A recapturado; interrompe-se a prescrio (inciso V,
continuao do cumprimento da pena).
Posio do STJ 01: Se o acusado esteve preso legalmente por um nico dia, isso j
suficiente para interrupo do prazo prescricional. (CP, art. 117, V). (STJ RHC 4.275-RJ 5
T, p. 1.408)
Posio do STJ 02: entendimento desta Corte que com a realizao da audincia
admonitria, em que se comunica ao apenado as condies do sursis, inicia-se o cumprimento da pena, interrompendo-se, de consequncia, a prescrio, ex vi do art. 117, V, do
Cdigo Penal. (STJ REsp 716.904-0-PR 5 T, 9/43).
25.7. Pela reincidncia

Existe grande controvrsia na doutrina sobre a data da interrupo da prescrio pela
reincidncia.
Caso Forense Prtico
1. A foi condenado por um crime, mas ainda no est cumprindo pena. Posteriormente,
cometeu um novo crime. Pergunta-se: o simples fato de A cometer o novo crime j interrompe
a prescrio ou preciso esperar que A seja julgado pelo novo delito?
Existe divergncia a respeito.
1 posio: O lapso prescricional da pretenso executria (prescrio da condenao)
interrompido pela prtica do novo crime, no pela sentena condenatria com trnsito
em julgado que o reconhece.53 tambm a posio de Nucci e Antnio Rodrigues Porto.
2 posio: Damsio de Jesus e Flvio Augusto Monteiro Barros afirmam:
Essa interrupo, porm, ficar condicionada efetiva condenao do ru; se este vier a ser
absolvido, evidentemente no houve reincidncia e, consequentemente, no foi interrompido
o prazo da prescrio.54
3 posio: O lapso prescricional da pretenso executria (prescrio da condenao)

interrompido pela sentena condenatria irrecorrvel que reconhece o novo crime e no pela
sua prtica.55 Assim, o efeito interruptivo somente surge na data em que a nova sentena
transita em julgado.56 (Mirabete, Bittencourt.)
Entendemos ser a segunda posio a que mais se adapta ao sagrado princpio do estado
de inocncia, hoje dogma constitucional, que preconiza que ningum ser considerado
culpado, at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria.
53.Cf. RT, 371:56, 376:332, 510:366, 511:404, 474:319 e 590:377; RTJ, 107:990 e 69:47; RJTJSP, 29:356; JTJSPSP,
50:119, 5:28 e 44:120.
54. RT, 374:290.
55.Cf. RT, 391:299, 424:366, 397:54 e 437:347; JTJSPSP, 87:140.
56. RT, 437:347 e 397:54; JTJSPSP, 6:53.
583
Afirma o amigo Pierangeli que a prescrio da pretenso executria interrompida:
na data do trnsito em julgado de nova sentena condenatria, ou seja, com sentena condenatria por um segundo crime e no na data do cometimento desse crime, muito embora
parte da jurisprudncia se oriente em sentido cont rrio, ora pela data da prtica do novo
crime, ora pela data da instaurao de nova ao penal.57
a posio dominante na doutrina.

Posio dominante do STF, a primeira: racional considerar-se como termo inicial
da interrupo da prescritiva a data da prtica do crime posterior, pois a prescrio visa a
eliminar os efeitos do delito quando o agente persevera no caminho da ilicitude. Tal fico
no deve prevalecer na integridade, quando o ru j condenado volta a delinquir e passa
a desmerecer interpretaes mais favorveis. (STF, RHC 61245-RJ, 2 T).
Observao importante. Excetuados os casos dos itens 25.5 e 25.6, a interrupo
da prescrio produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes
conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupo
relativa a qualquer deles.
Posio dominante do STF: Prescrio. Concurso formal. Interrupo. A teor do disposto
na segunda parte do 1 do art. 117 do Cdigo Penal, nos crimes conexos, que sejam objeto
no mesmo processo, estende-se aos demais a interrupo concernente a qualquer deles.
(STF HC 71.983-0-SP 2 T. J. 9.4.96, p. 18.801)
No caso de crime cometido em concurso de pessoa, com exceo da reincidncia e de
incio ou continuao do cumprimento da pena, a interrupo da prescrio para um dos
agentes interromper tambm para os demais.
Caso Forense Prtico
Tcio, Mvio e Petrus foram denunciados pelo Ministrio Pblico. Considere as hipteses
infracitadas:
a) Tcio foi absolvido, e Mvio e Petrus foram condenados.
Pergunta-se: Na hiptese de um dos co-autores ter sido absolvido, enquanto os demais
foram condenados, a sentena penal condenatria ser interrompida para todos?
Resposta: Sim. A posio dominante do STF no sentido de que:
O fato de corru haver sido condenado pelo Juzo implica interrupo da prescrio quanto
ao absolvido cuja situao jurdica veio alterar-se frente ao recurso interposto pelo Ministrio
Pblico. A razo de ser do preceito, socialmente aceitvel, evitar que situao precria, a
beneficiar um dos corrus, vindo este a ser condenado em segundo grau, acabe por resultar
em tratamento diferenciado. (HC 71.316-5 p. 3.623)
57. Zaffaroni, Eugnio Ral; Pierangeli, Jos Henrique. Manual de Direito Brasileiro Parte Geral, p. 760.
584
ATENo
Obs. 1: A interrupo relativa a um dos crimes sujeitos a procedimento nico, na chamada conexo real, estende-se aos demais.
Obs. 2: Posio dominante do STF: Nos crimes falimentares, aplicam-se as causas
interruptivas da prescrio, previstas no Cdigo Penal. (Smula n 592.)
Obs. 3: a prescrio dos crimes previstos na nova Lei de Falncias reger-se- pelas
disposies do Cdigo Penal, comeando a correr:
a) do dia da decretao da falncia;
b) do dia da concesso da recuperao judicial;
c) ou do dia da homologao do plano de recuperao extrajudicial.
Sem sentido ficou o entendimento sumulado em 1963 pelo STF:
A prescrio de crime falimentar comea a correr da data em que deveria estar encerrada
a falncia, ou do trnsito em julgado da sentena que a encerrar ou que julgar cumprida
a concordata. (Smula n 147 do STF.)
Obs. 4: segundo a Lei de Falncia (Lei n. 11.101/2005, art. 182, pargrafo nico), a decretao da falncia do devedor interrompe a prescrio cuja contagem tenha iniciado com
a concesso da recuperao judicial ou com a homologao do plano de recuperao
extrajudicial.
Obs. 5: Posio dominante do STF: As causas interruptivas da prescrio penal definidas, taxativamente, em numerus clausus, no art. 117 do Cdigo Penal esto sujeitas a
regime de direito estrito, no comportando, em consequncia, ampliao nem extenso
analgica. Inadmissibilidade da analogia in malam partem em matria de prescrio
penal. (STF HC 69.859 SP 1 T p. 46)
26. A prescrio das penas leves

As penas mais leves prescrevem com as mais graves.
Quando do estudo das penas, aprendemos que as penas privativas de liberdade so
mais graves do que as penas restritivas de direitos e multa. Podemos afirmar, ento, que
as primeiras penas prescrevendo, as demais tambm estaro prescritas. Exemplo:
A cometeu um crime que tem pena de recluso de 01 (um) a 04 (quatro) anos e multa.
Posteriormente, descobriu-se que a pena de recluso no poderia ser mais imposta, porque
estava prescrita. Pergunta-se: e a pena de multa?
Resposta: Fcil. A mais grave prescreve com as mais leves; portanto, multa prescrita.
Obs.: No se aplica a regra que acabamos de estudar no caso de concurso de crimes,
pois, nesse caso, cada delito tem seu prazo de prescrio prprio, como estudaremos
no item 28.
26.1. Prescrio das penas restritivas de direito

Aplicam-se s penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas
de liberdade. O fundamento porque as penas restritivas de direito so substitutivas, isto
, no tm previso autnoma no preceito secundrio do delito.
585
Pergunta-se: A pena de inabilitao para o exerccio de funo pblica prescreve em
conjunto com a pena privativa de liberdade aplicada na mesma sentena?
Resposta: No, segundo a posio dominante do STF e STJ:
A pena de inabilitao para o exerccio de funo pblica autnoma em relao pena
privativa de liberdade. Logo, tratando-se de penas de naturezas jurdicas diversas, distintos,
tambm, sero os prazos prescricionais, i.e., no sendo a pena de inabilitao acessria da
pena privativa de liberdade, cada uma prescreve a seu tempo (precedentes do STF e do STJ).
Recurso provido. (STJ REsp 200501745960 (791354 PR) 5 T p. 425)
No tocante a crime de consumo de drogas, no existe possibilidade de pena privativa

de liberdade, havendo aplicao de pena restritiva de direitos, por exemplo, prestao de
servios comunidade, prescrever em 2 (dois) anos (vide art. 30 da Lei n. 11.343/2006).
27. A prescrio no concurso de crimes

