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Comentario de Jurisprudencia

El inters superior del nio y la prescripcin de la obligacin alimenticia

Ana Mara Olguin Britto*
SUMILLLA
El Tribunal Constitucional estableci que el plazo de prescripcin de las pensiones alimenticias
contemplado en el artculo 2001, inciso 4, del Cdigo Civil es inaplicable respecto de las demandas
que afecten las pensiones fijadas en sentencias y en favor de menores de edad. Esta resolucin es
compartida por la autora; sin embargo, no concuerda con sus fundamentos expuestos, toda vez que

como sustento de la prescripcin; debiendo privilegiarse al mximo una interpretacin conforme al

principio de inters superior de nio.

INTRODUCCIN

La problemtica que surge en el Derecho peruano en torno al Derecho de familia amerita

una valoracin desde las distintas ramas del Derecho y muestra la necesidad de una reflexin
integradora al respecto.

Recientemente el Tribunal Constitucional del Per se ha pronunciado sobre la prescripcin

en ejecucin de sentencia del proceso de alimentos, confrontando las normas internas y haciendo
nfasis en los derechos humanos, especialmente, en los tratados internacionales suscritos por el
Estado peruano favorables al nio y al adolescente1.

La sentencia referida nos permite hacer unas consideraciones sobre la prescripcin de la

obligacin alimentaria y el inters superior del nio, principio que combina una tutela internacional
y nacional.

Los aportes que a continuacin desarrollamos, ciertamente, no agotan la reflexin sobre esta

problemtica, simplemente intentan brindar una contribucin al debate actual.

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debi resaltarse la eliminacin de la falta de necesidad respecto de quien no acta a ttulo personal

Tribunal Constitucional peruano. Exp. N 02132-2008-PA/TC.

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I. ALGUNAS CUESTIONES A TENER EN CUENTA EN RELACIN A LA

PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE LA PENSIN ALIMENTARIA
El artculo 1989 del Cdigo Civil vigente seala que: La prescripcin extingue la accin
pero no el derecho mismo.
Sobre el particular, Rubio Correa seala que: La prescripcin extintiva es una institucin
jurdica segn la cual el transcurso de un determinado lapso extingue la accin que el sujeto tiene,
para exigir un derecho ante los tribunales 2. Se entiende que si durante un determinado tiempo el
posible titular de una accin se ha abstenido de ejercerla, se presume su probable abandono o
desinters.

Respecto al tema que nos atae, encontramos en nuestro ordenamiento jurdico el artculo
2001 del Cdigo Civil, que establece un plazo de prescripcin de dos aos para acciones que
provienen de pensiones alimenticias3.

El derecho a los alimentos es inherente a la persona y es, por lo tanto, un derecho

imprescriptible4. Esto significa que quien tiene derecho a estos, no los perder aunque pase el
tiempo sin haberlos reclamado, pues el fundamento de la imprescriptibilidad del derecho a los
alimentos radica en que se trata de un derecho que nace y se renueva en forma permanente, ya que
diariamente se modifican las necesidades del alimentado5.
La legislacin peruana, respecto a los alimentos, lo define como: [L]o que es indispensable
para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, segn la situacin y posibilidades de la

