Inequivalencia entre pena y encarcelamiento preventivo1

Natalia Sergi
I. Introduccin
Las personas condenadas privadas de su libertad, tienen la posibilidad,
por aplicacin de la Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad,
n 24.6602 (en adelante LEP) y el Cdigo Penal (en adelante CP), que la
pena que se le ha impuesto se modifique cualitativamente durante la
ejecucin, lo que se denomina rgimen de progresividad. As, la ley penal
establece como posibilidad que la pena vaya disminuyendo
significativamente la coercin de la persona condenada a medida que se
vaya avanzando en el rgimen de la progresividad.
Recientemente, se ha discutido si esta morigeracin resulta tambin
aplicable a las personas procesadas 3 y en dichos supuestos bajo qu
1

Toda mi vida relacionada con el derecho ha estado marcada e influenciada por el Prof.
Dr. Julio B. J. Maier (Julio, para mi) y su ctedra, ha sido mi referente acadmico
profesional, y lo que resulta ms importante an, lo ha sido como persona. En su
ctedra, como estudiante, me inici en los primeros conocimientos del derecho penal, y
colaboro como auxiliar docente. Incluso profesionalmente ha tenido una fuerte
influencia, pues trabaj a su lado, en su estudio, lo que me ha marcado
indefectiblemente para el ejercicio de la profesin de abogado que hoy comparto con
Marcos G. Salt (tambin integrante de su ctedra y su socio). Al amparo de sus ideas
acadmicas y morales y en el marco de su ctedra, me he relacionado con profesores y
pares, me he hecho de amigos y me he formado profesional y personalmente. Es por ello
que la invitacin a participar en su homenaje resulta tan importante para mi.
En mi exposicin al ingresar en la ctedra de la Universidad de Buenos Aires, del Prof.
Julio B. J. Maier, eleg como tema de exposicin, los lmites temporales al
encarcelamiento. En dicho trabajo, luego publicado, esboc el criterio de inequivalencia
que debe regir entre la pena y la prisin preventiva, es por ello que he elegido, para esta
oportunidad por su significado, avanzar en dicho esbozo. Esta idea fue recogida por
Alberto Bovino (tambin integrante de la ctedra y amigo) en sus trabajos ms recientes,
ver El fallo Surez Rosero y, especialmente, en Contra la inocencia.
2
La aplicacin espacial de la ley 24660, ha presentado problemas tratados por la
doctrina con diferentes teoras, al respecto, cfr. Salt, Los derechos fundamentales de los
reclusos, p. 158 y ss., donde explica las diferentes teoras y su posicin personal. El
problema se presenta pues los arts. 228 y 229 de la ley (y tambin las normas
antecedentes) mantienen la antigua discusin sobre el carcter del derecho de ejecucin
penal o administrativa y, por ende, si resulta materia delegada, o no, de las
provincias al gobierno federal, lo que ha provocado que algunas provincias tengan su
propia legislacin de ejecucin (Buenos Aires, por ejemplo). Salt sostiene,
adecuadamente, que el derecho de ejecucin es de materia penal (por aplicacin del
principio de legalidad ejecutiva) razn por lo cual la ley 24.660 resulta complementaria
del Cdigo Penal (y, por supuesto, materia no delegada por las provincias) y, por ende,
aplicable en todo el territorio nacional.
3
Seala Cafferata Nores que el rgimen de progresividad, en particular se refiere a las
salidas transitorias y a la semilibertad, se aplican a los presos preventivos en virtud del
art. 11 de la ley 24.660, en Ley ley 24.660 da cabida a una `semi-prisin preventiva` o

condiciones debe realizarse dicha aplicacin para evitar que se violente el

principio de inocencia. Este trabajo tiene como fin analizar esta
posibilidad y relacionarla con el principio de proporcionalidad e
inequivalencia entre pena y encarcelamiento preventivo 4, pues su anlisis
y aplicacin a los presos preventivos ofrece una clara posibilidad en
nuestro sistema normativo, de establecer criterios de inequivalencia entre
la medida cautelar y la pena misma.
II. La pena privativa de la libertad
En nuestro sistema jurdico, la pena privativa de la libertad se
determina5 , durante la etapa de ejecucin, de acuerdo a las normas
penales que se han dictado con anterioridad al hecho por el cual la
persona fue condenada (principio de legalidad ejecutiva 6). Es durante la
ejecucin cuando se precisa en concreto cules sern exactamente las
caractersticas cualitativas que tendr la pena privativa de la libertad.
Este proceso de determinacin de la pena, donde se precisan las
consecuencias jurdicas de un delito, es un proceso complejo en donde
participan diversas autoridades7 estatales en diferentes momentos8.
De este modo, a medida que transcurre la ejecucin, la pena va sufriendo
modificaciones cualitativas de importancia en sus condiciones de
cumplimiento, a travs del rgimen progresivo9, que permite que se vaya
disminuyendo la coercin estatal hasta llegar a la posibilidad, incluso, de
agotar la pena en libertad bajo determinadas condiciones (libertad
condicional CP, 13 o libertad asistida, LEP, 54).

a nuevas hiptesis excarcelatorias? en el mismo sentido, Solimine Tratado sobre las

causales de excarcelacin y prisin preventiva en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin,
entre otros.
4
Para ello lo har tomando como base normativa de fondo, la ley 24.660 y como base
normativa procesal el Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
5
Sobre las crticas del sistema Ferrajoli Derecho y razn, p.721 y 722.
6
Sobre el principio de legalidad ejecutiva, cfr. Salt, Los derechos fundamentales de los
reclusos, p. 199 y ss.
7
Sobre los problemas que plantea la competencia de la administracin penitenciaria o
judicial, en particular, y de manera correcta, sobre la defensa del principio de
judicializacin en todas las etapas de la ejecucin, cfr. Salt, Los derechos fundamentales
de los reclusos, p. 261 y ss. En cambio, a favor de la competencia administrativa para
determinadas decisiones (por ejemplo, el ingreso al perodo de prueba), cfr. Cesano, La
incorporacin del interno al perodo de prueba: competencia administrativa o
jurisdiccional?, p. 99.
8
Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 223.
9
Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos p. 224.

El rgimen progresivo10, entonces, es el sistema de ejecucin de la pena

privativa de la libertad que se caracteriza por la posibilidad de que las
condiciones de encierro y, en general, las privaciones y restricciones de
derechos derivados de la pena, se atenen progresivamente durante el
tiempo de cumplimiento de la sancin11.
Las notas caractersticas del sistema progresivo son: i) la divisin del
tiempo de duracin de la pena en fases, o grados, con modalidades de
ejecucin diferentes. Estas modalidades se pueden referir al lugar del
alojamiento, distintos rgimen de disciplina, mayores posibilidades de
contacto con el exterior, posibilidad de salidas transitorias, etc. ii) Un
sistema determinado de avances y retrocesos por las fases ya sea por
criterios objetivos (el tiempo, por ejemplo), o por valoraciones sobre la
evolucin de la personalidad del interno como su mayor avance en el
proceso de resocializacin. iii) Un perodo de cumplimiento de la pena en
libertad12.
En la ley 24.66013, el rgimen progresivo se divide en cuatro perodos 14: i)
observacin15, en donde se establece a qu perodo de la progresividad
ser incorporado el interno; ii) tratamiento16, es la segunda fase del
10