No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de
cada um, isoladamente.
O concurso de crimes material (art. 69 do Cdigo Penal), formal (art. 70 do Cdigo
Penal) e crime continuado (art. 71 do Cdigo Penal). Em todos eles, para fins de contagem
do tempo prescricional, no se devem levar em considerao os acrscimos decorrentes de
tais concursos. Exemplo: A comete uma leso corporal grave e um homicdio simples, em
concurso material. A pena da leso de recluso de 01 (um) a 05 (cinco) anos; do homicdio
simples, de 06 (seis) a 20 (vinte) anos. NO se devem somar as penas mximas (05 + 20) e
levar para a tabela do art. 109. A soluo ser considerar que cada crime conserva seu prazo
prescricional de forma autnoma. Assim, o crime de leso prescreve em 12 (doze), e o de
homicdio prescreve em 20 (vinte) anos. O mesmo raciocnio utilizado para o concurso
formal imprprio.
Quanto ao concurso formal prprio e continuidade delitiva, pelo fato de ter sido
adotado o sistema de exasperao, utiliza-se, para o clculo da prescrio, a pena derivada
de um dos crimes, sem o aumento do concurso formal prprio e da continuidade delitiva.
Embora a smula 497 do STf s se reporte ao crime continuidado, estende-se ao concurso
prprio em razo da identidade de fundamentos.
C a sos C r imi n a is S u pe r i n te r ess a n tes
Caso Forense Prtico I: A prescrio e o concurso material
Tcio entrou na casa de Mvio e subtraiu vrios objetos. Ao sair, com emprego de
substncia explosiva, inutilizou totalmente uma televiso, um som e uma geladeira.
Aponte a soluo jurdica, considerando que:
a) o promotor de Justia, no dia 13 de maio de 2009, denunciou Tcio nos art. 155,
caput (furto simples), c.c. art. 163, pargrafo nico, inciso II, (dano com emprego
de explosivo), c.c. art. 69 (concurso material) todos do Cdigo Penal;
b) o juiz recebeu a denncia no dia 14 de maio de 2009.
c) no dia 13 de dezembro de 2013, a defesa intimada para ofertar as alegaes finais.
586
Resposta: Quando houver um concurso material de crimes, as penas mximas no
podem ser somadas; cada crime conserva seu prazo prescricional prprio. No caso em
comento, temos que calcular a prescrio de forma separada, da seguinte maneira:
a) o furto simples tem a pena mxima de quatro anos; logo, prescrever em oito anos,
pois o mximo da pena superior a dois anos e no excede a quatro;
b) o dano qualificado tem a pena mxima igual a trs anos, portanto, prescrever em
oito anos, porque o mximo da pena superior a dois anos e no excede a quatro;
Soluo jurdica: no caso em comento, s o crime de furto simples est prescrito.
Caso Forense Prtico II: A prescrio e o concurso formal
Tcio, dirigindo seu veculo de forma negligente, atropelou Mvio e Petrus. Aponte
a soluo jurdica, considerando que, em decorrncia do atropelamento, Mvio morreu
e Petrus sofreu leses corporais graves.
a) Petrus ofertou a representao e o promotor de Justia, no dia 13 de maio de
2009, denunciou Tcio nos art. 302, caput, c.c. art. 303, caput, c.c. art. 70 (concurso
formal), todos do Cdigo de Trnsito;
b) o juiz recebeu a denncia no dia 14 de maio de 2009;
c) no dia 20 de outubro de 2013, a defesa intimada para ofertar as alegaes finais.
Resposta: Quando houver um concurso formal, para efeito do clculo da prescrio
da preteno punitiva, cada delito conserva seu prprio prazo prescricional, devendo ser
desprezada a causa de aumento de pena, prevista no art. 70 do Cdigo Penal. No mesmo
sentido o entendimento jurisprudencial.58
In casu, vamos calcular as prescries de forma isolada, pois as penas mximas no so
somadas.
a) A prtica de homicdio culposo na direo de veculo automotor tem a pena de deteno,
de dois a quatro anos, prescrever em oito anos, porque a pena mxima no excede a
quatro.
b) A prtica de leso corporal culposa na direo de veculo automotor tem a pena de
deteno, de seis meses a dois anos, portanto, prescrever em quatro anos, pois a
pena mxima no excede a dois.
Soluo jurdica: s o crime de leso corporal est prescrito.
Posio dominante do STJ: Concurso formal. 1. Na forma do art. 119, CP, considera-se, isoladamente, para efeito de prescrio, o delito que compe o quadro do concurso
formal. (STJ REsp 73.642-SC Rel. Min. Anselmo Santiago 6 T. J. 11.12.97 Un.) (DJU
n. 32, 16.2.98, p. 135)
Caso Forense Prtico III: A prescrio e o crime continuado
Tcio, em continuao delitiva, no perodo inferior a trs meses, cometeu vrios

estelionatos. Aponte a soluo jurdica, considerando que:
a) Tcio cometeu o primeiro estelionato no dia 05 de janeiro de 2000;
b) o segundo delito foi cometido no dia 06 de fevereiro de 2000;
58. JTJSPSP n 91:409, RTJ n 96:1019, RT n 547:420, n 571;414.
587
c) o terceiro delito foi cometido dia 04 de maro de 2000;
d) o promotor de Justia, no dia 15 de abril de 2000, denunciou Tcio no art. 171
(estelionato) c.c. art. 71 (crime continuado) do Cdigo Penal;
e) o juiz recebeu a denncia no dia 16 de abril de 2000;
f) no dia 05 de fevereiro 2012, proferiu a sentena.
Resposta: Quando houver um crime continuado, o prazo prescricional da preteno
punitiva regulado pelo mximo da pena detentiva de cada delito, considerado isoladamente, desprezando-se a causa de aumento de pena, previsto no art. 71 do Cdigo Penal.
No mesmo sentido o entendimento jurisprudencial.59
Posio dominante do STF: Quando se tratar de crime continuado, a prescrio regula-se pela pena imposta na sentena, no se computando o acrscimo decorrente da continu
ao. (Smula n 497 do STF.)
Posio dominante do STJ: O acrscimo de pena resultante da continuidade delitiva
submete-se regra do art. 119 do Cdigo Penal, de modo que se desconsidera o acrscimo
da decorrente. Aplicao da Smula n 497 do STF. (STJ HC 32.440-0- MS 6 T, 16/42)
In casu, vamos calcular as prescries de forma isolada, pois as penas mximas no so
somadas.
O crime de estelionato tem a pena mxima de cinco anos; portanto, prescrever em
doze anos, porque a pena mxima superior a quatro anos e no excede a oito.
Soluo jurdica: os dois primeiros crimes esto prescritos.
a) O primeiro de estelionato prescreveu no dia 04 de janeiro de 2012.
b) O segundo de estelionato prescreveu no dia 05 de fevereiro de 2012.
c) O terceiro de estelionato no est prescrito, prescreveria no dia 03 de maro de 2012.
Caso Forense Prtico IV:
A prescrio e o nexo entre a continuidade e o concurso formal
Se, em um determinado caso concreto, houver entre dois delitos um nexo de continuidade
e, tambm, se interpuser o concurso formal, como dever ser calculada a pena para os fins
prescricionais?
Resposta: Se, entre dois ou mais delitos que compem o nexo de continuidade, interpe-se o concurso formal, h um s aumento, o mais grave, do crime continuado. Exemplo: o
sujeito comete cinco furtos ligados pela continuao, havendo concurso formal entre dois
deles. Aplica-se exclusivamente o aumento do art. 71, caput, do CP.60
Caso Forense Prtico Superinteressante V
Tcio foi condenado a cumprir 05 anos de recluso por ter cometido um determinado
crime. Considere as hipteses infracitadas.
a) A sentena transitou em julgado para as partes no dia 02/01/2010.
b) No dia 03/01/2012, Tcio comeou a cumprir a pena.
c) No dia 04/01/2015, Tcio fugiu do presdio.
d) No dia 05/10/2015, Tcio foi capturado.
59.STF, RTJ n 50:551 e n 96:1.018.
60. No sentido do texto: STF, RTJ n 117/743. Vide sobre o assunto: Jesus, Damsio E. de. Questes Criminais.
So Paulo: Saraiva, 1986, p. 118.
588
e) No dia 06/10/20015, o advogado de Tcio requereu ao juiz da execuo penal que o

