FINES DE LAS PENAS

1. Apunte preliminar
Los que han sido estudiantes[1] de Derecho y los que todava lo son, seguramente, en algn momento han
recibido clases sobre los fines de la pena. Lo ms probable es que, de cierta forma, las personas que
han decidido inclinarse por la especializacin en ciencias penales, sean las ms allegadas a dicho tema;
no obstante, es necesario que todos los que forman parte de la comunidad jurdica cuenten con un
panorama general sobre este asunto.
A decir verdad, por ms que el Derecho penal no llame la atencin de un sector de dicha colectividad, ello
no implica que los que forman parte de esta no puedan repasar los tpicos esenciales sobre aquella
temtica: tan antigua pero que -por criterios de contexto y tiempo- se encuentra en constante
actualizacin.
2. Alcances sobre las funciones del Derecho penal y las penas
En los ltimos tiempos la colectividad se ha convertido en una sociedad de constante trance. Por dicha
razn es que el socilogo alemn Ulrich Beck, en su momento, acu a la comunidad actual el trmino
de sociedad de riesgo[2]. De all que se haya buscado intensificar las herramientas de control: por
ejemplo, el Derecho penal.
Este ltimo, precisamente, al cumplir un rol de control social, interviene en la proteccin de los intereses
ms relevantes de las personas que, una vez asumidos en el ordenamiento legal, se convierten en
bienes jurdicos, tal como lo seala Villavicencio Terreros[3] y, as tambin, como lo sostuvieron Bustos
Ramrez y Hormazbal Malare[4]; pues, una de las finalidades de esta rama del Derecho, es buscar la
convivencia satisfactoria para, as, poder lograr un curso armnico de socializacin.
En igual sentido, es necesario tener en consideracin que este no cumple, nicamente, el desempeo de
proteccin de bienes jurdicos, sino -a decir de Morillas Cueva- tambin el de prevencin, ya que la
funcin preventiva es el modus operandi que el Derecho penal tiene para cumplir la misin de
proteccin[5]: hasta la actualidad, eso es lo que se viene afirmando.
Naturalmente, una de las herramientas por excelencia- del Derecho penal es la pena; no obstante, esta
se ha visto, indirectamente, en la actualidad sometida a un proceso de colisin entre sus funciones, motivo
por el cual es que al estar en tensin la pena, por ende, lo est el Derecho penal: ms an si la
primera es un eje sustancial del segundo.
Por todo ello, no le falta razn a Mir Puig, al apuntar que la funcin del Derecho penal depende de la
funcin que se le asigne a la pena[6]. De esa manera, la sancin penal, a tenor de lo que dice Alccer
Girao, viene a constituir la carta de presentacin del Derecho penal, as como su factor diferenciador
esencial frente a otras instancias de control. Adems, la restriccin coactiva de derechos esenciales que la
pena conlleva (). En consecuencia, la legitimacin misma del Derecho penal se har depender, en gran
medida, de la legitimacin de la institucin social de la sancin penal[7].
Ahora bien, tenemos que mencionar que la problemtica existente entre los fines de la pena (aunque un
sector de la doctrina afirme que no existe colisin entre estas), proviene desde mucho tiempo atrs;
afirmacin aquella que se refleja, sin lugar a duda, en lo apuntado por Von Liszt -segn Silva Snchez- al
sealar que la pena es una espada de doble filo: proteccin de bienes jurdicos mediante lesin de
bienes jurdicos[8].
Es notable que, actualmente, en la sociedad se trata de brindar una suerte de respuesta legitimadora del
Derecho penal (escudo colectivo), cuando este priva la libertad de las personas que infringen el correcto
funcionamiento del Derecho en la sociedad, siendo por ejemplo- uno de los principales factores: la

