Derecho Penal - Parte General - Ricardo Nuñez

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Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
Impreso en Argentina - Printed in Argentina
Dr. Ricardo C. Nuez
ndice General
Del Editor
A la Cuarta Edicin
Abreviaturas usadas
7
9
11
Primera Parte
PRINCIPIOS GENERALES
CAPTULO I
DERECHO PENAL
I. Denominacin
II. Concepto
III. Caracteres
IV. Fin social
V. Fin polco
VI. Carcter sancionatorio
VIL Complementacin jurdica del Derecho Penal
1. Concepto
2. Derecho Procesal Penal
3. Derecho Penitenciario
VIII. El Derecho Penal y las ciencias auxiliares
1. La Relacin existente
2. La Criminologa
3. La Poltica Criminal
IX. Fuentes del Derecho Penal actual
1. Derecho Penal Romano
2. Derecho Penal Germnico
3. Derecho Penal Cannico
4. La influencia de la Ilustracin en el Derecho Penal
15
15
15
16
16
16
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18
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19
19
20
20
21
23
25
28
II
NDICE GENERAL
CAPTULO II
EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO
31
CAPTULO III
DIVISIN DEL DERECHO PENAL
I. Derecho Penal Comn
II. Derecho Penal Contravencional
III. Derecho Penal Disciplinario
37
37
38
43
CAPTULO IV
ESCUELAS PENALES
I. Escuela Toscana
II. Escuela Positiva
III. Tercera Escuela
IV Escuela Dogmtica
1. La o b r a de FEUERBACH
2. El objeto del mtodo dogmtico
3. La Teora J u r d i c a del delito y la Teora de la Imputacin
Jurdico-Delictiva
4. Los precursores de la Teora J u r d i c a del Delito
5. Las etapas del Dogmatismo
6. Positivismo Jurdico o Cientfico
7. El Normativismo o teleologismo
8. El Finalismo
52
53
53
53
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55
CAPTULO V
EL MBITO DE LA DOGMTICA JURDICO-PENAL
57
45
46
48
51
51
51
52
Segunda Parte
TEORA D E LA LEY P E N A L
I. LA LEY PENAL
CAPTULO I
LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO
DE LEGALIDAD
I. Concepto de fuente del Derecho Penal
II. La ley penal
III. El federalismo y la ley penal
r v Principio de legalidad de la represin
1. Concecuencias del principio de la legalidad de la represin
2. Indelegabilidad de la facultad legislativa penal
3 . Principio de reserva penal y s u s p r e s u p u e s t o s
61
61
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63
64
65
65
66
NDICE GENERAL
A. DETERMINACIN LEGAL DE LOS HECHOS PUNIBLES

B. DETERMINACIN LEGAL DE LA PENA
C. PROHIBICIN DE LA APLICACIN DE LA LEY PENAL
POR ANALOGA
D. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
CAPTULO II
INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL
I. Resguardos frente a sus excesos
II. Concepto
III. Sujetos que la realizan
A. INTERPRETACIN JUDICIAL
B. INTERPRETACIN DOCTRINARIA
C. INTERPRETACIN LEGISLATIVA
IV. Objeto de la interpretacin

V. Mtodos de interpretacin jurdica
A. MTODO EXEGTICO O GRAMATICAL
B. MTODO HISTRICO
C. MTODO TELEOLGICO
D. MTODO SISTEMTICO
E. USO DE LOS MTODOS DE INTERPRETACIN
F. LIMITACIONES DE LA INTERPRETACIN PENAL
G. INTELECCIN Y SUBSUNCIN
III
67
67
68
69
71
71
72
72
72
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75
76
76
76
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78
79
CAPTULO III
VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL
I. Principio territorial
II. Principio real o de defensa
III. Principio personal
IV Principio de la personalidad pasiva
V Principio Universal
VI. Extradicin
1. Objeto y regulacin
2. Condiciones
VII. Aplicacin de la ley extranjera
81
81
83
85
85
86
86
86
88
89
CAPTULO IV
VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL
91
CAPTULO V
VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL
95
CAPTULO VI
LEGISLACIN PENAL SUPLETORIA
99
IV
NDICE GENERAL
Tercera Parte
EL DELITO
CAPTULO I
TEORA JURDICA DEL DELITO
I. Su objeto
II. Definicin jurdica del delito
1. Definicin formal
2. Definicin doctrinaria
3. Definicin dogmtica
A. SU EVOLUCIN
a. Positivismo jurdico o cientfico

b. Normativismo
c. Finalismo
B. LA DEFINICIN DEL DELITO CON ARREGLO AL
DERECHO POSITIVO
103
103
103
103
103
104
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105
107
108
CAPTULO II
EL HECHO (Accin en sentido amplio)
I. Exterioridad del hecho
II. El agente del hecho
III. Las dos formas del hecho
113
113
113
115
CAPTULO III
LA ACCIN
I. Concepcin causal de la accin
II. Concepcin finalista de la accin
III. Concepcin social de la accin
IV. Concepto de la accin en el derecho positivo
V. Elementos de la accin. Definicin
1. Elementos y definicin
2. La voluntad
3. El comportamiento
4. El resultado
VI. Relacin de causalidad
1. El problema causal
2. Teoras enunciadas
3. La tesis correcta
117
117
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119
124
124
124
124
125
125
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125
129
CAPTULO IV
LA OMISIN
131
NDICE GENERAL
CAPTULO V
LA OMISIN IMPROPIA
133
CAPTULO VI
EL LUGAR Y EL TIEMPO DEL HECHO
137
CAPTULO VII
EL TIPO DELICTIVO
I. Concepto y funcin
II. Elementos conceptuales del tipo
III. Composicin de los tipos delictivos
IV. Clasificacin de los tipos delictivos (Clasificacin de los delitos) ..
1. Tipo general y tipo especial
2. Tipos bsicos (o fundamentales o generales) y
tipos especiales, que p u e d e n ser calificados o privilegiados ...
3. Tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja
4. Tipos con u n i d a d o pluralidad de hiptesis
5. Tipos simples y tipos compuestos
6. Tipos de peligro y tipos de dao o lesin
7. Tipos de simple conducta, tipos formales y tipos
materiales
8. Tipos de comisin y tipos de omisin
9. Tipos instantneos y tipos p e r m a n e n t e s
10. Tipos comunes y tipos especiales
V. Relaciones de los tipos delictivos (Concurso aparente de leyes)
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149
Cuarta Parte
ANTIJURIDICIDAD
CAPTULO I
LA ANTIJURIDICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO
153
CAPTULO II
CAUSAS DE JUSTIFICACIN
157
CAPTULO III
I. Estado de Nesecidad
II. Legtima defensa
1. Generalidades
2. Defensa propia
3 . Defensa propia p r e s u m i d a
4. Defensa de u n Tercero
161
162
162
163
164
165
VI
NDICE GENERAL
III. Cumplimiento de un Deber y Ejercicio de un Derecho,

Autoridad o cargo
1. Cumplimiento de un Deber
2. Ejercicio legtimo de un derecho
3. Ejercicio legtimo de una autoridad
4. Ejercicio legtimo de un cargo
IV. Obediencia debida
V. Autorizaciones legales
VI. Exceso en los lmites de la justificacin
165
166
166
167
168
169
171
172
Quinta Parte
LA CULPABILIDAD
Captulo I
I. Nulla Poena sine culpa
II. Desenvolvimiento de la teora de la culpabilidad
Captulo II
TEORA LEGAL DE LA CULPABILIDAD
I. Concepto
II. Imputabilidad
1. Presupuestos biolgicos
A. MADUREZ MENTAL
B. SALUD MENTAL
C. CONCIENCIA
2. Presupuesto sicolgico
3. Efectos de la inimputabilidad
III. Formas de la relacin squica
1. Dolo
A. CONCEPTO
B. DOLO ESPECFICO
C. MOMENTO DEL DOLO
D. EL DOLO NO SE PRESUME
E. EL ERROR Y LA IGNORANCIA COMO CAUSAS DE
EXCLUSIN DEL DOLO
a. Evolucin de la teora del error

b. El Principio "Error Iuris Nocet"
c. Sistema del Cdigo penal
2. Culpa
A. EXCLUSIN DE LA CULPA
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177
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195
NDICE GENERAL
3. Libertad de Decisin del Autor

A. CONCEPTO
B. EXCLUSIN DE LA LIBERTAD (AMENAZAS)
VII
196
196
196
Sexta Parte
PUNIBILIDAD
CAPTULO I
ACCIONES PENALES
I. Concepto
II. Accin pblica - Ejercicio
III. Accin dependiente de instancia privada - Ejercicio
IV. Accin privada - Ejercicio...
V. Extincin de las acciones penales
1. Principios generales
2. Muerte del i m p u t a d o
3. Amnista
4. Prescripcin
5. Renuncia del agraviado
6. Oblacin voluntaria
7. Suspensin del juicio a p r u e b a
A. Concepto
B. Requisitos
a) Delitos comprendidos
b) Solicitud del imputado
c) Ofrecimiento de reparar el dao
d) Concurrencia de las condiciones previstas en el art. 26 C E . . .
e) Consentimiento fiscal
f) Abandono de bienes sujetos a decomiso
C. Efectos y condiciones
D. Revocacin
E. Extincin de la accin penal
E Segunda suspensin
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201
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219
219
CAPTULO II
EXCUSAS ABSOLUTORIAS
221
Sptima Parte
GRADOS DE LA IMPUTACIN DELICTIVA
I. Actos Preparatorios
II. Tentativa
1. Concepto
225
226
226
VIII
NDICE GENERAL
2. Fin del autor

3. Comienzo de ejecucin del delito
4. Falta de consumacin del delito
5. Impunidad de la tentativa
6. Pena de la tentativa
III. Delito imposible
1. Concepto. Requisitos
2. Fundamento de s u castigo
3. Delito imposible y carencia de tipo
4. Casos comprendidos
5. Delito experimental
6. Castigo del delito imposible
IV Consumacin
226
227
229
229
231
232
232
233
233
234
235
236
236
Octava Parte
PARTICIPACIN CRIMINAL
I. Principios Generales
1. Concepto
2. Principio determinador de la calidad de partcipe
3. Categoras de partcipes y penas aplicables
4. Autora y complicidad
A. Necesidad de la distincin
B. Teoras diferenciadoras
II. Soluciones del Cdigo Penal
1. Autor
2. Autor mediato
3. Coautora
4. Complicidad
A. Concepto
B. Categoras de cmplices
C. Responsabilidades de los cmplices
5. Instigacin
6. Comunicabilidad de las relaciones, cirscunstancias o
calidades personales
241
241
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243
244
244
245
249
249
,. 2 4 9
251
252
252
253
254
255
256
Novena Parte
CONCURSO DE DELITOS
I. Concepto
II. Concurso Ideal
1. Concepto
2. El hecho
A. Interpretaciones
261
261
261
261
261
NDICE GENERAL
B. Concepto legal del hecho

