Por, Mario Felipe Daza Prez.

INTRODUCCIN

Antes de hablar del tema, tenemos que decir, que este tema hace parte de la teora del
delito del Derecho Penal, a su vez de la tipicidad y de la antijuridicidad, que al
combinarse estas dos, se pasan a llamar: injusto, por ello, el injusto integra estas
dos categoras dogmticas. Comenzando de una vez, con este gran tema, podramos
decir que en Colombia primeramente se estudiaba la tipicidad indiciaria era lo
ltimo en guaracha, miraban los elementos negativos del tipo como algo inadmisible
de loco, pero paulatinamente se fue tomando las doctrinas gracias a los grandes
estudiosos del derecho penal alemn, pero poco a poco virara este hacia los
elementos negativos del tipo, ahora las causas del artculo 29 del Cdigo Penal de
1980 no son causales de justificacin sino de atipicidad y la legtima defensa sumado al
de estado necesidad son causales de justificacin.

El descubrimiento de los elementos normativos del tipo fue hecha por MAX
ERNEST MAYER, segn este jurista el tipo es slo ratio cognoscendi o sea un indicio
denotado de la antijuridicidad pero no es componente de la misma. Los elementos del
tipo son descriptivos es decir que contienen descripciones, percepcin sensorial, por
lo que asevera que las valoraciones contienen una parte que prejuzga la antijuridicidad
,son realmente autnticos elementos de la antijuridicidad, la tipicidad de la accin no
es en manera alguna ratio cognoscendi sino ratio essendi de la especial antijuridicidad
convierte a la accin en: accin antijurdica, aunque es cierto que no por s sola,
sino slo en unin con la falta de causas concretas de exclusin del injusto que
experiment un impulso decisivo por parte del pensamiento referido del valor del
neokantismo sigue siendo an dominante en la ciencia actual sin embargo, el
reconocimiento de la normatividad del tipo ha dado lugar a que se plantee la cuestin

de si realmente puede mantenerse la concepcin del tipo como categora sistemtica

autnoma frente a la antijuridicidad, cuestin que precisa un tratamiento aparte.

En la teora de los elementos negativos del tipo, de MERKEL, BAUMGARTEN y

FRANK. BINDING tambin la sostiene, aunque defendi con tiempo la teora de la
tipicidad indiciaria (ROXIN defiende esta postura con ultranza), se da una excepcin,
con el concepto de accin de la norma reduciendo su mbito de validez al transformarla
a una norma incondicionada, no debes matar a menos que, si se dan tales
circunstancias que te obligan matar (como la legtima defensa).

BUSTOS RAMREZ menciona las reglas de permiso, que se permite matar en legtima
defensa, aparece como simple presupuesto de la norma prohibitiva formulados
negativos el tipo es un juicio de valor que implica siempre (definitivamente) a la
antijuridicidad y no (provisionalmente) cuando haya estado de necesidad o legtima
defensa, sencillamente hay atipicidad entonces. MIR PUIG afirma que el tipo consta de
dos partes una positiva y otra negativa (la primero equivale al tipo en sentido
tradicional, la que fundamenta el injusto), la parte negativa (expresa de que no
concurri causales de justificacin, porque si lo hay es atpico) entonces cuando se
aduce el tipo se debe incluir causales de justificacin enseguida, por lo que sin
concurre negar el tipo ipsofactamente no habr solo antijuridicidad sino tambin
atipicidad. Esta teora llega a la conclusin de que las causas de justificacin excluyen
no slo la antijuridicidad sino ya el propio tipo y antijuridicidad se funden en un tipo
global (o total), del injusto (LANG-HINRICHSEN), que incluyen dentro de s la
totalidad de los elementos sustanciales para el juicio del injusto.

II. ESTRUCTURA DEL DELITO BIPARTITA O TRIPARTITA?

De que es cierto que tipo y antijuridicidad han de quedar separados sistemticamente,

pero que no obstante se puede reunir componiendo tipo global en el aspecto del
injusto, el que con independencia de ello haya autonoma del tipo y de antijuridicidad
cada uno de ellos como una categora propia del delito, no se deriva de su cualidad de
partes, (en tanto en cuanto no independientes), del injusto sino del hecho de que son
divergentes desde otros puntos de vista valorativos como tipo de clase delictivo cerrado
y jurdico-penalmente especfico. Por tanto el concepto del tipo que debe separarse
sistemticamente de la antijuridicidad es un tipo de injusto pero no es idntico al
injusto, es en la precisa formulacin de GALLAS, ratio essendi de la pertenencia del
hecho al tipo de injusto pero en cambio slo ratio cognoscendi de su antijuridicidad en
el caso concreto, esta concepcin coincide con la opinin actualmente aun con algunas
matizaciones de detalle dominante. A veces solo se puede formar un tipo delictivo
incluyendo el injusto ya sea porque lo exijan razones lingsticas, en tales casos la
unidad del tipo total del injusto cubre las diferencias sistemticas pero no las suprime,
se considera que tipo e injusto son dos rbricas totalmente cerradas y separadas entre
s como los pisos de una casa.

