Evolução, Reforma e Aperfeiçoamento Da Justiça

EVOLUO, REFORMA
E APERFEIOAMENTO
DA JUSTIA
Prof. Joaquim Falco
Volume I
ROTEIRO DE CURSO
2010.1
Sumrio
Evoluo, Reforma e Aperfeioamento da Justia

EVOLUO, REFORMA E APERFEIOAMENTO DA JUSTIA .............................................................................................. 3
MDULO I: SISTEMA E ESTRATGIAS DE REFORMA ...................................................................................................... 6
AULA I: CONSTITUIO, CONSTITUIES ................................................................................................................... 7
AULA 02: SEGURANA JURDICA ........................................................................................................................... 32
AULA 03: O MLTIPLO JUDICIRIO ........................................................................................................................ 61
AULA 04: ESTRATGIAS PARA A REFORMA DO JUDICIRIO ........................................................................................... 81
AULA 05: O CONTROLE DA ADMINISTRAO JUDICIAL ................................................................................................ 92
AULA 06: TRANSGRESSES COLETIVIZADAS E JUSTIA POR AMOSTRAGEM .................................................................... 109
AULA 07: UMA REFORMA MUITO ALM DO JUDICIRIO ............................................................................................. 127
AULA 08: O FUTURO DA ADMINISTRAO DA JUSTIA .............................................................................................. 139
AULA 09: O JUDICIRIO SEGUNDO OS BRASILEIROS ................................................................................................. 155
AULA 10: PESQUISA - DECISO MONOCRTICA DO RELATOR E AGRAVO INTERNO: ECONOMIA OU ENTRAVE PROCESSUAL .......... 170
AULA 11: RESPONSABILIDADE DOS ADVOGADOS NA ADMINISTRAO DA JUSTIA .......................................................... 171
EVOLUO, REFORMA E APERFEIOAMENTO DA JUSTIA
O CURSO
O Curso Evoluo, Reforma e Aperfeioamento da Justia integra a especializao em Advocacia Pblica e Poder Judicirio da graduao da FGV
DIREITO RIO.
Seu objetivo apresentar aos alunos diferentes abordagens sobre um dos
temas mais relevantes para a consolidao do Estado Democrtico de Direito
no Brasil e que, nesse incio de sculo, tem deixado o plano das especulaes
tericas para se consolidar no plano da experimentao prtica.
A estratgia do curso colocar em foco no um dos ramos do Direito
(Penal, Civil, Processual etc.), mas uma instituio o Poder Judicirio
que ser analisada a partir de uma perspectiva sistmica. Nosso objetivo
no se esgota na elaborao de um retrato da realidade atual do processo de
Reforma do Poder Judicirio, mas compreende tambm a tarefa de pensar,
prospectivamente, novos instrumentos de aperfeioamento da Justia. Ou
seja, trata-se no apenas de descrever o Judicirio como ele , mas tambm
de pensar como deveria ser.
Disso decorrem trs conseqncias: A primeira que o curso no tem
qualquer pretenso de neutralidade em relao ao seu objeto de estudo. Muito pelo contrrio, assumimos uma postura crtica, voltada para a interveno
e alterao da realidade. A segunda que as aulas sero orientadas por uma
perspectiva pragmtica, isto , voltada para a resoluo de problemas concretos, e no por questes de dogmtica jurdica. A terceira, e mais importante,
conseqncia da estrutura que adotamos para o curso que seu contedo
deve, necessariamente, ser construdo em sala de aula atravs da participao
dos alunos.
Vale dizer: os temas a serem abordados no devem ser vistos pelo aluno
como algo dado, pronto e acabado, mas como oportunidades para o desenvolvimento de sua capacidade de crtica e criatividade.
ESTRUTURA DO CURSO
O Curso Evoluo, Reforma e Aperfeioamento da Justia ser ministrado
em dois blocos.
O primeiro bloco, ministrado pelo Professor Joaquim Falco e pela
professora Tnia Rangel, abordar o sistema e as estratgias de Reforma
do Poder Judicirio. Sero discutidos artigos e papers nacionais e internacionais abordando desde a estruturao e a reestruturao do Poder
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Judicirio at as novas metodologias de pesquisas e mapeamento dos problemas existentes.

Neste primeiro bloco o aluno ser preparado para entender os problemas
do Poder Judicirio e os obstculos e estratgias da Reforma deste Poder,
discutindo, sempre de forma crtica, os caminhos adotados. O aluno dever
posicionar-se de forma contrria ao entendimento defendido pelo professor
Joaquim Falco nos textos apresentados.
O segundo bloco, ministrado pelos professores Pablo Cerdeira e Joaquim Falco, analisar diversos casos reais julgados pelo Conselho Nacional de Justia em seus primeiros 4 anos de existncia. Os casos selecionados, todos paradigmticos, realizam um corte transversal nos principais
problemas enfrentados pelo CNJ, abordando sua competncia ante a
questes jurisdicionais, a realizao e a regulamentao dos concursos
pblicos para a magistratura, para serventias extrajudiciais (cartrios), a
evoluo dentro da carreira da magistratura e os limites das prerrogativas
dos magistrados.
Os casos deste segundo bloco sero debatidos com o professor Joaquim
Falco. Os alunos devero sempre defender posio contrria adotada no
voto apresentado, buscando a construo de novos argumentos.
METODOLOGIA
Para atingir os objetivos do curso o aluno deve estar sempre com o material das quatro aulas seguintes j lido.
Para cada aula sero sorteados um relator e um debatedor.
O relator dever, at a quinta-feira anterior aula, incluir nos Cadernos
Colaborativos:
1. relatrio da bibliograa bsica;
2. incluir bibliograa complementar fruto de sua pesquisa;
3. realizar uma anlise crtica da posio adotada pelo professor na
bibliograa bsica, contestando-a.
O debator dever, at a sexta-feira anterior aula, incluir nos Cadernos
Colaborativos:
1. bibliograa complementar decorrente de sua pesquisa;
2. de 3 a 5 perguntas sobre o tema, sem incluir suas respostas;
Os demais alunos devero, at o dia da aula, postar suas respostas s perguntas preparadas pelo aluno debatedor.
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Nas aulas o aluno relator dever apresentar sua posio crtica, o aluno
debatedor apresentar suas questes para debate orientado pelo professor.
AVALIAO
A avaliao do curso consistir em duas provas escritas, totalizando 8,0
(oito) pontos cada.
Outros 2,0 (dois) pontos sero atribudos ao trabalho realizado pelo relator, considerando: (i) sua incluso nos Cadernos Colaborativos dentro do
prazo estipulado, (ii) a qualidade do relatrio e a bibliograa complementar
includa e (iii) a qualidade dos argumentos contrrio apresentados.
O aluno debatedor e os alunos que postarem respostas s perguntas preparadas pelo aluno debatedor podero receber at 1,0 (um) ponto extra.
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MDULO I: SISTEMA E ESTRATGIAS

DE REFORMA
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AULA I: CONSTITUIO, CONSTITUIES
BIBLIOGRAFIA:
Artigo Joaquim Falco Constituio Constituies
CONSTITUIO CONSTITUIES
1. Aviso Inicial
2. A constituio como ata do pacto social
3. A constituio como institucionalizao da independncia
4. A constituio como arena poltica
5. A constituio como deciso social
6. A constituio como eccia
7. A constituio como mudana recorrente
1. Aviso inicial
Quase todos conhecem a palavra constituio. Ou j ouviram falar. Quase

todos tm uma impresso, uns vagamente, outros menos, do que seja. Mas
difcil denir precisamente constituio. E quando algum consegue, difcil
tambm obter consenso para a denio escolhida. Poucos concordam com
muitos. Desde Aristteles at hoje. At amanh, alis. Disputam-se sempre
e a toda hora juristas, juzes, legisladores, polticos, professores, cientistas sociais, advogados, historiadores, lsofos, e tantos outros, cidados tambm
e sobretudo. Cada um com sua denio preferida, e todos a pretendendo
denio verdadeira, nica, capaz de excluir as demais. V pretenso.
Muitos entendem a tarefa de denir constituio como sendo a de homogeneizar todas as constituies possveis, vericveis na trajetria da histria,
encontr-las enquanto unidade, dar-lhes um unvoco sentido verdadeiro.
como se colocasse todos os tipos de constituies numa espcie de liquidicador epistemolgico para lhes retirar sumo comum. Este sumo seria o teste,
o grupo de controle, a verdadeira natureza da constituio, em todas necessariamente presente. V pretenso.
No partilho da ambio totalizante de homogeinizao dos fenmenos
sociais. Aceito, respeito, mas no partilho. Denir constituio compreender constituies. Constituio constituies.
conhecer as mltiplas descries possveis, compatveis e acumulativas. No ou uma, ou outra. So muitas. Estas descries dependem da
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perspectiva e do mtodo escolhido pelo sujeito, por aquele que olha para
a constituio. Depende muito do culos, do binculo, do microscpio,
do telescpico mental que cada jurista, cada cidado adota ao se aproximar do objeto do conhecimento, no caso, a constituio ela prpria, e
apreend-lo. Dependendo deles, as descries da constituio so mltiplas. A constituio aparece como norma, como norma superior, como
deciso, como deciso social, como pacto social, como arena de interesses
politicos concorrentes, como texto, como mudana, como interpretao,
eccia e por a vamos, pluralstica e caleidoscopicamente, sem limitar as
possibilidades que ainda vo surgir. Sem parar o futuro. Sem contradizlo, ou evit-lo de antemo.
Estas descries, redescries, so, no fundo, no dizer de Richard Rorty1,
apenas ferramentas, instrumentos mltiplos, que usamos para cumprir determinadas tarefas. As constituies so ferramentas institucionais vinculadas
a uma tarefa e um destino. Que tarefa esta, a que se d a constituio, que
justica sua existncia e dene sua verdade provisria e mltipla?
Trata-se da simples e enorme tarefa de ajudar a construir a solidariedade
humana. De viabilizar a vida social como paz, capaz de impulsionar o progresso do conhecimento. De aumentar nosssa sobrevida. Escapar da morte.
Adi-la.
J foi dito que o cerne de nossa civilizao contempornea a produo e
aplicao do conhecimento. O que nos distinguiria das civilizaes passadas
seria justamente isto. Roma fez a expanso territorial com seus exrcitos. Os
fencios avanaram com o comrcio. Grcia com a arte e a beleza. Hoje avanamos com o conhecimento que produzimos e aplicamos, em favor da sade,
da riqueza e da justia. A tarefa da constituio se insere nesta utilidade.
Luhmann caminha no mesmo sentido. Se o judicirio no produz sentenas
capazes de aumentar a paz social, no legtimo. Na se dene, justica ou se
merece. Deperdcio institucional intil.
Esta perspectiva que adotamos pragmtica e policntrica. A constituio no vai alm de sua utilidade. Utilidade no monogmica, que
pode-se realizar de vrias maneiras. Constituio constituies. Mas todas tm que se encontrar no objetivo comum: afastar-nos do destino de
sermos, apenas e sempre, alcatia. No somos necessariamente, embora o
sejamos muita vez.
Por isto, caro leitor, substitua logo de incio o teste pelo qual vai avaliar
este artigo. Em vez de se perguntar: esta denio de constituio verdadeira? Pergunte-se: estas mltiplas descries de constituio como pacto, arena, deciso, eccia e mudana vo me ser til para compreender e praticar
vida social mais justa como queria Luhman ou mais solidria como queria
Rorty? A constituio inexiste sem seu destino.
RORTY, Richard; NYSTROM, Derek; PUCKETT, Kent. Contra os patres, contra as

oligarquias: uma conversa com Richard
Rorty. Traduo de Luiz Henrique de
Arajo Dutra. So Paulo: Editora UNESP,
2004.
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2. A constituio como ata do pacto social
A melhor denio de constituio tambm a mais suscinta e simples:

a constituio a ata do pacto social. de Joaquim da Silva Rabelo, frade
carmelita luso brasileiro, tambm conhecido por Frei Joaquim do Amor Divino Rabelo Caneca, formado aos vinte e dois anos no Seminrio de Olinda.
Por causa dela e por acreditar nela, e mais, por lutar por ela, morreu. Ou
melhor, foi condenado forca pela justia de D Pedro I. Alis, no morreu
enforcado, no. O carrasco designado a enforc-lo negou-se, tamanha a reverncia e respeito que lhe tinha. Morreu arcabuzado, isto , fuzilado com
bacamartes, por ordem expressa do militar Francisco de Lima e Silva, lho
do mais tarde glorioso Duque de Caxias. Foi no Recife, em 13 de janeiro de
1825, no ptio do Forte das Cinco Pontas, que existe at hoje.
O Brasil mal conquistara sua independncia em 1822 e rabiscava sua primeira constituio nacional. Pelos jornais, nos conselhos comunitrios e nos
sermes, Frei Caneca, no Nordeste, discordava do projeto de constituio
centralizador apresentado por D. Pedro I.
E por todas estas razoes que eu sou de voto que no se adopte e muito
menos jure o projeto de que se trata, por ser inteiramente mo, pois no
garante a independncia do Brazil, ameaa sua integridade, opprime a liberdade dos povos, ataca a soberania da nao.....2.
Este, atravs de seus pronunciamentos do Trono, no Rio de Janeiro, defendia um projeto que fosse digno de sua augusta pessoa Espero que a Constituio que faais, merea a minha imperial aceitao.3. Alis, ao primeiro
projeto de constituio tentado, D.Pedro no lhe deu imperial aceitao, ao
contrrio, dissolveu a Assembleia Constituinte.
Frei Caneca falava nas austeras salas de aula de paredes caiadas de branco, lente
de biologia que era, nos dourados ppitos de olindenses e recifenses, em igrejas
barrocas e nos jornais artesanais impressos em tipograa. poca de jornais doutrinrios, sem fotos, apaixonados ideologicamente. Usando da retrica a arte da
persuaso visando o esclarecimento da humanidade - , como diz Marco Morel4.
Frei Caneca, um liberal, discordava e denunciava o ataque s liberdades.
Inclusive s de expresso. Talvez tenha sido esta a primeira experincia de defesa da liberdade de imprensa como dramtico instrumento da nacionalidade.
Uma experincia entre a nao que j tnhamos proclamado, e a constituio
que ainda no tnhamos criado. O jornal foi o Thyphis Pernambucano, do
qual era redator.
Cada adversrio com suas ideologias, ppito e razes. Provncias versus capital. Nordeste versus Sudeste. Centralizao versus descentralizao do poder
nacional. Ser sempre assim. Basta ler Raymundo Faoro5.
A constituio ata - porque trata-se de documento escrito6. Documento
onde, ao nal da reunio, enumeram-se os principais debates e decises das
MOREL, Marco. Frei Caneca: entre

Marlia e a ptria. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2000. p. 74.
Extrado de BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes de. Histria Constitucional

do Brasil, pp. 35 e ss
MOREL, Marco. Frei Caneca: entre

Marlia e a ptria. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2000.
5
FAORO, Raymundo. Os donos do poder:
formao do patronato poltico do Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Globo Editora,
2001.
6
Quem sabe se no futuro poder ser

apenas documento virtual? Como
virtual parece ser a inglesa de tantos
sculos no escrita, segundo eles. Israel
tambm possui vrios documentos
constitucionais, promulgados em pocas diferentes. E imagino que isso v
tambm ser o caso de Nova Zelndia e
Austrlia etc. Mas Frei Caneca trabalha
dentro da idia europia do exerccio
do poder constituinte como o ato de
se dar um conjunto de regras, fruto da
razo, para reger a vida em comunidade uma idia estranha evoluo
constitucional da Inglaterra e de suas
antigas colnias
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partes presentes ou representadas. E sobretudo diz o que as partes devem

fazer e como se comportar da para frente. documento normativo, voltado
para regular o futuro, na conduta de hoje.
A constituio pacto porque depois de muitos debates e divergncias,
o documento formaliza as mltiplas convergncias, o acordo, o consenso,
a sntese do possvel, mesmo que efmera. Pode at um participante prevalecer sobre o outro, num ou noutro item da pauta. Mas no em seu todo e
conjunto, de antemo. Nem mesmo Imperador, sua augusta vontade, viria a
totalmente prevalecer sobre religiosos jornalistas nordestinos. Jogo de armar
de vencedores e vencidos mltiplos e concomitantes.
Reunio de ata pr-pronta, no se merece. submisso. H que haver
sempre uma previsvel incerteza mnima. A constituio no carto pr
pago. Se for, ser apenas ata nominal, mas no normativa, na classicao de
Loewenstein7. Parece constituio, mas no .
rito.
E o que o rito, seno a presena da ausncia? No caso, a presena da
ausncia de pacto?
Neste sentido poderamos at dizer, como veremos, que a constituio
uma sequncia de convergncias, divergncias e convergncias outra vez, sequenciais e concomitantes. Primeiro se converge tanto sobre a convocao da
reunio, da constituinte, a pauta comum, da necessidade social de se discutir
e decidir , e quem vai participar, os convocados. Todos tm que comungar,
s vezes conituadamente, desta dupla convergncia inicial: a pauta e lista de
participantes, sem o qu reunio no h. Pacto no se far.
Mas ateno, convergncia no unanimidade. A convergncia pretendida para a pauta e lista de participante pode ser abortada, como em 1823. D.
Pedro I a tentou inicialmente. No deu. Temendo que sua augusta vontade
no fosse respeitada, que o nativismo brasilerio e a descentralizao do poder
para as provncias prevalecesse, no hesitou e em seu mpeto varonil, dissolveu a constituinte. Mas no evitou o m do processo, a convocao j estava
mobilizao. Paradoxalmente a constituio nascida da convergncia supendida, foi a mais convergente de todas: durou-nos sessenta e sete anos.
Superadas as divergncias latentes pela sempre efmera convergncia necessria, as divergncias voltam a orescer, os constituintes se inamam, se
juram de morte, mas ao nal se apaziguam outra vez Convergem outra vez,
formulam-se no pacto alcanado. Pacto feito de palavras a serem tecidas, em
si e entre si, sem signicados precisos, mas j eleitas constituio. Palavras
limites, limitantes e ilimitadas. Incios, quase indcios, ns tambm, da constituio. Mas no ainda.
Finalmente, a constituio social, pois o pacto rmado por diversos
indivduos, grupos e classes sociais, dos mais innitamente semelhantes e
distintos, concorrentes e harmnicos, diferentes e iguais, conciliados e con-
LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la constitucin. Traduzida para o espanhol por

Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona:
Ariel, 1964. pp. 205 e ss.
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itantes: homens e mulheres, jovens e adultos, brancos, mestios e negros,

patres e empregados, religiosos e agnsticos, ricos e pobres, direta ou indiretamente presentes na reunio, interesses regionais conitantes, inuncias de
dentro e de fora da nao. A inevitvel diversidade e pluralidade social nem
sempre se traduz como conito e disputa s vezes como harmonia e concrdia. Mas no esta a matria prima da solidariedade?
Nunca os constituintes viro de outro leito. Diversos de ps encharcados
no cho, muitos com interesses recnditos e todos de votos e vontades no
bolso usveis. Todos dispostos a defender o seu particular, em nome do
bem comum. Tanto no momento um a convocao; quanto no momento dois a elaborao; no momento trs a intepretao, e no momento
quatro a implementao. A constituio no um s momento, so muitos. feita de tticas e estratgias, tentativa e erros, conhecimentos e reconhecimentos, da pressa e pacincia de todos, na prolongada e recorrente
reunio-arena de intenes e ambies sociais. Constituio constituies,
temporalmente tambm.
Mas, ateno. Jamais, uma constituio igual outra. Podem ter o mesmo nome, alguns traos, palavras, princpios e normas semelhantes, uma ser
cpia da outra, pode haver imitaes, pirataria constitucional, importaes
imprudentes, como a constituio da Repblica em 1891, excessivamente
norte americanizada. Podem at vir da mesma famlia ideolgica, com incluses e excluses, revelar inuncias e dominncias internacionais, como a
portuguesa, espanhola e italiana na nossa constituio de 1937. E natural
que seja assim, no estamos, do mundo, isolados e o dilogo globalizante,
s vezes com e s vezes contra, das idias e exemplos, inevitvel. Mas ter a
mesma constituio? Jamais. Haver sempre constituio constituies, espacialmente tambm.
Cada constituio tem a referncia histria de seu prprio pas e s mltiplas
experincias internacionais. Mas , cada uma, distinta e diferente. Sua gentica,
seu DNA, seus atores, seu sangue, seu suor, sua histria e suas estrias, suas lgrimas, seus sonhos, so todos nicos e distintos. Ningum sonha permanentemente o sonho do outro. Nem um pais o outro. Nenhuma gerao faz a constituio
da outra. s vezes tentam. Bem que tentaram nestes ltimos sculos. A rigidez da
constituio o indicador de eventual ambio de perpetuidade, de ser transgeracional. Em geral, a constituio de hoje pretende xar a constituio de amanh.
Pretende-se mais esperta, mais sbia do que qualquer outro futuro. Mas as aves
que aqui gorjeiam, no gorjeiam como l, diria o poeta.
3. A constituio como institucionalizao da independncia
Mangabeira Unger diz: o que distingue uma gerao de outra no so os

novos problemas que cada uma enfrenta. Mas as novas respostas que cada
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gerao oferece aos mesmos e permanentes problemas da existncia e convivncia humanas.

As constituies se diferem, porque oferecem diferentes solues a permanente necessidade de institucionalizar uma combinao minimamente solidria, acumulativamente pacca entre poder, liberdade e igualdade. Combinaes para convivncias. Esta comum necessidade social da constituio,
seu implacvel destino sempre renovado, ganha forma e contedo diferentes
em cada pais.
A primeira constituio francesa no brotou da necessidade de independncia da Frana. A Frana j era independente. Foi necessidade resultante
da luta de classes: aristocracia versus burguesia. Nem a primeira constituio
de Portugal ou de Espanha foram os instrumentos de suas independncias.
Mas no Brasil e nos Estados Unidos o foram. A cada um, pois, a sua histria.
A cada um, pois, a sua constituio.
De onde brotou a necessidade de nossa constituio? Pergunta fcil, reposta difcil, mas, sobretudo mltiplas. O fenmeno social jamais tem uma s
causa geradora. sempre um acmulo. Uma das causas histricas geradoras
de nosso pacto constitucional em 1824, no devidamente valorizada por nossos historiadores, a seguir descrevemos.
Uns dizem que foram 12 mil. Outros, mais de 15 mil. No se sabe ao
certo. Mas foi quase a totalidade da nobre e burocrtica corte portuguesa.
Atulhada nos portos de Lisboa, que no dia 27 de Novembro de 1807, embarcou e encheram oito naus portuguesas e quatro inglesas (que deram reforo
esquadra portuguesa), trs fragatas, quatro brigues, duas escunas com nove
carruagens, arcas e caixotes com os pertences da famlia real e de seu aparelho
burocrtico (ministros, conselheiros, juzes da Corte Suprema, funcionrios
do Tesouro, patentes do Exrcito e da Marinha e membros do alto Clero),
obras de arte, objetos dos museus, a Biblioteca Real com mais de 60 mil
livros, todo o dinheiro do Tesouro portugus, que representava a metade de
todo o dinheiro que circulava em Portugal, as jias da Coroa, cavalos, bois,
vacas, porcos, galinhas e toda a sorte de alimentos. A elite, as faianas e a
fauna do estado aristocrtico se fez ao mar.
Todos atrs da famlia real, D. Joo VI frente, rumaram para a colnia,
o Brasil. E, amontoados de medo e esperana, fugiram.
Foi uma das decises poltico-estratgicas mais bem sucedidas na histria
das guerras europias. Uma sutil derrota para Napoleo, que como vrus, se
espraiava, desconhecendo fronteiras, tentava dominar a Europa. Do lado do
Atlntico, depois de Frana, Itlia, Espanha, cairia toda a pennsula ibrica.
Napoleo tentava dominar o mundo civilizado, e depois, atravs deles, as
colnias da Amrica e da frica. Queria os dois mundos: o civilizado e o
incivilizado. Queria tudo. Como as legies romanas no passado. Como as
empresas globais americanas de hoje. A histria feita do querer permitido e
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do querer proibido. Do querer permanente e dos queres efmeros. Napoleo

era s quereres. Quem no quer? Sic transit gloria mundi.
A fuga martima, muito preservou Portugal. Salvou sua Casa Real. Produziu nova potncia: o Reino Unido Brasil-Portugal. Fundamentou a prindependncia do Brasil. Limitou o vrus.
s vezes para avanar, sbio recuar. Ou fugir, mar adentro. Escapou Portugal do destino napolenico da Europa. Evitaram pelos mares j descobertos
e j antes navegados, a provvel derrota terrestre. No se pode exigir coerncia de tticas, mas apenas resultados. A fuga foi a ttica da derrota, na vitria
da estratgia. No extremo do possvel. Melhor, impossvel.
Nunca nos destacamos pelo pragmatismo e planejamento, mas pelo burocratismo e improviso. At hoje, o Brasil no se planeja, desdobra-se nas
conjunturas. Faz-se e se refaz, avana e regride, no acmulo dos efmeros.
Surpreende-se a si mesmo quase sempre. Era, portanto inevitvel o que viria
a ocorrer.
At hoje nossas cidades nunca so sucientes. No crescem saudavelmente. Incham patologicamente, disse certa feita Gilberto Freyre sobre o Recife,
inchada nos mocambos, afogantes e afogados nos mangues, por agelados
famintos das secas dos sertes.
O Rio de Janeiro de repente, no correr do dia 24 de Janeiro de 1808,
quando a corte chegou e desembarcou, inchou tambm. No mnimo, demais
e repentinamente engordou, com tanta nobreza imprevista. Gordura sbita,
dourada e implanejada. Puro colesterol poltico. No podiam os nobres viverem para sempre embarcados. Tinham chegado de viagem. Faltou ento
casa para todos. Como falta at hoje para favelados excludos. Ontem, para
os nobres portugueses auto-includentes. Hoje para as classes C e D excludas.
Todos, porm, na histria urbana brasileira, gneros da mesma espcie: a dos
sem teto. A demanda por moradia sempre maior do que a oferta de casas. E
com presso irresistvel: a pressa da vida.
D. Joo VI resolveu o excesso da nobre e portuguesa demanda habitacional por mero ato de vontade. Interferindo com a violncia e prepotncia de
seu real desgnio no, digamos, mercado imobilirio de entao. Vontade de
rei, ou melhor, no caso, de prncipe regente. A rainha, sua me, D. Maria
I, era louca. Mas, como loucura no se herda, D Joa VI regia em nome do
poder materno e do poder divino que lhe sustentavam.
Por sua ordem e vontade, escolhia-se uma casa, colocavam-se as letras PR
na porta, e o proprietrio quando nela chegasse, no mais ali morava. Estava
despejado de seu prprio bem. Despejado de si prprio. Que fosse morar
alhures. Amontoe-se nas casas de parentes e amigos. Sua casa, sua propriedade, deixara de lhe ser. O Prncipe Regente, o PR, a tinha conscado para a
nobreza desembarcante. Os cariocas, j cariocas desde ento, na mesma hora
traduziram PR por Ponha-se na Rua. Quase humor negro.
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Deste fato histrico, mltiplas podem ser as concluses. Mas para descrevermos a origem da constituio brasileira como necessidade social, o mais
importante constatar que o PR evidenciou a todos que o direito de propriedade, a sua moradia, um direito individual, dependia apenas de uma vontade. De um humor. De uma preferncia. De uma necessidade de um amigo
do rei. No era um direito. Era favor real, temporrio e instvel. Insegurana
jurdica maior no h.
Este direito individual fundamental era como se hoje fosse concesso estatal revogvel ad nutum, a qualquer hora e sem hora. Como antes j tinham
sido as capitanias. Concesses eternas enquanto durem, posto que favor do
poder do estado real apenas era. Alis o prprio nome j indica: ceder com.
Conceder.
No custa lembrar, o que agora est claro, mas ento, para os brasileiros,
no. Sem direito de propriedade assegurado, nao dicilmente haveria. Brasil no haveria. A dignidade cidad, na convivncia social solidria mnima,
necessita de previsvel teto para dormir, de futuro abrigado e garantido, do
direito moradia, onde esteja a ao e o momento da histria. Esta necessidade foi de incio a excelncia da bandeira liberal. Mas em seguido tem sido
transliberal, de todos. A gentica ideolgica no lhe amargura a traduo em
direito universal. Foi bom. E lhe engrandece. Se fez mundo.
Sem um mnimo de previsibilidade, de segurana, investimentos economicos no se faz. Progresso econmico tambm no haveria. Se o rei, que tem
a fora dos exrcitos, no assegura casa, quanto mais poupana, contratos, fbricas e comrcio! A proteo ao direito de propriedade indispensvel para
relaes econmicas constitucionalmente organizadas. Isto , previsveis.
Talvez tenha sido o Ponha-se na Rua, o vrus recndito que despertou a
animosidade do brasileiro contra o domnio portugus. Rompe-se a mnima solidariedade colonial. No Brasil, nascem juntos: constituio, direito
de propriedade e independncia. O PR explicitou o sentimento de injustia
palpvel, incompensvel apesar dos inmeros benefcios que a corte trouxera.
O brasileiro, o carioca ento lder, se deu conta, ao lhe ser arrancada a casa, de
ser no regime poltico jurdico de ento, inferior ao portugus. Foi mal. Sob
a indignao da desapropriao germinou o desejo da igualdade. Espraiou-se
o vrus constitucionalizante.
O Reino Unido Brasil-Portugal comeara mal. Tratando brasileiros desigualmente e evidenciando a precariedade do direito de propriedade. Ponhase o Brasil fora do Brasil? Jamais. Comeou-se a ouvir em surdina, e a sentir
na experincia quotidiana outra necessidade. Ponha-se sim, Portugal fora do
Brasil. Foi apenas questo de tempo. A tarefa da independncia passou a ser
reconstruir a solidariedade desiqualizante que desde ento vigia sob o Regimento de Thom de Souza , nossa primeira constituio de fato mas no de
direito, em solidariedade igualizante.
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No por menos que quando, depois de D. Joo VI, o Brasil passa a ter
sua primeira constituio em 1824, l est bem escrito no artigo 179, XXII:
garantido o direito de propriedade em toda a sua extenso.... Mais ainda.
No mesmo artigo 179, VII, diz textualmente: Todo cidado tem em sua
casa asilo inviolvel. De noite no se poder entrar nela seno por seu consentimento ou para defender de incndio ou inundao. Com a constitucionalizao da independncia, PR jamais.
E assim se passaram 164 anos. Com altos e baixos, mas em curva protetiva
de direitos individuais ascendente, buscando sempre como futuro a igualao
de desiguais. Em nossa ltima constituio, em 1988, est escrito no caput do
artigo 5: todos so iguais e tm direito a igualdade. E mais, em seu artigo 5,
XXII: garantido o direito de propriedade. E mais. garantido tambm o
direito de moradia em seu artigo 6, quando diz So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia...
A histria foi somando e fundindo, no linearmente, direitos e igualdades. No comeo para menos brasileiros, pouco a pouco para mais e mais.
Tudo indica ser esta a tendncia inexorvel do desejo de solidariedade. Um
futuro permanentemente insacivel de igualdades, sempre insucientemente
alimentado pelas rduas conquistas do passado. Um futuro sempre insacivel
ao se olhar de costas.
Desde a independncia de ento, at a repblica de hoje, nem a vontade
divina do rei, do general, do presidente, da milcia, do vizinho ou do mercado, pode mais arbitrariamente de voc retirar sua casa. Ou de sua casa, retirar
voc. Seu direito no mais depende da vontade de qualquer um. Ou melhor,
podem at retirar, mas voc no estar mais sozinho. Ter a solidariedade da
fora estatal, a coero legtima, para lhe reintegrar na posse do que seu. Se
a justia funcionar, claro. Se lhe houver eccia. Se no, alcateia outra vez.
A constituio enquanto pacto social diz que quem manda na nao no
mais uma ilimitada e absoluta vontade individual real, mas um conjunto
de normas, que entretecidas formam a constituio enquanto norma superior. Acima de todas as outras normas, o topo da pirmide normativa, que
limita ou expande, direciona e comanda o poder estatal. A norma superior,
ou mesmo mxima, no mais a vontade de D. Joo VI ou de ningum em
particular. Comeou assim a trilha do estado de direito.
Eis a, claramente visto, a gnese de nossa constituio enquanto independncia brasileira. Tem a marca do desejo de igualdade entre cidados e da
garantia do direito de propriedade. Fatores se no decisivos pelos menos to
fundamentais quanto s presses em favor da liberdade de comrcio. Estas
foram presses feitas pelos ingleses, nos portugueses. Aquelas, dos brasileiros
nos portugueses. A nossa primeira constituio feita de ambas.
O resultado lquido desta necessidade social - a independncia institucionalizada - que as liberdades, no novo estado soberano chamado Brasil, em
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vez de favores reais se fazem direitos dos cidados. Ou pelo menos tentam,
at hoje. Navegar foi preciso.
4. A constituio como arena poltica
O caminho para a descrio de constituio como pacto social passa necessariamente pela descrio de constituio como arena e deciso social.
A constituio a arena poltica, a principal de todas, da luta renhida,
onde legislar lutar, onde interesses e ideais, indivduos e comunidades, religiosos, militares ou civis, regionais ou no, esto em jogo. Arena de competio, mas de harmonia tambm, guerra e paz concomitantes. Arena enquanto
sequncia, nem sempre pacca, de convocacao, elaboracao e intepretacao.
Aqui a primeira sutileza conceitual.
Nossa primeira constituio no reete apenas divergncias entre o Imperador e Frei Caneca, entre a nobreza burocrtica do Rio e os povos e administraes pblicas das provncias. As dramticas divergncias, de vida ou
morte, s surgem depois de mutuamente reconhecerem necessidade poltica
comum, um cho comum, e ao mesmo tempo de si prprios divergirem.
assim sempre. Por detrs de cada divergncia poltica h sempre uma recndita e estruturante convergncia comunicativa. E vice versa.
Divergncias s comeam depois da convergncia feita de latentes divergncias, da convocao constituinte que estrutura e limita a prpria arena. Uma
convocao - cerca, muro. Ambas as faces, e podem ser muitas e no apenas
duas, tm que estar de acordo naquele determinado momento histrico. Em
1823 havia a necessidade poltica de se denir qual o melhor regime de governo
e modelo de gesto do estado nacional, capaz de assegurar nossa independncia
diante de Portugal e das outras naes do mundo. Em torno desta tarefa denir como institucionalizar e administrar o amlgama de solidariedade mnima
da nao brasileira D. Pedro I fez a inicial convocao da constituio. Esta
convergncia sobrevive at mesmo dissoluo da constituinte.
Assegurar a independncia e gesto do novo estado nacional eis a a convergncia iniciante, a convocao convergente da arena legisladora, antes
mesmo de s-la. Da surge a unidade ou fragmentao do pas, a centralizao
no Rio de Janeiro ou a descentralizao nas provncias da recm independente administrao pblica nacional.
A necessidade de se administrar o estado nacional era to urgente que
no se pensou em alfabetizar e educar o povo, ou formar antes os tcnicos
para nossas pr-cidades. Criou-se logo o bacharel. As primeiras faculdades
de direito do Brasil, Olinda antes, So Paulo depois, produziu advogados
prossionais liberais, primeiros gestores do estado nacional8. Depois da nao, urgente foi sua burocracia. Tanto quanto paralelamente, seus exrcitos,
marinha sobretudo.
FALCO Neto, Joaquim de Arruda.

Advogados: ensino jurdico e mercado
de trabalho. Recife: Massangana, Fundao Joaquim Nabuco, 1984.
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16
A partir da convocao, estavam em jogo questes fundamentais. Como viveramos nossa independncia? Como combinaramos poder, liberdades e igualdades? Como organizaramos nosso estado, nossa administrao e nossa sociedade? Trs Poderes? Um s? Por que no quatro? Estvamos, ns , em jogo.
O pressuposto, pois para qualquer divergncia na elaborao da constituio
um mnimo de consenso sobre os principais elementos da convocao constituinte: quem participa, qual a pauta, como votar. A comea verdadeiramente
a arena poltica. Qualquer constituio assim: arena de acordos e consensos,
desacordos e dissensos, sequenciais e concomitantes, ao mesmo tempo.
Limitada pelas regras da representao dos eleitores, a arena se constitui numa assembleia nacional constituinte exclusiva ou numa constituinte
congressual, extrapola portas, comunica-se, mobiliza e se espalha pela nao.
Afetar a todos, queiram ou no.
Trata-se de constituinte s vezes com muitos participantes, quase todos,
da nao inteira representada: a ata produto ento da arena democrtica.
Como assim foi na constituio liberal de 1946 e na atual de 1988. Fruto de
intensa mobilizao e muti-participao social. s vezes, ao contrrio, resulta
da reunio de poucos, muito poucos, quase um s, das portas fechadas, a
maioria excluda: a ata ento da arena fragmentada, da maioria silenciada.
Como assim foi na constituio ditatorial, em 1937, de Getulio Vargas, e na
constituio autoritria, dos militares em 1967/9. Ambas escritas pela desmobilizao seletiva.
Foucault uma vez disse que para bem se apreender a totalidade da histria, teramos que descrever e entender os acontecimentos que caram, mas
tambm os que poderiam ter cado, mas no caram. No, bvio, os idealizados acontecimentos como idealizao ex-post, sem chances de terem sido.
Mas os acontecimentos, os atores, as idias, a histria que tendo batalhado,
poderiam ter cado, teriam tido mnima possibilidade de vencer. Chegaram
prximos da virtude da existncia, mas perderam.
Constituio assim tambm, no se enganem. Ela pode ter sido feita
tanto pela pela presena de muitos cidados e ausncia de poucos. Quanto
pela ausncia de muitos e presena de poucos. Nenhuma constituio feita
apenas ou de todos ou de apenas alguns.
Indentifcar ausncias percebidas e presenas palpveis, e explic-las a
tarefa tanto do historiador das constituies quanto dos cientistas polticos.
Identicao e explicao indispensveis para intrpretes e aplicadores. Juristas, sobretudo.
A arena poltica porque seu resultado, a ata constitucional, no caiu dos
cus, no brotou da razo lgica, nem se deduziu univocamente da natureza
humana. Ainda que algumas descries de constituio pretendam-na resultado exclusivo da razo lgica. No o . Ainda que muitos dos participantes
da arena, dos constituintes, pretendam que suas propostas resultem de lgica
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indiscutvel. No resulta. So os unicistas, os monistas, os unilateralistas. Esta

pretenso de laivos totalitrios no resiste muito. No correr da prpria histria constitucional ela ser ou amenizada, por curvas e sombras, perdendo o
sol Merquior, ou explodida.
Na medida em que os constituntes passam a debater e negociar suas propostas lgicas, elas se poluem, se fragmentam, se desconstituem enquanto
tal e se desnudam como simples opes tcnicas para administrar a polis, a
cidade, a nao. Opes polticas. Amalgam-se, at contraditoriamente, nas
estratgias irracionais de negociao e conciliao, imposio e submisso. A
razo se despedaa, se desvenda, vende-se e revela-se humana.
s vezes as opes constitucionais podem at, como na constituio alem
de ps guerra, vir com aparente manto de necessidade racional. Mas este
manto resultar da convico lgica, mas da convenincia poltica: gerir sem
humilhar a alem ps guerra9.
Quem no captar na constituio a caracterstica de arena - onde se tritura
a pureza lgica das propostas em oportunidades, convenincias e decises polticas - , jamais entender o que seja uma constituio. Carta (ou ata) escrita
de lgicas politizadas e politizantes. texto batizado pelo contexto. Nesta
arena substitue-se o unilateralismo do racional pelo multilateralismo do razovel. A racionalidade singular pela razoabilidade plural. O racional vem de
cima. O razovel dos lados.
Uma das foras inerente s constituies e que estimulam sua obedincia
justamente a aparncia de ser, o que no : um conjunto neutro de normas
neutras. O caminho entre a aparncia e a evidncia entretanto, longo e tortuoso. A constituio, para ser til, tem que despersonalizar o estado. No
mais a vontade personalizada de um, seja D. Joo VI ou D. Pedro I, mais
tarde de Getulio Vargas, mas a norma annima de todos. Constitucionalizar
tentar anonimizar o estado.
Robert Dahl, cientista poltico americano por analogia, assim se refere
ao Supremo norte americano. ... os americanos no querem bem aceitar o
fato de que o Supremo uma instituio poltica, mas tambm no so bem
capazes de neg-lo, de tal maneira que tomam ambas as posies ao mesmo
tempo.10. Esta ambiguidade ser ou no ser uma carta poltica ou seja, ser
ou no ser uma deciso unvoca indispensvel para que se apazigem os
derrotados na arena, e os conduza a obedincia voluntria que reforada na
crena do Supremo apoltico.
No fundo ao hesitar em reconhecer o contedo poltico e contigente da
constituio, os cidados revelam os medos de si prprios. O medo de seus
desejos proibidos ou impossiveis. Da no solidariedade. Do egoismo. No
se quer uma constituio fruto de desejos incontidos, ou seja, politizados.
Querem uma constituio fruto da razo, de algo que no lhes pertence nem
lhes responsabiliza individualmente. como se a razo fosse o limite e a se-
A Lei Fundamental aprovada na

Alemanha Ocidental em 1949 foi elaborada por delegados indicados pelos
recm-organizados Estados, que por
sua vez ainda estavam funcionando
sob o manto e vigilncia dos Aliados.
Os representantes dos EUA encorajaram
a realizao de um referendo nacional
para aprovao do texto. Os delegados
responsveis pela elaborao discordaram, optando por apenas submeter
a Lei Fundamental aprovao das
assemblias legislativas estaduais.
Imaginavam que sua criao seria vista
pelo povo como smbolo da humilhao militar alem e sairia derrotada em
uma votao nacional direta. Seria percebida como ata dos termos impostos
pelos vencedores da 2 Guerra. Alis,
tambm por essa complicada origem,
era para ser documento provisrio at
a eventual reunificao alem da a
inveno do nome Lei Fundamental
em vez de Constituio.
10
DAHL, Robert. How democratic is the

American Constitution? New Haven: Yale
University Press, 2002.
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18
gurana, e a poltica, o ilimite e a insegurana. A constituio razo fosse o

super ego. A constituio poltica fosse o ego. Ambos temendo o id alcateia
da vontade. O limite racional acaba por dispensar a responsabilizao da
vontade. Tranquiliza e exime o transpasse.
Todos esto assim destinados a obedincia sem solidariedade e tambm
sem culpa. Preferem uma constituio-deus, do que uma constituio-humana, embora todos tenham uma recndita conscincia, uns mais outros
menos, da impossibilidade daquela e da inevitabilidade desta. Esta uma
verdadeira descrio da ambiquidade observada por Dahl.
Se a constituio fossse apenas razo, seria um datum. Algo dado, construdo fora da arena, independente de haver pacto ou no. Mas a constituio
um constructo, construo de experincia feita. De interesses concretos
convergentes, concorrentes e conitantes, divergentes de toda a ordem, palpveis e modelveis pelas mos, de todos e de cada um. E mais. No apenas
de interesses presentes, mas de interesses futuros tambm. Isto , de sonhos.
A constituio a construo comum dos includos sonhos possibilitveis
de uns, e dos excludos sonhos impossibilitveis de outros. Pois dos sonhos
dos homens que as cidades so feitas, diz Carlos Penna Filho.
A constituio no diz como o Brasil , como de fato somos. A constituio diz como o Brasil quer - deve ser. No descrio sociolgica, prescrio
politica. armao normativa de condutas a serem exigidas do poder, e pelo
poder. No diz que somos um estado democrtico de direito. Diz que devemos
ser. s vezes no somos. No diz que todos so iguais perante a lei. Diz que todos devem ser iguais perante a lei. s vezes no somos. No diz como o passado
se fez presente. Mas como o presente deve ser no futuro. s vezes no ser.
A constituio enquanto norma dentro de um conjunto hierrquico de
normas leis, decretos, regimentos, portarias, resolues etc...- a norma
superior a todas. o juramento do sonho dos que habitam a cidade, dos
cidados. Mas s o tempo dir se a nao manter ou no este juramento.
Revogar ou no esta ata. E como transformar o juramento em experincia.
Palavras, em atos. Armao, em realidade. Inteno, em experincia. Como
se transformar o dever-ser de hoje, no ser de amanh? A nao de hoje, na
nao de amanh?
S o tempo dir da efetividade, da efetiva idade, a eterna idade destas juras
constitucionais de desejo, da solidariedade e animosidade social. S o tempo dir
se os sonhos vo se concretizar, conduziro a polis, e como sempre mudaro. O
tempo o senhor da constituio. Dir se a ata saiu do papel e entrou na vida.
5. A constituio como deciso social
A reunio convocada e a arena construda esto voltadas para a praxis,

ao. No arena acadmica, difusas divagaes sobre a solidariedade neces-
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sria para gerir a nao. No reunio onde a nao se pergunta, sem se responder. arena que persegue respostas, decises normatizantes da conduta a
ser de todos exigidas pela fora do estado. Constitucionalizada como coero
legtima, atravs de multas, advertncias, detenes, scalizaes, prises,
morte at.
A constituio no vai alm de sua utilidade. A sua utilidade esta: denir,
instituir decises sobre condutas cobrveis dos cidados pela coero legtima
do estado. Constituio fora mobilizvel, e potencializada.
Deciso nada mais que escolha entre alternativas incompatveis. Entre
possibilidades excludentes. Ou uma ou outra. Ou se escolhe um caminho,
ou outro. No se pode ir por diferentes, ao mesmo tempo. sucesso de
escolhas. No difcil exemplicar e entender. Analisemos o artigo primeiro
da atual constituio.
A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal.... Pode parar a. Vejam s. Os
constituintes tiveram de escolher entre o Brasil ser uma Repblica Federativa
ou uma Monarquia Constitucional, como muitos presentes da assembleia
nacional constituinte preferiam. No podemos ser ambas ao mesmo tempo.
So possibilidades incompatveis. Na ata nal, s um regime poltico prevalece. S um vence. No h espao para dois.
Em 1988, a escolha, a deciso foi pr-Repblica, conforme o artigo 1,
feita pelos constituintes representantes indiretos dos eleitores. Em 1993,
obedecendo-se ao disposto no artigo 2 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, esta escolha foi raticada pelos eleitores diretamente
em plebiscito. Podia no ter sido. Em 1824, a escolha fora pr-Monarquia:
O seu Governo Monarchico Hereditario, Constitucional, e Representativo (art. 3).
O mesmo raciocnio deciso como escolha entre alternativas incompatveis - continua. No prprio artigo 1 escolheram a palavra indissolvel, em
vez de permanente, para caracterizar nosso amlgama poltico. A Repblica
Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e
tem como fundamentos: Mais ainda, incluiu o Municpio no mesmo nvel
dos estados, o que nunca dantes fora feito.
Colocaram tudo no artigo primeiro, e assim zeram outra escolha. Poderiam ter desdobrado esta escolha em dois artigos, ou em vrios pargrafos
separados. Surge assim, a olhos palpveis, o objetivo maior da arena: tomar
decises. Elaborar a constituio como sucesso nita, mas quase innita, de
escolhas. Escolhas tanto referentes ao contedo de cada artigo como tambm
a sua formatao e placement: captulos, ttulos, artigos, pargrafos, incisos.
s vezes at a ordem de distribuio das matrias revela a deciso poltica. Na constituio de 1824, o captulo dos direitos individuais vinha
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depois do capitulo de organizao do estado. Como se o mais importante

antes viesse. Em 1988, inverteu-se esta ordem de propsito. Na constituio cidad, os direitos fundamentais da cidadania viriam antes da organizao do estado. Nas constituies tudo deciso. Escolhas de contedo e de
forma, ticas e estticas.
Cada enunciado, palavra, vrgula, cada signo lingstico includo por
isto mesmo, e inevitavelmente, incluso e excluso. A palavra escolhida se
sobrepe aos incompatveis interesses e sonhos concorrentes. Na constituinte
de 88, o projeto Afonso Arinos props o regime parlamentarista. Tentou-se
at o nal. Perdeu, no ltimo momento. Venceram os presidencialistas. Marco Maciel e Jos Sarney frente.
A prpria extenso da constituio tambm escolha. A de 1824 tinha
179 artigos. A de 1891 tinha 91 artigos e 8 disposies transitrias. J a de
1934 teve 187 artigos e 26 disposies transitrias e a de 1937 187 artigos.
Em 1946 fomos para 218 artigos e 36 disposies transitrias. E em 1967
chegamos a 189 artigos. E a atual de 1988 temos 250 artigos e 95 disposies
transitrias. Ser extensa no ser melhor. Apenas revela o maior ou menor
grau de dissenso e consenso poltico existente na elaborao. Poderamos at
imaginar uma correlao: numa sociedade pluraltica, quanto maior a participao dos cidados, maior a probabilidade de constituio extensiva.
O endeusamento que ainda se faz no Brasil, da curta constituio americana puro mimetismo. Ser sinttica no ser melhor. Se negros, escravos,
ndios e decientes fsicos tivessem participado ou se representado na conveno americana, seu produto, sua ata, com certeza seria outra, e a constituio de outra extenso. Na brasileira de 1988, negros, decientes e ndios participaram. A complexidade aumentou, a constituio tambm naturalmente
precisou de mais captulos e artigos.
Nem Espanha, nem Alemanha, nem Portugal, nem qualquer outro pas
recente teve como o Brasil, mobilizao to intensa e constituio to participada. Muitas foram as propostas, poucas as escolhidas. Todas querendo, s
vezes contraditoriamente, ser constituio. Demanda por normas constitucionalizveis muito maior do que a oferta de espao constitucional disponvel, mesmo com 250 artigos. Quais as propostas que entraro, quais as que
sero recusadas? E por qu? Qual o critrio de seleo?
justamente o desequilbrio entre oferta de normas e espao constitucional que a constituinte se transforma em processo decisrio seletivo. Ningum
quer ser apenas lei ou decreto. Todos querem ser constituio. Todos em busca de um lugar ao sol no topo da pirmide normativa. O verdadeiro propsito da reunio-arena nos decidir politicamente. Selecionar. Incluir e excluir.
Chegar ao topo, ao trono normativo, sem dourados. Virar constituio.
A grande questo : quem, na reunio-arena, ter o poder de escolher a
alternativa cuja obedincia ser exigida de todos? Quem deter o poder de
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escolher o qu se inclui e o qu ser excludo da ata do pacto social? Quem

controla a porta de entrada?
O artigo 242, 2 da atual constituio diz que o Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal. Por que no
na rbita estadual ou municipal? A Amaznia e o Pantanal so declarados
patrimnio nacional, por que no a Mata Atlntica tambm?
Difcil dizer de antemo o decisor ganhador. Sobretudo porque as regras
de tomada deciso podem ser previsveis, mas o resultado ter sempre razovel dose de incerteza. Ata pr-escrita no se merece como constituio
democrtica.
Para que a reunio-arena no seja o caos, seja deciso pragmtica so preciso regras da tomada de deciso. Que regras so essas?
Primeiro, como ja vimos, trata-se de pelo menos incialmente convergir sobre:
(a) a convocao, quem participa ou no da deciso; (b) a pauta, denir como
sero combinadas as relaes de e entre poder, igualdade e liberdade, ainda que
no sejam estes temas exclusivos, mas desde o Regimento Thome de Sousa, temas indispensveis ; (c) as regras da votao, da escolha propriamente dita.
Meteco, os gregos chamavam aquele que vivia alm dos muros da cidade.
Era o estranho, o estrangeiro. Vivia fora. Opunha-se ao que vivia dentro dos
muros, o cidado. O meteco no podia participar do processo decisrio dos
rumos da cidade. Ali no morava, ali no interferiria, ainda que ocasionalmente por ali estivesse ou negociasse. No era um convocado. Era inxerido,
como se diz em Pernambuco. Os rumos da cidade no so seus. Metecos se
sentiram todos os brasileiros diante do PR de D. Joo VI.
Por no serem originrios da cidade, os metecos eram excludos das assembleias onde os moradores, cidados, se reuniam, participavam e decidiam,
isto , escolhiam. Da a noo de cidadania atual. Cidado quem participa,
escolhe e decide a organizao, administrao e futuro da cidade, do pas, da
nao onde vive. Participao em decises da polis, polticas. Capaz de moldar plenamente a si e ao seu futuro.
Quem na reunio arena ser cidado, e estar l? Quem na reunio arena
ser meteco, e no estar? preciso a lista dos convidados. Alguns vo sobrar,
outros sero sub, outros sobre-representados. A arena do processo decisrio
comea a. A constituio portanto.
s vezes, a ata do pacto social resulta de assembleia nacional constituinte,
tentando incluir toda a nao, atravs dos representantes eleitos. s vezes, o
Brasil quase inteiro penetra. Produz-se a ata do pacto promulgado. s vezes,
porm a reunio-arena de um homem s feita, ou de poucos. Decises solitaris. No fundo, produz-se a ata do pacto outorgado. Toda ata combina outorga, fora e solido, com promulgao, eleio e participao. Ou ambas.
Quanto mais aquela, mais pacto formal, nominal. Quanto mais esta, mais
pacto consensual, normativo.
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Solido foi em 1937, de Getulio Vargas, e de seu escritor, o jurista Francisco Campos, que sozinho escreveu nossa constituio. Ou de Getulio. Ou
de Getulio e seus aliados. Ou de Getulio, de seus aliados e de sua oposio
excluda. Chico Cincia como o chamavam, tamanho era seu conhecimento como conservador do poder. Por sua ata, no tivemos nem eleies para
presidente, nem quase congresso. Foi a ata solitria do presidente pelo medo
apoiado. Dize-me da convocao, que te direi da ata11.
Quem melhor deniu a natureza da lista de participantes foi o Ato Institucional n. 1 de 1964. Ali, a lista pode ser feita de representantes eleitos, donde
a legitimidade do poder advm da eleio, ou pode ser feita de ato de fora,
donde a legitimidade do poder adviria dos lderes da revoluo, no caso, os
Ministros Militares Exrcito, Marinha e Aeronutica e as respectivas foras de suas armas. A revoluo se legitimava a si mesma, dispensava eleio.
Lista feita ento ou por eleio, ou pelo exerccio da fora militar.
Mesmo assim, em nossa histria h lugar para otimismos. A lista dos convocados para as reunies constituinte que temos tido, oito at agora, tende
mais para progressiva incluso do que para permanente excluso da cidadania. Mais cidados e menos metecos. Com oscilaes, a participao no
processo decisrio tem se ampliado.
Do ponto de vista quantitativo, em 1824 s votavam 1,5% dos brasileiros,
e somente homens adultos, com mais de 25 anos, proprietrios, com renda
anual lquida de cem mil ris (o que corresponde hoje a US$ 66.626,67) As
mulheres entraram em 1934. Em 1988, os analfabetos tambm Em 2007 j
votavam cerca de 69% homens e mulheres, adultos e jovens de mais de dezesseis anos, lustrados e analfabetos, o que ningum nunca totalmente ou
foi. Do ponto de vista qualitativo, alm da participao indireta dos cidados
atravs do voto e congressistas, comeamos a ensaiar, ainda que com excessiva
timidez, participao atravs do plebiscito, do referendum, e das atuaes nos
rgos colegiados administrativos.
Inexiste modelo universal nico de participao da cidadania no destino
da polis. So mltiplos. Cada pas que se invente e reinvente. Combine em
sua dose, cidados e metecos, nos diferentes tipos de participao: eleio, referendum, plebiscito e participao comunitria direta, como os americanos
nos town halls, por exemplo.
Agora os pases desenvolvidos de Europa e Amrica do Norte querem excluir do voto, os imigrantes, destinando-os a sub-cidadania. Retrocesso na
trajetria da democracia globalizada. Constitucionalizar armar o quebra cabeas das participaes de cidadanias desiguais, contraditrias, includentes e
excludentes, mas permanentes de uma nao. A pressa no importa, a direo
sim. E a direo deve ser a da intensicao da participao12.
Convocados os participantes, preciso denir a pauta obrigatria para
que o pas se organize, se institua e se administre. Onde terminam as liber-
11
Alis a ata de 1937 em seu artigo 187

previa um plebiscito legitimador da
nova constituio. O que nunca ocorreu. Francisco Campos insistiu, desistiu,
saiu e Getulio convocou. Pudor, talvez,
de pedir ao povo o excesso: de se despir
de lenos, documentos e liberdades. De
no se participar. De se desfazer e se
anonimar. No plebiscito, o povo vestiria
com seu nico traje, o presidente que
estava nu. Assim a constituio no foi
para Getulio, o que : limite do poder.
Foi o ilimite.
12
Em algumas cidades europias, a

prefeitura s pode conceder licena
para a abertura de novo shopping se
os cidados votarem em plebiscito: sim
ou no. No chegamos a tanto. Mas
aqui, um municpio s se desmembra
de outro, se houver antes plebiscito
tambm.
FGV DIREITO RIO
23
dades onde comeam os poderes? No somente do estado, mas do mercado

tambm. O cerne desta tarefa imaginar e reimaginar suas instituies nacionais. Combinar de forma duradoura o poder que organiza, a liberdade
que precisa e a igualdade que condiciona. Duradoura para no sermos, diria
Celso Furtado: acampamento.
Inexiste combinao nica, mas decises-tarefas indispensveis: armar
a soberania, modelar a administrao pblica, assegurar as liberdades, estimular as igualdades. Decises tarefas de todas nossas constituies 1824,
1891, 1934, 1937, 1946, 1967/9, 1988. 13
Na ata nal, outras decises, como inusitadamente sobre Colegio Pedro
II, podem at ser includas. Outras promovidas. O Brasil o unico pais do
mundo onde os direitos e vantagens do funcionalismo pblico chegam ao
nvel de 59 dispositivos na constituio. Evidncia do poder poltico e do
lobby constituinte da burocracia.
As primeiras regras para as decises da reunio-arena dizem respeito a
quem participa ou no do processo decisrio. As segundas a como sero combinados poder, liberdade e igualdade. As terceiras como vo ser tomadas as
decises propriamente ditas. Para estas, voltamos nossa ateno.
Como tomar decises com multides iguais, mesmo que indiretamente repesentadas na constituinte? Multides com interesses concretos e sonhos mais
vezes inconciliveis entre si. Ou pelo menos concorrentes, diante da escassez
do espao constitucional. Multides no entanto destinadas a conciliao para
escapar do destino de alcateias. Como escapar de provvel impasse, divergncia paralisante, da no-deciso? Regras terminativas do debate, apontando
vencedor e vencidos, so necessrias. Ainda que no necessariamente se resolvam as divergncias, diria com certeza Trcio Sampaio Ferraz. No se resolve
no. Apenas se terminam. Ou melhor, se suspendem. Que regras so essas?
Ningum to forte que no possa ser seduzido, diz Shakespeare. Eis a o
fundamento da primeira regra sem o qu o processo decisrio no se instala.
Terei a possibilidade de seduzir e ao mesmo tempo estou disposto a ser seduzido? S participa, os que acreditam poderem seduzir e inuenciar na deciso. Quem tem pelo menos a v esperana de que seus interesses, quaisquer,
podero prevalecer. A esperana de poder seduzir os outros, mesmo adversrio e concorrente, a ponto de transformar o que de seu interesse particular,
no interesse de todos, eis a convocatria maior, edital atraente.
Se a ata for de antemo certa, j estiver impressa, pode-se at comparecer,
mas no se estar presente. No haver o que decidir. apenas rito: a presena da ausncia. Institucionalizao da divergncia social. Como ocorreu
com as constituies de 1937, 1964 e 1967/9. No foram escolhas. Foram
pr-escolhas.
A regra bsica para uma ata democratica, parafrazendo Adam Prezworski
a probabilidade de previsibilidade de razovel grau de incerteza decisria:
13
At mesmo o Regimento Thom de

Souza que nos organizou na Colnia
destas combinaes tratava.
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24
tanto na convocao, quanto elaborao quando se institucionaliza as relaes entre poder, liberdade e igualdade, e mais tarde quando tudo se interpreta e aplica. preciso regras que possibilitem o acaso. No se saiba de
antemo quem ser o decisor vencedor. Quem ser, por exemplo, o prximo
presidente da repblica, como se sabia na constituio de l967: um general.
O acaso fundamental e convocante. O acaso evita o ocaso da histria. A
incerteza decisria evita ocaso da solidariedade constitucionalizada.
Esta solidariedade constitucionalizada ser tanto mais legtima quanto
mais provvel for que nenhum grupo tenha de antemo o controle do resultado da arena constituinte, e de sua posterior interpretao da ata, diria
Adam. indispensvel preservar esta incerteza. Tarefa difcil. Existe forte elo
probabilstico entre ambos. Algo como: dize-me dos eleitores, que eu te direi
dos representantes. Dize-me dos representantes, que eu te direi das decises.
Dize-me das decises que te direi da constituio.
Inicialmente pensava-se que para se produzir uma ata democrtica, com
a incerteza garantida, a regra decisria era a da maioria. Tanto bastava. No
correr da histria, evidenciou-se porm que nem sempre a maioria trazia incerteza e igualdade. A regra mudou. Maioria com respeito a minoria, limite
que evita na provvel derrota antecipada, a institucionalizao da desigualdade. A minoria passou a ser uma melhor qualidade e no apenas a menor
quantidade no processo decisrio. O limite da vitria.
6. A constituio como eficcia
No dia 24 de fevereiro de 2002, no bairro da Tijuca no Rio de Janeiro, o