3. Pena Aplicable
III. Concurso real
IV Unificacin de penas
V. Delito continuado
1. Concepto
2. Elementos
A. Pluralidad de hechos
B. Dependencia de los hechos entre s
C. Sometimiento a una misma sancin legal
IX
263
265
266
267
270
270
270
270
270
272
Dcima Parte
LA PENA
CAPTULO I
I. Concepto de la pena
II. El fin de la pena
III. Garantas constitucionales respecto de la pena
TV. Divisin de las penas
1. Divisin por su naturaleza
2. Penas principales y accesorias
3. Divisin de las penas por su duracin
V. Modos de conminar las penas
VI. Individualizacin de la Pena
CAPTULO II
LAS PENAS EN PARTICULAR
I. Penas principales
1. Pena de muerte
2. Penas privativas de libertad
A. Concepto
B. Lo que dispone el Cdigo Penal
C. Ejecucin penitenciaria
D. Libertad asistida
E. Libertad condicional
a. Nociones generales
b. Requisitos para conceder la libertad condicional
c. Condiciones bajo las que se concede la libertad condicional
d. Revocacin de la libertad condicional
e. Extincin de la pena
E Condenacin condicional
a. Concepto
277
277
278
278
282
282
283
283
284
284
287
287
287
289
289
289
290
294
295
295"
296
. 298
299
299
299
299
NDICE GENERAL
b. Sistemas
c. Condiciones respecto de la condena
d. Fundamentos de la decisin
e. Condiciones que debe cumplir el condenado
f. Cumplimiento de las condiciones
g. Revocacin
h. Reiteracin del beneficio
3. Pena de multa
A. Concepto..
B. Sistema legal de conminacin de la multa
C. Individualizacin judicial de la multa
D. Pago y conversin de la multa
4. Pena de inhabilitacin
A. Concepto
B. Inhabilitacin absoluta
C. Inhabilitacin especial
D. Rehabilitacin
II. Penas accesorias
1. Concepto
2. Inhabilitacin accesoria
3. Decomiso de los instrumentos y efectos del delito
III. Consecuencias civiles accesorias
IV. Disposiciones registrables
300
301
301
302
303
303
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304
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308
310
310
311
313
313
313
313
314
315
CAPTULO III
AGRAVAMIENTO DE LA PENA - REINCIDENCIA
I. Concepto
II. La condena anterior
III.Cumplimiento de la p e n a
IV El nuevo delito
V. Delitos excluidos
VI. Prescripcin de la p e n a
VIL Condicin de reincidente
VIII. Efectos
IX. Reclusin accesoria
A.Concepto
B. Procedencia
C. Suspensin de la accesoria
D. Liberacin condicional
,
317
317
318
318
319
319
320
320
321
321
321
321
322
322
CAPTULO IV
EXTINCIN DE LA PENA
325
DEL EDITOR
Entre las varias definiciones que evidencian el perfil jurdico y h u m a n o

de RICARDO C. NUEZ, se encuentra la que, como prlogo, formulara en s u
ltima obra, Las Disposiciones Generales del Cdigo Penal: "Sera un mal
signo si en medio siglo no hubieran variado mis opiniones".
Esta idea,
a la p a r de lo que significara NUEZ p a r a la Repblica, n o s llev a e m p r e n d e r
u n a cuarta edicin de su manual, que se p r o p o n e exponer cul fu s u ltimo
pensamiento en lo que a la Parte General del Derecho Penal atae, sin descuidar, obviamente, las modificaciones legislativas que desde la tercera edicin
se produjeran. Se trat, al fin de cuentas, de r e s u m i r cincuenta aos de reflexiones del autor, cuya vigencia, como la de s u obra, subsisten.
Bajo estas premisas, se encarg la tarea a los Dres. ROBERTO E. SPINKA y
FLIX GONZLEZ, quienes con capacidad intelectual y experiencia, h a n adecuado y actualizado conforme a la realidad legislativa vigente su texto, haciendo
gala de u n profundo conocimiento de la obra y el pensamiento de s u autor.
A diferencia de obras de otros autores que h a n merecido actualizacin,
en las que es difcil distinguir los originales pensamientos del autor de los de
s u actualizador, RICARDO C. NUEZ aqu, sigue siendo RICARDO C. NUEZ.
Y ello es as por cuanto hemos podido c o m p r o b a r el celo con que los
Actualizadores encararon la tarea, claramente expuesta en "A la Cuarta Edicin", partiendo desde u n punto clave, preciso y consensuado: el respeto
total al pensamiento
de Dn. RICARDO C. NUEZ.
Hace ya m u c h o s aos s o m o s receptores del deseo de conocer al Dr. R.C.
NUEZ, por parte de infinidad de estudiantes y jvenes lectores de s u s obras,
que n o s solicitan la publicacin de su imagen. Es p o r ello que n o s h e m o s
permitido incluir en las p r i m e r a s pginas, u n a fotografa de l t o m a d a en
n u e s t r a editorial, en mayo de 1986, en ocasin de recibir el n o m b r a m i e n t o
Doctor Honoris Causa, otorgado por p r i m e r a vez por la Universidad Nacional de La Plata.
Cumplimos as parte del compromiso que completaremos prximamente con la Parte Especial de este Manual. Porque en lo que respecta a Marcos
Lerner Editora Crdoba, todas las obras de R.C. NUEZ seguirn vigentes
(adecuaciones y/o actualizaciones mediante), como vigentes a travs del tiempo siguen nuestro respeto y agradecimiento a quien fuera en vida, un maestro
y dilecto amigo.
Marzo de 1999
Federico Lerner
Marcos Lerner Editora Crdoba
A LA CUARTA EDICIN
A ms de un ao de la desaparicin fsica del Profesor RICARDO C. NUEZ,

su editor y amigo, FEDERICO LERNER, a manera de homenaje, decidi producir
una nueva edicin de su Manual,. Parte General, emprendimiento que, por
otro lado, dada la difundida utilizacin como texto de estudio de la obra,
resultaba plenamente justificado, porque las reformas legislativas operadas
en los ltimos aos produjeron en ella un cierto desfasaje. Por tal razn y en
el pleno convencimiento -que compartimos- que an as el Manual sigue conservando el nivel de excelencia que lo caracteriz, se procedi a actualizarlo,
aunque sobre esto conviene una aclaracin.
El trabajo realizado slo puede ser considerado una actualizacin en
muy limitada medida. Lo es, en cuanto se trataron disposiciones que RICARDO
C. NUEZ no alcanz a considerar, como las leyes 22.278 y sus modificatorias,
23.968, 24.316, 24.660 y 24.767. Estas leyes, junto alas disposiciones constitucionales pertinentes que resultaron de la reforma de 1994, se analizaron
en la medida que NUEZ concibi propia de un Manual, representando todo
ello, en verdad, una parte mnima de la nueva edicin, porque todo lo dems
que se modific en relacin a la tercera edicin, no nos pertenece, sino que
proviene del propio autor. En ese sentido, ms que actualizar, procuramos
adecuar el Manual al ltimo pensamiento de NUEZ, expuesto integral y
sistemticamente en Las Disposiciones Generales del Cdigo Penal, respondiendo la mayora de las modificaciones del texto a las ideas que expusiera en
esta ltima obra, sea porque implicaron un cambio de posicin o bien porque se precisaron o ampliaron sus ideas.
Las modificaciones introducidas, respetando la voluntad del autor plasmada en el contrato de actualizacin suscripto con la editorial, son fcilmente advertales para el lector por expresarse en un tipo de letra distinto: el
texto originario, se expresa en letra blanca; las modificaciones, en negrita.
Por otro lado, adems de actualizar alguna jurisprudencia, nos pareci conveniente complementar la tarea con otros trabajos de singular riqueza de
NUEZ, publicados en su sentido Semanario Jurdico, en los Opsculos de
10
Derecho Penal y Criminologa que l creara, o en la prestigiosa Doctrina
Penal, que fueron "rescatados" fundamentalmente a travs de notas al pie de
pgina.
De esta manera, como se podr apreciar, si de alguna actualizacin pudiera hablarse, ella corresponde, en esencia, al Profesor NUEZ, sindonos
atribuible, en todo caso, una sencilla y limitada tarea, en muchos tramos,
rayana con lo material.
Crdoba, marzo de 1999
R.E. Spinka - E Gonzlez
ABREVIATURAS USADAS
- E r n s t von. BELING, Esquema de derecho penal, Traduccin del

alemn por el Dr. SEBASTIN SOLER, Depalma, Buenos Aires, 1944.
FONTN BALESTRA - CARLOS FONTN BALESTRA, Tratado de derecho
penal,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1966, ts. I, II y III.
H I P P E L , Manuale
- ROBERTO V. H I P P E L , Manuale
di diritto
pnale,
Traduzione italiana del Giudice Roberto Vozi, Casa Editrice Dott. Eugenio
Jovene, Napoli, 1936.
JESCHECK - HANS-HEINRICH JESCHECK, Lehrbuch des
Strqfrechts-Allgemeiner
Teil, Ed. Duncker y Humblot, Berlin 1969, Traducciones del Dr. Conrado A.
Finzi.
JIMNEZ DE ASA - Luis JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, Editorial Losada, Buenos Aires, t. I, I a ed.; t. II, 2 a ed.; t. 3, 2 a ed.; t. IV, 1952; t.
V 1956; t. VI, 1962; t. VII, 1970.
v LISZT -FRANZ VON LISZT, Tratado de derecho penal, Traduccin de la 2 0 a
ed. alemana por Luis JIMNEZ DE ASA, t. II, Segunda edicin, Madrid, Editorial Reus, 1927.
MAURACH - REINBART MAURACH, Tratado de derecho penal, Traduccin y
notas de derecho espaol p o r J u a n Crdoba Roda, Ediciones Ariel, Barcelona, 1962, ts. I y II.
MEZGER, Libro de estudio -EDMUNDO MEZGER, Derecho penal, Parte general. Libro de estudio. Traduccin de la 6 a edicin alemana (1965) por el Dr.
Conrado A. Finzi, Editorial Bibliogrfica, Argentina, Buenos Aires, 1958.
MEZGER - EDMUNDO MEZGER, Tratado de derecho penal, Segunda edicin
revisada y p u e s t a al da por Arturo Rodrguez Muoz, editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, t. I, 1946; t. II, 1949.
NUEZ - RICARDO C. NUEZ, Derecho penal argentino,
Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1.1, 1959; t. II, 1960; t. III, 1962; t. IV 1964; t. V
1967; t. VI, 1971 (Lerner ediciones).
SOLER -SEBASTIN SOLER, Derecho penal argentino,
Tipogrfica Editora
a
Argentina, Buenos Aires, ts. I y II, 4 ed., 1970.
BELING
12
- HANS WELZEL, Derecho penal alemn, Parte general, 1 I a edicin, Editorial Jurdica de Chile, 1970.
La Ley
- Revista Jurdica La Ley.
J. A.
- Jurisprudencia Argentina.
C.C.
- Cdigo Civil.
C. de Crdoba - Constitucin de la Provincia de Crdoba, 1923.
C.N.
- Constitucin Nacional.
CE
- Cdigo Penal.
C. E E
- Cdigo Procesal Penal
WELZEL
Primera Parte
Captulo I
DERECHO PENAL
I.
Denominacin
Los clsicos italianos de la escuela toscana del siglo XIX (CARMIGNANI,