BUSTOS RAMREZ parte de la teora monista donde expone imperativos, mandatos y

prohibiciones las reglas de permiso sera dependientes de estos donde se ejercern a
partir de estos, autores como MIR PUIG, destaca su teora donde tiene dos partes una
positiva y otra negativa , la positiva es el tipo y la negativa la ausencia de los
presupuestos, causal de justificacin y no tipo fundamentador del injusto. En Colombia
el profesor FERNNDEZ CARRASQUILLA dice segn su tesis que si la antijuridicidad
pertenece al tipo objetivo de prohibicin las causales de justificacin en cuanto al
aspecto negativo suyo se excluye, pues que el hecho no concuerda con la prohibicin
del tipo sino con la permisin de los otros, en sntesis; la causal de justificacin recorta
por va general el mbito de la prohibicin tpica, con relacin a la inculpabilidad dir
este autor que es el aspecto negativo del tipo subjetivo, las causales de inculpabilidad

excluan la tipicidad. SALAZAR MARN afirma que si se acepta los elementos

negativos del tipo, habra que aceptar la (prohibicin y la permisin: simultneamente),
por lo que habra un si pero que no, que si lo cometiste pero ya no, por que tuviste
una

causal

est

exonerado

de

responsabilidad

penal;

FERNNDEZ

CARRASQUILLA y SALAZAR MARN, insina un dolo en el tipo, pero con conciencia

de antijuridicidad. SANDOVAL FERNNDEZ, sostiene que las normas de prohibicin
nsita y las de la accin conlleva que cuando se vulnera el bien jurdico se d el tipo y
los de mandato (la omisin) cuanto al deber jurdico de actuar y (al no hacerlo eres
omitente frente al garantido en palabras de JAKOBS), por lo tanto tambin se vulnera
los bienes jurdicos hay un desvalor negativo que se debe equilibrar por lo tanto como
expresa la teora de la norma por medio de un valor positivo que son las causales de
justificacin, que son justificados o amparados desde la sociedad, que es aceptado
socialmente (entonces cuando dice WELZEL que es lo mismo matar un mosquito que a
un ser humano, por lo que se excluye entre un desvalor negativo ms el valor positivo)
es excluyente, entonces se adecua el tipo (parte especial del CP) o se aplica la causa
de justificacin (atipicidad) no pueden coexistir los dos, as que se adecua el tipo para
al permisivo y no al prohibitivo, de ah la parte negativa y positiva del tipo, cabe anotar
que lo que conoce como error putativo (error prohibicin indirecto) algunos consideran
que se deba estudiar en el tipo y no como dicen los finalistas, porque si excluye el tipo
tal conducta de antijuridicidad sobre esos error de los presupuestos objetivos de la
causa de justificacin constituye un error de tipo negativo (por ser la teora del injusto).

III. EVOLUCIN ESQUEMTICA

BELING inici la evolucin del tipo penal que se dio en 1906, lo defini como una
adecuacin una forma abstracta de conducta (antes de BELING se entenda el
tatbestand), como el hecho delictivo concreto o el cuerpo del delito, por lo que Beling
no lo acu con este mismo trmino. Como he repetido constantemente como en todas