Comando Vermelho, organizao criminosa emitiu comunicado, colado na
porta de muitas lojas dizendo Ns deixaremos bem claro que nesta segundafeira, dia 24/02/2003 aqueles que abrirem as portas de seus comrcios estaro
desobedecendo uma ordem dada, e ser radicalmente punido se desobedecla. () o comrcio tem que permanecer com as portas fechadas at a meianoite de tera-feira (25/02/2003), e aquele que ousar abrir as portas ser
punido de uma forma ou de outra, no adianta, no estamos de brincadeira,
quem est brincando a poltica com esse total abuso de poder e com essa
roubalheira que o judicirio passe a escravizar as prises e agir dentro da lei
antes que seja tarde. Se as leis foram feitas para serem cumpridas, porque
esse abuso? C.V.R.L. Este C.V.R.L. quer dizer Comando Vermelho Rogrio
Lemgruber (conhecido como Bagulho, fundador da faco criminosa). A
amea se comunicou nas portas das lojas.
Deu-se assim, ao cidado, angustiante escolha. A constituio garante a liberdade de comrcio em seu artigo 170. Art. 170 - A ordem econmica, fundada
na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por m assegurar
a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. O Comando
FGV DIREITO RIO
25
o suspendeu unilateralmente, sem nenhum processo legal, at a meia noite de

tera-feira. Donde quem comanda o comrcio da cidade? O Comando com
seus comunicados, suas gangues, seus fuzis e metralhadoras contrabandeados
ou a constituio atravs dos juzes, das leis, e da polcia com sua fora legtima?
A quem, o cidado dever-se-ia obedecer? Como se conduzir?
No fundo, a violncia ilegtima oresceu no sentimento do medo, na iminncia da alcateia, e se fez obedincia inconstitucional. As lojas fecharam.
Diante do comunicado, no prevaleceria o devido processo legal, o direito
de defesa, e outras garantias da liberdade cidad. A vontade do chefe do Comando, tal qual no tempo de PR de D. Joo VI, se fez lei mxima. O poder
se personalizou outra vez, se no a nvel nacional pelo menos a nvel local.
Os consumidores desapareceram. A lei maior deixou de ser a Constituio.
Passou a ser o comunicado. Assim tem sido, cada dia mais frequente, em
bairro desta cidade.
Como s vezes prevalecem, no Rio de Janeiro, em vrios morros. Ou nas favelas. Muitas favelas. Ou em 10, ou 20 ou 40% das grandes capitais brasileiras.
No se trata de um episdio, de um acidente, de uma ilegalidade como
desvio na curva, mas de ilegalidade como rotina. Ou seja da ineccia constitucional como rotina da violncia urbana. um fenmeno social diferente. No uma transgresso individual14. coletiva. Desestrutura a cidade
e cidadania.
A ambio da constituio liberal como generalidade, universalidade e
onipresena, isto , norma que vigora e ecaz o tempo todo, igualmente
para todos ,em todo pais, se fez, na porta da loja, fumaa e vcuo. Assim
como inexiste vcuo no poder, inexiste vcuos normativos tambm. Se a lei
do estado no preenche, outras leis, como a religiosa, a do mais forte, a comunitria vai prevalecer. Vcuos so imediatamente ocupados. A fora normativa e fsica da constituio desaparece. Verba volant. Como em Hamlet,
as palavras deixam de ser a expresso das certezas, e passam a ser das dvidas.
Ser ou no ser constituies? As constituies podem tambm no ser. s
vezes tambm cam loucas.
No fundo, difcil falar de ilegalidade quando a maioria da populao,
mais de cinqenta por cento dos trabalhadores brasileiros esto na informalidade, isto , fora das normas trabalhistas, scais e previdencirias decorrentes
da constituio. difcil falar de ilegalidade quando a maioria provvel das
populaes urbanas, mais de cinqenta milhes de pessoas vivem em moradias sem qualquer ttulo vlido. difcil falar de ilegalidade no cenrio onde
prevalece no mais a vontade individual, mas as transgresses coletivas, a
Informalidade de emprego e ilegalidade de moradia.
Tudo prenncios da mesma moeda: a ameaa de dissoluo do pacto social, a amea de desconstitucionalizao da nao. O pas no o da navalha.
O medo a voltar, e no a liberdade e igualdade a assegurar a rotina social. Um
14
CARDOSO, Fernando Henrique; MOREIRA, Marclio Marques (coord.). Cultura das transgresses no Brasil: lies
da histria. 2. Ed. So Paulo: Saraiva,
2008.
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26
pacto cada vez mais sustentado por menos cidados. No o melhor caminho da legitimidade necessria.
Quando a constituio em vez de legalizar, ilegaliza a maioria do pas,
uma deformao genetica em sua elaborao ocorreu. Lembremo-nos dos
gregos, que quando queriam punir algum, o condenavam ao ostracismo.
Ignoravam. A expanso das milcias e do trfego nas favelas, a informalidade
do emprego, a impunidade do adminstrador pblico, a ilegalidade da favela,
descomportamentos cada vez rotineiros no Brasil de hoje, tudo ignora o pacto social e suas normas constitucionais. A constituio vige, mas no vigora.
Existe, sem ser. Menos prezada, fera ferida. Posta de lado, sangrando. Querer
ser mais do que se , ser menos. H sobrevida?
A constituio no pode ir aqum de sua utilidade. A utilidade como institucionalizao da solidariedade, exige a recorrente tarefa, diria Hamlet, de
ajustar a palavra ao gesto, e o gesto a palavra. Trata-se de ajustar a conduta
social, o ser, o gesto, norma constitucional, ao dever ser, a palavra. Ser ou
no ser constituio. Sem sair do texto e entrar na vida, se fazer conduta,
constituio nao h. Haver apenas a presena da ausncia. Insuciente para
gerir uma cidade, uma nao.
No h muita diferena entre o PR de D. Joo VI e o comunicado do Comando Vermelho. Ambos resultam da vontade ilimitada de um rei ou chefe.
Das metralhadoras de hoje aos bacamartes de anteontem. Nestes casos, o pas
tem que retomar em mos, com urgncia, a reelaborao do pacto social.
preciso mudar. Mas, quando, como?
O primeiro indicador de necessidade de mudana o custo da desobedincia voluntria ser menor do que o custo da coero legtima. Um dos
fundamentos da obedincia voluntria a participao, seja direta ou indireta, na elaborao da ata. Nasce a o sentimento de auto-responsabilizao
da cidadania. como se o obedecer constituio fosse um obedecer-se a si
mesmo. A auto-responsabilizao o teste da representatividade do processo
constitucional pleno: elaborao, interpretao e implementao.
O cerne da obedincia voluntria a intensidade da solidariedade que
cada cidado quer no outro se reconhecer. Sem obedincia voluntria, menos
legitimidade. Sem legitimidade, menos eccia. Sem eccia, menos legalidade. Sem legalidade, menos constituio. Sem constituio, menos pacto.
Sem pacto, menos solidariedade. Sem solidariedade, mais homo homine lupus: alcateias.
s vezes nem a obedincia voluntria nem a coero legtima prevalecem.
Neste caso o pacto social est ameaado. Pela palavra, sem gesto. Pela virtude,
sem ao. Pelo futuro, sem presente. Pela ineccia constitucional. A solidariedade constitucionaizada est tambm ameaada. A alcateia se assombra,
diante das transgresses coletivas que esgaram o tecido social diria Celso
Furtado. Uivos, aqui e acol, comeam a se ouvir. Hora de mudana.
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27
7. A constituio como mudana recorrente
A constituio no nos diz como o Brasil . Diz como queremos que seja.
a escolha do sonho a ser implementado. Esta escolha feita na confeco da
ata, na determinaao do signicante, da plataforma tecnolgica, o primeiro momento do futuro. O segundo indispensvel a escolha de seus signicado, de seu software, sua interpretao.
Para Montaigne, as palavras pertencem cinquenta por cento a quem as
enuncia e cinquenta por cento a quem as ouve. Ou seja, cinquenta por cento
a quem as escolhe e coloca na constituio e cinquenta por cento a quem
interpreta a constituio. Aquela no existe sem esta. A constituio a soma
do signicante com o signicado. Duas escolhas que juntas formam o sonho
de uma nao. Uma sem outra inexiste.
Como as pessoas, umas constituies vivem mais e melhor, outras menos
e pior. Umas mais longevas, outras menos. Umas so rgidas, outras exveis.
Umas so sintticas, tem apenas 7 artigos como a dos Estados Unidos da
Amrica, outras so analticas, longas, tem mais de 200 artigos, como a nossa
atual Constituio. Umas detalhistas nas regras, outras generalistas nos princpios. Umas muito mudam de texto, outras quase nunca. Aquelas mudam,
traduzindo em voz alta a livre rouquido das ruas. Estas mudam traduzindo
em surdina, o sussurro do poder dos gabinetes ou quartis.
O fato que inexiste modelo universal unvoco, e constituio imutvel.
Tamanho nico. Inexiste constituio esttica. Todas diferentes esto sempre
a mudar. E puor se muove. Constituio constituies.
Umas mudam, outras so mudadas. O vazio, as bolhas, os intervalos, da
eccia constitucional de incio simples rachadura, dor localizada, mas se
no logo curada, amplia-se e infecciona. Ameaa o edifcio constitucional,
a pirmide das leis, constituio no topo. Na dcada de 1980, a eleio
indireta pretendeu estabilizar a democracia ausente. No foi mais do que
um manto difano do autoritarismo, que reascendeu nas ruas o desejo da
participao nos destinos da cidade. Eleies indiretas nos transformaram
em metecos. Demorou, mas percebemos. Surgiu ento nas ruas o embrio
de um novo pacto social: Diretas J. Mudou-se de constituio. Repactuamos a ns mesmos.
At que ponto a atual constituio pode se manter com a maioria dos
trabalhadores brasileiros informais e sem direito de propriedade? At que
ponto a atual rigidez constitucional estimula uma dissoluo violenta e difusa, instantnea, e fugidia, mas permanente e onipresente dos prprios sonhos
constitucionais? Este o desao da atual gerao.
Mudar de constituio nunca o nico caminho de mudana. Outros
podem e em geral so antes tentados como o de mudar a constituio. Estratgias de sobrevida do pacto distintas.
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As constituies podem mudar tanto de texto, isto , de signicantes. E

cada nova constituio faz exatamente isto: muda o texto. Quanto mudar de
signicados tambm. E cada intepretao constitucional, no correr da vida
ao se xar o sentido de cada palavra, faz isto tambm. Seja a interpretao jurisprudencial pelos magistrados, seja a infraconstitucional pelos legisladores,
seja a contratual pelo mercado e cidados.
Se admitirmos que as palavras no tm sentido unvoco, cada artigo e de
cada palavra da constituio outra vez luta renhida, arena de interesses conitantes. Agora, no mais de eleborao, mas de interpretao.
A constituio, por exemplo, em seu artigo 226 3 diz: Para efeito da
proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar... Mas o que quer mesmo dizer unio estvel?
Estvel por quantos anos? Sem ou com interrupes? Para caracterizar unio
preciso morar junto, ou pode o homem morar separado da mulher? E por
a vamos. Ser que entidade familiar implica apenas unio de homem e mulher? Mais ainda, constitui-se famlia apenas a me com o lho, ou tem que
haver necessariamente um pai estvel? Se no constituem famlia, constituem
o qu?
A 1 Turma do Supremo entende que Para a congurao do delito de
porte ilegal de arma de fogo irrelevante o fato de a arma encontrar-se desmuniciada e de o agente no ter a pronta disponibilidade de munio15.
J a 2 Turma entende que Arma desmuniciada ou sem possibilidade de
pronto municiamento no congura o delito previsto no art. 14 da Lei
10.826/200316.
Tal como ns, quando escutamos nossas prprias veias e vozes e no raramente, ao nos ouvir, discordamos de ns mesmos, e nos estranhamos, nos
deprimimos e nos reinventamos, a constituio tambm assim. Reinventase ao se interpretar, ao se escutar.
Enquanto texto escolhido, feitura e ordenao das palavras, a constituio
pode ser mudada, ou melhor, revista e emendada pelo prprio Congresso. Na
linguagem moderna da tecnologia da informao, diz-se: muda-se o suporte
fsico. Assim tem sido. Em 1988 protegia-se apenas o direito de propriedade
art. 5, XI. Em 2000, a Emenda Constitucional n. 26 acresceu e protege
tambm o direito de moradia.
Enquanto interpretao, as palavras podem ser resignicadas, reescritas
pelos cidados, mercados e juzes sem que se mudem. Embora a constituio
norte americana seja muito precisa, at hoje inexiste consenso capaz de dar
um signicado homogneo a expresso cruel and unusual punishment. E
em nome desta ambigidade at hoje alguns estados probem e outros aceitam a pena de morte.
Em 2003, o Supremo Tribunal Federal acreditava que o artigo 40, III,
5 queria dizer que o tempo de servio prestado pelo professor fora da sala de
15
BRASIL. Supremo Tribunal Federal.

RHC 90197/DF, da 1 Turma, Braslia,
DF, 9.06.2009. Disponvel em http://
www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/
listarJurisprudencia.asp?s1=(90197.
PROC.)&base=baseInformativo. Acesso
em: 10 ago. 2009.
16
BRASIL. Supremo Tribunal Federal.

HC 97811/SP, da 2 Turma, Braslia,
DF, 9.06.2009. Disponvel em http://
www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/
listarJurisprudencia.asp?s1=(97811.
PROC.)&base=baseInformativo Acesso
em: 10 ago. 2009.
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29
aula no computaria para efeito de aposentadoria especial. J em 2009 acredita que este artigo quer dizer que o professor que exercer funes de direo,
coordenao e assessoramento pedaggico ter este tempo computado para
efeito de aposentadoria especial.
So, pois dois os principais caminhos da mudana constitucional: ou muda-se o texto, muda-se a constituio, o signicante, a parte, ou muda-se, a
interpretao, o signicado, de constituio, todo o pas escolhe seu mtodo.
Os Estados Unidos mudam assim , prioritariamente a interpretao. E por
isto em 222 anos s houve 27 emendas constitucionais. O Brasil muda fazendo emendas. Por isto, em 20 anos j houve 63 emendas, contando com
as 6 de Reviso. Ambas so mudanas constitucionais previsveis, dentro das
regras do jogo estabelecidas pela prpria constituio. Nenhum melhor do
que o outro.
Nestes casos, a constituio j previu as regras de sua prpria mudana,
e assim se continua. No, no vou citar Lampedusa. muito bvio. Prero
Guimares Rosa, ao se mudar a constituio se coleciona.
Existe, porm, outro caminho de mudana, mais dramtico, quando
os vcuos, por exemplo, as bolhas, os intervalos, os comandos do trfico e das milcias, a ilegalidade de emprego, de moradia, se expande.
Quando a coero legal legtima se torna crescentemente ineficaz. Nestes
casos as presses externas tornam-se insuportveis. O pacto mais frgil.
A constituio, cidados sem convices e leo sem dentes. Comea-se o
pacto a se desfazer e a se esgarar na desobedincia coletiva. Assim tem
sido a histria.
No primeiro caminho de mudana quando ocorre emenda, reviso, ou
reinterpretao a nao muda a constituio. No segundo, - quando ocorre
nova constituio ou atos institucionais a nao muda de constituio. Em
geral, na nossa histria, tenta-se aquela, antes desta. s vezes consegue-se e
temos a normalidade e reforo do pacto. s vezes no.
Onde estamos hoje? Em que ponto da trajetria da constituio de 1988
estamos? Onde estamos? Temos sinais contraditrios sobre a eccia do pacto
e de sua necessidade de mudana. Por um lado temos um processo eleitoral
de escolha de presidente da repblica cada dia mais consolidado. Cada dia
mais cidados procuram a justia, a lei maior, e o acesso mais amplo? Mas
tambm a cada dia cresce a violncia urbana, a lei do mais forte, a vontade
dos senhores e donos de milcias e trfegos? A cada dia crescem as invases
dos morros e mesmo de propriedades privadas? Onde estamos na busca da
solidariedade e do respeito por nos mesmos ?
Esta a permanente tarefa de cada gerao. Aperfeioar preciso. H
tempo? Qualquer que seja a resposta, o importante ter em mente, a regra
de Cames:
Mudam-se os tempos, mudam-se as vontades,
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30
Muda-se o ser muda a esperana,

Tudo feito de mudanas,
Assumindo sempre novas qualidades.
Joaquim Falcao
Agradeo a Tnia Rangel, Diego Werneck e Pedro Cantisano a leitura,
crtica e sugestes que tornaram melhor e possvel este texto
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AULA 02: SEGURANA JURDICA
BIBLIOGRAFIA:
FALCO, Joaquim; SCHUARTZ, Lus F.; ARGUELHES, Diego W. Jurisdio, Incerteza e Estado de Direito. Revista de Direito Administrativo,
n. 243. Rio de Janeiro: FGV, Atlas. set/dez, 2006.
JURISDIO, INCERTEZA E ESTADO DE DIREITO1

Joaquim Falco*
Lus Fernando Schuartz**
Diego Werneck Arguelhes***
INTRODUO
O objetivo principal deste artigo contribuir para a discusso sobre a relao entre direito e performance dos mercados de crdito e, por essa via,
sobre a relao entre direito e desenvolvimento econmico. No Brasil, o tema
foi novamente colocado em pauta a partir da publicao de um artigo de
Prsio Arida, Edmar Bacha e Andr Lara-Resende, intitulado Credit, Interest
and Jurisdictional Uncertainty: Conjectures on the Case of Brazil5, o qual
introduz a incerteza jurisdicional como principal determinante da elevada
taxa de juros de curto prazo vigente no pas e da inexistncia de mercado de
crdito de longo prazo. O texto de Arida, Bacha e Lara-Resende (ABL)
parte de uma extensa literatura econmica que associa o desenvolvimento nanceiro de um dado pas ao grau de proteo nele oferecido expectativa que
os credores tm de que seus direitos e os direitos de propriedade em geral sero
respeitados 6. A contribuio que se pretende dar com este artigo o aporte de
uma perspectiva jurdica a essa discusso mais ampla, motivada pela convico
de que as explicaes de natureza econmica, bem como as recomendaes
mais ou menos explcitas de poltica pblica nestas baseadas, devem incluir
uma compreenso do fenmeno jurdico em sua real complexidade.
O foco do artigo a funo jurisdicional, i.e., a funo mediante a qual
o Estado, sobretudo por meio dos juzes, aplica o direito vigente na soluo
jurdica dos mais variados conitos e controvrsias. Mais especicamente, a
anlise tratar das incertezas introduzidas pela funo jurisdicional no ambiente
econmico, e, reversamente, das incertezas introduzidas pelo ambiente econmico na funo jurisdicional. No Brasil, o exerccio da funo jurisdicional tem
sido objeto de crticas, sobretudo de economistas e empresrios, em nome
dos efeitos perversos que o mau funcionamento do Judicirio teria sobre os
Os autores gostariam de agradecer ao

economista Pedro Czar de Andrade pelos valiosos comentrios nas discusses
de preparao deste paper.
Diretor e Professor Titular da Escola de

Direito do Rio de Janeiro da Fundao
Getulio Vargas.
**
Professor Titular da Escola de Direito
do Rio de Janeiro da Fundao Getulio
Vargas.
***
Professor Assistente da Escola de
Direito do Rio de Janeiro da Fundao
Getulio Vargas.
5
Arida, Bacha e Lara-Resende, Credit,

Interest and Jurisdictional Uncertainty: Conjectures on the Case of Brazil,
in Giavazzi, Goldfajn e Herrera (orgs.),
Ination Targeting, Debt, and the
Brazilian Experience: 1999 to 2003.
Cambridge, MA: MIT Press, 2005.
Ver, entre outros, La Porta, Lopez-deSilanes, Shleifer e Vishny, Law and Finance, Journal of Political Economy,
106, 6, 1998. Para uma viso panormica, ver Beck e Levine, Legal Institutions
and Financial Development, World
Bank Policy Research Working Paper
3136, 2003.
FGV DIREITO RIO
32
mais diversos mercados. No geral, essas crticas se organizam em torno de

dois conjuntos de problemas: o da morosidade e o da politizao (vale dizer, a
excessiva por ser supostamente contrria ao que diria o texto legal sensibilidade dos juzes aos interesses e s conseqncias sociais associadas s
suas decises) do Poder Judicirio brasileiro.
Segundo a verso mais corrente da crtica performance judicial baseada
nessa idia de politizao, o Judicirio estaria, em ltima instncia, utilizando o seu poder decisrio para uma nalidade poltica, em detrimento da
prometida, devida e esperada obedincia ao direito. Esse neopaternalismo
judicial, porm continua o argumento, sobretudo da parte de autores com
alguma formao em law and economics , apesar de pretender se legitimar
justamente nas suas conseqncias sociais positivas, teria efeitos perversos ao
aumentar a incerteza no sistema econmico, prejudicar justamente os agentes que pretenderia estar protegendo e, com isso, afetar negativamente o desenvolvimento do pas a longo prazo.
Boa parte deste clamor para que os juzes sejam mais esclarecidos em
outras palavras, para que pensem corretamente nas conseqncias econmicas de suas decises que desconrmem as expectativas de determinadas
categorias de agentes econmicos , pode-se dizer sem injustia, fruto de
desconhecimento quanto realidade institucional e s restries de natureza
cognitiva que, estruturalmente, afetam o ofcio do juiz7. O ideal de atuao jurisdicional pressuposto por um subconjunto considervel dos crticos ignora
as complexidades que os agentes envolvidos em um processo de argumentao jurdica enfrentam para aplicar normas gerais a casos particulares. A idia
a de que nem toda deciso judicial que contraria as expectativas dos agentes
privados pode ser validamente apontada como algo negativo, em particular,
como fator de insegurana jurdica. Dadas certas caractersticas estruturais do
tipo de raciocnio envolvido na aplicao do direito, em muitas situaes o
juiz se v diante de um conjuntos no unitrio de decises para o caso concreto que so compatveis com o direito vigente. Mesmo que a escolha por uma
dessas respostas frustre expectativas subjetivas das partes e ela quase sempre
frustrar a da parte perdedora , estaremos diante de uma incerteza de um
tipo que chamaremos de estrutural, no sentido de ser inerente ao normal
funcionamento de um sistema jurdico moderno. Apenas a insegurana jurdica gerada por um tipo de incerteza que qualicaremos, em contraposio
estrutural, de patolgica, que pode e deve ser combatida.
Evidentemente, possvel e necessrio formular crticas performance do
Poder Judicirio brasileiro seja quanto ao procedimento decisrio (morosidade), seja quanto ao contedo das decises (politizao). Essas crticas so
bem vindas sob a condio de que no partam de percepes equivocadas sobre a realidade institucional na qual as decises judiciais so tomadas. Existem
obviamente crticas ilustradas e pertinentes a um esforo coletivo de reexo
A respeito, ver 3.2. infra.
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33
para o aperfeioamento das instituies jurdicas brasileiras, que certamente

podem e devem se aprimorar em diversos aspectos. Foi partindo dessa premissa que se zeram as opes temticas e se traou a estratgia expositiva do artigo. Este no deve ser lido, portanto, como um manifesto em defesa do Poder
Judicirio brasileiro, mas sim como uma tentativa de trazer novos ingredientes
a um debate inteiramente vlido, porm pouco preocupado at o momento
em olhar a realidade de uma perspectiva interna ao sistema jurdico.
2. ESTADO, JURISDIO E INCERTEZA
2.1. Um Exemplo: Incerteza jurisdicional e taxa de juros
Uma maneira de encaminhar a discusso acerca da contribuio especca dos

juzes brasileiros para o incremento dos riscos do investidor tomar como ponto
de partida a explicao sugerida em ABL para a inexistncia de um mercado de
crdito de longo prazo e os elevados nveis da taxa de juros de curto prazo no
Brasil. Segundo os autores, a principal causa para ambos os fenmenos estaria na
incerteza associada ao cumprimento de contratos no mbito da jurisdio brasileira,
por eles batizada de incerteza jurisdicional (jurisdictional uncertainty).
Essa explicao para o elevado nvel da taxa de juros foi recentemente posta
em questo em um paper de autoria de Fernando Gonalves, Marcio Holland
e Andrei Spacov8. Os autores se propem a testar econometricamente a conjectura apresentada em ABL, utilizando dados de painel. Para isso, em um
primeiro estgio, traduzem a referida conjectura em um modelo quantitativo,
determinando os sinais algbricos para os parmetros do modelo que seriam
consistentes com a conjectura (e algumas variaes). No segundo estgio, uma
amostra de 50 pases usada para a realizao do teste economtrico. Os resultados do teste no suportam a conjectura apresentada por ABL (nem tampouco as suas variaes) de que a incerteza associada jurisdio brasileira seria o
principal fator a determinar a elevada taxa de juros vigente no pas. Os dados,
ao invs disso, sugerem que as tradicionais explicaes scais e monetrias
seriam mais plausveis que a explicao alternativa proposta por ABL.
No e nem poderia ser nossa pretenso arbitrar o debate econmico
acerca da validade da hiptese introduzida por ABL9. A controvrsia interessa
mais como exemplo referente a uma classe de problemas cujos enfrentamento
e soluo requerem uma maior sensibilidade e um conhecimento especicamente jurdicos. Antes de chegarmos l, no entanto, ser oportuno explorar
um pouco mais o argumento de ABL enquanto guia para localizarmos precisamente a parte que toca ao Poder Judicirio na criao de incerteza jurisdicional supondo que o conceito empiricamente relevante.
Ao contrrio das aparncias, a expresso incerteza jurisdicional no se
refere exclusiva, ou mesmo predominantemente, a incertezas produzidas por
Gonalves, Holland e Spacov, Can

Jurisdictional Uncertainty and Capital
Controls Explain the High Level of Real
Interest Rates in Brazil?, 2005.
Para uma posio mais cautelosa em

relao ao tema, ver A.C. Pinheiro: (...)
preciso no sobre-estimar a importncia dos fatores legais e judiciais na
explicao dos altos spreads bancrios
e do baixo volume de crdito no Brasil. A instabilidade macroeconmica,
a elevada dvida pblica, os impostos,
etc. tambm tm uma influncia determinante na estrutura do mercado de
crdito brasileiro. (O componente judicial dos spreads bancrios, In: Banco
Central do Brasil. Economia bancria e
crdito: avaliao de 4 anos do projeto
juros e spread bancrio. Braslia, DF,
2003. p. 34-43. Disponvel em: http://
www.bcb.gov.br/?RED - SPREAD. Acesso em: 10.01.2004). Em outro trabalho,
Castelar observa ainda que (...) para
reduzir os spreads o governo vem tentando combater a inadimplncia, facilitando o acesso a informaes sobre
maus pagadores e buscando mudanas
que reduzam o risco de crdito. Pouco
tem sido feito, porm, para aumentar
a competio no setor bancrio, o que
permitiria reduzir a margem lquida e
os custos administrativos, que so altos
no Brasil, para padres internacionais.
De fato, tanto o Banco Central quanto o
FMI tm estudos que mostram que os
grandes bancos brasileiros tm significativo poder de mercado, e que a estrutura no competitiva do setor ajuda a
explicar os elevados spreads bancrios.,
in Concorrncia e Spreads Bancrios,
publicado no jornal Valor Econmico
de 25 de julho de 2003.
FGV DIREITO RIO
34
decises judiciais. A extenso do conceito, segundo os autores, mais ampla,

pois inclui os riscos associados a qualquer ato do Prncipe que modique
o valor de contratos antes ou aps o momento de sua execuo e no apenas o risco associado a uma interpretao judicial desfavorvel , riscos esses
manifestados em um suposto vis anti-credor cuja existncia os autores
acreditam poder conectar a fatores histricos e culturais.
De fato, o conceito de incerteza jurisdicional assim caracterizado por ABL:
It is an uncertainty of a diuse character that permeates the decisions of the
executive, legislative and judiciary and manifests itself predominantly as an
anti-saver and anti-creditor bias () In the Brazilian case, jurisdictional uncertainty may thus be decomposed, in its anti-creditor bias, as the risk of acts of
the Prince changing the value of contracts before or at the moment of their execution and as the risk of an unfavorable court ruling. Nesses termos, a incerteza jurisdicional seria algo cuja produo de responsabilidade dos trs Poderes
da Repblica, i.e., do Poder Pblico em toda sua extenso. No s as decises
judiciais, mas tambm os atos normativos do Poder Legislativo (e.g., as leis) e
os atos do Poder Executivo (e.g., decretos, regulamentos e atos administrativos
em geral) seriam fontes de incerteza jurisdicional. Desse lado, a nica limitao
da extenso do conceito vem do atributo do vis anti-credor enquanto algo
prprio aos atos qualicveis como produtores de incerteza jurisdicional.
Nesse sentido, o artigo no trata apenas do que poderamos denominar de
incerteza judicial. Embora no texto sejam utilizados exemplos que enfatizam
o suposto vis anti-credor dos juzes, o artigo no ignora, por exemplo, a
possibilidade de o tal vis anti-credor se expressar no na tomada da deciso
judicial, mas em atos normativos anteriores deciso, originrios do Poder
Legislativo ou do Poder Executivo, pelos quais o magistrado deveria (na viso
tradicional a respeito da diviso de poderes em um Estado Democrtico de
Direito) se pautar. Ou seja, situaes nas quais o Judicirio no seria a fonte
primria da incerteza jurisdicional. Poderamos citar, ilustrativamente, a Lei
n. 8.009/90 que torna impenhorvel o imvel residencial prprio do casal
ou da entidade familiar - como exemplo de ato do prncipe com vis anticredor, um ato do legislativo que os juzes so obrigados a aplicar em todo
processo de execuo. Analogamente, o artigo 730 do Cdigo de Processo
Civil estabelece que, uma vez citada para pagar quantia certa, a Fazenda Pblica tem 10 dias para opor embargos execuo, enquanto os devedores privados tm um prazo de apenas 24 horas para tomar a mesma providncia.
Evidentemente, novos atos do Legislativo ou do Executivo podem atenuar, intensicar ou at inverter o contedo desse tipo de vis. At recentemente, no processo de execuo cabia ao devedor indicar os bens a serem
penhorados para satisfao da dvida. Assim, era comum o devedor indicar
bens inexistentes, ou que j tinham sido penhorados em outros processos de
execuo, com o simples intuito de atrasar a satisfao do crdito. Contudo,
FGV DIREITO RIO
35
com a promulgao da Lei n. 11.232/05, que acresce ao Cdigo de Processo

Civil o artigo 475-I, 3, passou a ser do exeqente a faculdade da indicar os
bens a serem penhorados uma mudana legislativa que vem sendo considerada por advogados empresariais como favorvel ao credor na execuo.10
Antes da alterao legislativa, as decises judiciais que permitissem ao devedor indicar os bens que seriam penhorados poderiam gerar problemas para o
credor. Aps a referida alterao, os juzes devem passar a garantir ao credor
essa prerrogativa. Em ambas as situaes, o Judicirio ter cumprido seu papel normal, sem que a ele se possa atribuir responsabilidade primria pelo
contedo da deciso que favoreceu esta ou aquela parte.
Adicionalmente, para bem caracterizar as fontes pblicas de incerteza jurisdicional seria ainda necessrio especicar que a responsabilidade do Poder
Executivo no se limita a seus atos normativos, mas se estende tambm aos
atos decorrentes de dois outros aspectos de sua atuao: como agente econmico (isto , como parte contratante propriamente dita) e como litigante,
capaz de contribuir para a morosidade judicial ao submeter apreciao judicial lides temerrias e abusar de estratgias recursais procrastinatrias. Como
veremos adiante, a morosidade que a atuao do Executivo no Brasil tende
a alimentar uma das fontes de incerteza judicial.
Entretanto, mesmo com estas qualicaes adicionais, a extenso do conceito de incerteza jurisdicional excessivamente excludente. Nos termos de
ABL, nenhum ato que no seja emanado pelo Poder Pblico fonte de incerteza
jurisdicional. Ficam de fora todos os atos dos agentes econmicos privados,
incluindo os atos envolvidos na negociao e na elaborao de contratos cujo
valor afetado por atos do Prncipe ou por uma deciso judicial desfavorvel. Em outras palavras, para ABL o credor ou, em geral, o agente econmico privado nunca co-responsvel pelos riscos a que se refere o conceito
de incerteza jurisdicional.
Esse dado importante, especialmente quando pretendemos nos aproximar, analiticamente, de uma caracterizao da responsabilidade do Poder
Judicirio enquanto fonte primria de incerteza jurisdicional entendida em
uma acepo crtica. De fato, a excluso do que no pblico da extenso
do conceito de incerteza jurisdicional pressupe, nos casos de deciso judicial contrria ao interesse do credor, que tal deciso confronta um negcio
jurdico cuja licitude est acima de toda suspeita. s quando pressupomos
que o contrato perfeito no sentido da ausncia de dvidas juridicamente
razoveis quanto ao contedo semntico dos seus termos e sua legalidade
, que nos tornamos realmente autorizados a isentar as partes contratantes de
toda e qualquer responsabilidade pelos riscos de interpretaes ou decises
judiciais contrrias aos interesses de uma delas. Se a premissa da perfeio
do contrato no se verica, so as partes do contrato elas mesmas a responder
primria, ou no mnimo concorrentemente, pelos mencionados riscos. Nessa
10
Cf. a reportagem Alterao em Cdigo j movimento escritrios, publicada

no jornal Valor Econmico de 28 de
dezembro de 2005.
FGV DIREITO RIO
36
hiptese, aparentemente no haveria mais que se falar em presena de incerteza jurisdicional (ao menos, no da incerteza do tipo judicial). Este ponto
ser retomado e aprofundado na seo 4 infra.
Para ABL, portanto, incerteza jurisdicional produto exclusivo do Poder
Pblico, podendo decompor-se, de um ponto de vista gentico, em (i) legislativa, (ii) executiva e (iii) judicial. Isolar a incerteza jurisdicional do tipo
judicial requer, em conseqncia, a diferenciao entre aquilo que contribuio autnoma do Judicirio para o incremento dos riscos do credor, de um
lado, e os eventos desfavorveis ao credor que se vericam no mbito do
Judicirio, em decorrncia de fatores de incremento dos referidos riscos atribuveis primariamente ao Poder Legislativo, ao Poder Executivo e s prprias
partes contratantes, de outro.
As duas subsees que seguem aludem aos dois grandes complexos de
problemas imputados ao Judicirio sob a rubrica da inecincia judicial11,
quais sejam, o problema da morosidade do Poder Judicirio (2.2.), e o problema da parcialidade e falta de previsibilidade das decises judiciais (2.3).
2.2. Incerteza quanto aos meios: o exemplo da morosidade do Poder Judicirio
H dois aspectos diferentes em relao aos quais se pode falar mais especicamente de incerteza judicial: quanto aos meios da deciso e quanto
ao seu contedo. A primeira diz respeito aplicao das normas que devem
reger o processo de tomada de deciso judicial por exemplo, ao respeito dos
prazos previstos no Cdigo de Processo Civil para que o juiz d a sentena.
J a incerteza quanto ao contedo da deciso propriamente dito se refere s
expectativas (normativas ou cognitivas) que ela frustra ou conrma quando
tomada. O suposto vis anti-credor, expresso em decises que contrariam
diretamente e de forma no fundamentada uma norma jurdica vlida, seria
um exemplo de incerteza nesse segundo sentido.
No existe relao necessria entre os dois tipos de incerteza12. Uma deciso pode ser simultaneamente certa quanto aos meios e incerta quanto aos
resultados, desde que: 1) seja tomada ao nal de um processo cujas etapas e
condies so previamente xadas e conhecidas pelos destinatrios da deciso, e 2) o seu contedo no possa ser previamente determinado como favorvel a uma parte e desfavorvel outra, exceto quando a previso se fundar
em uma antecipao coerente da interpretao que o juiz far das normas
jurdicas vlidas e aplicveis e dos fatos do caso. Entendemos que ambos os
elementos, embora afetem de forma diferente a produo de decises judiciais, podem contribuir para a incerteza jurisdicional.
No mbito da incerteza quanto aos meios, a demora na obteno de uma
deciso judicial denitiva usualmente percebida como o problema mais grave
da administrao da justia no Brasil.13,14 Essa demora afeta negativamente os
11
Ver M. Aith, O Impacto do Judicirio

nas Atividades das Instituies Financeiras, in: A. C. Pinheiro (org.) O Judicirio e a Economia no Brasil, 2000; e A.
C. Pinheiro, O Componente Judicial dos
Spreads Bancrios, 2003.
12
A distino aqui traada anloga distino entre incerteza/certeza nos meios
e incerteza/certeza nos resultados desenvolvida e aplicada por Adam Przeworski para a anlise de regimes polticos,
especialmente em democracias jovens,
recm-sadas de governos autoritrios ou
ditatoriais. Segundo Przeworski, uma das
principais caractersticas do regime democrtico a combinao de previsibilidade
nos meios da tomada de decises polticas
com imprevisibilidade no seu contedo. A
democracia exige regras do jogo claras e
previamente estabelecidas e incompatvel com a determinao a priori dos vencedores do processo poltico. (A. Przeworski,
Ama a Incerteza e Sers Democrtico,
Novos Estudos CEBRAP, n.9, jul. 1984).
13
Em relao presente subseo e s

duas seguintes, ver A.C. Pinheiro, O Componente Judicial dos Spreads Bancrios
(2003). O alto custo de se recorrer ao Judicirio para resolver conflitos tambm tem
sido apontado por diversos estudos como
prejudicial ao desenvolvimento da economia do pas. Cf., nesse sentido, o relatrio
Doing Business in 2004, elaborado pelo
Banco Mundial. Um dos indicadores utilizados no estudo para medir a eficincia
do Judicirio dos pases analisados foi o
custo do enforcement de um contrato pela
via judicial. No Brasil, este custo chegaria a
2,4% da renda per capita. O menor custo
global foi encontrado na Jordnia (0,3%),
seguida de perto pelos EUA (0,4%), sendo
que o custo mdio dos pases da Amrica
Latina e do Caribe foi de 39%. Os dados do
relatrio referentes ao Brasil (Perfil do
Brasil) esto disponveis no site http://
www.obancomundial.org. Por outro lado,
importante no deixar de mencionar
a ineficincia gerencial como causa no
desprezvel de lentido da Justia e
possivelmente mais significativa do que
os custos do processo. Ainda que no
esteja diretamente associada funo
judicante do juiz, tal ineficincia algo
que, quando constatada, lhe pode ser,
em princpio, justamente imputada. No
Brasil, ao contrrio do que ocorre em muitos outros pases, os prprios juzes tm a
responsabilidade pela administrao dos
tribunais. Dessa forma, seria coerente
esperar dos magistrados um mnimo de
capacitao profissional para a gesto das
serventias judiciais. Contudo, os juzes brasileiros como de resto todos os bacharis
no tm em sua formao nada que os
prepare para o desafio de administrar suas
varas, cmaras e juizados com recursos
escassos, carga excessiva de trabalho e rotinas de trabalho arcaicas. Como observa,
por exemplo, J.R. de Lima Lopes, [e]mbora os cdigos processuais sejam grandes
rotinas elevadas categoria de lei visando
FGV DIREITO RIO
37
mercados de crdito de trs formas diferentes: (i) ela tende a tornar mais atrativa ao devedor a opo pelo inadimplemento do contrato, pois torna menos
ameaadora a perspectiva de uma ao de cobrana judicial; (ii) ela reduz (em
alguns casos, a zero) o valor dos bens oferecidos em garantia pelo devedor para
a hiptese de inadimplncia; e (iii) complementarmente a (i), ela cria incentivos para que devedores usem estrategicamente o Judicirio como um meio
para postergar o pagamento das suas dvidas.15 Em pesquisa realizada em 2001
por A.C. Pinheiro, vericou-se que, para 32,7% dos magistrados entrevistados,
essa estratgia procrastinatria ocorreria com muita freqncia em aes envolvendo operaes de crdito (para 27,5%, ela seria algo freqente).
Na mesma pesquisa, constatou-se que aproximadamente 80% dos magistrados
consideram que as principais causas para a morosidade do Poder Judicirio brasileiro estariam ligadas m qualidade da legislao processual. A mesma opinio
compartilhada por empresrios entrevistados em pesquisa anterior (2000) realizada
por A.C. Pinheiro, ainda que, na ltima, a maneira pela qual a legislao processual
seria aplicada pelos juzes tenha sido percebida como especialmente problemtica.
difcil decodicar esse tipo de resposta para entender o que este problema
de aplicao realmente signica, vale dizer, se ele pode ser reconduzido a um suposto vis pr-devedor no contedo da deciso denitiva ou a um problema de
falta de punio em casos de abuso do direito de recorrer. Neste ltimo sentido,
dados recentemente divulgados revelam signicativa concentrao da demanda
por servios prestados pelo Judicirio do Rio de Janeiro e pelos Juizados Especiais Federais em um pequeno conjunto de empresas que guram como rs em
incontveis aes baseadas em idnticos fundamentos de fato e de direito - aes
nas quais, em regra, so derrotadas16. A suposio que, por detrs deste fato,
est o clculo racional de agentes que apostam em estratgias procrastinatrias
ao constatarem que os custos esperados impostos pelo sistema jurdico so inferiores a seus benefcios esperados, viabilizados por um problema de lentido da
Justia que as mesmas estratgias contribuem para acentuar.
Estudos hoje disponveis revelam a identidade dos principais responsveis
pelo nmero excessivo de processos judiciais, causando o que o Ministro
Nelson Jobim denominou de congestionamento da Justia.17 Por um lado,
o Poder Pblico contribui decisivamente para a sobrecarga de trabalho dos
juzes, sobretudo com questes scais e previdencirias, como demonstram
o estudo da Universidade de Braslia sobre o Supremo Tribunal Federal e as
estatsticas judiciais referentes aos Juizados Especiais Federais.18 Por outro,
as grandes empresas de servio de telefonia e energia, de cartes de crdito e
bancos tambm so co-autoras da lentido da Justia. H aqui um mecanismo perverso de retroalimentao, em que a morosidade cria incentivos para
a adoo de comportamentos que agravam ainda mais a morosidade.
O rompimento desse crculo vicioso requer pelo menos duas mudanas.
Em primeiro lugar, uma reforma do Cdigo de Processo Civil, j que a legis-
garantir direitos fundamentais, no se

v gente especializada na administrao
forense, no h servios profissionais de
administrao cartorria. Sobrevive-se
no meio dos cartrios e as coisas vo se
dando por costume, por tradio, porque
aqui se faz assim... (Reformar Cartrios
para Reformar a Justia, publicado na
Folha de So Paulo em 20 de dezembro
de 2005). As excees a esta regra so casos pontuais de autodidatismo que esto
longe de serem suficientes para reduzir o
problema da ineficincia gerencial. Nos
ltimos anos, porm, esse cenrio vem
mudando com velocidade crescente.
Os membros do Poder Judicirio vm
percebendo que a reforma do sistema
judicial tem um front silencioso, cotidiano, que independe da reforma legislativa
processual: a modernizao gerencial e
a informatizao da administrao da
Justia. Diversas iniciativas inovadoras e
de baixo custo, de juzes e tribunais em
todo o pas, comeam a ser identificadas
e reproduzidas, e as associaes de magistrados comeam a investir na capacitao
e formao gerencial dos magistrados que
representam. Nesse sentido, cf. as prticas
inovadoras de gesto no Judicirio reunidas na obra A Reforma Silenciosa da
Justia (Org. Centro de Justia e Sociedade
da Escola de Direito do Rio de Janeiro da
FGV. Rio de Janeiro: FGV, 2005).
14
Cf. A. Arajo, B. Funchal. Bankruptcy

Law in Latin Amrica: Past and Future,
in Economia - Journal of Latin American and Caribbean Economic Association, Fall 2005, pp.149-216.
15
certo que entre esses devedores podemos incluir o prprio Poder Executivo.
Sobre o tema, cf. J. Falco, A Lentido do
Executivo, publicado no jornal Correio
Braziliense de 16 de fevereiro de 2006;
J. Falco, Reformar o Poder ou Reformar
o Sistema?, publicado no jornal Correio
Braziliense de 16 de setembro de 2004.
16
Segundo o Perfil das Maiores Demandas Judiciais no TJERJ (2004),

as aes movidas contra instituies
financeiras representam 41% do total
de 2 milhes impetradas no Tribunal
de Justia do Rio de Janeiro nos dois
ltimos anos; em segundo lugar,
ficaram as aes movidas contra concessionrias de telefonia (14,16%) e
de luz e esgoto (7,8%). Das 714.061
novas aes distribudas nos Juizados
Especiais instalados em todo o Estado,
88% versavam sobre a responsabilidade civil de apenas 16 empresas
(sobretudo bancos, servios pblicos e
administradoras de cartes de crdito).
Surpreendentemente, essas empresas
foram condenadas em 68% dos casos,
gerando uma dvida total no valor de
R$ 4.956.388.185,55. Partindo do princpio de que essa dvida no ser paga
antes do fim do processo que, em
2004, levava 923 dias, em mdia, para
ser concludo no TJ-RJ , e levando em
FGV DIREITO RIO
38
lao processual em vigor, com a profuso de recursos que ela prev, no d

ao juiz os instrumentos sucientes de regulao do processo no sentido de
desestimular a adoo das referidas estratgias. Se isso verdade, ento no
apropriado considerar esse fator predominante de morosidade do Judicirio
como o resultado de comportamentos atribuveis diretamente aos juzes. Ao
contrrio: a recente pesquisa produzida por Maria Tereza Sadek para a Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB) mostra que o combate litigncia
abusiva uma das principais demanda dos prprios juzes, que expressaram
apoio esmagador (93% de concordncia entre os magistrados em atividade) a
propostas de reduo do nmero de recursos para os Tribunais Superiores.19
A segunda mudana de responsabilidade direta dos prprios magistrados. Trata-se de aplicar os dispositivos legais existentes sobre litigncia de
m-f sobretudo os artigos do Cdigo de Processo Civil -, que j permitem
ao juiz aplicar multas quando se caracterize abuso do direito de recorrer ou
qualquer outra conduta das partes que tenha por objetivo o retardo do trmino do processo. Pouco a pouco, os juzes comeam a tomar conscincia de
que sua utilizao um mecanismo de autodefesa do Judicirio. A aplicao
das multas eleva o custo esperado da estratgia protelatria e reduz incentivos
adoo de condutas que a morosidade hoje propicia.20
2.3. Incerteza quanto ao contedo: a imprevisibilidade da deciso judicial
Na literatura econmica que se ocupa de investigar as relaes entre Judicirio e mercado de crdito no Brasil, parcialidade e imprevisibilidade
componentes da incerteza quanto ao contedo das decises judiciais, nos
termos sugeridos na seo anterior aparecem como dois lados de uma
mesma moeda, a da politizao das decises judiciais21. O termo procura
captar a percepo de empresrios e executivos de que a maioria dos magistrados brasileiros deixa de lado a lei para fazer justia social via redistribuio
de recursos. Essa politizao a forma como se expressa, por exemplo,
o vis anti-credor que, segundo a conjectura proposta por ABL, poderia
ser identicado no Poder Judicirio como manifestao particular de caracterstica aparentemente estrutural da nossa cultura. A rigor, no entanto,
importante no perder de vista que parcialidade e imprevisibilidade podem
estar associadas a fatores distintos e independentes. Uma deciso imprevisvel
no necessariamente parcial, e uma deciso parcial no necessariamente
imprevisvel ao contrrio, por vezes a parcialidade o caso limite da previsibilidade. Para ilustrar e carmos nas aes envolvendo questes de crdito:
as pesquisas de opinio mencionadas sugerem que a expectativa dos credores
que essas aes sejam sistematicamente decididas em favor dos devedores
(previsibilidade completa, devido ausncia de imparcialidade). A prpria
idia de um vis anti-credor implica algum grau de previsibilidade quanto
conta que 2/3 dos processos tramitam

gratuitamente, no difcil perceber
que o Poder Judicirio do Rio de Janeiro tem sido utilizado para financiar a
moratria dos devedores. Na verdade,
situaes similares provavelmente
sero identificadas em outros estados.
Dada a morosidade da justia e o [ainda] baixo risco de condenao por litigncia de m-f, mais vantajoso para
as empresas aguardar a tramitao dos
processos at a condenao a investir
na preveno dos danos causados aos
usurios. Esse mesmo clculo de custo/
benefcio tambm parece estar sendo
praticado pelo Poder Executivo. Quando o Perfil das Maiores Demandas...
foi divulgado, a AJUFE Associao
dos Juzes Federais encaminhou ofcio ao Presidente do STF Nelson Jobim
lembrando que, se na Justia Estadual
algumas poucas empresas contribuem
decisivamente para a indesejada
morosidade, na Justia Federal a
prpria Unio que precisa assumir sua
responsabilidade, em especial entidades como a Caixa Econmica Federal
e o INSS. Segundo o Ofcio, o Poder
Pblico o maior cliente do Judicirio
hoje, responsvel por mais de 70% do
volume de processos, nos quais figura
tanto como ru quanto como autor.
(...) [S]omente nos Juizados Especiais
Federais, criados h pouco mais de dois
anos, tramitam mais de 1 milho de
aes envolvendo o INSS e em pelo menos dois teros delas o posicionamento
jurdico das teses j foi definido pelas
instncias superiores em milhares de
outros processos. (Ofcio AJUFE n.166,
de 04 de agosto de 2005; disponvel no
site www.ajufe.org.br.).
17
Para o comentrio de Jobim, cf. a

reportagem Justia de R$19 bilhes
tem nota 4,2, diz Jobim, publicada na
Folha de So Paulo em 07/05/2005. A
taxa de congestionamento foi um dos
indicadores elaborados no mbito dos
estudos estatsticos sobre o Judicirio
brasileiro feitos pelo Supremo Tribunal
Federal e apresentados no seminrio
A Justia em Nmeros, realizado em
maio de 2005. A taxa de congestionamento construda a partir de uma
relao entre o nmero de decises
que pem fim ao processo (oferta de
sentenas), de um lado, e a soma do
nmero de novos processos com o
nmero de processos j existentes em
um determinado ano. Em 2004, na 1
instncia da Justia Estadual, ficou em
80%; na Justia Federal, 84,36%. Uma
hiptese levantada a de que o volume de trabalho da Justia Federal vem
caindo e tende nos prximos anos a cair
na medida em que, com a estabilidade
econmica, diminuiu o nmero de
aes envolvendo conseqncias jurdicas de planos econmicos de governo.
Nesse sentido, cf. a reportagem Sem
Planos Econmicos, Justia tem menos
Aes (Valor Econmico, 24 de feverei-
FGV DIREITO RIO
39
parcialidade da deciso, expressa na tendncia identicvel previamente

de o magistrado favorecer uma das partes.
Para dar conta dessa independncia entre os conceitos de deciso imprevisvel e de deciso parcial, introduziremos, no mbito do conceito de incerteza
quanto ao contedo, a distino entre dois subtipos de incerteza, a saber, a incerteza normal ou estrutural, e a incerteza patolgica. As decises judiciais que
no correspondem a expectativas subjetivas (sejam essas normativas ou cognitivas) juridicamente protegidas so objeto de incerteza patolgica, a deciso judicial
parcial sendo um tipo particular de deciso patologicamente incerta. Havendo
dvida razovel em relao correo jurdica da expectativa subjetiva do agente
desconrmada pela deciso judicial, estar-se-, ao contrrio, diante de incerteza
normal. Essa distino tem declarado carter valorativo: as decises judiciais cujo
contedo imprevisvel por fatores juridicamente patolgicos (e.g., corrupo,
proximidade pessoal ou motivaes ideolgicas) so obviamente indesejveis
e devem ser tentativamente reduzidas. J as decises judiciais cujo contedo
incerto por caractersticas estruturais do processo de interpretao e aplicao do
direito no so criticveis como fatores de insegurana jurdica ainda que possam ser motivo de frustrao de expectativas subjetivas22. apenas a insegurana
jurdica gerada por incerteza patolgica, no por incerteza normal, que pode e
deve ser combatida por meio de polticas judiciais especcas.
A seo 3 infra explora em mais detalhe os conceitos de incerteza normal
e incerteza patolgica. Por ora, nos limitaremos a mencionar as implicaes
desta distino no que se refere ao tipo de posicionamento normativo a se
adotar em relao a eventuais responsabilidades do Poder Judicirio pela
produo de um ou outro gnero de incerteza. Essa meno traz superfcie as implicaes propriamente polticas que acompanham, de modo mais
ou menos silencioso, os papers cujo argumento central est montado de tal
forma a tornar praticamente impossvel a separao entre o que hiptese
descritiva ou explicativa, de um lado, e o que proposta normativo-poltica,
de outro lado. Por exemplo, dado que todos ns desejamos taxas de juros
menores que as vigentes, se a imprevisibilidade das decises judiciais um
fator determinante dos nveis atuais de juros, ento devemos desejar tambm
decises judiciais que sejam previsveis. Ao no fazer a distino entre os
diferentes gneros de incerteza qualicados pela produo ou no de insegurana jurdica passvel de ser combatida , o argumento nos coloca diante de
uma opo poltica (a respeito da maneira como deveria ser exercida a funo
jurisdicional) que j vem pr-decidida em virtude do seu enquadramento,
dizer, dos prprios termos em que foi colocada.
O carter articial e potencialmente problemtico dessa opo se revela,
contudo, quando a referida distino explicitada e nos perguntamos, separadamente, como devemos proceder ante cada gnero de incerteza. Nesse
caso, no mais de forma alguma evidente que devamos, de um ponto de
ro de 2006), citando dados e concluses

do Conselho Nacional de Justia.
18
Segundo os professores Henrique Carlos de Oliveira de Castro, Mrcio Irio e

Ana Maria Nogales Vasconcelos (UNB),
a Unio parte em cerca de 20% dos
Recursos Extraordinrios que tramitam
junto ao Supremo sendo que os Recursos Extraordinrios e os Agravos de
Instrumento so, de longe, as aes
que mais contribuem para a carga de
trabalho do STF. Os dados foram expostos no painel Informaes e Estudos
sobre o STF, apresentado no seminrio
A Justia em Nmeros, realizado no
Supremo Tribunal Federal em maio de
2005. Cf. a reportagem Consultores da
UNB expem pesquisa sobre o Judicirio, publicada no site do STF (www.stf.
gov.br/notcias) em 12/05/2005.
19
Magistratura: Caracterizao e Opinies (2005), p.47. Disponvel no site

www.amb.com.br/portal.
20
Para uma anlise dessa questo,

cf. L.F. Schuartz, Abuso do Direito de
Defesa e Reforma Processual, in Revista da EMERJ, Vol. 8, n 29, 2005,
pp. 205-219; J. Falco, Estratgias para
a Reforma do Judicirio, in P. Bottini e
S.Renault (orgs.), Reforma do Judicirio. So Paulo: Saraiva, 2005.
21
A.C. Pinheiro, (2001, pg. 9), porm,

faz a ressalva de que a incerteza na
aplicao dos contratos introduzida
pela imprevisibilidade das decises
judiciais tem outras causas alm da
politizao.
22
No se afirma que a incerteza normal

nunca capaz de gerar insegurana jurdica, mas sim que a insegurana por
ela produzida trivial e no-criticvel
por tratar-se de aspecto inerente ao
funcionamento do sistema judicial de
qualquer Estado de Direito.
FGV DIREITO RIO
40
vista normativo, assumir uma posio negativa perante ambos os gneros.