Sobre las confusiones con el tratamiento penitenciario y la importancia de su

diferenciacin, cfr. Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 226,
11
Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 224.
12
Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 225.
13
Cfr. asimismo, la reglamentacin en el Decreto 306/99, el Reglamento de las
Modalidades Bsicas de la Ejecucin. El reglamento presenta varios problemas que
exceden este trabajo , especialmente referidos a la constante violacin al principio de
legalidad, sobre los problemas del reglamento, cfr. Plat, Notas sobre el rgimen de
progresividad de la pena. Aspectos crticos del Reglamento de las Modalidades Bsicas
de la Ejecucin.
14
Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 235 y ss. art. 12 y ss. de la ley
24.660.
15
art. 13 Durante el perodo de observacin el organismo tcnico-criminolgico tendr a
su cargo:
a) Realizar el estudio mdico, psicolgico y social del condenado, formulando el
diagnstico y el pronstico criminolgico, todo ello se asentar en una historia
criminolgica debidamente foliada y rubricada que se mantendr permanentemente
actualizada con la informacin resultante de la ejecucin de la pena y del tratamiento
instaurado;
b) Recabar la cooperacin del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento. A
los fines de lograr su aceptacin y activa participacin, se escucharn sus inquietudes;
c) Indicar el perodo y fase de aquel que se propone para incorporar al condenado y el
establecimiento, seccin o grupo al que debe ser destinado;
d) Determinar el tiempo mnimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder
a su actualizacin, si fuere menester.
16
art. 14 En la medida que lo permita la mayor o menor especialidad del establecimiento
penitenciario, el perodo de tratamiento podr ser fraccionado en fases que importen
para el condenado una paulatina atenuacin de las restricciones inherentes a la pena.
Estas fases podrn incluir el cambio de seccin o grupo dentro del establecimiento o su

tratamiento, donde los internos pasarn la mayor parte del tiempo de la

condena17; iii) perodo de prueba18, es donde se prev los cambios
sustanciales en las condiciones de cumplimiento con una significativa
disminucin de la coercin; iv) libertad condicional19, es la ltima etapa
del rgimen progresivo, consiste en la posibilidad de cumplir parte del
plazo de la condena en libertad, bajo determinadas condiciones que
establece el CP, 1320. Este ltimo perodo, a diferencia del resto, ha sido
regulado en nuestro sistema penal en el Cdigo Penal, no en la Ley de
Ejecucin21.
traslado a otro.
17
El Reglamento de la Modalidades Bsicas de la Ejecucin, establece la divisin del
perodo en tres fases: socializacin, consolidacin y confianza. En la etapa de confianza
aumentan las posibilidades de autodeterminacin cuyas consecuencias se refieren al
alojamiento en lugar diferenciado, supervisin moderada, mayor posibilidad de
participacin de actividades, lugar diferenciado para la visita y recreacin, cf. Salt, Los
derechos fundamentales de los reclusos, p.238.
18
art. 15, luego ser transcripto.
19
Modificada por la ley 25.892, sancionada el 5 Mayo de 2004, promulgada el 24 de
mayo de 2004
art. 1 Sustityese el artculo 13 del Cdigo Penal, por el siguiente:
Artculo 13. El condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere cumplido treinta y
cinco (35) aos de condena, el condenado a reclusin o a prisin por ms de tres (3)
aos que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusin o prisin, por tres
(3) aos o menos, que hubiere cumplido un (1) ao de reclusin u ocho (8) meses de
prisin, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrn obtener la
libertad por resolucin judicial, previo informe de la direccin del establecimiento e
informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinsercin
social, bajo las siguientes condiciones:
1.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2.- Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la
obligacin de abstenerse de consumir bebidas alcohlicas o utilizar sustancias
estupefacientes;
3.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si no
tuviere medios propios de subsistencia;
4.- No cometer nuevos delitos;
5.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;
6.- Someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico, que acrediten su
necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podr aadir cualquiera de las reglas de conducta
contempladas en el artculo 27 bis, regirn hasta el vencimiento de los trminos de las
penas temporales y hasta diez (10) aos ms en las perpetuas, a contar desde el da del
otorgamiento de la libertad condicional.
art. 2 Sustityese el artculo 14 del Cdigo Penal, por el siguiente:
artculo 14. La libertad condicional no se conceder a los reincidentes. Tampoco se
conceder en los casos previstos en los artculos 80 inciso 7, 124, 142 bis, anteltimo
prrafo, 165 y 170, anteltimo prrafo.
art. 3 Sustityese el segundo prrafo del artculo 15 del Cdigo Penal, por el
siguiente:
En los casos de los incisos 2, 3, 5 y 6 del artculo 13, el Tribunal podr disponer que
no se compute en el trmino de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado
la libertad, hasta que el condenado cumpliese con lo dispuesto en dichos incisos.

El perodo de prueba tiene una importancia especial pues es en dicha fase

donde se establece una modificacin cualitativa de la ejecucin realmente
sustancial. As lo establece la LEP, 15:
El perodo de prueba comprender sucesivamente: a)
La incorporacin del condenado a establecimiento
abierto o seccin independiente de ste, que se base
en el principio de autodisciplina; b) La posibilidad de
obtener salidas transitorias del establecimiento; c) La
incorporacin al rgimen de la semilibertad.
La LEP22 no establece los requisitos para el ingreso al perodo de prueba,
sino solamente para obtener las salidas transitorias y la semilibertad 23,
que tienen una importancia fundamental pues permiten a la persona
condenada el goce, bajo determinadas condiciones, de libertad
ambulatoria fuera del mbito carcelario por perodos discontinuos de
tiempo24. El art. 17 de la ley de ejecucin establece las condiciones para
su otorgamiento25, la norma sostiene:

20

Zaffaroni, Alagia y Slokar, en Derecho Penal. Parte General, explica que las salidas
transitorias, el rgimen de semilibertad y la libertad condicional persiguen la misma
finalidad que es reducir los efectos negativos de encierros prolongados, p. 953; en el
mismo sentido, Cesano, Los requisitos para la concesin de las salidas transitorias en la
ley 24.660 y el principio de legalidad de la ejecucin, p. 186.
21
Sobre los motivos de esta divisin, cfr. Salt Los derechos fundamentales de los
reclusos p. 162.
22
S lo hace el reglamento de Modalidades Bsicas de la Ejecucin, en el art. 27; sobre
problemas de legalidad que presenta el reglamento, cfr. Salt, Los derechos
fundamentales de los reclusos, p. 211.
23
Existe una discusin importante en el mbito doctrinario y jurisprudencial sobre si es
necesario, o no, ingresar en el perodo de prueba para obtener las salidas transitorias.
Salt, en Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 247, interpreta que no y explica
los motivos dogmticos de su posicin. Sostiene que la interpretacin jurisprudencial que
afirma que el condenado debe estar en el perodo de prueba para acceder a las salidas
transitorias, violenta el principio de legalidad pues agrega un requisito no previsto en la
ley en el art. 17 (s lo prev el reglamento); que en el anlisis adecuado del art. 104
(sobre el concepto que establece: La calificacin de concepto servir de base para la
aplicacin de la progresividad del rgimen, el otorgamiento de salidas transitorias,
semilibertad, libertad condicional, libertad asistida, conmutacin de pena e indulto), se
advierte que las salidas transitorias como la semilibertad pueden ser otorgadas con
independencia del grado alcanzado en la progresividad pues de lo contrario no se
comprende el motivo por el cual la norma lo diferencia; por ltimo, que no tendra
sentido la primera parte del inciso IV del art. 17, pues el concepto favorable surga de la
valoracin realizada al ingreso en el perodo de prueba. En sentido contrario, como la
mayora de la jurisprudencia, Cesano, Los requisitos para la concesin de las salidas
transitorias en la ley 24.660 y el principio de legalidad de la ejecucin, p. 188.
24
Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 211.
25
Sobre el anlisis de los requisitos para su concesin, cfr. Cesano, Los requisitos para la
concesin de las salidas transitorias en la ley 24.660 y el principio de legalidad de la
ejecucin, p. 188 y ss.