mesmo decretasse a prescrio executria.
Agora responda:
1. Ocorreu a prescrio?
2. Em caso positivo em qual momento ocorreu a prescrio?
Resposta: Considere:
a) Prazo da prescrio executria: condenado em 05 anos, o Estado tem 12 anos para
executar a pena (CP, art.109, III prescreve em 12 (doze) anos, se o mximo da pena
superior a 4 (quatro) anos e no excede a 8 (oito)).
b) Prazo final da prescrio executria: se no houver nenhuma causa suspensiva ou
interruptiva, o crime prescreve no dia 01/01/2022 (2010 +12).
Concluso: analisando a questo, conclumos que o crime est prescrito, e o juiz deve
decretar a extino da punibilidade conforme requereu o advogado.
Se Tcio foi capturado em 2015 e o crime s prescreve em 01/01/2022, como poderemos afirmar
que houve prescrio?
Quando Tcio fugiu do presdio j tinha cumprido 03 anos da pena, portanto, falta
cumprir 02 anos.
Conforme o art. 113 do Cdigo Penal:
No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrio
regulada pelo tempo que resta da pena, portanto, se faltam 02 anos, o crime prescreve em
04 anos (CP, art. 109, inciso V, prescreve em 4 (quatro) anos, se o mximo da pena igual a 1
(um) ano ou, sendo superior, no excede a 2 (dois).
Assim, se a sentena transitou em julgado para as partes no dia 02/01/2010, o crime

prescreveu no dia 01/01/2014 (2010 + 04 anos).
Observe que no podemos contar 2010 + 04 anos porque no incio da execuo houve
uma causa interruptiva da prescrio. Certo, o incio da execuo interrompe a prescrio,
mas h algo errado com os ensinamentos da maioria dos doutrinadores, leia abaixo a
opinio de Nucci:61
Interromper a prescrio significa recomear, por inteiro, o prazo prescricional. Ex.:
se aps o decurso de 2 anos do lapso prescricional, de um total de 4, houver a ocorrncia
de uma causa interruptiva, o prazo recomea a correr integralmente.
Na realidade, o incio ou continuao do cumprimento da pena so causas interruptivas
da prescrio, mas o efeito de uma causa suspensiva, ou seja, devemos considerar o tempo
anterior. A previso legal do art. 117, 2, in verbis:
Interrompida a prescrio, salvo a hiptese do inciso V deste artigo, todo o prazo
comea a correr, novamente, do dia da interrupo.
Dica do Autor
Aprendemos neste caso duas coisas muito interessantes, e que voc nunca poder se
esquecer:
589
1: H duas hipteses em que a prescrio regulada pelo tempo que resta da pena:
a) no caso de evadir-se o condenado;
b) no caso de revogao do livramento condicional.
2: H duas causas interruptivas que tm o mesmo efeito das causas suspensivas:
a) o incio do cumprimento da pena;
b) a continuao do cumprimento da pena.
Caso Forense Prtico Superinteressante VI: A extino da punibilidade e a
reincidncia
Tcio foi condenado de forma definitiva por ter cometido um crime. Aponte a soluo
a) posteriormente Tcio cometeu o crime de estupro;
b) Tcio no cumpriu pena pelo primeiro crime porque foi beneficiado por uma causa
extintiva da punibilidade;
c) o juiz ao julgar o crime de estupro considerou que Tcio era reincidente.
Resposta: Depende, como a questo no indica qual foi o motivo da extino da punibilidade, para responder a esta pergunta, voc deve saber quais so as causas extintivas
da punibilidade que no geram reincidncia.
1. Causas extintivas da punibilidade que no geram reincidncia:

a) a abolitio criminis;
b) a anistia;
c) o indulto;
d) o perdo judicial;
e) o perdo do ofendido;
f) a renncia do direito de queixa;
g) a retratao do agente, nos casos em que a lei a admite;
h) decadncia;
i) perempo;
j) a prescrio da pretenso punitiva seja propriamente dita, retroativa ou superveniente.
Obs.: Para voc no decorar as hipteses, lembre-se que:
a) a abolitio criminis e a anistia cessam os efeitos penais da sentena condenatria,
e o indulto no gera reincidncia.
No mesmo sentido afirma Nucci:62
Indulto, anistia e abolitio criminis: o primeiro no gera efeito algum na reincidncia, enquanto
as duas ltimas servem para desfaz-la.
590
b) as causas indicadas nos itens d usque j, ocorrem antes do trnsito em julgado

da sentena penal condenatria, portanto, no podem gerar reincidncia;
c) a extino de punibilidade, morte do agente ativo, por ser evidente, no gera
reincidncia.
2. Causa extintiva da punibilidade que gera reincidncia:
A prescrio executria, pois a mesma ocorre depois do trnsito em julgado da sentena
penal condenatria.
Casos Forenses Superinteressantes

Tcio, querendo matar Mvio, apertou o gatilho duas vezes, mas a arma falhou e, portanto, no disparou. Tcio s tinha duas balas e uma faca. Ao puxar a faca, Semprnia,
esposa de Tcio, suplicou que o mesmo no continuasse com a execuo. Aponte a soluo
a) Tcio podia continuar, mas, atendendo aos suplcios de sua esposa, parou a execuo;
b) Tcio foi denunciado por tentativa de homicdio;
c) o advogado, no plenrio do jri, alegou que seu cliente desistiu voluntariamente,
devendo s responder pelos atos j praticados, qual seja, o crime de ameaa;
d) o crime ocorreu em 03 de maio de 1994;
e) a denncia foi recebida no dia 04 de maio de 1994;
f) a sentena de pronncia foi transitada em julgado no dia 07 de julho de 1998;
g) o jri foi realizado em 2005;
h) o jri reconheceu a tese de desistncia voluntria e o juiz condenou o ru no crime
de porte de arma.
Resposta: Para melhor esclarecimento, veja o item a desistncia no-espontnea. Se
o jri reconheceu a tese de desistncia voluntria, o ru deveria responder pelo delito de
porte de arma, mas, da anlise do presente caso, denota-se que o juiz errou pelos seguintes
motivos:
a) o crime ocorreu em 1994; portanto, no possvel aplicar o Estatuto do Desarmamento
(Lei n. 10.826/2003, veja, no primeiro captulo, o princpio da irretroatividade da lei
penal in pejus);
b) tambm no possvel aplicar a Lei n. 9.437/1997 (antiga Lei do Porte de Arma);
c) a infrao foi o porte de arma, contraveno penal prevista na DL n 3.688/1941;
d) contraveno tem a pena mxima de seis meses; portanto, na poca da desclassificao, ocorreu a prescrio da pretenso punitiva.
Caso Forense Prtico II:A suspenso e o tempo
Tcio cometeu um delito, foi denunciado, mas no foi encontrado. Aponte a soluo
a) Tcio foi citado por edital. E o juiz suspendeu o processo e o curso do prazo
prescricional, determinando a produo antecipada das provas consideradas
urgentes, e decretou a preventiva do ru;
591
b) as provas antecipadas foram produzidas na presena do Ministrio Pblico e do
defensor dativo;
c) a prescrio do delito, se no tivesse havido a suspenso, ocorreria em oito anos;
d) depois de dezesseis anos, o advogado de Tcio requereu a decretao da prescrio,
alegando que o processo no poderia ficar suspenso eternamente.
Resposta: O STJ decidiu que:
Prescrio. Art. 366 do CPP. Lei n. 9.271/96. Limite da suspenso. Mximo da pena. Regra do
art. 109 do CP. Ordem concedida. A necessidade de manter a congruncia com os princpios
constitucionais relativos seara penal, alm de se evitar a odiosa ideia da imprescritibilidade
de condutas conhecidamente includas no rol de menor potencial ofensivo, tem levado esta
corte a impor limites ao prazo de suspenso da prescrio, a partir do que determina o art. 109
do Cdigo Penal, impedindo a consecuo eterna da pretenso punitiva. In casu, tomando-se
por base a natureza delitiva, e reiniciado o prazo aps cumprida a fluncia prescricional do art.
109, v-se que a pretenso punitiva ultrapassou e muito a exigncia legal. Ordem concedida
para extinguir a pretenso punitiva em face da prescrio.63
P osi o m a j o r it r i a n a do u t r i n a e n a j u r isp r u d n ci a
1. Posicionamento da jurisprudncia: A doutrina dominante adota a seguinte soluo

para o caso supracitado:
a) o processo no pode ficar suspenso eternamente, porque estaramos cria ndo
mais uma causa imprescritvel no prevista no ordenamento jurdico mximo
(Constituio Federal);
Portanto, a soluo ser:
b) o processo fica suspenso pelo prazo in abstrato, ou seja, o prazo previsto no art. 109 do
Cdigo Penal. Exemplo: Cometido o crime de homicdio, o ru no foi encontrado,
portanto, foi citado por edital, ficando suspenso por 20 anos (prescrio mxima do
crime de homicdio).
c) Terminado o prazo prescricional, retoma-se o curso do prazo prescricional pelo
prazo previsto no art. 109 do Cdigo Penal. Exemplo:
No caso supracitado, o processo, aps ficar suspenso por 20 anos, retorna o prazo
prescricional por mais 20 anos (prescrio mxima do crime de homicdio).
2. Posicionamento da doutrina:
a) Posio dominante do STF: A posio do STF no sentido de que o prazo prescricional suspenso no tem limite. (RE 460.971/RS)
b) Posio dominante do STJ: A posio do STJ no sentido de que o prazo prescricional suspenso tem limite. (RHC 7.052/RJ)
O colega do Ministrio Pblico, Jos Francisco, relatou-me o seguinte caso:

a) O crime foi cometido no dia 10/10/1999.
63. STJ HC n 25.734 SP rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca DJU 09/12/2003 p. 00303 e, tambm,
JCPP.366 JCP.109.
592
b) No dia 03/01/2000, Tcio foi denunciado pelo Ministrio Pblico por ter cometido
o crime de furto simples (155 caput).
c) No dia 15/10/2007, o advogado peticionou requerendo que o juiz decretasse a
prescrio, alegando:
a prescrio ocorreu no dia 09/10/2007, ou seja, 08 anos aps a consumao do
crime;
a pena mxima do furto simples 4 (quatro) anos, e multa, e segundo o art. 109,
inciso IV, prescreve em 8 (oito) anos, se o mximo da pena superior a 2 (dois)
anos e no excede a 4 (quatro);
a multa tambm est prescrita, pois as penas mais leves prescrevem com as
mais graves (art. 118 do Cdigo Penal);
o juiz no dia 04/01/2000, no recebeu a denncia, apenas confeccionou um
despacho dizendo: Cite-se o ru para interrogatrio, portanto, se no houve um
recebimento expresso da denncia no houve causa interruptiva da prescrio
penal.
Resposta: No ocorreu a prescrio, quando o juiz confeccionou o despacho Cite-se o
ru para interrogatrio, houve um recebimento tcito da denncia, portanto, uma causa
interruptiva que zerou o prazo prescricional no dia 04/01/2000, in casu, no havendo
alguma causa suspensiva ou interruptiva, o crime s prescrever no dia 03/01/2008.
Posio jurisprudencial dominante:
Embora o procedimento adotado pelo Juiz de primeiro grau no seja o mais recomendvel, ou seja, no se manifestou expressamente sobre o recebimento da inicial acusatria,
designando simplesmente a data para o interrogatrio, verifico que a jurisprudncia ptria
assente no sentido de que tal irregularidade no tem o condo de anular o processo,
entendendo-se tal procedimento como recebimento tcito. 64
Tcio foi denunciado por ter subtrado coisa alheia mvel, sem violncia ou grave
ameaa a pessoa, durante o repouso noturno. Considere as hipteses infracitadas:
b) depois do recebimento da denncia, no ocorreu mais nenhuma causa suspensiva
ou interruptiva da prescrio, portanto, no dia 12/10/2008 o advogado requereu
que juiz decretasse a extino da punibilidade pela prescrio, alegando que:
o crime de furto tem a pena mxima de 4 (quatro) anos, portanto, prescreve em 08 (art.
109, inciso V, prescreve em 8 (oito) anos, se o mximo da pena superior a 2 (dois) anos e no
excede a 4 (quatro)).
* Como no houve, depois do recebimento da denncia, mais nenhuma causa suspensiva ou interruptiva da prescrio, o crime prescreveu no dia 09/10/2007.
64. TJMA RSE 018400/2005 (57.803/2005)
593
Resposta: O advogado errou, lembre-se que segundo o 1 do art. 155: A pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado durante o repouso noturno, portanto, aumentando-se um 1/3 na pena mxima do furto simples (4 anos + 1,33), teremos uma pena superior
a 04 anos, assim, segundo o art. 109, inciso III, do Cdigo Penal, prescreve em 12 (doze)
anos, se o mximo da pena superior a 4 (quatro) anos e no excede a 8 (oito). Lembrem-se,
diferentemente das agravantes e atenuantes, as majorantes e as minorantes, tm o quantum definido na lei, portanto, incidem no clculo da prescrio da pretenso punitiva.
Tcio praticou um delito e foi condenado em dois anos de recluso. Aponte a soluo
a) o Ministrio Pblico recorreu para aumentar a pena;
b) a defesa no recorreu.
Pergunta-se: mesmo o Ministrio Pblico recorrendo para aumentar a pena, possvel
o reconhecimento da prescrio superveniente?
Resposta: Sim, h duas hipteses.
1 hiptese: no caso em comento, se o tribunal, ao julgar o recurso depois de 04 anos
da publicao da sentena, no receber o recurso interposto pelo Ministrio Pblico, deve
decretar a prescrio superveniente, pois segundo o art. 109, inciso V, do Cdigo Penal,
prescreve em 4 (quatro) anos, se o mximo da pena igual a 1 (um) ano ou, sendo superior,
no excede a 2 (dois).
2 hiptese: ser a mesma soluo no caso de o tribunal, ao julgar o recurso depois de
04 anos da publicao da sentena, receber, mas no der provimento ao recurso interposto
pelo Ministrio Pblico.
Tcio cometeu um crime que se consumou no dia 10/10/2000. Aponte a soluo jurdica
considerando que:
b) Tcio foi condenado a um ano de recluso e a sentena foi publicada no dia
10/12/2000;
c) no dia 12/12/2000, o Ministrio Pblico recorreu para aumentar a pena e a defesa
no recorreu;
d) no dia 12/12/2002, o tribunal deu provimento ao recurso e aumentou a pena para
02 anos;
e) no dia 15/12/2002, a defesa recorreu para o STJ;
f) no dia 15/12/2004, a defesa requereu ao STJ que reconhecesse a prescrio da
pretenso punitiva superveniente.
Resposta: Entendo que o advogado tem razo, pois a ltima causa interruptiva da prescrio ocorreu no dia 12/12/2000, ou seja, na data da primeira sentena recorrvel, portanto,
no dia em que o advogado requereu a decretao da prescrio superveniente (15/12/2004)
j tinha se passado mais de 04 anos. Mas tenha cuidado: conforme j aprendemos, a posio
jurisprudencial dominante, inclusive posio do STF e do STJ, no sentido de que o acrdo
594
que majora ou agrava a pena serve para interromper a prescrio, segundo a jurisprudncia dominante no houve prescrio, pois, no dia 12/ 12/2002, quando o tribunal deu
provimento ao recurso e aumentou a pena para 02 anos, houve interrupo da prescrio.
Caso Forense Prtico VII
Tcio cometeu um crime de homicdio. Aponte a soluo jurdica considerando que:

a) o crime foi cometido no dia 10/10/1997;
b) no dia 20/10/2007, a denncia contra Tcio foi recebida;
c) no dia 20/10/2008, Tcio foi pronunciado;
d) ao tempo da pronncia, Tcio tinha 69 anos e 11 meses;
e) a defesa recorreu e quando o Ministrio Pblico fez as contra-razes recursais,
Tcio j tinha mais de 70 anos;
f) o Promotor de Justia requereu nas contra-razes a extino da punibilidade pela
prescrio da pretenso punitiva, arguindo que entre a data do fato e a data do
recebimento da denncia j havia passado o prazo de 10 anos, portanto, como
o acusado j tinha mais de 70 anos, a prescrio do homicdio seria de 10 anos
(metade de 20 anos).
Pergunta-se: O promotor agiu de forma correta?
Resposta: Nucci65 explica que por data da sentena, deve-se considerar apenas a sentena
em seu sentido estrito, isto , de mrito, que acolhe ou rejeita a imputao, condenando ou
absolvendo o ru, mas no a pronncia, cuja natureza jurdica deciso interlocutria mista.
Portanto, se o ru tem 67 anos no momento em que o juiz o pronuncia para ser submetido
a julgamento pelo tribunal do jri, mas completa 70 anos antes da deciso de mrito em
plenrio, lgico que a prescrio ser computada pela metade. Em caso concreto, Pedro
Henrigue Demercian, pelo Ministrio Pblico, requereu a extino da punibilidade do
acusado que, aps a deciso de pronncia completou os 70 anos, levando-se em conta que,
entre a data do fato e a data do recebimento da denncia j havia passado o prazo de 10
anos (TJSP, Rec. Sentido Estrito 441.319.3/3-00).
Entendemos de forma totalmente diversa da opinio dos dois doutrinadores supracitados, se o ru tem 67 anos no momento em que o juiz o pronuncia para ser submetido
a julgamento pelo tribunal do jri, mas completa 70 anos antes da deciso de mrito em
plenrio, lgico que a prescrio no pode ser computada pela metade, por um motivo
muito simples, a pronncia causa interruptiva do lapso prescricional, portanto, quando
Tcio completou 70 anos, o prazo prescricional tinha sido interrompido, ou seja, zerado,
e no caso citado por Nucci, ainda faltavam 3 anos para ocorrer a prescrio (70 67 = 3).
Caso Forense Prtico VIII
O advogado Caio ingressa com uma ao mandamental de habeas cor p us, objetivando o decreto de nulidade do processo da sentena e, por via de consequncia, a
extino da punibilidade do paciente Tcio pela prescrio, levando-se em conta a data
do recebimento da denncia e a impossibilidade de, em nova deciso, impor-se a ele
65. Nucci, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 5. ed, p. 476.
595
pena mais grave. O ponto vital que, anulada a sentena que o condenara a 02 (dois)
anos de recluso, pela incidncia comportamental no art. 180 do CP, no poderia a nova
condenao ser superior da deciso anulada, pelo princpio da proibio da reformatio
in pejus. Tendo a denncia sido recebida em 10/12/1986, ultrapassado estaria o prazo
prescricional estatudo no art. 109, V, do CP. Outrossim, mesmo que reincidente, o ex
vi do art. 110 do CP s teria aplicabilidade quanto extino da punibilidade pela
prescrio da pretenso executria e no-punitiva. Qual a soluo do presente caso?
Resposta: lvaro Mayrink da Costa, afirma:66
A nosso sentir, diante do fluxo prescricional, no h como no ser reconhecida a prescrio
retroativa da pretenso punitiva, perante o quadro de situao do ru, vedado ao juiz impor
uma pena mais grave do que aquela que lhe for imposta na sentena anulada. No h probabilidade, h praticidade.
Afirma ainda o mestre:

Mantendo minha posio, admitindo a tese da reformatio in pejus indireta. H recente manifestao do STJ sobre o clculo da prescrio que tem como patamar a pena de sentena
anulada diante da corrente pretoriana que aplica e defende a postura da reformatio in pejus
indireta, em sentido contrrio a tal posicionamento, que advogamos. Assim, no HC 1.530-6MG, da relatoria e voto-condutor do Min. Assis Toledo, resultou decidida a inocorrncia da
prescrio pela pena em abstrato e impossibilidade de reconhec-la, por via de antecipao,
pela pena anulada, sob o fundamento de que, j que a reiterao desta ltima na sentena
futura, embora provvel, constituiria, ainda, do plano realstico, mera expectativa, e por tal
razo, seria temerrio consider-la como fato consumado.
Caso Forense Prtico Superinteressante IX: O prazo da contagem inicial

da prescrio no delito de estelionato previdencirio Indagao Didtica

Qual o prazo prescricional inicial no delito de estelionato previdencirio?
Resposta: H grande controvrsia jurisprudencial.
1 posio: para o Ministro Marco Aurlio o delito instantneo:
O crime consubstanciado na concesso de aposentadoria a partir de dados falsos instantneo, no o transmudando em permanente o fato de terceiro haver sido beneficiado com
a fraude de forma projetada no tempo. A ptica afasta a contagem do prazo prescricional a
partir da concesso dos efeitos art. 111, inciso III, do Cdigo Penal. (...) (HC n 84.998-9/RS,
1 Turma do STF)
Obs.: Para essa posio, o marco inicial da prescrio a data do recebimento da primeira parcela do benefcio previdencirio.
2 posio: o delito de natureza permanente:
66. Op. cit.
596
A jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que o crime de estelionato
praticado contra a previdncia social tem natureza permanente, e, por isso, o prazo prescricional comea a fluir a partir da cessao da permanncia e no do primeiro pagamento do
benefcio. No-ocorrncia da prescrio retroativa. Habeas corpus denegado. (HC n 89.925/
RS, 1 Turma do STF, e tambm HC n 83.967/SP, 2 Turma; HC n 83.252/GO, 2 Turma do STF)
3 posio: posio mista do TRF da 1 Regio: o delito instantneo de efeito permanente:

(...) Entendo, entretanto, que o crime em questo estelionato cometido em detrimento de
entidade previdenciria envolvendo o recebimento indevido de vrias parcelas de benefcio
previdencirio instantneo de efeito permanente em relao ao funcionrio que concedeu o benefcio. Sendo assim, a fluncia do prazo prescricional comea a contar a partir
do momento da consumao da conduta tpica, que, no caso, a partir da concesso do
benefcio. Como relatado em meu voto, a consumao do delito deu-se em 21 de janeiro de
1996 e o recebimento da denncia em 14 de setembro de 2000, decorridos, portanto, quatro
anos. Atente-se, ainda, ao fato de que a autoria da fraude dos funcionrios do INSS, no
sendo eles os destinatrios dos benefcios, enquadrando-se, o caso, no disposto no inciso I do
art. 111 do Cdigo Penal. (Agravo Regimental na Apelao Criminal n 2000.39.00.008561 3/
PA, 3 Turma do TRF da 1 Regio.)
Caso Forense Prtico Superinteressante X: A desclassificao
Tcio, no dia 14 de dezembro de 2001, cometeu o crime de tentativa de homicdio.

b) nas alegaes finais, o Promotor de Justia requereu a desclassificao do delito
para porte ilegal de arma;
c) o juiz, no dia 20 de julho de 2006, desclassificou o crime de tentativa de homicdio
para porte ilegal de arma (art. 14 da Lei n. 10.826/2003, que tem a pena de recluso,
de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa);
d) no dia 19 de agosto de 2006, o Ministrio Pblico e a defesa foram intimados, mas
s a defesa recorreu;
e) o Promotor de Justia foi intimado para apresentar as contra-razes recursais.
Pergunta-se: o que voc faria como Promotor de Justia?
Resposta: O delito que tem a pena mxima de 04 anos prescreve em 08 anos, conforme
o art. 109, inciso IV, em 8 (oito) anos, se o mximo da pena superior a 2 (dois) anos e no
excede a 4 (quatro).
Da data do fato (14 de dezembro de 2001) at a primeira causa de interrupo da prescrio, 21/10/2005 (recebimento da denncia), no h prescrio.
Da data do recebimento da denncia (21/10/2005) at a intimao das partes (19 de
julho de 2006), tambm no houve a prescrio.
No deveramos contar o segundo perodo da data do recebimento da denncia (21/10/2004)
at a sentena que causa de interrupo da prescrio?
Resposta: No, geralmente a segunda causa de interrupo da prescrio a sentena
de pronncia ou a sentena recorrvel, mas no caso em comento, houve desclassificao
que em regra no interrompe a prescrio.
597
Quando que a desclassificao na fase da pronncia (CPP, art. 419, com nova redao
dada pela Lei n. 11.689/2008) interrompe a prescricional?
Resposta: Devem ser observados dois princpios:
1) Se o juiz desclassificar o crime para o outro, da competncia do jri, pronunciando
o ru, a deciso interrompe a prescrio. a chamada desclassificao prpria, por
exemplo: de homicdio para infanticdio.
2) Se o juiz desclassificar o crime para outro, da competncia do juiz singular, tal
deciso no tem efeito interruptivo da prescrio. a chamada desclassificao
imprpria, por exemplo: de tentativa de homicdio para leso corporal.
Ento, o crime no est prescrito?
Resposta: O crime prescreveu no dia 13 de dezembro de 2004. Observe que o juiz
cometeu um erro, ao tempo do crime, 14 de dezembro de 2001, o porte de arma era regido
pelo art. 10, 1, inciso III, da Lei n. 9.437/1997 que tem a pena de deteno de um a dois
anos e multa, ou seja, prescreve em 04 anos na forma do art. 109, inciso V, do Cdigo Penal.
C oncluso didtica
1. Quando houver desclassificao, deve ser observado o princpio da irretroatividade da