Com efeito, e conforme antecipado, parte do que chamamos de incerteza
normal est associada a caractersticas intrnsecas atividade jurisdicional e
possvel, inclusive, que tal incerteza seja algo a ser valorado positivamente,
por estar institucionalmente ligada, enquanto condio ou conseqncia, a
elementos constitutivos de um Estado Democrtico de Direito.
3. EXPECTATIVAS E AS INCERTEZAS DA ATIVIDADE JURISDICIONAL
3.1 Expectativas individuais, segurana jurdica e respostas juridicamente corretas
Uma funo central do sistema jurdico generalizar e estabilizar expectativas

normativas. Essa funo responde, em boa medida, demanda social por mecanismos que permitam aos indivduos lidar com o carter radicalmente incerto do futuro. Se, por um lado, grande parte das tentativas de prever o futuro, sobretudo no
campo das relaes sociais, contm elementos de imaginao irredutveis a um saber
terico que seja intersubjetivamente vlido, no h, por outro, como permitir que
o futuro simplesmente venha, tal como ele vem. No mbito poltico, essa constatao acerca da necessidade de intervir experimentalmente sobre o futuro, inclusive
sob condies de ignorncia radical, est na base de uma viso epistemolgica
da democracia segundo a qual ningum possui conhecimento suciente a respeito
do futuro incluindo o conhecimento sobre as futuras conseqncias de decises
polticas alternativas para vincular os demais, sem o seu livre consentimento, em
relao aos riscos que devem incorrer e os nus que devem suportar23. O sistema
jurdico, complementarmente, absorve a incerteza por meio de uma estratgia
que consiste para usar a expresso de Niklas Luhmann na vinculao do tempo
futuro (Zeitbindung) por meio da criao de normas jurdicas que assumem, inclusive diante das prescries de objetivos, a estrutura de programas condicionais do
tipo: dada a condio x, deve ser a conseqncia y. Dessa forma, reduz-se o futuro
quilo que o aplicador do direito se representa, no presente, como futuro, em suma:
a algo passvel de controle intersubjetivo por meio da constatao, no presente, das
condies especicadas juridicamente. O inatingvel futuro real (vale dizer, o
presente, tal como ser no futuro) pode ser provisoriamente ignorado, e as incertezas
quanto realizao das expectativas dos indivduos podem ser substitudas por uma
relativa certeza quanto legitimidade jurdica dessas expectativas.24
Isso no o mesmo que dizer, contudo, que a funo do direito seja da legislao, seja das decises judiciais moldar-se s expectativas normativas dos
indivduos. Por exemplo, se a expectativa subjetiva de um indivduo (ou mesmo
da maioria dos indivduos) que a deciso judicial deva ser D, bvio que essa
expectativa no obriga juridicamente o juiz a tomar a deciso D. Na verdade, a
dissonncia entre expectativas normativas individuais e direito positivo vigente
algo trivial na sociedade moderna, em que o pluralismo das vises do mundo, e
23
Ver a respeito Luis Fernando Schuartz,

Die Honung auf radikale Demokratie. Fragen an die Theorie des kommunikativen Handelns, Peter Lang,
2002, Captulo VI.
24
Ver Niklas Luhmann, Das Recht der

Gesellschaft, Suhrkamp, 1995, Captulo III.
FGV DIREITO RIO
41
os conitos de interesses que o acompanham, resultam em uma multiplicidade de

expectativas divergentes, irredutveis a um denominador comum garantidor de
consenso. Ainda que o moderno direito positivo contenha mecanismos de adaptao a expectativas individuais (o reconhecimento jurdico dos usos e costumes
no direito civil e comercial, por exemplo), a regra que as normas jurdicas funcionem como fontes de novas expectativas, que se generalizam e estabilizam muitas
vezes simbolicamente - em razo da fora coercitiva dessas mesmas normas.
Isto posto, os discursos por previsibilidade no jargo weberiano, calculabilidade das decises e segurana jurdica do agente econmico privado
deveriam ser temperados com uma pitada de autodesconana. somente a
legitimao jurdica de uma expectativa que torna a sua proteo e a sua realizao exigveis em nome do princpio da segurana jurdica, e somente esta
exigibilidade que faz da deciso que a frustra algo juridicamente criticvel.
Nesses termos, uma deciso cujo contedo patologicamente incerto ,
portanto, uma funo da distncia entre o que diz a deciso, de um lado, e
o que diz a lei aplicvel, de outro. Quanto menor essa distncia, menos legtima a expectativa frustrada, e menos patolgica a incerteza em relao
deciso que desconrma essa expectativa. No limite, a incerteza se normaliza,
e a expectativa subjetiva frustrada deixa de contar com o amparo do direito. A
diferenciao entre incerteza normal e incerteza patolgica pressupe, logo,
uma teoria do erro jurdico relativa deciso judicial.
Est alm dos objetivos deste artigo a caracterizao do conceito de deciso judicial correta por meio de uma lista de condies necessrias e sucientes. No entanto, ser interessante apresentar alguns comentrios acerca de
um aspecto particularmente saliente desse tema, a saber, o referente questo da unicidade da deciso correta. Uma concepo de segurana jurdica
incompatvel com a presena de incerteza estrutural quanto ao contedo da
deciso judicial possivelmente alinha-se a uma concepo dos processos de
interpretao e aplicao do direito incompatvel com a existncia de mltiplas respostas juridicamente corretas em alguns casos.
A noo da unicidade da deciso correta em qualquer caso concreto levado
apreciao do juiz tem no silogismo judicial o seu modelo tpico para a aplicao de normas jurdicas: a deciso correta do juiz em cada caso concluso
que se segue da conjuno entre uma premissa maior (a norma jurdica aplicvel) e uma premissa menor (os fatos que compem o caso e que devem
ou no ser enquadrados na norma).25 Contudo, h atualmente um consenso
relativamente amplo segundo o qual o modelo silogstico insuciente para
dar conta da complexidade do processo de aplicao de normas jurdicas gerais a casos concretos seja como uma descrio da atividade jurisdicional,
seja como um procedimento de justicao das decises judiciais.26
Trata-se de problemas h muito reconhecidos e enfrentados no campo da teoria do direito. A norma aplicvel no pr-existe de forma acabada, esperando
25
O raciocnio a ser empregado nesse

processo consiste no enquadramento
de uma situao de fato concreta e real
(em outras palavras, o caso) na categoria (o conjunto de casos) designada
pela hiptese de incidncia de uma
norma jurdica; a esse procedimento
convencionou-se chamar de subsuno
(K. Engisch, Introduo ao Pensamento Jurdico. 7 ed. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1996, p. 95)
26
A literatura sobre o assunto vastssima. Cf, por exemplo, K. Larenz, Metodologia da Cincia do Direito. 3 ed.
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1991, pp.
383-87; K. Engisch, op. cit. Partindo de
perspectiva distinta, mas endossando a
tese do carter limitado do modelo silogstico, cf. H.L.A. Hart, O Conceito de
Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian,
1994. Vale notar que, embora insuficiente, o modelo silogstico no deve
ser descartado, pois representa com fidelidade ao menos parte das etapas da
justificao da deciso judicial (N. Maccormick, Legal Reasoning and Legal
Theory. Clarendon: Oxford, 1978).
FGV DIREITO RIO
42
para ser selecionada pelo juiz, mas, ao contrrio, deve ser obtida em cada caso a
partir dos dispositivos legais tratados como relevantes. Alm disso, uma vez denida a premissa maior, preciso determinar se os fatos do caso se enquadram
ou no na hiptese de incidncia da norma. Para exemplicar os problemas
envolvidos nesse processo, podemos imaginar um credor em um contrato de
mtuo que pede em juzo a aplicao do art. 590 do Cdigo Civil:
Art. 590. O mutuante pode exigir garantia da restituio, se antes do vencimento
o muturio sofrer notria mudana em sua situao econmica.
Se a mudana na situao econmica tiver ocorrido quando o devedor

j tiver pago algumas prestaes do emprstimo, mas sem poder continuar o
adimplemento de suas obrigaes em virtude de alguma alterao signicativa na situao macroeconmica do pas decorrente de um plano econmico
de governo, por exemplo -, o devedor pode pedir ao juiz que leve em conta os
dispositivos 478 a 480 do Cdigo Civil.
Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma
das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em
virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao.
Art. 479. A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modicar eqitativamente as condies do contrato.
Art. 480. Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das partes, poder
ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou alterado o modo de execut-la, a
m de evitar a onerosidade excessiva.
O credor pode exigir garantia quando o devedor pede reviso dos termos
do contrato em virtude de onerosidade excessiva? Qual seria a norma aplicvel nesse caso? O modelo silogstico nos diz o que fazer com a premissa
maior, mas no como constru-la. A premissa maior poderia ser e geralmente construda recorrendo-se a fragmentos de textos normativos espalhados
por dispositivos diferentes ou at mesmo em textos legais diferentes.27 Essa
construo dicultada por potenciais conitos normativos entre algumas
ou todas as normas prima facie pertinentes inclusive entre as mesmas e a
prpria Constituio, j que, no Brasil, todo juiz pode, diante de um caso
concreto e com efeito apenas para as partes, declarar a inconstitucionalidade
de uma norma infraconstitucional e negar sua aplicao.28
Paralelamente ao trabalho de denio da norma que servir como premissa maior do silogismo judicial, o juiz precisa decidir se os fatos do caso se
27
Todos reconhecem, por exemplo, o

status constitucional do imperativo da
segurana jurdica. Mas no possvel
encontrar essa expresso escrita em
nenhum dispositivo da Constituio; na
verdade, quando o juiz decide com base
na exigncia de segurana jurdica, ele
est aplicando uma norma construda a
partir de uma combinao de diversos
dispositivos constitucionais (art. 1o; art.
5o, caput e II, entre outros) (H. vila. Teoria dos Princpios, 2 ed., 2003).
28
Vale notar que, para serem aplicados,

todos os dispositivos envolvidos precisam ser interpretados (J. Wrblewski,
Constitucin y Teora General de la
Interpretacin Jurdica, 1985). O contedo possvel de termos e expresses
como eqitativamente, execuo
continuada e diferida, extraordinrios
e imprevisveis precisa ser fixado pelo
intrprete da norma com vistas sua
aplicao. Contudo, quando as palavras
que compem os dispositivos comportarem diversos significados plausveis,
a determinao de um dentre esses
significados possveis na aplicao
da norma geral a um caso concreto
possui um inafastvel componente
volitivo. Trata-se, em alguma medida,
de uma escolha, e no de um resultado
necessrio de um processo cognitivo
racional, como j indicado por Hans
Kelsen, ainda que em um sentido mais
radical (H. Kelsen, Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2000,
especialmente o captulo VIII). Embora
o trabalho de doutrinadores e comentadores do Cdigo Civil possa auxiliar
na seleo dos significados mais plausveis, este mesmo trabalho tambm representa uma escolha mais ou menos
fundamentada entre os significados
possveis das palavras que formam os
dispositivos.
FGV DIREITO RIO
43
enquadram ou no na hiptese de incidncia da norma abstratamente considerada.29 No caso do artigo 590, uma tarefa decisiva seria determinar se um
determinado evento que afete o devedor constitui uma notria mudana em
sua situao econmica. Que propriedades um evento qualquer deve possuir
para se enquadrar nessa expresso? Responder a essa pergunta pode ser mais
fcil em tese do que diante de um caso concreto. As regras jurdicas so compostas por termos gerais, utilizados para identicar as classes, pessoas, coisas,
aes e situaes que se pretende regular.30 Ainda que possamos concordar
sobre o contedo semntico da expresso notria mudana, no momento
de elaborao desse dispositivo no teria sido possvel estabelecer exaustiva e
denitivamente todas as propriedades que uma pessoa, coisa, ao ou situao deve possuir para se enquadrar na hiptese normativa.
O simples acordo sobre as denies no resolve esse problema. Segundo o dicionrio Aurlio, um signicado possvel para notrio seria conhecido de todos;
pblico, manifesto.31 Mas quantos indivduos so necessrios para que possamos
dizer que todos conhecem o fato? Faz diferena o nvel de informao que cada
pessoa tem sobre o evento para denirmos se ele ou no notrio? Na maioria dos
casos, no temos maiores diculdades para classicar ou no um fato como notrio.
Contudo, existe sempre uma potencial vaguidade em casos inditos ou casos limite,
que no so facilmente classicados de acordo com nossas convenes lingsticas
e, portanto, podem tornar imprecisa at mesmo a regra mais detalhada.32
Uma soluo aparente para esse tipo de problema seria alterar a redao do
artigo 590 de modo a tornar sua hiptese de incidncia mais detalhada por
exemplo, O mutuante pode exigir garantia da restituio, se antes do vencimento o muturio sofrer em sua situao econmica mudana superior a 30%
do patrimnio que possua na poca da celebrao do contrato. Contudo, as
vantagens desse maior detalhamento seriam ilusrias em diversos aspectos.33
O que fazer quando a situao econmica do devedor se altera em 29,3%? Se
levarmos em conta apenas o texto normativo, o credor no poderia exigir a
aplicao do artigo 590 com a redao proposta. Mas seria esta a nica resposta
juridicamente vivel, ou mesmo a melhor resposta jurdica para o caso? plausvel armar que, em um caso com essas caratersticas, impedir o credor de exigir
a garantia pode ser considerado uma soluo juridicamente inadequada. Isto
acontece porque o texto normativo (correspondente ao que a doutrina jurdica
tradicional chama de elemento literal de interpretao) apenas um dos fatores relevantes para a aplicao do direito.34 No caso hipottico em questo, o
juiz poderia argumentar pela existncia de uma discrepncia entre a formulao
textual e a nalidade subjacente a proteo do direito de crdito.35
No incomum que a nalidade subjacente da norma seja utilizada na
justicao de decises judiciais, tanto para afastar a sua incidncia em um
caso que se enquadre nas expresses lingsticas que aparecem no texto da
norma, quanto como para aplicar a norma a um caso que no se enquadre
29
No h qualquer relao definitiva de
prioridade de uma tarefa sobre a outra
e, na prtica, certo que o raciocnio de
aplicao de normas jurdicas depender
de idas e vindas entre a definio da premissa maior e a construo da premissa
menor. Assim, o sentido em que se fala
aqui de etapas do raciocnio jurdico
eminentemente didtico, com o intuito
de esclarecer e detalhar processos que,
na prtica, no podem ser separados e
se influenciam mutuamente.
30
H.L.A Hart, 1994; N. Struchiner, Direito e Linguagem, 2002, p.116.
31
Novo Aurlio Sc. XXI. Rio de Janeiro, 1999.
32
N. Struchiner, 2002, p.119.
33
F. Schauer, The Convergence of Rules

and Standards, New Zealand Law Review, 2003.
34
Para uma anlise recente dos outros

elementos de interpretao, enfocando
os tipos de argumentos que eles podem
gerar, cf. H. vila, Argumentao Jurdica e a Imunidade do Livro Eletrnico ,
Dilogo Jurdico, v.1, n.5, ago/2001.
35
Isto ocorre porque o processo de criao

de regras pode ser reconstrudo como
uma generalizao probabilstica: certas
caractersticas presentes em um caso
paradigmtico da conduta a ser prevenida ou promovida so selecionadas
pelo criador da regra, funcionando ento
como condies necessrias e suficientes
para a incidncia da proibio ou permisso (F. Schauer, Playing by the Rules,
1991). O resultado que certos casos que
deveriam estar includos na formulao
da norma no possuiro todas as propriedades necessrias ao preenchimento
de sua hiptese de incidncia; por outro
lado, certos casos que possuem essas propriedades no se encaixam na finalidade
subjacente regra, isto , o processo de
generalizao a partir de propriedades
do caso paradigmtico acaba abrangendo mais casos do que o necessrio para
atingir a finalidade para a qual a regra foi
criada. Nesse sentido, fala-se que as regras possuem um carter sobreinclusivo e
subinclusivo em relao finalidade para
a qual foram criadas (F. Schauer, 1991).
No caso acima imaginado, aps estudos
detalhados, o legislador teria determinado que, em geral, uma reduo inferior a
30% do patrimnio no contribui significativamente para o seu objetivo a proteo do direito de crdito. Assim, positiva expressamente o parmetro de 30%.
Ao fazer essa generalizao, o legislador
deixa de fora da formulao da hiptese
de incidncia notrias mudanas na
situao econmica do devedor que certamente colocariam em risco a satisfao
do crdito em jogo.
FGV DIREITO RIO
44
perfeitamente na sua hiptese de incidncia.36 Dada essa propriedade da deciso baseada em regras, geralmente reconhecida a possibilidade de os
juzes aplicarem diretamente a nalidade subjacente regra, especialmente
em casos nos quais o apego puro e simples formulao normativa isto ,
a recusa em considerar qualquer outro elemento no reconduzvel ao texto
possam levar a resultados tratados como absurdos.37
Se os pontos levantados acima estiverem corretos, ento possvel armar
que os parmetros e limites que o prprio direito fornece sua aplicao
pelos magistrados se esgotam em algum momento, sem indicar necessariamente uma nica resposta correta para muitos casos nos quais a deciso judicial
, portanto, subdeterminada pelas normas vigentes.38 No exemplo hipottico
do credor que exige garantia do devedor que, por sua vez, pede a reviso do
contrato por onerosidade excessiva, um observador desinteressado perceberia a existncia de um conjunto no unitrio de possveis interpretaes dos
fatos e das normas envolvidas, dentro do qual nenhuma soluo poderia ser
facilmente excluda como contrria ao direito vigente. esta situao de
subdeterminao que caracteriza a incerteza normal ou estrutural.
A incompatibilidade entre o reconhecimento da subdeterminao das
normas jurdicas e uma concepo absoluta de segurana jurdica ou previsibilidade evidente. Para ilustrar o ponto, podemos reconstruir da seguinte
forma o raciocnio de aplicao de normas jurdicas normalmente assumido
como vlido por demandas por segurana jurdica que no levam em conta a
existncia de incerteza estrutural:
FIGURA 1.
Simplesmente Obedea o Direito:
Um modelo para mxima segurana jurdica
(i) Os conjuntos so bem-denidos e incontroversos; o procedimento
de aplicao transparente para qualquer observador.
(ii) Dados os Fatos, Tem-se o Direito Aplicvel; Dado o Direito
Aplicvel, Tem-se a Deciso
Os Fatos
{F 1 , F2,..., F n }
O Direito
Aplicvel
(incluindo regras
contratuais)
{L 1 ,L2,...,L m }
As Decises
Corretas
{D1,D2 ,...,D p }
36
Vale ressaltar que o recurso finalidade da norma em si um instrumento

neutro em relao s teses jurdicas que
pode ser utilizado para sustentar. No
necessariamente pr-devedor.
37
Recorrer finalidade da norma em

detrimento do seu sentido literal um
procedimento consolidado e utilizado nas
prticas judiciais de inmeros sistemas jurdicos. Os estudos de interpretao jurdica comparada reunidos por Robert S. Summers e Neil MacCormick em Interpreting
Statutes: A Comparative Study (1991),
realizados por juristas de pases como
EUA, Inglaterra, Itlia, Polnia, Frana e
Alemanha, entre outros, apontam para
um ncleo duro de argumentos jurdicos
que comum justificao de decises
das Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais analisados (cf. especialmente o artigo de R. S. Summers e M. Taruffo na obra
citada Interpretation and Comparative
Analysis, pp. 464 e seguintes). Entre esses
diferentes tipos de argumentos comuns,
est justamente o recurso ao propsito ou
finalidade dos dispositivos legais objeto
de interpretao no caso ainda que,
como reconhecem os autores, a idia de
finalidade ou propsito seja construda
de maneira significativamente diferente
em cada pas; nos EUA, por exemplo, os
juzes tm mais liberdade para reconstruir
a legislao a partir de policies que no
foram expressamente articuladas pelo
legislador, enquanto na Frana tende a
haver uma preocupao mais acentuada
em identificar o propsito que os responsveis pela elaborao da norma tinham
em mente (op. cit, p.469). interessante
notar que o recurso a argumentos morais,
polticos e/ou econmicos sem ligao
imediata com o texto ou com a finalidade
de normas jurdicas vigentes o que os
autores chamam de razes substanciais
[substantial reasons] - tambm integra o
ncleo comum identificado na obra, sendo encontrvel em todos os conjuntos de
decises analisados, ainda que em graus
variados de freqncia e importncia (op.
cit, p.470). No se pode dizer, portanto,
que levar em conta o impacto econmico
ou social de uma dada deciso seja um fenmeno exclusivo deste ou daquele pas,
ou mesmo de um conjunto especfico de
pases com caractersticas comuns por
exemplo, pases da Amrica do Sul.
38
L B. Solum, Indeterminacy, in D. Patterson (ed.) A Companion to Law and
Legal Theory (1999), p. 490. O Direito
ser determinado com relao a um caso
especfico se e somente se o conjunto
de resultados juridicamente permitidos
para aquele caso possui um nico elemento; por outro lado, ser indeterminado com relao a um caso especfico se
e somente se o conjunto de resultados
juridicamente permitidos idntico ao
conjunto de resultados possveis.
FGV DIREITO RIO
45
A partir das observaes desenvolvidas nas pginas anteriores, pode-se

armar que o modelo descrito na Figura 1 no d conta da complexidade
envolvida no processo de tomada de deciso judicial. Uma reconstruo geral
mais adequada dos processos de interpretao e aplicao do direito teria que
reconhecer que a subdeterminao pelos motivos j discutidos inevitvel em algum grau. A aceitao dessa caracterstica dos processos de aplicao
do direito tem conseqncias importantes para a construo de um modelo
adequado para a deciso judicial.
De fato, no se trata apenas da identicao de conjuntos nitos de decises
corretas entre as quais o juiz estaria livre para escolher uma com probabilidade desprezvel de reverso ou de crtica pelos pares enquanto soluo aceitvel
para o caso concreto. Mais que isso, est-se diante de um processo que no segue
um curso linear e em que cada conjunto relevante a saber, o conjunto de
fatos, o conjunto de normas aplicveis, e o conjunto de decises corretas no
pode ser determinado de um modo unvoco. Os fatos, por exemplo, no so
simplesmente dados ao juiz, mas sim construdos luz de indcios trazidos aos
autos e igualmente carentes de uma descrio que linguisticamente mediada
e, nesse sentido, inevitavelmente afetada, em parte ao menos, pela sua viso
do mundo. Alm disso, como j observado, essa construo se alimenta de
um movimento de ir e vir que vai dos fatos s normas e vice-versa. As
normas legais, por sua vez, no esto simplesmente a, espera de fatos
para posterior subsuno (como pressupe o modelo da Figura 1), mas so
incompletamente identicadas e tm o seu sentido concretizado juntamente
com o sentido dos fatos em relao aos quais devem ser aplicadas.
Reconstruindo o modelo da Figura 1 de forma a incorporar esses problemas, teremos:
FIGURA 2
Um Modelo Alternativo de Deciso Judicial:
Introduzindo a Subdeterminao
(i) Todos os conjuntos so fuzzy e podem ser questionados por observadores razoveis;
(ii) Movimento de ida e volta entre os conjuntos: nada simplesmente dado para o aplicador
Os Fatos
{F1 , F2 ,,?}
O Direito Aplicvel
(incluindo regras contratuais)
{L 1 ,L 2 ,...,?}
As Decises
Corretas
{D 1,D 2 ,...,?}
FGV DIREITO RIO
46
a existncia de um conjunto difuso e no unitrio de solues juridicamente plausveis, fruto das condies inerentes ao processo de aplicao de
normas gerais a casos concretos, bem como a impossibilidade de se estipular
em tese, previamente e de forma exaustiva quais decises integram o conjunto
de decises corretas, aquilo que justica a distino proposta entre incerteza
normal e incerteza patolgica. A segurana que o direito capaz de fornecer ,
portanto, necessariamente limitada, tendo em vista que a maioria signicativa
dos casos ser resolvida sob condies (mais ou menos radicais) de subdeterminao jurdica; nesses casos, algum componente de incerteza irredutvel.
Mas essa incerteza no completa, j que o direito vigente no comporta toda
e qualquer deciso, por melhores que sejam os seus mritos sociais, morais ou
econmicos. So as decises judiciais que no pertencem ao conjunto de decises juridicamente possveis que frustram expectativas legtimas das partes,
caracterizando a incerteza patolgica quanto ao contedo, em desateno ao princpio da segurana jurdica. Nessas condies, o mximo que se pode esperar
do funcionamento de um sistema jurdico moderno bem organizado com
leis bem redigidas e instituies capazes de aplic-las que ele exclua como
ilegais um conjunto de alternativas decisrias que seja suciente para permitir
o planejamento dos agentes pblicos e privados. Qualquer ambio de certeza
alm desse ponto invariavelmente ou ingnua ou ideolgica.
3.2. Consequencialismo vs. Automatismo Judicial?
A compreenso das caractersticas dos processos de aplicao de normas

gerais a casos concretos decisiva para se determinar com exatido aquilo
que podemos exigir do sistema judicial. Muitas das crticas feitas atuao do
Judicirio partem da concepo de que o papel dessa instituio seria simplesmente obedecer o direito vigente - o que inclui os contratos -, e no se
pautar por consideraes extra-jurdicas, relativas, por exemplo, a preocupaes com redistribuio de renda. Obedecer o direito vigente, porm,
uma expresso que embora no descreva de forma equivocada o papel do
Judicirio sucientemente vaga para permitir leituras simplicadas que
ignorem as peculiaridades metodolgicas descritas na seo anterior.
Essa incompreenso se reete diretamente na elaborao de pesquisas que
procuram analisar o grau de obedincia e da forma de obedincia dos magistrados brasileiros ao Direito que lhes compete aplicar diante dos casos submetidos sua apreciao. o caso do estudo Judicirio, Reforma e Economia: A
viso dos magistrados, de Armando Castelar Pinheiro (2002).39 Na pesquisa,
uma amostra de juzes brasileiros foi colocada diante da seguinte questo Na
aplicao da lei, existe freqentemente uma tenso entre contratos, que precisam ser observados, e os interesses de segmentos sociais menos privilegiados,
que precisam ser atendidos. Considerando o conito que surge nesses casos
39
Os estudos pioneiros no pas nessa linha foram M.T. Sadek,, 1995, A Crise do
Judicirio Vista pelos Juzes: Resultados
da Pesquisa Quantitativa, in M. T. Sadek
(org.), Uma Introduo ao Estudo da
Justia, Editora Sumar; L.Werneck
Vianna, M. A. R. Carvalho, M. P. C. Melo e
M. B. Burgos, 1996, O Perl do Magistrado Brasileiro, Projeto Diagnstico
da Justia, AMB/IUPERJ (posteriormente editada como o livro Corpo e Alma
da Magistratura Brasileira, Editora
Revan, 1997); B. Lamounier e A. Souza,
2002, As Elites Brasileiras e o Desenvolvimento Nacional: Fatores de Consenso
e Dissenso, Idesp.
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47
entre esses dois objetivos, duas posies opostas tm sido defendidas: A. Os

contratos devem ser sempre respeitados, independentemente de suas repercusses sociais; B. O juiz tem um papel social a cumprir, e a busca da justia
social justica decises que violem os contratos. Com qual das duas posies
o(a) senhor(a) concorda mais?. Como resultado, 19,7% dos entrevistados
concordaram mais com a armativa A, enquanto 73,1% concordaram com a
armativa B o que, na interpretao do autor do estudo (como de resto na
interpretao de boa parte dos seus leitores), denota um ativismo dos juzes
no sentido de favorecer os devedores e tentar transformar o momento da execuo do contrato em uma oportunidade de fazer justia distributiva.
Estes resultados so insucientes para uma avaliao minimamente segura da
parcialidade ou do respeito lei por parte do Poder Judicirio brasileiro, especialmente quando utilizados para sustentar crticas politizao das decises
judiciais, as quais podem ser examinadas em dois nveis. O primeiro, e mais visvel, o nvel metodolgico, no qual possvel articular srias dvidas quanto interpretao dos dados nos quais o argumento se baseia (respostas de magistrados
a pesquisas de opinio) em termos de uma dicotomia no que se refere a possveis
razes de decidir, i.e.: deciso baseada no direito vigente versus deciso baseada
em conseqncias sociais.40 De fato, a oposio completamente articial, pois
o direito moderno (no s no Brasil!) est repleto de normas que obrigam os juzes a levarem em conta os efeitos sociais de suas decises como uma condio de
licitude.41 Mas o argumento da politizao pode ser examinado de um ponto
de vista complementar, mais rico em resultados no triviais.
Na sua verso tpica, a crtica deciso judicial politizada uma crtica
que est fundada em um argumento conseqencialista: so os efeitos da deciso
politizada que fazem dela algo criticvel. Aparentemente, o problema da politizao no estaria, assim, na estrutura conseqencialista da inferncia que
suporta a deciso judicial criticada, mas na imperfeio e incompletude desta
ltima tal como realizada pelo juiz. Em outras palavras, o problema no estaria no fato de o juiz orientar-se pelas conseqncias das suas decises no momento de tom-las, mas sim, no fato de ele procurar essa orientao de uma
maneira inapropriada (de acordo com o crtico). No entanto, essa aparncia
enganosa. O juiz ideal da crtica consequencialista (e usualmente econmica)
da politizao judicial no o juiz que decide cada caso com vistas a maximizar, paradigmaticamente, a ecincia econmica, mas sim, o juiz autmato,
que aplica de forma quase ritualstica os programas condicionais que a lei lhe
oferece, com total indiferena em relao s possveis conseqncias desse seu
comportamento. A explicao para essa aparente incongruncia est na suposio de que a preocupao com a conseqncia j se encontra devidamente incorporada lei, de modo que os melhores resultados sociais sero alcanados
se o direito vigente for aplicado tal como existente (ou ainda, segundo vises
mais sosticadas, que o lcus mais adequado, do ponto de vista institucional,
40
A recente pesquisa Magistratura:

Caracterizao e Opinies, de autoria
de Maria Tereza Sadek, produzida e
divulgada em dezembro de 2005 pela
Associao de Magistrados do Brasil
(AMB), deu um passo importante na
construo dos indicadores adequados
para investigar a obedincia dos juzes
s normas legais vigentes. Diante da
pergunta Do seu ponto de vista, as
decises judiciais devem orientar-se
preponderantemente por parmetros
legais, atentar para suas conseqncias
econmicas, ter compromisso com
suas conseqncias sociais?, com trs
respostas admissveis (parmetros legais, compromisso com conseqncias
sociais e compromisso com conseqncias econmicas), os magistrados
brasileiros em atividade afirmaram
que os parmetros legais continuam
sendo um fator decisivo na tomada
de deciso judicial (87%), seguidos
de perto pelo compromisso com as
conseqncias sociais (83,%), ficando
o compromisso com as conseqncias
econmicas com um distante terceiro
lugar (40,5%). Como possvel que
a esmagadora maioria dos juzes declare que dois fatores tm influncia
preponderante na formulao da deciso? A nica maneira de prover de
sentido a posio dos magistrados
considerar que, na percepo deles, os
dois fatores no so excludentes ao
contrrio, muitas vezes o respeito aos
parmetros legais no apenas permite,
como demanda a considerao das conseqncias da deciso para sua correta
aplicao.
41
A Constituio Brasileira de 1988 contm inmeros dispositivos que poderiam
ser invocados para levar o magistrado
a considerar as conseqncias de cada
deciso possvel antes de firmar seu
entendimento sobre o caso, como, por
exemplo, os artigos 225 (Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo
e essencial sadia qualidade de vida,
impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preservlo para as presentes e futuras geraes)
e 227 ( dever da famlia, da sociedade
e do Estado assegurar criana e ao
adolescente, com absoluta prioridade,
o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloc-los a salvo
de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso). Sobre o tema, cf. D. Werneck,
Argumentao Conseqencialista e
Estado de Direito: Subsdios para uma
compatibilizao, trabalho apresentado
no XIV Encontro Nacional do CONPEDI
(Fortaleza, 05 de novembro de 2005).
FGV DIREITO RIO
48
para a correo dos efeitos, para as partes, associados a leis inecientes, o

Poder Legislativo). O juiz deve apenas aplicar a lei e, assim, permitir que as
conseqncias desejadas possam se tornar realidade.
Na literatura econmica, tal suposio vem normalmente expressa na frmula simplista do respeito aos contratos e aos direitos de propriedade.
como se o direito privado nada mais dissesse do que isso, e o resto pudesse
ser reconduzido subjetividade do juiz - sua inteno compreensvel, mas
pouco esclarecida, de fazer valer contra legem a sua prpria concepo acerca
do que socialmente justo em cada caso concreto. Ocorre que o direito privado inclusive o dos pases de sistemas tradicionais de common law, como
os EUA e a Inglaterra muito mais complexo do que essa concepo pressupe. Normas que denem (nem sempre em linguagem sucientemente
precisa) hipteses de reviso judicial de contratos e de restries ao direito de
propriedade so tpicas e numerosas nos ordenamentos jurdicos dos pases
desenvolvidos.42 Ora, como possvel conciliar a exigncia do juiz autmato
com um direito positivo que o obriga a fazer sob certas condies precisamente aquilo que, conforme o argumento consequencialista, ele no deveria
fazer i.e., modicar contratos e restringir direitos de propriedade? Uma
sada possvel estaria numa simples extenso da exigncia formalista no que
se refere aos casos de reviso contratual e restrio a direitos de propriedade:
o juiz s poder rever contratos e limitar direitos de propriedade se e quando
o direito vigente o autorizar. Mas essa aparente obviedade apenas nos remete
de volta aos problemas tericos da subdeterminao da deciso e da tenso
entre expectativas subjetivas e direito positivo, bem como ao problema emprico dos reais determinantes do comportamento do juiz. Alm disso, como
assegurar que esse direito privado mais complexo, que prev vrios condicionantes e limitaes ao direito de propriedade e ao princpio da autonomia
contratual, tambm seria racionalizvel em nome dos seus efeitos econmicos agregados? E ainda: como cam, por exemplo, as expectativas quanto ao
cumprimento dos contratos, quando estes so inevitavelmente incompletos e
podem ser revistos por fora de contingncias imprevistas que, por denio,
no foram nem explcita nem implicitamente consideradas no contrato sob
forma de uma alocao de riscos e uma denio dos direitos e deveres das
partes contratantes na hiptese da sua ocorrncia?
No toa que, na sua verso mais ortodoxa, a anlise econmica do direito no prescinde de uma viso idealizada do juiz como algum que capaz de
transitar entre os papis do autmato que cumpre leis e contratos desenhados
otimamente, e o do agente ultra-racional que possui informaes e capacidade
cognitiva sucientes para, nos casos de ambigidade (da lei ou do contrato)
e incompletude (do contrato), escolher a deciso que maximiza on the spot a
diferena entre benefcios e custos esperados agregados dos indivduos cujos
interesses esto em jogo.43 No tambm toa que a reao terica a essa viso
42
Para uma viso abrangente da produo doutrinria em diversos pases

sobre a clusula da funo social do
contrato, por exemplo, cf. o parecer de
A. J. de Azevedo, Princpios do Novo
Cdigo Civil e Desregulamentao
Direito de Exclusividade nas Relaes
Contratuais de Fornecimento Funo
Social do Contrato e Responsabilidade
Aquiliana do Terceiro que Contribui para
Inadimplemento Contratual., in Revista dos Tribunais, v.750, abr.1998, pp.
113-120. Agradecemos a Alessandro
Octaviani pela indicao bibliogrfica.
43
Essa descrio da atividade judicial

ideal que consideramos pressuposta pelo estilo dominante de anlise
econmica do direito guarda ntidas
semelhanas com o particularismo sensvel s regras analisado por Frederick
Schauer (1991). Sobre o tema, cf. N.
Struchiner, Para Falar de Regras. O Positivismo Conceitual como cenrio para
uma investigao filosfica acerca dos
casos difceis no Direito. Tese de Doutorado em Filosofia, PUC-Rio, 2005.
FGV DIREITO RIO
49
fantasiosa tenha assumido o formato de uma defesa qualicada do formalismo

jurdico enquanto estratgia global de minimizao da soma dos custos de deciso e do custo esperado de decises equivocadas44 e, no limite, da convico
de que a anlise custo-benefcio no logra resistir a si mesma: tendo em vista
a limitada capacidade cognitiva do julgador, a incompletude das informaes
disponveis no contexto do processo, etc., a concluso que o custo esperado
associado realizao de uma anlise custo-benefcio em cada caso concreto
seria maior do que o benefcio esperado a ela associado. Nessas condies, o
melhor a fazer abandonar a busca da soluo tima e limitar-se busca do
satisfatrio do ponto de vista jurdico, onde a deciso satisfatria do ponto
de vista jurdico a que no foi excluda do conjunto das decises juridicamente admissveis por ser prima facie injusticvel de acordo com argumentos
no consequencialistas e isso mesmo que nem o juiz, nem tampouco o observador externo, tenham idia precisa de aonde a deciso acabar levando.
4. INCERTEZA EXGENA, DIREITO POSITIVO E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
4.1. Contratos Temerrios
Ao contrrio do que primeira vista possa parecer, as causas de incerteza

associada ao cumprimento de contratos no mbito da jurisdio brasileira
no se limitam aos atos do Poder Judicirio, aos atos dos juzes. Nem mesmo
se limitam aos atos do Prncipe em seu sentido mais amplo - atos dos Poderes
Legislativo e Executivo que, ao referenciarem as decises judiciais, acabam
por interferir no cumprimento dos contratos.
Um dos problemas enfrentados em decises judiciais que digam respeito ao
cumprimento de contratos determinar se uma clusula ou mesmo todo o contrato so vlidos do ponto de vista jurdico. Ou seja, se a clusula em questo
ou no merecedora de enforcement. Se, por um lado, cabe ao legislador determinar os padres pelos quais se determinar a legalidade, e ao juiz, interpretar
esses padres e aplic-los aos casos concretos, por outro, cabe s partes acionar o
Judicirio e submeter apreciao do juiz as clusulas livremente pactuadas.
De fato, a deciso judicial no , em regra, de iniciativa do prprio Poder
Judicirio, mas sim, das partes em conito. A exigncia de inrcia na atividade
jurisdicional agir, em questes de direito privado, apenas mediante provocao se incorporou ao patrimnio jurdico ocidental como algo capaz de
contribuir para a imparcialidade do Judicirio.45 Assim, para que se chegue
deciso judicial em um caso envolvendo a aplicao de um contrato, as partes
credor ou devedor levam normalmente a julgamento clusulas por elas
mesmas negociadas e pactuadas. Este ato complexo a seleo das clusulas, a
denio nal de seu contedo e de sua redao e, sobretudo, a demanda pela
apreciao de sua legalidade interfere decisivamente no resultado da deciso
44
Cf., por exemplo, F.Schauer (1991); C.

Sunstein, One Case at a Time. Judicial
Minimalism in the Supreme Court
(1999), bem como a discusso realizada em C. Sunstein e A. Vermeule, Interpretation and Institutions, Michigan
Law Review, Fevereiro, 2003.
45
Como observa M. Cappelletti em

sua obra Juzes Legisladores? (1993,
p. 74 e ss.), a vedao de atuao ex
officio tambm tem sido levantada em
anlises de direito comparado como
uma exigncia procedimental que, em
diversos sistemas jurdicos, contribui
para diferenciar a atividade jurisdicional da atividade legislativa ou executiva, mesmo quando o contedo em si
dessas atividades no for diferente em
cada caso.
FGV DIREITO RIO
50
judicial. No entanto, nenhuma das diferentes aes acima descritas cabe ao

Estado. Ao contrrio: cabem ao credor e ao devedor, ao autor e ao ru, aos
agentes econmicos responsveis pela negociao e redao do contrato.
A anlise de uma deciso judicial relativa aplicao de contratos que
procure dar conta dessa complexidade precisa perceber essa deciso como
o resultado da interao entre atos do Poder Pblico (em suas mltiplas dimenses) e atos dos contratantes. Atos, pois, tanto do Estado, quanto dos
agentes econmicos em sentido estrito. Uma viso mais completa da incerteza associada ao cumprimento dos contratos que enfoque primariamente a
deciso judicial no pode, portanto, deixar de considerar os atos das partes
contratantes a elaborao do contrato e a demanda pela apreciao da legalidade das clusulas contratuais como fatores que inuenciam de forma
no trivial o resultado daquela deciso e que, nessa qualidade, precisam ser
considerados em qualquer anlise que vise a explicar a ocorrncia de decises
judiciais sistematicamente desfavorveis ao credor. Determinar quais destes
mltiplos atos do Poder Pblico ou dos agentes econmicos - tm peso
decisivo matria de constatao emprica, difcil de comprovar diante da
insucincia de dados e pesquisas do gnero no Brasil.46 Independentemente
desta comprovao, podemos, pelo menos em tese, considerar como fatores co-determinantes de resultados interpretados como manifestaes de um
suposto vis anti-credor da deciso judicial a seleo, denio de contedo, e
redao das clusulas contratuais trazidas pelo credor apreciao do juiz. A
no ser que se parta do princpio de que o tal vis se expressa necessariamente
em uma deciso contra legem caso em que seria fator de incerteza patolgica, tal como descrita na seo anterior , trata-se de fatores que certamente
contribuem para moldar o contedo das decises judiciais.
Em outras palavras, e complementando o argumento desenvolvido na primeira seo, o fato de o juiz tomar uma deciso contrria ao credor no signica evidentemente que a sua deciso reita um vis anti-credor cuja origem
possa ser identicada na vontade livre do juiz. A fonte primria desse vis
pode estar tanto nos atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo, enquanto responsveis pela elaborao das normas que o juiz precisa aplicar, quanto
nos atos dos agentes econmicos privados especicamente, do conjunto de
credores e devedores diretamente responsveis pelo contedo das clusulas
contratuais submetidas apreciao judicial.
H pouco propusemos uma distino entre incerteza patolgica e incerteza normal associadas prestao da funo jurisdicional sob condies modernas. Agora, propomos distinguir o risco normal dos contratos, correspondente tentativa das partes de regular a futura incerteza econmica a partir
dos parmetros legais do presente, do risco excessivo, que representa uma sobrecarrega da liberdade de contratao, caracterizando um contedo contratual com elevada probabilidade de ser considerado incompatvel com o direito
46
Recentemente, algumas tentativas

de verificao emprica da existncia de
algum tipo de vis na deciso judicial
comearam a ser feitas no pas. Cf, por
exemplo, o paper de B. Ferro e I. Ribeiro, Os Juzes Brasileiros Favorecem
a Parte mais Fraca? (2006), no qual se
afirma a ocorrncia de vis a favor da
parte mais forte na relao jurdica.
FGV DIREITO RIO
51
vigente. Nesses casos, dado o potencial de ilegalidade do contrato, no se

pode assumir respaldo jurdico para as expectativas subjetivas dos agentes
envolvidos, cuja satisfao futura depender ento de uma deciso judicial
possivelmente equivocada.
Evidentemente, esse raciocnio no ignora as consideraes feitas em seo
anterior sobre a multiplicidade de respostas juridicamente plausveis a demandas judiciais, a qual gera uma zona de imprevisibilidade que caracterstica
estrutural do processo de aplicao de normas jurdicas a casos concretos.
claro que as partes contratantes tambm faro as suas prprias interpretaes
do direito vigente, com vistas a determinar o risco de uma potencial ilegalidade ser eventualmente declarada em deciso futura. Mas o fato de ser difcil
determinar os limites que separam as expectativas legtimas de legalidade por
parte do credor das suas expectativas excessivamente otimistas e possivelmente ilegtimas no nos impede de constatar que o respeito a estes limites
justamente aquilo que dene a responsabilidade do credor pela oferta judicial de decises que lhe so contrrias e que formam ao menos parte do
material a que comumente se aponta quando se fala de um vis anti-credor.
Esse clculo possivelmente contra legem das partes contratantes nasce no momento de celebrao do contrato, mas s se revela durante a sua execuo. O
otimismo excessivo da expectativa de legalidade quanto ao contrato ca oculto at
o momento em que, provocado pelas partes, o Judicirio proclama a ilegalidade
das clusulas ou de todo o contrato. Se as partes tm liberdade de contratao
apenas nos limites do direito vigente, e se, na maioria dos casos, um uso dessa liberdade que ultrapasse esses limites somente ser juridicamente constatado quando
o contrato for analisado pela autoridade competente (o juiz de direito), ento no
se pode armar que a deciso judicial que aplique o direito vigente e exclua a
aplicao do contrato ilegal expressa algum tipo de vis judicial. Mesmo que
se considere, como j discutido, que a legislao vigente expressa um vis anticredor ao tornar ilegais certas condutas que deveriam constar do repertrio de
aes lcitas do credor no momento da elaborao do contrato, o contedo da
deciso j estava determinado em aspectos relevantes pela norma que pr-existia
ao conito e da qual contratantes mais esclarecidos deveriam estar cientes. Mesmo na hiptese de vis legislativo, portanto, a responsabilidade pela frustrao
das expectativas [ilegais] das partes no pode ser atribuda ao juiz.
Alguns exemplos de contratos que expressam otimismo excessivo ou
expectativa temerria quanto sua legalidade so os seguintes:
(a) Contratos com clusulas potencialmente conitantes. muito comum no momento da negociao a parte ceder na clusula A para
garantir a clusula B. Esta estratgia pode produzir o consenso necessrio celebrao do negcio, mas possivelmente o juiz precisar
avaliar individualmente cada clusula para saber como deve decidir.
FGV DIREITO RIO
52
Um exemplo pode ser encontrado nos contratos de privatizao de

telefonia, nos quais clusulas proibindo a percepo de vantagens
indevidas conviviam com clusulas determinando o reajuste das
tarifas a partir de determinados ndices que, no correr da execuo
do contrato, mostraram-se desproporcionalmente bencos s empresas de telefonia. Entre as duas clusulas, o Judicirio optou pela
do fair deal. O fundamento da deciso desfavorvel ao credor foi
encontrado dentro do prprio contrato.
(b) Clusulas que confrontem os princpios constitucionais e a jurisprudncia estabelecida. Na Inglaterra, por exemplo, um juiz julgou invlido um contrato de emprstimo, celebrado por um casal de ingleses, que estabelecia uma taxa de juros considerada incompatvel com
os princpios contratuais sedimentados no common law britnico.47
(c) Clusulas que pretendam reduzir a interferncia do Estado no exerccio de seu poder de polcia com relao a fatores determinantes
para a execuo dos contratos.48
47
Denominamos de contratos temerrios os que apresentam clusulas com as

caractersticas acima. So contratos que pretendem transferir para a deciso
judicial a responsabilidade, seja de violar o direito vigente no caso de uma
deciso juridicamente equivocada que no afaste a aplicao das clusulas
ilegais , seja de proclamar a ilegalidade das clusulas aceitas pelas partes. Se
o fundamento jurdico para a invalidade de contratos temerrios reside na
legislao vigente, na Constituio ou em clusulas do prprio contrato, o
fato de a deciso ser desfavorvel ao credor no pode ser tido como um vis.
Nesses casos, o Judicirio apenas cumpre o seu papel constitucional.
4.2. Incerteza Econmica, Jurisdio e Procedimento Judicial
Contratos temerrios so uma manifestao particularmente importante

de um fenmeno mais geral, a saber, a instabilidade do direito positivo enquanto conseqncia das incertezas geradas no ambiente do sistema jurdico.
No sistema econmico, tais incertezas decorrem, em grande medida, do dinamismo prprio a uma moderna economia de mercado, na qual estruturas
produtivas se encontram em um permanente processo de revoluo acionado
endogenamente. De fato, a prpria necessidade objetiva, imposta pela concorrncia, de apropriao privada de oportunidades de ganho, que faz surgir
os novos produtos, os novos processos de produo, as novas formas de organizao empresarial, os novos mecanismos contratuais, em suma: as inovaes
que afetam, de uma forma mais ou menos radical, as estruturas econmicas.
Para mais detalhes sobre o caso, cf.

J.Falco, L e C, publicado na Folha
de So Paulo em 03 de dezembro de
2004.
48
Um bom exemplo pode ser encontrado na clusula 3.02, itens (a) e (b)
do contrato celebrado entre o Citibank
e Fundos de Penso brasileiros, que
determinam, respectivamente: A) O
cumprimento das obrigaes dos Fundos de Penso sob este Contrato poder
ser exigido independentemente de
qualquer regulamentao ou legislao que estabelea limites, condies
ou restries s participaes acionrias e negociaes de aes pelos
Fundos de Penso, incluindo quaisquer
regulamentos editados pela Secretaria
de Previdncia Complementar ou qualquer rgo sucessor (a SPC), a Agncia
Nacional de Telecomunicaes (a ANATEL), a Comisso de Valores Mobilirios
ou o Banco Central do Brasil (a Regulamentao Aplicvel); B) Os Fundos
de Penso realizaro, nos termos deste
Contrato, as aquisies das Aes Objeto do Exerccio da Opo de Venda no
obstante tal aquisio possa importar
em desenquadramento ou qualquer
outra irregularidade ou violao da
Regulamentao Aplicvel, ficando a
cargo de cada Fundo de Penso e sob
sua exclusiva responsabilidade, tomar
quaisquer medidas necessrias para
permitir o tempestivo cumprimento de
suas obrigaes sob as Opes de vendas (...).. Sobre a polmica causada por
este contrato, cf. a reportagem Fundos
admitem risco no acordo com Citi, publicada no Estado de So Paulo em 01
de setembro de 2005.
FGV DIREITO RIO
53
Essa instabilidade estrutural , ao mesmo tempo, um dos principais fatores responsveis pelo progresso tcnico-material das sociedades modernas e tambm
aqui aliada s instabilidades econmicas conjunturais, especialmente nas
economias menos desenvolvidas pelas crises que afetam os seus membros,
por vezes com efeitos devastadores em termos sociais e psicolgicos.
Essa incerteza econmica e seus subprodutos so fontes permanentes de
presso sobre o sistema poltico sob a forma de mudanas legislativas e
sobre o sistema jurdico sob a forma de inovaes contratuais (e.g., novos instrumentos de proteo contra e alocao de riscos) e demandas judiciais. Isso se
observa com muita nitidez nos momentos de crise econmica, em que medidas
emergenciais so adotadas provocando cascatas de novas normas jurdicas que
abalam situaes jurdicas pr-existentes e confrontam os juzes com demandas
por novas interpretaes do direito vigente e alteraes jurisprudenciais49. Mas
isso tambm pode ser observado, continuamente, em ocasies muito mais prosaicas ilustrativamente, em que um par de agentes, conscientes da novidade
e particularidade da relao social que mantm um com o outro, optam pela
elaborao de um contrato atpico e conam na capacidade de adaptao (isto
, de alterao) do entendimento dos tribunais quanto sua licitude.
Nessas hipteses, o ponto a ressaltar que o direito reage seletivamente
s incertezas da economia por meio de adaptaes e transformaes internas mais ou menos profundas, as quais, por sua vez, podero desestabilizar
antigas expectativas e funcionar como fontes regeneradoras de incerteza. A
mutabilidade do direito moderno , em boa medida, resultado das demandas
de um ambiente (no s econmico!) que est em constante movimento. ,
portanto, um erro supor que o sistema jurdico possa, por assim dizer, permanecer em um estado estacionrio diante das instabilidades que caracterizam o
sistema econmico, como se fosse uma espcie de reduto de estabilidade em
meio ao dinamismo que afeta todas as demais esferas sociais.
A prpria positividade do direito moderno, i.e., o fato de toda norma jurdica valer apenas por fora e em virtude de uma deciso contingente do
legislador, do regulador, do juiz, etc. , podendo igualmente deixar de valer
por fora e em virtude de uma deciso da mesma natureza, pode ser vista
como resposta institucional s exigncias de um ambiente social que requer
exibilidade interpretativa e, em princpio, ampla possibilidade de reviso do
contedo de qualquer norma jurdica. Isso no signica, por outro lado, que
o direito perca a sua funo de generalizador e estabilizador de expectativas
normativas. O ponto que, na sociedade moderna, essa funo se desloca dos
contedos das normas para os procedimentos de criao de normas: os contedos
normativos podem variar e variam continuamente, mas isso somente dever
ocorrer tal como previsto nos correspondentes procedimentos.
Contudo a importncia da institucionalizao de procedimentos no direito no se esgota a. Diante da incerteza estrutural e subdeterminao que
49
No julgamento da ADIn 493-0 (1992),

que versava sobre a alterao (por fora da Lei 8.777 de 1991) do critrio de
reajuste de prestaes nos contratos j
celebrados pelo Plano de Equivalncia
Salarial por Categoria Profissional (PEC/
CP), a Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional defendeu a constitucionalidade da medida sustentando a tese de
que a intangibilidade do direito adquirido e do ato jurdico perfeito s incide
contra normas de direito privado, no
contra normas de direito pblico. Como
a lei questionada se inseria dentro do
conjunto de medidas de estabilizao
econmica adotadas pelo Governo,
possua carter de norma de direito pblico e, portanto, poderia incidir sobre
os contratos ainda em execuo. A tese
era arrojada, pois no encontrava base
na jurisprudncia do Supremo que,
ao contrrio, indicava apenas que os
efeitos de contratos em curso no dia da
mudana da legislao se regulariam
conforme a lei da poca da constituio
do contrato. Assim, certo que a Procuradoria da Fazenda assumiu o risco de
sustentar a constitucionalidade da lei
com base nesse argumento. No caso,
o Governo saiu perdendo. O Supremo
decidiu que a distino no era persuasiva e que o respeito ao direito adquirido e ao jurdico perfeito compreendia
indistintamente as normas de direito
privado e as normas de direito pblico,
alcanando inclusive os efeitos de fatos
anteriores eventualmente verificados
na vigncia da lei nova. Vale notar que
essa nica questo jurdica foi responsvel por milhares de aes levadas
apreciao do Judicirio.
FGV DIREITO RIO
54
caracterizam os processos de interpretao e aplicao de normas jurdicas,

o respeito ao procedimento pode aparecer tambm, sob condies de estrita
obedincia ao princpio do contraditrio, como um fator essencial para a
garantia da racionalidade e legitimidade das decises que resultam do procedimento como seus outputs. Os procedimentos judiciais poderiam funcionar
como mecanismos de ltragem, servindo separao entre argumentos consistentes e inconsistentes, e entre decises justicveis e injusticveis juridicamente. Conforme antecipado, a interpretao desses procedimentos como mecanismos de generalizao e estabilizao de expectativas subjetivas e, a partir
da, de garantes da aceitabilidade racional das decises que resultarem dos
mesmos, requer a denio e a vigncia de normas processuais que permitam
conceber tais procedimentos como espcies de mecanismos de separao e de
ltragem de bons argumentos. Apenas sob tal condio razovel presumir
que aquelas expectativas subjetivas que resistirem ao processo de formulao
de hipteses e objees baseadas em expectativas subjetivas contrrias merecem de fato ser generalizadas e assumir o papel de premissas racionalmente
aceitveis das decises que sero efetivamente tomadas. Essas observaes devem servir de alerta no que se refere s propostas de alterao da legislao
processual no sentido do aumento da celeridade dos processos. Se, por um
lado e como j apontado, h um consenso de que a reforma processual uma
condio necessria para o aumento da ecincia do Judicirio, no se deve
deixar, de outro lado, que a obteno de ganhos de velocidade na tramitao
dos processos venha eventualmente a ser paga com a reduo das garantias
inerentes ao devido processo legal.
5. CONCLUSO
Recentemente, representantes da academia, do setor empresarial e dos trs

Poderes da Repblica comearam a discutir de forma mais intensa e sistemtica a relao entre os atos do Estado e, mais especicamente, dos atos decisrios dos juzes brasileiros e a performance dos mercados nanceiros no
Brasil. Mencionou-se at a existncia de um vis anti-credor a caracterizar
as decises judiciais do Poder Judicirio brasileiro. Neste debate, expresses
de sentido contestvel como segurana jurdica e previsibilidade que
integram o repertrio tanto de juristas, quanto de economistas vm sendo
utilizadas como palavras de ordem a articular um consenso em torno da idia
de que o Judicirio est decidindo de forma distinta da que deveria decidir.
At o momento, porm, esta discusso tem sido conduzida a partir de fundamentos conceituais insucientemente complexos para tratar da relao entre previsibilidade e funcionamento da atividade jurisdicional. Conjecturas
sobre a relao entre funcionamento da atividade jurisdicional e performance
econmica no podem ser postas adequadamente prova se no incorpora-
FGV DIREITO RIO
55
rem, na sua formulao, uma perspectiva interna ao sistema jurdico, bem

como um maior detalhamento no que se refere natureza das relaes entre
o sistema jurdico e outros sistemas sociais, especialmente o poltico e econmico. Neste artigo, tentou-se esboar uma extenso do terreno conceitual no
interior do qual esse importante debate poder ser conduzido de uma maneira
produtiva, permitindo inclusive testes empricos mais robustos das conjecturas e hipteses levantadas sobre a responsabilidade especca do Judicirio.
preciso destacar que praticamente toda deciso judicial comporta alguma margem de incerteza quanto ao seu contedo que no passvel de eliminao, por estar associada a propriedades estruturais do processo de aplicao
de normas gerais a casos concretos. Isso no signica, no entanto, que toda
incerteza no direito seja desse tipo. As expectativas dos indivduos quanto ao
contedo das decises judiciais que os afetam como destinatrios diretos ou
indiretos podem ser afetadas negativamente por incerteza de natureza patolgica. Isso se dar quando uma expectativa juridicamente fundada for frustrada
por uma deciso que no pertena ao conjunto normalmente, no unitrio
das decises juridicamente satisfatrias diante do caso concreto. Em regra,
sempre haver alternativas decisrias que, embora frustrem as expectativas
das partes, podem ser reconduzidas argumentativamente ao direito vigente
que cabe ao juiz aplicar. Quando isso ocorre, teremos incerteza normal, que
um dado do sistema jurdico; caso contrrio, estar-se- diante de incerteza
patolgica, a ser combatida por reformas institucionais e culturais que, a depender da fonte, sero mais ou menos profundas.
Alm disso, sempre que uma deciso judicial frustra a expectativa de uma
das partes sem violar o direito ainda no mbito da incerteza normal, portanto , preciso investigar se a fonte primria deste vis no estaria em esferas
exteriores ao sistema judicial: atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo,
enquanto responsveis pela elaborao das normas que o juiz aplica, ou atos
dos agentes econmicos privados especicamente, do conjunto de credores
e devedores diretamente responsveis pelo contedo das clusulas contratuais
submetidas apreciao judicial. Assim, no pode ser invocada como fator de
insegurana a deciso judicial que interpreta de forma contrria expectativa
das partes um contrato cujo contedo escolhido por essas mesmas partes
se encontra no limiar da legalidade, muitas vezes embasado em argumentos
doutrinrios extremamente inovadores, mas ideologicamente comprometidos e formulados ad hoc para dar conta de problemas privados especcos.
Numa sociedade pluralista como a sociedade contempornea, o que caracteriza um regime constitudo como Estado Democrtico de Direito o que
Adam Przeworski denomina de incerteza institucionalizada. Trata-se da incapacidade de qualquer dos grupos ou classes sociais de controlar de forma permanente e sem risco o resultado dos processos polticos.50 Uma caracterstica de
um regime ditatorial que funcionasse perfeitamente seria justamente a elimina-
50
A. Pzreworski, 1984.
FGV DIREITO RIO
56
o dessa imprevisibilidade: todos saberiam de antemo que o ditador sempre

ganha. Em um regime democrtico, por sua vez, as regras a partir das quais se
produzem decises so previsveis, mas os contedos dessas decises so incertos. Em sentido anlogo, um certo grau de imprevisibilidade das decises
judiciais de incerteza normal ou estrutural, no sentido especicado acima
algo que acompanha as instituies jurdicas das sociedades modernas.
Embora imparcialidade e previsibilidade sejam componentes do ideal
de Estado de Direito, possvel identicar uma tenso entre ambas: no
limite, a parcialidade total o melhor modo de atingir a previsibilidade
total.51 Algum grau de imprevisibilidade condio necessria para que
exista imparcialidade. Por outro lado, regras jurdicas devem funcionar
como mecanismos para lidar com insegurana e incerteza produzidas em
outras esferas sociais, gerando zonas de incerteza normal que sejam ao
menos percebidas como sucientemente controladas pelas tcnicas comumente usadas pelos juristas.
6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Terceiro que Contribui para Inadimplemento Contratual., in Revista
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bancomundial.org.
51
Como argumenta R. Posner, Law, Pragmatism and Democracy, 2003, p.62.
FGV DIREITO RIO
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AULA 03: O MLTIPLO JUDICIRIO
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2006. 140p.
O MLTIPLO JUDICIRIO
Muda-se o ser, muda-se a conana;
Todo o mundo composto de mudana,
Tomando sempre novas qualidades.
- Cames
Em recente e vitorioso voto que pronunciou como relator da Ao Direta de Inconstitucionalidade na qual se conrmou a constitucionalidade do
Conselho Nacional de Justia, o Ministro Csar Peluso armou que o Poder
Judicirio um uno poder. Ou melhor, o poder de que os juzes esto investidos uma mesma e nica manifestao da soberania do Estado. Textualmente, disse Peluso:
O pacto federativo no se desenha nem expressa, em relao ao Poder Judicirio, de forma normativa idntica que atua sobre os demais Poderes da Repblica. Porque a Jurisdio, enquanto manifestao da unidade do poder soberano do Estado, tampouco pode deixar de ser una e indivisvel, doutrina assente
que o Poder Judicirio tem carter nacional, no existindo, seno por metforas
e metonmias, Judicirios estaduais ao lado de um Judicirio federal.1
Tem razo o Ministro Peluso. Alis, este entendimento reete o senso comum dos juristas brasileiros. a posio expressa, por exemplo, por Antonio
Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, citados pelo prprio Peluso em seu voto:
O Poder Judicirio uno, assim como una a sua funo precpua -- a jurisdio -- por apresentar sempre o mesmo contedo e a mesma nalidade. Por outro
lado, a eccia espacial da lei a ser aplicada pelo Judicirio deve coincidir em prin-
Voto do Ministro Csar Peluso na ADIn

3.367-1.
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61
cpio com os limites espaciais da competncia deste, em obedincia ao princpio

una lex, una jurisdictio. Da decorre a unidade funcional do Poder Judicirio.2
Mas o Min. Pelluso cita os mesmos juristas para armar, mais uma vez
com razo, que existem no pas diversas justias:
(...) fala a Constituio das diversas Justias, atravs das quais se exercer a
funo jurisdicional. A jurisdio uma s, ela no nem federal nem estadual:
como expresso do poder estatal, que uno, ela eminentemente nacional e no
comporta divises. No entanto, para a diviso racional do trabalho conveniente
que se instituam organismos distintos, outorgando-se a cada um deles um setor da
grande massa de causas que precisam ser processadas no pas. Atende-se, para essa
distribuio de competncia, a critrios de diversas ordens: s vezes, a natureza
da relao jurdica material controvertida que ir determinar a atribuio de dados
processos a dada Justia; em outras, a qualidade das pessoas gurantes como partes; mas invariavelmente o interesse pblico que inspira tudo isso. O Estado faz a
diviso das Justias, com vistas melhor atuao da funo jurisdicional.3
De fato, se considerarmos a funo precpua do Poder Judicirio de dizer a

lei, isto , se considerarmos sua funo jurisdicional, descobrimos e entendemos um Poder Judicirio uno. Uno porque assim foi estruturado pela Constituio. O Supremo Tribunal Federal ocupa o lugar mais alto da hierarquia
institucional, detentor de um poder jurisprudencial unicador, expresso em
sua funo de guardio da Constituio.
Se, no entanto, a jurisdio enquanto expresso da soberania nacional
una, a diviso racional do trabalho judicial apenas uma das muitas opes
de organizao institucional e poltica de um Judicirio mltiplo. Multiplicidade histrica e geogracamente situada. Foi uma das diversas estratgias,
um dos inmeros caminhos disponveis aos constituintes para moldar um
Judicirio capaz de atuar como denidor da legalidade. Nenhuma organizao da funo jurisdicional caminho nico ou verdade universal. Nos
Estados Unidos, por exemplo, a Suprema Corte ocupa a posio judicante
mais alta, como no Brasil, com o acrscimo de que, por fora do princpio
do stare decisis, suas decises em casos concretos vinculam no apenas as
partes do conito, mas cada magistrado e cada tribunal no pas. No entanto, o direito processual no um s para todos os Estados, como no
Brasil. Cada Estado norte-americano pode denir uma parcela signicativa
de seu direito processual. L, nem mesmo o direito civil e o direito penal
so uniformes.
Mas se considerarmos o nosso Supremo Tribunal Federal no do ponto de
vista do seu poder jurisdicional, mas da perspectiva de seu poder administrativo, veremos que ele no detm competncia para impor seu modelo de
2
Teoria Geral do Processo. 21 ed. So
Paulo: Malheiros, 2005. Pp. 166.
3
Teoria Geral do Processo. 21 ed. So
Paulo: Malheiros, 2005. Pp. 184. Grifos
no original.
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62
gesto aos demais tribunais do pas. A hierarquia jurisdicional no se traduz

em hierarquia gerencial. 4
As recentes discusses sobre o nepotismo ilustram bem esta situao. O
Supremo sempre proibiu o nepotismo como prtica administrativa para si
prprio, mas no poderia impor legalmente essa proibio aos demais tribunais. Foi preciso criar o Conselho Nacional de Justia, com competncia
constitucional de planejamento, scalizao e controle dos tribunais, para se
ampliar o alcance desta proibio a todos os tribunais. 5
Para a formulao e implantao do que denomino polticas pblicas judiciais a identicao, mobilizao e coordenao de recursos pblicos institucionais, nanceiros, humanos ou legais em favor da Reforma do Judicirio
, a questo da unicidade normativa do Poder Judicirio fundamental. No
como a interessante discusso terica que no mbito doutrinrio. Mas porque a unicidade jurisdicional tem sido muitas vezes utilizada como premissa
para a formulao de diagnsticos a partir dos quais as polticas pblicas
judiciais de carter organizacional e administrativo so pensadas, sobretudo
no mbito legislativo. Um diagnstico que considero equivocado e que a
pesquisa de Maria Tereza muito bem ilustra, como veremos.
A Reforma do Judicirio no um desao jurisdicional. Hoje em dia,
o que a sociedade demanda no concerne ao contedo em si das decises.
Ainda que crticas dessa natureza existam, aqui e ali, normal que assim seja.
Recentemente, por exemplo, alguns professores de Princeton e Harvard armaram ter identicado a existncia de vis pr-credor no funcionamento do
sistema jurdico de diversos pases com grande desigualdade de renda o que
provavelmente seria o caso do Brasil.6 Alis, como informa a pesquisa de Maria Tereza Sadek, os prprios juzes consideram o Supremo Tribunal Federal
pouco independente em relao aos interesses econmicos - de 0 a 10, a nota
mdia neste quesito foi de 4,6. Crticas desse tipo sempre existiro, e devem
ser levadas em conta para um mais justo exerccio da jurisdio.
O fato que, hoje em dia, a pauta nacional prioritria em relao ao
Judicirio no diz respeito necessidade de mudar o contedo de suas sentenas ou acrdos. A pauta prioritria o combate lentido, a ampliao
do acesso popular justia, e a adoo de prticas gerenciais eticamente mais
rigorosas. , pois, uma desaadora demanda por novas opes polticas, econmicas, administrativas e culturais no jurisdicionais. Esta pauta exige de
todos uma compreenso cada vez mais detalhada e rigorosa de um Judicirio
mltiplo, mltiplo em mltiplos aspectos, como fez Maria Tereza.
Enquanto a Reforma do Judicirio foi vista apenas como um desao de
mudana de leis diretamente relacionadas ao exerccio jurisdicional, ela no
avanou. Alis, regrediu. Tome-se, por exemplo, as justicativas e estudos
referentes aos projetos de lei que criaram e alteraram nos ltimos anos o direito processual brasileiro. Raramente incluem qualquer justicativa com base
A no ser, claro, quando a deciso administrativa de um tribunal inferior se

transforma em questo jurisdicional.
Eventualmente, a deciso administrativa do CNJ se transformou em questo

jurisdicional apreciada pelo Supremo,
que reconheceu a competncia constitucional do Conselho e deu a contribuio decisiva em favor do combate ao
nepotismo. O que foi feito diretamente
em nome da legalidade normativa, e s
indiretamente em nome da eficincia
gerencial do sistema judicial.
E.L.Glaeser, J.Scheinkman, A. Shleifer

(2002). The Injustice of Inequality.
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em anlise econmica ou administrativa. Parcela signicativa do pensamento

jurdico-processual brasileiro teve at agora um desprezo olmpico em relao
ao impacto das normas processuais nos oramentos dos tribunais, no custo
das aes para a populao e na lentido do processo decisrio. Raramente,
se no mesmo nunca, estes doutrinadores e legisladores se perguntaram: esta
proposta de reforma recursal vai ampliar ou diminuir a excluso de milhes
de brasileiros das decises dos tribunais? Vai aumentar ou diminuir os custos
previstos no oramento do Poder Judicirio? Desconheo qualquer simulao ou estudos de cenrio sobre estes impactos vitais para a administrao da
justia e, conseqentemente, para a formulao de polticas pblicas capazes
de contribuir para a construo de um Judicirio mais independente de interesses corporativos.
Este desprezo olmpico tem vrias origens. Uma delas o isolacionismo
analtico que a viso do direito como norma tem como subproduto. Enquanto a questo da celeridade das decises cou exclusivamente na mo de advogados e juristas processualistas, essa viso prevaleceu e pouco se avanou.
To ou mais importante do que avaliar a legalidade dos projetos de reformas
infraconstitucionais do direito processual analisar e avaliar seu impacto, sobretudo econmico, no dia-a-dia da gesto da Justia. Tanto que, ainda pela
pesquisa de Maria Tereza, 93,5% dos juzes consideram necessrio reduzir
o nmero de recursos para os Tribunais Superiores. Foi preciso que outros
atores entrassem na contenda os juzes (na qualidade de responsveis pela
administrao da justia), o poder executivo e a opinio pblica para que o
isolacionismo analtico fruto de uma concepo apenas normativa do jurdico perdesse terreno, e consideraes econmicas, gerenciais e polticas fossem
tambm formuladas. Gilberto Amado dizia com perspiccia que querer ser
mais do que se ser menos. A perspectiva baseada na unicidade normativa
como expresso da soberania pode ser adequada para o exerccio da funo
jurisdicional, para o dizer da lei, como bem diz o Min. Peluso. Mas para sozinha fundamentar polticas pblicas judiciais que visem ampliao do acesso
justia e maior celeridade administrativa, denitivamente no . H que se
buscar o aporte de outras anlises e, assim, descobrir os mltiplos judicirios.
No fundo, a realidade judicial a transformar no uma realidade homognea, una e coerente. justamente o contrario. No existe um Poder Judicirio.
Existem mltiplos poderes judicirios, se os encaramos do ponto de vista organizacional, econmico, sociolgico ou poltico. Existe uma multiplicidade
quase palpvel, de se pegar com mo, diria certamente Gilberto Freyre. o
que demonstra fartura esta pesquisa de Maria Tereza, como se ver adiante.
Tudo questo de qual perspectiva analtica se escolhe e quais as conseqncias da aplicao prtica desta escolha. Na verdade, por mais paradoxal que possa
parecer, o Poder Judicirio pode ser e uno e mltiplo ao mesmo tempo. O que
no difcil de entender. Basta levarmos em considerao que so mltiplos os
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64
papis e responsabilidades que um Poder Judicirio exerce simultaneamente na

sociedade. De acordo com o papel enfatizado, saltam aos olhos caractersticas
fundamentais diferentes. O desao no usar para compreender e reformar um
determinado papel vises, critrios, padres e objetivos que so adequados a
outros. Dever-se-ia seguir a advertncia de Bossuet: Tiens toi a ton sujet.
Tomemos, por exemplo, dois dos principais papis exercidos pelo Judicirio brasileiro, alm do seu papel estruturante que o de denidor da legalidade. So eles o de administrador da infra-estrutura que viabiliza a funo de
dizer o direito, e o de produtor de uma cultura de justia, que responsvel
por determinar o contedo da legalidade. So papis distintos, ainda que
com objetivo comum: viabilizar a jurisdio. Mas cada um tem caractersticas
prprias, a demandar polticas pblicas especcas.
Como denidor da legalidade no exerccio da jurisdio, o Poder Judicirio uno. Mas como administrador da infra-estrutura administrativa necessria a esta tarefa e produtor da cultura da justia no o . A diviso racional
de trabalho diz o Ministro Peluso, com base na doutrina exige mltiplas
organizaes. Exige um Judicirio mltiplo. No mbito do papel de administrador, por exemplo, existem pelo menos trs grandes clivagens que tornam
a organizao judicial um sistema heterogneo, mltiplo e complexo. Na
verdade, o Poder Judicirio dividido em autonomias mltiplas.7 A primeira
clivagem diz respeito opo por justias especializadas. Temos mltiplas
especializaes - cvel, trabalhista, eleitoral e militar. A segunda diz respeito
hierarquizao organizacional: tribunais superiores, tribunais estaduais, varas
e juizados. Finalmente, uma terceira clivagem reete a estrutura federativa:
Justia Federal e Justia Estadual.
Em cada um desses nveis, os Tribunais de um estado so geogrca e
internamente distintos dos de outros. O critrio fundamental desta multiplicidade administrativa a opo organizacional feita pela prpria Constituio, quando concretiza, em seus artigos 96 e 99, o princpio da autonomia
administrativa e nanceira dos tribunais:
Art. 96. Compete privativamente:
I aos tribunais:
a) eleger seus rgos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observncia das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competncia e o funcionamento dos respectivos rgos jurisdicionais
e administrativos;
b) organizar suas secretarias e servios auxiliares e os dos juzos que lhes forem vinculados, velando pelo exerccio da atividade correicional respectiva.
(...)
Sobre a questo, cf. Joaquim Falco,

Estratgias para a Reforma do Judicirio, in Srgio Renault e Pierpaolo
Bottini (orgs.). Reforma do Judicirio.
Comentrios Emenda Constitucional
n.45/2004. So Paulo: Saraiva, 2005.
Pp. 23-25.
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Art. 99. Ao Poder Judicirio assegurada autonomia administrativa e nanceira.