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RUBIO CORREA, Marcial. La extincin de acciones y derechos en el Cdigo Civil. Cuarta edicin, Fondo
Editorial PUCP, Lima, 1997, p. 16.
3
Cdigo Civil Artculo 2001.- Prescriben, salvo disposicin diversa de la ley:
()
4.- A los dos aos, la accin de anulabilidad, la accin revocatoria, la que proviene de pensin alimenticia, la
accin indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de
incapaces derivadas del ejercicio del cargo.
4
El concepto de alimentos implica todo aquello que le permita al menor satisfacer sus necesidades bsicas
(alimentos, educacin, vivienda, transporte, vestido, asistencia mdica, esparcimiento, etc.).
5
BELLUSCIO, Augusto C. Manual de Derecho de Familia. Tomo II, sexta edicin, Depalma, Buenos Aires,
1998, citado por BELLUSCIO, Claudio. La prestacin alimentaria. Rgimen jurdico, Universidad, Buenos
Aires, 2006, p. 62. La obligacin alimentaria, constituye un supuesto de las denominadas obligaciones
peridicas, que son aquellas que naciendo de una causa o antecedente nico, brotan o germinan por el
transcurso del tiempo, importando as cada una de las cuotas una deuda distinta. Quien tiene derecho a los
mismos, aunque no los reclame por largo tiempo, no pierde ese derecho, ya que la accin por alimentos no se
funda en necesidades pasadas sino en las actuales del alimentado.

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familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden tambin su educacin,
instruccin y capacitacin para el trabajo (artculo 472 del Cdigo Civil); y adems como: lo
necesario para el sustento, habitacin, vestido, educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo,
asistencia mdica y recreacin del nio o adolescente. Tambin los gastos de embarazo de la madre
desde la concepcin hasta la etapa del post-parto (artculo 92 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes)6.

La obligacin alimenticia se funda en la filiacin; es decir en la relacin paterno filial

derivada del acto natural de la procreacin, no slo deriva de la patria potestad, por lo que an
cuando los padres hayan sido privados de sta, la obligacin se mantiene7. En este sentido, conviene
referir que la prestacin alimentaria (), no est sujeta entonces, () a la prueba de la necesidad
por parte del reclamante8.

Es importante resaltar adems que la obligacin alimenticia corresponde a ambos cnyuges

por igual9. El artculo 235 del Cdigo Civil seala que: Los padres estn obligados a proveer al
sostenimiento, proteccin, educacin y formacin de sus hijos menores segn su situacin y
posibilidades.

Respecto a la prescripcin de la accin para cobrar cuotas atrasadas de las pensiones

alimenticias declaradas por el juez, es importante sealar que existen dos posturas con diferentes
matices.
Una postura, quizs mayoritaria sostiene que permitir la acumulacin de pensiones que
no fueron reclamadas oportunamente, por un lapso extenso o al menos considerable, importara
contrariar los fines sociales y econmicos de la ley, haciendo ms onerosa la condicin del obligado

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El artculo 473 del Cdigo Civil, modificado por Ley N 27646, establece que el mayor de dieciocho aos
slo tiene derecho a alimentos cuando no se encuentre en aptitud de atender a su subsistencia por causas de
incapacidad fsica o mental debidamente comprobadas (); no obstante, al tratarse de los hijos, el artculo
424 del mismo texto legal regula la prolongacin de dicha obligacin hasta la edad de 28 aos en caso que
estos ltimos sigan estudios de profesin u oficio en forma exitosa y de los hijos e hijas solteros que no
puedan atender su subsistencia por causas de incapacidad fsica o mental comprobadas.
7
Cfr. BOSSERT Gustavo. Rgimen jurdico de los alimentos: cnyuges, hijos menores y parientes aspectos
sustanciales y procesales. Segunda Edicin actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 191.
8
Ibdem, p. 213.
9
El artculo 234 del Cdigo Civil peruano establece que: El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad,
consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.

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por un cobro sorpresivo que comprenda la acumulacin de cuotas alimentarias que no fueron
reclamadas con anterioridad10.
En ese sentido, la legislacin argentina seala que: La inactividad procesal del alimentista
crea la presuncin, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad y, con arreglo a las
circunstancias de la causa, puede determinar la caducidad del derecho a cobrar cuotas atrasadas
referidas al periodo correspondiente a la inactividad11.