CARRARA, MOR) y los franceses del siglo XVIII (JOUSSE, TRBUTIEN, RAUTER), denominaban derecho criminal a la legislacin y teora relativas a los delitos y
s u s penas. E s a haba sido la denominacin utilizada por los prcticos. Pero,
en los siglos XVIII y XIX, otros clsicos italianos (PESSINA, ROMAGNOSI), espaoles (PACHECO, SILVELA), franceses (Rossi, PASTORET) y alemanes (FEUERBACH) lo
llamaban derecho penal. Nuestro clsico CARLOS TEJEDOR intitul su libro Curso
de derecho criminal. En el corriente siglo, p r e d o m i n a la denominacin derecho penal, que es la que se u s a ahora en el pas 1 . Otras denominaciones h a n
tenido poco xito 2 .
II.
Concepto
El derecho penal es u n a de las r a m a s del derecho, esto es, del sistema

normativo de las relaciones sociales de carcter jurdico, o, lo que es lo mismo, de las relaciones externas de los individuos entre s o con el Estado.
El derecho penal regula la potestad estatal de castigar, d e t e r m i n a n d o lo
que es punible y s u s consecuencias. Estas no se agotan hoy en las penas,
como suceda en las leyes antiguas y en las legislaciones clsicas, cuyo nico
objetivo era el castigo del delincuente. Uno de los aportes fundamentales de
la escuela positiva de derecho criminal, fue s u valor como incentivo p a r a
ampliar los medios jurdicos utilizables por el Estado p a r a luchar contra la
delincuencia, agregando a las penas, las medidas de seguridad,
tambin
como u n medio regulable por el legislador penal y cuya aplicacin p r e s u p o n e
la comisin de u n delito y u n debido proceso judicial.
NUEZ, I, 7; FONTN BALESTRA, I,
JIMNEZ DE ASA, I,
24/5.
27.
16
De esa manera, el derecho penal, como tarea legislativa, ya no se limita a

asociar al delito consecuencias esencialmente represivas, sino, tambin, consecuencias exclusivamente preventivas3. Es as como, en relacin a su misin,
en el derecho penal ya no predomina el "monismo", sino el "binarismo"4.
III.
Caracteres
El derecho penal es derecho pblico. Su fuente exclusiva es el Estado.

Las reglas disciplinarias de los entes privados no son derecho penal. El derecho penal no regula las relaciones de los individuos entre s, sino las de stos
con el Estado.
Como que es derecho, el derecho penal:
I o ) es normativo: no enuncia leyes de la necesidad natural o causal, sino
leyes de lo que debe ser, que presuponen su incumplimiento; no es un medio
para conocer la realidad social, sino para regularla;
2o) es valorativo: se estructura por apreciaciones de valor social sobre lo
punible y sus consecuencias eficaces y justas; y
3o) esjinalista: persigue la tranquilidad y la seguridad sociales mediante
la proteccin de los individuos y de la sociedad.
IV. Fin social
Desde el punto de vista delfn social de la proteccin, el derecho penal,
puede ser individualista o socialista.
El derecho penal es individualista si el sentido predominante de su proteccin es el resguardo de los intereses de las personas como tales y como miembros de la sociedad. El valor supremo es la seguridad de la persona, de sus
derechos individuales y sociales. Estos son los intereses vitales o bienes jurdicos objeto de la proteccin penal. El CE argentino es individualista.
La finalidad del derecho penal es socialista si, a los efectos de su proteccin, el valor supremo est representado por los intereses de la colectividad.
Son esos intereses los que determinan cules bienes de las personas merecen
proteccin y en qu medida se la debe realizar. El socialismo marxista, particularmente el comunismo, pone su tnica en la proteccin de la clase proletaria, de los instrumentos de trabajo y produccin y de las relaciones de esta
ndole.
V Fin poltico
Polticamente, el derecho penal puede tener una finalidad liberal o autoritaria.
3
Cfme. SOLER, I, 2 5 .
S o b r e las distintas definiciones del derecho penal, vase JIMNEZ DE ASA, I, 2 5 .
DERECHO PENAL
17
El derecho penal es liberal si representa un sistema de seguridad jurdica frente a lo punible y sus consecuencias. Supone por un lado, la exclusin
del castigo de las ideas y sentimientos, los cuales corresponden al fuero privado de los individuos, que est exento de la autoridad de los magistrados
(C.N., 19).
El derecho penal liberal no tiene un objetivo tico, de direccin de las
conciencias y voluntades.
El derecho penal liberal supone, por otro lado, la vigencia del principio
nullum crimen nullapoena sine praevia lege poenali. Este principio excluye
la imputacin criminal y el castigo al margen de los delitos definidos y reprimidos por la ley. En su esfera, la nica fuente del derecho penal es la ley
previa al hecho cometido. De esta manera, el derecho penal cumple una funcin de garanta para los gobernados frente a los gobernantes.
El derecho penal liberal se traduce, procesalmente, en la exigencia del
debido proceso judicial como presupuesto de la condena.
El derecho penal argentino debe ser sustancial y procesalmente liberal
(C.N., 18). Puede ser compatible con un derecho penal sustancialmente individualista o socialista, aunque el marxismo lo resista como resabio liberal.
El derecho penal es autoritario si el objeto de la proteccin penal no son
los intereses de los individuos, sino los deberes de stos con el Estado. Para
garantizar estos deberes con toda amplitud, prescinde del principio nullum
crimen nulla poena sine praevia lege poenali. Por consiguiente, segn el
autoritarismo, la ley no es la nica fuente del derecho penal, sino que los
delitos y las penas pueden deducirse por analoga. El derecho penal deja de
tener una funcin de garanta para los gobernados y se convierte en una seguridad para la represin conveniente para el gobernante. En este derecho penal aparecen como valores supremos, que encuentran una proficua fuente en
la analoga, delitos tales como los contrarevolucionarios o los contra la seguridad del Estado o la economa o la raza u otros ingredientes del absolutismo
estatal. El autoritarismo le asigna a la represin un fin tico y seleccionador.
VI. Carcter
sancionatorio
Se dice que el derecho penal no es autnomo, sino accesorio de otras

ramas jurdicas. Su nica misin sera la de sancionar la violacin de intereses reconocidos por otras ramas del derecho 5 . Lo real es que, si bien, el
derecho penal est sometido al principio de la unidad del sistema jurdico
positivo, que excluye contradicciones entre sus distintas ramas respecto de la
juridicidad o antijuricidad de los hechos, goza de autonoma para configurar
y castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales regulaciones
prohibitivas de los otros sectores del derecho 6 .
JIMNEZ DE ASA, I, 34; SOLER, I,
NUEZ, I,
39.
32.
18
VIL Complementacin jurdica del Derecho Penal

1. Concepto
El derecho penal existe como un sistema de normas abstractas que, sin
necesidad de la ocurrencia de un caso delictivo, puede ser interpretado, pero
no tiene, en s mismo, la posibilidad de realizarse prcticamente. Para hacerlo, necesita del derecho procesal penal y del derecho de ejecucin penal. El
derecho penal establece qu es lo que debe hacerse con el responsable de
haber cometido un delito, pero son el derecho procesal penal y el derecho de
ejecucin penal los que dicen cmo se debe proceder para hacer efectivo el
precepto penal.
2. Derecho Procesal Penal
El derecho penal no le toca al delincuente ni un pelo (BELING). El derecho
procesal penal es el primer y necesario complemento para aplicarlo. l regula el juicio penal, esto es los procedimientos para declarar que una persona
es responsable de un delito y castigarla como tal y, si es el caso, someterla a
medidas de seguridad.
El derecho procesal penal hace parte del derecho pblico. Sus garantas
residen en su judicialidad y en el debido proceso: acusacin, prueba, defensa
y sentencia fundadas en ley (C.N., 18) 6bis . En tanto que el derecho penal corresponde al derecho sustantivo o de fondo, el derecho procesal penal es un
derecho adjetivo o de forma. Es, por consiguiente, un derecho accesorio que
no tiene otro objeto que la realizacin del derecho penal.
3. Derecho Penitenciario
La imposicin de la pena al delincuente hecha en la sentencia, no implica
ya el trmino de la tarea tendiente a la aplicacin del derecho penal. La sentencia penal de condena es slo declarativa, no ejecutiva. Debe ejecutarse, y
esto est a cargo del derecho de ejecucin penal. El Derecho Penitenciario
es, sin lugar a dudas, la parte ms importante del derecho de ejecucin penal. Es este derecho el que regula, como etapa final, la efectiva realizacin del
derecho penal.
6 bis F r e n t e a una acusacin penal, el art. 8 o de la Convencin Americana sobre Derechos H u manos, incorporada desde 1994 a la Constitucin Nacional en su art. 75 inc. 22, establece como
garantas judiciales, entre otras: el derecho a ser odo, con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable, por un Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley; el principio de inocencia; el derecho a ser asistido gratuitamente por traductor o intrprete; la comunicacin previa y detallada de la acusacin; la concesin del tiempo y medios adecuados para la defensa; el derecho a defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor a
eleccin, o a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado y el de comunicarse con el
defensor libre y privadamente; el derecho a no ser obligado a declararse culpable; el derecho a
recurrir el fallo ante un tribunal superior; la confesin es vlida si es hecha libre de cualquier
coaccin; la imposibilidad de someter a nuevo juicio por los mismos hechos a quien ha sido absuelto.
19
DERECHO PENAL
VIII. El Derecho Penal y las ciencias
auxiliares
1. La Relacin existente
Fue un error pensar que mientras se definiera el delito como una violacin al derecho y no como un hecho concreto, determinado por causas, no
sera posible aplicar los mtodos cientficos criminolgicos7. Esa idea implicaba confundir el delito como institucin estructurada y reglamentada por la
ley penal, con el delito como fenmeno patolgico individual y social. Lo que
era necesario admitir para la provechosa aplicacin de esos mtodos, no era
una confusin entre la naturaleza normativa del derecho penal y la naturaleza de esas ciencias naturales, sino un auxilio de stas para aqul.
El derecho penal legislativo no surge de la nada, ni representa una doctrina pura del derecho penal al servicio de un orden social determinado, sea
un orden nacional (derecho penal nacional) o internacional {derecho penal
internacional).
Para cumplir su misin, el derecho penal no puede prescindir del auxilio
de otras ciencias cuyos objetos son el delito como fenmeno patolgico individual y social y la poltica social aconsejable frente a l, instrumentable en la
ley penal. Estos dos grandes sectores del saber auxiliar del derecho penal
pueden comprenderse bajo dos denominaciones: la criminologa y la poltica criminal.
2. La Criminologa
La criminologa no representa, en s misma, una ciencia autnoma, porque los mltiples aspectos del delito que deber estudiar como "ciencia de la
criminalidad" (GARFALO) O "ciencia del delito" (INGENIEROS), no permiten un
mtodo nico de investigacin, necesario, a la par de la unidad del objeto
(delito), para que una disciplina constituya una ciencia8.
La criminologa, como disciplina auxiliar del derecho penal, tiene un
mltiple contenido cientfico. Para el conocimiento del crimen o delito como
fenmeno natural, que constituye el objeto de la criminologa, sta cuenta con
el aporte de las ciencias criminolgicas y de las respectivas disciplinas o ciencias auxiliares de ellas, a saber: por un lado, la antropologa criminal, que se
ocupa del delito como manifestacin somtica o sicolgica individual; y, por
otro lado, la sociologa criminal, que tiene por objeto el delito como fenmeno social.
La condicin de la criminologa de ser auxiliar del derecho penal, no
implica que slo deba ocuparse de los hechos que ste considere como deli7
INGENIEROS, Criminologa,
1913, cap. III.
Esto se discute LA PLAZA, Objeto y mtodo de la criminologa, Bs. As., 1954; VASALLI,
Revista de ciencias penales (Chile), 1960, n 1, p . 3 . Le niega importancia a la cuestin,
NEUMAN, Las penas de un penalista, Ed. Lerner, Bs. As., 1976, p . 6 4 .
20
tos. La idea de que el objeto de conocimiento de las ciencias criminolgicas