Para la concesin de las salidas transitorias o la

incorporacin al rgimen de la semilibertad se
requiere: I. Estar comprendido en alguno de los
siguientes tiempos mnimos de ejecucin: a) Pena
temporal sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo
Penal: la mitad de la condena; b) Penas perpetuas sin
la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal: quince
aos; c) Accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal,
cumplida la pena: 3 aos. II. No tener causa abierta
donde interese su detencin u otra condena
pendiente. III. Poseer conducta ejemplar o el grado
mximo susceptible de ser alcanzado segn el tiempo
de internacin. IV. Merecer, del organismo tcnicocriminolgico y del consejo correccional del
establecimiento, concepto favorable respecto de su
evolucin y sobre el efecto beneficioso que las salidas
o el rgimen de semilibertad puedan tener para el
futuro personal, familiar y social del condenado.
Las salidas transitorias permiten al condenado ausentarse del
establecimiento carcelario por perodos cortos del tiempo (doce,
veinticuatro y en casos excepcionales, setenta y dos horas) bajo
determinadas condiciones que fija el juez de ejecucin con el fin de
afianzar lazos familiares o sociales o que realicen actividades educativas
(LEP, 16 y ss. 26).
26

Las salidas transitorias, segn la duracin acordada, el motivo que las fundamente y el
nivel de confianza que se adopte, podrn ser:
I. Por el tiempo:
a) Salidas hasta doce horas;
b) Salidas hasta 24 horas;
c) Salidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos horas.
II. Por el motivo:
a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales;
b) Para cursar estudios de educacin general bsica, polimodal, superior, profesional y
acadmica de grado o de los regmenes especiales previstos en la legislacin vigente;
c) Para participar en programas especficos de prelibertad ante la inminencia del egreso
por libertad condicional, asistida o por agotamiento de condena.
III. Por el nivel de confianza:
a) Acompaado por un empleado que en ningn caso ir uniformado;
b) Confiado a la tuicin de un familiar o persona responsable;
c) Bajo palabra de honor.
art. 18. El director del establecimiento, por resolucin fundada, propondr al juez de
ejecucin o juez competente la concesin de las salidas transitorias o del rgimen de
semilibertad, propiciando en forma concreta:
a) El lugar o la distancia mxima a que el condenado podr trasladarse. Si debiera pasar
la noche fuera del establecimiento, se le exigir una declaracin jurada del sitio preciso
donde pernoctar;
b) Las normas que deber observar, con las restricciones o prohibiciones que se estimen
convenientes;
c) El nivel de confianza que se adoptar.

La semilibertad consisten en la posibilidad de que los condenados puedan

trabajar fuera del mbito carcelario en iguales condiciones a las del medio
libre con la obligacin de regresar a la unidad carcelaria al final de la
jornada (art. 23)27.
La ley 24.660 establece, como novedad, la posibilidad de obtener la
libertad asistida en el art. 5428 y ss. La libertad asistida29 tiene
caractersticas similares a la libertad condicional. Se permite a los
condenados sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal, egresar seis
meses antes del agotamiento de la pena temporal. De esta manera, se
permite cumplir el ltimo perodo en libertad a quienes, por algn motivo,
no pudieron obtener la libertad condicional30.
La ley de ejecucin de la pena establece, asimismo, alternativas 31 al
encierro carcelario para situaciones especiales32.
art. 19. Corresponder al juez de ejecucin o juez competente disponer las salidas
transitorias y el rgimen de semilibertad, precisando las normas que el condenado debe
observar y efectuar modificaciones, cuando procediere. en caso de incumplimiento de las
normas, el juez suspender o revocar el beneficio cuando la infraccin fuere grave o
reiterada.
27
Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos p. 243, Zaffaroni, Alagia y Slokar, en
Derecho Penal. Parte General, p. 952 y ss.; art. 23. La semilibertad permitir al
condenado trabajar fuera del establecimiento sin supervisin continua, en iguales
condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social, regresando al
alojamiento asignado al fin de cada jornada laboral. Para ello deber tener asegurada
una adecuada ocupacin y reunir los requisitos del artculo 17.
28
art. 54. La libertad asistida permitir al condenado sin la accesoria del artculo 52 del
Cdigo Penal, el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis meses antes del
agotamiento de la pena temporal.
El juez de ejecucin o juez competente, a pedido del condenado y previo los informes del
organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional del establecimiento, podr
disponer la incorporacin del condenado al rgimen de libertad asistida.
El juez de ejecucin o juez competente podr denegar la incorporacin del condenado a
este rgimen slo excepcionalmente y cuando considere, por resolucin fundada, que el
egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad.
29
Sobre los problemas que presenta la libertad asistida y su revocacin, cfr. Colombo,
Libertad asistida (Un anlisis sobre las condiciones para su otorgamiento y la dudosa
constitucionalidad de la regla que habilita su rechazo), p. 67 y ss.
30
Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 253.
31
Salt, en Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 255, sostiene correctamente
que, salvo el caso de la utilizacin de estas medidas para el reemplazo de las penas
privativas de la libertad menores a seis meses, no se trata de verdaderas penas
alternativas, esto es, medidas diferentes al encierro que se deciden en el momento de la
imposicin de la condena, sino de alternativas que se deciden como modificaciones en la
forma de ejecucin de penas ya impuestas.
32
Anlisis ms exhaustivo sobre estas modalidades, cfr. Cesano, Las alternativas al
encierro carcelario clsico en la Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad , p.
123 y ss.

Se prev, ampliando el rgimen de la prisin domiciliaria del Cdigo Penal

(art. 10), la posibilidad de que la autoridad judicial disponga que
personas mayores de setenta aos y aquellos que padezcan una
enfermedad incurable en estado terminal puedan cumplir la pena en
detencin domiciliaria (LEP, 33)33.
Establece, asimismo, dos institutos novedosos: la prisin discontinua y la
semidetencin. La prisin discontinua consiste en la permanencia en el
centro de detencin por perodos de tiempo no menores a treinta y seis
horas, el resto del tiempo el penado puede cumplir sus tareas habituales
en el medio libre. Se establece que se realice en un establecimiento con
rgimen de autodisciplina y en perodos que no coincidan con los das
laborales (LEP, 3634). La semidetencin consiste en que el condenado viva
en el establecimiento carcelario basado en el principio de autodisciplina,
pero puede salir al medio libre parte del da para realizar sus actividades
laborales, educativas y familiares (LEP, 39 35). Los supuestos en los cuales
procede se encuentran previstos en la LEP, 3536, cuatro se refieren a casos
en los que la medida de encierro se dispone por la revocacin de otros
33

Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 256; art. 33. El condenado mayor
de setenta aos o el que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal, podr
cumplir la pena impuesta en detencin domiciliaria, por resolucin del juez de ejecucin
o juez competente, cuando mediare pedido de un familiar, persona o institucin
responsable que asuma su cuidado, previo informes mdico, psicolgico y social que
fundadamente lo justifique.
Si lo estimare conveniente, el juez podr disponer una supervisin adecuada en la forma
prevista en el artculo 32.
34
art. 36 La prisin discontinua se cumplir mediante la permanencia del condenado en
una institucin basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores de
treinta y seis horas, procurando que ese perodo coincida con los das no laborables de
aqul.
35
art. 39 La semidetencin consistir en la permanencia ininterrumpida del condenado
en una institucin basada en el principio de autodisciplina, durante la fraccin del da no
destinada al cumplimiento, en la medida de lo posible, de sus obligaciones familiares,
laborales o educativas. Sus modalidades podrn ser la prisin diurna y la prisin
nocturna.
36
art. 35 El juez de ejecucin o juez competente, a pedido o con el consentimiento del
condenado, podr disponer la ejecucin de la pena mediante la prisin discontinua y
semidetencin, cuando:
a) Se revocare la detencin domiciliaria prevista en el artculo 10 del Cdigo Penal;
b) Se revocare la detencin domiciliaria prevista en el artculo 33 de esta ley en el caso
de condenado mayor de setenta aos;
c) Se convirtiere la pena de multa en prisin, segn lo dispuesto en el artculo 21, prrafo
2 del Cdigo Penal;
d) Se revocare la condenacin condicional prevista en el artculo 26 del Cdigo Penal por
incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el artculo 27 bis del Cdigo
Penal;
e) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artculo 15 del Cdigo Penal, en el
caso que el condenado haya violado la obligacin de residencia;
f) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de
seis meses de efectivo cumplimiento.

modos de ejecucin menos gravosos al encierro (detencin domiciliaria,

libertad condicional y condena condicional) como consecuencia del
incumplimiento de normas o reglas de conducta. Luego la ley se refiere a
los supuestos de condena de multa convertidos en pena privativa de la
libertad y en su caso de penas de efectivo cumplimiento que no sean
mayores a seis meses. Por ltimo, la ley regula el trabajo no remunerado
en beneficio de la comunidad como alternativa a la semidetencin y
prisin discontinua en los ltimos dos casos37.
III. El encarcelamiento preventivo
El encarcelamiento preventivo es una medida cautelar excepcional
dirigida a neutralizar los peligros graves, pues resultan serios y probables,
que se pudieran cernir sobre el juicio previo, con riesgo de apartarlo de su
finalidad de afianzar la justicia38. En virtud de tratarse de una medida
cautelar, la rige lo que se denomina el principio de proporcionalidad,
como presupuesto bsico, entre otros 39, de su legitimidad en el Estado de
Derecho.
El anlisis de este presupuesto, de las consecuencias de su aplicacin y su
extensin resulta de vital importancia pues ofrece, en nuestro mbito
judicial, el nico lmite real a la aplicacin del encarcelamiento preventivo.
Es que la privacin de la libertad durante el proceso (o la libertad) en
nuestro sistema penal se regula y limita principalmente por estos
criterios. Los otros presupuestos (excepcionalidad, etc.) si bien
constituyen los lmites a la violencia que implica la privacin de la libertad
sin condena, no se han desarrollaron en la jurisprudencia y recepcin
normativa con la misma intensidad.
Esta casi exclusividad de la aplicacin de los criterios de proporcionalidad
en el anlisis de la aplicacin de la medida cautelar por parte de los
operadores judiciales, es lo que reafirma la perversidad del
encarcelamiento como pena anticipada y es por ello que considero
37

Cfr. sobre la regulacin, Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 255 y ss.;
art. 50. En los casos de los incisos c) y f) del artculo 35, cuando se presente ocasin para
ello y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecucin o juez competente podr
sustituir, total o parcialmente, la prisin discontinua o la semidetencin por la realizacin
de trabajo para la comunidad no remunerado fuera de los horarios habituales de su
actividad laboral comprobada. En tal caso se computarn seis horas de trabajo para la
comunidad por un da de prisin. El plazo mximo para el cumplimiento de la pena con
esta modalidad de ejecucin ser de dieciocho meses.
38
Cafferata Nores, Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba Comentado, Tomo I,
p. 633, en donde hace referencia a jurisprudencia nacional e internacional sobre este
punto.
39
Sobre el resto de los presupuestos, cfr. Sergi, Limites temporales a la prisin
preventiva, p. 116 y ss. y La privacin de la libertad durante el proceso en el derecho
comparado, p. 130.

fundamental, para limitar su aplicacin, desarrollar criterios limitadores de

dicha concepcin sustantivista de la medida cautelar privativa de la
libertad.
1. El principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad (tambin llamado prohibicin de exceso 40)
constituye uno de los principios que rigen y limitan la aplicacin del
encarcelamiento preventivo41.
Constituye un lmite evidentemente racional que impide que, incluso en los
casos de encierro admisible, se aplique un mal mayor que la pena posible
en caso de condena42. Con un criterio objetivo, la prevencin no debe
extralimitar la posible represin43, as la medida de la precaucin debe ser
proporcionada al peligro que se trata prevenir44.
Se establece, de esta forma un lmite referido a la pena amenazada por la
ley sustantiva para el delito imputado. La proporcionalidad, en este aspecto,
se refiere a la comparacin entre la detencin preventiva cumplida, y la
pena concreta que se pueda aplicar45 pues la forma de ejecucin del
encarcelamiento procesal debe ser adecuada a la menor severidad de la
ejecucin de la pena que se espera46.
Se afirma, entonces, la necesidad de que el encarcelamiento preventivo
sea proporcional a la pena que se espera, en el sentido de que no la
pueda superar en gravedad, referida a la calidad (impide que sea dictada
la prisin preventiva cuando la pena no es de prisin, por ejemplo), y a la
40

Hassemer, Los presupuestos de la prisin preventiva, p. 120, aunque cuando se refiere

a la prohibicin de exceso lo hace con un criterio ms amplio que el que utilizar en este
trabajo, recogido por Snchez Romero, La prisin preventiva en un Estado de Derecho,
p. 67.
41
Corte IDH, caso Gangaran Panday, del 21/1/1994, citado por Cafferata Nores, Cdigo
Procesal Penal de la provincia de Crdoba Comentado, Tomo I, nota 1323, p. 630, tambin
previsto internacionalmente en el Cdigo Modelo para Iberoamericano y las Reglas
mnimas para la administracin de justicia y la Resolucin 17 aprobada por el Congreso
de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente,
Bovino, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, p, 457;
Solimine, Tratado sobre las causales de excarcelacin y prisin preventiva en el Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, p. 661.
42
Maier, Derecho procesal penal, p. 256.
43
Clari Olmedo, Tratado de derecho procesal penal, Tomo V, p. 224 y 225.
44
Cafferata Nores Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba Comentado, Tomo I, p.
650, el resaltado pertenece al original.
45
Bovino, Temas de derecho procesal penal guatemalteco, p. 43.
46
Cafferata Nores, Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba Comentado, Tomo I,
p. 648, el resaltado pertenece al original.