1. Os tribunais elaborao suas propostas oramentrias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes oramentrias.
(...)
Em nome desta autonomia, os tribunais estaduais se estruturaram de maneira diversicada, no necessariamente homognea. s vezes podem at se
parecer, mas dicilmente se igualam. No Rio de Janeiro, por exemplo, foram
criadas Varas Empresariais especializadas, que no existem em So Paulo.
Mas o Tribunal de Justia de So Paulo, por outro lado, implementou Varas
de Acidentes de Trabalho. J em Mato Grosso funciona um Juizado Volante
Ambiental - uma justia especializada itinerante e informatizada, que vai at
o local e decide na hora as infraes ao meio ambiente. 8
O importante notar que esta multiplicidade organizacional no tem um
valor per se. No deve ser vista com um m em si mesma. No verdade
absoluta. No foi e no a nica opo que a histria nos oferece. Ao contrrio, apenas um meio que se subordina a um m a construo do Estado
Democrtico de Direito. E que pode ser mudado quando no nos conduz ao
m desejado pela democracia. Foi justamente quando o pas se deu conta de
que a autonomia no estava levando a uma justia clere, de acesso popular e
eticamente impecvel que uma nova opo institucional foi feita: a constitucionalizao do Conselho Nacional de Justia, com poderes para scalizar e
controlar os inadequados excessos no exerccio desta autonomia. O que, digase a propsito, no implica a homogeneizao das diversas justias. No traz
necessariamente a opo por um modelo organizacionalmente unicado. H
que se levar em conta a multiplicidade das clivagens acima mencionadas.
Da mesma maneira, se enfocarmos o Poder Judicirio como um dos produtores do valor justia, da cultura jurdico-judicial (ou, como preferem alguns, como produtor da ideologia ou da doutrina jurdica) adequada resoluo dos conitos sociais e legitimao do uso da forca legal, dicilmente
poderemos concluir que estamos diante de um Judicirio homogneo. Ao
contrrio. Estamos diante de um Judicirio que estrutura esta produo a
partir de um complexo sistema de posies e entendimentos contraditrios,
recursos, revises e escolhas entre doutrinas, teses e teorias sobre a justia
incompatveis. Em certo sentido, o Judicirio uma arena onde doutrinas
e ideologias jurdicas se consubstanciam e se conitam atravs de acordos,
despachos, relatrios, pareceres, memoriais e sentenas. Uma arena onde todos se pacicam e se digladiam ao mesmo tempo. Mais: a arena-condio
indispensvel para uma soluo democrtica dos conitos. Um aberto pluralismo jurdico-cultural, conitante s vezes, concordante outras, a fonte
O Juizado Volante Ambiental foi o

vencedor do I Prmio Innovare O
Judicirio do Sculo XXI (2004), na
categoria Juiz Individual (o responsvel
pela concepo e implementao do
projeto foi o Juiz Licnio Stefani). Outros
exemplos de prticas inovadoras implementadas pela iniciativa e na liberdade
de organizao dos tribunais podem ser
encontradas na obra A Reforma Silenciosa da Justia (org. Centro de Justia
de Sociedade da Escola de Direito do
Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas. Rio de Janeiro: 2005). Mais informaes sobre o Prmio Innovare que
j passou pela segunda edio esto
disponveis no site www.premioinnovare.com.br.
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de sobrevivncia, convivncia e progresso democrtico. O Judicirio tambm

no uno doutrinariamente. mltiplo.
Esta diversidade, esta pluralidade, esta multiplicidade, este contraditrio
em cada juiz e cada tribunal moldam um Judicirio culturalmente mltiplo,
que a caracterstica bsica de seu papel enquanto produtor de cultura jurdico judicial e que viabiliza o exerccio da unicidade jurisdicional, viabiliza seu
papel de denidor da legalidade. Permitam-me apenas um exemplo.
A cada dia, ca mais ntido no mbito da hermenutica um destes embates culturais fundamentais. De um lado, os que interpretam a lei tambm
a partir dos princpios. De outro, os que interpretam a lei exclusivamente a
partir das regras. Aqueles estimulados e privilegiando a inovao interpretativa e as potencialidades da Constituio de 1988. Estes, mais voltados para
a legislao infraconstitucional mais detalhada , baseados em uma viso
mais seqencial de segurana jurdica. Aqueles privilegiando a interpretao
sistmica. Estes, a interpretao literal. O resultado deste embate cultural e
doutrinrio uma produo judicial inicialmente catica e que s pode ser
compreendida a partir de uma viso mltipla do Poder Judicirio.
No que diz respeito reforma do Judicirio, o problema no a multiplicidade de papis, ou as mltiplas vises analticas. O problema termos adotado
o diagnstico da viso normativa a do Judicirio uno, que fundamental para
o papel de denidor da legalidade para embasar as solues, estratgias e prioridades das polticas pblicas judiciais adequadas que buscam a maior celeridade decisria, adequadas ao outro papel: o de administrador da infra-estrutura
que viabiliza a jurisdio. Esta troca foi erro grave. Provocou um diagnstico
irrealista, donde inadequados com certeza tero sido os remdios.
Se, no entanto, reconhecemos a realidade judicial a mudar como uma
realidade heterognea e complexa, poderemos a sim comear a formular polticas publicas mais ecazes, mais capazes de controlar e reformar a realidade
indesejada. A partir da, a pergunta que se impe : o que causa esta multiplicidade? Alm de opes polticas organizacionais, pode haver uma explicao
sociolgica segura? Quais seriam ento as variveis possivelmente dotadas de
algum poder explicativo?
justamente neste ponto que a pesquisa de Maria Tereza Sadek se torna
fundamental. Ela nos ajuda a entender e, portanto, a lidar com o Judicirio
mltiplo. Variveis como sexo, idade, regio, IDH e posio na hierarquia
judicial so extremamente teis para a formulao de polticas pblicas judiciais dotadas de maior efetividade, como assinala o Ministro Nelson Jobim.
Ao nos permitir relacionar as opinies dos juzes com seu perl sociolgico
e com a mltipla estrutura organizacional bsica do Poder Judicirio, Maria
Tereza presta contribuio inestimvel. Para ns da Reforma, no mais possvel falar no Judicirio como um todo homogneo. Estamos diante de um
Poder fragmentado. Se as polticas pblicas no perceberem esta realidade,
FGV DIREITO RIO
67
dicilmente a reforma se far. Como Ea de Queiroz, poderamos dizer que

a pesquisa comprova que, sob o manto difano da unicidade analtica, surge
a nudez crua do pluralismo organizacional, doutrinrio e social.
Mais uma vez, o exemplo do nepotismo extremamente ilustrativo para
demonstrar a importncia de pesquisas dessa natureza na formulao das polticas pblicas judiciais. Ao contrrio do que se poderia crer, a poltica de
contratao de parentes para cargos de conana no era uma prtica que
legitimamente representasse todo o Judicirio. Contava com a aprovao de
uma parcela amplamente minoritria dos magistrados. Seja por motivos tico-jurdicos, seja por motivos de ecincia administrativa, ou ainda por outros motivos, foi um critrio de seleo de recursos humanos da preferncia
de poucos administradores de tribunais. Segundo a pesquisa, a proibio do
nepotismo conta com o apoio de 68,4% dos juzes em atividade, sendo que
somente 23,8% so contra a medida. 9 como se o nepotismo explicitasse
no conjunto da justia brasileira a prtica de uma minoria. Alis, inexistem
na literatura contempornea sobre recursos humanos, teses, estudos de caso
ou propostas que defendam a contratao de parentes como mecanismo de
maximizar a ecincia organizacional, tal como praticada at ento em larga
escala no Judicirio.
Detalhando melhor a composio do percentual de magistrados favorveis proibio, constatamos que, quanto menos tempo de prosso tem o
juiz, mais contrrio ao nepotismo ele . Segundo os dados apresentados por
Maria Tereza, entre os magistrados que esto na carreira h menos de 5 anos,
o apoio proibio de contratao de parentes chega a 74,8%. Nos grupos
com tempo de atuao de 6 a 10 anos e 11 a 20 anos, os percentual baixa para
73,1% e 70,2%, respectivamente. Entre os magistrados com 21 anos ou mais
de carreira, cai para 59,6%. O que nos permite pelo menos duas concluses
em relao formulao de polticas pblicas.
Primeiro, na medida em que a proibio do nepotismo muito resultou da
presso da opinio pblica e correspondeu a uma explcita demanda social,
o juiz mais novo ao contrrio do mais antigo mais responsivo aos reclamos da sociedade. Seria mais permevel.
Segundo, esses e outros dados da pesquisa parecem sugerir que no estamos
mais diante de um Judicirio to isolado socialmente quanto o foi no passado.
Em outras palavras, e por analogia, o isolamento analtico a que uma concepo dogmtica do direito, extrapolando a doutrina jurdica, voluntria ou involuntariamente levou a um isolacionismo prossional que conduzia a prtica
prossional do antigo juiz, tendem a no mais prevalecer no juiz mais jovem.
As polticas judiciais devem de agora em diante levar em conta este novo
padro de permeabilidade do juiz para com a sociedade, que comea a despertar, no somente em relao s possibilidades que oferece como tambm
em relao aos perigos que anuncia.
6,2% so indiferentes vedao de

nepotismo.
FGV DIREITO RIO
68
Eis a, pois, o contexto referencial a partir do qual sugerimos analisar a

pesquisa de Maria Tereza. Este contexto se caracteriza por trs caractersticas
principais: (a) o diagnstico de um mltiplo judicirio; (b) este diagnostico
pode fundamentar novas polticas pblicas judiciais; (c) e nalmente, estas
polticas assim fundamentadas estaro mais aptas para contribuir com a reforma em favor de um judicirio socialmente mais igualitrio e mais acessvel
populao, politicamente mais poderoso e democrtico, e administrativamente mais rpido e tico.
Embora seja evidente a existncia ainda de um ncleo de opinies comuns
a todos os magistrados talvez ainda majoritariamente, como, alis, assinala
o Des. Sidnei Beneti em seu artigo para este livro , neste trabalho adotamos
como foco a busca de fundamentao para a tese da multiplicidade.10 Nesse sentido, centramos nossa anlise dos dados em trs hipteses principais:
(a) a da existncia de uma clivagem entre juzes e desembargadores, entre o
primeiro e o segundo grau; (a) a da especicidade das juzas - jovens, crticas
e pragmticas; (c) e, nalmente, a da existncia de atitudes e opinies diferentes entre as regies geogrcas, exemplicada nas diferenas entre juizes
sulistas e nordestinos. Para fundamentar essas eventuais diferenas, no utilizamos como critrio decisivo o da rigorosa signicncia estatstica. Optamos
por identicar um conjunto de dados que, apontando numa direo, em
oposio a um outro conjunto, acabe por revelar tendncias para o futuro,
mais do que expresse situaes cristalizadas.
II. Juzes versus Desembargadores
A pesquisa de Maria Tereza Sadek demonstra claramente que, embora

exista um ncleo de opinies idnticas entre juzes e desembargadores, a distncia que os separa em torno de alguns temas fundamentais pode estar em
processo de crescimento. Sobretudo quando esto em jogo a administrao
do Poder Judicirio e a sua independncia em relao a alguns grupos e instituies nacionais.
Concordam juzes e desembargadores que o Judicirio deve ter o monoplio da prestao jurisdicional, qual devem estar subordinadas todas as
formas alternativas de resoluo de conitos. Avaliam de forma signicativamente similar o desempenho das Escolas de Magistratura na preparao de
novos juzes e a atuao dos advogados no tocante celeridade processual.
Ambos condenam a poltica social e econmica do governo Lula, e ambos
gostariam de ver um Supremo Tribunal Federal formado apenas por membros da carreira da magistratura, desaprovando o modelo atual de nomeao
dos Ministros. Ambos utilizam preponderantemente parmetros legais na
formulao de suas sentenas, deixando as conseqncias econmicas para
um segundo plano. Ambos apresentam posies quase idnticas quanto
10
Em seu artigo Falam os Juzes, na

Pesquisa da AMB, que integra este livro, Sidnei Beneti, fala expressamente
de sua firme concluso de igualdade
de pensamento entre os gneros, entre
inativos e em atividade, originrios da
carreira da magistratura e do quinto
constitucional.
FGV DIREITO RIO
69
ampliao da competncia dos Juizados Especiais Cveis. Ambos so radicalmente contrrios a qualquer tipo de participao poltico-partidria por parte dos magistrados, e favorveis elaborao de planos de gesto vinculantes
para a administrao dos tribunais. Alm disso, a imensa maioria de juzes
e desembargadores considera necessrio reduzir as possibilidades de recursos
para os tribunais superiores.
Concordncia em relao temas, por grau da justia , em %
1o Grau
2o Grau
O Poder Judicirio dever ter monoplio da prestao jurisdicional
90,1
88,7
Todas as formas alternativas de soluo de conflitos devem estar subordinadas ao Poder Judicirio
79,7
79,4
Avaliao das Escolas da Magistratura, por grau da justia, em notas de zero

a dez
1o Grau
2o Grau
6,3
6,6
Processo de preparao de candidatos para ingresso na magistratura
Avaliao da atuao de advogados no mbito processual, por grau da justia,

em %
Primeiro Grau
Celeridade
processual
Segundo Grau
Muito
Boa/
Boa
Regular
Ruim
Sem opinio
Muito
Boa/
Boa
Regular
Ruim
Sem opinio
20,4
46,0
31,2
2,4
22,5
42,5
30,0
5,1
Avaliao do governo Lula, por grau da justia, em %

Primeiro Grau
Muito
Bom/
Bom
Regular
Poltica
Econmica
23,7
Poltica Social
7,8
Segundo Grau
Ruim
Sem
Opinio.
Muito
Bom/
Bom
Regular
Ruim
Sem Opinio.
36,9
37,4
2,1
26,9
31,4
38,6
3,1
31,0
59,1
2,1
8,8
25,2
63,4
2,6
FGV DIREITO RIO
70
Avaliao de propostas por instncia, em %

1o Grau
2o Grau
Favorvel
Indiferente
Contrrio
Sem
Op.
Favorvel
Indiferente
Contrrio
Sem
Op.
Reduzir possibilidade de
recursos aos
Tribunais Superiores
89,5
1,4
7,2
1,9
88,2
1,3
8,4
2,1
Ampliao da
competncia
dos JECs
60,6
8,5
25,6
5,3
59,9
7,5
25,4
7,2
Estabelecimento de Planos
Plurianuais de
gesto administrativa de carter vinculante
62,8
11,7
8,5
17,0
59,5
9,8
16,3
14,3
Participao poltico-partidria
de magistrados
9,3
2,7
85,8
2,2
7,9
2,3
86,7
3,1
Fonte: Pesquisa AMB, 2005

Existe, porm, um ncleo de temas fundamentais no qual intensidades desiguais e divergncias se insinuam, crescem e aparecem. A maioria dos juzes
(50,5%) considera ruim a agilidade da justia, contra menos da metade dos desembargadores (43,9%). Discordam tambm sobre uma maior participao dos
juzes de 1a instncia na administrao dos tribunais. A maioria dos juzes quer
participar da elaborao dos oramentos (80,2%), mas apenas 48,4% de desembargadores apiam a idia. Mais: 85,8% dos juzes querem eleies diretas para
direo dos Tribunais de Justia e Tribunais Regionais, contra apenas 52,6% dos
desembargadores. Ou seja, a democratizao da gesto tende a separ-los.
Os juizes so decididamente favorveis extino do quinto constitucional como forma de ingresso na magistratura (74,8%), aposentadoria dos
juzes aos 70 anos (78,5%) e votao aberta para promoo dos magistrados
(92,1%) como, alis, j determinou o Conselho Nacional de Justia. Nesses
pontos, os desembargadores hesitam. O entusiasmo menor. Em compensao, os desembargadores se mobilizam mais do que os juzes com a proposta
de instituio de smula vinculante para decises do STJ e do TST (38,7%
de aprovao, contra 28,3% entre os juzes) e com a limitao do perodo
de eccia das liminares (62,6% contra 51,6%). Ou seja, a concentrao do
poder jurisdicional tende a separ-los.
FGV DIREITO RIO
71
Como j assinalamos, o nepotismo foi rejeitado pela expressiva maioria

de 68,4% dos magistrados. Quando analisamos esse dado em detalhe, porm, diferenas entre juzes e desembargadores aparecem. Enquanto 71%
dos juizes so a favor da proibio de nepotismo, apenas 58,4% os desembargadores apiam a medida. Alis, a juventude parece ser aqui um fator
preponderante a explicar a atitude dos juizes. Quanto mais novos na prosso, mais se posicionam contra o nepotismo. 74,8 % dos juzes com apenas
cinco anos de carreira so contra o nepotismo, contra apenas 59,6% dos que
tm mais de 21 anos de carreira. Uma interpretao cnica deste dado diria
que os jovens juzes ainda no aproveitaram as benesses do nepotismo. Seria
apenas uma questo de tempo. Esta verso perigosa. Ignora sensibilidade
dos juzes mais jovens sobretudo as magistradas crescente demanda
da sociedade brasileira por um comportamento mais tico no trato da res
publica, que tambm sua.
No que se refere s relaes com instituies e grupos de presso nacionais,
o cerne da questo a independncia da cpula do Judicirio. Justamente
quem tem a palavra nal na denio da legalidade. No que se refere imparcialidade de tribunais superiores Supremo Tribunal Federal, Superior
Tribunal de Justia e Tribunal Superior do Trabalho -, os juzes os consideram
sistematicamente menos imparciais do que os desembargadores. Esta situao se agrava quando se enfoca o Supremo, tratado mais benevolentemente
pelos desembargadores, que o percebem como mais independente das foras
econmicas privadas. O quadro abaixo mostra uma primeira instncia sistematicamente mais crtica do que a segunda instncia em relao atuao do
Supremo, do TST e do STJ.
Avaliao do STF, mdias de notas de 0 a 10, por instncia, em %
1 Instncia
2 Instncia
Independncia em relao ao Executivo
3,7
4,4
Independncia em relao ao Congresso
5,1
5,8
Relao com demais Tribunais Superiores
6,5
6,8
Relao com a magistratura
5,0
5,5
Relao com associaes de classe
4,8
5,3
Independncia em relao s foras econmicas privadas
4,6
5,5
FGV DIREITO RIO
72
Avaliao do Judicirio em ternos de imparcialidade, por instncia, em %

1Grau
2o Grau
Bom/
Boa*
Regular
Ruim**
Sem Op.
Bom/
Boa*
Regular
Ruim**
Sem Op.
TST
29,5
20,8
12,0
37,7
32,4
21,8
9,5
36,3
STJ
38,4
27,3
17,7
16,7
44,8
26,4
12,7
16,1
STF
25,9
26,0
34,2
13,9
34,8
27,0
24,1
14,1
*soma das notas muito bom e bom **soma das notas ruim e muito ruim
Na verdade, as relaes entre desembargadores e juzes, primeira e segunda
instncias, encontram-se em momento delicado. Pelo menos duas grandes
questes envolvem estas relaes.
A primeira fundamental para a formulao de uma poltica pblica judicial concernente reforma administrativa dos Tribunais. Como democratizar
a administrao da justia? Muitos juizes consideram que a atual estrutura,
denida inclusive pela LOMAN, herana do regime autoritrio e deve ser
revista - como j est sendo, alis, sob a gide da Constituio democrtica
de 1988, da Emenda n.45/04 e do Conselho Nacional de Justia. Questes
como a publicidade das decises de promoo por merecimento e remoo de
magistrados e escolha e composio dos rgos diretivos dos Tribunais, entre
outras, mobilizam e opem cada vez mais juzes e desembargadores. No fundo,
dicilmente poderamos dizer que dois princpios democrticos da Constituio de 1988 publicidade e participao tenham sido princpios geradores
da LOMAN, tal como foram e continuam sendo na reforma do Judicirio.
Hoje, a reforma democrtica do Judicirio questiona dois dos critrios que,
s vezes mais e s vezes menos explicitamente, moldaram e ainda moldam a
atual administrao do Judicirio: o critrio da antiguidade como prioritrio
para escolha dos ocupantes dos cargos diretivos e o critrio da hierarquia jurisdicional como legitimador da hierarquia administrativa.
O critrio da antiguidade cumpriu a funo de apaziguar os Tribunais,
na medida em que, por ser de aferio objetiva, neutralizou ou pelo menos
amorteceu a intensidade das disputas polticas internas. Disputas estas essencialmente entre grupos concorrentes de desembargadores. Era, pois, conito
horizontalizado. Hoje, esta disputa, alm de se verticalizar, tende a se transformar em uma perigosa tenso entre desembargadores e juzes, entre os mais
antigos e os mais novos. Sem falar que no mnimo matria para reexo
a presuno de que quanto mais antigo o juiz, mais eciente administrativamente. Diante da complexidade cada vez maior da gesto institucional, a
exigir conhecimentos especcos estatsticos, gerenciais e tecnolgicos, por
FGV DIREITO RIO
73
exemplo , alm do necessrio aumento na agilidade decisria, o critrio da

antiguidade no parece ser exclusivamente o mais adequado. O preo que os
Tribunais estariam pagando pela eventual pacicao obtida com o critrio
da antiguidade seria o conservadorismo administrativo. O que grave, diante
da natureza da reforma que se exige. Um aspecto hierarquia jurisdicional e
mritos jurisdicionais; outro hierarquia administrativa e mritos gerenciais.
compreensvel que, em nome da segurana jurdica, os desembargadores sejam mais favorveis sumula vinculante do que os juizes. Mas no
to compreensvel entender a suposio de que um melhor julgador, ou um
julgador mais experiente, seja necessariamente um melhor administrador. Na
verdade, estes critrios no so um m em si mesmos. Eles agora esto em xeque porque, enquanto critrios-meio, teriam contribudo para que o Judicirio no cumprisse o ideal social de uma justia gil e acessvel a todos. Diante
dos novos tempos os da democracia e dos complexos desaos gerenciais -,
ca claro que o Judicirio vai ter que se reinventar administrativamente para
atender crescente demanda social. Do contrrio, ser impossvel concretizar
um dos ideais comuns de juzes e desembargadores: o ideal do monoplio da
prestao jurisdicional como forma de resoluo de conitos. A sociedade vai
inventar meios alternativos de resolver suas disputas - legais, ilegais ou paralegais. Como j ocorre, alis. Ser um monoplio formal, mas no real.11
Esta reinveno no ser fcil. No est sendo fcil. Para que seja bemsucedida, dever escapar tanto da rgida estrutura hierarquizada de hoje,
quanto de um democratismo que acabe por transformar a regra da maioria
na ditadura da maioria e num paralisante processo decisrio.
A segunda grande questo que pode separar juizes e desembargadores :
quem representa hoje os juzes brasileiros fora dos autos? Seja nas discusses
que interessam classe - como questes salariais e oramentrias , seja diante do Congresso Nacional na discusso de anteprojeto de leis processuais
, seja em suas relaes com a sociedade e com a mdia? Um dos fenmenos
que ganhou corpo com a democratizao foi o surgimento e consolidao das
associaes de classe, estranhas estrutura constitucional do Poder Judicirio,
mas intimamente a ele vinculado e com inuncia poltica crescente, como
AMB, AJUFE e ANAMATRA, por exemplo. Nestas associaes, inexistem
diferenas entre desembargadores e juzes, ou entre juzes da ativa e juzes
aposentados. Mas os recentes episdios do nepotismo e da xao do teto remuneratrio j permitem entrever questionamentos sobre a homogeneidade
da representatividade destas associaes.
Enquanto a AMB liderava o apoio proibio do nepotismo e tinha
que ser assim, anal a maioria de seus associados so juzes jovens 12 , os
desembargadores com responsabilidade de cargos de direo muitos dos
quais contrrios proibio , agruparam-se em torno do Colgio dos Presidentes de Tribunais. Vale notar que grupos de desembargadores j pensam
11
Sobre o tema, cf. Joaquim Falco, O

Monoplio da Justia, publicado no
jornal O Globo de 27 de junho de 1993.
12
Na poca da realizao da pesquisa,

a AMB contava com 11.286 associados,
dos quais 9.942 so magistrados em
atividade. Segundo a pesquisa da Maria Tereza Sadek, entre os juzes da ativa
que responderam pesquisa, a idade
mdia de 44,4 anos.
FGV DIREITO RIO
74
em criar sua prpria associao, distinta das atuais, que tenderiam apenas a
favorecer as posies dos juzes de primeira instncia e a dos desembargadores
que ocupam cargos diretivos. Os desembargadores seriam uma classe ainda sem representao institucional para defender no apenas seus interesses
materiais, mas tambm sua viso de administrao judicial que tenderia a
se afastar mais e mais da viso dos juzes mais jovens. O desao na criao
dessa instituio seria a denio do seu programa de ao um programa
que escape do mero conservadorismo, de simplesmente manter posies, e
proponha outras alternativas de mudana.
O que ocorreu diante do nepotismo e da xao do teto salarial um exemplo do que pode vir a acontecer se as posies se mostrarem inexveis, incapazes
de negociao interna, aumentando a distncia entre juzes e desembargadores:
a fragmentao cada vez maior da representatividade poltica, prossional e social dos magistrados. Ser esta fragmentao realmente inevitvel? ela positiva
ou negativa para a democracia? Explicitar a politizao crescente da magistratura? isto conveniente? Ou aumentar as possibilidades de reforma?
III. Juzas jovens, crticas e pragmticas
Existe um ncleo que tende a ser cada vez mais o motor das mudanas do
Poder Judicirio: so as jovens juzas, em crescente nmero. Para comear,
existe uma evidente feminizao do Judicirio. Maria Tereza Sadek observa
que, at o nal dos anos 60, apenas 2,3% dos magistrados eram mulheres.
No m da dcada de 70, a participao feminina subiu para 8%. Em 1993,
foi a 11%, e em 2005, pulou para 22,4%.13
Na medida em que a entrada na magistratura se d em mdia 6,5 anos aps
a graduao, a tendncia juvenilizao e a tendncia feminizao caminham
juntas. A presena masculina no Judicirio cresce na medida em que se passa
dos mais jovens para os mais idosos. O inverso acontece com a participao
feminina: tanto mais alta quanto menor a faixa etria, diz Maria Tereza.
Distribuio dos magistrados, por faixa etria e gnero, em %
Faixa Etria
Masculino
Feminino
Total
At 30 anos
66,6
36,4
5,4
31 a 40
67,6
32,4
23,0
41 a 50
73,3
26,7
24,7
51 a 60
80,9
19,1
22,1
61 ou mais
91,5
8,5
24,8
13
Dados dos anos 60 e 70 e de 2005

extrados da Pesquisa Magistratura:
Caracterizao e Opinies (2005), de
Maria Tereza Sadek. Dados referentes ao
ano de 1993 extrados do estudo Quem
so e o que pensam os magistrados, de
Maria Tereza Sadek (in __. (org.) Uma
Introduo ao Estudo da Justia. So
Paulo: Idesp, Ed. Sumar,1995).
FGV DIREITO RIO
75
Elas so mais crticas sobre a atuao da OAB e dos advogados. Mais do

que os juzes, criticam o conhecimento tcnico dos advogados. Consideram
que a Ordem no cuida bem do aprimoramento prossional de seus associados, nem scaliza como deveria o exerccio da advocacia. Estamos aqui
falando de um mais rigoroso controle que a OAB deveria exercer sobre o
desempenho tico dos advogados. Enquanto 57,7% dos juzes consideram a
scalizao da Ordem muito ruim nesse sentido, o nmero sobe para 65,2%
quando se consideram as juzas.
A mesma atitude crtica pode ser encontrada na avaliao do governo
Lula. 63,5% das juzas desaprovam a maneira como o governo trata o Judicirio. 61,5% consideram a poltica social muito ruim e 41,3% desaprovam
a poltica econmica.
Outro alvo institucional o Supremo Tribunal Federal. Exceto no que se
refere s relaes com a magistratura, em todos os outros quesitos como
independncia em relao ao Executivo e ao Legislativo ou qualidade das relaes com os tribunais superiores e com as associaes de magistrados elas
so mais crticas do que os juzes. Especialmente quando avaliam a independncia do STF em relao s foras econmicas privadas. De zero a dez, o
Supremo obteve das juzas nota 4,4 nesse quesito. Resta saber se a situao
ser ou no modicada nos prximos anos, quando, pela primeira vez, uma
mulher, a ministra Ellen Gracie, assumir a presidncia do STF.
Alm de crticas, as jovens juzas tm ntida posio em favor de maior
participao dos juizes nas decises administrativas fundamentais, isto , de
uma gesto mais democrtica do Poder Judicirio. Enquanto 70,6% dos juzes
defendem maior participao dos magistrados de primeiro grau na elaborao
dos oramentos dos tribunais, esse nmero sobe para 78,3% quando focamos
as juzas. Enquanto 75,1% dos juzes defendem eleio direta para rgos de
direo dos tribunais regionais e estaduais, 86,4% das juzas aprovam a idia.
Questionados se as decises judiciais deveriam orientar-se preponderantemente por parmetros legais ou pelas conseqncias econmicas e sociais
da deciso, magistrados de ambos os sexos consideram que os parmetros legais tm primazia. Ou seja, o juiz brasileiro, diferentemente do que sugerem
outras pesquisas, arma decidir, antes de tudo, com base na lei. Na verdade,
nenhum juiz decide sem estar baseado no mnimo como aspirao de boa
f em algum artigo de alguma lei. O juiz, qualquer juiz, formado para
partir da lei o ponto xo dogmtico, no dizer do Trcio Sampaio Ferraz Jr.
Nenhum juiz fundamenta e estrutura sua sentena tendo como referncia bsica a Bblia, uma notcia de jornal, uma estatstica do IBGE ou uma pesquisa
de opinio do IBOPE. Estes fatores eventualmente podem at aparecer no
correr da argumentao judicial, mas sempre como elementos para auxiliar
na interpretao e aplicao de um dispositivo legal, do qual se partiu. Neste
sentido, a dicotomia entre fundamentar a deciso na lei ou nas conseqncias
FGV DIREITO RIO
76
sociais irrealista e revela uma incompreenso do processo decisrio dos juzes. No direito e na prtica judicial no so alternativas excludentes. 14
O juiz pode decidir com base na lei e, mesmo assim, levar em conta consideraes relativas s conseqncias da deciso. Alis, o que determina o
artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Dec.Lei n.4657/42):
Art. 5o. Na aplicao da lei, o juiz atender aos ns sociais a que ela se dirige
e s exigncias do bem comum.
Levar em conta os ns sociais da norma e as exigncias do bem comum

certamente incluir em muitos casos levar em conta as conseqncias econmicas da deciso. Alis, qualquer que seja a sentena, A ou B, pr-devedor
ou pr-credor, sempre ter algum impacto na vida social e na economia. A
questo saber qual pode e deve ser o peso destas conseqncias na deciso o grau de explicitao deste peso na fundamentao da deciso e a inuncia
das conseqncias na orientao da deciso e, la limite, no prprio conceito
de justia adotado pelo juiz. Estes so os pressupostos da deciso judicial, a
partir dos quais a sim se poderiam formular questes que captassem uma
eventual tendncia pr-devedor ou pr-credor.
Esta observao metodolgica importante, porque uma das crticas de
alguns setores empresariais nacionais e multinacionais ao desempenho dos
juzes brasileiros que eles quebram contratos e favorecem o devedor
porque no cumprem a lei.15
Neste sentido, a pesquisa de Maria Tereza, embora no entre diretamente
neste debate, faz a pergunta metodologicamente correta e restaura o bvio.
Recoloca a questo em termos mais adequados. Juzes e juzas decidem com
base na lei (87,2% e 84,2%, respectivamente). Nem por isso deixam de considerar tanto as conseqncias sociais, quanto as econmicas; so fatores noexcludentes. Nesse aspecto, o que distingue juzas e juzes que, na aplicao
da lei, elas do mais valor s conseqncias sociais (88% contra 75,7%) e econmicas (46,4% contra 33,6%). Um dos motivos para essa diferena talvez seja
a crescente presena delas nos juizados especiais, onde lidam com as pequenas
causas que aigem o consumidor, o aposentado, o contribuinte enm, decidem diariamente acerca da sobrevivncia econmica e social do povo brasileiro.
Hoje, no conjunto do Judicirio as juizas representam 22,4% dos magistrados
em atividade, mas nos juizados especiais elas j so 37,1% - exatamente na rea
mais moderna (e provavelmente a mais informatizada) do Poder Judicirio.
De resto, as juzas tendem a decidir de acordo com as smulas mais do
que os juzes. Dicilmente podemos dizer que essa atitude reete maior conformao em relao hierarquia. Provavelmente, reete apenas uma atitude
pragmtica. Lutar contra smulas pode ser apenas uma maneira de tardar a
Justia. O que, com certeza, no pretendem.
14
Nesse sentido, a pergunta feita aos

juzes por Armando Castelar na pesquisa Reforma do Judicirio: A Viso dos
Magistrados (2003) sobre o que privilegiariam na deciso judicial respeito aos contratos ou promoo da
justia social parte de uma dicotomia que inexiste na realidade jurdica.
Dependendo das normas jurdicas em
jogo, em muitos casos decidir com base
na lei pode significar se pautar pela
diminuio das desigualdades sociais;
em outras situaes, ser tambm o
prprio direito que determinar o afastamento do contrato celebrado entre
as partes. A dicotomia justia social x
contratos incapaz de dar conta dos
complexos problemas de fundamentao envolvidos na deciso judicial.
15
Partindo da hiptese de que os juzes
brasileiros quebram contratos, Prsio
Arida, Edmar Bacha e Andr Lara Rezende argumentam que a incerteza jurisdicional assim gerada seria um componente decisivo das altas taxas de juros
praticadas no Brasil (Credit, Interest and
Jurisdictional Uncertainty: conjectures
on the case of Brazil, in F. Giavazzi, I.
Goldfajn e S. Herrera (orgs.), Ination
Targeting, Debt and the Brazilian
Experience, 1999 to 2003, MIT Press,
2005). Na verdade, se as observaes
metodolgicas feitas nos pargrafos anteriores forem levadas em conta, no h
evidncia emprica conclusiva desse vis
anti-credor entre os juzes brasileiros. Os
dois trabalhos geralmente citados nesse
sentido so sustentam essa concluso.
A pesquisa As Elites Brasileiras e o
Desenvolvimento Nacional: Fatores de
Consenso e Dissenso (2002), de Bolvar
Lamounier e Amaury de Souza citada
por Arida, Bacha e Rezende em favor
de sua hiptese , e que indicou uma
maioria de respostas favorveis promoo da justia social, em detrimento
do respeito aos contratos, foi feita com
entrevistas com membros da elite brasileira da qual os juzes so apenas uma
pequena parcela. A j citada pesquisa
de Armando Castelar, por outro lado,
apesar de ser construda com perguntas
dirigidas especificamente aos juzes,
utiliza a mesma pergunta dicotmica de
Lamounier e Souza ou justia social, ou
respeito aos contratos. Dicotomia que,
como a pesquisa de Maria Tereza Mostra,
no compatvel com a percepo que
os prprios juzes tm de sua atividade.
Vale notar que mesmo no mbito especificamente econmico da discusso a
hiptese de Arida, Bacha e Rezende tem
sido posta em questo. Em um paper
recente, pesquisadores de Berkely testaram econometricamente essa hiptese e
no obtiveram resultados que a sustentem. (Gonalves, Holland e Spacov, Can
Jurisdictional Uncertainty and Capital
Controls Explain the High Level of Real
Interest Rates in Brazil?, 2005).
FGV DIREITO RIO
77
Resta observao derradeira. possvel que a atitude crtica e pragmtica

das juizas tenha como fundamento no o gnero, mas a sua juventude. A
idade e no o sexo seria o fator determinante da inovao trazida pela crtica e pelo pragmatismo. Uma anlise mais rigorosa se impe. Contudo, do
ponto de vista da formulao de polticas pblicas judiciais um parmetro
que nos orienta neste texto - esto associadas as duas variveis, sexo e idade.
Na medida em que quanto mais jovem, mais feminino o Judicirio, suciente perceber que as jovens juzas constituem hoje um ncleo poltico e
administrativo cada dia mais numeroso e importante, devendo, portanto, ser
considerado na denio das estratgias de reforma.
IV. Nordestinos versus Sulistas
Perguntaram ao advogado americano que mais ganhou causas no Supremo de l qual a razo de seu sucesso. A resposta do Prof. Laurence Tribe, de
Harvard, foi simples. Algo assim: tenho um excelente banco de dados sobre
cada um dos nove ministros da Suprema Corte. Inclui no somente seus
votos anteriores, seus artigos, suas conferncias, suas tendncias e valores jurdicos, como tambm o mximo de dados pessoais possveis. Sua formao
escolar e prossional, seu temperamento, sua famlia, seus gostos, livros que
l e lmes favoritos, viagens que fez, hobbies, sua origem tnica e geogrca
etc. Tudo conta na hora de prever o voto e escolher o argumento jurdico.
Este exemplo leva a noo de Judicirio mltiplo ao extremo: o judicirio
individualizado. E coloca em questo at que ponto conhecer o Judicirio
e conhecer cada juiz fator quase to importante para se lidar com a esfera
jurdica e s vezes at mais importante quanto o conhecimento do bom
direito. Conhecer quem julga fundamental para poder prever o contedo
da sentena. Escritrios com mais vnculos e tradio nos tribunais tm
maior capacidade de previso. Conhecer prever e prever ganhar. E isto
fundamental. Fundamental no somente para a prtica jurisdicional e
advocatcia, mas tambm para formulao de polticas pblicas judiciais.
Por exemplo. Devem estas polticas enfatizar a diferenciao regional ou
estadual, aprofundando um conceito de federao com base nas autonomias locais, ou o melhor seria um processo de nacionalizao do local?
A pesquisa de Maria Tereza no nos permite o conhecimento individual
dos magistrados, claro, mas possibilita conhecer algumas das diferenas
demogrcas a partir do ndice de Desenvolvimento Humano e das especicidades regionais.
Quando consideramos a varivel regio e comparamos os juzes nordestinos e sulistas, por exemplo, surgem diferenas relativas origem social do
magistrado, o grau de satisfao com os tribunais superiores e a importncia
dos fatores econmicos e sociais na formulao das sentenas.
FGV DIREITO RIO
78
Do ponto de vista do perl sociolgico, as principais diferenas so quanto cor. Enquanto na regio Sul 96,5% se dizem brancos, no Nordeste apenas 70,9%. H 26,3% de magistrados pardos no Nordeste e apenas 2,1% no
Sul. Diferenas de colonizao e das inuncias culturais so, pois, ainda hoje
fatores relevantes. Fica evidente que a miscigenao na regio da colonizao
portuguesa original foi mais intensa do que na regio da posterior colonizao alem e de outros pases europeus. Mais ainda: enquanto no Nordeste
13% dos pais e 14% das mes dos juzes no tiveram educao formal, no sul
isto se aplica somente a 7,3% dos pais e 7,4% das mes, o que sugere que,
no Nordeste, a prosso de juiz tem um impacto como ascenso social maior
do que no sul.
No que se refere ao exerccio prossional propriamente dito, estes dois
grupos possuem opinies diferentes quanto aos seus prprios tribunais,
proibio de nepotismo e ao desempenho do Supremo e dos tribunais superiores. Os sulistas esto mais contentes com a agilidade de sua justia estadual: 21,5% a avaliam positivamente, contra apenas 11,8% de aprovao
entre os nordestinos. A situao se inverte quando o que se avalia a atuao
dos tribunais superiores. Os nordestinos esto muito mais contentes com os
tribunais superiores do que os sulistas. Analisados em conjunto, esses dois
dados parecem sublinhar o fato de que a justia do Sul mais gil, mais bem
administrada e politicamente mais independente do que a do Nordeste. No
por menos que, sintomaticamente, 72,8% dos juzes do Sul aprovam a vedao do nepotismo, enquanto um percentual menor de juzes do Nordeste
(67,1%) apia a medida. Alm disso, enquanto 71,8% dos nordestinos concordam com a atribuio de poderes de investigao ao Ministrio Pblico,
este nmero atinge 80,7% entre os sulistas.
Mas com referncia ao Supremo Tribunal Federal que os sulistas so
muito mais crticos do que os nordestinos. bem verdade que, no que se
refere aos gachos, a oposio ao Supremo presidido por Nelson Jobim pode
reetir a nacionalizao de uma disputa local. Mesmo assim, mais do que os
nordestinos, os sulistas so favorveis oxigenao da composio do STF
isto , com membros fora da carreira da magistratura - e sua transformao
em Corte Constitucional.
Finalmente, uma diferena importante o que os juzes levam mais em
considerao ao aplicar a lei: alm dos parmetros legais critrio comum
s decises dos magistrados de todas as regies do pas -, os sulistas do mais
importncia s conseqncias econmicas da deciso. Este um dado importante. Seria de esperar que, devido aos mais graves problemas econmicos da
regio, os juzes do Nordeste fossem mais sensveis a esse tipo de critrio. No
so. So mais formalistas. No por menos que os juzes sulistas, gachos
em especial, so tidos pela comunidade jurdica como os mais esquerda
de todo o pas. O movimento em favor do chamado Direito Alternativo,
FGV DIREITO RIO
79
que teve no Rio Grande do Sul a sua principal base, pode no ter levado o
Judicirio gacho a adotar suas teses principais. Mas a viso de que Direito e
Economia ou, mais especicamente, aplicao do Direito e distribuio de
renda - no se separam parece ter deixado frutos importantes.
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80
AULA 04: ESTRATGIAS PARA A REFORMA DO JUDICIRIO
BIBLIOGRAFIA:
RENAULT, Srgio R. Tamm. BOTTINI, Pierpaolo (orgs.). Reforma do Judicirio. So Paulo: Saraiva, 2005.
[extrado de Srgio Rabello Tamm Renault & Pierpaolo Bottini (orgs.).
Reforma do Judicirio. So Paulo: Saraiva, 2005.]
ESTRATGIAS PARA A REFORMA DO JUDICIRIO*

1. Introduo
Durante mais de doze anos o pas se viu diante de um impasse: a reforma

da constituio de modo a facilitar a reforma do Judicirio. Este impasse
sempre tomou a forma de uma divergncia entre diversos grupos de interesses
em torno de questes jurdico-substantivas. Em torno da criao ou no de
um Conselho Nacional da Justia. Em torno da instituio ou no do efeito
vinculante. Em torno da reforma ou no do sistema recursal. Durante estes
debates, milhares, literalmente milhares de solues foram formuladas por
toda a comunidade jurdica, por jusprocessualistas sobretudo. Ainda assim,
a reforma constitucional no avanava. Perdia-se em sucessivas idas e vindas,
adiamentos e arquivamentos, novos projetos e pareceres de relatores nas comisses e casas do Legislativo.
O pas se viu em uma situao no mnimo intrigante. Havia todo tipo de soluo tcnico-jurdica, para todo tipo de problema. No era, portanto, por falta
de solues disponveis que a reforma se encontrava paralisada. O problema era
outro. O desao claramente tinha se deslocado: da busca de solues jurdicas,
para um acordo mnimo que viabilizasse a adoo de pelo menos algumas das
solues possveis j existentes. O que antes era uma questo de formulao
jurdica apareceu, com toda a fora, como um problema de estratgia poltica.
No difcil perceber a extenso da importncia da reforma como desao de estratgia poltica, ou melhor, de estratgia jurdico- poltica. Fcil de
exemplicar. O impasse s comeou a se desfazer quando se ampliou e se
deslocou a importncia dos atores envolvidos no processo decisrio. Quando
o atual governo, atravs do Ministrio da Justia, elegeu a reforma constitucional como uma de suas tarefas prioritrias que no foi pouco, tendo em
vista que, nos governos anteriores, esta tarefa no apenas no tinha priorida-
Gostaria de agradecer a colaborao de Diego Werneck Arguelhes e as

sugestes de Flvio Dino e Corintho
Falco.
FGV DIREITO RIO
81
de, como sequer era uma responsabilidade do prprio Ministrio da Justia.

Com a criao da Secretaria Especial da Reforma do Poder Judicirio deu-se
a operacionalidade necessria participao do Poder Executivo.
Da mesma maneira, a reforma s foi aprovada quando o Supremo Tribunal Federal decidiu agir junto ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo de
modo a obter um mnimo de convergncia. O relator da PEC 29/00, Sen.
Jos Jorge Vasconcellos, por sua vez, foi sbio o bastante para no propor um
novo projeto um Parecer Jos Jorge , que poderia ter remetido tudo
estaca zero. Restringiu-se a ser uma espcie de clearing house dos possveis
pontos de consenso entre as principais foras polticas relevantes.
A partir da mudana de atitude no Legislativo, no Executivo e no Judicirio, o clima mudou. O Pacto Nacional por um Judicirio mais gil e
republicano, celebrado por representantes dos trs Poderes da Repblica em
dezembro de 2004, deixou claro que determinados desaos esto acima das
divergncias polticas e ideolgicas. Mais do que questes de governos ou de
partidos, so questes de Estado de Estado e de sociedade como um todo. O
Pacto mostra um pas agora focado na soluo partilhada, deixando para trs
o clima negativo, problemtico e separatista que at ento prevalecia.
Os poderes esto convergentes. Os canais para o dilogo esto abertos.
Qual o prximo passo? O que fazer? Existe um consenso de que a emenda
necessria, mas insuciente para forjar um Judicirio politicamente mais
legtimo, administrativamente mais eciente e socialmente mais justo. Como
continuar a reforma infraconstitucional?
Este texto pretende focar exatamente esta questo: explicitar um ponto de partida a partir do qual vem sendo construda a estratgia jurdico-poltica necessria
aprovao da reforma constitucional e das demais reformas de que ainda carece
o Poder Judicirio. No se trata de fazer uma historiograa do andamento legislativo da PEC 29/00, nem de deixar traados desde j os prximos passos. No.
Trata-se antes de explicitar alguma conceituao mnima, que j esteve presente
na aprovao desta emenda constitucional, e que dia-a-dia se consolida como
um pressuposto conceitual comum aos diversos grupos de interesses envolvidos
na reforma. Um repertrio compartilhado de instrumentos analticos a partir do
qual podem ser formuladas estratgias acumulativas e no eliminatrias.
Temos ressaltado em outras obras a necessidade de um mnimo de convergncia inicial a partir do qual qualquer processo legislativo possa avanar.
Legislar escolher, selecionar; escolha essa realizada a partir de uma compreenso comum dos objetivos da reforma e da pauta legislativa uma lista de
problemas prioritrios para os quais os divergentes e conitantes interesses
sociais convergem em maior ou menor medida.2 Este texto trata desse mnimo de compreenso, de consenso conceitual. preciso que todos os atores da
reforma identiquem os desaos em torno dos quais esto se unindo. Sem o
qu teremos outra dcada de paralisao.
Como observei em outra oportunidade, ao contrrio do que parece

primeira vista, o legislador no escolhe
solitariamente os problemas que ter
de solucionar. Esta escolha raramente
sua. Ele apenas escolhe solues para
problemas que se originam na sociedade. Solues que, em geral, expressam
e representam interesses sociais concorrentes. Elas tentam dar respostas aos
itens da pauta que conduz, e limita, o
processo de elaborao da lei. O legislador apenas o representante do povo,
ou da sociedade, que , afinal de contas,
quem pauta os problemas que o legislador ter que decidir. (FALCO, Joaquim.
Diretrizes para uma Nova Legislao
do Terceiro Setor, in Democracia, Direito e Terceiro Setor. Rio de Janeiro: FGV,
2004. Pg.138).
FGV DIREITO RIO
82
2. O problema
A ausncia de uma compreenso da crise do Judicirio mais sistmica e sistematizada, por um lado, e menos conjuntural e mais institucionalizante, por
outro, um dos fatores que tm contribudo para o impasse da reforma. Sem
esta compreenso, a reforma tende a aparecer como um impasse. Permanente jogo de interesses setoriais e corporativos de curto prazo, que se anulam
reciprocamente, incapazes de escaparem da autofagia. Incapazes de convergir
em nome da institucionalizao democrtica do pas. Que compreenso
esta? Como encarar, em toda sua complexidade, o trecho j percorrido e os
caminhos possveis que agora temos diante de ns?
Uma perspectiva sistmica
Em geral, quando se tem um grande problema, procura-se uma grande

soluo, o que um erro. Um grande problema no um problema grande.
sobretudo um problema mais complexo, que resulta da conuncia de um
conjunto de problemas menores. Ambicionar uma soluo nica nesses casos
pouco produtivo.
Esta observao singela parece cada dia mais pertinente quando se trata da Reforma do Judicirio. Em 2004, mais do que nunca, cou clara a
complexidade da Reforma. Uma ou vrias emendas constitucionais so sem
dvida fundamentais. Mas j possvel perceber que como a andorinha
que, sozinha, no faz vero dicilmente nos conduziro, por si ss, ao Poder Judicirio que a democracia precisa: administrativamente mais eciente,
socialmente mais igualitrio e politicamente mais poderoso.
A crise da justia pode ser entendida como crise sistmica. Explicamos
melhor. O sintoma mais evidente desta crise a inecincia e lentido do
Judicirio. O que realmente signica inecincia e lentido dentro de uma
perspectiva sistmica? Trata-se basicamente da defasagem entre, de um lado,
a quantidade de conitos sociais que, transformados em aes judiciais, chegam ao sistema (Poder Judicirio) e, de outro, a oferta de decises (sentenas
e acrdos) que buscam equacionar estes conitos.
Em linguagem sistmica: os conitos sociais que chegam em juzo compem o input do sistema. Essa demanda ingressa no sistema e comea a ser
processada nas mltiplas instncias e justias do Poder Judicirio. O resultado
desse processo a prestao jurisdicional para cada caso concreto, entregue
aos usurios do servio autor e ru atravs das decises judiciais, sentenas
e acrdos, que so o output do sistema.
Se assim , ca claro que no existe apenas uma nica maneira de diminuir
a defasagem entre demanda e oferta. Existem trs. (a) Pode-se acelerar a produo de sentenas. (b) Pode-se reduzir o nmero de demandas que chegam
FGV DIREITO RIO
83
ao Judicirio.3 (c) Pode-se ainda combinar essas duas estratgias e promover

simultaneamente a reduo do input e o aumento do output do sistema.
De modo geral, as propostas atuais se concentram apenas no output do sistema: aumentar o nmero de sentenas. Prope-se nova legislao para agilizar a execuo das sentenas, para aumentar o poder dos juzes na conduo
do processo. Exige-se maior rapidez e ecincia no dia-a-dia da administrao do aparelho judicial. Mais recursos para a criao de novas varas judiciais.
A atualizao da legislao processual e a modernizao administrativa so o
foco maior destas propostas.
Essas solues utilizam apenas dois dos loci onde a reforma pode e precisa
acontecer a frente do legislativo e a frente da administrao da justia. Uma
compreenso mais abrangente do problema da lentido permite entrever outras possibilidades e estratgias. Mesmo porque, a longo prazo, de pouco
adiantar apenas aumentar a capacidade de produzir sentenas denitivas.
provvel que quanto mais eciente for o Judicirio, quanto mais mostrar sociedade que capaz de resolver seus conitos, mais aumentar a
demanda. Um paradoxo: a soluo aumenta o problema! O que inclusive
j se verica na experincia dos juizados especiais: quanto mais geis se
tornam, mais aumentam a conana do cidado na Justia.4 Despertam
uma demanda at ento descrente e adormecida, trazendo mais causas para
o Judicirio. preciso, portanto, reduzir tambm o nmero de casos que
ingressam no sistema.
Solues nesse sentido se daro naqueles dois loci normalmente ignorados
no debate sobre reforma do Judicirio a frente do passivo contencioso da
administrao pblica e a frente da crescente demanda social.
Eis a o benefcio principal de uma viso sistmica. Ela nos permite perceber no s a dinmica da reforma, mas os mltiplos espaos onde ela necessariamente ter que ocorrer.
As mltiplas frentes da reforma
Ao perceber o Poder Judicirio como um sistema, identicamos pelo menos quatro frentes da reforma, cada uma com participantes e lideranas plurais, a exigir tticas e estratgias diferenciadas.
1) a frente legislativa, cujo locus privilegiado o Congresso Nacional e
cujos atores principais so os deputados ou senadores;
2) a frente administrativa, que tem como locus principal o Poder Judicirio e, como protagonistas, juzes, serventurios e tribunais;
3) a frente do passivo contencioso da administrao pblica, cujo locus privilegiado Poder Executivo e tem como atores principais os procuradores (sobretudo do INSS e da Receita Federal) e advogados da Unio;
Por exemplo: nos indicadores da Justia Federal disponibilizados pelo Supremo Tribunal Federal no final do ano
passado, a taxa de congestionamento
ficou em torno de 84%. Isso significa
que, para cada 100 aes que ingressaram na Justia Federal em 2004, foram
produzidas apenas 16 sentenas. Se
consegussemos reduzir o input pela
metade, deixando inalterado o nmero
de sentenas produzidas, a defasagem
se reduziria a 66%.
Para uma anlise mais detalhada dos

problemas enfrentados pelos Juizados
Especiais, causados por sua prpria
eficincia, sugiro a leitura do meu artigo Justia Sem Papel, publicado no
Correio Braziliense em 19 de setembro
de 2003.
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84
4) nalmente, a frente da crescente demanda social, que tem seu locus

preferencial nos interesses sociais em conito empresariais, individuais, trabalhistas e comunitrios, por exemplo cujos representantes legais advogados, procuradores, peritos etc so tambm
protagonistas da reforma.
Se as duas primeiras frentes so razoavelmente conhecidas e h consenso
em torno de sua importncia, o mesmo no ocorre com as duas ltimas.
Permitam-me, ento, exemplic-las.
Observe-se o passivo contencioso da administrao pblica.5 Dentro das
atuais restries de recursos humanos e nanceiros do Poder Judicirio, dicilmente se conseguir mais agilidade processual e maior nmero de sentenas se o Poder Executivo continuar usando e abusando do aparelho judicial
para dicultar e adiar o cumprimento de suas obrigaes com os cidados
uma atitude que agrava a crise.6
O caso emblemtico de uso abusivo do Judicirio pela administrao pblica envolveu a correo do FGTS em janeiro de 1989, quando o governo
colocou milhes de cidados diante de um dilema de Soa.7 Em 2001, depois
de mais de uma dcada de disputa judicial, o STF decidiu favoravelmente
aos trabalhadores, reconhecendo o direito de cada um correo de 42,72%
sobre o saldo do FGTS em dezembro de 1988 (o reajuste at ento aplicado,
devido ao Plano Vero, tinha sido de apenas 22,35%). Como no havia recursos nanceiros sucientes para saldar integralmente o dbito de todos, a
sada foi a negociao direta entre devedor (o governo) e seus credores, agora
respaldados pela deciso do Supremo. Ou os trabalhadores aceitavam receber
a mdio prazo menos do que o prprio Supremo armou que teriam direito
direito constitucionalmente assegurado, ou teriam de entrar na justia,
arcando individualmente com o nanciamento do custos das aes, at o dia
longnquo em que, vencedores, recebero o que lhes devido.
No raro o Poder Judicirio ser utilizado pela administrao pblica para
adiar indenidamente o pagamento de dvidas, mesmo quando a jurisprudncia consolidada j faz do governo devedor denitivo. Usa-se o Judicirio
para obter uma no-deciso.
Note-se que o uso estratgico do Judicirio no se d apenas quando o
Executivo devedor. Tambm ocorre quando o governo cobra o que reconhece ser indevido. Pelo artigo 316 do Cdigo Penal, crime a administrao
exigir tributo que saiba ou deveria saber ilegal. Para Hugo de Brito Machado,
estaramos diante de conduta criminosa sempre que fosse exigido imposto
julgado inconstitucional pelo STF - ainda que essa inconstitucionalidade
tenha sido declarada em processo do qual o contribuinte em questo no
tenha participado.8 Apesar disso, no raro que os contribuintes sejam cobrados com base em dispositivos reconhecidamente inconstitucionais sem
Por passivo contencioso da Administrao Pblica, entendo o contencioso

judicial onde a Administrao Pblica
Autora ou R.
Ver meu artigo Os Esqueletos da Justia, publicado no Correio Braziliense

em 18 de maro de 2004.
Analiso mais detidamente o caso da

correo do FGTS no artigo Hoje, no;
Amanh, talvez, publicado na Folha de
So Paulo em 10 de maro de 2001.
Estudos de Direito Penal Tributrio. So