las categoras del concepto analtico del delito los contenidos de tipicidad dependen
dos grandes variables, el esquema dogmtico que se acoja y las pautas de derecho
positivo vigente en cada pas. (AA.VV. Lecciones de Derecho Penal (2006), pg. 210).
Contrario a WELZEL este piensa que el tipo es la materia de la prohibicin de las
disposiciones penales, es la descripcin objetiva y material de las conductas prohibidas
que ha de realizarse con especial cuidado en el derecho penal. (Welzel, Hans. Derecho
Penal Alemn (1993), pg. 58). BELING expresa que el tipo tiene un carcter
descriptivo, sin conexin en la antijuridicidad, el tipo es la descripcin del delito, seala
los elementos constitutivos sin ninguna clase de valoracin, BINDING critica a BELING
dice que la tipicidad realiza una etapa indiciaria respecto a la antijuridicidad, como
afirma el otro que era independientes la tipicidad de una conducta es indicio a la
antijuridicidad. Se explicaba slo que el tipo era un solo esquema rector del delito, no
era considerado como elemento por lo tanto si estaba en el tipo obviamente era
antijurdico segn este esquema. La tipicidad indiciaria considera que la conducta
primero se adecua al tipo, es decir primer tpico para que despus se llegue a la otra
etapa de la antijuridicidad, por la cual se estudia otra vez la vulneracin del bien jurdico
(ya visto en el tipo), informando el indicio de la antijuridicidad, que est dado desde que
inici el tipo, ratio cognoscendi de tantas arbitrariedades como la detencin
preventiva, violacin de la presuncin de inocencia etc. Entonces la causa de
justificacin excluye la antijuridicidad pero dejara inclume al tipo, este forma de
tipicidad se encuentra anotado en el esquema clsico del delito por lo que la
antijuridicidad consiste en mera antinormatividad (formal) o contradiccin del
ordenamiento jurdico, la atipicidad se agota si solo si se encuadra o no en la
descripcin de la ley, mira de la tipicidad indiciaria a la antijuridicidad (formal)
antinormativo, el paso a la antijuridicidad material (como afectacin al bien jurdico)
pondra en duda la antijuridicidad indiciaria, es aqu el salto del estudio de la
antijuridicidad formal a la material (por lo que se estudia los bienes jurdicos), porque se
estudia los elementos negativos del tipo, la antijuridicidad sera as una ratio essendi y
no solo cognoscendi indicio ahora no se estudiara dos veces la afectacin del bien

jurdico, porque en el tipo ahora se estudia los dos, slo se verificar y comprobar si
existen causales de justificacin o no.

El corpus delicti y el tatbestand, antes se les denominaba as al tipo, esquema rector

externo del delito sin llegar nunca a ser elemento.

MEZGER, siendo este neoclsico (ratio essendi) dice que el tipo es la razn de ser de
los antijurdicos, el acto debe encajar en el tipo por eso un acto ya no es tpico y
antijurdico sino es tpicamente antijurdico, se entiende tipo penal como un elemento
inseparable y previo a de la antijuridicidad que tiene funcin la garanta de legalidad.
(El T+A). MEZGER dice que el que acta tpicamente, acta antijurdicamente en tanto
no exista una causal excluyente del injusto (elementos negativos del tipo), MEZGER
dice que la distincin entre tipicidad y antijuridicidad parece artificial, sigue diciendo que
la antijuridicidad es el fundamento de lo injusto como injusto especial tipificado.

WELZEL, define tipo penal descripcin concreto de la conducta punible, todo lo que
est fuera de lo tpico esta en un margen de libertad. ROXIN explica que el tipo
indiciario fracasa en la tentativa y en el delito putativo, la tentativa sera imposible que
tal conducta marcar un indicio de antijuridicidad ya que a la conducta tentada le falta
uno o ms elementos para ejecucin consumada y en lo putativo o delito imaginario,
ejemplo es el de una mujer que cree que comete adulterio, desaparece por completo la
nocin de indiciario de delito ya que es inexistente de tales caractersticas. El injusto de
WELZEL (elemento del tipo formulado negativamente), la adecuacin social y
exclusin del tipo, esta teora su idea bsica es que aquellas accin que se mueven
dentro de lo que histricamente ha llegado a ser el orden tico social, de la vida en
comunidad y que por tanto son socialmente adecuada, no pueden encajar nunca en el
tipo, aunque segn su tenor literal se las pudiera subsumirse en el mismo, Por ejemplo,
las lesiones, las muertes producidas en el funcionamiento regular de los ferrocarriles,

minas, fbricas etc debido a su adecuacin social no encajan de antemano en el tipo.

El tipo es la tipificacin del injusto penal y que por ello nunca puede describir acciones
totalmente adecuadas, algunos consideran que esta teora es un caso de exclusin del
tipo (JESCHECK, MAURACH, ZIPF, STRATENWERH, KLUG etc), otros que se
trata de causal de justificacin (SCHMIDHUSER) y causa de exculpacin (ROEDER);
mucho autores la rechazan por la imprecisin de sus criterios como peligrosa para la
seguridad jurdica y superflua en relacin con los mtodos reconocidos de
interpretacin, segn la teora de la adecuacin social las acciones usuales aprobadas
por la comunidad y por ello a efectos jurdico penales totalmente no sospechosas en la
vida social, no pueden ser tpicas o al menos no pueden ser antijurdicas. El principio
de la adecuacin supone una importante perspectiva para la teora del tipo, la idea de
que una conducta aprobada, no ya excepcionalmente en el caso concreto sino de
antemano y de modo general no puede encarnar ninguna clase de delito y de injusto y
por tanto tampoco puede ser nunca tpica. Ahora bien el hecho de reconocer que la
conducta socialmente adecuada es tpica no tiene sustancialmente ms alcance que la
perspectiva de que el tipo debe ser entendido como tipo de injusto; nicamente supone
una remisin al desvalor social que inmanente al injusto y constituye su fundamento
material.