lei penal mais severa.
2. No caso concreto, o Promotor de Justia deve requerer a extino da punibilidade pela
ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva propriamente dita.
3. Para saber se desclassificao interrompe a prescrio, voc deve saber se houve desclassificao prpria ou imprpria.
598
REFERNCIaS BIBlIoGRFICaS
BARROS, Francisco Dirceu. Direito Penal Parte Especial, Vol. I, Srie Provas e Concursos. 2. ed.
Rio de Janeiro: Campus/Elsevier (Obra esgotada).
______ . Direito Penal Parte Especial, Vol. II, Srie Provas e Concursos. 2. ed. Rio de Janeiro:
Campus/Elsevier (Obra esgotada).
______ . Direito Penal, comentado e exemplificado com sua interpretao doutrinria e jurisprudencial,
parte geral. Niteri: Impetus, (Obra esgotada).
______ . Direito Processual Penal. Vol. I, Srie Provas e Concursos. 2. ed. Rio de Janeiro: Campus/
Elsevier, (Obra esgotada).
______. Direito Processual Penal. Vol. II, Srie Provas e Concursos. 2. ed.. Rio de Janeiro: Campus/
Elsevier, (Obra esgotada).
BARROS. Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal Parte Geral. 5. ed. So Paulo: Saraiva.
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan.
BITENCOURT, Czar Roberto. Lies de Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Saraiva.
BRUNO, Anbal. Direito Penal: Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense..
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Especial. v. 2, 3. ed., So Paulo: Saraiva
CAPPELETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. 2.
ed., Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris.
CARVALHO FILHO, Aluysio de. Comentrios ao Cdigo Penal. v. 4, 5.ed., Rio de Janeiro: Forense,
CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Estrutura do Direito Penal. So Paulo: Sugestes Literrias.
COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Comentrio ao Cdigo Penal. 3. ed., So Paulo: Saraiva.
COSTA, lvaro Mayrink da. Direito Penal: Parte Geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense.
DELMANTO, Celso. Cdigo Penal comentado. 5. ed., Rio de Janeiro: Renovar.
FARIA, Bento de. Cdigo Penal brasileiro comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Record.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. Tol.I. Parte Especial. Rio de Janeiro: Forense,
1995.
GALDINO, Siqueira. Tratado de Direito Penal Parte Geral. 3. ed. So Paulo: Konfino, 1947.
GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal. 4. ed. 24 tiragem, So Paulo: Max Limonad, 2 v.
GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal Parte Geral, Vol. 2. So
Paulo: RT.
599
GONALVES, Vitor Eduardo Rios. Dos crimes contra a pessoa. Coleo Sinopses Jurdicas. v. 8.
So Paulo: Saraiva.
GRECO, Rgerio. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Niteri: Impetus.
HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense.
HUNGRIA; LYRA; CARVALHO FILHO. Comentrios ao Cdigo Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,
v. 1-4.
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal: Parte Geral. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
______ . Cdigo Penal Anotado. 19. ed. So Paulo: Saraiva.
LISZT, Franz Von. Tratado de Derecho Penal. 3. ed. Madrid: Instituto Editorial Rus, 1985. 3 t.
MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. 2. ed.. So Paulo: Saraiva.
MAZZILLI, Hugo Nigro. Questes Criminais Controvertidas. 2. ed. So Paulo: Saraiva.
MESTIERI, Joo. Teoria elementar do Direito Criminal Parte Geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Do Autor,
1990.
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal Parte Geral. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1985.
______ . Cdigo Penal Interpretado. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2003.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 4. ed., So Paulo: Atlas, 2001.
MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Controle de
Constitucionalidade. 2. ed. Niteri: Impetus, 2000.
NORONHA, Edgar Magalhes. Direito Penal: Parte Geral. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 1985.
______ . Do crime culposo. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1974.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 5. ed. So Paulo: RT,.
PIERANGELLI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro, Parte Especial. (arts. 121 a 234),
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes de mera conduta. 2. ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968.
Prado. Luiz Regis. Comentrios ao Cdigo Penal, 3.ed. So Paulo: RT, 2006.
TAVARES, Juarez. Teorias do delito. 2.ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de Direito Penal. 5. ed., So Paulo: Saraiva, 1986.
TORNAGHI, Hlio. Curso de Processo Penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1987.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal Interpretado. So Paulo: Saraiva.
600
E s q u e m a s
g r f i c o s
Captulo 1
Introdu o ao estudo
do Direito Penal
Princpios do Direito Penal
Princpio da proibio da analogia in malam
partem
Probe a adequao tpica por semelhana entre

fatos.
Princpio da irretroatividade da lei penal mais

severa
A lei posterior mais severa irretroativa; a posterior

mais benfica retroativa; a anterior mais benfica
ultra-ativa.
Princpio da interveno mnima
A lei penal no deve ser a primeira opo (prima ratio)

do legislador para compor conflitos existentes em
sociedade, deve ser a ultima ratio.
Princpio da subsidiariedade ou da ultima ratio do

Direito Penal
O princpio da subsidiariedade se traduz no fato de

que a norma penal exerce uma funo meramente
suplementar da proteo jurdica em geral, s vlida
a imposio de suas sanes quando os demais ramos
do Direito no mais se mostram eficazes na defesa dos
bens jurdicos.
Princpio da fragmentariedade
O Direito Penal fragmentrio porque no protege

todos os bens jurdicos de violaes; s os mais importantes. Somente os ataques mais intolerveis aos bens
jurdicos mais relevantes entram na esfera penal.
O princpio de minimis, non curat praetor

(Princpio da insignificncia)
O princpio da insignificncia postula que devem ser

tidas como atpicas as aes ou omisses que afetem
muito infimamente um bem jurdico-penal.
Princpio da insignificncia desqualificada

(ou bagatela imprpria)
H infraes penais que so formalmente relevantes

para o Direito Penal, mas da anlise do caso concreto,
percebe-se que a leso ao objeto jurdico embora no
seja nfima, a pena no socialmente recomendada.
Princpio da culpabilidade. Nullum crimen sine

culpa
O agente ativo s pode ser punido com pena se tem

capacidade de entender o carter ilcito do fato, e
tambm tem condies de agir em conformidade
com o direito.
Princpio da humanidade (ou Princpio da dignidade da pessoa humana)
vedado a criao, a aplicao ou a execuo de pena,

bem como de qualquer outra medida que atente
contra a dignidade humana.
Princpio da proporcionalidade em sentido amplo

(ou princpio da razoabilidade ou princpio da proibio do excesso)
O princpio da proporcionalidade ou razoabilidade

operado por meio da verificao, pelo juiz, de determinado caso concreto, no qual surja o conflito de dois
interesses juridicamente protegidos. Dever esses
interesses ser pesados e ponderados, da sero estabelecido os limites de atuao das normas, na verificao
do interesse predominante.
601
E s q u e m a s
g r f i c o s
Captulo 1
Introdu o ao estudo
do Direito Penal
Princpios do Direito Penal
602
Princpio da no-culpabilidade antecipada
Geralmente denominado princpio da presuno de

inocncia, est previsto em nossa CF que ningum
ser considerado culpado at o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria (art. 5o, LVII).
Princpio da igualdade
Todos so iguais perante a Lei Penal (CF, art. 5o, caput),

no podendo o delinquente ser discriminado em razo
de cor, sexo, religio, raa, procedncia, etnia etc.
Princpio do ne bis in idem
Ningum pode ser punido duas vezes pelo mesmo

fato. O princpio possui duplo significado.
Princpio da adequao social
Para o princpio da adequao social, apesar de uma

conduta subsumir-se ao modelo legal, ela no ser
considerada tpica se estiver de acordo com a ordem
social da vida historicamente condicionada, ou seja,
no castigando pessoas por ter cometido fatos que a
prpria sociedade tolera.
Princpio in dubio pro reo
O princpio in dubio pro reo defende que a dvida no

direito penal deve ser considerada para beneficiar o
ru.
Princpio de taxatividade
Significa que o legislador deve redigir a disposio

legal de modo suficientemente determinado, para uma
mais perfeita descrio do fato tpico (lex certa). Tem
ele, assim, uma funo garantista, pois o vnculo do
juiz a uma lei taxativa constitui uma autolimitao do
poder punitivo-judicirio e uma garantia de igualdade.
Princpio da Individualizao da Pena
O princpio da individualizao obriga o julgador a

fixar a pena conforme a cominao legal (espcie e
quantidade) e a determinar a forma de sua execuo.
E s q u e m a s
g r f i c o s
Captulo II
Aplic a o da lei penal
Sistema Trifsico (art. 59 CP)

Circunstncias judiciais
Circunstncias atenuantes e agravantes genricas
Causas de diminuio e de
aumento da pena
Circunstncias judiciais
Culpabilidade
Refere-se ao grau de reprovabilidade da conduta, de acordo com as condies

pessoais do agente e das caractersticas do crime.
Antecedentes
So os fatos bons ou maus da vida pregressa do autor do crime. Sobre o que

ser considerado antecedentes h controvrsia.
Conduta social
Refere-se ao comportamento do agente em relao s suas atividades profissionais, ao relacionamento familiar e social etc.
Personalidade
O juiz deve analisar o temperamento e o carter do acusado, levando ainda em

conta a sua periculosidade. Personalidade, portanto, a ndole do sujeito, seu
perfil psicolgico e moral.
Motivos do crime
So os precedentes psicolgicos do crime, ou seja, os fatores que desencadearam, que levaram o agente a comet-lo. Se o motivo do crime constituir
qualificadora, causa de aumento ou diminuio da pena ou, ainda, agravante
ou atenuante genrica, no poder ser considerado como circunstncia judicial,
para se evitar o bis in idem (dupla exasperao pela mesma circunstncia).
Circunstncias do crime
As circunstncias referidas no art. 59 no se confundem com as circunstancias

legais relacionadas no texto legal (arts. 61, 62, 65 e 66 do CP), mas defluem
do prprio fato delituoso, tais como a forma e natureza da ao delituosa, os
tipos de meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execuo e outras
semelhantes.
Comportamento
da vtima
Se ficar demonstrado que o comportamento anterior da vtima, de alguma

forma, estimulou a prtica do crime ou, de alguma outra maneira, influenciou
negativamente o agente, a sua pena dever ser abrandada.
603
E s q u e m a s
g r f i c o s
C a pt u lo I1
Aplic a o da lei penal
Do lugar do crime - Aplicaes da teoria da ubiquidade