perturbacin que, en cierto grado, se difunde en los medios de comunicacin, toda vez que la noticia del
delito irrumpe y perturba un modelo ideal de vida, el familiar, y eso genera una alteracin social que no
permite pensar[9], sobre todo si se tiene en cuenta que los medios de comunicacin masivos
desempean un papel determinante en las disputas cognitivas y exegticas sobe las violencias y los
delitos[10]; perturban a la gente para que stas opten por el Derecho penal.
Vale decir, hoy en da, no existe reparo en prejuzgar o juzgar algunos actos de personas que
malogran, si se podra decir as, el entorno social de otros o, mejor dicho, de la mayora de habitantes. No
por ello queremos sostener que no deba existir una regulacin legal que, en buena cuenta, trate de
neutralizar o prevenir los actos perturbadores del entorno social: dejamos en claro que no compartimos la
idea del abolicionismo del Derecho penal.
Por ello, concordamos con la idea sostenida por Ferrajoli, cuando afirma que el Derecho penal debe
lograr ser un instrumento de defensa de garanta de todos: de la mayora no desviada, pero
tambin de la minora desviada, que por ello se configure como derecho penal mnimo, o sea, como
tcnica de minimizacin de la violencia en la sociedad () que cumpla un doble objetivo: no slo la
prevencin y minimizacin de los delitos, sino tambin la prevencin de las reacciones informales a los
delitos y la minimizacin de las penas[11].
Aunque, claro est, dicha regulacin debe ser razonable y no llegar a extremos que se vuelvan
incontrolables. Por eso, en su momento, Roxin apunt que un Estado de Derecho debe proteger al
individuo no slo mediante el Derecho penal, sino tambin del Derecho penal[12]. En este orden de
ideas, en prrafos posteriores vamos a difundir los esquemas actuales de la doctrina contempornea
respecto a los fines de la pena:
3. Teoras de los fines de la pena

Teoras absolutas
Fundamento y crticas

Estas se cimentan, primordialmente, en el carcter retributivo; es decir, se basan en el mal

impuesto hacia una persona por la comisin de un hecho delictivo. Dicha concepcin se apoya
en los criterios de justicia que estableci Kant, pues, como seala Lesch, si la justicia se
extingue, ya no tiene valor que el hombre siga viviendo en la tierra[13].

En ese sentido, la pena deber ser concebida como el resultado mediato e incondicional de toda
accin contraria a la ley prctica, no es otra cosa que el restablecimiento de aquel orden, esto
es, el resultado racionalmente necesario a la trasgresin de la ley (qui peccatum est)[14].

O, en todo caso, su fundamento viene a ser el nimo de poder recobrar o restaurar la vigencia
de un ordenamiento jurdico en especfico, como lo sostuvo, en su momento, Hegel: contradecir
el delito infringiendo dolor. Por esta razn es que Jakobs expone que el dolor sirve para la
salvaguarda cognitiva de la vigencia de la norma; ste es el fin de la pena, como la
contradiccin de la negacin de la vigencia por parte del delincuente es su significado[15].

Por eso Mir Puig menciona que esta clase de teora responde a la arraigada conviccin de que
el mal no debe quedar sin castigo, y el culpable debe encontrar en l su merecido[16]: si el
delito queda sin pena, arruinara a la sociedad.

Se ha expuesto que esta teora direcciona su finalidad a que la culpabilidad del autor sea
compensada mediante la imposicin de un mal penal. La justificacin de tal procedimiento no se
desprende para esta teora de cualesquiera fines a alcanzar con la pena, sino slo de la
realizacin de una idea: la justicia. La pena, pues, no sirve para nada, sino que lleva su fin en s
misma[17].

Es una suerte de restriccin de la libertad al estilo de un Derecho penal del enemigo que, a
criterio del Cancio Meli, sera la autolimitacin y estigmatizacin de las personas privadas de
su libertad[18].

No configuran un medio idneo que permita combatir al delito y, por tanto, a la delincuencia,
dado que el mal de la pena se adhiere directamente al mal del delito[19]. No debe existir Ley del
Talin, lo que se debe buscar un fin utilitario para la sociedad en general[20].

Teoras relativas
Fundamento y crticas

Debemos dejar en claro que estas teoras exponen el carcter preventivo de la funcin de la
pena, por ello es que en su distribucin se las mencionan como prevencin general y
prevencin especial; sin embargo, desde una perspectiva global, estas han llegado a ser
denominadas, mayoritariamente, como relativas, toda vez que son concernientes por citar
algn trmino- a cada contexto (temporalidad y ubicuidad), de forma distinta de las teoras
absolutas que son categricas o tajantes[21].