est delimitado por la previa valoracin jurdica, porque el delito es, ante
todo, un concepto jurdico (EXNER), olvida que el auxilio de la criminologa al
derecho penal no se traduce en valoraciones y calificaciones de los fenmenos individuales y sociales, as sea como delitos naturales, sino en su determinacin causal, descriptiva y funcional, quedando a cargo del legislador
penal su valoracin poltico-criminal.
El auxilio de la criminologa al derecho penal se manifiesta, as, por una
parte, en el conocimiento, a los efectos de su apreciacin normativa por el
legislador, de realidades operantes en el mbito de los intereses de una sociedad; y, por otra parte, en la cooperacin para el conocimiento de las realidades ya captadas por las normas represivas. Es secundario que, en razn del
primer tipo de auxilio, se pueda discutir el carcter criminal de la ciencia que
lo proporciona 8 bis.
3. La Poltica Criminal
El material que las ciencias criminolgicas le proporcionan para su estudio al legislador penal, resulta mejor aprovechado mediante el auxilio de la
poltica criminal. sta, que recibi un verdadero impulso a travs de la Unin
Internacional de Derecho Penal (1889), por obra de VON LISZT, PRINS y VON
9
HAMEL, y cuya tarea ha sido concebida de maneras diferentes , no se mueve en
el campo de la prevencin del delito, propio de la poltica social, ni en el de su
descubrimiento, que corresponde a la criminalstica, utilizada en especial
por la investigacin policial.
La poltica criminal tiene por finalidad adecuar la legislacin penal a las
necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuracin del elenco de los delitos, las penas y las medidas de seguridad y las
reglas que los rigen, as como el mejoramiento del procedimiento penal y de
la ejecucin de las penas y de las medidas de seguridad y correccin. A estos
efectos, la poltica criminal, haciendo un examen crtico de la legislacin vigente, aprovecha para mejorarla, los datos de la criminologa y de todos aquellos aportes que, como los de la jurisprudencia y doctrina penales, de la experiencia carcelaria, de la poltica social, de la tcnica legislativa, etc., considera
tiles para cumplir su misin.
IX. Fuentes del Derecho Penal actual
El estudio de las legislaciones penales antiguas puede hacerse, en s mismas o comparativamente, como aportes al derecho ulterior. Aqu se trata de
una resea desde este punto de vista.
8 bis
Sobre la criminologa interaccionista, una breve reflexin, en NUEZ, DOS exponentes y dos
pensamientos, Semanario Jurdico n 559 del 15/8/85.
9
JIMNEZ DE ASA, I, n 33. Sobre la no inclusin de la poltica criminal en la criminologa,
VASALLI, ob. cit., p .
16.
DERECHO PENAL
21
Las instituciones penales modernas tienen en no poca medida su fuente

en el derecho romano, germnico y cannico.
1. Derecho Penal Romano10
Si bien el derecho penal romano no estuvo ordenado en forma sistemtica, en l se encuentra un gran nmero de instituciones receptadas o desenvueltas por el derecho penal moderno. Su examen, a la luz de la mejor enseanza, demuestra que no son las materias del derecho penal aquellas de las
cuales el derecho romano no proporciona precedentes.
El derecho penal romano seala como fundamento de la pena, la venganza, la retribucin o la defensa de la disciplina pblica. Conoce tanto el
delito de comisin como el de omisin; el delito permanente o sucesivo y el
transitorio o instantneo.
Diferencia el delito permanente del concurso de delitos. En ste, distingue el caso del que, con acciones diversas, lesiona el orden jurdico o con la
misma accin ofende normas diversas y viola derechos {concurso material),
del caso en que la misma accin considerada ofensiva de la misma norma, es
contemplada en diferentes disposiciones legislativas {concurso formal).
Slo admite como autor responsable del delito al hombre, varn o mujer, capaz (maduro y sano de mente) y culpable (dolo)11. El dolo es compatible
slo con la intencin directa. No basta la posibilidad de prever el resultado
delictivo {dolo eventual). Lo que est fuera de la intencin pertenece al casus,
por el que no se responde.
Excusan la ignorancia y el error de hecho sobre una circunstancia constitutiva del delito. Se discute sobre si la ignorancia y el error de derecho
sirven de excusa. En general, en contra de BINDING, que opina en sentido contrario porque considera que el dolo se integra por la scientia iuris, se piensa
que la ignorancia y el error de derecho no excusan.
Conoce el principio de la coaccin por la prepotencia humana o por causas naturales.
No ignora las causas de justificacin del delito. Se ocupa de la defensa
necesaria, que extiende a los familiares y al patrn; del estado de necesidad
y de la obediencia debida.
No castiga la sola voluntad delictiva, sino el hecho delictivo voluntario.
Castiga la consumacin del hecho definido como delito y no su tentativa. No
implica el castigo de sta, el castigo como delitos consumados, de hechos
10
Bibliografa: FERRINI, Dirittopnale

romano, Milano, 1889; id. Enciclopedia PESSINA, t.
I, p. 3; MOMMSEN, El derecho penal romano, Madrid; BINDING, Compendio di diritto pnale,
Roma, 1927, p . 16. Un valioso r e s u m e n en v. HIPPEL, Manuale, 17.
'' La culpa originaba medidas administrativas y de polica. Despus de Adriano se lleg
a castigar algunos casos graves de culpa. Ya se discuta si la preterintencin responsabilizaba
por homicidio.
22
materialmente imperfectos, preparatorios de un objetivo ulterior, por ejemplo, el castigo como delitos contra la paz domstica, del acopio de armas o de
actos preparatorios del hurto; o el castigo como homicidio, de actos preparatorios del homicidio por robo.
Conoce la participacin criminal. Distingue los que toman parte directa
en la consumacin {coautores, socii), el que incita al delito o lo aconseja
(instigador, auctor) y el auxiliador (minister), pero no los castiga de manera
desigual.
Por regla, la pena es personal, slo excepcionalmente se traslada a los
familiares (penas pecuniarias y contra el honor). Distingue la pena de la sancin de polica. Particularmente en los primeros tiempos, distingue la pena
privada de la pblica. Aqulla es una regulacin de la venganza privada
[addictio, talin, composicin). La pena pblica puede ser capital (de muerte
o que, por ser privativa del status libertatis o del status civatis, produce una
capitis diminutio mxima o media) no capital. Esta, a su vez, puede ser
aflictiva (mutilacin y flagelacin), restrictiva de la libertad (trabajos forzados, relegacin, crcel, arresto), o patrimonial (confiscacin de los bienes,
decomiso o confiscacin de objetos determinados, penas pecuniarias) o infamante (incapacidades, deshonores).
El derecho penal romano no ignora las circunstancias agravantes y
atenuantes de la pena, ni el principio de la reincidencia, as como las causas de la extincin de la pena. sta se extingue por su expiacin, por la
muerte del condenado (pero las penas pecuniarias y las confiscaciones se
ejecutan sobre su patrimonio y a veces ciertas prohibiciones subsisten respecto de su cadver). La amnista extingue el delito y su pena, y la gracia,
slo la pena, total o parcialmente. Admite, tambin, causas extintivas de la
accin penal o proceso. La muerte no produce siempre ese efecto (as sucede
en el perduellio, el crimen repetundarum, el peculatus, etc.). La expresin
extinguitur crimen mortalitate slo significa que no se puede iniciar ex novo
un juicio penal contra el difunto. En las XII Tablas, la composicin pecuniaria extingue las acciones penales privadas por injuria y hurto. Slo detienen
la accin sin extinguirla, el derecho de asilo y la abolitio privada (por muerte, impedimento o desistimiento del acusador) o pblica (por razones polticas, festividades o solemnidades).
El derecho penal romano desenvuelve principios sobre la eficacia de la
ley penal en razn de las personas y el lugar.
Castiga, entre otros delitos, el hurto, la injuria, el dao al patrimonio de
los particulares, entre los que est el incendio; la violacin de sepulcros (daos a las cosas religiosas), el dao a las cosas pblicas y los delitos sexuales;
entre los delitos pblicos estn el perduellio y el crimen maiestatis (delitos
contra el Estado), los delitos de religin, los contra las buenas costumbres, el
crimen vis, el homicidio, las falsedades, el crimenpecuniarum
repetundarum
(aceptacin de ddivas y exacciones cometidas por los funcionarios pbli-
DERECHO PENAL
eos), elpeculatus {furtum publicae pecuniae), elambitus

el plagio (robo de hombre).
23
(fraude electoral)y
2. Derecho Penal Germnico12

El derecho penal germnico ha influido, en mucha menor medida que el
romano, en la estructuracin del derecho penal actual en cuanto toca a nuestras instituciones criminales, pues las fuentes germanas, de tanta importancia para el derecho penal del Imperio Alemn, slo se manifiestan en nuestros precedentes en la medida en que, a travs del Cdigo penal de Baviera de
1813, trascendieron al proyecto Tejedor.
Las fuentes del derecho penal germnico son el antiguo derecho germnico, comprendidas las leyes populares (Volksrechte); la Carolina u Ordenanza para los juicios capitales, redactadas por SCHWARSEMBERG para el Obispado de Bamberg (Bambergensis, ao 1507), aplicable luego a los pases
francos (Brandeburgica, Brandeburgensis,
1516), finalmente elevada a la
categora de ley del Imperio (Peinliche Gerichtsordnung Karls V, 1532), y el
Derecho Penal Alemn Comn (Gemeines deutsches
Strqfrecht)13.
El desenvolvimiento progresivo del derecho penal de la poca germana,
se manifiesta fundamentalmente en la poca franca por la institucin de la
Faida o venganza de sangre. sta -o la Busse o enmienda, en caso de
renunciarse aqulla- rige la represin fuera del mbito familiar y de la Sippe,
que est sometido a la potestad punitiva de su jefe.
En el derecho penal germnico prepondera el elemento objetivo, esto es,
el dao. Slo despus, cuando se le fue dando importancia al elemento subjetivo, las fuentes llegan a usar trminos que distinguen los delitos voluntarios de los involuntarios. Si bien las leyes, por regla, no distinguen entre la
culpa y el caso, para ciertos delitos exigen culpa o dolo. La preterintencionalidad se equipara a la voluntad del hecho.
Siendo el dao el fundamento de lo antijurdico, la tentativa no se castiga, aunque, como en el derecho romano, se castigase como delito perfecto la
tentativa de ciertos hechos.
El derecho penal germnico, precisamente por atender al principio de la
causalidad material del delito, reprime con la misma pena a todos los partcipes.
La instigacin (consilium, expositio, elocati), reconocida excepcionalmente
en el derecho ms antiguo, comenz a tener ms amplia elaboracin cuando
12
Extensamente sobre el derecho penal germnico, DEL GIDICE, Enciclopedia