O local do delito nos crimes complexos
aplica-se a regra do art. 6o do CP, sem cindir-se a

figura tpica, mesmo que resultado juridicamente
relevante verifique-se aliunde, e o delito-meio, no
territrio nacional
O local do delito no concurso de pessoas
Na coautoria e na participao ou no ajuste na codelinquncia, enfim, em qualquer de suas formas , o

crime se d tanto no lugar da instigao ou auxlio
como no do resultado 1.
O local do delito nos crimes permanentes e

continuados
Nas aes consideradas juridicamente como unidade

(delito permanente, crime continuado), o crime tem-se por praticado no lugar em que se verificar um dos
elementos do fato unitrio. 2
O local do delito nos crimes habituais
Lugar do crime o de qualquer dos fatos (singulares, anlogos ou repetidos) que pertenam figura
delitiva, pois tipo serve de elo entre os diversos atos.
1. Neste sentido: PACHAUD, Andr. Code Pnal Suisse. p. 20; LEVI, Nino. Op. cit., p. 233 e nota 111; FLORIAN. Op. cit., vol.
l. p. 242 e 243; Costa E Silva, Cdigo Penal de 1940. p. 35; ACCIOLY, H. Manual de Direito Internacional Pblico. p. 184.
2. COSTA E SILVA, Op. cit., p. 35; VON LUSZT. Tratado de Direito Penal. vol. I, p. 218.
604
E s q u e m a s
g r f i c o s
Captulo V
Da consuma o
e da tentativa
O iter criminis
1a fase
Cogitao
Nessa fase, o agente est apenas pensando em cometer o crime. O pensamento impunvel. No pensamento, no h conduta.
2a fase
Preparao
Esta fase compreende a prtica de todos os atos necessrios ao incio da

execuo
3a fase
Execuo
Comea aqui a agresso ao bem jurdico. Inicia-se a efetiva leso ao bem

tutelado pela lei. O agente comea a realizar a conduta descrita no tipo (o
verbo descrito na lei).
4 a fase
Consumao
Quando todos os elementos (objetivos, subjetivos e normativos) do tipo

so realizados.
Espcies de Tentativa
Perfeita
Ocorre quando o processo executrio interrompido

por circunstncias alheias vontade do agente, fala-se
em tentativa imperfeita ou tentativa propriamente dita.
Imperfeita
Ocorre quando a fase de execuo integralmente

realizada pelo agente, mas o resultado no se verifica
por circunstncias alheias sua vontade, diz-se que h
tentativa perfeita ou crime falho.
605
E s q u e m a s
g r f i c o s
C a pt u lo V1
Da desistncia voluntria
e do arrependimento efic a z
Da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz
606
Desistncia voluntria
Arrependimento eficaz
Ocorre quando o agente, tendo j iniciado a

execuo, desiste desta por deciso prpria,
deixando assim de consumar o tipo penal anterior desejado.
Configura-se o arrependimento eficaz, quando o agente,

tendo praticado todos os atos suficientes para a consumao do tipo penal, arrepende-se e atua em sentido
contrrio, evitando a ocorrncia do resultado proibido
pela lei repressiva. Na desistncia voluntria, o agente
pra o processo executrio, podendo livremente continu-lo; j no arrependimento eficaz, ele no tem como
parar, pois esgotou toda a atividade capaz de realizar o
tipo penal. Deve, ento, agir positivamente para evitar
o resultado.
E s q u e m a s
g r f i c o s
Captulo IX
Do crime doloso
Espcies de dolo
Dolo direto
aquele em que o sujeito visa a certo e determinado resultado.
Dolo indireto
o contrrio, pois a vontade do agente no se dirige a certo e determinado resultado. Divide-se:

a) dolo alternativo: aquele em que a vontade do agente dirigida a
um ou outro resultado.
Exemplo: O sujeito pega sua arma de fogo e atira por duas vezes contra
seu inimigo, com a inteno de lesion-lo ou mat-lo. Observe que, para
o sujeito ativo, tanto faz matar ou ferir.
b) dolo eventual: ocorre quando o sujeito assume o risco de produzir o
resultado. O agente no quer o resultado diretamente, mas, sim, realizar
sua conduta. Acontecendo o crime, o agente aceita-o, tolera o resultado.
Frank, em sua conhecida teoria positiva do conhecimento, sintetiza a
definio de dolo eventual, nos termos seguintes: se o agente diz a si
prprio: seja como for, d no que der, em qualquer caso, no deixo
de agir, responsvel a ttulo de dolo.
Dolo determinado
O autor do fato punvel previu e realizou o fim desejado.
Dolo indeterminado
O autor quer, de forma indiferente, um resultado tpico, que pode ser

alternativo, cumulativo ou eventual.
Dolo de dano
Ocorre o dolo de dano quando o sujeito quer o dano ou assume o risco

de produzi-lo.
Dolo de perigo
aquele em que o sujeito no quer produzir um resultado, nem assume

o risco do dano desejando apenas o risco de produzir um resultado de
perigo.
Dolo genrico
traduzido na simples vontade de o autor produzir o efeito lesivo ou

perigoso ao bem jurdico.
Dolo especfico
H que averiguar a finalidade particular do autor.
Dolo normativo
o fato praticado pelo sujeito, com a conscincia da ilicitude.
Dolo natural
a simples vontade de praticar algum ato, no contendo a conscincia

da antijuridicidade.
Dolo geral ou erro sucessivo
aquele em que o agente pratica um ato, pensando ter consumado o

crime. Vem a praticar outro ato e, s ento, que o crime consuma-se.
Caractersticas do dolo
Abrangncia
Atualidade
Possibilidade de influenciar
o resultado
O dolo deve envolver todos os

elementos objetivos do tipo, aquilo
que Mezger chama de valorao
paralela na esfera do leigo.
O dolo deve estar presente no

momento da ao, no existindo
dolo subsequente.
indispensvel que a vontade do agente seja capaz de

produzir o evento tpico.
607
E s q u e m a s
g r f i c o s
C a pt u lo X I1
Do erro de tipo
Do erro de tipo Natureza Jurdica

Escusvel (desculpvel ou invencvel ou inculpvel).
Inescusvel (no-desculpvel ou vencvel ou culpvel).
Qualquer pessoa teria tomado a mesma atitude. Ex.:

Tcio, que est acampando numa floresta, sente o
perigo atrs de uma rvore; pensando que se trata de
um urso, atira e mata. S ento percebe que Nvis,
disfarado de urso.
Com um pouco de diligncia, o agente pode evitar o

resultado. Exemplo: Romildo est acampado em uma
floresta. De repente, atira em direo a um barulho,
pensando que um animal. Na verdade, Walmir, que
estava se aproximando do acampamento.
Diferena de erro de tipo e erro de proibio
608
Erro de tipo
Erro de proibio
o erro que incide sobre elementos objetivos do

tipo penal, abrangendo qualificadoras, causas de
aumento de pena e agravantes.
O erro de proibio ocorre quando o agente ativo

pratica a conduta de boa-f supondo ser lcita, mas,
na verdade, pratica uma ilicitude.
I
Exemplos de erros de tipo
II
Exemplos de erro de proibio
Uma mulher grvida ingere um tranquilizante, que

tem propriedades abortivas e acaba provocando
nela um aborto.
Uma mulher grvida, proveniente de um pas em que

o aborto no crime, ingere um abortivo, crendo que
no proibido faz-lo.
Um cliente de uma loja toca um jarro, sem saber

que o mesmo serve de apoio a uma prateleira, que
despenca e provoca a quebra de um brinquedo.
Um indgena quebra um brinquedo em uma loja

porque cr, de acordo com as crenas do lugar de
onde provm, que ele tem poderes malficos e que
lhe causar a morte.
E s q u e m a s
g r f i c o s
Captulo XIII
Da e xcluso de ilicitude
Do exerccio regular do direito

Diferenas entre estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular de direito
Estrito cumprimento do dever legal
Exerccio regular de direito
excludente de natureza compulsria, irrecusvel
excludente facultativa
o agente deve limitar-se a atender o comando existente em lei
detm ele o poder de agir, legitimado pela norma;
o dever de agir somente pode ter origem em lei
o direito pode surgir de qualquer fonte do direito
Do estado de necessidade
Requisitos do estado de necessidade
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Perigo atual.
Inevitabilidade por conduta diversa.
Proteo do direito prprio ou alheio.
Situao de perigo no causada voluntariamente pelo agente.
Inexistncia do dever legal de enfrentar o perigo
Razoabilidade do sacrifcio.
Elemento subjetivo do estado de necessidade.
Da legtima defesa
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Agresso injusta.
Atual (agresso est acontecendo).
Iminente (agresso est na iminncia de acontecer).
Uso moderado de meios.
Proteo do direito prprio (legtima defesa prpria).
Ou de outrem (legtima defesa de terceiro).
Elemento subjetivo: animus defendendi.
Principais diferenas entre o estado de necessidade e a legtima defesa