Paulo: Atlas, 2002, pg. 192.
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85
mencionar a prtica governamental recorrente de continuar litigando mesmo

contra teses j pacicadas na jurisprudncia.
Essa judicializao do dcit pblico mais do que um uso abusivo do
Poder Judicirio. Traz consigo honorrios de advogados, salrios de juizes,
ociais de justia, custas judiciais, processos, papis, computadores, telefone,
energia, imveis, dezenas de custos. S que nenhum, ou quase nenhum desses gastos, sai do oramento do Executivo. Saem do oramento do Judicirio
e operam, sem se ver, verdadeira transferncia de custos oramentrios. Em
vez de o Executivo poupar ou arcar com juros de emprstimos para pagar o
que deve, transfere gastos para os oramentos do Judicirio e do credor. Pura
protelao. A lentido do Judicirio atua como parceiro ideal e involuntrio
desta amarga estratgia. A lgica da judicializao do dcit , pois, um velado aumento e uma velada transferncia de custos oramentrios. No haver
reforma sem que se mude este uso perverso.
H, porm, exemplos positivos de governantes e procuradores tomando
conscincia dessa responsabilidade. O Estado do Paran, por exemplo, aceita
administrativamente precatrios judiciais vencidos para quitar dbitos inscritos como dvida ativa.9 Trata-se de compensao: o Estado credor de
algum que tambm seu credor e, assim, cobra apenas a diferena entre as
dvidas. Essa postura j contribuiu para a quitao de cerca de R$500 milhes de reais de dvida ativa valor aqui expresso em moeda corrente, mas
que poderia tambm ser expresso em tempo e recursos do Judicirio caso o
Executivo Estadual no aceitasse a compensao e resolvesse cobrar na Justia
essa quantia, apenas para devolv-la algum tempo depois. A possibilidade
legal para desafogar o Judicirio existe, mas at recentemente, em pouqussimos casos o governo se disps a tanto. 10
Os rgos pblicos com mais aes contra si na Justia Federal so justamente o INSS (com 2,1 milhes de aes) e a Caixa Econmica Federal (com
cerca de 215 mil).11 No difcil imaginar o quanto os Tribunais Regionais
Federais ganhariam em tempo e recursos se INSS e Caixa se dispusessem a
negociar e a no mais contribuir para a judicializao de suas dvidas.
O desao que se coloca aos juzes hoje atuar de forma a coibir todas estas
formas de uso perverso do Judicirio. Alternativas certamente existem e, na
cobrana por uma nova atitude do Poder Executivo, um dado deve ser mantido em foco: em 2003, a Unio arrecadou cerca de R$8,7 bilhes atravs de
execues scais determinadas pela justia brasileira.12 O Executivo consegue
cobrar suas dvidas na Justia quando elas so legtimas. No h razo alguma para que os juzes tolerem sua insistente litigncia quando o pedido for
manifestamente contrrio s decises do STF ou jurisprudncia pacicada.
Recentemente, a AGU, a exemplo do que j ocorrera na poca do Ministro
Gilmar Mendes, listou em instrues normativas uma srie de situaes nas quais
a Unio est dispensada de recorrer.13 Mais do que dispensada, entenda-se, est
Cf. reportagem Lei paranaense

permite quitar dbito com precatrio
vencido, publicada no jornal Valor Econmico de 21/01/05.
10
O instituto da compensao certamente poderia ter maior aplicao na

rea fiscal. O CTN exige lei especfica
que autorize a compensao de crditos tributrios. A iniciativa do Estado
do Paran ainda algo isolado. Assim,
cabe ao poder pblico Estadual e Federal Legislativo e Executivo, juntos
estabelecer parmetros legais para que
a compensao ocorra quando houver
dvidas fiscais recprocas entre o Estado
e o contribuinte, desafogando o Judicirio sem permitir a cesso estratgica
desses crditos por parte de terceiros.
11
Cf. reportagem INSS tem o maior

nmero de aes na Justia Federal,
publicada no jornal Valor Econmico de
11 de janeiro de 2005.
12
Dados obtidos na reportagem Estudo

mostra que Justia Federal arrecada R$
8,7 bi, publicada no jornal Valor Econmico em 12 de janeiro de 2005. Vale notar
que as execues fiscais representam uma
parcela substancial dos processos judiciais
nos quais o Estado parte s em So
Paulo, respondem por cerca de 80% das
aes. No toa que a racionalizao
dos procedimentos de execuo fiscal
vem se tornando uma questo central na
pauta das reformas legislativas para 2005;
em 26 de janeiro de 2005, a Secretaria
Especial da Reforma do Judicirio disponibilizou para consulta pblica em seu site
um anteprojeto com mudanas na Lei de
Execuo Fiscal (Lei 6.830/80).
13
Podemos citar como exemplo a Instruo Normativa n 11, de 19 de julho

de 2004, que dispensou os rgos de
representao judicial da AGU de recorrer de toda deciso que que reconhecer
o direito dos servidores administrativos do
Poder Judicirio e do Ministrio Pblico
da Unio ao percentual de 11,98% (onze
virgula noventa e oito por cento), relativo
converso de seus vencimentos em URV,
no perodo de abril de 1994 a dezembro de
1996 para os servidores do Poder Judicirio, e de abril de 1994 a janeiro de 2000,
para os servidores do Ministrio Pblico
(para maiores detalhes sobre esse esqueleto judicial especfico, remeto o leitor ao
meu artigo A Dvida Judicial, publicado
na revista Conjuntura Econmica de julho
de 2004). Alm disso, recentemente,
a Advocacia-Geral da Unio constatou
que 70% das aes nas quais a Unio
parte versam sobre interesses dos servidores pblicos. O Advogado-Geral lvaro
Augusto Ribeiro Costa prontamente
reconheceu neste dado um possvel problema de negociao entre Unio e seus
servidores e, desde ento, vem buscando
solues institucionais para diminuir o
nmero de aes atravs da conciliao
interna.
FGV DIREITO RIO
86
obrigada a no recorrer e a desistir dos recursos j interpostos, pois se trata de

desperdcio de recursos pblicos. Desperdcio este possivelmente contrrio lei.
Da mesma maneira, sem diminuir o uso abusivo do Judicirio pela sociedade e sem conter as demandas protelatrias por parte de seus devedores, a
reforma apenas legislativa ou administrativa dicilmente funcionar. Nesta
rea, tambm h espao para inovao. Uma grande empresa brasileira, por
exemplo alis, a maior empresa privada da Amrica do Sul , com milhares
de aes na justia brasileira, estabeleceu metas a alcanar para todas as suas
diretorias. O que usual. O inovador que estabeleceu metas tambm para
o contencioso judicial da Diretoria Jurdica, que deveria reduzir as milhares
de aes de seu contencioso. Para tanto, deniu-se uma estratgia. Seguiriam
adiante apenas as aes que defendessem teses jurdicas de fundamental interesse da empresa. As demais aes deveriam ser suprimidas de alguma forma,
seja pela negociao, seja pela desistncia pura e simples.
Iniciativas como essa, porm, so menos freqentes do que o necessrio.
Estudo recente do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro mostra que, das
714.081 aes tramitando nos juizados especiais entre janeiro de 2002 e abril
de 2004, 320.589 (cerca de 45%) envolvem apenas 16 empresas, em especial
dos setores bancrio, telefonia e outros servios pblicos e administrao de
cartes de crdito.14 consenso que uma melhor prestao dos servios por
parte dessas empresas faria cair drasticamente este nmero. Contudo, sua
avaliao a de que mais vantajoso enfrentar aes judiciais e pagar algumas
indenizaes a negociar diretamente com os clientes e investir em treinamento, atendimento e informatizao para prevenir danos ao consumidor. Neste
caso, a judicializao da inecincia privada o resultado visado pelo uso
perverso do Poder Judicirio.
Sendo mltiplas as frentes da reforma, e pelo menos duas delas dizendo
respeito reduo do input, uma nova estratgia abre-se aos juizes brasileiros: pr-ativa e ofensiva, e no apenas reativa ou defensiva. Trata-se de
no se deixar usar abusivamente pela administrao pblica e pela sociedade.
Reunindo dados estatsticos, produzindo anlises, divulgando para a opinio
pblica, propondo solues, estimulando a reduo do input. Mesmo que,
para tanto, seja necessrio aplicar com maior rigor a legislao atual sobre lide
temerria. Os caminhos so inmeros.
Por exemplo, em 2003, o Tribunal Superior do Trabalho no hesitou em
multar a Fiat por litigncia de m f, pelo carter protelatrio dos embargos
e por causar prejuzo aos trabalhadores. A Fiat sozinha tem 4.796 processos
em tramitao, o que representa 28% dos seus atuais funcionrios. Em termos econmicos, protelar signica transferir custos internos da Fiat para o
oramento do Judicirio.15 O que no vale apenas para esta ou aquela empresa estima-se que, em 2004, 68% dos recursos interpostos no TST foram
apresentados por empresas, contra apenas 27% dos trabalhadores.16
14
Perfil das Maiores Demandas Judiciais
do TJERJ (Rio de Janeiro, 2004). No mesmo estudo, pode-se encontrar o dado
de que, no perodo analisado, essas
empresas saram derrotadas em 68%
dos recursos interpostos na segunda
instncia. Continuam a deixar que o
Judicirio resolva seus problemas com
os consumidores, mesmo quando no
h fundamento jurdico. Mesmo com
grande probabilidade de perder. Nesse
sentido, confira-se tambm a oportuna
reportagem Mar de Processos Danos
que emperram a Justia, de Alan Gripp
e Selma Schmidt, publicada no jornal
O Globo em 01/08/04, vencedora do
Prmio AMB de Jornalismo na categoria Jornal.
15
O argumento da autodefesa do Judicirio desenvolvido com mais vagar

no meu artigo O Ovo de Colombo,
publicado na Folha de So Paulo em 29
de abril de 2003.
16
Cf. reportagem TST aposta na conciliao para enfrentar esqueletos

milionrios, publicada no jornal Valor
Econmico de 28/12/2004.
FGV DIREITO RIO
87
Ao aplicar a legislao da lide temerria no atual cenrio, o juiz pratica a

autodefesa nanceira do Judicirio. O Supremo Tribunal Federal tem procurado dar o exemplo, multando casos exemplares de recursos manifestamente infundados processos que, segundo o Ministro Marco Aurlio, ocupam
um tempo que deveria estar sendo destinado ao julgamento de processos realmente da competncia do Supremo. 17 Contudo, no geral essa legislao ainda
est longe de ser aplicada com a intensidade de que o pas necessita.
A multiplicidade dos poderes
Entender o Poder Judicirio como um sistema signica tambm abandonar a viso de um poder unitrio, para perceb-lo como um conjunto
integrado por diversos poderes. O que aparentemente era uno, revela-se
mltiplo. O que era integrao, aparece como fragmentao. O que era Poder Judicirio, surge como vrios poderes judicirios. No fundo, um sistema integrado de vrios subsistemas. E isto coloca problemas e conseqncias
graves para se posicionar diante da reforma.
Na verdade, o Poder Judicirio constitucionalmente dividido em autonomias mltiplas: Justia Federal e Justia Estadual; Justia Comum, Militar,
Eleitoral e Trabalhista. hierarquicamente estruturado em tribunais superiores, tribunais estaduais e primeiras instncias. Os tribunais estaduais, por sua
vez, so interna e geogracamente distintos.
tambm crescente a diversicao de representao poltica, que ocorre
tanto via tribunais, quanto via associaes de juzes. Sem falar na inevitvel
fragmentao por fatores culturais e sociolgicos. Ganha forma um Poder
Judicirio moldado pelo mpeto reformista da juventude dos juzes de primeira instncia (que, por exemplo, lideram a reforma silenciosa da justia
atravs da informatizao do aparelho judicial), distinguindo-se de um outro Judicirio, marcado pela maturidade conservadora de desembargadores.
Assim, pensar monoliticamente o Judicirio pode nos levar a uma srie de
inadequaes e impasses. A realidade no monoltica. Em seu discurso de
abertura do Ano Judicirio de 2005, o Ministro Jobim, citando o Ministro
Seplveda Pertence, descreve os 96 tribunais do Brasil como um arquiplago
de ilhas sem muita comunicao.
Esta multiplicidade de poderes judicirios responsvel pela fragmentao
da representao poltica dos juzes, evidenciada, por exemplo, na ameaa de
greve: proposta por algumas associaes de juzes, mas encarada com cautela
e relutncia por outras e pelos tribunais. Evidenciada tambm na polmica
em torno do efeito vinculante: tribunais de um lado, primeira instncia de
outro. Esta fragmentao poltica permite inclusive enfocar um dos principais problemas dos juzes diante da reforma: quem os representa? Quem deve
dialogar com o Poder Executivo ou o Congresso Nacional?
17
No incio de abril de 2004, a Primeira

Turma do STF aplicou, por unanimidade, a multa de 1% a 10% do valor da
causa, prevista no artigo 557, 2 do
Cdigo de Processo Civil, nos Agravos Regimentais (AgRg) interpostos
nos Agravos de Instrumento 436385,
443812, 452549. Segundo o Ministro
Marco Aurlio, relator dos Agravos, todos seriam casos exemplares, manifestamente infundados, acrescentando
que o Supremo precisa inaugurar essa
prtica para evitar a litigncia de mf (Cf. Informativo OAB, 1 quinzena
de abril de 2004). Mas a atuao dos
magistrados em defesa do Judicirio
no precisa apenas ser punitiva ou repressiva. Os tribunais superiores vm
dando exemplos positivos de protagonismo judicial na busca da conciliao
entre as partes. No final de 2004, o
Presidente do STJ Edson Vidigal tomou
medida indita: iniciou um processo
de negociao para facilitar a compensao entre as dvidas de algumas
companhias areas para com o Governo
e as indenizaes que o prprio Governo dever lhes pagar judicialmente.
Como j havia decises de tribunais
superiores a favor do pagamento das
indenizaes, a atuao do Ministro
seria basicamente a de mediador em
um caso particularmente delicado, cujo
desfecho pode afetar de forma intensa
a economia brasileira. Por sua vez, o
Tribunal Superior do Trabalho adotou,
no ano de 2004, uma orientao geral
de buscar a conciliao em casos envolvendo esqueletos judiciais de grande
valor. Causas milionrias, envolvendo
milhares de trabalhadores e grandes
empresas, que geralmente levariam
anos para chegar a um desfecho, esto
sendo resolvidas pela via dos acordos.
FGV DIREITO RIO
88
No ano passado, assistimos tambm a uma acelerada deteriorao da imagem do Poder Judicirio junto opinio pblica. Deteriorao provocada por
uma convergncia de fatores: a mobilizao dos meios de comunicao (que,
no trato com o Poder Judicirio, parecem ter substitudo sua antiga cautela
por uma nfase no tom de denncia), a multiplicao de casos de corrupo
de juzes e o desgaste causado por questes como a reforma da previdncia e
a ameaa de greve dos juzes. Nesse cenrio, determinar quem pode e deve falar em nome dos magistrados seja para dialogar com o Executivo, seja para
prestar contas opinio pblica um permanente e crescente problema, a
exigir dia e noite um intenso processo de negociao interna e de convergncia de lideranas. Todos estes fatores indicam uma permanente e crescente
inuncia dos mltiplos poderes judicirios no processo da reforma.
Esta ampliao da participao de atores judiciais tem conseqncias prticas que no so necessariamente negativas. A segmentao do Poder Judicirio pode e deve ser aproveitada em benefcio da Reforma. Cria, por exemplo,
terreno frtil para o surgimento da inovao. Em todas as regies do pas, no
difcil encontrar iniciativas bem-sucedidas de adequao da funo jurisdicional s demandas e especicidades locais.
Uma empresa de telefonia e o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, por
exemplo, implementaram em 2002 um projeto para prevenir processos judiciais nos Juizados Especiais. Ao chegar a um juizado onde o projeto j esteja
implementado, o usurio encaminhado a um representante da empresa de
planto no local. A simples troca de informaes entre consumidores e empresa soluciona cerca de 600 casos por ms solues essas obtidas antes
mesmo da conciliao, sem qualquer interveno judicial. Esta apenas uma
entre inmeras outras iniciativas geradas e desenvolvidas dentro do prprio
Judicirio, mas ainda isoladas e com pouca visibilidade. preciso, ento,
identicar, sistematizar, tornar passveis de reproduo, multiplicar e sobretudo divulgar as experincias bem-sucedidas, que j chegam s centenas
desde a justia uvial justia sobre rodas.18
A multiplicidade das responsabilidades
Finalmente, alm da multiplicidade de frentes e de poderes, a compreenso sistmica da crise da justia revela tambm outra: a multiplicidade das
responsabilidades dos juzes. Fcil perceber. O sistema Poder Judicirio
um sistema inserido em sistema maior: o sistema social. Juzes participam de
ambos os sistemas, embora com responsabilidades distintas. So os principais operadores/prossionais do sistema Poder Judicirio, ao mesmo tempo
em que so os cidados do sistema social. Operam a mudana e demandam
mudana ao mesmo tempo. Da surgem pelo menos duas responsabilidades:
a jurisdicional e a cidad.
18
Nesse sentido, confira-se meu artigo

O Judicirio e a Inovao, publicado
no Jornal do Brasil de 15 de dezembro
de 2003. Recentemente, o Prmio Innovare, para as melhores prticas do
Poder Judicirio, catalogou em apenas
um ano quatrocentos concorrentes. O
Prmio iniciativa conjunta da FGV,
AMB e Ministrio da Justia, com apoio
da Vale do Rio Doce (www.premioinnovare.com.br).
FGV DIREITO RIO
89
At ento, praticamente todas as decises acerca dos rumos da reforma

eram de responsabilidade poltica exclusiva de lideranas judiciais ou dos
congressistas. No mais. Os rumos dependem tanto da responsabilidade poltica, quanto da jurisdicional e cidad de cada um dos juzes pois o desenrolar da reforma, como vimos, no se d apenas dentro do Congresso, nem
apenas na frente legislativa.
Muitas vezes, a atuao inovadora dos juzes no apenas prescinde da mudana na legislao, como tambm a antecipa. o caso da juza Hermnia
Azoury do Esprito Santo, que implementou um criativo sistema de penas
alternativas. Fez um acordo com escolas locais, por meio do qual o ru condenado obrigado a pagar cestas bsicas para as famlias das crianas com
risco de evaso escolar.19
Uma maior iniciativa por parte dos juzes nem sempre ser implementada de forma fcil, podendo enfrentar interesses sociais contrrios, ou
uma mentalidade prossional que diculte a mudana. O Estado do Rio
de Janeiro, por exemplo, tem adotado com sucesso o sistema de conciliadores, criado pelo Tribunal de Justia e implementado por iniciativa
de alguns juzes. O artigo 448 do Cdigo de Processo Civil dispe que a
primeira fase do processo deve ser uma tentativa de conciliao. Apesar de
expresso, o dispositivo pouco empregado no Brasil, tanto pelo interesse
dos advogados (pelos honorrios ganhos com a entrada na fase recursal),
quanto pelo fato de que, nas faculdades de Direito e nas escolas da magistratura, pouco ou quase nada se ensina sobre tcnicas e procedimentos
de conciliao. 20
O fato que a reforma no mais se dissocia do cotidiano prossional de
juzes e tribunais. No est restrito s lideranas judiciais. No externa
atuao prossional do juiz. Ela est presente em cada acrdo, em cada
sentena. Ao decidirem, os juzes poderiam se perguntar como sua deciso
pode contribuir para criar o Poder Judicirio que a populao brasileira
precisa e espera. Dicilmente a sentena ser neutra diante da reforma.
No se trata evidentemente de neutralidade em relao ao contedo da
sentena, ao mrito da deciso. Isto no est em questo. Esta neutralidade
deve ser diariamente perseguida. O brasileiro, com as devidas excees,
no est cobrando prioritariamente do judicirio sentenas com substncia
diferente. A neutralidade de que falamos diante da celeridade, do respeito
aos prazos, dos recursos excessivos, do apego forma, da minudncia processual. Do uso do direito processual contra o direito substantivo. Diante
desta patologia no se pode car indiferente.
Quando o TST aplica a penalidade da lide temerria contra a Fiat, no
est sendo neutro diante da reforma. Quando o Governo do Estado do
Paran admite compensao por meio de precatrios vencidos, est impulsionando a reforma.
19
Essa experincia foi transformada em

lei federal por iniciativa da deputada
Miriam Reidi, do PDT-RJ, mas jamais teria se concretizado se a juza Hermnia,
com os recursos que tinha disposio,
no tivesse ousado e aplicado com sucesso essa idia.
20
O Tribunal de Justia de Minas Gerais

tambm vem adotando com sucesso
o incentivo conciliao desde 2002,
como forma de reduzir o input de
demandas no Judicirio. O ndice de
sucesso na celebrao de acordos de
mais de 60%; s em Belo Horizonte, o
nmero de audincias mensais ultrapassa 1,5 mil. Vale notar que as Centrais
de Conciliao de Famlia do TJMG venceram o Prmio Innovare (2004), na
categoria Juiz Coletivo. Outros exemplos de atuao inovadora por parte
dos juzes podem ser encontrados nos
meus artigos Voluntrios da Justia,
publicado na Folha de So Paulo em
17 de janeiro de 2002, O Judicirio e a
Inovao, publicado no Jornal do Brasil
de 15 de dezembro de 2003 e O Clima
Mudou, publicado no Correio Braziliense em 16 de dezembro de 2004.
FGV DIREITO RIO
90
3. Concluses
Retomamos agora a questo inicial: como continuar a reforma? Como

fazer amanhecer o indispensvel day after da promulgao da Emenda Constitucional n45/04?
Compreender a complexidade da reforma no obstculo. antes condio necessria para tornar produtiva a convergncia entre os poderes em
torno desta questo de Estado. Uma compreenso sistmica da crise do judicirio nos ajuda a perceber tal complexidade, reetida nas mltiplas dimenses da reforma:
1) Na multiplicidade das frentes: a frente do legislativo, a frente da
reforma silenciosa da justia, a frente do passivo contencioso da
administrao pblica e a frente da crescente demanda jurisdicional
da sociedade;
2) Na multiplicidade de poderes judicirios constitucional, administrativa, sociolgica e/ou politicamente fragmentados;
3) Finalmente, a reforma no prescinde da multiplicidade das responsabilidades do juiz, tanto como principal operador da justia, quanto como cidado republicano.
Por que fundamental haver conscincia e consenso dos atores envolvidos
em torno dessas multiplicidades, em especial da multiplicidade de frentes?
Fcil perceber. A reforma constitucional e o Pacto Nacional por um Judicirio
mais gil e Republicano no teriam acontecido se a tarefa da reforma continuasse a ser enfrentada apenas na frente legislativa ou, quando muito, na frente
da reforma silenciosa da justia. O consenso conceitual mnimo que propus
ilustra bem a necessidade de convergncia de todos os atores estatais e particulares para este desao: todos contribuem de uma forma ou de outra para
a lentido do Judicirio. obra coletiva. Conseqentemente, todos podem e
devem contribuir para a reforma. Reforma que no mais do Judicirio, mas
do sistema judicial, em toda a sua extenso de atores e participantes.21
A partir da, nova pergunta se coloca: como integrar estas diversas multiplicidades num contexto em que a tarefa da reforma no mais exclusiva
das lideranas judiciais, nem se esgota na promulgao de uma emenda
Constituio?
Joaquim Falco
Professor de Direito Constitucional e Diretor da Escola de Direito do
Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas.
jfalcao@fgv.br
21
Defendo ser mais apropriado falarmos
de modernizao do sistema judicial,
em vez de reforma do Poder Judicirio.
Sistema judicial, como costuma se
referir a Ministra Ellen Gracie, incluiria
todos esses agentes, instituies, prticas e interesses - policiais, delegacias,
defensores pblicos, procuradores e at
mesmo cmaras de vereadores, governos, empresas ou consumidores - que
no pertencem ao Poder Judicirio, mas
interferem decisivamente no seu funcionamento. Sobre este conceito, confira-se
meu artigo Reformar o Poder ou o Sistema?, publicado na Revista Conjuntura
Econmica em novembro de 2004.
FGV DIREITO RIO
91
AULA 05: O CONTROLE DA ADMINISTRAO JUDICIAL
BIBLIOGRAFIA:
FALCO, Joaquim; LENNERTZ, Marcelo; RANGEL, Tnia A. O controle da administrao Judicial. (no prelo) .
O CONTROLE DA ADMINISTRAO JUDICIAL

Joaquim Falco*
Marcelo Lennertz**
Tnia Abro Rangel***
Resumo
A redemocratizao brasileira trouxe novas e maiores demandas ao Poder Judicirio. Como conseqncia, o Poder Judicirio tem passado, nos
ltimos anos, por reformas em sua estrutura institucional. Uma das mais
signicativas refere-se administrao da Justia. Administrar o Poder
Judicirio no se restringe a colocar disposio da populao o servio judicial. preciso, alm disso, que esse servio judicial exteriorize os
princpios constitucionais administrativos, principalmente os da legalidade, moralidade, impessoalidade, ecincia e publicidade. Nesse intuito
foi criado o Conselho Nacional de Justia (CNJ). Este artigo aborda os
principais desaos enfrentados no processo de institucionalizao deste
novo rgo, desde a sua criao at os dias de hoje. E, dentre vrios desaos, os que hoje se mostram mais instigantes dizem respeito delimitao
do lugar do CNJ como rgo de controle administrativo da Justia num
sistema de concorrncia intra-judicial ou seja, a questo de como se
institucionalizar no interior de um sistema de competncias concorrentes. A determinao destes limites implica denir a competncia do CNJ.
Dois casos recentes ilustram a problemtica enfrentada pelo Conselho e
as conseqncias dessa diferenciao para sua legitimidade e do prprio
Poder Judicirio.
Palavras-chave
Conselho Nacional de Justia. Administrao da Justia. Institutional Building. Discricionariedade. Ato administrativo. Ato jurisdicional.
Diretor e Professor de Direito Constitucional da Escola de Direito do Rio de

Janeiro, da Fundao Getulio Vargas;
membro do Conselho Nacional de
Justia; mestre em Direito (LL.M.) pela
Harvard Law School; Doutor (Ph.D.)em
Educao pela Universit de Genve.
**
Professor Assistente de Direito Constitucional da Escola de Direito do Rio de
Janeiro, da Fundao Getulio Vargas;
mestre em Direito pela PUC-Rio.
***
Pesquisadora do Centro de Justia e
Sociedade (CJUS) da Escola de Direito
do Rio de Janeiro, da Fundao Getulio
Vargas; mestre em Direito pela Universidade de Franca e pela Universidad
Francisco de Vitoria..
FGV DIREITO RIO
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1. Introduo: Estado de Direito e insegurana judicial
Em anos recentes, a discusso sobre a implantao e consolidao de um

Estado de Direito favorvel ao desenvolvimento econmico globalizado e da
democracia na America Latina, foi, muita vez, traduzida como a necessidade
de maior previsibilidade das decises judiciais. A pauta jurdico-poltica de
organismos internacionais4 e de alguma produo acadmica relacionava a
consolidao do Estado de Direito a limites mais precisos e rigorosos na atividade de interpretao das leis pelo Poder Judicirio. Levantou-se a hiptese
de que a discricionariedade do juiz estaria sendo usada de maneira a favorecer
um interesse social que iria alm da lei, e, portanto, para longe do Estado de
Direito. Esta crtica foi reforada por algumas pesquisas setoriais e conjunturais, nas quais alguns juzes armavam preferir proteger mais o m social da
lei do que a letra da lei.
Estaria, assim, havendo um vis nas decises dos juzes, sobretudo de primeira instncia, em favor, por exemplo, dos devedores.5 Este vis provocaria
um desrespeito aos contratos legalmente constitudos. Estar-se-ia se criando
um ambiente jurdico contrrio ao doing business no Brasil, sobretudo aos
nanciamentos de longo prazo, o que teria impacto direto no uxo de investimentos globalizados e na taxa de juros.
Nesse contexto, a pauta externa sobre o Estado de Direito na America Latina tinha como prioridade a imprevisibilidade interpretativa dos juzes como
uma das fontes principais de insegurana jurdica.
Em outras palavras, o problema era a qualidade (previsibilidade/imprevisibilidade) das decises judiciais. Razo pela qual, se o pas pretendesse garantir
um Estado de Direito favorvel estabilidade econmica e aos investimentos
globalizados teria, antes, que assegurar maior controle da discricionariedade
hermenutica dos juzes.
Em artigo anterior, tentamos especicar melhor o conceito de segurana
jurdica, distinguindo pelo menos trs tipos de incertezas associadas ao processo decisrio judicial, quais sejam: (a) incerteza estrutural; (b) incerteza
patolgica; e (c) incerteza exgena ao Judicirio (decorrente de atos do Executivo, do Legislativo ou dos agentes econmicos).6 Procuramos demonstrar
que a chamada incerteza estrutural da atividade jurisdicional no pode ser
encarada como uma das causas da insegurana jurdica e que, muita vez, a insegurana jurdica pode ser resultado de fatores externos ao Poder Judicirio
e no diretamente relacionados atividade decisria dos juzes.
Na verdade, ainda que o respeito aos contratos pudesse se constituir numa
reivindicao legtima de importantes setores econmicos, nacionais e internacionais, inexistia evidncia emprica suciente que corroborasse com a tese
do vis judicial favorvel ao devedor capaz de fundamentar to genrica caracterizao do Poder Judicirio. Basta lembrar que no Brasil existem ao todo
4
O Banco Mundial, em seu projeto Doing
Business 2009, mostra que o Brasil piorou
trs pontos quanto ao cumprimento de
seus contratos e sete pontos em relao
ao fechamento da empresa. Esses dois
aspectos esto diretamente relacionados
atuao do Poder Judicirio. Veja: a fora
do contrato refere-se a eficincia do cumprimento das leis contratuais neste pas,
atravs do acompanhamento de uma
disputa de pagamento e o fechamento
da empresa ao tempo e (a)os custos relacionados com um processo de falncia (In
BANCO MUNDIAL. The International Bank
for Reconstruction and Development.
Doing Business 2009. Disponvel em http://
portugues.doingbusiness.org/ExploreEconomies/default.aspx?economyid=28
(acesso em 16/04/2009).
5
PINHEIRO, Armando Castelar. Judicirio, Reforma e Economia: A Viso

dos Magistrados. Artigo preparado
como parte do projeto de pesquisa
Addressing Judicial Reform in Brazil:
Institutions and Constituency Building,
realizado pelo Instituto de Estudos
Econmicos, Sociais e Polticos de So
Paulo (IDESP). Disponvel em: http://
epge.fgv.br/pt/files/1462.pdf (acesso
em 16/04/2009).
6
Ver: FALCO, Joaquim; SCHUARTZ, Lus F.;
e ARGUELHES, Diego. Jurisdio, Incerteza
e Estado de Direito. In: Revista de Direito
Administrativo RDA, n 243, set-dez,
2006. So Paulo: Atlas, 2006, pp. 79-112.
Esse texto foi escrito em resposta conjectura proposta por economistas (ver:
ARIDA, P.; BACHA, E.; LARA-RESENDE, A..
Credit Interest and Jurisdictional Uncertainty: Conjectures on the Case of Brazil. In:
GIAVAZZI; GOLDFAJN; e HERRERA [orgs.].
Inflation Targeting, Debt and the Brazilian
Experience: 1999 to 2003. Cambridge,
MA: MIT Press, 2005.), que identificava
na incerteza jurisdicional decorrente de
um suposto vis anti-credor dos juzes
brasileiros e na insegurana jurdica
por ela gerada o fator determinante
das altas taxas de juros e da inexistncia
de mercado de crdito a longo prazo no
pas. A principal crtica que sustentamos
de que a atividade decisria judicial
a atividade de aplicao de normas
gerais a casos concretos muito mais
complexa do que o conceito de incerteza
jurisdicional cunhado pelos economistas
leva a crer. Procuramos, pois, estabelecer
distines entre o que denominamos (a)
incerteza estrutural isto , a incerteza
inerente atividade jurisdicional, que deriva do fato da existncia de alternativas
decisrias que, embora possam frustrar
as expectativas das partes, podem ser
reconduzidas argumentativamente ao
Direito vigente que cabe ao juiz aplicar
, (b) incerteza patolgica que ocorre
quando uma expectativa juridicamente
fundada frustrada por uma deciso que
no pertence ao conjunto das decises juridicamente satisfatrias no caso concreto
; e (c) incerteza decorrente de fatores
FGV DIREITO RIO
93
93 tribunais, entre tribunais estaduais, federais e superiores, bem como uma

forte tradio de pluralismo hermenutico, temporal e hierrquico.
Mesmo admitindo a existncia deste vis setorializado, seria no mnimo
um exagero constituir uma condenao a priori de ausncia de um Estado
de Direito no pas. No somente pelo fato de que este vis poderia estar na
prpria lei elaborada pelo Legislativo, e no na interpretao judicial, como,
tambm, por outro motivo, expresso nas sempre atuais palavras de Alexis de
Tocqueville sobre a cultura econmico-legal dos Estados Unidos da Amrica:
Nos Estados Unidos, as fortunas se destroem e crescem sem diculdade.
O pas no tem limites e cheio de recursos inesgotveis. O povo tem todas as
necessidades e todos os apetites de um ser que cresce e, no obstante os esforos
que faa, est sempre rodeado de mais bens do que pode fazer seus. O que de
temer num povo assim no a runa de alguns indivduos, logo reparada, mas a
inatividade e a languidez de todos. A audcia nos empreendimentos industriais
a primeira causa de seus progressos rpidos, de sua fora, de sua grandeza. A indstria , para ele, como que uma vasta loteria em que um pequeno nmero de
homens perde cada dia, mas em que o Estado ganha sem cessar; um povo como
esse deve, pois, ver com bons olhos e honrar a audcia em matria de indstria.
Ora, todo empreendimento audacioso compromete a fortuna do que a ele se
dedica e a fortuna de todos os que conam neste. Os americanos, que fazem da
temeridade comercial uma espcie de virtude, em hiptese alguma condenariam
os temerrios. por isso que nos Estados Unidos, as pessoas mostram uma indulgncia to singular para com o comerciante que vai falncia: a honra deste
no sofre com tal acidente.7
Ningum diria que este trao da cultura econmica norte-americana o

vis pr-temerrio , que moldou sua cultura legal e que, alis, tem sido intensamente praticado hoje em dia nesta crise econmica, fosse suciente para
se colocar em dvida o compromisso deste pas com o Estado de Direito. Na
verdade, esta pauta decorria de uma concepo unilateral e exclusivista de
Estado de Direito, cada vez menos aceita e evidente.
Se a questo crucial a disputa pela pauta jurdico-poltica necessria a
uma Amrica Latina economicamente estvel e politicamente democrtica,
a prioridade deve ser outra. A eventual responsabilizao do Poder Judicirio
como provocador de insegurana jurdica decorre do ainda precrio acesso da
populao legalidade judicializada.8 E um dos fatores decisivos para este
precrio acesso , sem dvida, o descompasso entre a demanda por decises
judiciais e sua oferta.
Tendo como pressuposto o fato de que, desde 1988, as leis so produzidas
com razovel grau de participao democrtica, o desao nacional estaria
muito mais ligado ao aumento da produo de decises judiciais denitivas
exgenos ao Judicirio gerada por atos

do Executivo e do Legislativo ou dos prprios agentes econmicos. Nesse sentido,
argumentamos que apenas a incerteza do
tipo patolgico de responsabilidade exclusiva do Poder Judicirio e constituiria o
que os economistas chamam de incerteza
jurisdicional. Mas a insegurana jurdica
tambm produzida por outros fatores
que no esto ligados ao desempenho
dos juzes.
7
Ver: TOCQUEVILLE, Alexis de. A Democracia na Amrica. 1835.
8
Ver a respeito: FALCO, Joaquim.

Transgresses Coletivizadas e Justia por
Amostragem. In: CARDOSO, Fernando
Henrique; e MOREIRA, Marclio Marques. Cultura das Transgresses no Brasil: Lies da Histria. 2 Ed. So Paulo:
Saraiva, 2008, pp. 41-68.
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com base nessas leis ou seja, no aumento de sua insuciente quantidade

do que na melhoria da qualidade de algumas dessas decises, que sofreriam
de um suposto dcit de previsibilidade. A prioridade muito mais a insegurana jurdica fruto da ineciente administrao judicial, do que fruto da
liberdade interpretativa do magistrado.
O excesso de demanda em relao oferta de decises judiciais um problema crnico de grande parte dos pases ocidentais. Este excesso provoca o
fenmeno da lentido do Judicirio, que hoje j pode ser medido pelas altas taxas de congestionamento e recorribilidade do sistema judicial. A tabela
abaixo mostra a evoluo da taxa de congestionamento9 nos anos de 2004 a
2007 nos trs principais sistemas judicirios brasileiros:
Justia Federal
Taxa de Conges2004
tionamento
Justia do Trabalho
Esta taxa obtida pela diviso dos

casos no sentenciados pela soma dos
casos novos e dos casos pendentes de
julgamento.
10
Disponvel em http://www.cnj.jus.
br/images/stories/docs_cnj/relatorios/
justica_em_numeros_volume_2.pdf
(acessado em 16/04/2009).
11
Ibid.
Justia Estadual
2005
2006
2007
2004
2005
2006
2007
2004
2005
2006
2007
2 grau
67,1
65,3
60,4
60,5
33,2
30
28,3
28,1
51,9
49,4
46,3
45,4
1 grau
76,3
78,3
75,7
78
48,3
50,5
51,7
49,4
80,6
79,9
80,1
80,5
Turma Recursal
33,8
33,3
38,6
24,8
37,6
42,6
30,9
42,9
Juizado Especial
47,6
44,3
43,3
42,2
53,7
50,4
48,7
51
10
Fonte: Conselho Nacional de Justia. Justia em Nmeros 2007. v. II.
Atravs da prxima tabela possvel ter uma idia mais clara a respeito
dos nmeros que compem a taxa de congestionamento nestes trs sistemas
judicirios brasileiros sobre o ano de 2007.
Justia Federal
Casos Decises
Penden- e Sentes
tenas
Justia do Trabalho
Justia Estadual
Quantita-tivo
- 2007
Casos
Novos
2 grau
443.989
674.915
442.123
642.941
212.402
1 grau
646.298
1.731.406
522.267
2.968.843
2.826.863
Turma
Recursal
332.743
152.937
385.896
267.804
102.797
211.670
Juizado
Especial
1.253.503
944.308
1.271.337
4.113.152
4.029.594
3.991.470
Casos
Novos
Casos Decises
Penden- e Sentes
tenas
615.235
Casos
Novos
1.623.974
Casos Decises
Penden- e Sentes
tenas
1.173.742
1.519.690
2.930.308 11.476.577 32.103.142 8.516.057
Fonte: Conselho Nacional de Justia. Justia em Nmeros 2007. v. II.11
A impossibilidade da parte de calcular o tempo da ao judicial aumenta

de tal maneira os custos de litigar que acaba por favorecer outras opes de
resoluo de conito fora do Estado de Direito, tais como a violncia econ-
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mica e social, que tm grande impacto desestabilizador do regime constitucional. A contrario sensu, acreditamos que o aumento da ecincia operacional a agilidade decisria do Poder Judicirio um dos principais fatores
de incluso scio-legal, e, portanto, de consolidao do Estado Democrtico
de Direito. E essa estratgia, no longo prazo, muito mais propcia segurana jurdica de contratos, investimentos e desenvolvimento do mercado
interno do que a tentativa de se restringir o eventual excesso de liberdade
interpretativa dos magistrados.
No por menos que, em recente pesquisa de mbito nacional sobre
a avaliao do Poder Judicirio pela populao brasileira,12 o aspecto
que os entrevistados identificaram como sendo o mais importante para
melhorar a Justia no pas foi mais agilidade, com 54%. Quando perguntados se consideravam o Judicirio brasileiro gil ou lento, 88% responderam que a lentido era a caracterstica que melhor o descrevia. Ou
seja, a principal providncia para a melhoria da Justia a conquista da
agilidade decisria.13
Na verdade, parece existir uma correlao entre a legitimidade social e
poltica do Poder Judicirio e sua ecincia administrativa. Ou, no dizer
de Niklas Luhmann, uma correlao entre a legitimidade do Judicirio
e sua capacidade de produzir sentenas, implement-las e trazer a paz
social. Se assim , existiria uma correlao positiva entre a legitimidade
poltico-democrtica do Poder Judicirio, o acesso social e a agilidade
operacional das decises judiciais. O desao passa a ser, ento, a reduo
da insegurana judicial administrativa pela reduo da lentido decisria,
com a ampliao, concomitante, do acesso Justia. O que no tarefa
fcil, nem imediata.
Este artigo trata, pois, da institucionalizao de uma Justia administrativa capaz de controlar a administrao da Justia. No a Justia administrativa que se desenvolve para o controle e scalizao dos atos do Poder
Executivo, de suas agncias reguladoras e agentes. Mas a Justia administrativa que se desenvolve para controlar e scalizar os atos e polticas pblicas
da administrao judicial, de responsabilidade dos prprios juzes, servidores e serventurios14 do Poder Judicirio na busca da agilidade decisria.
Este nosso foco temtico.
A legalidade destes atos judiciais administrativos est, como todos os atos
da administrao pblica, subordinada ao artigo 37 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), que diz A administrao
pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e ecincia..., e Lei Orgnica da
Magistratura Nacional (Loman), que, em seu artigo 35, estabelece como deveres dos magistrados:
12
Pesquisa de opinio pblica organizada pelo Centro de Justia e Sociedade

(CJUS) da Escola de Direito do Rio de
Janeiro, da Fundao Getulio Vargas
(FGV DIREITO RIO) e pelo Instituto de
Pesquisas Sociais, Polticas e Econmicas (Ipespe), realizada no perodo de
9 a 11 de fevereiro de 2009. Amostra
nacional extrada aleatoriamente com
1.200 entrevistas, representativa da
populao adulta brasileira com acesso rede telefnica (nos domiclios e/
ou nos locais de trabalho) de todas as
regies do pas. Destes, 200 entrevistados tm ou tiveram processo na Justia
nos ltimos 12 meses. Foram definidas
quotas de localidade, sexo e idade a
partir do que foi aleatria a seleo
dos entrevistados. A margem de erro
de 2,9%. As variveis utilizadas foram:
sexo, idade, instruo, renda, regio e
uso da Justia.
13
Ver a respeito: FALCO, Joaquim. O

Brasileiro e o Judicirio. In: Conjuntura
Econmica, vol. 63, n. 4, abril de 2009;
14
Servidor, conforme o art. 2 da Lei
8112/91 a pessoa legalmente investida em cargo pblico, enquanto
serventurio um auxiliar da Justia,
de acordo com o art. 139 do Cdigo de
Processo Civil: So auxiliares do juzo,
alm de outros, cujas atribuies so
determinadas pelas normas de organizao judiciria, o escrivo, o oficial de
justia, o perito, o depositrio, o administrador e o intrprete.
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96
I - cumprir e fazer cumprir, com independncia, serenidade e exatido, as disposies legais e atos de ofcio;
II - no exceder injusticadamente os prazos para sentenciar ou despachar;
III - determinar as providncias necessrias para que os atos processuais
se realizem nos prazos legais;
IV - tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministrio Pblico, os advogados, as testemunhas, os funcionrios e auxiliares da Justia,
e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quando se trate de
providncia que reclame e possibilite soluo de urgncia;
V - residir na sede da comarca, salvo autorizao do rgo disciplinar a
que estiver subordinado;
VI - comparecer pontualmente hora de iniciar-se o expediente ou
sesso, e no se ausentar injusticadamente antes de seu trmino;
VII - exercer assdua scalizao sobre os subordinados, especialmente
no que se refere cobrana de custas e emolumentos, embora no haja
reclamao das partes;
VIII - manter conduta irrepreensvel na vida pblica e particular.
A demanda por Poder Judicirio mais eciente, entendida em sua acepo mais simples do equilbrio entre a demanda e oferta de sentenas se
constituiu em crescente reivindicao social e poltica desde a CRFB/88.
Na medida em que o Judicirio se revelou historicamente incapaz de equacionar sozinho este desequilbrio, surgiram propostas de Emenda Constitucional a favor de um controle externo da magistratura, com a participao
de representantes da sociedade e dos demais Poderes, capaz no somente
de agilizar as decises, como tambm de garantir os princpios do artigo 37
da CRFB/88.
Evidentemente, a magistratura reagiu fortemente idia de um controle
externo com base no artigo 2 da CRFB/88, que assegura a independncia
entre os Poderes nos seguintes termos: So Poderes da Unio, independentes
e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. A posio
predominante entre os magistrados poca era a de que, se houvesse qualquer controle administrativo, este deveria ser um controle interno, e jamais
com a interferncia de outros Poderes da Repblica, ou de qualquer tipo de
controle externo ao Judicirio. Durante mais de quinze anos esta reao paralisou qualquer deciso congressual. Diante da inao do prprio Judicirio e
da paralisao do Congresso, agravou-se a defasagem entre demanda e oferta,
generalizando a excluso judicial no apenas entre os de menor renda, mas
entre consumidores e empresas tambm.
O fato que a busca da agilidade judicial administrativa traduzira-se numa
disputa poltica entre os Poderes e s foi equacionada em 2004, com a apro-
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vao da Emenda Constitucional n. 45 (EC 45/04), que criou o Conselho

Nacional de Justia (CNJ), com os objetivos15 institucionais de:
I - zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento
do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no
mbito de sua competncia, ou recomendar providncias;
II - zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados
por membros ou rgos do Poder Judicirio, podendo desconstitu-los,
rev-los ou fixar prazo para que se adotem as providncias necessrias
ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal
de Contas da Unio;
III - receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos
do Poder Judicirio, inclusive contra seus servios auxiliares, serventias e rgos prestadores de servios notariais e de registro que atuem
por delegao do poder pblico ou oficializados, sem prejuzo da competncia disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoo, a disponibilidade
ou a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo
de servio e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla
defesa;
IV - representar ao Ministrio Pblico, no caso de crime contra a
administrao pblica ou de abuso de autoridade;
V - rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de juzes e membros de tribunais julgados h menos de um ano;
VI - elaborar semestralmente relatrio estatstico sobre processos e
sentenas prolatadas, por unidade da Federao, nos diferentes rgos
do Poder Judicirio;
VII - elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar
necessrias, sobre a situao do Poder Judicirio no Pas e as atividades
do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo
Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasio da
abertura da sesso legislativa.
Desta maneira, o CNJ representou, como veremos, uma soluo de compromisso entre os grupos polticos antagnicos que defendiam o controle
interno e o controle externo da administrao da Justia. A trajetria da institucionalizao do Conselho o foco histrico-emprico deste artigo.
O consenso ttico formado em torno dos compromissos institucionais
assumidos para que se conseguisse aprovar o texto da EC n. 45/2004, neutralizou, momentaneamente, as divergncias entre os diferentes grupos de interesse que pautaram a construo institucional do CNJ. Mas no as resolveu.
15
Art. 103-B, 4, da CRFB/88
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De fato, a tenso entre os que rejeitavam qualquer tipo de controle externo ao

Judicirio e aqueles que defendiam esse tipo de controle permaneceu latente
e, hoje, se manifesta novamente em outra arena, de carter doutrinrio.
A disputa poltica entre os diferentes grupos de interesse que pautaram a
construo institucional do CNJ foi constitucionalmente equacionada, mas
no foi extinta.16 Ela tem ressurgido freqentemente nas atividades polticas
e decises do CNJ que buscam planejar, controlar e scalizar os atos administrativos do Poder Judicirio. Na verdade, o CNJ nasce com o compromisso
de promover uma reforma da administrao da Justia. S a reforma o justica. Por isto, a disputa poltica inicial tem ressurgido de diversas maneiras.
Neste artigo, nos interessa especicamente o ressurgimento revestido com
roupagem doutrinria-jurisprudencial, capaz de afetar a institucionalizao
do controle administrativo do CNJ sobre os magistrados. Isto , quando se
revela, por exemplo, como disputa sobre o contedo doutrinrio de conceitos bsicos do Direito administrativo, que giram em torno da natureza da
competncia judicial do CNJ, como a discricionariedade administrativa e a
distino entre ato administrativo e ato jurisdicional.
A busca da agilidade decisria judicial como fator a consolidar a estabilidade econmica e democrtica do pas depende de como o compromisso
constitucional entre o controle interno e o controle externo da administrao
judicial ser capaz de se institucionalizar a longo prazo.
2. A institucionalizao do controle
O impasse entre o controle interno defendido pela magistratura e o

controle externo defendido pelo Congresso, pelos advogados, Ministrio
Pblico e opinio pblica foi taticamente neutralizado por um acordo para
a institucionalizao normativa: (a) O novo Conselho Nacional de Justia
seria o segundo rgo na hierarquia do Poder Judicirio, logo abaixo do Supremo Tribunal Federal seria formalmente, pois, rgo interno ao Poder
Judicirio; (b) sua composio, admitiria, porm, membros no magistrados,
como advogados, membros do Ministrio Pblico e representantes da sociedade indicados pelo Senado e pela Cmara dos Deputados sendo afastada,
portanto, a participao direta de congressistas; (c) a maioria dos membros
9 dos 15 conselheiros seria composta por magistrados; (d) a Presidncia
seria ocupada por Ministro do STF, e no eleita pelo plenrio; (e) o Corregedor Geral de Justia tambm no seria eleito pelo plenrio, mas seria um
Ministro do Superior Tribunal de Justia (STJ).
O resultado poltico lquido desta composio que o CNJ passou a ser a
nica instituio do Poder Judicirio com poder sobre todos os atos administrativos dos juzes, embora fosse integrada por membros no magistrados
ainda que no majoritariamente. Trata-se, sem dvida, de uma exibilizao
16
Entendemos que o texto final de uma
Constituio , em ltima instncia,
resultado de uma escolha entre alternativas concorrentes e incompatveis. Por
isso, a redao de um dispositivo constitucional , muita vez, nada mais que um
precrio arranjo entre interesses distintos, que, atravs da negociao, chegam
a um resultado que, embora no atenda
ao mximo s expectativas de todos, o
nico desfecho possvel em um cenrio
onde o consenso o mais escasso dos
bens. Essas divergncias subjacentes ao
texto constitucional, e que decorrem do
processo poltico de sua elaborao, tendem a aflorar novamente no momento
da interpretao e aplicao da Constituio por uma comunidade jurdica.
Sobre a importncia para a elaborao e
interpretao de Constituies da assuno de compromissos (ou acordos) formados sem que haja consenso entre as
pessoas sobre as razes tericas que os
justificam, ver: SUNSTEIN, Cass R. Incompletely Theorized Agreements in Constitutional Law. 74 Social Research 1 (2007).
Traduzido para o portugus por Diego
W. Arguelhes e Pedro J. Cantisano sob o
ttulo Acordos constitucionais sem teorias
constitucionais. In: Revista de Direito Administrativo, n. 246, set-dez 2007.
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99
do signicado absoluto que era atribudo ao princpio da independncia do

Poder Judicirio segundo a interpretao dominante entre os magistrados.
Flexibilizao, porm, compatvel com o Estado Democrtico de Direito.
Mais do que um tribunal judicial administrativo, o CNJ foi institucionalizado como rgo denidor, implementador e scalizador de uma fundamental poltica pblica para a democracia: a poltica pblica de administrao da
Justia. Para tanto, detm trs competncias17 distintas, interligadas e convergentes sobre todos os magistrados, com exceo dos Ministros do STF.
Primeiro, a competncia normativa para regular questes como nepotismo, teto salarial, concursos pblicos, ingresso, promoo e remoo de juzes, eleio para diretoria dos tribunais, relacionamento com os prossionais
jurdicos, publicidade dos atos administrativos etc.
Segundo, a competncia executiva, sendo responsvel pelo sistema nacional de estatsticas judiciais, implantao de autos virtuais e informatizao
dos tribunais, criao e administrao de bancos de dados como o sistema
nacional de controle de interceptaes de comunicaes, cadastro nacional
de adoo de menores, cadastro nacional de inspees judiciais em estabelecimentos penais, cadastro nacional de improbidade administrativa, etc. Sem
contar com a promoo de campanhas pblicas de mobilizao nacional,
como a bem sucedida campanha pela prtica da conciliao judicial no prprio Judicirio, quebrando o tradicional monoplio da adjudicao.18
Terceiro, a competncia judicial propriamente dita, isto , a de atuar como
verdadeiro tribunal administrativo, capaz de julgar disciplinarmente os aspectos administrativos dos atos dos juzes.
O que diferencia a poltica pblica de administrao da Justia de outras
polticas pblicas, como as do Poder Executivo, por exemplo, que um dos
mais simblicos e poderosos instrumentos da trplice competncia , justamente, a deciso judicial administrativa, a jurisprudncia no caso concreto,
como se pode notar destes primeiros quatro anos de existncia do CNJ.
Isso porque, a rigor, a deciso judicial tem sempre dupla face,19 e isso tem
sido levado em conta pelo CNJ. Ela decide no somente a lide administrativa
no caso concreto, inter partes, mas tambm determina os contornos da institucionalizao do prprio Conselho. Ou seja, toda deciso judicial olha simultaneamente para o caso presente e para o futuro e, por isso, temos que, a todo
momento, mesmo ao decidir o mais simples dos casos, um tribunal pode estar
em pleno e pblico processo de remarcao das fronteiras do seu poder.20
Nesse sentido, possvel dizer que cada deciso em processo administrativo transforma-se numa arena onde conitam no somente direitos e deveres
dos magistrados e de terceiros, mas tambm polticas de administrao da
Justia. O elemento de ligao entre as duas faces da deciso o seu revestimento como disputas doutrinrias de Direito administrativo. Doutrinas instrumentais que materializam, por um lado, uma conseqncia mais palpvel,
17
Para mais informaes sobre as

competncias e atuaes do CNJ, ver
o site institucional no endereo www.
cnj.jus.br
18
Interessante notar que a pesquisa de

opinio realizada pela FGV DIREITO RIO
e pelo Ipespe, citada anteriormente,
demonstrou o crescimento, entre os
brasileiros, da prtica da conciliao.
Quando perguntados sobre qual atitude tomavam quando sentiam que seus
direito tinham sido desrespeitados,
a grande maioria dos entrevistados
(43%) afirmaram procurar por conta
prpria uma soluo amigvel, com
conciliao.
19
A expresso foi usada em artigo de