As el grupo es el del riesgo jurdicamente irelevante o permitido, as la participacin en

el trfico ferroviario, viario o areo, el funcionamiento de plantas industriales, la
intervencin

en

competiciones

deportivas,

etc

si

se

observan

las

reglas

correspondientes se mantienen dentro del riesgo usual en el trfico y autorizado con

carcter general y por ello no realizan el tipo del un delito de lesin aunque en algn
caso se produzca un resultado, as la razn radica en que por principio la imputacin de
un resultado al tipo objetivo presupone que el resultado se presenta como la realizacin
de un riesgo creado por el autor y no permitido de modo general, por tanto no es
preciso acudir a la adecuacin social para excluir una tipicidad que no procede ya con
los criterios generales, es siempre discutido caso del laboratorio en el que el sobrino

persuade a tu to al que va heredar a de que de un paseo con lluvia, esperando que al

hacerlo sea alcanzado con rayo, lo que a continuacin sucede efectivamente falta ya
un delito de homicidio porque el sobrino no ha creado un riesgo jurdicamente relevante
para la vida del to, es decir que estos casos la teora general de la imputacin permite
obtener regla para la limitacin de la responsabilidad mucho ms exactas que se
plantear la cuestin de si la conducta del sobrino es socialmente adecuada. (JAKOBS
menciona: riesgo permitido, principio de confianza, comisin referida al garante y
prohibicin de regreso, como explicaciones de la adecuacin social, introduciendo por
tanto la adecuacin social en la teora de la imputacin).

ROXIN y JAKOBS, para el primero el concepto de la imputacin objetiva, que origin

una gran discusin en torno a los conceptos de causalidad e imputacin en el Derecho
Penal. La estructura planteada por este complementa de cierta forma el tipo objetivo;
otra idea que organiza este y que de cierta medida tambin ser idea de JAKOBS es el
binomio culpabilidad-prevencin. Para el segundo la idea es, finalmente el desarrollo
dentro de su esquema de un planteamiento denominado TEORA DE LA IMPUTACIN
OBJETIVA (todo se reduce a ello), se entiende por dicho concepto como conjunto de
hiptesis que permiten concluir si la conducta crea o no un riesgo para el bien jurdico
todo ello orientado a corregir o complementar las diversas teoras sobre la relacin de
causalidad material. Existen muchas divergencias y convergencias entre JAKOBS y
ROXIN, siendo ms los contrastes que las mismas similitudes, eso es claro desde la
estructura que est abordada la teora de JAKOBS, pero desde el punto de vista de
concepcin de la pena y la culpabilidad (prevencin-culpabilidad) los dos van al mismo
grano, que es superar primero los criterios lgico-formales (ontolgicos) de su maestro
WELZEL, sobre todo ms en JAKOBS, pero como se ha dicho arriba, lo que cambia
ms que la simple nomenclatura es el fondo de los conceptos, as cuando sealamos la
prevencin como general positiva puede ser entenda igual para los dos pero no es as,
porque para ROXIN es la prevencin propiamente dicha de prevenir delitos futuros y en
JAKOBS solo de constatacin de la norma, ms que la de prevenir delitos futuros.

As de esta manera:

El esquema clsico contiene la tipicidad elementos objetivos descriptivos

El esquema neoclsico contiene el tipo que es la razn de lo antijurdico

El esquema finalista contiene tipos objetivos y subjetivos

El esquema funcionalista contiene accin tpica y no antijurdica, por otro lado

tambin se concibe el injusto como accion antijuridica. En todo caso en las dos
vertientes, se le da gran importancia a la teora de la imputacin objetiva.