Pessina,
1.1, p . 4 3 1 . Un r e s u m e n con variaciones respecto de la parte general, v. HIPPEL, Manuale, parg.
8 y ss.
13
FLORIN, Parte genrale del diritto pnale, t. I, 1934, p . 127; MAURACH, I, parg. 4.
Sobre la Carolina, v. HIPPEL, Deutsches Strafrecht, vol. I, 1925, p . 175.
24
debi reconocerse que el delito del siervo no era siempre un delito del patrn,
sino que era un delito propio suyo, pues el siervo poda obedecer o no la
orden o consejo de aqul.
Ms fcil desenvolvimiento tuvo la participacin consistente en el auxilio, lo que se explica porque la responsabilidad por actos materialmente vinculados con el delito se adaptaba ms al objetivismo del derecho penal germnico, que la responsabilidad fundada en una vinculacin intelectual (instigacin). La reunin de personas con fines delictivos constituye la banda
(contubernius, colluta), que requiere una vinculacin jerrquica (jefe y secuaces) entre un nmero mnimo de personas. Elfavorecimiento es considerado una figura distinta de la complicidad, pero, por lo general, es tratado
con la misma severidad que la autora.
En materia de concurso de delitos, en lo que a su castigo atae, el derecho penal germnico sigue tanto el sistema de la absorcin de una pena por
otra, como el del cmulo de las penas. El primero prevalece en las causas de
prdida de la paz, de bando o, en general, de causas capitales. El cmulo se
aplica preferentemente en las causas de composicin.
El sentido objetivo de la responsabilidad penal que prevaleci por largo
tiempo en el derecho penal germnico, no favoreci un razonable reconocimiento de las causas personales eximentes, atenuantes o agravantes de la
pena. Cuando se lleg a distinguir los hechos involuntarios de los voluntarios, el delito de los menores se consider involuntario. Algunas leyes fijan
esa edad en doce aos. Otras, distinguen el delito de la mujer del cometido
por el varn, pero no siempre para favorecerla. La demencia es admitida
como causa minorante (derecho nrdico) o causa de inimputabilidad (derecho longobardo). La condicin poltica o social del autor y de la vctima tena
influencia sobre la pena.
Como causas de justificacin, el derecho penal germnico conoci la
legtima defensa (de la vida, bienes u honor del autor) y la obediencia debida (del siervo y del subdito al patrn y al rey).
El derecho penal germnico admite penas capitales porque su efecto
inmediato o mediato, seguro o eventual, es la prdida de la vida. Son tales la
privacin de la paz, el bando y la muerte. Conoce, tambin, penas corporales, que son mutilantes o aflictivas (stas consisten en otras mortificaciones
corporales); penas restrictivas de la libertad, representadas por la sujecin al
ofendido o a sus parientes, el exilio y la crcel; penas pecuniarias, como el
Wegeld, que es el rescate de sangre o composicin del valor de las lesiones
mortales o causantes de la prdida de otros bienes equivalentes a un hombre
libre; el Friedensgeld o Fredus o Freduna, que es el precio de la paz; el Baunus,
que representa un sustitutivo en el derecho regio del Friedensgeld, que tiene
su raz en el derecho popular.
El derecho Penal germnico castiga el homicidio, las lesiones corporales,
el hurto, la rapia, la apropiacin indebida, la injuria verbal o real, la fornica-
DERECHO PENAL
25
cin, el estupro, el adulterio, el incesto, el rapto, el incendio, la brujera, el

perjurio, el sacrilegio, la idolatra, la apostasa, la hereja, la traicin y la lesa
majestad.
3. Derecho Penal Cannico14
El Corpus Juris Canonici est receptado, aunque no de modo exhaustivo, por el derecho penal de la Iglesia. El Corpus recogi lo legislado hasta el
siglo XIV en elDecretum Gratiani (1140), lasDecretales de Gregorio IX (1232),
el Liber Sextus de Bonifacio VIII (1298) y las Constituciones de Clemente V
(Clementinae, 1313). Quedaron al margen los Libri poenitentiales.
La Iglesia, que fund su derecho de castigar en la delegacin divina de la
venganza contra los malhechores, distingui a los fines del castigo, el pecado
y el delito, aunque a ste lo consider con marcada preponderancia del factor
interno y, consecuentemente, puso como finalidad de la pena la enmienda del
reo mediante la penitencia representada por aqulla. El subjetivismo del derecho penal cannico contrasta con el objetivismo del derecho penal germnico.
La influencia de la Iglesia sobre el derecho penal se explica por la jurisdiccin sobre los laicos de que goz, especialmente en la Edad Media.
El derecho penal de la Iglesia adquiri gran importancia laica como la
cada del reino de los Franco y el mayor poder del Papado con Gregorio VII,
Alejandro III e Inocencio III.
Primero, mediante los juicios sinodiales, la Iglesia proceda de oficio,
incluso contra los ms graves delitos civiles. Posteriormente, lo hizo mediante el proceso inquisitorio cannico.
Adems de su importancia en lo que atae al elemento subjetivo del delito, el derecho penal cannico la tuvo en relacin a la distincin del derecho
y de la moral, as como a la clasificacin de los delitos y de las penas. La
Iglesia ejerci una influencia benigna respecto de la represin, combatiendo
con la tregua de Dios las violencias y la faida, y ofreciendo proteccin con el
derecho de asilo. La tesis cristiana de la humanidad, tendi a excluir las
diferencias sociales como razn para castigar de manera distinta. Su influencia en el derecho penal comn persisti en forma preponderante hasta el
advenimiento del iluminismo.
Distingue los delitos:
a) en delicia eclesistico, que ofenden el derecho divino, son de la competencia de la Iglesia y se castigan con las poenitentiae (hereja, cisma, apostasa, simona):
b) en delicta mere seculari, que lesionan el orden humano, son reprimidos por el poder laico con verdaderas penas y por la Iglesia con poene medicinales indeterminadas y que terminan slo con la enmienda del culpable; y
14
SCMIAPPOLI, Enciclopedia
Pessina,
vol. I, p s . 6 1 3 y ss.
26
c) en delicia mixta, castigables por el poder laico y por la Iglesia, con

poene vindicatvae. Son, en particular, los delitos contra el matrimonio y la
moral, las magias, el falso juramento, la falsificacin y otros.
El derecho penal cannico reconoce como sujeto activo del delito al hombre. Losprocesos contra animales, que estn a cargo de la Iglesia, no significan reconocerlos como sujetos capaces de delinquir, sino que implican una
especie de execracin o maldicin tendiente a prevenir futuros daos por
parte del animal.
Empero, para el derecho penal cannico la pena no tiene siempre carcter personal, pues a veces afecta a los difuntos y a los parientes inocentes del
reo. Tambin admite la responsabilidad penal de las corporaciones y de los
entes colectivos. La reaccin contra esta tesis, a la que no le puso fin, fue una
obra principal del que luego fue Papa Inocencio IV, para quien, siendo la
universitas una ficcin, un nomen iuris, sin existencia real, no puede actuar
por s.
Para el derecho penal cannico, la intencin criminal, que es esencial,
presupone el discernimiento, esto es, la voluntad libre y la conciencia del
hecho cometido. El que no puede discernir no tiene capacidad
delictiva.
Carecen de ella los locos, los privados de conciencia (por fiebre violenta, sueo, sonambulismo, ira, intenso dolor), los menores de siete aos (infantes).
La capacidad de los pberes (14 aos los varones y 12 las mujeres) depende
de las circunstancias.
El derecho penal cannico distingue el dolo. Este existe cuando el agente,
con nimo deliberado, realiza una accin para cometer el delito fanmus,
malum studium) o segn su previsin debe o no producir ese efecto (sciens,
scienter). Este dolo no se distingui claramente de la culpa. A veces, el tipo
delictivo se integra con un elemento subjetivo (animus occidendi, animus
lucrijaciendi).
La culpa consiste, en sentido objetivo, en la relacin entre la conducta
del agente y un resultado no querido, pero que haba debido y podido evitar
(negligentia). En sentido subjetivo, significaba una ignorancia reprochable
de los efectos daosos de una accin u omisin (imperitia, ignorantia).
Excusan la ignorancia y el error de hecho sobre los elementos esenciales
del delito. Ellos atenan si recaen sobre circunstancias agravantes o que cambian la especie delictiva. Pero la regla tiene excepciones. La ignorancia y el
error de derecho no excusan, aunque atenan. Tambin excusa la violencia
moral {vis compulsiva). Coactus, tamen voluit.
El derecho penal cannico se rige por el principio cogitationis poenam
nemo patitur. La idea de que el derecho cannico castiga la simple intencin
criminal, slo resulta de no haberse distinguido el delito del pecado. El derecho penal cannico no tiene una regla general sobre la tentativa, y nicamente registra casos muy especiales en los cuales se la castiga.
DERECHO PENAL
27
El derecho penal cannico se ocupa de la participacin criminal. Esta

supone una cooperacin activa. La cooperacin por conductas negativas es
un pecado. La participacin es intencional. Por regla, la misma pena del autor es aplicable a los otros partcipes, pues lo que preferentemente se considera es la intencin criminal que los guiaba. Como formas de la participacin
criminal, el derecho penal cannico, admite la instigacin, la complicidad, la
ratificacin de un delito ya cometido por otro (equiparada al mandato) y el
favor ecimiento.
El derecho penal cannico admite como causas eximentes, la defensa
necesaria, el estado de necesidad, el mandato del superior o la orden impartida por quien tiene derecho a ser obedecido y la violencia fsica (vis
absoluta).
En el derecho penal cannico existe un concursus delictorum si con una
o varias acciones se consuman varias lesiones jurdicas. El concurso es ideal
o formal si con una accin se violan leyes distintas o diversas del mismo
gnero o de la misma especie. Existe concurso real o material si una accin
viola una ley que contiene varios delitos o si existen varias acciones resultantes de decisiones voluntarias autnomas, esto es, existentes por s mismas,
sin relacin o vinculacin entre ellas, aunque sean de la misma especie o
dirigidas contra la misma persona o cosa o violen la misma disposicin legal.
En ambos casos, rige el principio de que el delincuente debe ser castigado
tantas veces como veces delinque [quot delicia, tot poenae). La accin es
considerada como nica y, por lo tanto, nico el delito, si el delito es continuado, colectivo o permanente.
El derecho penal cannico admite circunstancias
atenuantes
y
agravantes de la pena, y aunque no registra una teora general de la reincidencia, la reconoce como agravante.
La materia de las penas es susceptible de una muy amplia consideracin en el derecho cannico, pero nos limitaremos a sealar que la legislacin
y la doctrina han distinguido las penas eclesisticas en espirituales (que alcanzan al culpable en sus bienes espirituales y en sus derechos eclesisticos,
comprendidos los de estado y oficio) y temporales (privativas de los bienes
jurdicos de orden temporal, que alcanzan al culpable en su vida, cuerpo,
patrimonio o libertad). A veces, las penas se distinguen en espirituales y corporales, o en espirituales, corporales y pecuniarias.
El derecho cannico no le reconoce efecto extintivo de la pena, ni a la
prescripcin ni al arrepentimiento, aunque sea activo. La muerte del reo no
extingue siempre la pena. No extingue, por ejemplo, la negativa de la sepultura al suicida, y el cumplimiento de la penitencia impuesta al culpable, pasa a
sus herederos.
El derecho penal cannico castiga delitos contra la vida, la integridad
corporal, la libertad, el honor y la propiedad y delitos de falsedad, as como la
falsificacin de documentos, de decretos pontificios, de moneda, de pesas y
28
m e d i d a s y la suposicin de parto, la calumnia, el prevaricato y la corrupcin