10

cantidad47 (al tiempo de privacin de la libertad). La aplicacin de los

criterios de proporcionalidad tiene dos aspectos diferenciados, por una
parte, evita la prisin preventiva cuando la pena no es privativa de la
libertad, o en el caso concreto ser procedente la libertad condicional;
esto es, cuando la pena no ser privativa de la libertad. Por la otra,
interrumpe la privacin de la libertad cuando se ha cumplido con los
plazos previstos en el CPPN, 317, referida a la pena a imponer en el caso
concreto48.
En este sentido ltimo, entonces, cesar la prisin preventiva cuando se
estimare que al imputado no se lo privar de la libertad, en caso de
condena, por un tiempo mayor al del encarcelamiento preventivo ya
sufrido49. Sostiene Bovino50 que admitida la privacin anticipada de libertad,
sta no puede resultar ms prolongada que la pena eventualmente
aplicable51. As, en el Estado de Derecho cuando se supera el lmite de
sacrificio de los derechos individuales, el Estado acepta el perjuicio eventual
que de esta limitacin podra sobrevenir para la realizacin regular y
efectiva de la persecucin penal, efecto que, por lo dems, es propio de
toda limitacin a su poder penal por intermedio de las garantas del
individuo52.
Los problemas que acarrea la aplicacin de las consecuencias del principio
de proporcionalidad son advertidos por Bovino53 quien sostiene la limitacin
necesaria presenta aspectos problemticos pues liga inexorablemente el
encierro procesal a la magnitud de la pena, revela el carcter material de la
privacin de la libertad cautelar que opera, de hecho como pena anticipada.

47

Maier, Derecho procesal penal, p. 528.

Advirtase como Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, Tomo II, p. 333 y Clari
Olmedo, Tratado de derecho procesal penal, Tomo V, p. 313, cuando se refieren a la
prisin preventiva vinculan sus lmites principalmente al anlisis de la relacin alrededor
de la pena conminada.
49
Cafferata Nores, Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba Comentado, Tomo I,
p. 681, el resaltado pertenece al original.
50
Bovino, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, p.457, el
resaltado no pertenece al original.
51
En este ltimo sentido acta, aunque no siempre de manera efectiva, como lmite
temporal. De hecho, esta exigencia, constituy, histricamente, el primer lmite temporal
a la prisin preventiva, dando paso, luego, al lmite como garanta individual, Maier,
Derecho procesal penal,
p. 529; Llobet Rodrguez, La prisin preventiva (lmites
constitucionales), p. 292. No advierte las diferencias que puedan existir ni le asigna
importancia, Solimine, Tratado sobre las causales de excarcelacin y prisin preventiva en
el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, p. 662
52
Maier, Derecho procesal penal, p. 528.
53
En El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, p. 456 y ss.
48

11

Este principio no ha operado como lmite sino como justificacin para la

prolongacin del encierro preventivo, produciendo efectos perniciosos que
pervierten la medida cautelar convirtindola en la condena misma.
Por otra parte, la aplicacin del principio de proporcionalidad ejerce una
presin sobre el juez para adecuar la condena a la situacin de hecho que
sufre el procesado privado de la libertad. As lo ha afirmado la CIDH 54:
existe en este tipo de casos una especie de presin sobre el magistrado
que evala las pruebas y aplica la ley, en el sentido de adecuar la sentencia
condenatoria a la situacin de hecho que est sufriendo el procesado
privado de su libertad. Es decir, que aumenta para el acusado la posibilidad
de obtener una pena que justifique la prolongada duracin de la prisin
preventiva, aunque los elementos de conviccin no sean contundentes. A
la vez, opera como justificacin de pena anticipada, as lo ha sostenido
expresamente, tambin, la CIDH55: "Ms an, la Comisin estima que la
existencia de un sentido de proporcionalidad entre la sentencia y el
encarcelamiento previo es, para todos los efectos, una justificacin para la
pena anticipada, lo cual es una violacin del principio de presuncin de
inocencia consagrado en la Convencin."
2. Su recepcin en la ley procesal
La legislacin argentina acostumbra a remediar los efectos nocivos del
encarcelamiento preventivo por la va de la llamada excarcelacin, que
supone la sustitucin del encarcelamiento por un rgimen de libertad
caucionada56.
El CPPN prev los supuestos de "excarcelacin" que obedecen al principio
de proporcionalidad: por agotamiento de la pena mxima amenazada (317,
inc. 2); de la pena requerida por el Ministerio Pblico (inc. 3), cuando el
imputado hubiere cumplido la pena impuesta por la sentencia no firme (inc.
4) y cuando la condena ya hubiera permitido la concesin de la libertad
condicional (inc. 5)57. Segn el CPPN, 317, inc. 5, se establece que ser
concedida la excarcelacin siempre que se hubiesen observado los
reglamentos carcelarios, del mismo modo que lo hace el art. 13 del CP. En
este supuesto es donde se advierte con mayor perversidad que la
equiparacin no es slo del plazo sino tambin refleja la equivalencia en el
aspecto sustancial de la ejecucin de la pena.
54

CIDH, Informe 2/97, prrafo 48.

CIDH, Informe 12/96, prrafo 88.
56
Maier, Derecho procesal penal, p. 528.
57
Sobre la calificacin y problemas para la aplicacin de estos supuestos y sus efectos,
cfr. Solimine, Tratado sobre las causales de excarcelacin y prisin preventiva en el Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, p. 248. En este sentido, la liberacin por aplicacin de los
lmites derivados del principio de proporcionalidad, no resulta una excepcin a los
supuestos de excarcelacin, porque no es un supuesto de excarcelacin.
55

12

Resulta evidente que el legislador asimila la prisin preventiva a la pena

material, advierte correctamente la injusticia de la desproporcionalidad, e
intenta solucionarla.
IV. Inequivalencia
Empero, el principio de proporcionalidad, no lo olvidemos, limita una prisin
preventiva concebida como pena anticipada58.
As, la doctrina59 acepta que la prisin preventiva equivalga a la pena
aplicable al caso en concreto.
Cafferata Nores60 sostiene que la equivalencia existe en virtud del art. 24
de CP, y que no siempre el tiempo de privacin efectiva de la libertad ser
igual al estimativo de la probable condena, pues el tiempo de encierro que
sufrir el condenado a consecuencia de la condena, puede ser menor, igual
o mayor al monto de la pena impuesta. Ser inferior, por ejemplo, cuando
aqul obtenga su libertad condicional; igual cuando no pueda obtener tales
beneficios; superior, cuando por gozar de libertad condicional en una causa
anterior, deba unificarse la pena que en la ltima condena se le imponga,
con la recada de la primera y afirma, pues lo establece la ley, que para
establecer si es probable la libertad condicional o asistida, se debern
requerir los informes pertinentes de la administracin penitenciaria. En el
mismo sentido, Solimine admite sin ms que el encarcelamiento
preventivo sea igual o mayor al que correspondera ante una eventual
sentencia condenatoria61.
Ello se advierte, incluso, en los cdigos ms modernos en nuestro pas. As
lo establece el Cdigo Procesal Penal de la provincia de Chubut, Ley n
4566:
art. 113, Cesacin del encarcelamiento. La privacin
de la libertad finalizar: ....2) cuando su duracin
supere o equivalga a la condena que se espera, por
consideracin, incluso, de la posible aplicacin de
reglas penales referidas a la remisin de la pena o la
libertad anticipada...

58

Pastor, Encarcelamiento preventivo, p. 58; CIDH, Informe12/96, prrafo 88.