Estado de necessidade
Legtima defesa
H um conflito entre bens jurdicos
Ocorre uma repulsa contra um ataque
O bem exposto a risco
O bem sofre uma agresso atual ou iminente
O perigo pode ser proveniente de conduta

humana ou animal
A agresso deve ser humana
A conduta pode atingir bem jurdico de

terceiro inocente
Conduta pode ser dirigida apenas contra o agressor.
609
E s q u e m a s
g r f i c o s
Captulo XV
Do Concurso de Pessoas
Do Concurso de Pessoas - Teorias do concurso de agentes

Teoria unitria (monista ou monstica)
Todo aquele que concorre para a produo do crime

paga pelo mesmo delito.
Teoria dualstica (dualista).
Segundo esta teoria, h um crime entre os autores

e outro crime entre os partcipes.
Teoria pluralista
Para teoria pluralista havendo pluraridade de autores, haver pluraridade de crimes, ou seja, haveria
tantas infraes penais quantos fossem o nmero
de co-autores e partcipes.
PLURALIDADE DE CONDUTAS:
Sem a qual no se pode pensar em concurso.
Requisitos do concurso de agentes

RELEVNCIA CAUSAL DAS CONDUTAS:
Sem que haja essa relevncia causal, no se pode
cogitar de que todos tenham contribudo para o crime.
610
E s q u e m a s
g r f i c o s
Captulo XVI
Das Espcies de Pena
Das Espcies de Pena

Princpios das penas
Proporcionalidade da pena
A pena tem que ser proporcional gravidade do delito.
Princpio da intranscendncia
A pena no pode passar da pessoa do

condenado.
Princpio da inderrogabilidade ou inevitabilidade da pena
Depois de transitada em julgado, a ao

penal condenatria, a pena deve ser
executada.
Princpio da vedao conta corrente
Por esse princpio, torna-se inadmissvel

a formao de um crdito carcerrio em
prol do ru, o que, inelutavelmente, viria
em detrimento da prpria Justia.
Classificao das penas

Privativas de liberdade
Restritivas de direito
Multa
Deteno e recluso, relativas

a crimes (CP, art. 33, caput) e
priso simples, inerente s
contravenes penais (LCP, art.
5, inc. I).
Limita um ou mais direitos do condenado, em substituio pena privativa

de liberdade. Est prevista no art. 43 do
Cdigo Penal e por alguns dispositivos
da legislao extravagante (ex.: prestao de servios comunidade, interdio
temporria de direitos, limitao de fim
de semana, perda de bens e valores, prestao pecuniria, etc.);
Incide sobre o patrimnio

do condenado.
611
E s q u e m a s
g r f i c o s
Captulo X XIII
Da A o Penal (Arts. 10 0 a 106)
Da ao penal (art. 100 a 106 CP) - Diviso da ao penal

Pblica => O titular da ao penal pblica o Estado, pertencendo a este o jus puniendi.
a) condicionada representao ou requisio;
b) incondicionada (no depende de nenhuma condio).
Privada => A titularidade da ao penal pertence vtima ou a seu representante legal.
612
E s q u e m a s
g r f i c o s
Captulo X XIV
Da E x tin o da Punibilidade
(Arts. 107 A 120 )
Da Extino da Punibilidade (Arts. 107 A 120)

Casos que extinguem a punibilidade
Morte do agente => Extinguem-se os efeitos penais primrios e secundrios da pena, permanecendo os
efeitos extrapenais.
Faz prova da extino da punibilidade em razo da morte do agente, a certido original de bito.
Da Extino da Punibilidade - Anistia, graa ou indulto

Anistia
Graa e indulto
o esquecimento jurdico de uma ou mais infraes

penais. (art. 107, II do Cdigo Penal).
Graa ou indulto individual a clemncia destinada

a uma pessoa determinada, no dizendo respeito a
fatos criminosos.
Da prescrio penal
Mximo da pena privativa de liberdade
Prazo prescricional
+ de 12 anos
20 anos
+ de 08 a 12 anos
16 anos
+ de 04 a 08 anos
12 anos
+ de 02 a 04 anos
08 anos
de 01 a 02 anos
04 anos
menos de 1 ano
03 anos
613

Livro de Direito Penal

Загружено:

Сведения о документе

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Livro de Direito Penal

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

Direito

Francisco Dirceu Barros

2014, Elsevier Editora Ltda.

Para Lierson Barros, Raimunda Rodrigues (meus pais), Merice (esposa),

gradeo aos funcionrios da Editora Campus/Elsevier, em especial

rancisco Dirceu Barros Promotor de Justia Criminal, Promotor de Justia

parentemente a obra Direito Penal: Parte Geral, de Francisco Dirceu Barros,

C a p t u lo 1 Introduo ao estudo do Direito Penal 3

1. Conceito de fato tpico penal 109

1. Do crime consumado 149

1. Desistncia voluntria 165

1. Do arrependimento posterior 174

1. Do crime impossvel 179

1. Do crime doloso 185

1. Do crime culposo 192

1. Do crime qualificado pelo resultado 200

1. Do erro de tipo 202

1. Erro sobre a ilicitude do fato 207

1. Da excluso de ilicitude 220

1. Importncia do tema 242

1. Importncia do tema 278

1. Importncia do tema 314

1. Da aplicao da pena 376

1. Da reincidncia (art. 61, inc. I, do Cdigo Penal) 395

1. Importncia do tema 437

1. Importncia do tema 455

1. Importncia do tema 467

1. Importncia do tema 480

1. Importncia do tema 487

1. Importncia do tema 496

1. Importncia do tema 532

Referncias bibliogrficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599

estudo da introduo do direito penal se faz necessrio para compreender

2. Conceito de Direito Penal

3. Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo

Direito Penal objetivo = a legislao penal em vigor.

4. Direito Penal comum e Direito Penal especial

Direito Penal comum = aplica-se a todas as pessoas. Exemplo: o cdigo penal.

3. Bruno, Anbal. Direito Penal Parte Geral, p. 19.

5. Direito Penal substantivo e Direito Penal adjetivo

Direito substantivo: Cdigo Penal.

6. Caractersticas da lei penal

6.1. Fontes do Direito Penal

O Estado pode criar uma lei penal?

n 45, se tornaram fontes formais imediatas do Direito Penal. Leia o art. 5, 3, da

6.2. Controvrsia doutrinria

Obs. 1: Os costumes no podem criar tipos penais incriminadores, podem, em alguns

7.1. Anlise das espcies normativas

Defendemos, e esta a posio majoritria na doutrina, que medida provisria no pode

7.2. Iniciativa de leis em matria penal

7.3. Lei penal em vacatio legis

8. Questes importantes sobre o tema

9. Dos princpios do Direito Penal

9.1. Princpio da proibio da analogia in malam partem

9.2. Princpio da irretroatividade da lei penal mais severa

9.3. Princpio da interveno mnima

Na realidade, tanto na doutrina como na jurisprudncia, encontramos uma verdadeira

9.3.1. Princpio da subsidiariedade ou da ultima ratio do Direito Penal

9.3.2. Princpio da fragmentariedade

9.3.3. O princpio de minimis, non curat praetor (Princpio da insignificncia)

9.3.4. Questes importantes sobre o tema

a) No tem aplicao ao crime de roubo (STF - V.G. AI 557.972, 2 T e STJ HC 37.423/

Tcio furtou um objeto. Considere as hipteses infracitadas:

9.3.5. Os vetores para os requisitos do princpio da insignificncia

1. Conceito de fato tpico penal 109

1. Do crime consumado 149

1. Desistncia voluntria 165

1. Do arrependimento posterior 174

1. Do crime impossvel 179

1. Do crime doloso 185

1. Do crime culposo 192

1. Do crime qualificado pelo resultado 200

1. Do erro de tipo 202

1. Erro sobre a ilicitude do fato 207

1. Da excluso de ilicitude 220

1. Importncia do tema 242

1. Importncia do tema 278

1. Importncia do tema 314

1. Da aplicao da pena 376

1. Da reincidncia (art. 61, inc. I, do Cdigo Penal) 395

1. Importncia do tema 437

1. Importncia do tema 455

1. Importncia do tema 467

1. Importncia do tema 480

1. Importncia do tema 487

1. Importncia do tema 496

1. Importncia do tema 532