ESQUEMA CLSICO, el delito es un acto contraria a la ley, entenda al elemento

descriptivo de infraccin, modernamente el delito viola la norma penal, y no casi la ley
penal ms bien la cumple cuando el delito como el ilcito, recorre la ley penal pero viola
la norma deca ARMIN KAUFMANN, por eso la conducta debe ser valorada ante la
norma (ejemplo, el homicidio con causas de justificacin con ese propsito), se valora
el impulso volitivo, no el contenido de la voluntad por qu recordemos que el contenido
de la voluntad subjetivamente es valorada para los esquemas casualistas dentro de la
culpabilidad pero para el finalismo dentro del tipo. La adecuacin debe ser jurdica, no
deber ser adecuacin social, como por ejemplo invitar una copa a un servidor pblico
(cohecho) o golpear en el boxeador (lesiones) estos se consideran comportamientos
adecuados socialmente, no deben considerarse relevantes. La crtica de los finalistas
es fundamentar un fin determinado, consideran la intencin como un elemento de
accin (parte objetiva, accin, resultado, sujeto activo y pasivo), y (parte subjetiva, dolo,
culpa y preterintencin). Segn NODIER AGUDELO, el tipo en este esquema, es parte

del aspecto objetivo del delito y es la descripcin de las caractersticas externas del
comportamiento, el tipo de delito no es otra cosa que una descripcin objetiva. Para
que este tipo exista, es suficiente que la accin se presente como tpica, como la
muerte de un hombre, se trata de un tipo totalmente descriptivo, reservndose la
valoracin para el momento posterior de la antijuridicidad. Y qu relacin existe entre
este concepto y el de la tipicidad?, la tipicidad en relacin con la antijuridicidad, tendra
apenas un sentido indiciario, con esto se quiere decir que aquella indiciaria a esta una
accin tpica, no siempre es antijurdica, pues que puede existir alguna causal de
justificacin que la justifique, teniendo en cuenta la concepcin del tipo como la mera
descripcin del tipo como la mera descripcin de las caractersticas externas de la
accin, sin valoracin alguna se afirma que en el esquema clsico del delito, el tipo es
objetivo-descriptivo., la antijuridicidad es objetivo valorativa y la culpabilidad es
subjetiva-descriptiva, (resultaba difcil explicar la culpa inconsciente o sin imprevisin).

ESQUEMA NEOCLSICO segn NODIER AGUDELO, HEGLER fue el primero en

plantear (1914) el problema de los elementos subjetivos del tipo desde un ngulo
estrictamente jurdico penal, afirmaba que si el tipo es la descripcin de lo que se
consideraba socialmente daoso en aquellos casos en lo que socialmente daoso
depende de determinados elementos subjetivos estos deben quedar incluidos en el
tipo, no es cierto que la tipicidad sea objetiva y que en orden a establecer la tipicidad
no sea necesario hacer valoraciones. Es cierto que el tipo tenga ciertas valoraciones,
en pocas palabras el tipo puede contener a veces elementos subjetivos y elementos
normativos. Pinsese en un tipo que denote la palabra deshonroso no habra que
analizarlo descriptivamente sino normativamente (valorativo) o de un mdico que toca
los genitales de una nia, lo estara haciendo libidinosamente o mdicamente?, en
cierto modo son elementos subjetivos incluidos en el tipo, adems se anota que la
justificacin no basta con que existan los factores objetivos de justificacin, sino que se
necesite que el sujeto obre con el nimo de defensa, (subjetivo), es as como se va
resquebrajando o se va mostrando las fisuras del esquema clsico, primero que la

definicin de accin era muy vaga, la diferenciacin tajante entre lo objetivo y lo

subjetivo no era cierta, se estaba demostrando que el tipo exista elemento subjetivo y
el mbito de la antijuridicidad (con el nimo de defensa, subjetivo). Pero este esquema
an segua sosteniendo la parte objetiva a la tipicidad y la antijuridicidad, porque a
veces se incluyen elementos subjetivos del tipo, para ya estaba llegando a un tipo
meramente subjetivo, gran avance para el finalismo.

PREZ PINZN, sostiene el mismo que en esta entra la atipicidad se mantiene

tambin (la preclusin, inhibicin y absolucin). GMEZ PAVAJEAU dice que se debe
mirar lo que es propio, a lo que quiso prohibir el legislador con ellos se debe contar con
la congruencia y la simetra, sostiene tambin que los errores sobre los presupuestos
objetivos debe ser error de tipo, conforme a los elementos negativos del tipo, segn
este, las causales de justificacin se toleran y las normas que fomentan y patrocinan de
una norma social e institucionalmente deben integrarse por va tipo penal negativo
panorama de determinacin. En suma, en la adecuacin social tambin. ejemplo,
cuando en un autobs te tiene retenido te quieres bajar y no lo puedes hacer debido
que debe parar en el sitio establecido, entonces no slo es contraria a la hora, el efecto
indiciario es eliminado por la adecuacin social de la accin (el consentimiento no
excluye aqu la antijuridicidad que seala la realizacin del tipo). La ratio essendi es el
pilar fundamental de la teora de los elementos negativos del tipo segn FERNNDEZ
CARRASQUILLA, la teora indiciaria siempre miraba un pre-juzgamiento y no respeta
el principio o la igualdad jurdica y presuncin inocencia, la ratio essendi, segn ROXIN
evita todo esto por configurarse como fundamento aunque no arbitrario y que se
caracteriz como tipo de injusto.