Con excepcin de Bovino, a partir de El fallo Surez Rosero, y ms recientemente en
Contra la inocencia.
60
En Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba Comentado, Tomo I, p. 681.
61
En Tratado sobre las causales de excarcelacin y prisin preventiva en el Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, p. 661 y 252.
59

13

Es que aparentemente tanto la doctrina, la ley, como la jurisprudencia

slo se preocupa por evitar que al preso preventivo se le aplique una
medida cautelar tan gravosa como la condena en casos en donde la pena
no es privativa de la libertad. All respeta la entidad de la medida cautelar.
Sin embargo, una vez que ha equiparado pena y encarcelamiento
preventivo en cuanto a la calidad (ambas privativas de la libertad), lo
hace tambin en cantidad (el tiempo) y le resulta inevitable aceptar la
equivalencia entre medida cautelar y condena.
Dicha equivalencia resulta inadmisible en nuestro sistema jurdico penal
pues permite la imposicin de una pena anticipada a la persona que an
no ha sido condenada. Es por ello que sostengo la reformulacin de dicho
principio por un criterio ms restringido: el principio de inequivalencia o
prohibicin de equivalencia entre la pena y la prisin preventiva 62. De
acuerdo con esta nueva formulacin del antiguo principio de
proporcionalidad, el encarcelamiento preventivo en el Estado de Derecho
nunca puede equivaler a la duracin de la pena, ni a su calidad. En el
Estado de Derecho la medida cautelar debe ser inequivalente a la pena, y
dicha equivalencia debe evitarse en calidad y en cantidad.
As lo establecieron los iluministas, que si bien, aceptaron la prisin
preventiva, lo hicieron en un contexto en el cual las penas ms comunes
eran sustancialmente ms graves que la prisin, y sta no era
considerada una pena sino excepcionalmente. El pensamiento clsico
consider que el principio de inocencia impeda, de manera absoluta, que
aun con fines procesales, se pudiera imponer al inocente una medida de
coercin cautelar materialmente equivalente a la sancin sustantiva63.
1. La inequivalencia en cuanto a la calidad
La inequivalencia en cuanto a la calidad, y ello ha sido respetado por la
ley, la doctrina y la jurisprudencia tradicionalmente 64, evita la privacin
de la libertad durante el proceso cuando la posible condena no ser
privativa de la libertad, pues corresponde la condena condicional o bien el
delito no prev una pena privativa de la libertad (multa o inhabilitacin,
por ejemplo).
Asimismo, implicar, que el encarcelamiento preventivo se ejecute de
manera tal que no signifique una equivalencia con la pena, en virtud de
que no se aplicar al preso preventivo las mismas condiciones que al
condenado. El preso preventivo no ser evaluado sobre su reinsercin

62

Cfr. Sergi, Lmites temporales a la prisin preventiva.

Cfr. Bovino, Contra la inocencia, punto V3. El anacronismo y los ilustrados.
64
Maier, Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado, p. 20, entre otros.
63

14

social65 (concepto), como se realiza respecto a un condenado al que se

ejecuta una pena con un fin que la ley establece es de resocializacin.
Por ltimo, durante la privacin de la libertad, el trato que se le expida al
preso preventivo ser diferenciado del condenado. Ver al respecto el
CPPN, 313, donde se establece el tratamiento que se le debe dar al preso
preventivo: que debe ser alojado (segn la ley) en un establecimiento
diferenciado, separacin por razones de sexo, edad, educacin,
antecedentes y naturaleza del delito. Podrn procurarse, a sus expensas,
comodidades que no afecten el rgimen carcelario, la asistencia mdica
que necesiten, visitas ntimas, correspondencia, salidas para cumplir con
deberes morales, etc66.
2. La inequivalenia en cuanto a la cantidad
En relacin con la cantidad de pena, la inequivalencia evitar que el
tiempo de la medida cautelar sea equivalente a la posible condena de
encierro, estableciendo un plazo menor.
As, a modo de ejemplo, aplica la inequivalencia la legislacin ecuatoriana .
El art. 114 bis del Cdigo Penal ecuatoriano establece un rgimen genrico
de cesacin del encarcelamiento preventivo: "Las personas que hubieren
permanecido detenidas sin haber recibido auto de sobreseimiento o de
apertura al plenario por un tiempo igual o mayor a la tercera parte del
establecido por el Cdigo Penal como pena mxima para el delito por el
cual estuvieren encausadas, sern puestos inmediatamente en libertado
por el juez que conozca el proceso. De igual modo las personas que
hubieren permanecido detenidas sin haber recibido sentencia, por un
tiempo igual o mayor a la mitad del establecido por el Cdigo Penal como
pena mxima por el delito por el cual estuvieren encausadas, sern puestas
en libertad por el tribunal penal que conozca el proceso. Se excluye de
estas disposiciones a los que estuvieren encausados, por delitos
sancionados por la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas." Si
bien vincula directamente la cesacin del encarcelamiento con el monto de
la pena mxima prevista en delito imputado impide la equivalencia entre
privacin de la libertad procesal y pena67.
En nuestro sistema debe buscarse un plazo menor al de la posible
condena, precisado en el proceso de determinacin de la pena, pues,
65

art. 101 de LEP, El interno ser calificado, asimismo, de acuerdo al concepto que
merezca. Se entender por concepto la ponderacin de su evolucin personal de la que
sea deducible su mayor o menor posibilidad de adecuada reinsercin social.
66
Cfr., asimismo, Cafferata Nores, Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba
Comentado, Tomo I, p. 689
67
Bovino, El fallo Surez Rosero, p. 652.

15

como expliqu, la pena no se determina slo en la escala penal, lo que se

analizar en el punto siguiente.
Por ltimo, si a pesar de estos criterios previamente establecidos, si existe
la equivalencia entre encarcelamiento y pena, esto es, si la medida
cautelar se ha convertido, sin sentencia sin juicio previo 68, en condena
resulta equivocada la posibilidad de "solucionarla" mediante la
"excarcelacin" (que constituye un supuesto de liberacin diferente 69).
Pastor sostiene en Escolios70 que "En este supuesto, en verdad, lo que
debe cesar no es el encarcelamiento provisional, sino la persecucin penal
y el imputado ser considerado absuelto o sobresedo. No hay explicacin
racional para justificar la continuacin del procedimiento en este caso,
que debera considerarse como un verdadero allanamiento tctico
(forzado) del imputado a la pretensin punitiva estatal con el efecto de
extinguir la accin penal...". En efecto, a Pastor le asiste razn pues el
Estado ya ha obtenido todo lo que poda obtener del imputado (toda la
pena), entonces, la accin se ha extinguido 71. Esta solucin implica poner
en evidencia el carcter de pena anticipada del encarcelamiento
preventivo; ofrecer un lmite ms restringido que el que proporciona el
principio de proporcionalidad, porque impide que se llegue al plazo de la
pena y evita la presin del juez de adecuar la resolucin formal a la
resolucin material que ya se ha cumplido.
La inequivalencia entre pena y medida cautelar resulta aplicable en
nuestro sistema, a travs de la aplicacin de los supuestos previstos en el
rgimen progresivo (no el rgimen progresivo en s mismo) de la ley 24.
660, segn los veremos en el punto siguiente.
V. Aplicacin de los supuestos 24.660 a presos preventivos y la
inequivalencia entre pena y encarcelamiento preventivo
La doctrina ha aceptado la aplicacin de los supuestos de la 24.660 a los
presos preventivos, as Cafferata Nores sostuvo 72, que los supuestos
previstos en la ley 24.660 resultan aplicables a los presos preventivos. En
68

En el sentido que le da Maier, Derecho procesal penal, p. 478 al juicio previo como
sentencia judicial de condena firme.
69
Crf. Sergi, Lmites temporales a la prisin preventiva, p. 139.
70
En Escolios de la ley de limitacin temporal del encarcelamiento preventivo, p. 303.
71
Cfr. Sergi, Lmites temporales a la prisin preventiva, p. 139.
72
En Ley ley 24.660 da cabida a una `semi-prisin preventiva` o a nuevas hiptesis
excarcelatorias?, reafirmado recientemente en el Cdigo Procesal Penal de la provincia
de Crdoba Comentado, Tomo I, p.689. Luego recogido por la doctrina Zaffaroni, Alagia y
Slokar, Derecho Penal. Parte General; Cesano, Las alternativas al encierro carcelario
clsico en la Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad; Solimine, Tratado sobre
las causales de excarcelacin y prisin preventiva en el Cdigo Procesal Penal de la
Nacin, p. 543 y ss.