A propsito de lo mencionado, segn Roxin, estas teoras apuntan, transversalmente, a una

forma unificadora, cuyos ejes se sostienen en tres pilares: el fin, exclusivamente preventivo de
la pena; la renuncia a la retribucin del castigo; y, el principio de culpabilidad como medio de
limitacin de la intervencin[22].

Prevencin general
Fundamento y crticas:

Est dirigida a la colectividad. Roxin arguye que esta ve el sentido y fin de la pena, no en la
influencia sea retributiva, sea correctiva o asegurativa- sobre el autor mismo, sino en sus
efectos intimidatorias sobre la generalidad[23]. Esto es, la pena debe cumplir una funcin
social: motivar al delincuente o a los ciudadanos a no lesionar o poner en peligro bienes
jurdicos penalmente protegidos[24].

En consonancia a esto, si optramos por colocar en un dilema a la prevencin general con la

prevencin especial, la primera rebasara casi siempre- a la segunda, ya que la sociedad en
general prevalece, por s, sobre el individuo (criterio de preferencia universal) y, asimismo,
porque el Derecho Penal, como todos los sistemas de control social, est al servicio de la
proteccin de intereses sociales y todas sus instituciones procuran cumplir esa funcin[25].

Se da un suerte de critica a la prevencin, ya que o cae en la utilizacin del miedo como forma
de control social, con lo cual se entra en el Estado del terror y en la trasformacin de los
individuos en animales, o bien en la suposicin de una racionalidad absoluta del hombre en el
sopesamiento de costos () y beneficios, lo cual es una ficcin como el libre albedro[26].

Subdivisin

Prevencin general negativa (intimidar)

Prevencin general positiva (integrar)

Prevencin especial

Fundamento y crticas

Est dirigida a un determinado agente generador de ilcitos. Roxin apunta que prevencin
especial no quiere retribuir el hecho pasado, sino que ve la justificacin de la pena en que debe
prevenir nuevos delitos del autor[27].

Se enfoca en el criterio de peligrosidad. Esta prevencin tiene como comn denominador a la

intimidacin, la correccin y, sobre todo, la inocuizacin.

Este extremo subjetivista llegar a demostrar le nivel o lo criterios de peligrosidad. De ah que no

extrae que haya sido dejado de lado -por citar algn ejemplo- la criminologa positivista,
aunque, todava quede muchas secuelas[28].

Subdivisin

Prevencin especial positiva (corregir)

Prevencin especial negativa (inocuizar)

Teora heterognea o mixta

Fundamento y crticas

En sta se considera que la pena debe reprimir tomando en cuenta la culpabilidad y la

proporcionalidad con respecto al hecho delictivo () y a la vez prevenir la comisin de nuevos
delitos[29].

La crtica global que hay que destacar sobre sta es que no posee un criterio determinado, va
de ac para all entre diferentes finalidades de la penal, que hace una concepcin unitaria de la
pena como medio de satisfaccin social imposible[30].

Y, sobre todo, porque reside en definitiva en su carcter ambiguo: no estn en condiciones ni

de dar a la finalidad de la pena estatal una direccin y un fundamento[31].

As pues, una postura de crtica en general -aunque no hay que descartar que posee puntos a
favor como, tambin, en contra- es la de Zaffaroni, pues arguye que sea cual sea la pena, en
uno u otro sentido, no se deja cumplir cabalmente los derechos de las personas internas.
Llegando a criticar que se est dando ms fuerza al discurso tradicional -por no decir baratocon el que los penitenciaritas se enaltecen maana, tarde y noche. As pues, el citado profesor,
apunta que el fin de la ejecucin penal de la pena se ha cubierto, se ha anestesiado, se ha
pretendido anestesiarlo para que los operadores de la ejecucin de la pena no tengan mala
conciencia- con un discurso re-socializador, re-personalizador, re-educador, todas las ideologas
re que se han inventado. Esto ha llevado al absurdo, por supuesto. Como se suele decir,
ensearle a vivir en libertad a alguien privado de libertad es como ensearle a jugar ftbol a
alguien adentro de un ascensor, o sea, el resultado obviamente lo tenemos a la vista y mucho
ms en la crceles latinoamericanas[32].