de funcionarios. Prev delitos contra los intereses jerrquicos de la Iglesia y
faltas disciplinarias de los clrigos.
4. La influencia de la ilustracin en el Derecho Penal
La Ilustracin -el Iluminismo de los italianos o el Aufklrung de los alem a n e s - que como direccin filosfica se caracteriza por s u e m p e o en extender la crtica y la gua de la razn a todos los campos de la experiencia h u m a na 1 5 , tuvo profunda influencia en el derecho penal. A ella se debe que el derecho penal se convirtiera en u n a regulacin de la punibilidad s o b r e b a s e s p o lticas de garanta p a r a los individuos frente a los derechos de los gobernantes, en el sentido de que ni el delito ni s u castigo podan ser aplicados arbitrariamente.
HUGO GROCIO, en Holanda (De iure belli acpacis,
1625) echa las b a s e s del
derecho natural e independiza el derecho penal de la teologa, fundamentando la p e n a en principios de razn (la "naturaleza racional humana"). S u idea
de que la p e n a es malum passionis quod infligitur ob malum actionis, insin a ya la necesidad de que la p e n a tenga relacin con el delito.
Prosiguen la tarea, en Alemania, SAMUEL PUFFENDORF [De jure naturae et
gentuim, 1672), que se opone a los procesos inquisitoriales y de hechicera,
desecha la idea de la retribucin como fundamento de la p e n a y enraiza el
derecho de castigar en la dimensin social. El portavoz de PUFFENDORF, CRISTIAN
THOMASIUS (1655-1728), en n u m e r o s o s escritos, con consecuencias ulteriores
tiles p a r a la objetivacin del derecho penal, expone las diferencias entre
moral y derecho; y CRISTIAN WOLFF (1679-1754), frente a los principios roman o s y cannicos, defiende el principio del Estado -polica iluminado p o r la
razn- {salus publica suprema
lex).
E n Francia, son c a m p e o n e s de la ilustracin, MoNTEsguiEu, que trata de la
naturaleza y eficacia de las p e n a s (Lettres persanes,
1721) y expone los principios del derecho penal, sosteniendo que la p e n a se debe inspirar en moldes
h u m a n i t a r i o s y que los Estados libres, a diferencia de los despticos, deben
tender a educar m s que a castigar, y aboga por la independencia del Poder
Judicial [LEsprit des lois, 1748); JUAN JACOBO ROUSSEAU que, exigiendo la lib e r t a d y la igualdad, ejerce influencia en la legislacin criminal (Contrat social, 1762), y VOLTAIRE, que en n u m e r o s o s escritos propugna la reforma de la
arcaica administracin de justicia.
E n Italia, CESARE BECCARIA, interpretando las doctrinas de MONTESQUIEU y
ROUSSEAU, public su clebre libro Dei delitti e delle pene, 1764, en el cual,
c o m b a t i e n d o l a a r b i t r a r i e d a d c o n q u e se r e a l i z a b a l a r e p r e s i n ,
sistemticamente expone:
ABBAGNANO, Diccionario
de Filosofa (1963), p . 6 4 8 .
DERECHO PENAL
29
a) la necesidad de que slo la ley defina y castigue los delitos, cuyo

juzgamiento corresponde a los jueces, los cuales no deben convertirse en
legisladores so pretexto de interpretar la ley, a la que deben limitarse a aplicar;
b) la necesidad de que la ley penal sea clara y conocida por todos, de
modo que todos estn en condiciones de saber lo que es lcito y lo que no lo
es;
c) la necesidad de que la atrocidad de las penas debe cesar si resulta
inapropiada para impedir los delitos;
d) la necesidad de que las penas sean proporcionadas a los delitos;
e) la necesidad de que el fin de las penas no sea el de atormentar y afligir
a un ser sensible, ni dejar sin efecto un delito ya cometido, sino impedir al reo
que ocasione nuevos daos a sus conciudadanos y disuadir a los dems de
hacer lo mismo;
f) la necesidad de que las medidas de las penas no dependa de la intencin del culpable, sino del dao causado a la sociedad16. La repercusin de
este libro fue universal.
A la par de esos grandes renovadores del derecho penal, no se puede
dejar de mencionar la obra de JOHN HOWARD, campen de la reforma penitenciaria. HOWARD, que fue hecho prisionero por los franceses y conoci los horrores de las prisiones de su poca, hizo la crtica de stas y propuso reformas sustanciales en su libro State qfprisons, 1777, sobre las siguientes bases: a) higiene y alimentacin suficiente; b) distinto rgimen para los detenidos y los condenados; c) educacin moral y religiosa; d) trabajo, y e) relativo
aislamiento individual.
Las ideas sobre las que la Ilustracin pretenda edificar el derecho penal
influenciaron la tarea legislativa. La Revolucin francesa de 1789 engendr la
Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano (26-VHI-789), la
cual consagr, entre otros, los principios siguientes:
a) la ley, que slo tiene el derecho de defender contra las acciones daosas para la sociedad (art. 5), no debe establecer ms que las penas estrictamente necesarias (art. 8), sancionando el principio de la utilidad (necesidad)
social como fundamento de la represin;
b) nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada (art. 8). Acept, as,
el principio de legalidad, al que lo complet procesalmente con la regla de
que nadie puede ser acusado, arrestado o detenido sino en los casos determinados por la ley y segn las formas prescriptas por ella (art. 7).
16
Consltese CESARE BECCARIA, De ios delitos y de las penas. Edicin crtica y bilinge y
estudio preliminar por Francisco R Laplaza, Aray, Buenos Aires.
30
La Instruccin para la Comisin Encargada de Redactar un Proyecto

de Nuevo Cdigo, 1767, de Catalina II de Rusia, constituye un intento legislativo de aplicar Lesprit des lois.
En Prusia, el Allgemeine Landrechtjr die Preussischen Staten (Derecho General para los Estados de Prusia, 5-II-794), expresaba el pensamiento
del absolutismo ilustrado respecto del derecho penal. En Austria, bajo el
reinado de Jos II, la Constitutio Criminalis Theresiana fue sustituida por
un nuevo cdigo penal inspirado en la Ilustracin.
*
Captulo II
Nuestro derecho penal, en lo que atae a la legislacin nacional de carcter comn (C.N., 75, inc. 12), no encuentra sus races ni aparece influenciado
por el desenvolvimiento de un derecho penal aborigen, cuya reconstruccin
se ha intentado 1 . Tampoco es el resultado prevaleciente de un trabajo progresivo de estructuracin y sistematizacin legislativa y doctrinaria de hechos y
situaciones fruto de nuestras propias exigencias y valoraciones. En realidad,
en este mbito tambin prevaleci, en el curso de las distintas pocas, el
fenmeno de recepcin de la legislacin y doctrina europeas. Lo que, sin
embargo, no significa que esa recepcin, importando problemas exticos,
haya ignorado o distorsionado nuestra realidad histrica.
Antes y despus de 1810, hasta la iniciacin de la codificacin del derecho penal con el P. Tejedor, la fuente exclusiva de la legislacin represiva
vigente en el territorio del Virreynato del Ro de la Plata, que en su mayor
parte pas a ser el de las Provincias Unidas y luego el de la Repblica Argentina, eran las leyes penales espaolas anteriores al Cdigo Penal de 1822. La
Nueva Recopilacin, las Leyes de Indias, Las Partidas, el Fuero Juzgo, las
Leyes de Toro y la Novsima Recopilacin2, que constituyen esa fuente, a la
par de la influencia de la legislacin foral, reflejaban la recepcin del derecho
romano y del cannico.
A partir de 1810, junto a las leyes espaolas que subsistan como legislacin represiva comn, rigieron leyes especiales, en su mayora con vigencia
local en las distintas provincias 3 .
1
SOLER I, 1. Las variaciones que en la prctica haya podido imponerle a la legislacin espaola (FONTN BALESTRA, I, 147), no se advierten en relacin al derecho penal argentino
codificado.
2
Ver RIVAROLA, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1910, p . 6; MORENO, El cdigo
penal y sus antecedentes,
Buenos Aires, 1922, t. I, p . 12; NUEZ, I, 65.
3
SOLER, I, 90 (respecto de las leyes y decretos dictados en Buenos Aires); VIDAL, La legislacin sobre delitos y penas en la Provincia de Crdoba de 1810, hasta la sancin del cdigo
penal local de 1882 ("Cuadernos de los Institutos", n 7 1 , Universidad de Crdoba, p . 93).
32
La m s importante ley de alcance nacional fue la N 49 (14-LX-863), que

designaba los crmenes cuyo juzgamiento competa a los tribunales nacionales y estableca s u penalidad 4 . Esta ley, reconociendo la potestad de las p r o vincias p a r a dictar s u s propios cdigos penales, los declar supletorios respecto de los delitos contra la Nacin no previstos en ella y de los c o m u n e s
cometidos en los lugares sujetos a s u jurisdiccin (art. 93). Reconoci, as, de
m a n e r a expresa, la doble fuente del derecho penal c o m n existente en esa
poca en el pas. Esta situacin no contradeca ni el espritu, ni la letra de la
C.N.5, p u e s si bien su art. 67, inc. 1 I o , estableca la unidad legislativa, el art.
108 admita la dualidad mientras no se dictara el cdigo nacional.
El Proyecto Tejedor (1866-1868), primer intento de codificacin penal
general, fue redactado por encargo del P E. Nacional (5-XII-864), por CARLOS
TEJEDOR, profesor en la Universidad de Buenos Aires (1856-1859 y 18611864). En las disposiciones general de su Parte General, el Proyecto sigue, en
gran medida, al Cdigo Penal de Baviera de 1813, obra de PAUL ANSELM v.
FEUERBACH. E n menor medida recibi el aporte de la doctrina espaola a travs de JOAQUN FRANCISCO PACHECO, comentarista del Cdigo espaol de 1848/
50, y de la doctrina francesa a travs de CHAUVEAU. En la Parte segunda, sin
exclusin de la fuente bvara, predominan como fuentes inmediatas el Cdigo p e r u a n o de 1862 y el Espaol ya mencionado 6 .
El germanismo de TEJEDOR no obst p a r a que en su Curso de derecho
criminal, cuya I a edicin es de 1860 (la 2 a es de 1871), d e m o s t r a r a su dominio de la legislacin espaola y r o m a n a y su conocimiento de la literatura
francesa, sin acusar influencia germana.
El Proyecto Tejedor, no fue sancionado como cdigo nacional, pero en
virtud de la autorizacin concedida por el art. 108 de la C.N., fue adoptado
como cdigo penal por ocho provincias, con algunas modificaciones h e c h a s
en la de Bs. As. 7 . Su articulado representa, a travs del Cdigo de 1886, u n
importante precedente de m u c h a s disposiciones del Cdigo vigente.
E n el Proyecto de 1881 (3-1-881), redactado por SIXTO VILLEGAS, ANDRS
UGARRIZA y JUAN A. GARCA, encargados de examinar el P Tejedor por el R E.
Nacional, p r e d o m i n a la influencia del Cdigo espaol de 1870 (RAMOS). Crd o b a lo adopt como cdigo penal, con algunas modificaciones (14-VIII-882) 8 .
4
Ellos eran la traicin, los delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nacin,
la piratera, los delitos contra la seguridad de la Nacin, la sedicin, el desacato y otros desrd e n e s pblicos, la resistencia a la autoridad, la soltura de presos, la interceptacin de correspondencia pblica, la sustraccin o destruccin de documentos depositados en las oficinas
pblicas, las falsedades, el cohecho y otros delitos cometidos p o r empleados o contra el tesoro
nacional.
5
As, FONTN BALESTRA, I,
155.
Ms ampliamente, NUEZ, I, 66.