El tipo como ratio essendi es importante porque:

Primero, forma un tipo total, el cual ya estima las causales de justificacin y no las
encuentra en la satisfaccin tpica por lo tanto lo tpico siempre ser antijuridicidad.

Segundo, se da el principio de legalidad absoluto, el tipo tendr todos los elementos

que permite que el agente actu (esto todo por lo que fomentes principios valorativos
formativos y de la sociedad en general).

Tercero, considera el tipo como ratio essendi, nos lleva asumir antijuridicidad
restringida, ofreciendo una limitacin al ius puniendi del estado y una proteccin al
principio de libertad e igualdad de las personas.

ESQUEMA FINALISTA, llamado tambin teora del injusto personal, segn

NODIER AGUDELO, los tipos describen acciones y estas siempre implican un
elemento subjetivo, el tipo siempre implicara un aspecto objetivo y uno subjetivo (y no
a veces), la accin tpica concreta no la podremos establecer sino a partir de la
consideracin del contenido de la voluntad. (el dolo como objeto avalorado, debe ser
distinguido de la valoracin misma) el dolo no poda seguir estando como forma
(especie) como parte de la culpabilidad, por lo que WELZEL no traslad el dolo de la
culpabilidad a la accin, sino que lo dej donde lo encontr, el dolo como voluntad hace
parte de la accin porque la voluntad es la espina dorsal de ella, su mdula y si en el
acto del conocimiento no se puede variar el objeto, hay que dejarlo en su lugar natural
(entonces el dolo hace parte de la accin como voluntad jurdicamente relevante y no
de la culpabilidad), el dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad como ocurre en
los esquemas causalista, es un dolo avalorado recordemos independientemente de
hurtar, jugar, matar, pintar, eso hace parte de la culpabilidad y no nos interesa),(el dolo
se descarta cuando existe un error inevitable sobre algunos de los elementos de la
descripcin legal). No todo hecho tpico es antijurdico, as es el caso cuando se
presente una causal de justificacin, se excluye la antijuridicidad, pero la tipicidad se

dio. Dice WELZEL dice que la tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad y no

essendi como se ya se haba expuesto en los elementos negativos del tipo , pone el
ejemplo del humo y del fuego: si vemos humos sabremos que hay fuego, del uno
deducimos del otro, pues el tipo no es causa de la antijuridicidad , el tipo es una pero
no la nica razn de la antijuridicidad, por lo que WELZEL rechaza los elementos
negativos del tipo, donde la antijuridicidad conlleva la tipicidad, por lo que cuando se
dice que hay tipicidad es porque ya se ha estudiado la antijuridicidad y se han
descartado las causales de justificacin (realizacin del comportamiento tpico + no
existencia de causales de justificacin) sera ms didctico segn WELZEL hablar de
la teora que contempla la antijuridicidad como elemento negativo de la tipicidad, los
elementos negativos del tipo define el delito como accin tpicamente antijurdica y
culpable, la tipicidad implica la antijuridicidad, si digo que es tpica lo es tambin
antijurdica (definicin bimembre del delito) una cosa es decir tengo una novia,
hermosa, morena y llorona que decir tengo una novia hermosamente morena y llorona,
en la primera proposicin todo es independiente en la segn lo hermoso lo predic de
morena y llorona, aqu la cuestin estar en que los elementos negativo del tipo, una
vez presentado una causal de justificacin ser presentada como atpica y no como
excluyente de antijuridicidad o un problema aqu sera tratar la defensa putativa como
error de tipo, decir que una legtima de defensa o una cualquier causal de justificacin
no es ni siquiera tpica como se demostrara para explicar la accin de matar a un
hombre que la de matar a una mosca; no puede confundirse la accin jurdicamente
irrelevante con la permitida.

ESQUEMA FUNCIONALISTA, debera hablarse de injusto y no de mera antijuridicidad

segn ROXIN, pues as como el tipo acoge dentro de s la accin (slo las acciones
pueden ser tpicas), el injusto contiene accin y tipo, solo las acciones tpicas pueden
ser injusto penal, en cambio la antijuridicidad no es una categora especial del derecho
penal, sino de todo el ordenamiento jurdico, hay conductas que pueden ser
antijurdicas para el derecho civil o el derecho pblico y no obstante irrelevantes a

efectos penales y las causas de justificacin tambin proceden de todos los campos de
derechos, lo que no deja de ser importante para los criterios rectores del injusto.