Diego W. Arguelhes, no qual o autor
analisa as decises do Supremo Tribunal Federal brasileiro. Ver: ARGUELHES,
Diego W.. A Dupla Face das decises do
STF. Publicado na edio de 16 de abril
de 2009 do Correio Braziliense.
20
ARGUELHES, Ob. Cit.
FGV DIREITO RIO
100
de curto prazo, vericvel no equacionamento da lide individualizada, e, por

outro, uma menos explcita, de longo prazo, pavimentando a prpria institucionalizao do Conselho.
Um dos principais desaos da institucionalizao decorre da denio do
lugar do CNJ dentro da estrutura de controle disciplinar e administrativo
do Poder Judicirio. Mesmo restrito a matrias de natureza administrativa,
o CNJ encontra-se em situao de concorrncia com os outros tribunais integrados apenas por magistrados, uma vez que cada tribunal possui a sua
prpria Corregedoria. Concorrncia verticalizada com os tribunais estaduais
locais, e concorrncia horizontalizada com os tribunais especializados. Este
o mercado relevante do controle disciplinar administrativo do Poder Judicirio. Cada deciso de lide uma pedra demarcatria institucionalizadora
desta situao concorrencial.
O processo de institucionalizao implica denir as regras desta concorrncia. Em outras e jurdicas palavras, trata-se de denir a prpria competncia judicial do CNJ. Se ele tem competncia originria ou recursal. Ou
seja, se a parte tem que, primeiro, litigar contra a administrao judicial no
prprio tribunal estadual local, ou pode se dirigir diretamente ao CNJ como
tribunal nacional. Ou ainda, se, em matria pertinente administrao da
Justia do Trabalho ou da Justia Federal, o CNJ teria que, antes de decidir,
ouvir os respectivos Conselhos da Justia Federal e o da Justia do Trabalho.
O CNJ uma instituio nova inoculada num organismo tradicional. Da
o freqente ressurgimento da original disputa entre controle interno e controle externo da magistratura e sobre os caminhos da reforma do Judicirio.
Ressurgem, tambm, a la limite, as questes da autonomia administrativa
e nanceira dos tribunais e da harmonia ou competio entre os Poderes.
Enm, os prprios limites da independncia do juiz e do Poder Judicirio.
No delinear deste limite reside a forma como a democracia brasileira pode se
assumir e se inovar institucionalmente.
3. A delimitao doutrinria da disputa poltica
A institucionalizao do controle tem conseqncias decisivas para a ecincia da administrao judicial. A cultura organizacional ainda prevalecente
no Judicirio quase sempre legalizou isto , atribuiu rigidez legal a os interesses corporativos, que passam a ser entendidos como prerrogativas da magistratura. No raramente o combate a estas prerrogativas assume a forma de
uma discusso doutrinria sobre a autonomia dos tribunais e independncia
do Judicirio. No fundo, mudar estas normas seria apenas limitar e reverter a
cultura jurdica corporativa.21
Permitam-nos dois exemplos de como a institucionalizao do controle da
administrao judicial na democracia se esconde e se revela ao mesmo tempo
21
. FALCO, Joaquim. O futuro plural:

administrao de justia no Brasil. In:
Revista USP, n. 74: Pensando o Futuro:
Humanidades, jun-jul-ago 2007, pp.
22-35.
FGV DIREITO RIO
101
nas doutrinas correntes de direito administrativo. O primeiro o caso de um

tribunal estadual brasileiro que decidiu alterar seu horrio de funcionamento alegando estar essa medida compreendida na sua esfera de autonomia e
discricionariedade administrativa. O segundo diz respeito a um processo
administrativo disciplinar no qual se analisa a possibilidade de aplicao de
punio a um juiz em razo de uma deciso por ele proferida. O magistrado,
por sua vez, se defende alegando que no poderia o CNJ, rgo de competncia administrativa, controlar o exerccio de sua atividade jurisdicional, pois
nela prevaleceria o princpio do livre convencimento, controlvel apenas pelo
tribunal superior, com base no princpio do duplo-grau de jurisdio.
3.a O controle administrativo e a autonomia decisria do tribunal
Aps aviso prvio de apenas 30 dias, um tribunal estadual alterou seu horrio de funcionamento em vigor h mais de 50 anos. Evidentemente, toda a
rationale econmica por trs do exerccio da advocacia e do Ministrio Pblico no tribunal foi direta e duramente afetada. A seccional local da entidade
de representao de classe dos advogados brasileiros, a Ordem dos Advogados
do Brasil (OAB), solicitou a interveno do CNJ.
A questo doutrinria se apresentou da seguinte forma: como interpretar a autonomia administrativa do tribunal, garantida no artigo 96, I, a, da
CRFB/88? Por sua vez, esta autonomia fora exercida com base no conceito
de discricionariedade administrativa e permitira ao tribunal a convenincia e
oportunidade de mudar seu prprio horrio de funcionamento. Donde, qual
a natureza da discricionariedade administrativa judicial no Estado Democrtico de Direito? Quem a pode exercer e qual seu limite?
Seria o exerccio unilateral da margem decisria do poder e do interesse
do tribunal parte de sua competncia, ou a discricionariedade, hoje em dia,
teria que se adequar ao que Sergio Guerra,22 dentro da linha de autores como
Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Garca de Enterra, denomina reexividade administrativa? Ou seja, seria possvel defender que a escolha do
tribunal deveria ter sido feita no com base exclusivamente em sua tica, naquilo que reputa ser conveniente e oportuno, de difcil seno impossvel
compreenso e sindicabilidade por terceiros, mas sim de forma a encarar
o caso concreto de forma sistemtica e transparente, sob uma interpretao
analtica e emprica?23
A rigor, o ponto de partida da idia de reexividade proposta por Srgio Guerra a complexidade da sociedade atual e os riscos sistmicos da
advindos.24 Para que a sociedade tenha uma segurana jurdica maior, para
que as informaes referentes aos interesses conitantes produzidas na sociedade possam ser utilizadas e para que haja uma maior participao da
populao interessada no processo decisrio, a idia de reexibilidade ad-
22
Ver: GUERRA, Srgio. Discricionariedade e Reflexividade: uma teoria sobre as

escolhas administrativas. Belo Horizonte: Editora Frum, 2008.
23
Ibid. p. 264.
24
Este conceito de reflexividade segundo Anthony Giddens consiste no fato

de que as prticas sociais so constantemente examinadas e reformadas
luz de informao renovada sobre estas
prprias prticas, alterando assim constitutivamente seu carter (GIDDENS,
Anthony. As conseqncias da modernidade. 5 reimpresso. Traduo de Raul
Fiker. So Paulo: Editora Unesp, 1991).
FGV DIREITO RIO
102
ministrativa concretiza, de forma prospectiva, a deciso a ser dada caso

a caso, buscando sempre mediar os interesses conitantes e preservar os
direitos dos envolvidos.
Aplicando esse raciocnio ao caso em questo, o tribunal seria o intrprete
de uma deciso comprometida com o atendimento a um sistema de interesses no apenas estatais, mas sociais tambm, como os dos prossionais jurdicos, diretamente atingidos pelo ato administrativo. No fundo, tratava-se
de discutir se era necessria ou no a participao dos advogados e de outros
prossionais jurdicos, que tiveram os seus direitos, em princpio, violados,
na deciso de mudana de horrio de funcionamento do tribunal, e qual deveria ser a extenso desta participao.
Por simples clculo de probabilidade, se fosse o prprio tribunal local a
julgar o pleito da OAB, o conceito unilateral estatal de discricionariedade
tenderia a prevalecer sobre conceito de discricionariedade estatal-social multilateral. Mas tendo o caso sido trazido ao CNJ, um tribunal integrado por
magistrados e no magistrados, o resultado poderia ser outro.
A questo institucional em jogo era clara: at que ponto o CNJ, na qualidade de instituio de controle dos tribunais poderia interferir, mesmo em
nome de uma gesto mais eciente, nas decises administrativas dos tribunais locais?
3.b. O controle administrativo e o livre convencimento do juiz
Como j mencionamos no incio, o compromisso institucionalizado pela

EC 45/04, se desdobra, recorrentemente, em novas disputas de carter doutrinrio entre os magistrados que pretendem se defender de qualquer ingerncia
externa, e aqueles que entendem que para um Judicirio gil preciso algum
controle externo, j que no h eleio como no Executivo e Legislativo.
Essa disputa doutrinria envolve no somente a denio do lugar da
competncia do CNJ na estrutura do Poder Judicirio e a extenso da discricionariedade administrativa dos tribunais, como exemplicamos, mas tambm os diferentes e antagnicos conceitos de ato jurisdicional e ato administrativo. Como distinguir, na prtica, quando o ato praticado por um juiz
possui natureza administrativa e, portanto, enseja sua responsabilizao
administrativa e integra a esfera de competncia do CNJ e quando possui
natureza jurisdicional caso em que sua reviso de competncia dos tribunais superiores?
Na realidade, o que ocorre que, por vezes, uma mesma conduta (o mesmo ato) pode congurar a hiptese de incidncia de diferentes normas jurdicas, que prevejam diferentes conseqncias jurdicas (administrativas, penais,
cveis etc.) como sano. Nesse sentido, um mesmo ato pode produzir efeitos
jurdicos tanto no mbito jurisdicional quanto no mbito administrativo.
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103
A diferena entre ato administrativo e ato jurisdicional no decorre, portanto, da essncia do ato, mas da maneira pela qual decidimos analisar esse
ato. So apenas diferentes perspectivas para se observar o mesmo objeto.
No caso que a seguir expomos a diculdade foi distinguir estas duas perspectivas dado o mesmo objeto: uma deciso jurisdicional de um juiz local.
Tratava-se de uma deciso do juiz determinando que uma empresa estatal
federal brasileira pagasse, de forma instantnea e irreversvel, mais de R$ 63
milhes cerca de US$ 25 milhes a serem depositados na conta corrente
do autor da ao ou em qualquer outra conta bancria por ele indicada, com
base em ttulos emitidos pela empresa h cerca de 30 anos atrs.
Mais tarde, investigao do Ministrio Pblico Federal e da Polcia Federal
apurou a existncia de uma quadrilha especializada em fraudar ttulos pblicos
federais com o objetivo de desfalcar os cofres pblicos, em especial da empresa
estatal federal em questo. Dentre os integrantes dessa quadrilha estavam o autor do processo e seu advogado, que foram presos pouco depois da deciso do
juiz, ao tentarem movimentar os R$63 milhes. O juiz no foi incriminado.
De fato, a deciso do juiz tinha caractersticas inusitadas: (a) a competncia jurisdicional para analisar o caso era, segundo posio amplamente dominante na jurisprudncia relativa a casos semelhantes ao caso em questo, da
Justia Federal e no da Justia Estadual; (b) o pagamento no foi ordenado
atravs do instrumento processual regular, que, no caso, era a carta precatria; (c) a deciso foi tomada numa cidade de 14 mil habitantes, onde no
residiam nem trabalhavam as partes; (d) ao contrrio do usual, a deciso foi
proferida em cerca de 72 horas, s vsperas do feriado de Natal; (e) a garantia
exigida por lei para concesso desta ordem de pagamento e que o benecirio
teria que apresentar previamente, no caso um bem imvel, era de legalidade
duvidosa, sem liquidez nanceira e situada em outro estado da federao.
O tribunal local no mbito jurisdicional conseguiu reverter parte dos valores
sacados. J no mbito administrativo entendeu que o juiz cometera um erro no
procedimento e que, portanto, sua conduta incorria na gura do procedimento incorreto, passvel da pena de censura, nos termos do art. 44 da Lei Orgnica da Magistratura Nacional (Lei Complementar n. 35/1979 Loman). 25
Inconformado com to branda pena administrativa a pena de censura
diante de tantos indcios de fraude, um outro magistrado local veio ao CNJ
pedir que a pena fosse revista, atribuindo-se novo enquadramento disciplinar
para a conduta do juiz, passvel de uma pena mais rigorosa.
Em sua defesa, o juiz alegava que o rgo competente para analisar a existncia de erro em sua deciso e, eventualmente, reform-la seria o Tribunal
de Justia do estado, uma vez que ele estava em pleno exerccio de sua funo jurisdicional. Ainda segundo o seu raciocnio, caso o CNJ analisasse se
o Direito fora corretamente aplicado na deciso por ele proferida, estaria
ultrapassando sua esfera de competncia administrativa e invadindo a esfera
25
Loman, art. 44: Art. 44 - A pena de

censura ser aplicada reservadamente,
por escrito, no caso de reiterada negligncia no cumprimento dos deveres do
cargo, ou no de procedimento incorreto, se a infrao no justificar punio
mais grave.
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104
da competncia jurisdicional, na qual deve prevalecer o princpio do livre

convencimento do juiz.
Posta a questo nesses termos, ca claro que a deciso a ser tomada pelo
CNJ ultrapassava o plano supercial e mais aparente da soluo especca
do caso concreto, isto , de saber qual a punio administrativa deveria ser
aplicada ao juiz. O problema fundamental subjacente a este caso dizia respeito
a saber se e em que medida os atos de magistrados no exerccio de sua funo
jurisdicional poderiam ensejar sua responsabilizao administrativa. Ou, dito
de outro modo, tratava-se de (re)denir as fronteiras do poder de controle do
CNJ sobre os magistrados, ou ainda os contornos polticos do CNJ.
Mais uma vez uma disputa aparentemente doutrinria entre, de um lado,
a independncia dos juzes no exerccio da funo jurisdicional e o controle
administrativo do Poder Judicirio colocava-se. Neste caso, o controle administrativo justicava-se no em nome da maior ecincia da administrao
judicial, mas segundo o artigo 37 da Constituio que rege a administrao
pblica, em nome da moralidade do ato administrativo.
O princpio do livre convencimento do juiz constitui um dos elementos
bsicos da independncia do Poder Judicirio. Mas at que ponto o princpio do livre convencimento legitima decises de magistrados que contrariem
princpios administrativos fundamentais aos quais os mesmos esto sujeitos
como, por exemplo, dignidade, exatido, independncia diante das partes,
moralidade, impessoalidade e ecincia?
No custa nada lembrar que, em sua origem, o princpio do livre convencimento comportava um sentido defensivo, voltado para a regulao do procedimento de apreciao das provas de um caso. Nessa acepo, o princpio
do livre convencimento nada mais signica do que a garantia do julgador de
no ter que seguir uma determinao prvia sobre quais tipos de prova deveriam ter mais peso na formao de sua convico acerca da melhor deciso a
ser tomada no caso concreto. Tratava-se to somente de impedir um engessamento prvio da atividade decisria dos juzes.
Nesse sentido, a garantia estabelecida pelo princpio do livre convencimento em nada se confunde com a idia comumente difundida sobretudo pelos prprios magistrados defensores do princpio da independncia
do Judicirio como um princpio absoluto da entrega pela sociedade de
um cheque em branco a ser preenchido com base em subjetivismos de toda
espcie pelos juzes. Dessa garantia tambm no decorre a prerrogativa de
imunizao administrativa quanto a erros no processo decisrio.
O ponto que queremos destacar que o livre convencimento dos magistrados est necessariamente sujeito a um duplo controle, que abrange tanto a
perspectiva jurisdicional quanto a administrativa.
Sob a perspectiva jurisdicional, o livre convencimento controlado pelo
duplo-grau de jurisdio, que enseja a possibilidade de reviso da deciso por
FGV DIREITO RIO
105
meio de recurso. No caso, ento, o controle jurisdicional do livre convencimento teria que ser provocado a partir de um recurso o agravo de instrumento em face da deciso favorvel que determinou o pagamento dos R$
63 milhes aos autores da ao, devendo ser exercido pelo tribunal estadual.
A atividade de controle jurisdicional consistiria em vericar se, com base nas
circunstncias fticas do caso, possvel armar que os pressupostos da deciso se encontravam presentes e, portanto, que a mesma foi correta.
J sob a perspectiva administrativa, o livre convencimento pode ser controlado com base nas normas sobre procedimentos administrativos, que constituem uma infra-estrutura legal do devido processo legal administrativo e
sem as quais o livre convencimento no existe. Os standards que informam o
controle administrativo do livre convencimento do julgador esto expressos,
no ordenamento jurdico brasileiro na CRFB/88 e na Loman. Ou seja, a atividade de controle administrativo consiste em analisar se a conduta adotada
pelo julgador na formao de sua deciso respeita os princpios da impessoalidade, moralidade, publicidade, ecincia (art. 37 da CRFB/88) e os deveres
de independncia, serenidade e exatido (art. 35 da Loman).
A deciso do CNJ foi no sentido de que, independentemente do controle jurisdicional, enquanto controle de aplicar o direito, um controle
processual e de mrito que deveria ser feito e o foi pelos tribunais estadual
e superiores, cabia, tambm, o exerccio do controle administrativo no
caso, na medida em que nele no somente inexistia o livre convencimento que fundamenta a imparcialidade necessria ao Estado Democrtico
de Direito, uma vez que o juiz estava previamente comprometido com
uma determinada subjetividade, como tambm faltara com os princpios
administrativos da dignidade, serenidade e exatido. Ou seja, o livre convencimento no um muro intransponvel cimentado por uma doutrina
vetusta do direito administrativo.
No fundo este se transformou num leading case onde o CNJ estabelece
que existem princpios e limites administrativos que so exigidos para o exerccio do livre convencimento jurisdicional, sem o qual, no dizer do escritor,
o livre convencimento, seria apenas o manto difano da fantasia, no caso, da
corrupo. O caso, agora, encontra-se sobre apreciao do STF.
4. Concluso
Em ambos os casos mencionados a deciso do CNJ foi submetida ao STF.

Se forem conrmadas as decises do CNJ, o processo de institucionalizao
do compromisso entre o controle externo e controle interno avanar.
O processo de institucionalizao de um novo rgo de controle administrativo do poder judicirio se desdobra em etapas que sendo inicialmente
sucessivas tornam-se, entretanto, concomitantes em seguida.
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106
Primeiro, uma reivindicao scio-poltica necessria democracia e estabilidade econmica, que se transforma em disputa poltica entre os trs
poderes da Repblica no momento da institucionalizao legal controle
externo ou controle interno e que em seguida devido estratgia de institutional building da dupla mensagem, se traduz na permanente disputa doutrinria que denir e redenir caso a casa e a cada momento o controle real e
mutante da institucionalizao.
Na verdade, trata-se de um processo de institutional building onde as tenses inerentes s relaes entre Estado e sociedade, e harmonia ou competio entre os Poderes esto sempre latentes, e os acordos obtidos so sempre
provisrios. Sem entendermos estas tenses dicilmente pavimentamos o caminho da inovao institucional.
Como arma Mangabeira Unger, os processos de institucionalizao tm
que instaurar uma dinmica de permanente institucionalizao e mudana ao
mesmo tempo, donde o fulcro de qualquer institucionalizao institucionalizar esta dinmica aparentemente contraditria permanecer e mudar. Conselho, alis, dado por Lafayete a Jeerson sobre a Constituio norte-americana.
Sem o apoio poltico social ela teria diculdades de efetividade operacional.
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2008
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108
AULA 06: TRANSGRESSES COLETIVIZADAS E JUSTIA POR

AMOSTRAGEM
BIBLIOGRAFIA:
FALCO, Joaquim. Transgresses Coletivizadas e Justia por Amostragem in
CARDOSO, Fernando Henrique; MOREIRA, Marclio Marques. Cultura das transgresses no Brasil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 41/68.
TRANSGRESSES COLETIVIZADAS E JUSTIA POR AMOSTRAGEM

I. A identificao do problema
II. As transgresses coletivizadas
a.O direito moradia

b. A escritura denitiva
c. O direito autoral
III. As estratgias a explorar
a. O foco na pluralizao da legislao

b. O foco na concomitncia
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TRANSGRESSES COLETIVIZADAS E JUSTIA POR AMOSTRAGEM*

Joaquim Falco**
1. A identificao do problema
Aldous Huxley, depois de uma conversa sobre especicidades sociolgicas e culturais do Brasil, numa varanda do Recife, diagnosticou, com algum
riso, a uma imprensa que lhe aguardava do lado de fora, ansiosa: O Brasil
apenas um pas improvvel!. Paradoxalmente, neste pas improvvel, surge,
nos dias de hoje, uma enorme probabilidade: a crescente ilegalizao da vida
quotidiana. Que fenmeno esse? O que signica? Quais as principais repercusses para o Estado Democrtico de Direito?
A ilegalidade, a transgresso da lei, um tipo de transgresso social. Mas,
ao contrrio de outros, a ilegalidade no se conhece de antemo. No concomitante ao ato. Ela post facto. Tem que ser declarada posteriormente. A
ilegalizao a qualicao futura, pelo Poder Judicirio, com base na lei, do
ato praticado hoje. E que pode ou no ocorrer.
Neste texto, tratamos da transgresso legal menos como consumado desrespeito lei e mais como ameaa potencial. Para o sistema legal, nenhum ato
nasce ilegal de antemo. E isso faz toda diferena.
Todo ato se presume legal at prova em contrrio. Enquanto a declarao
de legalidade ou ilegalidade no ocorre, qualquer ato vive numa espcie de
limbo legal. Nem vai para os cus da legalidade nem para o inferno da ilegalidade. O problema que, hoje, no Brasil, a probabilidade de um ato ser
declarado ilegal aumentou muito.
Por que aumentou? Porque a scalizao tributria e previdenciria
est mais ecaz? Porque o Ministrio Pblico est mais atuante? Porque
proliferaram novas leis? Porque a jurisprudncia no sucientemente
consolidada? Por causa da competitividade mercadolgica ou da violncia
social aumentando risco e conituosidade? Ter sido sempre assim? Esse
aumento saudvel ou patolgico? Consolida ou fragiliza o Estado Democrtico de Direito?
No limbo legal, ningum ca seguro. Fica em espera ansiosa. Essa espera
gera insegurana. Rene interesses polticos e econmicos, convergentes ou
contraditrios, em sua volta. Graves conseqncias judiciais podem ocorrer. No caso da transgresso de normas administrativas, lembra Caio Farah
Rodriguez, ao contrrio das judiciais, a conseqncia pode at ser imediata.
No espera a declarao judicial. Automaticamente, por exemplo, pode-se
suspender o acesso ao servio pblico, como espcie de penalidade. O fato,
porm, que a probabilidade de ilegalizao, seja judicial e denitiva, ou
administrativa e transitria, tem muito crescido.
Colaboraram para a pesquisa e reviso

do texto Marcelo Lennertz, Oona Castro
e Pedro Cantisano.
**
Doutor em Educao pela Universit de Gnve. Master of Laws (LLM)
pela Harvard University. Membro do
Conselho Nacional de Justia. Diretor e
Professor de Direito Constitucional da
FGV DIREITO RIO.
FGV DIREITO RIO
110
Eis, mais especicado, o tema deste artigo: as conseqncias para o Estado Democrtico de Direito, no apenas da ilegalidade, mas tambm da
probabilidade de ilegalizao. Aquela diz respeito natureza do ato: se est
ou no conforme a lei. uma discusso doutrinria stricto sensu. Esta, ao
contrrio, diz respeito ao processo de qualicao do ato depois de realizado. Esse processo ocorrer ou no? Quando? Como ocorrer? E qual seu
resultado provvel? uma compreenso scio-jurdica lato sensu. Diferenas
sutis, mas importantes 3.
No nos interessam, no momento, as transgresses individuais, de matriz
liberal, objeto da imensa maioria dos estudos e pesquisas jurdicas. Nem as
transgresses referentes a ilcitos globalizados como trco de drogas, pirataria ou lavagem de dinheiro. Nosso foco mais especco. Interessa-nos
um novo e crescente fenmeno: as transgresses coletivas. No do coletivo
entendido como unicidade, mas como repetio, por milhes, de um mesmo ato. Na verdade, trata-se da ilegalizao das transgresses coletivizadas.
Transgresses que se operacionalizam pelo individual cidados, empresas
ou associaes , mas que dele transbordam. So quase que inexoravelmente
repetidas por milhes de outros indivduos, empresas ou entidades que se
encontrem na mesma situao.
Nessas transgresses, a inuncia da vontade individual, do livre arbtrio,
da liberdade de escolha, ao contrrio do que reza a matriz individualista liberal, bastante limitada ou prxima de zero. Pesa pouco. como se todos
estivessem condenados ao mesmo destino. Como se fosse impossvel agir diferentemente, mesmo querendo. Impossvel a garantia de estar legal. A insegurana jurdica se instala. Todos ameaados por mesmo destino: algum
dia, ser considerado ilegal. Agente futuro da ilegalidade passada. Por que isso
acontece? Quais suas causas determinantes?
O fundamento ltimo da ilegalizao um princpio estruturador do Estado de Direito: o que no est proibido pela lei para o cidado, permitido, e
o que no est permitido pela lei para o Estado, proibido. Este o princpio
da totalidade do sistema legal: nenhum ato lhe escapa. Todo e qualquer ato
de uma empresa, pessoa fsica, ou do prprio Estado, pode ser qualicado,
amanh, como legal ou ilegal. No h alternativas, nem meio-termos:
semi-legal, para-legal ou extra-legal. Esse binarismo no uma descrio
emprica da realidade social, apenas uma pretenso de controle estatal de
qualquer ato social.
Isso signica que, no Rule of Law, todas as aes individuais ou coletivas tm uma deciso do Estado, a lei, como referncia ltima. Essa pretenso legitimada pela sociedade com base na crena de que a lei geral
e impessoal e que a liberdade entre cumprir ou no, transgredir ou no,
opo do cidado. um produto do livre arbtrio. O que nem sempre
verdade, como veremos. Esses dois princpios no so dados e a-histricos,
Lei, parmetro a partir do qual se

declara a ocorrncia ou no da transgresso, aqui entendida como Direito
posto pelo Estado, ou seja, Direito positivo estatal. Este parmetro, a lei, uma
deciso social. Vale dizer: uma escolha
entre alternativas incompatveis, que o
decisor, o Estado, faz, atravs de seus
rgos especficos e em diversos nveis
de poder, num determinado momento
histrico. Assim, a lei uma deciso
estatal, poltica e mutvel. O que
distingue essa deciso de outras decises estatais que se trata de deciso
normativa isto , de um dever-ser
caracterizada pela possibilidade de
coero legtima. Dito de outro modo:
pode vir a ser exigida pelo Poder Judicirio, seja pela fora fsica a priso, por
exemplo , seja pela fora financeira
como no caso da multa , ou, ainda, por
vrios outros tipos de coero como a
restrio de acesso a mercados.
FGV DIREITO RIO
111
mas construdos historicamente. E s so verdadeiros se comprovados empiricamente. Nossa hiptese simples. O fato de a transgresso legal ter
sido operacionalizada por um ato individual no signica, necessariamente, que a livre vontade individual tenha sido o fator decisivo para realizlo. Um conjunto mutvel de micro-fatores, que combina tipos legais com
necessidades sociais e possibilidades tecnolgicas, o fator decisivo do ato
potencialmente ilegal e, como tal, torna invivel um sistema de responsabilidade legal individual.
Este texto assim se desenvolve: As transgresses coletivizadas ser, sobretudo, uma tentativa de diagnstico, indutivo e impressionista, da cultura
e das causas de transgresso coletivizada da lei. Impressionista porque cheio
de claros, escuros, sombras e penumbras. Tentaremos, como diria Gilberto
Freyre, pegar com as mos fragmentos da realidade, exemplos que evidenciam a crescente probabilidade de ilegalizao da vida quotidiana. Sem esse
diagnstico, difcil denir uma estratgia de superao.
No nal, As estratgias a explorar, esboamos algumas diretrizes estratgicas para que a ilegalizao provvel se torne menos provvel. Ou seja,
para que o Estado Democrtico de Direito ajude a transformar o Brasil em
um pas menos improvvel e, do ponto de vista legal, menos inseguro. Propomos uma estratgia de mudana legislativa que no aprofunde o atual e
excludente monoplio dos tipos legais e que tambm no tente exibilizlos. Na medida em que esses tipos legais atendem a certos consumidores
de determinados grupos sociais, o objetivo deve ser o de pluraliz-los, de
modo a suprir uma demanda no atendida e impossvel de ser includa nos
tipos atuais. Os exemplos esclarecero melhor essa proposta. Ao formular
essas diretrizes-sugestes, seremos, talvez, visionrios, como deve ser qualquer cidado sobretudo o jurista que se preocupe com a consolidao
das instituies democrticas.
2. As transgresses coletivizadas
Transgresses coletivizadas podem ser encontradas em qualquer rea do

Direito: no Direito scal, trabalhista ou de famlia. Focamos em um direito
estruturante de nossa sociedade: o direito de propriedade. Dele retiramos
trs exemplos, que perpassam classe social, raa, sexo, religio e mesmo Estado ou sociedade. Atravs deles, identica-se o que Alfredo Lamy Filho
chamaria de fatores jurgenos, isto , fatores subjacentes, econmicos e
polticos, que do origem a leis. No caso das transgresses coletivizadas
esses fatores reetem quase sempre algum desequilbrio sistmico. Ou do
mercado, ou do Estado Democrtico. A permanncia ou no da cultura da
ilegalizao provvel vai depender de como a sociedade vai lidar com esses
desequilbrios. O saber lidar ser decisivo para a consolidao ou no do
FGV DIREITO RIO
112
Estado Democrtico de Direito. A crescente probabilidade de ilegalizao

da vida quotidiana denuncia que a sociedade , ainda, incapaz de equacionlos. Vamos ao primeiro exemplo.
(a) O direito moradia
J quase clssico o dilogo entre o favelado e seu pesquisador, Boaventura de Sousa Santos 4, quando, ainda na dcada de setenta, estudava o direito de propriedade na favela do Jacarezinho, no Rio de Janeiro. Mas o
senhor no acha que invadir uma propriedade alheia ilegal? perguntou
o pesquisador. Doutor, ilegal aqui no minha casa. Ilegal aqui sou eu!
respondeu o favelado, denunciando, avant la lettre, que a ilegalidade tinha
se entranhado no apenas humano. A ilegalidade do teto tomava-o como um
todo. Penetrava em suas veias, vontades e atos. A ilegalidade se transformara
no ar que respirava. Ilegal como morador, como cidado, como trabalhador
e em seus mltiplos papis sociais.
A construo da moradia em propriedade alheia deciso individual, no
h dvidas. A questo, porm, : essa deciso individual deciso livre ou
no? Ou seja, qual o grau de autonomia da vontade individual? Estatsticas recentes indicam que cerca de doze milhes de famlias provavelmente
mais vivem em habitaes ilegais 5. Se considerarmos quatro pessoas para
cada famlia, so 48 milhes de pessoas, ou seja, quase 26% da populao
brasileira em 2000 6. Esse processo atinge principalmente as classes populares. Mas no exclusivamente. So muitos os outros atingidos. Prefeituras tm
sua receita scal de IPTU diminuda. Empresas de energia tm seus custos
aumentados pela diculdade de cobrana pelo consumo. Transgresses coletivizadas com efeito cascata. Dicilmente, nesse caso, podemos dizer que a
vontade fator decisivo.
A probabilidade de ilegalizao dessas habitaes , em teoria, altssima.
Na maioria dos casos, trata-se de bvio ato contra legem. No entanto, ela ,
paradoxalmente, improvvel. Protege-os a impossibilidade fsica de coero
legtima contra multides. O Estado detm um poder de polcia e judicial
inadequados. O mximo provvel a ilegalizao individualizada. Algumas
esparsas e espasmdicas reintegraes de posse podem ser decretadas pelo
judicirio. Mas no resolvero o problema e nem revertero nem mesmo
pelo exemplo a situao de milhes. Trata-se de uma loteria. Uma justia
por amostragem. Como o Estado Democrtico de Direito pode sobreviver
numa situao onde a ilegalizao do contra-legem coletivizado, das multides, quase impossvel? Ou se concretiza apenas como ameaa individualizada? Algo est errado.
No difcil identicar o desequilbrio jurgeno. Basta atentarmos para
a denio do direito de propriedade de De Soto, segundo a qual a pro-
Cf. SOUTO, Claudio; FALCO, Joaquim

de Arruda. Sociologia e Direito: textos
bsicos para a disciplina de sociologia
jurdica. 2. ed.. So Paulo: Pioneira,
1999.
Estimativa do Ministrio das Cidades,

com base no Censo 2000, do Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatstica,
disponvel em http://www.ibge.gov.
br/censo/divulgacao.shtm (Acesso:
16.08.2007). Cf. SCHMIDT, Selma &
MAGALHES, Luiz Ernesto. Sem Licena
para Negociar, In: O Globo, 29.08.2004.
Segundo notcia sobre estudo do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro elaborado em parceria como Exrcito, publicada por O Globo, na edio
do dia 5 de junho de 2007, as favelas
da zona sul da cidade do Rio de Janeiro dobraram de tamanho nos ltimos
quarenta anos. A concentrao populacional passou de 35 metros quadrados
por habitante na dcada de 60 para somente 14 metros quadrados em 2005.
Disponvel em: http://g1.globo.com/
Noticias/Rio/0,,MUL47683-5606,00.
html (Acesso: 20.9.2007).
FGV DIREITO RIO
113
priedade no o ativo em si, mas um consenso entre pessoas de como este

ativo deve ser possudo, usado e trocado 7. A lei deixou de expressar esse
consenso, se algum dia j o fez. O atual produto ofertado direito de propriedade legal no atende demanda pelo direito moradia. Ou seja, com
as devidas excees, no se trata de uma escassez fsica de terra, mas uma escassez resultante de um determinado padro de legalidade que no atende a
uma necessidade social universalizada como direito fundamental, conforme
disposto no art. 6 da Constituio Federal, alterado pela Emenda Constitucional n. 26 de 2000. Propriedades ilegais evidenciam, contraditoriamente:
1) uma tentativa de transgredir um direito legal (direito de propriedade);
2) uma tentativa de exercer um direito tambm legal (direito moradia);
e 3) uma oferta fsica de propriedades legais inadequadas ao perl da demanda. Estado e mercado foram incapazes de acompanhar a universalizao
de um direito reconhecido pelo Estado Democrtico de Direito: o direito
moradia. Como resolver?
Aumentar a oferta, fsica ou legal, do atual direito de propriedade difcil. Vejamos. Aumentar a oferta fsica de habitaes legalizadas esbarra nas
restries oramentrias e polticas do Estado e no desinteresse dos mercados. J aumentar a oferta de legalizao das atuais habitaes sempre esbarra
na regulamentao infraconstitucional. No Rio de Janeiro, por exemplo, a
tentativa de legalizar a Rocinha exige do eventual benecirio propositura
da ao de usucapio e apresentao de documentos que, na prtica, so
pouco acessveis populao carente. Entre eles, esto um levantamento topogrco e memorial descritivo da rea e a matrcula do imvel usucapiendo
ou do todo maior em que se insere a rea pretendida. Alm de outras exigncias mais comuns, como CPF, carteira de identidade, certido de casamento,
comprovante de residncia, documentos que comprovem a residncia no
local como contas de gua e de luz etc. , testemunhas e nome e endereo
dos vizinhos confrontantes 8.
Diminuir legalmente a demanda por moradia, atravs de restries
legislativas infraconstitucionais, por outro lado, implantaria uma universalizao seletiva. Uns teriam mais direito moradia do que outros.
O que , tambm, impossvel. Deslegitima o Estado Democrtico de
Direito. Aumentaria o dissenso social. Donde s temos uma sada, que
uma tarefa de inovao normativa: criar novos tipos legais de direito
de propriedade, alm do atual, capazes de compatibilizar o perfil da demanda dos beneficiados da universalizao do direito de moradia com a
disponibilidade dos oramentos pblicos e interesses do mercado imobilirio. No se trata de mudar o atual direito de propriedade. Mas de
criar outros, diferentes e complementares, que sejam compatveis com
a nova realidade social e jurdica do pas, como exemplificaremos na
ltima parte.
7
SOTO, Hernando de. O Mistrio do Capital. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 181.
Ver, tambm, Economia subterrnea:
uma anlise da realidade peruana. Rio
de Janeiro: Globo, 1987 (Trad. Gilson
Schwartz).
8
Contra essa prtica, vale registrar o

louvvel esforo da Defensoria Pblica
do Estado do Rio de Janeiro, atravs
de seu Ncleo de defesa dos Direitos
Humanos, para reduzir e padronizar o
nmero de documentos exigidos pelos magistrados para propositura das
aes de usucapio por moradores de
comunidades carentes, e, tambm, o
programa de regularizao habitacional implementado pelo do Governo
do Estado do Rio de janeiro atravs da
CEHAB-RJ.
FGV DIREITO RIO
114
Essa tarefa de inovao legislativa cabe tanto ao Poder Legislativo a

inveno de novos tipos de direito de propriedade quanto ao Poder
Executivo a inveno de novas regras administrativas de legalizao das
moradias existentes. Como prope Mangabeira Unger, trata-se de (...)
desmontar e recombinar direitos de propriedade de forma que os agentes
econmicos possam ter mais acesso a recursos produtivos gozando ao
mesmo tempo de menor oportunidade para obstruir os experimentos de
outras pessoas 9.
(b) A escritura definitiva
O segundo exemplo de transgresso coletivizada surge quando analisamos

o desequilbrio entre a demanda do mercado imobilirio por liquidez imediata de imveis legais e as excessivas exigncias burocrticas, tambm legais,
para a transmisso da propriedade. Essas exigncias variam nos estados e municpios, com maior ou menor intensidade. Atingem a classe mdia urbana e
a indstria imobiliria.
No Rio de Janeiro, para se registrar escritura denitiva de compra e venda
de imvel, h que se apresentar, entre outros documentos, dezesseis certides
uma do distribuidor da Justia Federal; seis dos registros de distribuio
estaduais; duas de interdies e tutelas; uma de nus reais; uma de situao
scal imobiliria; uma de situao entutica; duas negativas de protesto;
uma negativa de dbito da Receita Federal e do INSS; e, caso seja casado,
certido de casamento10. Cumpri-las quase uma impossibilidade estatstica.
Em Fortaleza, h que se apresentar, tambm, uma declarao municipal de
que a rua no mudou de nome!
O by pass, digamos para-legal, encontrado pelo mercado para escapar
destas exigncias legais, a utilizao brasileira de outros institutos jurdicos, como a promessa de compra e venda, que sucedida por promessa de
cesso e, depois, por promessa de promessa de cesso, e assim sucessivamente, alm da procurao irrevogvel. Criados para outras situaes fticas, tais
instrumentos tornaram-se meios habituais de transmisso da propriedade.
Alm de, convenientemente, adiar-se o pagamento dos impostos devidos
pela transao legal. No so, porm, capazes de prover o mesmo grau de
segurana jurdica que se espera de um Estado Democrtico de Direito. Aumentam a incerteza jurdica razovel. So como que simulacros legalizantes. O Estado Democrtico de Direito sobrevive como um corao cheio de
pontes safena, mamrias e stents.
A conseqncia do equilbrio por by passes para-legais o aumento do
poder da burguesia estatal, como diria Fernando Henrique Cardoso 11. Ou
do estamento, preferiria Raymundo Faoro 12. Burguesia estatal ou estamento em permanente, velada e insincera disputa ou aliana com os partidos
UNGER, Roberto Mangabeira. O

Direito e o Futuro da Democracia. Traduo de Caio F. Rodriguez e Marcio
S. Grandchamp. So Paulo: Boitempo,
2004, p. 155.
10
Srgio Castro Imveis. Cartrios e
registros de imveis. Disponvel em
http://www.sergiocastro.com.br/informativo.htm (Acesso: 16.08.2007).
11
SALLES, Joo M. FHC: O Andarilho

entrevista com Fernando Henrique
Cardoso. In: Revista Piau, 11, Agosto de
2007, pp. 27 e ss.
12
Cf. FAORO, Raymundo. Os Donos do
Poder: A Formao do Patronato Poltico
Brasileiro. So Paulo: Globo, 2001.
FGV DIREITO RIO
115
polticos eventualmente no governo. O desejo discreto da burguesia estatal

exercer cada vez mais livremente o ius imperium, privatizando cada vez
mais seus custos.
A elite da Administrao Pblica mantm a iniciativa da ilegalizao
provvel, atravs da discricionariedade administrativa. Mesmo que essa
discricionariedade possa ser controlada e revertida judicialmente. Pouco
importa. A exigncia excessiva de certides e declaraes, combinada com
a iniciativa e o arbtrio da ilegalizao, so as armas da guerra e da paz
entre a burguesia estatal e o mercado, e entre a elite administrativa legalmente instrumentalizada e a cidadania submetvel desprotegida. Um
dos resultados o aumento da insegurana jurdica atravs da ilegalizao
provvel. Ainda dentro da mesma tese e do mesmo exemplo de direito de
propriedade, basta pensarmos no trmite necessrio junto ao municpio
para qualquer reforma em um imvel e poderemos avaliar que dicilmente
haver um imvel da classe mdia e da classe alta que tenha tudo cumprido. Ilegais potenciais tambm.
(c) O direito autoral
O terceiro exemplo de transgresso coletivizada vem das relaes entre

a indstria fonogrca e o direito de propriedade intelectual. Subjacente est um desequilbrio entre um direito a cada dia mais reconhecido e
tornado cada vez mais acessvel e universal pela tecnologia, o direito ao
conhecimento e ao entretenimento, e uma legalizao imobilizadora de
novos modelos de negcios. A atual indstria insistiu em tecnologias globalmente ultrapassadas e ignorou a internet que deu golpe mortal nos
CDs e DVDs.
As estatsticas da Associao Brasileira dos Produtores de Disco mostram
que o volume de vendas da indstria fonogrca no Brasil consistentemente decrescente 13. Trata-se de indstria em crise 14.
A crise multi-explicvel. As quatro maiores gravadoras do Brasil eram
estrangeiras e investiram mais em msica estrangeira. Em 2004, uma delas, a Sony-BMG detentora de aproximadamente 26% do mercado
brasileiro , tinha 73% de seu cast composto por artistas estrangeiros e
apenas 27% por artistas brasileiros 15. Enquanto isso, o Quadro 1 mostra
a inequvoca preferncia do mercado nacional de consumidores de acima de dezesseis anos pela msica brasileira. Aos entrevistados foi feita a
seguinte pergunta:
13
No se trata, exclusivamente, de uma

crise da indstria fonogrfica nacional.
Em Cambridge, Massachussets, onde
est a prestigiosa Harvard, parcimoniosa nos honorrios que paga, mas generosa nas glrias que viabiliza, segundo,
ainda, Fernando Henrique (SALLES,
Joo M. FHC: O Andarilho entrevista
com Fernando Henrique Cardoso. In: Revista Piau, 11, Agosto de 2007, pp. 27
e ss.) praticamente no se pode mais
comprar um CD, ou um DVD, ou um
vdeo. As duas principais e quase nicas
lojas, Virgin e Tower Records, fecharam
as portas.
14
Em 2000, foram vendidos 94 milhes

de CDs e DVDs no pas, contabilizando
um volume total de vendas de 891
milhes de reais. At 2004 o nmero
de CDs e DVDs vendidos j havia cado
para 66 milhes, ou seja, uma queda
de cerca de 28%, o que representou a
diminuio de 185 milhes de reais no
volume total de vendas da indstria.
Essa mesma tendncia de reduo nas
vendas de CDs e DVDs foi verificada em
nove dos dez maiores mercados mundiais em 2004. Somente os EUA registraram um pequeno crescimentoFonte:
Associao Brasileira dos Produtores de
Discos, disponvel no site: http://www.
abpd.org.br/ . (Acesso: 16.08.2007)
15
Idem.
FGV DIREITO RIO
116
Quadro 1
Qual cantor, cantora ou banda que voc mais tem escutado?:
14
Calypso
12
Zez di Camargo e Luciano

10
Bruno e Marrone
8
Roberto Carlos
Leonardo
Daniel
7
6
Ivete Sangalo
5
Calcinha Preta
4
Amado Batista
Avies do Forr
Fonte: F/Nazca - Saatchi & Saatchi e Data Folha Instituto de Pesquisa. Abril, 2007, disponvel no site: http://www.fnazca.com.br/news/news.php?pag=1&id_news=300 (Acesso:
16.08.2007)
A crise abriu espao para dois novos modelos de negcio que reinterpretam o direito autoral. Por um lado, dado que o desenvolvimento tecnolgico viabilizou o acesso gratuito ao conhecimento, aqueles que tm computador baixaram msicas de todas as maneiras. Ilegalidade potencial
que reete o conito entre o direito de acesso ao conhecimento e o direito
autoral. Alm disso, surgiram competidores na indstria fonogrca com
alta tecnologia como os provedores de acesso UOL, Terra e IG , que
viabilizam msica legalizada a custos mais baixos, com maiores e mais exclusivas opes para o consumidor.
Por outro lado, surgiu tambm um novo modelo de negcios, o open business, para as classes populares urbanas. A sustentabilidade desse novo modelo no est baseada na gerao de receita advinda dos direitos autorais.
A liberao do uso da obra feita diretamente pelo detentor do direito de
propriedade e acontece, muita vez, sem uma licena expressa como Creative Commons , mas por meio de uma situao social em que a ausncia das
estruturas de propriedade intelectual acaba por gerar um compartilhamento
FGV DIREITO RIO
117
mais democrtico de contedo. justamente com base nesse compartilhamento e na nova disseminao do direito autoral que a relao dos artistas
com o pblico construda.
A disseminao da obra compartilhada estimula crescentes demandas por
participaes em festas e shows, gerando, assim, renda para o artista. No Quadro 1, esto trs representantes do open business. As bandas Avies do Forr,
Calcinha Preta e Calypso esta ltima ocupa o primeiro lugar. Todas
dispensam a intermediao das gravadoras. Mudaram o uso do direito autoral.
Antes, este direito pautava as relaes entre autor e produtor; hoje, a relao
entre autor e consumidor.
Pesquisa do Centro de Tecnologia e Sociedade CTS, da FGV Direito-Rio 16, sobre o fenmeno do Tecnobrega, no Par, ilustra a emergncia deste open business. As gravadoras no controlam o modelo pelo
controle do direito autoral. O autor, detentor legal da propriedade,
tambm o empreendedor, sem intermedirios. O Quadro 2 mostra o
modelo antigo, no qual as gravadoras, atravs do controle do direito
de propriedade intelectual, se tornaram os agentes principais da indstria fonogrfica. O Quadro 3 sistematiza o exemplo do Tecnobrega
e mostra o novo modelo negcios, tendo o autor como empreendedor
principal de seu direito.
Quadro 2
Modelo da Indstria Fonogrfica
Artistas
Ecad /
Editoras
Rdios
Empreendedor:
Gravadoras
Lojas
Casas de
Shows
16
Cf. Centro de Tecnologia e Sociedade
(Escola de Direito do Rio de Janeiro da
Fundao Getulio Vargas) e Overmundo.
Open Business Models (Latin America).
Projeto Financiado pelo International Development Research Centre IDRC, 2007.
FGV DIREITO RIO
118
Quadro 3
Modelo do openbusiness Tecnobrega
Festeiro
Aparelhagens
Empreendedor
Detentor do
direito autoral
Casas de
Festa
Estdios
Distribuidores /
Camel
Aparelhagens: equipamentos de som que realizam a animao das festas de tecnobrega no Par, em
geral em grandes terrenos ao ar livre.
Casas de festas e de shows: locais destinados apresentao em geral de bandas (ou pequenas aparelhagens) durante a noite.
Festeiro: responsvel pela organizao das festas das aparelhagens. O festeiro investe nas aparelhagens,
contrata a aparelhagem ou a banda, administra a segurana, a bilheteria e o bar da festa.
Camels: responsveis pela venda dos CDs e DVDs de Tecnobrega, incentivados pelas bandas e aparelhagens.
Estdios: locais destinados produo independente de novos CDs.
Fonte: Cf. Centro de Tecnologia e Sociedade (Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao
Getulio Vargas) e Overmundo. Open Business Models (Latin America). Projeto Financiado pelo
International Development Research Centre IDRC, 2007.
Nessa transio de modelos de negcio e de novos usos do direito de propriedade, milhes de brasileiros, diariamente, baixam msicas na internet,
tornando-se alvos altamente provveis da ilegalizao, passveis de investigao policial e processos judiciais. Para combater a crise, a estratgia da indstria foi, inicialmente, ameaar com represso policial e judicial e campanhas
na mdia. Com a justia por amostragem. Basta atentar para a declarao
feita por ironicamente John Kennedy, o presidente da International Federation of Phonographic Industry, quando de sua ltima visita ao Brasil, em
2006. Trata-se de clara tentativa de criminalizao da juventude brasileira:
Eles esto roubando nossas msicas. O que eles fazem no diferente de
entrar numa loja e roubar um CD 17.
17
Cf. FALCO, Joaquim. A indstria

fonogrfica e o marketing do medo. In:
Correio Braziliense, 19.10.2006.
FGV DIREITO RIO
119
Em nenhum dos casos citados a universalizao do direito moradia,

a necessria liquidez do mercado imobilirio e, agora, a universalizao do
direito ao conhecimento e cultura atravs da msica a vontade individual
do favelado, do comprador de imvel ou do consumidor de msica foi fator
decisivo para a ilegalizao provvel. Os fatores decisivos so trans-individuais, coletivizados e resultantes de um Estado de Direito que cristaliza o desequilbrio entre a insuciente oferta da legalidade ultrapassada e a crescente
demanda social e tecnolgica por nova legalidade.
A partir desses trs exemplos, podemos, em resumo, dizer que:
(a) No raramente, a ilegalidade provvel resulta da impossibilidade
seja do Estado, seja do mercado em formatar novos produtos
legais para atender a uma demanda legtima da sociedade: a demanda pelo direito moradia, a demanda por um mercado imobilirio
com liquidez legalizada e a demanda pelo direito de acesso ao conhecimento e cultura atravs da msica, mais especicamente, da
msica brasileira. Desequilbrios jurgenos, fora do sistema legal,
mas com impacto no Estado Democrtico de Direito. Desequilbrios entre o legtimo e o legal.
(b) Diante desses desequilbrios, a situao tende a se caracterizar
por: (i) crescente processo de transgresso coletivizada. No cessam as ocupaes urbanas ilegais, as transaes imobilirias fragilizadas e o download de msicas sem direito autoral; (ii) impossibilidade de uma represso legal coletivizada, por causa das
normas administrativas e judiciais e pela impossibilidade fsica e
deslegitimadora da represso; (iii) os grupos atingidos pela transgresso coletivizada tornam-se vtimas de uma espada de Dmocles. A espada da ilegalizao individualizada, ou seja, da justia
por amostragem.
(c) Acaba-se por criar um Estado Democrtico de Direito marcado por
uma difusa ilegalizao provvel de milhes de brasileiros de todas
as classes, estejam onde estiver, na sociedade ou no Estado, na empresa ou na comunidade, na cidade ou no campo. Um Brasil ilegal,
ou ilegalizvel, a qualquer momento. Um Estado de Direito onde a
cidadania refm permanente da eventual represso estatal. Refm
daqueles que, no Estado, detm o poder de decidir que lei aplicar
e quando: seja o legislador, a burguesia estatal, o servidor pblico,
o scal, a polcia ou o juiz. A lei passa a ser um instrumento de autofagia. O Estado pode no ser onipresente, mas seu pesadelo ser.
Substitui-se a segurana jurdica pelo medo e pelo susto. Pelo livre
arbtrio ao menos temporrio do agente da lei.
FGV DIREITO RIO
120
3. As estratgias a explorar
O senso comum acredita que para todo grande problema existe uma grande soluo. Certo? No. Errado. Todo grande problema , em geral, um conjunto de pequenos problemas interligados. um problema complexo. Nesse
sentido, exige um conjunto de solues interligadas. Solues que dicilmente ocorrem instantnea e concomitantemente, mas desdobram-se no tempo.
Exigem persistncia, timing e percepo das oportunidades. Feita a ressalva,
fao, entre as muitas possveis, apenas duas observaes estratgicas.
(a) O foco na pluralizao legislativa
Diferentemente do resto do mundo, no Brasil de hoje, o conceito constitucional no o de Estado de Direito, mas de Estado Democrtico de Direito. parecido, mas diferente. Por que isso?
Pelo menos por duas razes. Por um lado, o regime autoritrio de 1964
pretendia ser um Estado de Direito formal: existiam os trs poderes, eleies, decises com base na lei, direitos fundamentais inclusive o direito
moradia, com o BNH , alternncia de poder etc. Apenas que o decisor da
lei, como bem explicitou Francisco Campos no Ato Institucional I, no se
fundamentava na legitimidade eleitoral, mas na fora fsica revolucionria
de uma aliana poltica comandada por militares. Em l988, entendeu-se que
no bastava que o Estado de Direito fosse apenas formal e nem somente
ftico. Tinha que ser legitimo tambm. Tinha que ser democrtico 18. Da o
adendo: Democrtico.
Por outro, a literatura comparada mostra que inexiste modelo nico de
Estado de Direito. O modelo com base na revoluo francesa e na Constituio norte-americana principal, mas no exclusivo. Diferentes pases tm
diferentes instituies e processos jurdico-polticos capazes de assegurar uma
construtiva convivncia entre poder, liberdade e igualdade 19. Alm do que,
como adverte Judith Shklar, a expresso Estado de Direito tem se tornado
meaningless, graas sua utilizao descuidada e aos abusos ideolgicos empreendidos em seu nome 20.
Se a tarefa fortalecer e consolidar o Estado Democrtico de Direito no
h como fugir dos problemas que uma realidade social marcada por transgresses coletivizadas coloca. O Estado Democrtico de Direito no est estruturalmente ameaado por transgresses voluntrias de alguns cidados,
nem por sentenas inter-partes supostamente enviesadas de alguns juzes. Estes so desvios conjunturais, previsveis e passiveis de correo rotineira pelo
prprio Estado Democrtico de Direito. O sistema se auto-equilibra. Est
ameaado, isto sim, pela privatizao e ausncia de consenso social sobre a
legislao estimuladora da ilegalizao potencial permanente.
18
Cf. FAORO, Raymundo. Assemblia
Constituinte: A Legitimidade Recuperada. So Paulo: Ed. Brasiliense, 1981.
19
Cf. KENNEDY, David. The rule of

law, political choices, and development
common sense. In: TRUBECK, David M.
e SANTOS, Alvaro (orgs). The New Law
and Economic Development. Cambridge:
Cambridge Univ. Press, 2006.
20
SHKLAR, Judith N. Political Theory and
the Rule of Law. In: HUTCHINSON, A.C. e
MONAHAN, P. (orgs). The Rule of Law:
Ideal or Ideology? Toronto: Carswell Legal Publications, 1987 apud KLEINFELD,
Rachel. Competing Definitions of the
Rule of Law. In: CAROTHERS, Thomas
(org). Promoting the Rule of Law Abroad: in search of knowledge. Washington,
D.C.: Carnegie Endowment for International Peace, 2006, p. 31.
FGV DIREITO RIO
121
Temos que levar em conta que milhes e milhes de brasileiros esto em

situao ou de ilegalidade judicial provvel, ou de ilegalidade administrativa
de fato. So milhes que exercem seu direito de moradia em conito com o
direito de propriedade alheio e que, no dizer de Trcio Sampaio Ferraz, desconrmam o direito de propriedade 21. So milhes que no possuem a escritura denitiva de suas propriedades. Um mercado imobilirio vivendo de
simulacros legais, ou para-legais. So outras dezenas de milhes que baixam
msica na internet diariamente, opondo o direito de acesso ao conhecimento
viabilizado tecnologicamente a um direito autoral aprisionado por um modelo de negcios no competitivo. Mais ainda.
Os economistas criaram o eufemismo do emprego informal para o que, na
verdade, emprego ilegal. So dezenas de milhes de trabalhadores excludos
da legislao, do controle e dos benefcios previdencirio e trabalhista. Que
Estado Democrtico de Direito resiste a essa situao? Que legitimidade tero leis que ilegalizam potencialmente milhes de brasileiros quotidianamente? Como fazer com que estes milhes acreditem que o Estado Democrtico
de Direito algo a ser respeitado e consolidado? Um Estado Democrtico
de Direito que, para serem nele includos, milhes tero que sofrer penas,
multas, ou prises? Que possibilidade de sucesso ter a nfase na aplicao
dessas leis, quando as mesmas so desconrmadas diariamente por dezenas
de milhes de brasileiros?
Ou ser que algum acredita, como o senhor John Kennedy, que represso
individualizada a justia por amostragem e campanhas de mdia faro com
que milhes de jovens sem renda e emprego comprem CDs a 12 dlares em
lojas que desapareceram para ter acesso msica disponvel por um simples
ENTER? Ou que as transaes imobilirias cessaro espera da documentao difcil? Ou que as pessoas deixaro de morar para no ocuparem propriedade alheia? Quem acredita que se vencer a informalidade/ilegalidade do trabalhador atravs da scalizao e dos processos trabalhistas e previdencirios?
Ou que os trabalhadores vo esperar pelo crescimento do emprego formal?
Parece bvio que a consolidao do Estado Democrtico de Direito requer
a conrmao prvia desse mesmo modelo de Estado pela populao brasileira. Implica estancar o atual sangramento de legalidade. Implica a quebra
do monoplio dos atuais tipos legais excludentes. Implica a inovao legislativa pluralista capaz de colaborar na restaurao de um novo consenso em
torno das novas demandas sociais.
Nesse sentido, a tarefa estratgica principal no Brasil deve ser a mudana das leis e o aperfeioamento institucional. A represso policial e judicial
e as campanhas miditicas so atividades tticas com baixa capacidade de
equacionar esse problema. Em geral, resultam na convivncia constrangida e
indignada com as transgresses coletivizadas. O foco deve ser, ento, a mudana e o remodelar das leis.
21
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. O oficial
e o inoficial. In: FALCO, J.A. (org). Conflito de Direito de Propriedade: Invases
Urbanas. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
FGV DIREITO RIO
122
Aqui, temos assistido ao fracasso de duas tticas de mudana legislativas.

Por um lado, tenta-se simplesmente substituir uma lei por outra. Em geral,
essa ttica acirra o conito de interesse entre os que esto protegidos pela lei
antiga e os que demandam por novos direitos. O resultado o bloqueio paralisante do Congresso Nacional. Por outro, tenta-se exibilizar a atual legislao. Repete-se o mesmo processo. o que ocorre com a legislao trabalhista.
A reao exibilizao inibe qualquer reforma.
Nossa proposta , em vez de substituio e exibilizao, pluralizao. Ou
seja, criar novos tipos legais sem substituir ou exibilizar os atuais, mas limitando sua ambio monopolista. Trata-se de diversicar a legislao de acordo
com o progresso da complexidade e diferenciao das relaes sociais. Dois
bons exemplos podem ser retirados do Direito do trabalho. Antes da atual lei
do voluntariado, Lei n. 9.608 de 1998, o Ministrio do Trabalho pretendia
enquadrar o voluntrio como empregado, com todos os direitos e deveres
decorrentes. Ora, quase ningum sobretudo instituies sociais e culturais
aceitava voluntrios, pois se tornaria potencial vtima de aes judiciais, inclusive por parte dos voluntrios: salrio mnimo, dcimo terceiro salrio, frias
etc. Havia uma pretenso monopolista do tipo legal empregado como nico
possvel a reger as relaes de trabalho. No se mudaram nem se exibilizaram
as leis atuais. Criou-se outro tipo de relao de servio: o voluntariado. Com a
lei 9.608/98, hoje, para o bem do pas, o voluntariado oresce.
O outro exemplo que acompanharia o princpio da pluralizao foi explicitado pelo alerta de Jos Pastore: As relaes de trabalho no mundo
tecnolgico superam a dicotomia empregador e empregado e exigem nova
compreenso e, portanto, novas formas jurdicas 22. No mundo atual, globalizado e informatizado, o que mais cresce a empresa de um s indivduo.
Ou seja, as relaes de trabalho no podem mais ser limitadas relao empregador e empregado. O crescimento da terceirizao na qual os vnculos
dos prestadores de servio muita vez se confundem com as relaes elitistas,
mas delas so diferentes deve dar origem a novos tipos legais. Ou o Estado
Democrtico de Direito normativiza essa nova realidade plural, ou por ela vai
ser desconrmado. O reconhecimento ou no desta pluralizao o cerne do
debate sobre o veto presidencial Emenda 3 do Projeto de Lei n 6.272/05,
que se transformou na Lei n 11.457/07 23.
O segundo caminho o das leis provisrias. Em vrios pases da Europa,
por exemplo, o Poder Legislativo utiliza tcnicas de avaliao ex post da efetividade e da ecincia da legislao, isto , mtodos de anlise das repercusses
jurdicas e sociais de leis que j entraram em vigor, a m de se detectar a necessidade de ajustes no texto legal. Na Alemanha, as avaliaes legislativas ex
post esto previstas nos regimentos internos dos respectivos parlamentos, incluindo mtodos como check list, simulaes, testes e leis experimentais24. As
leis experimentais j so utilizadas, tambm, em Portugal, onde o Gabinete
22
O Pior a Informalidade. In: O Globo, 21.03.2007. Disponvel em http://
www.josepastore.com.br/artigos/
relacoestrabalhistas/314.htm (Acesso:
16.08.2007)
23
A Emenda 3 visava a incluir na legislao que criou a Super-Receita um dispositivo que proibia os auditores fiscais de
multar e at desconstituir as empresas
prestadoras de servios, caso julgassem
que o contrato de prestao de servios
estivesse disfarando uma relao de
emprego. Quando da transformao
do Projeto de Lei n. 6.272/05 na Lei
n. 11.457/07, o acrscimo do referido
dispositivo foi vetado pelo Presidente
Lula. Como justificativa, o Presidente
teria dito que no poderia concordar
com um mecanismo que serviria para
camuflar relaes trabalhistas. Fonte:
Revista Consultor Jurdico, 6 de abril
de 2007. Disponvel em: http://conjur.
estadao.com.br/static/text/54438,1
(Acesso: 21.09.2007).
24
Cf. KARPEN, Ulrich. Avaliao Legislativa: A Experincia Alem. In: Legislao
Cadernos de Cincia da Legislao.
Lisboa: INA, vol. 1, abr/jun, 1991, pp.
40-49.
FGV DIREITO RIO
123
de Poltica Legislativa e Planejamento coordenou os trabalhos de preparao

e concepo do regime processual civil experimental, adotado, a princpio,
em apenas quatro tribunais daquele pas25, e na Frana, onde h exemplos de
leis experimentais no Direito trabalhista 26.
A efetividade da lei no um dado, uma construo. No tarefa exclusiva do Judicirio. tarefa, tambm, do Legislativo. Na verdade, bem poderia
existir um ndice que medisse a probabilidade de implementao das leis, a
ser aferido em todo processo legislativo. Seria como um ndice preventivo da
ilegalidade coletiva ou coletivizada. pouco provvel que o Estado Democrtico de Direito possa contribuir para solucionar desequilbrios jurgenos
da economia e da poltica insistindo na implementao pela coero de monoplios de tipos legais dissensuais e excludentes.
(b) O foco na concomitncia
A maioria das estratgias de implementao do Estado Democrtico de

Direito, sobretudo aquelas defendidas pela mdia e por associaes de classe, focam mudanas setoriais e conjunturais. No que essas mudanas no
sejam importantes. So e muito. Mas a estratgia deve ser dupla e concomitante. Combater a patologia conjuntural, cujo resultado de curto prazo, e,
ao mesmo tempo, promover o aperfeioamento institucional, cujo resultado
de longo prazo. A diculdade com a dupla estratgia da concomitncia
que o combate da patologia estrutural capaz de mobilizar interesses setoriais imediatos, partidos polticos isoladamente, associaes de classe etc.
O que, embora difcil, vivel. J o aperfeioamento institucional precisa
mobilizar, de maneira continuada, conjuntos mais amplos da sociedade sem
interesses palpveis, o que quase impossvel. Os problemas so a pauta e a
mobilizao divergentes.
Nas mudanas conjunturais, os embates entre vencedores e vencidos so o
caminho privilegiado. J no aperfeioamento institucional, o caminho deve
ser a convergncia e o consenso progressivo. Um bom exemplo da priorizao
da estratgia conjuntural de curto prazo o incrvel impacto mobilizador
junto ao empresariado da hiptese de que existe um vis pr-devedor nas
decises individuais dos juzes brasileiros. O juiz brasileiro decidiria no com
base na lei, mas com base em sua ideologia social27. E que esse vis inexistiria
em outros pases. Ambas as hipteses nunca foram vericadas. Nem no plano
nacional, nem no internacional. O resultado lquido dessa mobilizao pontual e de interesse mediato do setor nanceiro foi colocar empresrios contra
os juzes, cada qual clamando por sua verdade no vericvel, dicultando
convergncias em torno de um projeto nacional de reforma da administrao
da justia. O interesse conjuntural setorial aumentou o dissenso em torno do
interesse global e institucional.
25
Decreto-Lei n. 108, de 8 de junho de

2006.
26
Cf. The Japan Institute for Labour

Policy and Training. The Mechanism for
Establishing and Changing Terms and
Conditions of Employment / The Scope of
Labor Law and the Notion of Employees.
In: 2004 JILPT Comparative Labor
Law Seminar, Report n 1. Disponvel
no site http://www.jil.go.jp/english/
documents/JILPTRNo1.pdf (Acesso:
16.08.2007).
27
FALCO, J., SCHUARTZ, L. & ARGELHES, D. Jurisdio, Incerteza e Estado de

Direito. In: Revista de Direito Administrativo, Vol. 243, Set/Dez, 2006.
FGV DIREITO RIO
124
Enquanto isso, andarilha pelo Congresso Nacional um conjunto inovador

de leis o Pacto pela Justia que reduziria muito os recursos processuais e,
portanto, a lentido judicial. No beneciaria a um grupo social, mas a todos. Alis, a Emenda Constitucional n. 45 de 200428 s foi possvel porque
se formulou um pacto entre o Poder Executivo, atravs do Ministro Mrcio
Thomaz Bastos, o Congresso Nacional, atravs do senador Jos Jorge Vasconcellos, e o Poder Judicirio com o ento Ministro do STF, Nelson Jobim.
Convergiram os principais partidos polticos: PT, PFL e PMDB. Mudanas
conjunturais resultam, em geral, de pactos partidrios efmeros. O apefeioamento institucional exige mais: exige um pacto de Estado. Aquele deveria
estar a servio deste.
Com essas duas proposies em favor da pluralizao legislativa e da estratgia da concomitncia encerramos. No sem antes fazer um alerta derradeiro. Se a cultura a qualidade, historicamente situada, do hbito social e
se, segundo Marcel Proust, hbito a segunda natureza do homem, a tarefa
difcil. Mudar a natureza, mesmo a segunda, ou terceira, como a natureza jurdico-institucional de um pas, exige estratgia de mobilizao social
e partidria complexa, com base em inovao nacional e comum. Alm de
perseverana, educao, disciplina e tempo. O que no sei se temos sucientemente. Nem estes, nem aqueles.
4. Referncias
FALCO, Joaquim. A indstria fonogrca e o marketing do medo. In: Correio

Braziliense, 19.10.2006.
FALCO, J., SCHUARTZ, L.F. e ARGELHES, D.W. Jurisdio, Incerteza
e Estado de Direito. In: Revista de Direito Administrativo, Vol. 243, Set/
Dez, 2006.
FAORO, Raymundo. Assemblia Constituinte: A Legitimidade Recuperada.
So Paulo: Ed. Brasiliense, 1981.
F/Nazca - Saatchi & Saatchi e Data Folha Instituto de Pesquisa. Pesquisa
encomendada: Qual cantor/cantora ou banda que voc mais tem escutado?, em abril de 2007. Disponvel em: http://www.fnazca.com.br/
news/news.php?pag=1&id_news=300 (Acesso: 16.08.2007).
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. O ocial e o inocial. In: FALCO, J.A. (org).
Conito de Direito de Propriedade: Invases Urbanas. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
KARPEN, Ulrich. Avaliao Legislativa: A Experincia Alem. In: Legislao
Cadernos de Cincia da Legislao. Lisboa: INA, vol. 1, abr/jun, 1991,
pp. 40-49.
KENNEDY, David. The rule of law, political choices, and development common sense. In: TRUBECK, David M. e SANTOS, Alvaro (orgs). The
28
A Emenda Constitucional n. 45, de
2004, se notabilizou pela promoo de
uma reforma do Poder Judicirio, estabelecendo o direito razovel durao
do processo, criando o Conselho Nacional
de Justia, alterando regras de ingresso
e promoo de magistrados, acrescendo
o requisito da repercusso geral para a
admissibilidade de recurso extraordinrio, criando a smula vinculante e ampliando as competncias da justia do
trabalho, entre outras mudanas.
FGV DIREITO RIO
125
New Law and Economic Development. Cambridge: Cambridge Univ.