7
A d e m s de Buenos Aires, lo adoptaron E n t r e Ros, Corrientes, San Luis, Catamarca, S a n t a Fe y T u c u m n (NUEZ, I, 70).
8
Ms detalles en NUEZ, I, 70.
33
Presentado el Proyecto del 81 a la C m a r a de Diputados (ll-V-881), no

fue aceptado, y el Congreso termin por sancionar, sobre la base del Proyecto
Tejedor, el primer Cdigo Penal p a r a la Nacin (Ley 1920, 7-XII-886). Este
Cdigo penal entr a regir el 1-11-887. Cientficamente el Cdigo del 86 no
signific u n avance respecto del Proyecto Tejedor. Como ste, sigui el molde
de las legislaciones clsicas: su nico medio es la pena, la cual, por lo m e n o s
en su especie m s grave, conserva algo del sentido vengativo del Proyecto
Tejedor, a u n q u e con modalidades menos infamantes. El Cdigo, que naci
sin prestigio y bajo el signo de su sustitucin inmediata 9 , no incluye la legislacin penal comn en su totalidad, sino que deja al margen, contenida en la
Ley N 49, la legislacin federal sobre crmenes y delitos contra la Nacin.
El 7-VI-890, el R E. Nacional comision aNoRBERTO PINERO, RODOLFO RIVAROLA
y JOS NICOLS MATIENZO p a r a proyectar la reforma del Cdigo. El Proyecto,
presentado en junio de 1891, legislaba sobre delitos y faltas nacionales. Al
mismo tiempo que unific la legislacin penal comn, signific u n adelanto
cientfico, ya que a d e m s de revisar el elenco de ios delitos del Cdigo de
1886, llen s u s vacos respecto de la aplicacin de la ley penal en el espacio,
declar el carcter supletorio del Cdigo penal respecto de las leyes especiales, previo la libertad condicional y reglas sobre el concurso de delitos, a la
par que mejor otras, como la relativa a la participacin criminal. Mantuvo la
pena de muerte.
Sin quebrar de m a n e r a absoluta la lnea legislativa del Cdigo, a la que
conserv a travs de la subsistencia de las fuentes de origen espaol, el Proyecto de 1891 represent el aporte preponderante de los cdigos italiano de
1889, hngaro de 1878, holands de 1881 y belga de 1867, que contenan la
ltima y mejor legislacin criminal. Su texto, s u s concordancias y s u Exposicin de Motivos, constituyen un valioso precedente p a r a interpretar el texto
original del Cdigo vigente 10 .
El Proyecto del 9 1 , que slo logr dictamen favorable de la Comisin de
Diputados, sirvi de base p a r a las reformas introducidas al Cdigo del 86
por la ley 4 1 8 9 (21-VIII-903). Lo valioso en esta etapa legislativa fue la crtica
del senador JULIO HERRERA al Proyecto de reformas aprobado en Diputados
(D.S.D., 1900, I, 2 7 5 a 303). La opinin, especialmente la de parte de los
positivistas, fue adversa a la reforma 11 .
Frente a esa situacin, el R E. dispuso la revisin del Cdigo del 86 por
una comisin formada, a d e m s de PINERO y RIVAROLA, redactores del Proyecto
del 9 1 , por F. BEAGLEY, D. SAAVEDRA, MOYANO GACITA y RAMOS MEJA (9-XII-904).
Ms datos en NUEZ, I, 72.

NUEZ, I, 74.
NUEZ, I, 79.
34
El Proyecto, que se denomina de 1906, fue presentado al P E. Nacional el

10 de m a r z o de ese ao y remitido al Congreso el I o de setiembre. Sigue la
orientacin del de 1891. Su Parte general fue objeto, por parte de JULIO HERRERA,
de la crtica m s cientfica y constructiva que se registra en el proceso de la
legislacin penal del pas 1 2 .
El diputado RODOLFO MORENO (h) fue quien le dio el ltimo impulso al ya
largo proceso de reforma del Cdigo de 1886. Con algunas modificaciones,
present como proyecto de reforma el de 1906 1 3 , sobre el cual, previa u n a
encuesta entre profesores, magistrados y especialistas, u n a comisin de dip u t a d o s , presidida por MORENO, redact el Proyecto de 1917 1 4 .
El nuevo Proyecto representaba u n progreso en la lnea iniciada por el
Proyecto del 91 y continuada por el de 1906. Pero a diferencia de stos, slo
legislaba sobre delitos. Fue objeto de crticas por el sector positivista, "porque hace tabla r a s a de los adelantos produc i dos en el derecho penal d u r a n t e
el siglo XX"15.
El Proyecto del 17, que en el Senado fue objeto de reformas que no alter a n s u estructura, recibi sancin como Cdigo penal el 30 de setiembre de
1921; fue promulgado como Ley 11.179 el 29 de octubre del m i s m o ao y
entr a regir el 30 de abril de 1922 16 .
El nuevo Cdigo, nacido en pleno auge de la Escuela Positiva en el pas,
en s u p r i m e r cuarto de siglo fue objeto m s de consideracin crtica que de
u n a interpretacin constructiva. Su comentario recin alcanz la categora de
u n a interpretacin sistemtica en el Derecho Penal Argentino de SEBASTIN
SOLER 17 . Esta direccin dogmtica prosigui con nuestro Derecho Penal Argentino18 y el Tratado de Derecho Penal de FONTN BALESTRA19.
Sin lugar a d u d a s , hoy sera exagerado repetir el juicio de J u l i o HERRERA
emitido en 1922, y decir que el Cdigo es u n o de los m s adelantados del
m u n d o y que satisface las m s avanzadas exigencias del momento 2 0 .
12
La reforma penal, 1911, Bs. As. En relacin a su poca y a su medio n o se exagerab a m u c h o al decir que era "la mejor sistematizacin de los m s fundamentales p r o b l e m a s de
la ciencia criminal" (RAMOS, Curso de derecho criminal, t. IV, Buenos Aires, 1944, p . 28).
13
Ver RAFFO DE LA RETTA, Cdigo penal argentino, t. I, Bs. As., 1921, p . 17.
14
Ver Cmara de Dip. de la Nacin -Comisin Especial de Legislacin
Penal y
Carcelaria- Proyecto de cdigo penal para la nacin argentina, Bs. As., 1917.
15
PECO, La reforma penal argentina de 1917-20, Bs. As., 1921, Conclusiones. Pero,"
otro positivista de m s p u r a cepa que el anterior, consider que esa conclusin n o era j u s t a .
"Si el proyecto.... no h a logrado la perfeccin, no es posible, sin embargo, negarle m o d e r n i d a d
de concepto" (GMEZ, Revista del Colegio de Abogados de Bs. As., Ao I, n 1, p . 128).
16
17
Ms detalles en NUEZ, I, 80.
Parte general, I a edicin, 1940; Parte especial, I a ed., 1945/46.

18
1959-1974.
19
1966-1971.
20
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Conferencias p r o n u n c i a d a s los das 2 8 de junio y 4 de julio por el doctor JULIO HERRERA, 1922.
35
En realidad, el Cdigo, que frente a las incitaciones positivistas signific

una prudente actitud legislativa al mantener la culpabilidad como fundamento de la responsabilidad penal y reducir la peligrosidad del condenado al
mbito de la medida de la pena y del castigo del delito imposible, incorpor al
derecho positivo instituciones que, como la libertad condicional y la condenacin condicional, las medidas aplicables a los inimputables, menores y
reincidentes, as como las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena,
eran aconsejadas por la poltica criminal de la poca y que no han sido dejadas de lado en la actualidad.
Muchos de los reproches dirigidos al Cdigo por eruditos y legos, no
tienen su razn en l, sino en la desidia e incomprensin de las autoridades y
especialistas respecto del necesario perfeccionamiento de los institutos
posibilitadores de su correcta aplicacin21. Causa estupor que mientras a la
supuesta benignidad del cdigo se le atribuye el auge de la delincuencia en el
pas, el indulto siga siendo un recurso habitual y generoso de los gobiernos.
JIMNEZ DE ASA seal el neoclasicismo del Cdigo, caracterizado por la
influencia insignificante del positivismo y la algo ms honda de la poltica
criminal22.
Ha habido numerosos proyectos de reformas al Cdigo, entre otros, los
parciales sobre el estado peligroso de 1924, 192623, 1928 y 1932 y el del
senado de 1933 24 y los de reforma total de COLL-GMEZ (1936), de orientacin
positivista25; de PECO (1941), neo-positivista y con una importante Exposicin
de Motivos26; de 1951, autoritario y positivista27, y el de 1960, redactado por
SOLER y revisado por una comisin asesora. Este Proyecto mejora las medidas de seguridad previstas en el Cdigo, ampliando su aplicacin a los
semiimputables no peligrosos o peligrosos, con lo que llena un vaco de aqul.
21
No slo se trata de desidia respecto de los establecimientos penales, sino, incluso, de la

actividad de los encargados de la direccin cientfica. Vase, si no, n u e s t r a carta al Consejo
Nacional de Investigaciones Cientficas, Revista de Criminologa
-Centro de
estudios
criminolgicos Jos Ingenieros de Crdoba, 1962, N 2, p . 5. Ms ampliamente, NUEZ, I, 8 2 .
El Cdigo h a sido traducido en EE.UU. de Norte Amrica: The Argentine penal code, p o r
EMILIO GONZLEZ LPEZ ("The comparative Criminal Law Projet", New York University-School of
Law -Director: GERHARD O. W. MUELLES), y en Alemania: Das Argentinische
Strqfgesetzbuch,
traducido y con u n a introduccin de HEINZ MATIES (Berln, 1957, WALTER DE GRYTER). Sobre esta
traduccin, ver CONRADO FINZI y MARTNEZ GAVIER, Cuadernos de los Institutos, N 32, Universi-
dad de Crdoba, p . 6 3 . Constituye un resumen explicativo del C E , Dos argentinische

Strafrecht,
redactado por nosotros p a r a "Das auslndische
Strafrecht der Gegenwart", vol. I, 1955 coleccin que dirigan MEZGER, SCHNKE y JESCIIECK.
22
El nuevo cdigo penal argentino, Madrid, 1928, p . 209. Tambin, Tratado, I, N 334.
Sobre estos dos proyectos, JIMNEZ DE ASA. El nuevo cdigo argentino, Madrid, 1928,
ps. 290 y ss.
24
PECO, La reforma penal en el senado de 1933, Bs. As., 1936.
23
25
26
27
Ver JIMNEZ DE ASA, I, N 3 3 8 .