16

este sentido, deja en claro que el principio de proporcionalidad no slo

veda que la medida de coercin tenga una duracin en el tiempo mayor al
de la hipottica pena, sino que tambin influye en la modalidad de
cumplimiento de la prisin preventiva73.
Los motivos de esta afirmacin, se refieren, a la aplicacin del art. 11 de
la ley 24.66074 que establece:
Esta ley, con excepcin de lo establecido en el artculo 7 75,
es aplicable a los procesados a condicin de que sus
normas no contradigan el principio de inocencia y resulten
ms favorables y tiles para resguardar su personalidad.
Las cuestiones que pudieran suscitarse sern resueltas por
el juez competente.
Cafferata Nores76 no considera que el sentido de la norma transcripta sea
el de confundir la prisin preventiva con la pena de prisin 77, sino, por el
contrario, el de evitar, frente a la equiparacin del cmputo entre ambas
que realiza el art. 24 del CP, la evidente sinrazn que se derivara de
impedir a quien no fue todava condenado, el goce de la innegable
atenuacin del rigor de su privacin de libertad, del que se podra
beneficiar si ya hubiere sido condenado, paradjicamente por el hecho de
no haberlo sido.

73

Cafferata Nores, Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba Comentado, Tomo I,

p. 681.
74
Debo advertir, asimismo aunque un examen exhaustivo excede este trabajo que el
Reglamento de las Modalidad Bsicas de la Ejecucin en el art. 5 as como el
Reglamento de Procesados (Decreto 303/96 y 18/97) en el art. 35 y ss, prevn la
posibilidad de incorporar al interno a la Ejecucin Anticipada Voluntaria. El art. 37
(tambin el art. 5 del Reglamento de Modalidades Bsicas de la Ejecucin) del
Reglamento de Procesados prohbe que stos alcancen la ltima fase del tratamiento de
la progresividad. Evidente resulta que dicha prohibicin no puede tener valor alguno si la
ley suprema para resguardar el principio de inocencia impone la libertad.
75
art. 7. El condenado podr ser promovido excepcionalmente a cualquier fase del
perodo de tratamiento que mejor se adecue a sus condiciones personales, de acuerdo
con los resultados de los estudios tcnico-criminolgicos y mediante resolucin fundada
de la autoridad competente.
76
En Ley ley 24.660 da cabida a una `semi-prisin preventiva` o a nuevas hiptesis
excarcelatorias?, p. 211.
77
Cfr. Salt, Comentarios a la nueva Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad,
p. 674, sostiene que el legislador cay en una tentacin inadmisible en un Estado de
Derecho, aceptar como una realidad que, de la manera en que funciona el sistema, la
prisin preventiva es pena y, por esta situacin asimila la situacin del preso preventivo
a la del condenado.

17

Asimismo, Cafferata Nores afirma 78 que las salidas transitorias y la

semilibertad resultan aplicables a los presos preventivos por aplicacin
del principio de proporcionalidad pues la medida cautelar no puede ser
ms gravosa que la pena cuya imposicin cautela, para ello aplica
supletoriamente los criterios previstos en el CPPN, 314, como la
posibilidad de atemperar el rigor de la ejecucin de la prisin preventiva.
El autor sostiene como requisitos para su concesin, el temporal los
plazos mnimos que establece la ley, los requisitos de conducta y
concepto y la neutralizacin del riesgo procesal79.
En un sentido similar, sostiene Zaffaroni 80, que aquello que es aplicable a
los penados debe extenderse a los que cumplan pena sin condena, pues
el encierro en ambos casos no slo es equivalente en trminos
materiales (pena), sino que su identidad deriva del reconocimiento
normativo del art. 11, por el cual se conceden al imputado los beneficios
del condenado.
Ello se ha ampliado por la doctrina, adecuadamente, a los otros supuestos
establecidos por la ley de ejecucin, por ejemplo, aplicar esta posibilidad
a las alternativas al encierro carcelario para situaciones especiales 81, y a
la libertad asistida82.
78

En Ley ley 24.660 da cabida a una `semi-prisin preventiva` o a nuevas hiptesis

excarcelatorias?, p. 212.
79
Solimine sostiene que cuando se aplican estos supuestos debe neutralizarse el riesgo
procesal, Tratado sobre las causales de excarcelacin y prisin preventiva en el Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, p. 558, sostiene que si bien el riesgo de fuga no puede
obstar la concesin de las salidas transitorias, semilibertad, etc, de existir, debe tomarse
los recaudos para neutralizarlo. As, sostiene Cafferata Nores, en Proceso penal y
derechos humanos. La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos
de nivel constitucional en el proceso penal argentino, p. 188, que la extrema necesidad de
evitar riesgos es la nica razn que puede invocarse para justificar la detencin o la
prisin preventiva, si no existen tales riesgos o existiendo pueden neutralizarse de otra
forma. El criterio de necesidad influye tanto en la imposicin como en el mantenimiento
de la medida de coercin. En cuanto aqulla desaparezca, por la desaparicin de las
razones que la determinaron (v. gr. la prisin preventiva dura el tiempo previsto como
pena mxima para el delito imputado ejemplo extremo-), o por su atenuacin (v.gr. la
disminucin de la amenaza penal por el transcurso del tiempo de encierro), la prisin
preventiva deber cesar o ser sustituida por otra medida ms leve.
Considero que debe tenerse en cuenta que si al momento de tomar la decisin de la
morigeracin pueden adoptarse medidas de neutralizacin del riesgo procesal, entonces,
era posible realizarlo con anterioridad, lo que violenta el principio excepcionalidad de la
medida cautelar. En otro sentido, considero que si se ha llegado al plazo por el cual el
encarcelamiento preventivo se ha equiparado a la pena, entonces, el Estado debe asumir
el riesgo procesal y no el imputado, aunque no sea ms que morigeradamente.
80
En Derecho Penal. Parte General, p. 959.
81
Cfr. Cesano, Las alternativas al encierro carcelario clsico en la Ley de Ejecucin de la
Pena Privativa de la Libertad, p. 123 y ss,
82
Cfr. Solimine, Tratado sobre las causales de excarcelacin y prisin preventiva en el
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, p. 549. Sostiene, por una parte, en cuanto a la