Press, 2006.
KLEINFELD, Rachel. Competing Denitions of the Rule of Law. In: CAROTHERS, Thomas (org). Promoting the Rule of Law Abroad: in search of
knowledge. Washington, D.C.: Carnegie Endowment for International
Peace, 2006.
O Globo, 5 de junho de 2007. Disponvel em: http://g1.globo.com/Noticias/
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PASTORE, Jos. O pior a informalidade. In: O Globo, 21.03.2007. Disponvel em http://www.josepastore.com.br/artigos/relacoestrabalhistas/314.htm (Acesso: 17.08.2007).
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AULA 07: UMA REFORMA MUITO ALM DO JUDICIRIO
BIBLIOGRAFIA:
FALCO, Joaquim; Uma reforma muito alm do Judicirio. Revista Interesse Nacional, So Paulo, ano 1. ed. 1, p. 56-64, abr-jun, 2008.
UMA REFORMA MUITO ALM DO JUDICIRIO*

Joaquim Falco**
Interesse Nacional
Poucas instituies nacionais mudaram tanto nestes primeiros vinte anos

da Constituio de 1988 quanto o Poder Judicirio. Os indicadores so palpveis. Primeiro, reconquistou, exerceu e consolidou a independncia poltica perdida no regime militar. Sem ela, como a secular experincia nacional
e internacional tambm demonstra, inexistem Estado de Direito e democracia. A independncia se concentra no Supremo Tribunal Federal e tem
tido nele seu maior smbolo.
Nos dois mandatos do atual Presidente da Repblica, sete novos ministros
ingressaram no STF. No se concretizou, porm, o receio como, de resto,
parece querer se concretizar agora nos Estados Unidos de que, diante das
novas nomeaes, o Supremo tendesse a uma partidarizao poltica. No
nos tem faltado Supremo apartidrio.
Segundo, o debate sobre a reforma da administrao da Justia extrapolou
o crculo restrito dos especialistas em Direito processual, dos desarticulados
interesses dos usurios da Justia e dos articulados interesses corporativos
dos prossionais e de alguns setores econmicos. A evidncia de que, numa
democracia, o Poder Judicirio detm a palavra nal no quotidiano das instituies, empresas, comunidades e cidados, despertou e mobilizou a opinio
pblica. Os dados so eloqentes. A experincia judicial atinge a cada dia um
numero maior de brasileiros. Kazuo Watanabe lembra, por exemplo, que, no
ano de 2004, enquanto a populao de So Paulo cresceu 1,14%, o nmero
de processos cresceu 12,49%. Ou seja, mais de dez vezes mais. Mais ainda.
Para cada grupo de dez habitantes j existem trs processos. A reforma da
administrao da Justia , hoje, tarefa prioritria de interesse nacional, tanto
quanto talvez at mais que as reformas scal ou trabalhista.
A conseqncia da crescente massificao da experincia judicial foi
a crescente ateno e presso da mdia em favor da reforma. De, qua-
Agradeo a Marcelo Lennertz, que

comandou a pesquisa e reviso deste
artigo. No poderia deixar de expressar,
tambm, minha gratido s colaboraes, crticas e sugestes de Pablo
Cerdeira, Fernando Penteado e dos
Pesquisadores Antnio Jos M. Porto,
Daniela Barcellos, Leslie Ferraz, Paula
Almeida e Rmulo Sampaio.
**
Professor de Teoria do Direito Constitucional e Diretor da Escola de Direito
do Rio de Janeiro FGV DIREITO RIO e
Conselheiro do Conselho Nacional de
Justia CNJ.
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se sempre amarga, experincia dos cidados, para prioridade na agenda

nacional e, da, para prioridade na pauta das redaes. E vice-versa. Por
isto assistimos, nestes vinte anos, intensa mudana nas relaes entre o
Judicirio e os meios de comunicao. Mudana decisiva para a expresso do interesse nacional.
Terceiro, o Poder Judicirio, de parceria com o Congresso, iniciou intensa reforma institucional interna. Dois exemplos apenas. Paralelamente
consolidao democrtica, a Justia eleitoral surgiu como das melhores do
mundo. Ainda que restem problemas no solucionados, partilhados por importantes pases, como o difcil controle do nanciamento eleitoral, trata-se
de Justia pioneiramente informatizada, crvel, realmente de mbito nacional, no corrupta, capaz de assegurar legitimidade e estabilidade a eleitores
e eleitos. Capaz, inclusive, de ousar ocupar o vcuo legislativo, fruto de
paralisia congressual, diante de propostas de mudanas no sistema eleitoral
de que o pas carece.
Em matria eleitoral, nosso dcit est mais nas hesitaes do legislativo
em forjar um novo regime partidrio e eleitoral do que na ecincia e independncia judicial.
Outro exemplo a criao de indito rgo de scalizao, controle e
planejamento de magistrados e tribunais: o Conselho Nacional de Justia. J
implantado e com bom acervo de decises que modernizam a infra-estrutura
tica e gerencial do Judicirio. Tais como: trmino do nepotismo; estabelecimento de tetos salariais para magistrados e eliminao dos adicionais (ainda
que no de todo domados); informatizao do processo judicial atravs de
software livre; criao de estatsticas judiciais nacionais, inclusive da corregedoria, sem as quais polticas judiciais realistas no podem ser feitas; e muito
mais. Mas falta muito. Pelo mandato que recebeu do Congresso e da sociedade, faltam, ainda, mais decisivo combate corrupo e lentido, e a ampliao do acesso Justia s classes e comunidades mais carentes.
A questo que, ento, se coloca : Estando em curso estes processos de independncia poltica e reforma administrativa, como prosseguir? A resposta
bvia. Trata-se, antes de tudo, de consolidar e aprofundar estas conquistas
iniciais. No estou certo, porm, que se consolidem por si s.
Como na vida pessoal, a vigilncia sobre os objetivos que traamos para
ns mesmos deve ser permanente. Receio retrocessos se no transformarmos
o ideal de amplo acesso a uma Justia gil em agenda e vontade poltica nacional permanentes. E se no traduzirmos esta vontade em inovao institucional e realizao efetiva. No h que esconder. O atual modelo se sustenta
atravs de uma, s vezes articulada, s vezes simplesmente catica, teia de interesses setorais intra e extra Judicirio. Teia de interesses e antigidades que
retira da inecincia operacional e da excluso do acesso Justia, seu po e
sua gua. Sua vida ou sobrevida. Como desfaz-la?
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Paulo Daon Barrozo diz que interesses nacionais que no se concretizam,

se transformam em iluses nacionais. Iludem e paralisam mais do que estimulam e mobilizam. O risco este.
A judicializao do dficit pblico
Este texto chama a ateno sobre uma hiptese que, latente, comea a car
evidente. Trata-se de hiptese-diagnstico quase bvia, mas que no tem
recebido a devida relevncia na mdia, nem entre as lideranas dos prprios
magistrados, que seriam os principais dela beneciados. Nem nas universidades, nem no Congresso Nacional. Nem estimulou a imaginao institucional
inovadora, sem a qual no se transforma, diria Bernard Henry Levy em sua
obra American Vertigo, a permanente censura no caso, a magistrados e tribunais em permanente proposta de todos.
O interesse nacional no vive apenas na excelncia da crtica, por mais
justa e precisa que seja. Assim como o paciente no sobrevive apenas de diagnsticos. A repetio exaustiva da crtica no capaz de, por si s, substituir a
realidade existente, diria Carlos Alberto Direito, Ministro do Supremo.
A consolidao e aprofundamento das conquistas no ocorrero sem
que se crie um consenso fundamentado em um entendimento bsico, a
saber: a reforma do Judicirio multitarefa, de muitos atores e diferentes
responsabilidades. Em outras palavras, a solido, s vezes acuada, outras
agressiva, do Poder Judicirio nem um entedimento correto da crise, nem
do interesse nacional.
A responsabilidade pelo atual modelo tanto do Judicirio, como, ao mesmo tempo, do Congresso e do Poder Executivo, das entidades representativas
das empresas e dos trabalhadores, dos prossionais jurdicos, das universidades, das associaes da sociedade civil, sobretudo dos usurios da Justia.
Ou seja, a reforma da administrao da Justia no questo exclusivamente interna ao Poder Judicirio. Mas referente ao conjunto dos interesses e
relaes sociais polticas, econmicas e culturais que, a partir da, se formam e
se entrelaam, se legalizam e se institucionalizam. Na reinveno deste entrelaar, se escondem os novos e mais amplos limites e possibilidades do sistema
judicial na democracia.
Se o foco da mudana for apenas um aperfeioar, conservar, reformar ou
mesmo revolucionar o Poder Judicirio (leitor, escolha sua alternativa), ela
ser sempre insuciente. H que mudar, tambm, a natureza e a forma de
suas relaes com a sociedade, os prossionais jurdicos, os demais Poderes
da Repblica.
A multilateralidade da tarefa, poderia dizer Rubem Barbosa, evidente. Basta perguntarmos: At que ponto o excesso de recursos, que provoca
a lentido das sentenas, responde demanda corporativa dos advogados?
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At que ponto a interpretao judicial de primeira instncia para muitos,

excessivamente ativista conseqncia de um dcit de representao
poltico-democrtica das leis, ou, como diria, numa feliz sntese, Henrique
Fbio Pierre, conseqncia de uma confuso entre Estado de Direito e
Estado de normas? Entre Rule of Law e Rule of Laws? At que ponto a lentido processual manipulada pela inevitvel anlise econmica de custo e
benefcio de interesse dos litigantes? At que ponto o acesso Justia excesso e excluso apenas reete a desigual distribuio de renda nacional?
At que ponto a estruturao processual, administrativa e nanceira dos
tribunais subsidia e encobre uma inecincia administrativa e nanceira do
Poder Executivo?
As respostas a estas questes transformam os tribunais e magistrados, de
protagonistas nicos e autnomos, de responsveis exclusivos, em arenas interdependentes e abertas a mltiplos interesses extra-Judicirio. O foco de
uma nova estratgia de reforma devem ser os anis, poderia dizer Fernando
Henrique Cardoso, ou seja, as alianas intra e extra Judicirio. Debitar as diculdades da administrao da Justia exclusiva culpa e responsabilidade de
tribunais e magistrados no consolida as iniciais conquistas. Fcil perceber.
De uma perspectiva econmica, o acesso Justia e a agilidade dos processos judiciais so variveis consideradas pelos agentes como custos transacionais endgenos ao Poder Judicirio, como lembra Antonio Jos Maristrello
Porto. So custos atribudos ao Poder Judicirio que afetam diretamente os
incentivos para as trocas entre os agentes. Trocas que buscam maximizar a
riqueza na sociedade. medida que a percepo dos agentes negativamente
afetada pelos altos custos transacionais associados, hoje, ao Judicirio brasileiro, ocorre uma diminuio dos incentivos para a realizao de trocas, o que
prejudica a sociedade e o mercado como um todo. No entanto, reconhecer
a existncia de custos transacionais endgenos no signica dizer que a reduo de tais custos independe de fatores externos ao Poder Judicirio. Parte
importante deles depende, sim. Esta a nossa hiptese. E queremos, hoje,
colocar luz em apenas um destes fatores exgenos.
Trata-se da prtica, alis, mais do que prtica, verdadeira cultura, cada vez
mais freqente, do Poder Executivo em tentar diminuir seus prprios custos
transacionais ou operacionais, transferindo-os ao Poder Judicirio. Trata-se,
no fundo, da cultura de judicializao do dcit pblico. O atual modelo
permite ao Poder Executivo fazer aquilo que denomino uso patolgico da
administrao da Justia. Este uso patolgico acaba por impor ao Judicirio
pelo menos dois tipos de custos que no so seus. So do Executivo. Por um
lado, velados custos nanceiros. Por outros, desligitimadores nus polticos.
Pretendo, daqui em diante, agrupar alguns indicadores j visveis e consensuais que exemplicam estes custos, fundamentam minha argumentao e
conrmam a hiptese-diagnstico.
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O primeiro indicador denomino estatizao da pauta do Judicirio, o

que sobrecarrega, indevidamente, a administrao de Justia. Transcreveremos, a seguir, alguns exemplos empricos e consensuais reconhecidos pelo
prprio Poder Executivo de como esta estatizao constitui verdadeiro
subsdio oramentrio de um Poder para o outro. Iluminar e enfrentar estas transferncias deguisses, extingui-las, ou, pelo menos, criar um sistema
contbil de apropriao de custos mais verdadeiro, indispensvel para a harmonia e independncia dos Poderes. Que no deve ser um princpio apenas
poltico. Deve ser contbil tambm.
O segundo indicador so os nanciamentos compulsrios que o Judicirio e as partes so obrigados a conceder ao Tesouro Nacional para fortalecer
um sempre insuciente uxo de caixa. Estes nanciamentos compulsrios,
s vezes quase at subsdios, alm de transferirem renda do Judicirio e dos
usurios da Justia para o Executivo, impe nus de deslegitimao poltica.
Trata-se de reao em cadeia. O uso patolgico do Judicirio pelo Executivo aumenta-lhe a inecincia operacional e o faz perder legitimidade diante
dos cidados. Um poder que no funciona. O mnimo que ocorre um
aumento da insegurana jurdica e a criao de um vcuo potencialmente
desestabilizador das instituies democrticas: a descrena na Justia.
Ambos os mecanismos a estatizao da pauta e o nanciamento compulsrio vicejam h dcadas na histria jurdica, poltica e nanceira da administrao da Justia. No so de responsabilidade deste ou daquele governo.
Todos os governos, de qualquer partido, deles se beneciam. Mais do que
um ato, uma cultura. So prticas e crenas institucionais que precisam ser
mudadas. Modelo a se recriar em nome do interesse nacional.
O primeiro indicador: A estatizao da pauta do Judicirio
Nem mesmo o Supremo detm, tecnicamente, o controle total de sua

pauta decisria. Quem o detm so os litigantes. O Executivo o principal
deles. Estes, quando propem uma ao, detm a exclusiva iniciativa de
fazer o Judicirio decidir. Acionam o sistema. O que est certo. Trata-se de
mecanismo indispensvel ao equilbrio de Poderes. Diante do imenso poder
que o Judicirio tem, uma das maneiras de cont-lo, para que no invada
os limites dos outros poderes, respeitar o princpio da inrcia judicial: o
Judicirio no age, reage. ser, como muitos radicalmente dizem, um
poder sem iniciativas.
Se assim e deve ser, o Judicirio no controla, ao menos de incio, nem
a quantidade, nem a qualidade de sua demanda. O que ocorre, ento, se esta
demanda for inadequada? Temerria? De m-f? O que ocorre se o Judicirio estiver sendo usado patologicamente? Este no-controle de sua demanda
acaba abrindo a possibilidade para que o Poder Executivo, para reduzir seus
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custos internos, em algumas situaes no todas, evidentemente se aproprie, inadequadamente, do direito de peticionar e da ampla defesa.
Darei dois exemplos de estatizao da pauta. O primeiro, de estatizao da
pauta de primeira instncia. O segundo, da pauta do prprio Supremo.
Atentemos, inicialmente, para prtica corriqueira e usual nas Fazendas
nacional, estadual e municipal que agora descrevo. E para suas conseqncias tambm. Ao exercer a competncia-dever de scalizar o pagamento
de impostos e defender o Errio Pblico, a Receita Federal e Secretarias de
Fazenda acompanham as declaraes dos contribuintes. Havendo qualquer
indcio de irregularidade, abrem procedimentos internos. O que leva tempo.
Havendo infrao ou suspeita de infrao, abrem-se processos administrativos. O que tambm leva tempo. A durao destas tarefas scalizatrias tem,
no entanto, um limite. No podem ser eternas. A necessidade do limite
temporal, do prazo prescricional, tem sentido democrtico: impedir que o
contribuinte e sua liberdade quem, vida inteira, sob uma espada de Dmocles. Presos on a string.
O prazo prescricional, neste sentido, tem vrias funes: (a) estabelece um
prazo gerencial para que a tarefa seja completa com ecincia; (b) limita o
poder discricionrio da autoridade fazendria diante da liberdade do contribuinte; e, por m, (c) consolida a segurana jurdica administrativa como
gosto de qualicar (Ver a respeito: FALCO, Joaquim; SCHUARTZ, Lus
F.; e ARGUELHES, Diego. Jurisdio, Incerteza e Estado de Direito. In: Revista de Direito Administrativo RDA, n 243, set-dez, 2006. So Paulo: Atlas,
2006, pp. 79-112) do sistema. Se assim no fosse, inmeras transaes negociais jamais poderiam ser completadas. Nem o comprador nem o vendedor
poderiam estimar, com um mnimo de segurana, o valor da transao. A
eventual desconhecida dvida scal seria um enigma, se no paralisante, pelo
menos altamente dicultador da transao. Nem a declarao do vendedor,
nem a das autoridades bastariam. O atual prazo prescricional para cobrana
tributria de cinco anos (Art. 174 do CTN ).
Mas o que em muitos casos, hoje, ocorre? Se procedimentos e processos
administrativos da administrao scal no terminam dentro do perodo legal, muitos procuradores ajuzam aes nas vsperas do encerramento do
prazo prescricional para evitar que a prescrio ocorra. Nesta sua prtica diria, propem milhares de novas aes. Judicializam a scalizao de todo
inacabada. Mantm o contribuinte subordinado e inseguro diante de futuro
irrazoavelmente imprevisvel.
Excelente estudo recente do Ministrio da Justia, encomendado por Pierpaolo Bottini, ento Secretrio da Reforma do Judicirio, sobre execues
scais no Brasil conclui: (...) essa prtica da qual no escapam o Executivo
municipal, estadual e federal explicada em parte pela demora do processo administrativo, mas tambm pela desorganizao de determinados rgos
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(...) (Cf. Ministrio da Justia Secretaria de Reforma do Judicirio. Estudo

sobre Execues Fiscais no Brasil. So Paulo, agosto de 2007, p. 63). Duas
conseqncias da decorrem: o Poder Executivo ajuza ao scal sem uma
avaliao mais rigorosa das efetivas chances de satisfao do dbito; e isentase o rgo pblico (no caso, do Poder Executivo) de responsabilidade.
No nos faltam propostas para resolver, ou minimizar, este problema: legalizar sistema de compensao de dvidas entre Estado e contribuinte, estimular a conciliao administrativa e pr-judicial, desburocratizar e racionalizar o processo administrativo, criar um contencioso administrativo custeado
pelo Executivo mas dele independente etc.
A diculdade que estas mudanas no somente interferem nos custos
nanceiros do Executivo como exigem nova formao e mentalidade dos
advogados pblicos. Exige, tambm, uma nova legislao sobre a responsabilizao civil do funcionrio pblico. Em meu entender, mover aes scais
contra o contribuinte sem rigorosa avaliao das chances de xito e com a
inteno de procrastinar o prazo prescricional, , no mnimo, lide temerria.
Ocorre que a penalidade para lide temerria ou aes claramente protelatrias imposta pelo juiz parte litigante: ao Poder Executivo. Dicilmente
chega a seus prossionais e agentes.
Em matria scal, tem faltado mais ecincia, limites e transparncia da
Administrao Pblica do que imparcialidade e presteza do Poder Judicirio.
O resultado lquido que, muita vez, se transferem ao Judicirio os custos
e o risco das scalizaes inacabadas Executivo. Judicializa-se. Sem falar nos
efeitos colaterais, como o agravamento do engarrafamento processual dentro
do Judicirio. Custos transacionais internos adicionais.
O segundo exemplo de estatizao da pauta diz respeito ao Supremo Tribunal Federal, mesmo quando j se avizinham dois novos instrumentos criados pelo Congresso, capazes de reduzir o nmero de casos mais de 100 mil
(ver a respeito: Estatsticas do STF, disponveis em http://www.stf.gov.br)
que lhe chegam todos os anos: a smula vinculante e a repercusso geral. De
agora em diante, tal como nos Estados Unidos, onde se julga cerca de apenas
100 processos por ano, o Supremo pode escolher os casos que tm repercusso geral e, a partir deles, dar maior densidade institucional ao seu carter de
Corte poltico-constitucional que . E deveria ser exclusivamente.
Recentssimo e excelente estudo estatstico do prprio Supremo sobre os
Recursos Extraordinrios e Agravos de Instrumento ao todo, 3.991 que
nele chegaram entre julho e novembro de 2007, j distribudos aos ministros
com a preliminar de repercusso geral por assunto, demonstra que, de cada
100 casos, cerca de 70 so de interesse direto do Poder Executivo. Interesses inicialmente constitucionalizados e, depois, judicializados. Sem mudar a
natureza desta demanda geneticamente estatizada, pouco pode ser feito. O
quadro abaixo bastante ilustrativo.
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Matria
Servidores Pblicos e Militares
20,32
Execuo e Questes fiscais
20,17
Regulao de telefonia
11,60
Previdncia
7,64
Contribuio Social
5,28
Precatrios
3,86
Ordem Social Sade
0,47
Execues contra a Fazenda Pblica
0,40
Responsabilidade Civil do Estado
0,32
FGTS Correo Monetria (Planos Econmicos)
0,17
Desapropriao (Indenizao)
0,07
Outros *
29,68
Total
100,00
* Casos que no envolvem entidades estatais.

Fonte: STF Gabinete Extraordinrio de Assuntos Institucionais. Repercusso Geral no Recurso
Extraordinrio. Braslia, Dezembro de 2007. Disponvel em: http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudenciaRepercussoGeral/arquivo/estudoRepercussoGeral.pdf
Os dados so claros: a estatizao fruto da demanda exgena oriunda dos

problemas da Administrao Pblica e legalizada pelo Legislativo. O sistema
judicial no precisa ser assim. Basta comparar a presena mnima de questes
scais e sobre servidores na Suprema Corte norte-americana.
Vejam s. A primeira maior demanda que chega ao Supremo, 20,32%
dos Recursos Extraordinrios e Agravos de Instrumento, dizem respeito aos
interesses dos servidores pblicos. Falta pesquisa mais extensa, mas ousaria
dizer que o Brasil um dos nicos se no o nico pases do Ocidente
onde a Constituio trata de servidor pblico em tantos dispositivos so 62
(!), entre ttulos, artigos, pargrafos, incisos e alneas, que contm as palavras
servidor ou servidores 1. Na Frana, ao contrrio, a Constituio especicamente determina que se trata de matria infra-constitucional. Esta constitucionalizao do servio pblico nem assegurou o que o pas necessita uma
burocracia altamente prossional, apartidria e estvel , nem tranqilizou os
prprios servidores. Ao contrrio, atua como estmulo ao permanente conito, mobilizao judicial e insegurana jurdico- administrativa. Aumenta
os custos globais da administrao da Justia, mesmo diante de improvvel
vitria corporativa.
A comparao inevitvel. Enquanto o Supremo compelido a gastar
tempo e recursos para resolver conitos entre a Administrao Pblica e seus
Na Constituio dos EUA, por exemplo,

no h meno aos servidores, enquanto na Constituio da Frana, h apenas
um dispositivo cujo texto deixa bem
claro que a matria deve ser tratada no
mbito infraconstitucional.
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servidores, nada, ou quase nada, lhe chega sobre os conitos entre empregados e empregadores. O nmero de empregados no Brasil, hoje, ultrapassa a
casa dos 54,7 milhes. J o total de servidores pblicos e militares de algo
em torno de 5,5 milhes (ver a respeito: Pesquisa Nacional por Amostra de
Domiclios PNAD, 2005, IBGE). O desequilbrio evidente. Na pauta
do Supremo, o, socialmente, menos quer ser, e tem sido, o, judicialmente,
mais. Um vale mais do que dez. Em matria de relaes de trabalho, a constitucionalizao dos interesses dos servidores pblicos, impe, proporcionalmente, ao Supremo, mais custos do que a atual legislao trabalhista.
Estes dados, recentssimos, no inovam. Ao contrrio, se acumulam. O
Estudo sobre Execues Fiscais do Ministrio da Justia, acima mencionado,
demonstra que em 2005, 51% de todas as aes em tramitao no Tribunal
de Justia de So Paulo, eram de execuo scal o que corresponde a cerca
de oito milhes de processos. No Rio de Janeiro, esse nmero era de 56%.
Na medida, porm, que, na Justia Federal, no primeiro trimestre de 2006,
as execues scais eram 36,8% do total de aes em tramitao e, no Rio
Grande do Sul, eram 24% ou seja, bem menos , ca claro que esta estatizao da pauta no um destino. muito mais uma policy judicializante
imaginada para superar eventuais inecincias administrativas do Executivo,
ou eventuais leis scais temerrias, e que pode ser contornada.
A contrapartida que os conitos decorrentes de relaes familiares, comunitrias e negociais so equacionados em outras instncias. Ou nem mesmo judicializados. A pauta do Judicirio precisa de mais mercado, comunidades e sociedade civil, e de menos Estado.
Segundo indicador: o financiamento e subsdios compulsrios
O nanciamento compulsrio pode ser apreendido por uma pequena histria. Em outubro de 2005, coube ao Congresso votar a Medida Provisria
n 252/05, que propunha uma srie de estmulos scais, conhecida como a
MP do Bem. s vsperas de sua apreciao pelo Congresso Nacional, foi
inserida a emenda parlamentar n 27, que nada tinha a ver com a nalidade
da MP. Discretamente, ela alterava o artigo 17 da Lei dos juizados especiais
federais Lei n 10.259/01 , permitindo no apenas o atraso e a no correo do pagamento das decises judiciais de at 60 salrios mnimos favorveis
a aposentados, contra o Governo, como tambm que o pagamento s fosse
feito se o oramento do ano seguinte tivesse previso para o gasto. Por qu?
Qual a razo de ser desta discreta emenda?
A histria foi a seguinte: Em 2000, o Supremo decidira que as contas do
FGTS dos trabalhadores deveriam ser corrigidas de acordo com o ndice de
Preos ao Consumidor (IPC), e no com base nos rendimentos da Letra Financeira do Tesouro Nacional (LFT), como pretendia o Governo nos planos
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Vero e Collor I (ver a respeito: RE 226855-RS - Rel. Min. Moreira

Alves - DJ 13-10-2000). Vitoriosos depois de quase uma dcada na Justia,
os trabalhadores recorreram em massa aos Juizados Federais, nas causas at
sessenta salrios mnimos, para recuperar o direito at ento negado pelo Governo. Esta deciso representava um custo nanceiro enorme para o Tesouro
Nacional. Em outras palavras, por anos o Tesouro Nacional se nanciara
atravs da diferena de ndices aplicados nos fundos dos trabalhadores. Agora, tinha que pagar. Os credores correram em massa ao Judicirio.
A vem a surpresa: os Juizados Especiais foram tremendamente ecientes, como os idealizara Beltro e Piquet Carneiro no livro Desburocratizao:
Idias Fundamentais. Milhares de casos foram decididos em pouco tempo.
Condenava-se, de acordo com a jurisprudncia do Supremo, a Unio. As
condenaes superaram em muito as provises, quase sempre insucientes,
do Oramento da Unio. O governo federal se viu diante da tarefa de estancar esta judicial justa sangria do Tesouro. Mas como faz-lo contra o Supremo? Como faz-lo diante do reconhecimento de um direito legal e legtimo
que, at ento, tinha sido negado a milhes de trabalhadores?
Se o Executivo no paga as condenaes dos Juizados, os juzes tm competncia para decretar o seqestro das receitas estatais (art. 17, 2, da Lei n
10.259/01). Ou seja, seqestrar recursos do Poder Executivo, onde quer que
estejam depositados. Neste caso, no cabem precatrios. Para tanto, seria necessrio mudar a legislao. A opo do Tesouro Nacional foi, ento, imediata.
Lancou mo da cultura do uso patolgico do Judicirio. Tentou mudar a legislao e transformar uma dvida de curto prazo num nanciamento subsidiado
de longo prazo. Optou por usar a fora da lei para, compulsoriamente, se
nanciar com o dinheiro dos trabalhadores atravs da deciso do Judicirio.
Esta tentativa de usar patologicamente a Justia no era, no entanto, caso
isolado. Em 2000, a Emenda Constitucional n 30 alongara o prazo para pagamento dos precatrios pendentes de pagamento para dez anos. Assim, aliava
presso sobre o caixa dos tesouros. Em 2001, atravs da Medida Provisria n.
2.180-35, proibira o uso da ao civil pblica em matria scal e previdenciria. Por qu? Por razo simples. Trata-se de uma estratgia de fragmentao
processual capaz de impedir que todos os credores cobrem de uma s vez, atravs da ao civil pblica, seus crditos dos Tesouros Nacional, estadual e municipal. O fulcro desta estrategia ampliar a lentido do julgar em benecio do
Executivo. Em vez de julgar uma ao s, o Judicirio ter que julgar milhares.
Aumentam-se seus custos operacionais para prolongar um nancimento que o
Supremo julgou ilegal. Aumenta-se o engarrafamento processual.
neste contexto que se insere a tentativa, em 2005 de se ampliar o sistema
de precatrios para incluir os Juizados Especiais. Da a emenda parlamentar
mencionada. Neste caso, porm, a estratgia no funcionou. O Judicirio se
mobilizou e o Conselho Nacional de Justia emitiu Nota Tcnica ao Con-
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gresso Nacional contrria sua aprovao. Os congressistas no aprovaram a

emenda proposta pelo Poder Executivo.
Precatrios nada mais so do que um nanciamento obrigatrio com
dinheiro de propriedade do vencedor da lide. Estima-se que, hoje, existam
cerca de 72 bilhes de reais em precatrios a pagar (ver a respeito: JOBIM,
Nelson. Precatrios: O Caminho do Meio, In: Revista de Direito Administrativo - RDA, n 243, set-dez, 2006. So Paulo: Atlas, 2006, pp. 132-147). S
que um nanciamento sem prazo certo. Pois os governos no pagam nos
prazos como a lei manda. Os custos endgenos que foram transferidos do
Executivo para o Judicirio, ainda que temporrios, so, para o vencedor da
lide, fatores externos a provocar inseguranca jurdica, desestimular as trocas
na economia atravs do Judicirio.
H que se considerar, tambm, que a contabilizao de sua dvida judicial
no entra para o clculo do dcit pblico nem para a lei de responsabilidade
scal. Distorcem-se as contas pblicas. O dano ao Poder Judicirio visvel.
Na medida em que a cobrana foi feita atravs do Judicirio, ele aparece para
a populao como um Poder inecaz. Incapaz de fazer valer suas decises. A
populao, como sabemos, no distingue que a responsabilidade do Poder
Executivo. O custo da deslegitimao institucional acaba recaindo nos magistrados e no Judicirio.
O segundo exemplo de nanciamento compulsrio, que tambm um
subsdio compulsrio invisvel, pode ser facilmente percebido na remunerao legal dos depsitos que as partes so obrigadas a fazer por deciso dos juzes em conta bancria especca, em determinados momentos do processo,
como, por exemplo, para garantir o juzo no processo de execuo ou para
interpor embargos (Art. 8, in ne, da Lei n. 6.830/30 e Art. 621 do CPC).
Estes depsitos sero levantados no nal da lide pelos vencedores. So os
depsitos judiciais.
Como as lides levam anos, estes depsitos so alvo do interesse dos bancos. No somente por sua expresso s no Estado do Rio de Janeiro, no
incio de 2008, estimava-se que os depsitos chegassem casa dos seis bilhes
de reais , mas tambm porque so altamente lucrativos para os bancos.
A lei 11.429 de 2006 estabelece, em seu artigo 1, que estes depsitos sejam feitos apenas em instituio nanceira ocial da Unio ou do Estado.
Na Justia Estadual do Rio de Janeiro e tambm na de So Paulo, a remunerao de tais depsitos nos bancos ociais dada pela TR + 6% ao ano, o que
signica uma remunerao de aproximadamente 7,5% ao ano. J na Justia
Federal, a remunerao dos depsitos determinada pela taxa SELIC linear
mensal, resultando em algo em torno de 10,48% ao ano. Se um banco tivesse
um saldo mdio de seis bilhes ao ano, pagasse aos depositantes 7,5% ao ano
e emprestasse pela taxa SELIC capitalizada, hoje em torno de 11,25% ao
ano, teria um ganho, de 225 milhes. Se pagasse aos depositantes 10,48%, o
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137
ganho seria de 46,2 milhes. Este seria o montante mnimo da renda transferida compulsoriamente dos depositantes, partes judiciais, para os bancos
do Poder Executivo. Mais uma vez, atravs do Judicirio, que aparece como
agente responsvel por esta transferncia de renda.
A prerrogativa legal para os bancos ociais controlados pelo Poder Executivo impede que o Judicirio, como qualquer instituio, maximize a competio entre os bancos pblicos e privados de modo a melhor se remunerar
os depositantes e a si prprio, como gestor que destas contas. A prerrogativa legal dada aos bancos ociais viabiliza indireta e encoberta transferncia
de rentabilidade dos depsitos das partes para o Poder Executivo, aumentando o custo da litigncia. Custos endgenos e fatores externos. Alm de
transferncia da remunerao dos custos de captao do Poder Judicirio
para o Poder Executivo.
Concluso
Os avanos obtidos at agora com a Constituio de l988 em relao

independncia poltica e ecincia operacional do Poder Judicirio, para serem consolidados, necessitam que se inaugure um novo entendimento sobre
a reforma do Poder Judicirio. Um entendimento que focalize tanto reformas
internas como reformas extrajudiciais. Que necessitam ocorrer em outros setores prossionais, interesses sociais e Poderes da Repblica, que participam
direta ou indiretamente da administrao da Justia.
do interesse nacional que um dos campos para a reforma da administrao da Justia, alm do prprio poder Judicirio, seja, justamente, o Poder
Executivo municipal, estadual ou federal. O atual modelo permite que os
Executivos transram custos oramentrios e custos de legitimidade poltica
para e atravs do Poder Judicirio. Estimula uma cultura de judicializao do
dcit pblico. A estatizao da pauta do Judicirio, o nanciamento compulsrio invisvel dos tesouros, verdadeiros impostos recnditos, atravs dos
depsitos judiciais e dos precatrios, so alguns dos exemplos destas prticas.
Necessitam ser corrigidos. Mais do que uma estratgia processual do Executivo, trata-se de verdadeira cultura antidemocrtica de veladas transferncias de
inecincias. Necessita-se, pois, de mobilizao poltica e imaginao institucional para corrigir estes rumos. Sem o que o interesse nacional no progride.
As possibilidades esto ao alcance das mos, como diria Gilberto Freyre. s
agarr-las com determinao e rmeza democrticas.
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138
AULA 08: O FUTURO DA ADMINISTRAO DA JUSTIA
BIBLIOGRAFIA:
FALCO, Joaquim; O futuro plural: administrao da justia no Brasil.
Revista USP, Pensando o Futuro: Humanidades, So Paulo, n. 74, p.
22-35, jun-ago, 2007.
O FUTURO PLURAL: ADMINISTRAO DE JUSTIA NO BRASIL

1. Introduo
Apenas relaciono alguns problemas poucos, na verdade retirados de

mar imenso. Identico algumas situaes de tenso, que revelam desaos.
Desaos que, acredito, integraro a agenda do futuro da administrao de
justia no Brasil. Futuro este, como sempre, sem perl preciso ou data anunciada para chegar. Na verdade, sua natureza e seu quando dependero de
como estas tenses iro se desenvolver. Dependero de como a sociedade
brasileira ir enfrent-las. Modelar o futuro ou ser conduzido pelo passado
ora presente? Observar-se, agir e denir-se; ou observar-se, inagir e abstrairse? Poderia muito bem ter indagado Richard Rorty.
Impossvel qualquer previso. Hoje, inexiste caminho consensual e provvel para a administrao de justia no Brasil. No mximo, uma rota a ser
construda, cheia de arenas interligadas, obstculos herdados, interferncias e
intempries possveis. Arenas sucessivas onde o futuro, ao se debater, moldase. Alis, debatem-se j a lei e a justia, os prossionais e as partes, o Estado e
a sociedade, os que tm acesso justia e aqueles que precisam deste acesso,
mas no o tm ainda. Disputas que j se desenrolam. Pegadas que j se seguem. Convergncias que j se formulam. Divergncias que no querem ir
embora. No h ainda um necessrio futuro como destino. H apenas uma
rota a problematizar. Aberta. O que no pouco.
H que se identicar e compreender o que se passa, antes de tentar adivinhar o que se passar. Queiramos ou no, o futuro passa pelo presente. O
dever ser, pelo ser. O prognstico precisa de diagnstico. Este, sem aquele,
paralisao e farsa. Aquele, sem este, ideologia e assombrao, poderia ter
dito Marx.
O fato primeiro de todos simples e incontestvel: o Brasil est infeliz
com a administrao de justia que at hoje construiu e pratica. Nada mais.
E, quando digo o Brasil, digo-o quase sem exceo. O contentamento,
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139
quando existe, muito mais individual do que coletivo. No consegue se

multiplicar, ganhar as ruas e a opinio pblica ou se fazer prtica institucionalizada. Um advogado bem-sucedido aqui, um juiz eminente ali, uma parte
satisfeita acol. No so muito mais os contentes. O descontentamento perpassa indivduos, grupos e classes sociais, governo, empresas e cidados.
Infelizmente, a administrao de justia no Brasil satisfaz-se em ser o que
no . Acredita ser o que no , nem nunca foi. Justamente o contrrio do
Conde de Kent em Rei Lear, um homem que apenas se esforava em ser o
que aparentava ser. Desprezando a eccia da sentena, que fundamental,
pela compulso da legalidade formal, que importante, o Poder Judicirio
vai perdendo a legitimidade institucional que decisiva.
No h administrao sem modelo - ou mistura ou fragmentos de modelo - que a precedam. No caso, no h administrao de justia sem uma
doutrina jurdica que a preceda e modele e nela se reforce. Uma doutrina
jurdica que diga o que justia e como revel-la. Em nosso caso, por trs da
pretenso de ser o muito que no se , existe uma poderosa e historicamente
consolidada matriz jurdico-conceitual: um autofgico e excludente legalismo formalizante. Doutrina jurdica, enraizada na desigual repartio social
e poltica de deveres e direitos dos cidados entre si, e entre os cidados e o
Estado, em nossa histria.
Em resumo, um legalismo formalizante modela a administrao que o pretende reforar, circularmente. Esta circulariedade se consolida quando a verdade judicial se iguala pratica ecaz. Esta seria a prova daquela. Contudo, na
medida em que a doutrina jurdica separa a verdade formal de sua prtica social da justia, quando esta no ocorre, aquela se falsica. o caso. Caminham
juntas hoje, pois, a crise da doutrina jurdica formalizante do real e a crise da
administrao da justia pouco ecaz. Uma administrao da justia inefetiva
denuncia, no mnimo, a insucincia da doutrina jurdica que a sustenta. Legalismo formalizante e ineccia social so faces da mesma moeda.
O dano produzido na cultura jurdica nacional, isto , na prtica social
da lei e da justia, pela importao e consumo acrtico do legalismo formalizante ainda no foi devidamente avaliado. Um legalismo que ultrapassou em
muito as conversas de gabinete de doutos locais que se olham de longe, com
culos alheios. Doutos que caligrafaram doutrinas jurdicas que, por sua vez,
moldaram sentenas e contratos, direitos e deveres, prosses e mercado, impunidades e prises e, sobretudo, ausncias e excluses. Substituram a ambio terica universalizante, que engrandece uma nao, pelo mimetismo
desinovador, que nos submete no mundo maior. Esqueceram que o universal
no o igual.
Doutos mais capazes de pensar o de l, do que sentir o de c. E, por no
se sentirem, no sentiram o pas. Ou simplesmente no nos viram em nosso
todo. Esqueceram-nos em nossas maiorias mais ou menos silenciosas. Redu-
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140
ziram o Brasil. Reduziram o Estado de Direito. Em matria de administrao

de justia, somos menos que ns mesmos.
A doutrina jurdica ainda prevalecente em nossas altas cortes de um
lento, burocrtico e excludente legalismo formalizante. Esta doutrina decidiu
quem s cortes tem acesso, e quem no. Exemplo? So vrios. Vamos nos ater
ao direito processual. Centrado no individualismo liberal contido, primeiro
em l937 e depois em l973, pretendeu, por meio de codicaes desmobilizadoras, inibir o acesso justia dos interesses coletivos, dicultando, at hoje,
legitimidades coletivas e aes de classe. Este direito processual comprimiu e
selecionou a demanda. Selecionou a justia. Em nome de qu?
Em nome de vrios nomes. Na dcada de 70, foi em nome da legalizao
e proteo do autoritarismo de Estado. Razo de Estado poltica. J no sculo
XXI, em nome da legalizao e proteo do dcit pblico. Aquele tentou
afastar as liberdades; este, proteger o caixa. Razo de Estado econmica. O
exemplo de hoje: para reaver as perdas nanceiras j decididas em ltima
instncia, o credor do Estado obrigado pelo direito processual a inundar o
Judicirio e se submeter via crucis para ter o que j deveria ter tido.
Foram e so ainda inmeros os caminhos pelos quais esta doutrina modelou
a administrao judicial. No raramente, decidiu-se o contedo da justia pelo
processo e pela forma. Deu-se mercado a prosses que se solidicaram em
corporaes ainda hoje empenhadas em manter o que nunca tiveram completamente: o monoplio do acesso justia. Foram construdas instituies
jurdico-polticas que se zeram de pedra e cal. O resultado, repito, a infelicidade do pas para com este modelo. Poucos percebem, mas um futuro diferente
para a administrao da justia implica um futuro diferente para o legalismo
formalizante prevalecente nos tribunais e no caixa do Tesouro Nacional.
Ser possvel este futuro diferente?
Ou o futuro ser sempre ontem?
Esta infelicidade, importante que se reconhea, no de uma s classe
social. Ao contrrio, permeia quase todas. infelicidade coletiva. Uns poucos, com acesso garantido, no se conformam com os inevitveis tempos de
incerteza econmica global e tentam estigmatizar a administrao da justia
como prtica da insegurana jurdica. Denunciam os juzes, sobretudo os de
primeira instncia, como culpados de um no comprovado vis pr-devedor.
Seriam arautos de uma intrometida poltica social. Em nome do ideal de
Estado de Direito, querem limitar a atividade interpretativa da primeira instncia que nada mais, nada menos, que elemento constitutivo do nosso
sistema judicial atual e subordin-la poltica econmica do mercado ou
do Congresso.1 Exigem do sistema jurdico o que no encontram no sistema
nanceiro: calmaria competitiva. Uma contradio.
Outros, muitos, sem qualquer acesso, que se exaurem por estes tempos
de insucincia econmica local, continuam a no experimentar justia. De
Cf. FALCO, Joaquim; SCHUARTZ, Lus

Fernando; ARGUELHES, Diego Werneck.
Jurisdio, Incerteza e Estado de Direito. Revista de Direito Administrativo,
n. 243, 2006.
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141
primeira, quanto mais de segunda instncia. S tero acesso justia quando

tiverem acesso ao mercado dos negcios ou das liberdades. Receiam o Estado
Democrtico de Direito e o Poder Judicirio. Dilogo de insatisfeitos surdos.
Uns poucos, prximos e presentes demais do Judicirio. Uns muitos, distantes e ausentes demais da justia.
O resultado evidente: a histria da administrao de justia afogou a
legtima necessidade de previsibilidade jurdica de cidados e empresas num
pesadelo caracterizado pela excluso e insegurana de muitos. No se percebeu que a excluso social de muitos no assegurou - muito pelo contrrio:
dicultou a segurana jurdica de poucos. Pareciam realidades compatveis.
A curto prazo, talvez. A longo, impossvel. Perceber esta incompatibilidade
decisivo para uma nova administrao de justia. Faces amargas da mesma
moeda. Moeda do aumento da violncia e barbrie. Pois o aumento da
violncia o mais bsico e brutal dos caminhos alternativos para se resolver
conitos que est em jogo quando uma sociedade no administra a justia
com igualdade no acesso e legitimidade na coero.
H tempo, ainda, para uma administrao de justia de maior acesso e
maior previsibilidade?
Acredito que sim. O que distingue uma gerao de outra no so novos
problemas. So novas solues para mesmos problemas da condio humana, como diz Mangabeira Unger. No fundo, a histria nada mais do que a
continuao circunstancializada de diferentes e cumulativas solues para os
permanentes desaos da humanidade. Para usar o vocabulrio de Cludio e
Solange Souto, poderamos nos perguntar: como expandir e concretizar nos
dias de amanh o sentimento de justia que alimenta e solidica as relaes
sociais? Que modelo de administrao de justia se faz necessrio para tanto?
A concretizao do sentimento social de justia problema permanente da
convivncia social. foco principal deste artigo. Sem concretizar ecazmente
este sentimento, ns no somos coletivos. Nem se precisa de administrao
nenhuma. Somos apenas annimos. Um acampamento, diria Celso Furtado.
Seremos sempre?
Depende. Primeiro, depende da nao bem se conscientizar de que as relaes entre o legalismo formalizante e administrao inecaz da justia so
ntimos, interdependentes e solidrios, para o bem e para o mal. Segundo, depende da constatao de que estas relaes atuais levaram grave ruptura entre
a justia proclamada e a justia praticada, a justia dos includos e a justia
dos excludos. Fernando Henrique Cardoso poderia perguntar - como, alis,
j perguntou - que democracia sobreviver a um Estado de Direito que quase
sempre alimenta a impunidade. preciso sair da abstrao para tornar reais os
conceitos, diz. Ou os direitos, digo eu. Terceiro, depende do grau de resistncia, recuperao ou desconstruo deste legalismo formalizante concretizado
em doutrinas, instituies e prosses. Finalmente, quarto, depende da capa-
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142
cidade de a sociedade, sobretudo atravs dos juristas e operadores do direito,

formular consensos, ainda que estratgicos, sobre qual ser o novo modelo de
administrao de justia se quer. Este novo modelo no ainda visvel.
Mas que novo modelo ser este? Mais continuao e evoluo ou mais
ruptura?
Para tocar o futuro com as mos, como gostava Gilberto Freyre, sem necessariamente visualiz-lo, mold-lo ou detalh-lo, podemos imaginar a administrao de justia atravs de um simples esquema, que ter desaparecido,
espero, no nal deste artigo. Um esquema que no nem diagnstico, nem
prognstico. Apenas um recurso expositivo, uma fugaz cintica.
Por este esquema, partindo da premissa de que tudo que no est proibido
est permitido sociedade, e tudo que no est permitido est proibido para
o Estado, toda demanda por justia potencialmente judicializvel. Chega
ou poderia chegar ao Poder Judicirio. Um Poder com a funo e dever de
solucion-los, ou pelo menos de impedir o seu prosseguimento, diria um
assertivo, s vezes ctico, Trcio Sampaio Ferraz Jr. Este Poder detm constitucionalmente o monoplio legal das demandas por justia atravs de sua
judicializao e atenderia a esta demanda pela oferta de decises normativas,
sentenas ou acrdos, no importa a espcie. Eis a tarefa deste Poder, indispensvel para a pacicao das relaes sociais, como queria Luhmann.
Para tocar o futuro, relacionamos apenas trs fatores decisivos para bem
avaliar esta tarefa. Poucos, repetimos, retirados deste mar imenso. Que peso
ter cada um destes fatores no desenho nal da justia do futuro? Difcil predizer. Esto interligados.
2. Primeiro fator: a ilegalizao da cidadania.
A progressiva ilegalizao da cidadania provavelmente o fator mais inuente sobre a demanda por justia. A ilegalizao que hoje importa no Brasil no a individual, mas a coletiva. Mede-se aos milhes. No resulta da
vontade livre e pontual do cidado que, dentro da viso liberal clssica, fundamenta a responsabilidade civil, administrativa ou penal. Resulta da relao
estrutural entre Estado e cidadania, relao crucial para a reforma democrtica do Estado, diria Bresser Pereira. No caso, porm, a ilegalizao paralisa
e diculta a implementao do Estado Democrtico de Direito iniciada em
1988. Mas de onde surge esta ilegalizao?
No tem origem nica. De um lado, vem da ambio do estamento estatal, para recorrer a Raymundo Faoro, em reforar sua margem de autonomia
diante da sociedade civil, subjugando-a legalmente para mais bem poder barganhar alianas tticas e se manter no poder. De outro, resulta da desigual
organizao dos interesses sociais, marcada pela exacerbao e penetrao
tcnico-poltica de uns, e pela alienao e excluso escapista de muitos.
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143
Aqui, ilegal no o cidado ou a empresa. a natureza da relao entre

eles e a autoridade pblica. A ilegalidade no decorre da vontade subjetiva e
discricionria diante da lei. No se trata de um crime ou de uma sonegao
de impostos individual. Pode parecer paradoxo, mas a ilegalizao a que nos
referimos quase uma imposio legal, porque inevitabilidade ftica. Decorre do alto grau de probabilidade de a lei ser coletivamente desrespeitada.
Imaginem se construssemos um novo ndice denominado ineccia coletiva provvel, a ser aplicado na votao de qualquer nova lei ou norma administrativa; a partir de certo grau de ineccia coletiva provvel, estaramos
diante de uma patologia gentica da recm-criada norma. O valor especco
deste ndice , pois, decidido na fecundao da lei. A causa? No objeto
principal deste nosso texto, mas acredito poder identic-la em uma deturpao do processo legislativo. Defeito nos genes da representao polticodemocrtica. Pouco diz respeito eccia de administrao de justia. Mas
sobre esta tem conseqncias cruciais.
Em resumo, a ilegalizao da cidadania se caracteriza por: (a) ser um
descumprimento coletivo e no individual da lei; (b) ser determinada no
momento de criao da lei e no no momento da administrao da justia;
(c) existir um dcit da representao democrtica no momento genticolegislativo; (d) trazer a lei formulada, dentro de si, um alto grau de ineccia
coletiva potencial.
Mas que deturpao gentica da lei esta? Permitam exemplic-la em
torno de trs faces contemporneas do direito de propriedade: a transao
imobiliria, o direito de moradia e o direito de propriedade intelectual.
Vejamos o processo de ilegalizao do direito imobilirio. No Rio de Janeiro, para se comprar um imvel atravs da escritura denitiva de compra e
venda registrada em cartrio, so necessrios, hoje em dia, um sem-nmero de
documentos, dentre os quais: certides dos distribuidores da Justia Federal;
certido dos distribuidores de executivos scais; certido negativa de INSS da
Receita Federal (para pessoa jurdica); certido dos distribuidores de falncia e
concordata; cpia da escritura e matrcula no Registro de Imveis; certido de
propriedade com negativa de nus; certido negativa de IPTU e carn com as
parcelas quitadas; certido de situao entutica; declarao de quitao condominial, assinada pela administradora ou pelo sndico, com cpia da ata da
assemblia que o elegeu. Em Fortaleza, a prefeitura exige at um comprovante,
pago pelo contribuinte, de que a rua no mudou de nome!
A probabilidade de que um proprietrio mdio obtenha todas estas certides num tempo compatvel com a dinmica do mercado imobilirio
extremamente reduzida. O prprio mercado, para sobreviver, inventa ento
solues para-legais ou potencialmente ilegais. Descartam-se escrituras denitivas. Negocia-se com promessas de compra e venda ou procuraes irrevogveis, numa sucesso innita, deturpando institutos criados para outras
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144
necessidades. Diante da improbabilidade de cumprimento das exigncias da

escritura denitiva, mudam sexo, cor e crena de outros institutos jurdicos
por meio do processo do legalismo formalizante, transformando-os em ttulos imobilirios quase denitivos, mas paralelos e inseguros. Verdadeiras
pontes de safena a evitar que a legalidade exploda em ilegalidade. Com isto,
aumenta-se a insegurana jurdica e potencializa-se a judicializao. Cria-se
uma demanda reprimida, potencialmente ilegal. Permanente ameaa ao mercado imobilirio e administrao da justia. Mais do que ilegalizar um proprietrio, ilegaliza-se potencialmente a natureza jurdica das prprias transaes imobilirias que faz o mercado ser mercado.
Neste caso, a deturpao gentica a proliferao de certides e registros
formais , origem da ilegalizao, , no fundo, uma transferncia dos custos
de controle e ecincia legal da transao imobiliria que deveria incorrer na
administrao pblica para as privadas partes contratantes. E destas, obvio,
para o preo do imvel. Privatizou-se o custo da prestao de servios no
realizados pelo estamento burocrtico. Um desperdcio nanceiro. Diculta
qualquer desenvolvimento scio-econmico.
Permitam-me dar outro exemplo de como a legislao atual de direito de
propriedade fator de ilegalizao da cidadania a estimular patologicamente
a demanda por justia. E a transformar a sociedade em refm do estamento
burocrtico e seus aliados conjunturais. Estima-se que pelo menos 12 milhes de famlias morem em favelas ou loteamentos urbanos ilegais. Ou seja,
dentro do Brasil h vrios portugais, inglaterras, franas e argentinas ilegais.
Extensos e reais territrios ilegais dentro da nao formalmente legal.
Ilegalidade no decorrente de disputas judiciais sobre as terras. Simplesmente
porque o direito de propriedade codicado incapaz de atender demanda pelo
direito de moradia insucientemente legalizado das classes populares. Codicao inecaz, dilacerada entre a propriedade como direito de moradia e a propriedade como reserva de valor. O que no novidade para ningum. Mas o resultado uma demanda reprimida, potencialmente judicializvel, manipulada pelo
estamento burocrtico por meio do legalismo formalizante e seus operadores.
Um ltimo exemplo, agora na rea do direito de propriedade intelectual.
Aqui tambm, por outros motivos, ocorre o mesmo fenmeno: a ilegalizao
da vida cotidiana tecnolgica. Exemplo paradigmtico a indstria fonogrca brasileira, ou melhor, mundial. Em nome da defesa do direito do
autor, esta indstria optou por incrementar a represso policial e judicial
reproduo de msicas via internet. Em vez de mudar e atualizar o modelo
de negcios que pratica, que tem se mostrado no-competitivo diante das
novas tecnologias, opta pela represso policial e judicial. A defesa do atual
e ultrapassado direito do autor passa a ser o que no devia: instrumento de
transformao dos custos privados da modernizao tecnolgica, que no
houve em algumas empresas, em custos pblicos de represso e adjudicao.
FGV DIREITO RIO
145
Nesta perspectiva, o combate pirataria, revestido pelo argumento moral de defesa do direito do autor tal como um manto difano da fantasia
a encobrir a nudez crua da verdade, diria Ea de Queiroz , passa a ter um
forte componente de defesa de um modelo de negcios ultrapassado pelo
desenvolvimento tecnolgico. No mais competitivo no mercado dos negcios. O descompasso tecnolgico da indstria fonogrca tenta sobreviver
pela judicializao e represso do legalismo formalizante, sobretudo contra o
jovem. Tentativa inglria, aqui e no mundo. No tem Estado de Direito que
possa resistir a tanta deturpao gentica na legalizao da tica capitalista e
da justia social.
Estes exemplos mostram o que denominamos de deturpao ou patologia
gentica das leis. No fundo, apontam para um dcit de representao democrtica no processo de criao das leis. No primeiro caso, este processo apropriado pelos interesses de um estamento burocrtico e seus aliados. No segundo, apropriado por um segmento de negcios que perdeu sua capacidade de
competir no mercado devido ao seu prprio atraso tecnolgico. Ambos tero,
e j tm, um efeito quase desvastador no futuro da administrao da justia.
Seremos capazes de implementar um processo mais democrtico de eleborao legislativa? Seremos capazes de enfrentar e criar a complexidade normativa necessria e socialmente abrangente exigida por um mundo cada vez
mais plural, tornando a vida quotidiana menos judicializvel? No se trata
do processo de desregulamentao das normas que emanam do governo e da
administrao, como dene Boaventura de Souza Santos. Trata-se antes de
construir uma regulamentao mais plural e, portanto, mais representativa
da sociedade como sendo o que : um todo complexo, concorrente e contraditrio. Reinventar direitos de propriedade diferentes, mas compatveis?
3. O Segundo Fator: a desjudicializao da justia
Um segundo fator decisivo ao se tentar tocar no futuro da administrao

da justia j foi insinuado. H que se distinguir entre administrao de justia
e administrao judicial da justia. Aquela gnero. Esta apenas espcie.
Imaginar que a justia ocorre necessariamente e apenas no e por meio do
Poder Judicirio foi a premissa maior, a opo prvia do legalismo formalizante. Corresponde apropriao, pelo direito positivo, do prprio conceito
de justia, pela ascenso do Estado nacional e da lei. Foi a opo maior do
monismo jurdico de anos que no voltam mais.
Este modelo sempre teve ambies monopolistas. Fora da administrao
judicial no haveria nem administrao nem justia. Ambio que se concretizou em doutrinas, procedimentos, oramentos, institutos, prosses e
instituies, cada um sua maneira, defendendo e vivendo uma realidade
multi-concretizvel, que muito queria ser monopolista, e pouco o foi. Mais
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modelo a alcanar por poucos que vida cotidiana da maioria da populao.