De acuerdo con esta posicin se debe tener en cuenta que la finalidad de la prestacin
alimentaria es satisfacer una necesidad real, actual e impostergable, sera contrario a este objetivo
admitir la acumulacin de cuotas que no fueron oportunamente reclamadas, haciendo ms onerosa
la condicin del alimentante, exponindolo al cobro sorpresivo de sumas que la misma conducta del
alimentista pone de manifiesto que no hicieron falta12. Por lo tanto, si transcurre un tiempo
prudencial y suficiente, se podra llegar a considerar la presuncin de falta de necesidad como
determinante de la inactividad procesal.

Por lo tanto, no se justifica mantener viva durante un periodo de tiempo una acreencia que
presupone una necesidad. El legislador en su bsqueda de la seguridad jurdica ha considerado que
tratndose de un derecho de tal naturaleza, el cobro de la pensin tiene que hacerse dentro del corto
plazo que la norma prev. Me parece as una determinacin justa13.

La excepcin sera la demostracin de que como en el caso concreto, mediaron

circunstancias que permitieron inferir que el alimentista, an necesitando los alimentos, se encontr
dificultado o impedido de reclamar por los atrasos, motivo por el cual, la inactividad procesal no
podra interpretarse como desinters o falta de necesidad, sino todo lo contrario.

Otra postura, es aquella que plantea la imprescriptibilidad de la accin, o en todo caso el

optar por el plazo mximo establecido en el ordenamiento jurdico. Al respecto, considera el
Tribunal Constitucional peruano que: Resulta arbitrario que el legislador del Cdigo Civil haya

10

BELLUSCIO, Claudio. Ob. cit., p. 235.

Artculo 645, inciso 2, del Cdigo Procesal Civil argentino.
12
Cfr. BOSSERT, Gustavo. Ob. cit., p. 523.
13
Tribunal Constitucional peruano. Exp. N 02132-2008-PA/TC, voto de los magistrados Vergara Gotelli,
lvarez Miranda y Urviola Hani, f. j. 6.
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fijado un plazo de prescripcin de dos aos para aquella accin que nace de una sentencia que fija

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una pensin de alimentos, pero que en el caso de la accin que nace de una ejecutoria que fija
cualquier otro tipo de pago haya establecido un plazo de diez aos14.

El criterio, que se evidencia de fondo en esta postura, es la plena vigencia, interpretacin y

aplicacin del principio constitucional de proteccin del inters superior del nio y del adolescente.

Ahora bien, un entendimiento sobre esta segunda posicin y, especialmente, respecto del
principio referido, amerita una reflexin mayor que sucintamente referimos a continuacin.

II. LA REFERENCIA AL PRINCIPIO DEL INTERS SUPERIOR DEL NIO EN EL

DERECHO PERUANO

Al respecto, conviene sealar que el ordenamiento nacional e internacional consagra el

principio de inters superior del nio y otorga una proteccin especial a los nios y adolescentes.

Nuestra norma mxima, la Constitucin Poltica, tambin reconoce una proteccin especial
al nio y al adolescente en el artculo 4. Adems, establece en el artculo 6, como objetivo de la
poltica nacional de poblacin, la promocin de la paternidad y maternidad responsable; el deber y
derecho de los padres a alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, as como la igualdad de los
hijos sin considerar el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiacin.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes ha precisado en el artculo IX que: En toda medida
concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los gobiernos regionales, gobiernos locales y sus
dems instituciones, as como en la accin de la sociedad, se considerar el principio del inters
superior del nio y del adolescente y el respeto a sus derechos.

La medida, a la que se hace referencia, debe ser especial en la medida en que un nio o un
adolescente no se constituye en una parte ms en el proceso, sino una que posee caractersticas

atencin debe ser prioritaria, pues el inters superior del nio y del adolescente tiene precedencia en

14

Ibdem, voto mayoritario, f. j. 36.

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procurarse un escrupuloso tratamiento y respeto de sus derechos durante el proceso. Adems, la

singulares y particulares respecto de otras, por lo que ms all del resultado del caso, debe

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la actuacin estatal respecto de aquellas decisiones judiciales en las que no se encuentran

comprometidos sus derechos fundamentales.