18

De esta manera, la doctrina ms moderna acepta una suerte de

incorporacin de nuevos supuestos, no previstos por la ley, al CPPN, 317,
equiparando la situacin al inc. 5 (referido a la libertad condicional),
pues, en efecto, no existe ningn motivo legal para impedirlo,
especialmente analizado desde el principio de proporcionalidad. De esta
manera, una vez cumplidos los plazos mnimos previstos para las salidas
transitorias, semilibertad, etc, y cumplidos los otros requisitos
establecidos para su obtencin para los condenados
referidos
especialmente, a los informes de la administracin , se admite una
suerte de semiprisin preventiva 83, o libertad intermitente84. El preso
preventivo obtiene salidas transitorias, semilibertad, etc, como un
condenado, aunque ello resulta lgico y aceptable desde el principio de
proporcionalidad, implica que el encarcelamiento preventivo equivaldr a
la pena.
Es por ello que la aplicacin de los supuestos de la ley 24.660 debe darse
bajo ciertos recaudos pues aceptar la equivalencia resulta, a mi juicio,
inadmisible en nuestro Estado de Derecho (del mismo modo que lo es
cualquier supuesto previsto en el CPPN, 317). El encarcelamiento
preventivo no puede equivaler a la pena y se deben establecer criterios
para lograr dicha inequivalencia en calidad y cantidad, a pesar de que la
normativa material y de fondo as lo permite.
1. El plazo
Se debe establecer un tiempo de detencin preventiva que nunca pueda
asimilarse al que se puede imponer o determinar durante la ejecucin.
relacin entre libertad asistida y libertad condicional, adecuadamente, que no suman sus
bondades. Sin embargo, por otra parte, sostiene que la libertad asistida slo ser
aplicable en el caso en que no sea ms beneficiosa que la libertad condicional, pues
sostiene que existirn casos paradjicos en donde la libertad asistida posibilitar la
libertad antes que el plazo de la libertad condicional (en una condena de penas leves).
Empero, debo indicar que la ley penal no establece de modo alguno que la libertad
condicional deba prevalecer sobre la libertad asistida, ni que los plazos mnimos para
obtener la libertad a travs de la libertad condicional, sean inamovibles por la libertad
asistida, ni mucho menos que la libertad asistida slo proceda para los reincidentes que
no puedan obtener la libertad condicional. El problema tambin es advertido por Salt, en
Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 253, aunque lo resuelve adecuadamente,
al sostener que entiende que los plazos mnimos de cumplimiento de la pena con
encierro efectivo previsto por la ley penal para que un condenado egrese
anticipadamente al medio libre, han perdido vigencia ahora, ya que, en todo caso, el
interno podr optar por la libertad asistida que no prev plazos mnimos de cumplimiento
para su otorgamiento.
83
Como la llama Cafferata Nores en Ley ley 24.660 da cabida a una `semi-prisin
preventiva` o a nuevas hiptesis excarcelatorias?
84
Como la llama Solimine en Tratado sobre las causales de excarcelacin y prisin
preventiva en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, p. 542.

19

Empero, qu plazo se establece menor que la pena?; un da, dos, tres,

un mes o cinco?; cmo puede establecerse en nuestro sistema normativo
un criterio para dicha disminucin del plazo? Es por ello que sostengo
que, como criterio, se utilicen aquellos que establece la ley de ejecucin,
para siempre evitar que la medida cautelar se iguale a la condena. La
utilizacin de los plazos que establece la ley de ejecucin permite un
resguardo adecuado frente al abuso y la conversin del encarcelamiento
preventivo en la pena misma.
As los supuestos previstos en el rgimen de progresividad nos ofrecen
plazos para evitar la equivalencia. Empero, resulta importante sealar que
no es el rgimen progresivo lo que ser aplicable al preso preventivo
pues ello se encuentra prohibido por su condicin de medida cautelar
sino slo la utilizacin de dichos plazos que se establecen como criterios
orientadores para analizar el plazo de la prisin preventiva.
As, con el fin de determinar el momento en que un preso preventivo debe
obtener la libertad antes de que la medida cautelar se transforme en la
pena misma, se deben utilizar los plazos que la ley establece para obtener
las salidas transitorias y la semilibertad.
En ese momento, el preso preventivo obtendr la libertad y no las salidas
transitorias o semilibertad en la prisin preventiva. De este modo, nunca
llegar a equiparar la situacin de la medida cautelar y la condena, pues,
si hubiese sido condenado habra obtenido las salidas transitorias o
semilibertad, y no la libertad. Una vez condenado, entonces, podr
cumplir el resto de la condena, en salidas transitorias o semilibertad, o si
el tiempo que le resta cumplir lo permite, la aplicacin de la prisin
discontinua y semidetencin.
2. Los informes de conducta y concepto
Ahora bien, la inequivalencia entre pena y medida cautelar no slo debe
serlo en cuanto al plazo sino que deber serlo tambin en cuanto a la
calidad.
La inequivalencia en la calidad no ocurrir slo cuando la condena no
resulte privativa de la libertad (CCPN, 312) sino que tambin deber serlo
cuando la medida cautelar sea privativa de la libertad, y se alcance el
plazo temporal de la posible condena.
En dicho supuesto, la inequivalencia se mantendr pues no podrn
aplicarse los mismos criterios para obtener la libertad en el proceso que
los que se utilizan para obtener la libertad en la ejecucin de la pena
20

(informes de conducta
reglamentos carcelarios).

concepto,

observancia

regular

de

los

En este sentido, resulta violatorio de la inequivalencia que debe regir la

medida cautelar el hecho que para el supuesto del inc. 5 del CPPN, 317,
o sus asimilables, deba certificarse la observancia regular de los
reglamentos carcelarios85 o informes positivos de la administracin de
conducta y concepto. Es que los informes favorables de la administracin
se refieren al cumplimiento del fin de la ejecucin de la pena privativa de
la libertad, la resocializacin 86, el tratamiento que se le brind al
condenado y a la evaluacin sobre su comportamiento intra muros, a
travs de la conducta.
Estos criterios son exigidos para evaluar al condenado luego de la
aplicacin y ejecucin de una pena privativa de la libertad; sin embargo,
no son transferibles a la situacin del preso preventivo que se encuentra
privado de la libertad por otros motivos. Realizar dicha transferencia,
exigir criterios propios de quien ha sido condenado, violenta el principio
de inocencia. De este modo, al evaluar la concesin de la libertad no
podr utilizarse como obstculo el informe de la administracin.
Asimismo, por ello, la previsin del CPPN, 317, inc. 5 de exigir
observancia
regular
de
los
reglamentos
carcelarios
resulta
inconstitucional.
As se evitar, en el caso en que la prisin preventiva se ejecute, que se
convierta en la condena misma, ni siquiera en el supuesto en que el plazo
alcanzado equivalga al de la pena posiblemente impuesta, pues los
requisitos para obtener la libertad no estarn relacionados a la imposicin
de una pena por parte del Estado.
Debo advertir, por ltimo, que el preso preventivo podr optar por su
ingreso en el rgimen progresivo y ser evaluado por la administracin,
85

Han existido tradicionalmente diferentes interpretaciones doctrinarias sobre qu debe

entenderse por observancia regular de los reglamentos carcelarios, que tal vez con la
reciente modificacin del art. 13 pueda variar. Esta discusin se centr en determinar si
observancia de los reglamentos significaba exclusivamente el anlisis de la disciplina, o
si inclua otros aspectos relativos a la futura reinsercin social del condenado, cfr. al
respecto, Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, p. 960 y De la Ra, J, Cdigo Penal
Argentino, 2 edicin, p. 219 y ss.
86
As lo establece el art. 1, La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus
modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la
comprensin y el apoyo de la sociedad. El rgimen penitenciario deber utilizar, de
acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento
interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada.
As lo establecen los tratados internacionales de derechos humanos, PIDCP, 10.3 y CADH,
5.6, cfr., Salt, Comentarios a la nueva Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la
Libertad, p. 662 y ss.

21

aunque ello no podr obstaculizar la obtencin de la libertad durante el

proceso, sino que, en caso de ser condenado, constar una evaluacin
anterior para la concesin inmediata de las salidas transitorias o
semilibertad por el remanente de la condena cumplir87.

87

Cfr. art. 68 del Reglamento de las Modalidades Bsicas de la Ejecucin, que establece
que El procesado incorporado al rgimen de Ejecucin Anticipada Voluntaria, mantendr
la calificacin de conducta y de concepto alcanzados al momento de recibirse la
sentencia condenatoria firme.

22

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