Ideal de uns, desautorizado pela no-experincia de muitos. A doutrina virou
ideologia. E o Estado Democrtico de Direito um quase-monoplio.
Este modelo fragmentado e deturpado, fragmentado e sobrevivente, ainda
pretende moldar a administrao da justia. Fera ferida, ainda combate as
recentes propostas ou experimentos de obteno de justia fora dos tribunais. Combateu, por exemplo, a legislao que concedia relativa autonomia
s decises arbitrais, em relao aos tribunais. Queria subordinar aquelas a
estes. Ir contra a tendncia do mundo ocidental. Perdeu para a capitaniedade
congressual de Marco Maciel e a palavra nal do Supremo.
Mesmo assim, h remanescentes que defendem que a arbitragem no vale
para determinadas agncias do poder pblico. Mesmo quando elas prprias
assim contratam com terceiros e para tanto se dispem. No seria possvel
abrir mo do ius imperium. Remanescentes estatizados, incapazes de perceber que, no mundo globalizado, de oportunidades innitas no mercado dos
pases e dos negcios, qualquer ius imperium poder cada vez mais limitado
pela competio global para concretizar o interesse pblico local. No mais
caminho nico e inequvoco. E nem sempre o mais eciente. s vezes, caminho predatrio do prprio desenvolvimento.
Na mesma linha, os interesses prossionais estruturados em volta do monismo jurdico combatem projeto de lei em tramitao no Congresso que
regulamenta a inevitvel prtica da conciliao e da mediao como mecanismos que, longe de serem alternativos, j so hoje indispensavelmente estruturantes da administrao de justia. Conciliao e mediao que podem
ocorrer longe ou perto do Judicirio. Como j ocorre, alis. Agora, porm,
pretende-se legalizar essas prticas, sim, mas com um vis monopolista. Por
este projeto de lei, prossionais no jurdicos, ainda que absolutamente aptos mediao, seriam legalizados como mediadores de segunda categoria.
Como os psiclogos, por exemplo. Mas quem melhor do que eles para a
mediao em direito de famlia? E tem mais.
Este modelo fragmentado e sobrevivente e remanescente tem ainda outra
caracterstica importante: a obsesso pela adjudicao. Adjudicao como roi
soleil. Como nica forja da justia. A conciliao, a ser tentada pelo juiz, como
determina o prprio Cdigo de Processo Civil, no Art. 125, IV, em todas as
fases do processo, nunca ou raramente o . Quase nunca o foi. Nem poderia
ser. No penetrou na doutrina processual, nem no currculo das faculdades,
nem na formao de advogados e juzes. Pesquisa realizada por Maria Tereza
Sadek em 2006 demonstrou que, em vrios Estados, quando os advogados
intervm no processo de conciliao dos juizados especiais, tende a diminuir
a possibilidade de acordo. Por que isto?
A resposta talvez esteja numa cultura jurdica onde a justia apenas aquela dada pelo Estado, e no a construda pelas mos, sentimentos e interesses
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147
das partes. Revela um conceito de cidadania como sendo um ser legalmente

incapaz de defender a si mesmo e resolver seus problemas e conitos.
Mas o fato que, por todo o pas, em todas as classes sociais, diante de
todos os tipos de conitos, explodem opes no judiciais de administrao
de justia. Algumas sempre existiram, como no direito talmdico, o rabino
em sua comunidade sendo juiz aqui e ali, independentemente do Judicirio,
sobretudo em direito de famlia. Ou ento, como nas favelas, as associaes
comunitrias funcionando como os cartrios e os juizados do direito de propriedade, e a prpria comunidade como as Varas de Famlia de e para
famlias que inexistem aos olhos do legalismo formalizante. Sem falar das
instncias no judiciais prossionais que surgem tambm, como o crescente
papel do CONAR e de seu Cdigo de tica na resoluo dos conitos no
mundo dos negcios da propaganda e publicidade. A tendncia buscar o
mltiplo. Sem falar na pior das formas de se fazer justia, infelizmente a que
mais cresce: a justia pelas prprias mos, a violncia.
A questo crucial para que possamos pelo menos tocar na administrao
de justia do futuro ca ento bvia. A arena principal se revela. Como estas
mltiplas instncias no judiciais vo se relacionar com a instncia judicial
estatal? Esta, como pertencente ao detentor da soberania, da coero legtima
denitiva e nacional, vai se sobrepor e se impor s demais? Em princpio,
constitucional e formalmente, sim. Mas de que adianta tanta soberania, tanta
coero e tanto legalismo formalizante se no se pode exerc-los? Ser capaz
o Poder Judicirio de controlar violncia e impunidade? Instncias no judiciais fruto, sobretudo, de mltiplos tipos de excluso do acesso judicial
tendem a se multiplicar. De que adianta um poder solto no ar - ou melhor,
na forma?
Na verdade, dizemos que o futuro plural porque temos j praticadas e
ainda no delineadas pelo menos trs subsistemas de resolues dos conitos:
a administrao judicial do Poder Judicirio, a administrao para-judicial
ou social, com mltiplas arenas comunitrias e negociais, e a administrao
ilegal pelo aumento da violncia fsica e econmica. O futuro ser moldado
pela maneira como esta pluralidade se organizar.
Os desaos decisivos so, portanto, dois. Por um lado, ser que se poder coibir a violncia e impunidade com a maior ecincia do Poder Judicirio, ao mesmo tempo em que se estimula a multiplicao de instncias
extrajudiciais? Por outro, que grau de autonomia e mesmo de independncia consentida estes mltiplos subsistemas de administrao, instncias no
judiciais, detero no futuro? Ser uma convivncia contraditria e belicosa,
ou coordenada e liderada, com as mtuas concesses necessrias? O Poder
Judicirio ser capaz de se reinventar, absorver a multiplicidade, ampliar o
acesso e, como Lampedusa, mudar para continuar? Continuar poder isolado e isolante, ou se reconstruir como um sistema mais aberto? As instncias
FGV DIREITO RIO
148
extrajudiciais sero concorrentes ou aliadas do Poder Judicirio no combate

ao inimigo comum: a justia do mais forte?
No sabemos qual a extenso e natureza destas novas arenas de administrao de justia. Nem de sua intensidade. Nem sabemos tambm como
diante delas vai reagir o Poder Judicirio. Pretender manter o monoplio
formal, desconhecendo-as ou apenas declarando-as ilegais como bem
diagnosticaria Barbara Tuchman a marcha da insensatez. desconhecer
o Brasil real. desconhecer as necessidades reais de justia da imensa maioria da populao brasileira. poltica contrria aos seus prprios interesses.
Tudo que slido pode se desmanchar no ar. manter o Poder Judicirio
fechado em si mesmo. insensatez. Mas, no custa lembrar, nem sempre a
insensatez evitvel.
Os troianos ignoraram o dramtico alerta de Laocoonte: No conai no
cavalo, seja o que for; aos gregos temo e temo os seus presentes. Os britnicos ignoraram as advertncias de Edmund Burke: A Amrica mais importante do que sua receita scal. E os americanos se recusaram a considerar os
relatrios de seus generais de campo que descreviam a frrea capacidade de
unidade na diversidade dos vietnamitas. Os gregos conquistaram Tria, as
colnias fundaram os Estados Unidos da Amrica e os vietnamitas venceram
a guerra do Vietn.2 Identicar somente a insensatez potencial da atual marcha da administrao judicial no basta. preciso no ignorar a realidade que
salta aos olhos, para que no lhes soltem os olhos. A insensatez um destino
evitvel ou no.
A Constituio de 1988 j deu indcios da possibilidade de se realizarem
alguns arranjos institucionalizados capazes de reconhecer e conviver, ainda
com uma limitada autonomia e evidente subordinao, com algumas instncias no judiciais. Ocorre no 1 do Art. 217, quando reconhece a validade
de decises da justia desportiva, e no Art. 231, quando reconhece a cultura
dos indgenas como matriz para um conceito de justia diferente do conceito
infralegalizado. O que indica a possibilidade de uma futura administrao
de justia como sistema plural feito de validades de curto espectro nem
gerais, nem universalizveis. Um Poder Judicirio menos continente e mais
arquiplago de diferentes justias de diferentes realidades econmicas e scioculturais. Ser?
Gilberto Amado dizia que querer ser mais do que se , ser menos. O Poder Judicirio quis ser o todo. No conseguiu, nem consegue. Foi e menos.
A pretenso monopolista se concretiza na efetividade das sentenas. Efetividade esta em crise, na armao experimentada de Nelson Jobim. a crise da
pretenso monopolista e do legalismo formalizante. Ser o Poder Judicirio
capaz de identic-la e solucion-la a tempo pois tempo ainda h?
O que ainda no est nem de longe claro que outra construo doutrinria
substituir o monoplio estatizante do formalismo legalizante. A tarefa clara.
TUCHMAN, Brbara. A Marcha da

Insensatez: De Tria ao Vietn. Rio de
Janeiro: Jos Olympio, 1985.
FGV DIREITO RIO
149
Trata-se de combinar previsibilidade com incluso numa plural administrao

da justia. O futuro est se tecendo. s vezes desponta, s vezes se esvai. Tudo
vai depender. Inclusive e principalmente deste terceiro e ltimo fator que peo
levar em conta ao se querer tocar no futuro da administrao da justia: a
apropriao corporativa da administrao judicial. E, assim, concluo.
4. Terceiro fator: a apropriao corporativa
Sair da vida, para poder observar a prpria vida. Este um dos principais
objetivos do exerccio de meditao. Como tal, um instrumento do necessrio distanciamento de que lana mo o indivduo para obter a tranqilidade da paz psicolgica. Com ligeira adaptao, serve tambm para descrever
o incio e o m do que denominamos de a apropriao corporativa da administrao da justia.
Sair da vida, para julgar a vida. No caso, o juiz julgar no sua prpria vida
individual e prossional, mas a vida coletiva dos cidados em seus conitos cotidianos. Como tal, este objetivo instrumento tanto da indispensvel imparcialidade no julgar, quanto do isolamento de que lanam mo os juzes na guerra do
poder. E pelo poder. Este isolamento tem nome poltico-doutrinrio: independncia do Poder Judicirio. E se desdobra em vrias normas administrativas.
A existncia da corporao de juzes no determina por si s a estratgia de
apropriao da administrao. Esta estratgia uma deciso poltica conjuntural. Inclusive alguns juizes crticos denominam esta apropriao corporativa como verdadeira privatizao corporativa da administrao judicial. O seu
indicador mais signicativo no passado recente foi o nepotismo. No sou dos
que acreditam que se h corporao o corporativismo inevitvel. A atual
apropriao fundamenta-se em pelo menos dois fatores importantes.
O primeiro a interpretao egocntrica da separao dos poderes. Interpretao isolacionista. Mas, anal, para que servem as doutrinas seno para se
concretizarem e se reforarem em comportamentos e instituies?
Esta interpretao isolacionista da separao dos poderes esquece, como
adverte Mario Brockmann Machado, que a inteno de Montesquieu ao
cunhar a tripartio foi justamente o contrrio do que pretendem, hoje,
muitos juzes. Montesquieu estava preocupado em como controlar o poder
absoluto do Executivo, do Prncipe. No queria nem multiplicar este poder
por trs, nem substituir o absolutismo do prncipe pelo dos juzes. Seu foco
foi o controle, e no a independncia do poder poltico, seja ele qual for.3 No
entanto, no Brasil, uma egocntrica interpretao da independncia do prprio Judicirio no raramente cria espao para o processo de apropriao, intencionalmente ou no. Uma autodefesa que se torna necessria logo depois
do regime autoritrio. Mas hoje, no mais. tanto interpretao doutrinria
quanto ttica poltico-administrativa de autodefesa.
MACHADO, Mario Brockmann. Separao dos Poderes e Controle Externo

do Judicirio. Revista dos Tribunais Cadernos de Direito Constitucional e
Cincia Poltica, So Paulo, ano 3, n 9,
out./dez. de 1994.
FGV DIREITO RIO
150
Uma das conseqncias desta doutrina que a independncia se expandiu: deixa de ser do Poder Judicirio como instituio e se espalha feito gua
por seus membros. Pretende penetrar em cada ato, cada gesto, cada sentena
de cada juiz. No limite, sai do processo judicial e chega vida comum do
juiz. A independncia jurisdicional, antes de ser um direito do juiz, um
direito do cidado. meio, e no m, e, como tal, indispensvel quando
assegura a imparcialidade. Mas no pode ser elevada a princpio absoluto,
pois a democracia no admite qualquer forma de absolutismo. Muito menos
pode ser traduzida como absolutismo administrativo.
Isolacionismo, como marca da corporao, pode ser percebido pela diculdade no processo de criao do Conselho Nacional de Justia. Na medida
em que este rgo foi percebido como uma ingerncia externa, que afetava o
princpio da auto-gesto do Judicirio, sua criao foi por dcadas obstruda.
No avanava no Legislativo.
O CNJ s pde ser criado porque ocorreu o que denomino de uma feliz congurao dos astros. Num momento histrico importante, estava na Presidncia
do Poder Judicirio, Nelson Jobim, no Ministrio da Justia, Mrcio Thomaz
Bastos, e no Congresso Nacional, como relator da Emenda Constitucional da
Reforma do Judicirio, o Senador Jos Jorge Vasconcellos. Aliana poltica poderosa se formou e aprovou a Emenda contra vrios interesses corporativos, sobretudo dos desembargadores, do sco e da previdncia. No se inova sem custos.
Isolacionismo pode ser percebido tambm em normas administrativas que
pretendem restringir a prpria vida e responsabilidade comunitria dos juzes. Alguns chegam at mesmo a defender que o juiz no possa ser sndico de
seu edifcio, gestor de seu prprio patrimnio. Um isolacionismo suicida, a
estimular a desjudicializao da justia. Poderamos dizer, como Guimares
Rosa, que, de to egocntrico, o Poder Judicirio se coleciona.
Mas, ao contrrio do que parece e do que a mdia faz acreditar, a corporao judicial no todo homogneo. imensamente diversicada. S apreendendo e compreendendo esta diversicao poderemos avaliar a apropriao
da justia que dela resulta.
A corporao diversicada institucionalmente devido s diversas esferas
de justia que temos: Federal, Estadual, Trabalhista, Eleitoral, Militar. Internamente, diversicada politicamente: juzes de primeira instncia, Tribunais e Tribunais Superiores. O mesmo ocorre com sua representatividade
poltica, dispersa entre as diversas associaes de juzes, inclusive o Colgio
de Presidentes. diversicada sociologicamente no s na idade, como
tambm e principalmente no gnero, com a progressiva ascenso das mulheres ainda por vir, mas que vir certamente e j comea a ser sentida. A
independncia do poder como princpio jurdico e o isolacionismo como
prtica administrativa servem como cimento unicador dessa intensa heterogeneidade interna.
FGV DIREITO RIO
151
O segundo fator, que estimula a apropriao corporativa, o formato uniprossional da gesto administrativa: quem administra a justia no
Brasil so os prprios juzes. Inexiste administrao por prossionais no
juzes, a no ser em nvel subordinado e auxiliar. So eles, os juzes, os legalmente responsveis por oramento, recrutamento, poltica de recursos
humanos, estrutura salarial, instalaes fsicas, informatizao etc. Responsveis pelos caminhos e descaminhos. A iniciativa e deciso nal
deles e no de qualquer outra categoria prossional, como os administradores pblicos, por exemplo.
Comeam administrando as varas, terminam administrando Tribunais. O
uniprossionalismo se viabiliza e se refora atravs de alto grau de hierarquizao. como se a hierarquizao jurisdicional, que est correta e indispensvel, se transmudasse em hierarquizao administrativa.
Na medida, porm, em que cabe aos Tribunais a ascenso prossional de
todo e cada juiz, administrao e jurisdio dicilmente se separam. Quase
sempre se confundem. Ambos dependem da hierarquia. Os decisores jurisdicionais so tambm, ao mesmo tempo, gerentes de recursos humanos. Juzes
e administradores ao mesmo tempo. Dupla funo, dupla identidade, mltipla responsabilidade. Vale a pena?
Basta imaginar o mais simples processo de indicao pela poderosa segunda instncia de um juiz de primeira instncia para uma vara da capital: Qual
vara? Qual bairro? Quanto trabalho? Quais os riscos pessoais? O resultado
uma excessiva politizao interna que comea na forma de recrutamento dos
juzes, nos concursos, passa pelos sucessivos processos de promoo, at o
momento culminante que a ascenso do Juiz ao cargo de Desembargador e
depois de Ministro de Tribunal Superior.
Uma das atuais tenses capazes de denir o futuro da administrao judicial da justia no Brasil justamente a que decorre desta excessiva politizao
hierarquizada. Como vai caminhar? Reforando a hierarquizao ou democratizando as decises e polticas internas? Em outras palavras, ampliando e
cristalizando o poder dos desembargadores? Ou partilhando as decises administrativas principais com os juzes de primeira instncia, como j querem,
por exemplo, em matria oramentria?
Os indicadores desta excessiva politizao podem agora ser mensurados
na pauta das sesses plenrias do Conselho Nacional de Justia. Ocupada em
mais de 60% por disputas internas de grupos que atuam como verdadeiros
partidos judiciais ou de juzes individuais, e como tais confessadas nos prprios autos, com graves repercusses para os custos da administrao da justia. E, sobretudo, com custos para os direitos dos usurios a uma prestao
jurisdicional em tempo razovel. Muita vez, judicializao administrativa de
conitos psicolgicos interpessoais. E, por que no, intrapessoais? Demasiadamente humanos, os juzes.
FGV DIREITO RIO
152
No passado, a tentativa de diminuir o grau de politizao interna da corporao resultou na conjugao do critrio do mrito com o da antiguidade.
Imaginou-se a antiguidade como um escudo contra a politizao interna.
No funcionou. Hoje, incompatvel com os princpios da ecincia administrativa no mundo cada vez mais tecnologicamente sosticado. Vale lembrar: o Poder Judicirio congrega entre juzes e serventurios mais de 200
mil pessoas. no mnimo arriscado eleger como critrio para escolha de seus
dirigentes a antigidade. A equivalncia entre antigidade e ecincia no
verdade administrativa constante.
O terceiro fator a estimular a apropriao corporativa a prtica da autoremunerao. No raro os Tribunais, ao denirem sua remunerao, foram
muito alm da Constituio e da Lei Orgnica da Magistratura Nacional
(LOMAN). Criaram pelo menos trinta modalidades diferentes de adicionais.
As mais diversas e legalmente controvertidas possveis. Este fator est aparentemente controlado pela rme posio do Conselho Nacional de Justia e do
Supremo Tribunal Federal, colocando claros limites auto-remunerao. A
partir de agora, o desao que se coloca scalizar e controlar o processo de
da auto-remunerao. O corporativismo permitir?
A manuteno da apropriao corporativa da administrao da justia
depender, pois, (a) de como vai evoluir a tenso interna entre hierarquia
e democratizao, que produz a excessiva politizao e a indistino entre
administrao e jurisdio; e (b) de se o isolacionismo resistir tendncia de
controle externo, iniciada, ainda que timidamente, pelo Conselho Nacional
de Justia, ainda no mbito do prprio Poder Judicirio, e, em acelerada expanso, por meio da mdia e das associaes da sociedade civil.
Estima-se que o Brasil tenha hoje cerca de 14 mil juzes. Inexistem ainda
dados estatsticos precisos. No ser exagero dizer que o foco conservador no
passa de 10% e se localiza, sobretudo, nos Tribunais de Justia dos Estados. A
tendncia de uma reforma mais permanente do Poder Judicirio hoje uma
reivindicao tanto interna, principalmente das novas geraes de juzes,
quanto externa, da opinio pblica e dos usurios da Justia. A mensagem
clara. O pas no quer menos juzes, menos desembargadores, menos Judicirio. O pas quer mais e melhor e mais rpidos e mais concomitantemente
integrados. Conseguir? Vai depender da formulao de alianas polticoinstitucionais entre atores internos e externos. De um lado, juzes desembargadores, ministros, serventurios e operadores do Direito. De outro, a mdia,
os congressistas, as faculdades, os usurios e os excludos da justia.
Eis a, pois, trs dos fatores - que so inmeros neste mar imenso - que
considero no mnimo fundamentais para se tocar no futuro da administrao
da justia no Brasil: a ilegalizao da cidadania, a desjudicializao da administrao da justia e a apropriao corporativa da administrao judicial.
Como estes fatores iro evoluir? Difcil previso. Esto limitados, por um
FGV DIREITO RIO
153
lado, pelo manto difano do legalismo formalizante e da interpretao egocntrica do democrtico princpio da independncia dos poderes. possvel
constatar que estas doutrinas j se fragmentam e so diariamente contestadas
por moldarem uma administrao judicial inecaz em garantir uma justia
de acesso rpido, igualitrio e universal. Por outro, esto limitados justamente por um acesso seletivo a direitos e deveres judicializveis, o que, dvida no
h, contribui, intencionalmente ou no pouco importa para a repartio
desigual, em nossa histria, da participao e dos benefcios da democracia e
do Estado de Direito.
A mim parece impossvel evoluir positivamente a administrao da justia, a administrao judicial da justia, sem que evoluam o legalismo formalizante e o egocentrismo da independncia judicial, que necessria jurisdicionalmente, mas no administrativamente. Como tambm sem que evolua um
processo de democratizao gerencial e de uma modernizao tecnolgica e
decisria. Seria isto tarefa demais para uma gerao? Alis, seria tarefa prioritria para quem? Para os governos? Para a opinio pblica? Para os operadores da justia? Para os usurios da justia? Para os partidos polticos? Para os
juristas e cientistas polticos? Para todos? Sem faltar nenhum?
Por todos estes motivos, impossvel qualquer previso mais precisa sobre
o futuro da administrao da justia no Brasil. Se, mesmo assim, tivssemos
que extrair algumas concluses, poderamos apenas dizer: o legalismo formalizante teve na ineccia e na lentido judicial seu maior e melhor crtico.
A demanda social por uma justia mais gil e ecaz tornar a administrao
da justia necessariamente plural. A presso por um maior acesso justia
concomitante ao crescimento da violncia social. A apropriao corporativa
da administrao judicial no um destino estvel. A cada dia surgiro novos
atores polticos, interna e externamente, a contestar esta prtica. A tendncia
no de evoluo natural, mas de reforma acelerada, sem o qu a democratizao arrefece.
Se a busca por justia crescente nos anos que ainda esto por vir, abrase o Poder Judicirio, amplie o acesso, modernize-se. Reforme-se antes que
outros o reformem.
De resto, Luiz de Cames:
muda-se o ser, muda-se a conana;
todo o mundo composto de mudana,
tomando sempre novas qualidades.
FGV DIREITO RIO
154
AULA 09: O JUDICIRIO SEGUNDO OS BRASILEIROS
BIBLIOGRAFIA:
FALCO, Joaquim; O brasileiro e o judicirio. Conjuntura Econmica, Rio
de Janeiro, v. 63, n. 4, p. 43-49, abr., 2009.
O JUDICIRIO SEGUNDO OS BRASILEIROS*

Joaquim Falco
Se percorrermos a histria recente do Conselho Nacional de Justia, no
ser difcil perceber que cada presidncia tem sua agenda de prioridades. Estas prioridades so distintas, mas, juntas, convergem e moldam a prpria
razo de ser do CNJ: a reforma do Judicirio. Na verdade, s a reforma da
Justia legitima o CNJ.
Nelson Jobim deu vida Emenda n. 45/2004. Recebeu agenda pronta
da sociedade: nepotismo, teto salarial, corrupo e lentido. Acabou com o
nepotismo e estabeleceu o limite do teto salarial. Ocupou-se, tambm, da
instalao do CNJ, iniciou o Justia em Nmeros e um complexo processo
de legitimao institucional, diante de pblicos, muita vez, conitantes: os
desembargadores, os juzes de primeira instncia, a opinio pblica, a mdia,
os polticos, os prossionais jurdicos e o prprio Supremo Tribunal Federal.
Helen Gracie enfatizou a informatizao, os autos virtuais, fortaleceu a
criao do sistema de estatsticas judiciais e a mobilizao em favor da conciliao para agilizar e equacionar conitos.
Na Presidncia de Gilmar Mendes, vrios bancos de dados de carter nacional foram criados para reunir as informaes necessrias para
proporcionar uma melhor atuao jurisdicional dos juzes. O Ministro
Gilson Dipp deu incio a correies locais com audincias pblicas, aproximando ainda mais sociedade e CNJ. O plenrio criou a Ouvidoria Nacional e elegeu o Procurador Jos Adonis seu primeiro ouvidor. Foram
tambm reunidos todos os 97 tribunais do pas, iniciando nova fase da
reforma: a modernizao administrativa atravs do planejamento estratgico obrigatrio. Alguns tribunais j implementavam o planejamento
estratgico como instrumento de gesto. Mas a primeira vez que isso
ocorre em nvel nacional.
Pela resoluo n. 70 do CNJ, a misso do Poder Judicirio realizar a
justia. O que uma obviedade. Mas a viso de futuro denida no o .
Colaboraram neste artigo Marcela

Montenegro, do Ipespe, e os pesquisadores Marcelo Lennertz e Isabelle Lessa
da FGV DIREITO RIO.
FGV DIREITO RIO
155
avano institucional. Ela determina que o Judicirio deve ser reconhecido

pela sociedade como instrumento efetivo de justia, equidade e de promoo
da paz social. Sublinhe-se a palavra reconhecido. Agora a legitimidade do
Poder Judicirio est estreitamente vinculada ao seu desempenho operacional, sua ecincia administrativa. A vinculao da legitimidade institucional ao desempenho operacional senso comum entre os cientistas polticos,
administradores e socilogos do Direito. No o era entre os magistrados.
Agora o .
Com base nessa viso, tem-se que, alm de Poder da Repblica, o Judicirio deve ser entendido, tambm, como um prestador de servios pblicos.
Tanto quanto segurana pblica, defesa nacional, relaes internacionais etc.
Servio essencial. Ao juiz-autoridade h que se somar a importncia crescente
do juiz-servidor.
A pesquisa que a seguir expomos no tem como foco a relao de
harmonia ou competio entre os trs Poderes, nem as atuais questes
sobre o ativismo do Supremo, embora, no nal, esta relao venha a ser
tratada, sugerindo-se uma nova perspectiva a partir dos dados desta pesquisa. O foco emprico so as relaes entre Judicirio e sociedade. E
por motivo simples. Se a tarefa implantar um planejamento estratgico
onde o Judicirio seja reconhecido como instrumento efetivo de paz social aspecto, alis, sempre destacado por Niklas Luhmann , necessrio saber o que o brasileiro pensa atualmente do Judicirio. Como esto,
hoje, essas relaes? Qual a opinio da populao? Os dados agora disponveis so inputs indispensveis formulao de qualquer planejamento.
Mais ainda: so indispensveis para a sintonia operacional entre opinio
pblica e Judicirio.
Trata-se de sondagem de opinio de mbito nacional, realizada pela FGV
DIREITO RIO e pelo Ipespe.2 Os resultados so analisados e interpretados
a seguir.3 Tudo indica que as relaes entre os brasileiros e o Judicirio muito
mudaram nos ltimos cinco anos. Se esta mudana decisiva, um turning
point, ou apenas oscilao de tendncia, o futuro dir. De qualquer maneira,
estamos diante de um cenrio muito positivo para avanar com a reforma da
Justia. Oportunidade preciosa.
A confiana no Poder Judicirio
Pesquisa de opinio pblica organizada pelo Centro de Justia e Sociedade

(CJUS) da Escola de Direito do Rio de
Janeiro, da Fundao Getulio Vargas
(FGV DIREITO RIO) e pelo Instituto de
Pesquisas Sociais, Polticas e Econmicas (Ipespe), realizada no perodo de
9 a 11 de fevereiro de 2009. Amostra
nacional extrada aleatoriamente com
1.200 entrevistas, representativa da
populao adulta brasileira com acesso rede telefnica (nos domiclios e/
ou nos locais de trabalho) de todas as
regies do pas. Destes, 200 entrevistados tm ou tiveram processo na Justia
nos ltimos 12 meses. Foram definidas
quotas de localidade, sexo e idade a
partir do que foi aleatria a seleo
dos entrevistados. A margem de erro
de 2,9%. As variveis utilizadas foram:
sexo, idade, instruo, renda, regio e
uso da Justia.
Ver tambm as verses resumidas e

anteriores desta anlise: FALCO, Joaquim. Menos Poder e Mais Servio. In:
Folha de S. Paulo, edio de 5 de abril
de 2009; e _______________. O
Brasileiro e o Judicirio. In: Conjuntura
Econmica, vol. 63, n. 4, abril de 2009.
Os Quadros 1 Conana nas instituies e 2 Conana nos

prossionais 4 demonstram que a populao tem mais conana nos juzes
do que no Poder Judicirio. Como instituio, o Judicirio est em 9 lugar,5
enquanto o juiz o 5 prossional em que a populao mais cona.
Os percentuais nesses quadros foram

arredondados e, por isso, em alguns
casos, a soma pode no ser exatamente
100%.
Vale ressaltar que, segundo pesquisas

do IBOPE Opinio sobre a confiana nas
Instituies, de 1999 at 2005, a confiana da populao no Poder Judicirio
cresceu progressivamente de 37% para
54% dos entrevistados.
FGV DIREITO RIO
156
Quadro 1: Confiana nas instituies (%)

Instituio
Confia
No confia
NS/NR
Saldo
1. Foras armadas
82
12
(+70)
2. Escola
82
14
(+68)
3. Polcia federal
72
22
(+50)
4. Igreja Catlica
65
28
(+37)
5. Ministrio Pblico
63
29
(+34)
6. Imprensa
58
33
10
(+25)
7. Sindicato de trabalhadores
58
33
(+25)
8. Governo Federal
59
35
(+24)
9. Poder Judicirio, ou seja, Justia
55
37
(+18)
10. Igreja Evanglica
51
39
10
(+12)
11. Governo do Estado
52
41
(+11)
12. Prefeitura
48
44
(+4)
13. Assemblia Legislativa
35
56
10
(-21)
14. Senado
30
63
(-33)
15. Cmara dos Vereadores
26
66
(-40)
16. Cmara dos Deputados
24
68
(-44)
17. Partidos Polticos
16
75
(-59)
FGV DIREITO RIO
157
Quadro 2: Confiana nos profissionais (%)

Profissionais
Confia
No confia
NS/NR
Saldo
1. Professores
89
(+82)
2. Policiais Federais
71
22
(+49)
3. Promotores de Justia
71
22
(+49)
4. Presidente da Repblica
71
26
(+45)
5. Juzes
67
25
(+42)
6. Jornalistas
66
26
(+40)
7. Militares
66
26
(+40)
8. Prefeito de sua cidade
57
36
(+21)
9. Padres
55
36
(+19)
10. Governador de seu Estado
56
39
(+17)
11. Empresrios
51
37
12
(+14)
12. Advogados
49
40
10
(+9)
13. Sindicalistas
45
44
11
(+1)
14. Pastores Evanglicos
39
51
11
(-12)
15. Senadores
29
63
(-34)
16. Deputados Estaduais
29
63
(-34)
17. Deputados Federais
28
63
(-35)
18. Vereadores
27
65
(-38)
19. Polticos em geral
14
77
(-63)
A proeminncia dos professores tradicional, presente em todas as pesquisas de opinio. J as do Ministrio Pblico e dos promotores de justia vm
desde a Constituio de l988. De defensor do Estado no regime autoritrio,
o MP passou a ser a voz da sociedade na democracia. A conana fruto desta mudana constitucional. As Foras Armadas, tambm, nos ltimos vinte
anos, pelo menos, contam com a conana da populao brasileira.6
O fato novo a elevada conana na Polcia Federal e nos policiais federais. Deve-se, em grande parte, s operaes de combate a mltiplos tipos de
fraudes realizadas desde a gesto de Mrcio Thomas Bastos e intensa visibilidade miditica das operaes.
O Supremo tem entendido que, muita vez, esta intensa visibilidade fere
direitos e garantias individuais, como nos casos das algemas.7 Tambm para
proteger a privacidade, foi objeto de normativizao pelo CNJ o uso, pelos
magistrados, dos nomes-fantasia das operaes da PF. Se a visibilidade diminuir, a conana tender a seguir o mesmo caminho.
Ver a respeito: IBOPE Opinio Pesquisa sobre Confiana nas Instituies,

1999 a 2005.
Ver a respeito: STF, Smula Vinculante

n. 11, 2008: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte
do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena
de responsabilidade disciplinar, civil e
penal do agente ou da autoridade e de
nulidade da priso ou do ato processual
a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.
FGV DIREITO RIO
158
A conana no Presidente da Repblica destoa da desconana generalizada nos polticos apenas 14% conam, enquanto 77% no conam e
reete a associao do cargo com seu ocupante: o Presidente Lula, de prestgio individual conrmado em todas as pesquisas.
O importante, porm, ressaltar esta dualidade mais conana nos juzes do que na instituio que estar clara ao analisarmos os demais dados
da pesquisa. Nem mesmo a varivel uso da justia pelo entrevistado nos
ltimos anos, como autor ou ru muda esta dualidade.
A pesquisa mostra que 80% dos brasileiros acreditam que vale a pena procurar a Justia. Mostra tambm que um em cada cinco brasileiros, no perodo
de fevereiro de 2008 a fevereiro de 2009, usou os servios da Justia como
autor ou ru. Ou seja, independentemente da crtica ao desempenho da instituio, que muito precisa e de todos os grupos da amostra, o brasileiro
tem a justia como gnero de primeira necessidade, matria prima indispensvel ao cimento social. Neste sentido, procurar o Judicirio originalmente
menos uma opo do que uma condio para a vida social pacca. Justia ,
cada vez mais, amlgama da coeso social.
No entanto, parece claro que o brasileiro entende que existem outros meios,
provavelmente at mais ecazes do que o Poder Judicirio, para garantir seus
direitos. O modelo de judicializao dos conitos, at a dcada de noventa,
assentava-se no monoplio do Judicirio como nico rgo legtimo para
resolver os conitos sociais.8 Este monoplio no mais se sustenta enquanto
tal, pois o quotidiano do Judicirio moldado pelo desequilbrio estrutural
entre o excesso de demandas e a oferta de sentenas. Na verdade, o modelo de
judicializao se confundiu com o modelo de adjudicao. Dependeu menos
do monoplio do Judicirio como instituio e mais do monoplio do Judicirio como adjudicao. Aqui, talvez, resida a grande mudana. Nos ltimos
anos, pouco a pouco mas consistentemente o Judicirio tem trazido para
si a tarefa de conciliar e mediar.9 Com esta mudana estratgica o Judicirio
se abre como sistema, aumenta sua complexidade operacional, se amplia e se
sintoniza com a sociedade.
A conciliao em suas diversas formas mediao, arbitragem, negociao, por exemplo , cada dia mais, o ideal de resoluo de conitos da
sociedade. Da, inclusive, o crescente sucesso do programa Conciliar Legal, do CNJ, que no ltimo ano obteve 135.337 conciliaes (44,3% do
total de audincias realizadas). Interessante notar, ainda no Quadro 3, que,
quanto menor a renda mais a populao prefere procurar a Igreja quando
sente que seus direitos foram desrespeitados (12%). Observe-se, tambm,
a pouca preferncia do brasileiro pelos caminhos tradicionais, formais e legais, como procuro um advogado ou procuro por conta prpria o Poder
Judicirio, a Justia.
Ver a respeito: FALCO, Joaquim. O

Monoplio da Justia, In: O Globo, edio de 26 de junho de 1993, Justia; e
FALCO, Joaquim (Org.). Invases Urbanas: conflito de direito de propriedade.
2 edio. Rio de Janeiro: Editora FGV,
2008.
Ver a respeito as prticas de conciliao premiadas no I Prmio Innovare: A

Reforma Silenciosa da Justia. Organizao: Centro de Justia e Sociedade
da Escola de Direito do Rio de Janeiro
da Fundao Getulio Vargas. Rio de
Janeiro, 2005.
FGV DIREITO RIO
159
Quadro 3: Atitude em situaes nas quais sente que seus direitos foram desrespeitados (%)
RENDA FAMILIAR
TOTAL
At 2
SM
De 2-5
SM
Mais de
5 SM
1. Procuro por conta prpria uma soluo amigvel,

com conciliao
43
37
49
47
2. Procuro um advogado
11
12
10
3. Procuro por conta prpria o Poder Judicirio, a

Justia
10
16
4. Procuro a Igreja
12
5. Procuro a delegacia
6. Deixo pra l
7. Procuro a Defensoria Pblica
8. Procuro autoridades na minha comunidade
9. Procuro resolver diretamente, se preciso, usando a

fora
10. Outro (espontnea)
11. Nenhum destes (espontnea)
12. No sabe / No respondeu
A dualidade juiz/Poder Judicirio comea a ser explicada quando analisamos o Quadro 4 Opinio em relao a caractersticas e aspectos do Poder
Judicirio. As perguntas foram divididas em pares de caractersticas contrrias. As respostas demonstram que a Justia vista como lenta por 88%
dos entrevistados e que somente 8% consideram a agilidade uma de suas
caractersticas. Os custos da Justia so caros para 78% dos entrevistados,
enquanto 12% acham que seus custos no so caros. Alm disso, 69% acreditam que o Judicirio benecia alguns setores da sociedade, contra apenas
22% que entendem que sua atuao neutra; e 63% acham que o Judicirio
se deixa inuenciar pela mdia, empresrios ou polticos, ao passo que 28%
o consideram independente. J em relao honestidade, um empate tcnico: 39% acham que o Judicirio honesto, enquanto 37% o consideram
corrupto. Ou seja, embora o brasileiro tenha necessidade de Justia e cone
nos juzes, ele ainda bastante crtico em relao ao desempenho operacional da instituio.
FGV DIREITO RIO
160
Quadro 4: Opinio em relao a caractersticas e aspectos do
Poder Judicirio (%)
Caractersticas
Total (%)
gil
Lento
NS/NR
8
88
4
Honesto
Corrupto
NS/NR
39
37
23
Independente
Se deixa influenciar pela mdia, empresrios ou polticos
NS/NR
28
63
9
Age com Neutralidade

Beneficia alguns setores
NS/NR
22
69
9
Seus custos so caros

Seus custos no so caros
NS/NR
78
12
9
No entanto, aqueles que procuraram o Judicirio nos ltimos 5 anos esto

muito satisfeitos ou satisfeitos com o atendimento recebido e resultados
obtidos. o que nos indica o Quadro 5 Satisfao em relao ao atendimento recebido e resultados obtidos na Justia. Este o turning point a que
nos referimos no comeo.
Se esta satisfao verdadeira, tudo leva a crer que existe uma dissintonia
entre a nfase crtica da mdia em relao ao desempenho do Judicirio e a
opinio dos brasileiros, muito mais positiva. Os efeitos dessa imagem negativa divulgada pela mdia parecem se conrmar quando percebemos que, entre
aqueles que no utilizaram os servios da Justia, a questo das irregularidades/corrupo mais mencionada (40%) como ponto negativo do Judicirio
do que entre os que utilizaram (32%). O mesmo acontece quanto opinio
sobre os custos da Justia entre os que no utilizaram os servios da Justia,
17% consideram altos os seus custos, enquanto entre os que utilizaram esse
nmero de apenas 10% - e quanto avaliao geral do Poder Judicirio
entre aqueles que utilizaram os servios da Justia nos ltimos 5 anos, a avaliao boa ou tima para 45%, percentual que cai para apenas 36% entre
os que no os utilizaram.
FGV DIREITO RIO
161
Quadro 5: Satisfao em relao ao atendimento recebido e resultados obtidos

na Justia
Satisfao em relao ao:
Atendimento recebido (%)
Resultado obtido(%)
Muito satisfeito
Satisfeito
46
45
Insatisfeito
23
23
Muito insatisfeito
18
17
NS/NR
Existe explicao plausvel para este nvel de satisfao do brasileiro em relao

ao Judicirio. A Reforma Fiscal at hoje no foi realizada. Nem a Reforma Poltica. Nem a Reforma Previdenciria. Nem mesmo uma eventual modernizao da
legislao de trabalho. A nica reforma que se iniciou e est em curso a Reforma
do Poder Judicirio. O seu marco inicial , sem dvida, a Emenda Constitucional
n. 45 de 2004, que criou no somente o Conselho Nacional de Justia, como tambm as Escolas Nacionais da Magistratura, os institutos da Smula Vinculante e da
Repercusso Geral, e, ainda, ampliou a competncia da Justia do Trabalho. Esta
Reforma continuou em 2005, com o Pacto de Estado em favor de um Judicirio
mais rpido e republicano, que em menos de 3 anos aprovou 13 projetos de lei, dos
28 que os trs Poderes em conjunto submeteram apreciao dos parlamentares.
Esta interpretao tem seu fundamento emprico na opinio expressa no Quadro
6 Avaliao da evoluo da Justia nos ltimos 5 anos. Ou seja, 44% dos brasileiros acreditam que o Poder Judicirio melhorou nos ltimos cinco anos.
Quadro 6: Avaliao da evoluo da Justia nos ltimos 5 anos10

Nos ltimos 5 anos, a Justia est: (%)
Melhor
44
Igual
33
Pior
19
NS/NR
Neste contexto positivo, os brasileiros esto percebendo a existncia de maior

acesso Justia e que est havendo um maior controle das irregularidades e corrupo, conforme indica o quadro 7, Pontos positivos do Poder Judicirio. A
visibilidade miditica, a expanso dos Juizados Especiais e a atuao moralizadora do CNJ no combate ao nepotismo, limitao de vencimentos e inspees correcionais nos estados, com certeza, contribuem para esta opinio. Neste ponto,
10
Os percentuais nesse quadro foram

arredondados e, por isso, em alguns
casos, a soma pode no ser exatamente
100%.
FGV DIREITO RIO
162
ao contrrio do que acreditavam vrios segmentos e lideranas da magistratura,

a divulgao pela mdia de eventuais irregularidades e da corrupo de magistrados no tem como conseqncia o desprestgio do Poder Judicirio diante da
populao. Ao contrrio, o brasileiro percebe que algo est sendo feito. Algo est
mudando. E isto positivo. Melhora a imagem do Judicirio. Em outras palavras, a transparncia compensa. Ela fortalece, e no enfraquece as instituies.
Quadro 7: Pontos positivos do Poder Judicirio11

Quais so os pontos positivos do Poder Judicirio?
Total das menes
1. Acesso populao de baixa renda
27
2. Combate s irregularidades / corrupo
26
3. As boas condies de trabalho dos juzes
19
4. A agilidade
17
5. Age com neutralidade com todos os setores da sociedade
13
6. O baixo custo dos servios
7. A preocupao com a situao dos presos
8. No sofre influncias da mdia, empresrios ou polticos
9. Nenhum destes
28
10. No sabe / No respondeu
50
Obs: A soma maior do que 100% porque cada entrevistado poderia apresentar mais de uma
resposta
A ampliao do acesso est em sintonia com o fato de que as Justias

melhores avaliadas so aquelas mais diretamente vinculadas aos interesses da
maioria da populao brasileira: a Justia do trabalho e os juizados especiais,
j denominadas Justias do povo, para onde correm, seguramente, trabalhadores e consumidores.
Sobre esse ponto, interessante destacar, tambm, outra correlao evidenciada na pesquisa, que aponta para a inuncia da avaliao positiva do
desempenho da Justia do Trabalho e dos Juizados Especiais sobre os itens
conana no Poder Judicirio e conana nos Juzes. A conana cresce
medida que cai a faixa de renda. Ou seja, ela maior entre os de menor renda,
os clientes, por excelncia, da Justia do Trabalho e dos Juizados Especiais.
Outro dado que tambm aponta para essa correlao que a falta de agilidade mais mencionada nos estratos de instruo e renda mais elevados.
Na verdade, quanto mais socialmente acessveis os servios judiciais, mais
se verica sua boa avaliao. Alis, por isto que a Justia Eleitoral, universalizada no Brasil, , tambm, bem avaliada.
11
Estimulada.
FGV DIREITO RIO
163
Quadro 8: Instituio do Poder Judicirio que tem a melhor atuao

Instituio do Judicirio com melhor atuao (%)
Justia do Trabalho
41
Juizados Especiais
23
Justia Federal
22
Justia Eleitoral
18
Justia Militar
11
Justia Estadual
Tribunais Superiores
20
NS/NR
56
A crtica nuclear
A dualidade conana nos juzes e crtica instituio mais bem entendida quando constatamos a rme opinio dos brasileiros de que o Judicirio , sobretudo, lento. A lentido e a necessidade de medidas que promovam
a agilidade , de longe, a caracterstica negativa maior do desempenho do
Judicirio. seu problema maior. Acresam-se, ainda, os custos e a insuciente crena na imparcialidade da Justia, vista como bastante suscetvel de
inuncias exgenas.
O brasileiro no acredita que seja prioridade aumentar o nmero de juzes
ou melhorar salrios e condies de trabalho para os magistrados. O que,
alis, corrobora opinio dos prprios juzes do Tribunal de Estado de Minas
Gerais, conforme pesquisa realizada tambm pela FGV DIREITO RIO.12
Em contrapartida, quase unnime a opinio contrria dos brasileiros s
atuais frias de 60 dias para os juzes. Alis, no so 60, e sim 75 dias, pois
existem 15 dias de recesso no nal do ano. o que demonstra o Quadro 9
Opinio sobre frias de 60 dias para juzes.
12
Pesquisa realizada pelo Centro de Justia e Sociedade (CJUS) da FGV DIREITO

RIO nos meses de outubro e novembro
de 2008 com os juzes do Tribunal de
Justia do Estado de Minas Gerais, Relatrio Final, p. 24.
Quadro 9: Opinio sobre frias de 60 dias para juzes

Voc a favor ou contra as frias de 60 dias por ano dos juzes? (%)
A favor
17
Contra
81
NS/NR
FGV DIREITO RIO
164
Existiam tambm frias de sessenta dias em Portugal, que, desde agosto

de 2007, foram reduzidas para trinta dias. O resultado foi matemtico: aumento de cerca de 9% na produtividade da magistratura portuguesa. Esta
questo j est sendo enfrentada no Congresso Nacional, atravs de Projeto de Lei do Senador Eduardo Suplicy, e o ser, necessariamente, quando
da apreciao no Projeto da Nova Lei Orgnica da Magistratura Nacional
(Loman), que o Min. Gilmar Mendes pretende enviar ao Poder Legislativo
ainda em 2009.
A crtica nuclear, reetida em todas as perguntas, , pois, a falta de agilidade. A crena de que o Judicirio seria melhor se fosse mais gil to forte que,
no quadro 10 Ao mais ecaz no combate violncia, os entrevistados
consideram que uma justia mais gil mais apta a combater a violncia do
que o aumento da represso ou o aumento do nmero de policiais. Na
verdade, o brasileiro prefere para o combate violncia uma combinao de
leis mais duras com maior aplicao e efetividade. Esta posio, no fundo,
reete uma opo por medidas de carter permanente e institucionalizador,
mais do que medidas efmeras e miditicas como mutires ou ocupaes de
favelas por militares. O Brasileiro sabe que a represso passa e a situao de
violncia anterior volta.
O conceito de agilidade na opinio do brasileiro a capacidade de produzir decises denitivas efetivas e permanentes, em prazo razovel. Este prazo
razovel, agora princpio constitucional, ainda no foi, porm, operacionalizado nem pelo STF, nem pelo CNJ, nem pelos Tribunais. O princpio ainda
no se transformou em experincia concreta da cidadania.
De qualquer maneira, esta combinao entre melhor legislao e maior
agilidade revela uma crena muito favorvel implantao do Estado Democrtico de Direito aquele onde as leis so cumpridas, isto , onde vigora o
imprio da lei-legal, e no da lei do econmica ou sicamente mais forte.
Quadro 10: Ao mais eficaz no combate violncia

Qual seria a ao mais eficaz no combate violncia (%)
Criao de leis mais rigorosas
58
A Justia ser mais gil
48
Aumento do nmero de policiais
43
A Justia ser mais acessvel
15
Aumento da represso
11
NS/NR
21
FGV DIREITO RIO
165
Ainda neste item de combate violncia, interessante notar que a sociedade est dividida, tendendo a aceitar a permisso para as escutas telefnicas,
conforme demonstra o quadro 11 Tolerncia s escutas telefnicas.
Quadro 11: Tolerncia s escutas telefnicas

Escutas ou grampos telefnicos so um desrespeito privacidade e intimidade das pessoas? (%)
So
48
No so
45
NS/NR
Na verdade, a nica situao onde o brasileiro decisivamente contra o

uso da escuta telefnica quando esta escuta tem como m o combate sonegao scal. Neste caso, a escuta uma invaso de privacidade, ou seja, no
haveria um interesse pblico maior que superasse a privacidade e intimidade
das pessoas, como demonstra o quadro 12 Quando escutas telefnicas
deveriam ser permitidas?. Exceto no combate sonegao scal, a escuta
telefnica tende a ser aceita.
Quadro 12: Quando escutas telefnicas deveriam ser permitidas?

Em que situaes a Justia deveria permitir escutas ou grampos telefnicos? (%)
Envolvimento com pedofilia
47
Envolvimento com crimes como assassinatos e seqestros
41
Envolvimento com drogas
40
Envolvimento com lavagem de dinheiro
38
Casos em que no se pagam impostos
Em todas essas situaes (espontnea)
39
Em nenhuma situao (espontnea)
NS/NR
Obs: A soma maior do que 100% porque cada entrevistado poderia apresentar mais de uma
resposta
Na verdade, parece haver clara dissintonia entre a prioridade que o Min.

Gilmar Mendes, na qualidade de Presidente do CNJ, possa estar concedendo
questo das prises e a opinio dos entrevistados. Quando comparadas as
prioridades de ao, ou seja, as prioridades que deveriam seguir as polticas
pblicas de administrao da Justia e que so competncia do CNJ, os enFGV DIREITO RIO
166
trevistados colocam a regularizao dos presos sempre em ltimo lugar. Se tivssemos includo como prioridade o cumprimento dos mandados de priso
at agora expedidos e no cumpridos, estimados em mais de duzentos mil,
provavelmente a sociedade diria que daria prioridade ao cumprimento destes
mandados eventual regularizao da situao dos presos. Uma Justia que
assegure maior segurana o desejo recndito e expresso do brasileiro.
Quadro 13: Ao mais importante para melhorar a atuao da Justia

Aes ou aspectos do Judicirio mais importantes para melhorar a atuao da Justia no Brasil (%)
Mais agilidade
54
Ampliao do acesso Justia para a populao de baixa renda
29
Combate s irregularidades
22
Mais transparncia no Judicirio e esclarecimentos a populao
18
Maior defesa das crianas e dos adolescentes
16
Mais informatizao
15
Aumento do nmero de juzes
10
Melhoria do salrio e das condies de trabalho dos juzes
Regularizao da situao dos presos
Outros
NS / NR
19
Obs: A soma maior do que 100% porque cada entrevistado poderia apresentar mais de
uma resposta.
Para melhor se entender esta questo da regularizao da situao carcerria

cumpre fazer uma distino. Por um lado, trata-se de denir uma prioridade
de poltica pblica judicial, isto : diante de recursos humanos, nanceiros,
temporais e procedimentais escassos, qual o objetivo que deve ser antes de
todos perseguido? O que implica escolher entre esta poltica, ou aquela. No
se pode tudo fazer ao mesmo tempo. No h recursos para tanto.
Conceder poltica pblica de regularizar a situao dos presos a mesma
prioridade que se d necessidade de agilidade uma dissintonia com as
preferncias da sociedade. O que no quer dizer que a defesa dos direitos dos
presos no deva ser preocupao constante e merea uma atuao decisiva
por parte do Supremo. E assim tem sido.
Mas, no fundo, h que se distinguir entre o dever do Supremo Tribunal
Federal de assegurar, jurisdicionalmente, os direitos individuais dos presos,
sempre que forem ameaados ou violados nos processos, e uma prioridade de
FGV DIREITO RIO
167
poltica pblica judicial a ser implementada pelo CNJ. Para este caso, a busca
da agilidade a preferncia do brasileiro.
A propsito, desde 2003, a Lei. n. 10.713 alterou a Lei de Execuo Penal
(Lei n. 7.210/84) para obrigar os tribunais a entregarem aos presos, anualmente, o atestado de pena a cumprir, informando-lhes de sua situao. O
desconhecimento que o prprio preso tinha de sua situao foi, inclusive, o
motivo para, h poucos anos, cruenta rebelio de presos em So Paulo. Na
verdade, os tribunais alegavam que no podiam cumprir a lei, pois ela no estaria regulamentada. Alertado pelo Promotor de Justia de Minas Gerais Andr Luis Alves de Melo, o CNJ estabeleceu a resoluo n. 29, de fevereiro de
2007, que determinava que os tribunais entregassem at o ltimo dia til de
janeiro de cada ano o atestado de pena a cumprir a cada preso. Se os tribunais
cumprissem esta resoluo do CNJ, mutires talvez fossem desnecessrios.
O ativismo13 do Judicirio
Alm de fornecer informaes fundamentais para a formulao das polticas judiciais administrativas, para qualquer planejamento estratgico do sistema nacional de administrao da Justia, os dados dessa pesquisa contribuem
para o atual debate sobre o que se denomina de ativismo do Judicirio.
Na verdade, o debate sobre o ativismo tem sido entendido como um progressivo ganho de poder do Judicirio em relao aos demais Poderes. Neste
sentido, o ativismo se vale, como lembra Michel Temmer, da paralisia decisria do Congresso, bem como de uma acomodao do Poder Executivo em
relao a questes de tica e corrupo.
Esta pesquisa recoloca o chamado ativismo no no contexto apenas
dos trs Poderes, mas no contexto das relaes entre Judicirio e sociedade.
Quando assim se considera, surgem dois fatores a se levar em conta. Primeiro, vale a pena procurar a Justia e os brasileiros a esto procurando cada
dia mais. Justia gnero de primeira necessidade. Inexiste sociedade sem
esta necessidade. a necessidade de se viver em paz e de forma previsvel.
Esta induz os cidados a, de incio, aceitarem o Judicirio como instituio
democrtica legtima. Determina uma inicial aceitao social. Esta aceitao
, no entanto, preliminar. mais uma predisposio de aceitar, do que uma
aceitao denitiva. Aceitao, digamos, condicional.
A condio suciente a evidncia de que a atuao do Judicirio est realmente preenchendo a necessidade social de paz, de permitir a existncia da
vida social sem violncia. Esta evidncia pode at ser inuenciada pela mdia
e pelas ideologias. Mas ela s ser duradoura se for uma evidncia com base
no saber de experincia feita, diria Cames. Isto , caso tenha concretude
no dia-a-dia das partes, dos prossionais jurdicos e do brasileiro em geral.
13
A rigor, preferimos utilizar a expresso protagonismo do Judicirio, uma

vez que a utilizao do termo ativismo
muitas vezes comporta uma carga semntica pejorativa.
FGV DIREITO RIO
168
A evidncia da lentido no permite ainda que esta experincia social seja

satisfatria.
Embora o Judicirio juzes sobretudo tenha muito avanado no positivo reconhecimento social, existe este problema nuclear no resolvido: a falta
de agilidade, vericvel, empiricamente, pelas taxas de engarrafamento, pelas
taxas de recorribilidade e por dezenas de outros indicadores j disponibilizados pelos tribunais e pelo Conselho Nacional de Justia.14 A falta de agilidade
problema histrico e extremamente complexo. Permite que prevalea a lei
do economicamente mais forte, a lei do violentamente mais forte, e, como
diria Celso Furtado, o esgaramento social. No ser combatida apenas com
tcnicas de gesto que impliquem apenas em mais do mesmo. No ser
resolvida com o mero aumento da oferta de sentenas. preciso focalizar a
reforma tambm no controle da demanda patolgica, sobretudo do Poder
Executivo e das grandes empresas.15 Uns tm acesso demais e outros tm
acesso de menos. preciso mais do novo. preciso colocar em curso uma
dinmica de experimentao institucional. Sem tanto, estaremos sempre a
buscar um Poder Judicirio aqum do Estado Democrtico de Direito.
Se tivssemos que retirar desta pesquisa uma mensagem para que exista
sintonia entre as aspiraes do brasileiro e o planejamento estratgico qinqenal do Judicirio, diramos que ela simples e direta. O brasileiro no se
queixa da qualidade das sentenas. Queixa-se da quantidade. O brasileiro
no quer menos Justia. Quer mais Justia. Ou seja, quer mais servios judiciais. Entre o juiz-autoridade e o juiz servidor, o brasileiro precisa mais deste
do que daquele. Sendo que, paradoxalmente, quanto mais servidor for o juiz,
mais autoridade ter. O crculo virtuoso.
14
Ver a respeito: Justia em Nmeros. Disponvel em: http://www.cnj.

jus.br/index.php?Itemid=245&id=
206&layout=blog&option=com_
content&view=category .
15
Ver a respeito: FALCO, Joaquim. Uma

Reforma Muito Alm do Judicirio. In:
Interesse Nacional, ano I, n. I, abriljunho de 2008.
FGV DIREITO RIO
169
AULA 10: PESQUISA - DECISO MONOCRTICA DO RELATOR E

AGRAVO INTERNO: ECONOMIA OU ENTRAVE PROCESSUAL
Pesquisa realizada pela professora Leslie Ferraz j entregue aos alunos.
FGV DIREITO RIO
170
AULA 11: RESPONSABILIDADE DOS ADVOGADOS NA

ADMINISTRAO DA JUSTIA
BIBLIOGRAFIA:
Lei Separao em Tabelionato
PRESIDNCIA DA REPBLICA
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurdicos
LEI N 11.441, DE 4 DE JANEIRO DE 2007.
Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de

Processo Civil, possibilitando a realizao de inventrio, partilha, separao consensual e divrcio consensual por via administrativa.
O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o Os arts. 982 e 983 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973
Cdigo de Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redao:
Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se- ao
inventrio judicial; se todos forem capazes e concordes, poder fazer-se o inventrio e a partilha por escritura pblica, a qual constituir ttulo hbil para
o registro imobilirio.
Pargrafo nico. O tabelio somente lavrar a escritura pblica se todas as
partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de
cada uma delas, cuja qualicao e assinatura constaro do ato notarial. (NR)
Art. 983. O processo de inventrio e partilha deve ser aberto dentro
de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucesso, ultimando-se nos 12
(doze) meses subseqentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofcio ou
a requerimento de parte.
Pargrafo nico. (Revogado). (NR)
Art. 2o O art. 1.031 da Lei no 5.869, de 1973 Cdigo de Processo Civil,
passa a vigorar com a seguinte redao:
FGV DIREITO RIO
171
Art. 1.031. A partilha amigvel, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Cdigo Civil,
ser homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitao dos tributos relativos aos bens do esplio e s suas rendas, com observncia dos arts.
1.032 a 1.035 desta Lei.
......................................................................... (NR)
Art. 3o A Lei no 5.869, de 1973 Cdigo de Processo Civil, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 1.124-A:
Art. 1.124-A. A separao consensual e o divrcio consensual, no havendo lhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, podero ser realizados por escritura pblica, da qual constaro
as disposies relativas descrio e partilha dos bens comuns e penso
alimentcia e, ainda, ao acordo quanto retomada pelo cnjuge de seu nome
de solteiro ou manuteno do nome adotado quando se deu o casamento.
1o A escritura no depende de homologao judicial e constitui ttulo
hbil para o registro civil e o registro de imveis.
2o O tabelio somente lavrar a escritura se os contratantes estiverem
assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualicao e assinatura constaro do ato notarial.
3o A escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que se declararem pobres sob as penas da lei.
Art. 4o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Art. 5o Revoga-se o pargrafo nico do art. 983 da Lei no 5.869, de 11 de
janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil.
Braslia, 4 de janeiro de 2007; 186o da Independncia e 119o da Repblica.
LUIZ INCIO LULA DA SILVA
Mrcio Thomaz Bastos
Este texto no substitui o publicado no DOU de 5.1.2007.
FGV DIREITO RIO
172
JOAQUIM FALCO
Doutor pela Universidade de Gnve (Sua), LLM por Harvard Law
Scholl, graduado pela PUC-RJ. Ex-Conselheiro do Conselho Nacional de
Justia, Diretor da FGV Direito Rio.
TNIA RANGEL
Mestre em Direito Empresarial pela Universidad Francisco de Vitoria
(Madrid), em Direito Privado pela Universidade de Franca. Graduada
pela UFRJ. Advogada, professora da FGV Direito Rio
PABLO CERDEIRA
Formado pela USP - Largo de So Francisco, Gestor de Projetos (Justia
Sem Papel e Prmio Innovare), Assessor do Conselheiro Joaquim Falco
junto Conselho Nacional de Justia, Consultor junto ao BID - Banco Interamericano de Desenvolvimento e Ministrio do Planejamento. Advogado e professor FGV Direito Rio.
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FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal
PRESIDENTE
FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco
DIRETOR
Fernando Penteado
VICE-DIRETOR DA GRADUAO
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE PS-GRADUAO
Luiz Roberto Ayoub
PROFESSOR COORDENADOR DO PROGRAMA DE CAPACITAO EM PODER JUDICIRIO
Ronaldo Lemos
COORDENADOR CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE
Evandro Menezes de Carvalho

COORDENADOR DA GRADUAO
Rogrio Barcelos Alves
COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDTICO
Lgia Fabris e Thiago Bottino do Amaral
COORDENADORES DO NCLEO DE PRTICA JURDICA
Wania Torres
COORDENADORA DE SECRETARIA DE GRADUAO
Diogo Pinheiro
COORDENADOR DE FINANAS
Milena Brant
COORDENADORA DE MARKETING ESTRATGICO E PLANEJAMENTO
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Evolução, Reforma e Aperfeiçoamento Da Justiça

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