Asimismo, es importante sealar que nuestro pas desde el ao 1990 se encuentra obligado
internacionalmente15 con la firma de la Convencin sobre los Derechos del Nio16, que en su
artculo 2 establece que los Estados parte tomarn todas las medidas apropiadas para garantizar que
el nio se vea protegido contra toda forma de discriminacin o castigo por causa de () las
actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.

En el artculo 3 del mismo texto internacional, se establece tambin, que en todas las
medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin
primordial a que se atender ser el inters superior del nio. Adems, se establece que los
Estados partes, se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios
para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas.

Por su parte, el artculo 4 establece que los Estados partes, debern adoptar todas las
medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos
reconocidos en la Convencin. En lo que respecta a los derechos econmicos, sociales y culturales,
los Estados partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los recursos de que dispongan y,
cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacin internacional.

Otro artculo que resulta relevante resaltar, es el artculo 27 que establece el reconocimiento
por parte de los Estados del derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo

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El artculo 55 de la Constitucin nacional seala que los tratados celebrados por el Estado y en vigor
forman parte del Derecho nacional. Adems, en las disposiciones finales y transitorias se resalta que: Las
normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad
con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Per.
16
El itinerario internacional del reconocimiento de los derechos del nio se acento desde la Declaracin de
Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Nio, la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959, la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, etc. As, [e]l nio, por su falta de madurez
fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como
despus del nacimiento. La Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio fue ratificada
por el Estado peruano mediante Decreto Ley N 25278 del 04/08/90.

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fsico, mental, espiritual, moral y social. Adems destaca la responsabilidad primordial que tienen
los padres u otras personas encargadas del nio de proporcionar, dentro de sus posibilidades y
medios econmicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del nio. El
inciso 4 de este artculo, seala que: Los Estados partes tomarn todas las medidas apropiadas para
asegurar el pago de la pensin alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la
responsabilidad financiera por el nio. Inclusive si viven en pases distintos.

El Tribunal Constitucional, adems, ya se ha pronunciado al respecto, manifestando que

dentro del orden de prelaciones y jerarquas existente al interior de una Constitucin, es
decididamente un hecho incontrovertible, que mayor importancia reviste para un Estado y su
colectividad, el proteger a la infancia y ms an, si se encuentra en situacin de abandono, que
promover la seguridad como valor aislado (.) Si una colectividad permite, de espaldas a su propia
realidad, que la desproteccin a la niez se solvente con actitudes de indiferencia crnica, lo nico
que engendra son las condiciones, para que la seguridad que hoy proclama como bandera, no vaya
ms all de su propia existencia, como si el futuro de sus descendientes, paradjicamente la
seguridad de ellos, no le interesara en lo absoluto17.
Finalmente, [e]ste principio regulador de la normativa de los derechos del nio se funda en
la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias de los nios, y en la necesidad de
propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades ()18.

CONCLUSIONES

Podramos fundamentar que el artculo 2001, inciso 4, del Cdigo Civil debera ser ledo en
el sentido de que el plazo de dos aos establecido para las acciones de pensiones alimenticias sea
interpretado en los casos de los mayores de edad. En el caso de los menores de edad, al tener una
proteccin especial no operara la prescripcin de dicha accin.

Permitir la prescripcin de la ejecucin de la sentencia sea a los dos o a los diez aos, sera

legislacin y al derecho natural.