En el aspecto poltico criminal el juicio se caracteriza segn ROXIN por tres funciones:

Primero, soluciona colisiones de intereses de forma relevante para la punibilidad de

uno o varios intervinientes.

Segundo, sirve de punto de enlace para las medidas de seguridad y otras

consecuencias jurdicas y

Tercero, entrelaza el derecho penal con todo el ordenamiento jurdico e integra sus
valoraciones decisivas. Quien en un caso de conflicto de intereses se entrometa en un
bien jurdico tpicamente protegido sin estar amparado por una causal de justificacin,
comete un injusto, es decir dicho materialmente se comporta de modo no tolerable y
socialmente nocivo.

En contraste JAKOBS, tomando el concepto de la evitabilidad individual, siendo propio

del funcionalismo normativista, afirma otra cosa distinta a la de ROXIN (siendo estos
del mismo esquema, pero no de la misma escuela). Comencemos afirmando que el
profesor de Bonn sigue un linaje luhmanniano fundado en una concepcin autoritaria y
conservadora, trata de expandir por medio de la prevencin general positiva la idea de
pena como medio de reponer la vigencia de la norma (fidelidad del derecho) no cree en
la resocializacin, mira la accin desde un punto de vista social y no individual como lo
haca WELZEL con la llamada teora de la adecuacin social, cuestiona a ROXIN por
afirmar que la proteccin de los bienes jurdicos no es tan importante como s lo es una
defraudacin de una expectativa, por lo que desconoce el principio de la antijuridicidad

material, solo le interesa que haya un respeto por la norma, hacer valer que esas
expectativas no sean incumplidas. A la final, todo lo reduce a la imputacin de
comportamientos y de resultados, tomando como eje central siempre a la teora de la
imputacin objetiva.

IV. LA TEORA DEL INJUSTO PENAL EN OTROS AUTORES

EL INJUSTO SEGN BUSTO RAMREZ, est constituido por los desvalores propios
de la tipicidad y la antijuridicidad y en esencia por el desvalor de acto y el de resultado,
estos desvalores esenciales y los adicionales que conforman la tipicidad y la
antijuridicidad definen al injusto, con el injusto se hace referencia a una situacin social
desvalorativa. Este planteamiento est en la lnea de que tanto desvalor de acto y de
resultado dan fundamento al injusto y toma posicin en la polmica de los aos 70, el
desvalor de resultado fue el planteamiento propio de los causalista naturalista y
valorativo y continuado por poltico criminales como ROXIN, con diferencia del desvalor
del acto que siempre ha sido prohijado por WELZEL en la accin finalista.

EL INJUSTO SEGN ZAFFARONI, es la denominada tipicidad conglobante, como

correctivo es la construccin del tipo objetivo tambin tiene como funcin la de excluir
la tipicidad cuando no haya conflictividad, entonces no es solo necesario revisar el tipo
subjetivo con el dolo no es suficiente tambin es importante ver el tipo objetivo (la
imputacin objetiva), entonces cuando haya conflictividad tambin se hablara de
excluir el tipo, tipo conglobante que reduzca a los dos en el tipo objetivo hay que mirar
su lesividad como la pertenencia del agente, viendo si hubo o no dao al bien jurdico
tutelado, mirar que realmente est prohibido en la norma (pinsese en una norma que
prohba y que ordena a la vez), ejemplo, el cumplimiento de un deber legtimo de

autoridad, (lucha entre boxeadores), actividades quirrgicas con fines teraputicos),

consentimiento del sujeto pasivo (acciones a propio riesgo), la tipicidad objetiva
sistemtica se elimina y el consentimiento elimina la tipicidad conglobante, (aunque sea
tpica y antijurdica) es atpica, lo es porque la tipicidad legal se compone de la formal
ms la llamada Conglobante, oposicin a la conducta del orden jurdico legal, se trabaja
la atipicidad conglobante con las causales de justificacin, que hasta se podra plasmar
hasta las causales de inculpabilidad. En suma, tipicidad conglobante (antinormatividad),
es la comprobacin de que la conducta tpica est tambin prohibido por la norma, que
se da desentraando el alcance de la norma prohibitiva completada con las restantes
normas de orden normativo, as, la atipicidad conglobante se da por insignificancia (el
que se roba la leche par un menor, hurto famlico). Cuando haya una accin que no
lesiona a nadie, no hay conflicto no hay lesin tiene que ver con la imputacin objetiva.
Debe ser tpico y antinormativo pero que sea conglobante, cuando viola las normas que
se deduce del tipo y que lesione un bien jurdico. En el trfico areo, los riesgos no son
prohibidos, tiene que ser lesivo, la idea de resolver los problemas de lesividad e
imputacin objetiva (asumi el riesgo), nadie debe de responder por lo que no puede
dominar, ejemplo, acciones a propio riesgo.