17

Tribunal Constitucional peruano. Exp. N 00298-1996-AA/TC.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC-17/2002 del 28 de
agosto de 2002, solicitada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, punto 56.
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cumplir con la responsabilidad que, por el solo hecho de ser padres, tienen de acuerdo a nuestra

avalar la conducta irresponsable de los padres que, amparndose en sta (prescripcin), dejaran de

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La falta de oportuno reclamo por el alimentista de las cuotas atrasadas, no autoriza la

presuncin de que carece de necesidad y an careciendo de esta por tener alguien que solventa sus
necesidades19 no quita la obligacin del padre y de la madre de velar por el bienestar fsico y
emocional del menor, lo que se materializa a travs de la institucin de los alimentos. La pensin
alimenticia no pierde su funcin y debe seguir siendo exigible. Resulta absurdo sealar que si un
menor ha podido solventar sus necesidades durante dos aos sin cobrar la pensin que se le asign,
debamos presumir que no necesita el dinero.

An en el supuesto de que uno de los padres no accione con la finalidad de cobrar la

pensin adeudada al menor representado, no significa que este no tenga la obligacin de solventar
sus gastos.

El hecho de que la prescripcin no alcance a los alimentos que se adeudan a menores de

edad resulta razonable, ya que no se debe suponer la falta de necesidad respecto de quien no acta a
ttulo personal, sino que lo hace a travs de un representante legal. Es por esto que no puede ni debe
declararse la prescripcin de las cuotas alimentarias fijadas en favor de los hijos, basadas en la
inactividad de la madre o del padre que ejerce la tenencia, pues las necesidades de los hijos menores
no pueden ni deben estar sometidas a la poca o mucha diligencia de quien ejerza su representacin.

Desde la ptica del alimentista, establecer un plazo corto para reclamar el pago de las
cuotas adeudadas es desfavorable ms an cuando se trata de menores de edad, ya que perde[ra]
ms rpido la accin para reclamar el pago de las cuotas atrasadas20. Por lo tanto, los fundamentos
que sostienen la consideracin de un plazo corto de prescripcin como el plazo ms beneficioso al
menor carecen de lgica.
De esta forma, de acuerdo a legislacin comparada: La caducidad no es aplicable a los
beneficiarios menores de edad, tampoco, cuando la aparente inactividad del interesado es provocada
por la inconducta del alimentante21.

responsabilidad directa del Estado hacer cumplir a los progenitores o dems obligados la prestacin
19

Que podra ser otro familiar o incluso el Estado a travs de una institucin especial.
Cfr. BELLUSCIO, Claudio. Ob. cit., p. 235.
21
Artculo 645, inciso 2, del Cdigo Procesal Civil Argentino.
20

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El inciso 4 del artculo 27 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, establece que es

Conviene sealar, tambin, el papel que el Estado est llamado a asumir subsidiariamente.

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alimentaria. Es por esto que establece que el Estado debe implementar medidas que ayuden a
conseguir este fin. Esta obligacin que tienen los padres ambos frente a sus hijos, muchas veces
es incumplida, lo que dificulta su pleno desarrollo.

El Per, en este sentido viene implementado desde hace unos aos el Registro de Deudores
Alimenticios Morosos (REDAM) que permite contar con informacin consolidada de los obligados
alimentarios que hayan incurrido en morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias
contenidas en sentencias consentidas o ejecutoriadas o en acuerdos conciliatorios con calidad de
cosa juzgada. La finalidad de este registro es persuadir al deudor, toda vez que de acuerdo con la
ley, su identidad (con fotografa incluida), aparecer en la pgina web del Poder Judicial, adems de
ser reportada a la Superintendencia de Banca y Seguros en donde es incluida en las centrales de
riesgo.

An as, los esfuerzos que realiza el Estado peruano resultan insuficientes para lograr la
finalidad ltima que es velar porque la obligacin alimenticia a la que se encuentran sujetos los
padres sea cumplida.

A modo de conclusin, quisiera sealar que en el presente caso, el Tribunal Constitucional

equivoc la estrategia utilizada, habiendo debido interpretar el artculo 2001 del Cdigo Civil,
teniendo en consideracin el principio del inters superior del nio; y, por lo tanto, hacer una lectura

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buscando el mayor beneficio posible para los nios y adolescentes.

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