V. CRTICAS A LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO Y A LA TEORA DEL

INJUSTO PERSONAL

Desconoce la significacin autnoma de las normas permisivas , la existencia de la

legtima defensa no habra diferencia de matar a un hombre en legtima defensa y dar
muerte a un mosquito (WELZEL, indudablemente es cierto), no tiene como obvia esta
caracterstica todo se reduce al ab absurdum, ROXIN defiende en los dos casos no hay
desaprobacin jurdica (se actu en legtima defensa), lo que est desde el punto de
vista social (no WELZEL) , por lo que primero no est en la consideraciones jurdicas
penales y la segun segunda son accin jurdicamente relevantes que no son tpicas y

realizaciones de un tipo penal que son jurdicamente relevantes. WELZEL, la

adecuacin social siempre vacilo como excluyente de la tipicidad o de la antijuridicidad,
no habla el, resultara mal decir que lo injustificado resulte moderado socialmente, no
hay que confundir un tratamiento social moral con el tratamiento jurdico de las
conductas penales, matar un mosquito y matar a una persona en legtima defensa es
igual ya que ambos son excluyentes del dolo, no se encuentra ese elemento subjetivo
desde el punto de vista social y moral como lo quiere hacer valer WELZEL son
desproporcionados, por lo que importante es la sancin, el efecto penal, la pretensin
de ROXIN es superar las barreras del derecho penal y la poltica criminal, haciendo del
sistema un instrumento vlido para los problemas reales de la sociedad.

Qu es lo socialmente disvalioso?

Hasta parecera ms injusto y anormal perseguir y matar un mosquito por la

indefensin de este animal frente al humano. La sociedad al ver esta agresin ilegtima
desecha esta agresin por ser contrario a las normas tico-sociales por eso no acepta,
amparar y justificar la muerte en legtima defensa.

VI. CONCLUSIN.

Depende de la teora del injusto que se prohja va a cambiar la ausencia de

responsabilidad si escogemos la la indiciaria los justificantes van a estar en la
antijuridicidad si escogemos los elementos negativos del tipo los justificante van a estar
en la atipicidad excluye el tipo de injusto y el conglobante, los justificantes conlleva a
atipicidad, aunque la legtima defensa y el estado de necesidad siguen siendo
justificantes y en el tipo total que habla de culpabilidad y la inculpabilidad excluye la
tipicidad. En lo que concierne a los elementos negativos del tipo se puede concluir que
ya no se acude al imperativismo criticado como exponente de los sistemas sociales en

el cual el soberano ordena y los sbditos obedecen , sino a sistemas propios

democrticos, tampoco se puede decir del todo que las causales de justificacin estn
contenidas en el tipo como aspecto negativo, porque las causales de justificacin son
estudiadas en la categora dogmtica de la antijuridicidad, en tal situacin la teora del
injusto pues si las causales de justificacin son atpicas, se estudian desde el principio
del proceso y las de inculpabilidad tambin deben hacerse dentro de esta, se considera
la preclusin una falta de conducta y no de tipicidad, no encuadra en el tipo, la
preclusin parece que pudiere entenderse como atipicidad o ausencia de conducta, se
habla de inexistencia del hecho investigado o atipicidad del hecho investigado.

El injusto es poltico criminalmente importante como presupuesto fundamental de todas

las medidas de seguridad, dado que la intolerable nocividad social constituye el
contenido material del mismo, slo es preciso que se aada la peligrosidad perdurable
del autor para desencadenar medidas de seguridad o correccin del estado.

El

derecho penal al reconocer en la valoracin del injusto causas de justificacin de todo

tipo y procedentes de todos los sectores del ordenamiento jurdico, tiene en cuenta los
intereses de otros campos del derecho y garantiza as la unidad y falta de contradiccin
del ordenamiento jurdico. El derecho penal protege en las causas de justificacin
intereses individuales con impacto comunitario, (finalidades poltico familiar). Una
sistematizacin de las causas de justificacin slo es posible en la medida en que estas
se pueden explicar por la combinacin de diversos principios de ordenacin social,
(principio

de

ponderacin de

bienes,

principio de

prevalecimiento del derecho, principio de autonoma).

proteccin, principio

de