JIMNEZ DE ASA, I, N 3 3 9 .
Ver n u e s t r a s observaciones en Revista de derecho penal,
1951, p . 2 9 1 .
36
E n lo que atae a las penas, el Proyecto del 60 prev atenuantes especiales y

generales; adopta el sistema de das multa y de la multa conjunta, que es
aplicable si el hecho ha sido cometido por codicia. Excluye la regulacin de
los delitos cometidos por menores de 18 aos 2 8 . Entre s u s fallas fundamentales estn la sustitucin de la frmula "delitos cuyos efectos d e b a n p r o d u c i r s e
en el territorio de la Nacin Argentina..." del art. I o , inc. I o , del Cdigo penal,
por la frmula individualizadora del inc. 3 o de su art. I o , y la negacin de la
condicin de autor al que ejecutare el hecho en virtud de u n a orden de autor i d a d competente, impartida en las formas debidas, cuando la ley n o permite
al ejecutor examinar la legalidad de la orden. Despus del Proyecto del 60
vinieron el de 1963, redactado por u n a comisin designada por el R E. 29 ; el
Proyecto de 1973, elaborado por la comisin designada por resolucin ministerial del 25-X-972, que slo abarca la Parte General y que es el Proyecto
de 1960 corregido y mejorado; el Proyecto de 1974, redactado por u n a subcomisin designada con arreglo al art. 5 o de la Ley 20.509 y al Decreto 4 8 0 /
73, limitado, tambin, a la Parte general y que, en general, se a p a r t a m e n o s
del Cdigo Penal que los dos anteriores 291 " 5 . Por ltimo, estn el proyecto de
1979 (SOLER, AGUIRRE CABRAL y R I Z Z I ) y el que en 1994 propiciara el P. E., sobre
la base de las innovaciones que sugiri el profesor EUGENIO RAL ZAFFARONI en
su anteproyecto de reformas elevado al Ministerio de Justicia de la Nacin el 15VIII-991.
A partir del ao 1950, el Cdigo Penal, si bien h a resistido a los mltiples
intentos de reforma general, las h a sufrido en muy b u e n a m e d i d a mediante
leyes, decretos-leyes y las llamadas leyes. La Ley 17.567 (12-1-968) reform el
Cdigo Penal, inspirada en el Proyecto SOLER, reforma a la que priv de eficacia,
casi en su totalidad, la Ley 20.509 (28-V-973); la Ley 21.338 (25-VT-976) restableci todas las reformas que la Ley 17.567 le hizo al Cdigo Penal en el ao
1967. Finalmente el Congreso de la Nacin mediante la Ley 23.077 (27-VTII984) restaur la mayora de los textos de la Ley 11.179 3 0 .
28
Ver Sntesis de observaciones formuladas y modificaciones propuestas en la encuesta realizada sobre el cdigo penal del Poder Ejecutivo -ao 1960. Bs. As., Imprenta del
Congreso de la Nacin, 1960.Ver, tambin, HEINZ MATTES, Cuadernos de los Institutos, N 84,
Universidad de Crdoba, p. 9.
29
A su respecto vase nuestro picante artculo enLa Ley, t. 110, p. 1038, y las respuestas
de los comisionados en el mismo tomo, ps. 1089, 1113 y 1118; la I a y la 3 a crudas, pero
insatisfactorias.
29bis \j0 consideramos una desmedida exageracin lo que se lee en los N 20 y 22 de Las
penas de un penalista, de NEUMAN, ya citadas.
30
Despus de la restauracin Constitucional del ao 1983, el Cdigo penal sufri modificaciones en virtud de las leyes 23.057 (5-IV-984), 23.468 (26-1-987), 23.479 (26-1-987), 23.487
(26-1-987), 23.588 (24-VIII-988), 23.974 (17-IX-991), 24.198 (3-VI-993), 24.286 (29-XII-993),
24.316 (13-V-994), 24.410 (28-XII-994), 24.453 (12-111-995), 24.454 (2-III-995), 24.527 (8IX-995), 24.721 (15-XI-996) y 24.760 (13-1-997).
Captulo III
El derecho penal, como derecho sustantivo o material, cuyo objeto esencial es prever las infracciones punibles, establecer las sanciones y medidas
complementarias correspondientes y las reglas generales pertinentes, no tiene una sola y misma naturaleza jurdica, sino que es susceptible de divisin.
La teora y las legislaciones han distinguido siempre, como ramas diferentes del derecho penal sustantivo, el derecho penal comn o derecho penal
propiamente dicho, el derecho penal contravencional y el derecho penal disciplinario.
Los tres presentan como nota comn indefectible, adems de la de ser
reglas de derecho pblico, al margen como tales de la voluntad individual, la
de tener por materia:
a) las infracciones, esto es, las conductas contrarias a la ley;
b) las sanciones, vale decir, las consecuencias jurdicamente perjudiciales correspondientes a la comisin de las infracciones, impuestas retributivamente y no como reparacin de los perjuicios causados a los damnificados, a la administracin o al orden disciplinario.
La diferencia entre las tres ramas reside en la naturaleza jurdica de las
infracciones que constituyen su materia.
I. Derecho Penal Comn
El derecho penal comn se ocupa de los delitos o crmenes. Algunas
legislaciones distinguen entre delitos y crmenes, pero la diferencia no es de
sustancia, sino de grado: los crmenes son ms gravemente penados que los
delitos1. La divisin se tiene en cuenta a los efectos de la competencia de los
tribunales, de la prescripcin de la accin penal, de la tentativa, etc.2.
1
Cdigo penal francs, art. I o : "La infraccin que las leyes castigan con p e n a s de polica es una contravencin. La infraccin que las leyes castigan con p e n a s correccionales es u n
delito. La infraccin que las leyes castigan con u n a p e n a aflictiva o infamante es u n crimen". El
I o del Cdigo penal alemn adopta el m i s m o criterio.
2
Ver DONNEDIEU DE VABRES, Traite de droit crimnal et de legislationpenal
compare, 3 a
ed., Pars, 1947, p. 6 3 ; JESCIIECK, Lehrbuch des Strafrechts-Allgemeiner
Teil, Berln, 1969, p .
34; MEZGER, I,
184.
38
Nuestro Cdigo penal slo refiere a los delitos. Sin embargo, ni la denominacin "crimen", ni su distincin del delito, han sido extraas a nuestros
precedentes 3 .
El delito, que es la infraccin propia del derecho penal comn, es una
ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, integridad corporal,
honor, libertad, propiedad, etc.), o como miembros de la sociedad (seguridad
poltica, seguridad y tranquilidad comunes, salud pblica, fe pblica y administracin pblica, etc.). Estos bienes no tienen un fundamento jusnaturalista 4 ,
ajeno al derecho positivo, sino que abarcan el amplsimo mbito de lo que el
ordenamiento jurdico reconoce y tutela como intereses de los individuos,
aislados o actuando en la sociedad, distintos de los deberes impuestos por el
ordenamiento administrativo o disciplinario.
La infraccin delictiva (delito comn) est reconocida por nuestro derecho positivo. Con arreglo al art. 75, inc. 12, de la C.N., al Congreso de la
Nacin le corresponde dictar el Cdigo penal para toda la Nacin y las leyes
que lo complementan 5 . En ese cdigo y en esas leyes se debe encontrar la
materia propia de los delitos y sus penas 6 . A las provincias, que estuvieron
facultadas para sancionar cdigos penales locales hasta que el Congreso dict el general, les est vedado hacerlo ahora (C.N., 126). Esta prohibicin comprende, por un lado, la de castigar delitos, estn o no reprimidos por el Cdigo penal o las leyes que lo complementan; y por otro lado, la prohibicin de
alterar los delitos, las penas o las condiciones de punibilidad establecidas
por aqullos.
II. Derecho Penal
Contravencional
Frente a la infraccin delictiva, est como una especie de distinta calidad, por ser sustancialmente diferente, la infraccin contravencional o falta.
La mayora de nuestros autores niega que el delito y la falta tengan distinta
naturaleza jurdica, y slo admiten que entre ambos media una diferencia de
cantidad, determinada por la especie o la medida de la pena 7 .
La discrepancia excede, por cierto, los lmites de nuestro pas. La escuela toscana hizo residir la diferencia entre ambas infracciones en que el delito,
3
El art. 69 de la C.N. se refiere, p a r a admitir el arresto de u n legislador, a la flagrancia

en algn crimen que merezca p e n a de muerte, infamante u otra aflictiva. La ley 49 designa los
crmenes cuyo juzgamiento compete a los tribunales nacionales. El Proyecto Tejedor, en su
ttulo preliminar, se refiere a la "diferencia entre crmenes, delitos y contravenciones".
4
Como piensa, entre otros, SOLER, I, 20, Y
5
C. S. de la Nacin, Fallos, t. 116, p . 3 1 5 (esp. p . 324).
6
C. S. de la Nacin, Fallos, t. 102, p . 112.
7
Entre otros, SOLER, I, p . 234; JIMNEZ DE ASA, III, N 1007; FONTN BALESTRA, 1,374.
Niega l a autonoma del derecho penal administrativo respecto de la aplicacin de las disposiciones generales del Cdigo penal a los delitos de las leyes especiales (C.R, 4), AFTALIN, Tratado de derecho penal especial, t. I, p s . 61 y s s .
39
siendo contrario al derecho natural y a los principios de la tica Universal,

ataca la seguridad de los derechos individuales o universales de los ciudadanos, mientras que la contravencin o transgresin, siendo una creacin del
magisterio policial, que no ataca ni el derecho natural ni la tica, transgrede
slo las leyes que mandan o prohiben atendiendo a la prosperidad o bienestar de la sociedad 8 .
En Alemania, JAMES GOLDSCHMIDT, inspirado en la distincin ontolgica
toscana, sent las bases para una distincin jurdico positiva del derecho
penal justicial (criminal) y el derecho penal administrativo. Segn GOLDSCHMIDT,
el derecho penal justicial tiene por objeto la proteccin de los bienes jurdicos
del individuo y de la sociedad, mientras que el derecho penal administrativo
tiene por objeto proteger la administracin estatal tendiente a la promocin
del bien pblico o del Estado) Lo esencial y caracterstico de este punto de
vista, es queja contravencin administrativa no es, a diferencia del delito, un
atentado directo contra un bien que la administracin deba tutelar, sino un
atentado a la actividad administrativa estatal que tiende a esa proteccin^.
Lo realmente valedero de la teora toscana, incluida en ella la ms
profundizada de GOLDSCHMIDT, es que, a travs de la diferenciacin ontolgica
que propugna, conduce al verdadero mbito de la solucin del problema. Sea
que se diga que la transgresin o contravencin, transgrede slo las leyes que
mandan o prohiben atendiendo a la prosperidad o bienestar de la sociedad);
sea que se diga que la contravencin es un atentado a la actividad administrativa estatal que atiende a la proteccin de los bienes que la administracin
debe tutelar, no se dice otra cosa que las sanciones de naturaleza contravencional no tienen otra finalidad que la proteccin represiva del derecho
que regula la actividad administrativa estatal, sea nacional, provincial o municipal, lo que, sin lugar a dudas, no se puede confudir con las sanciones de
derecho comn que resguardan la administracin Pblica)(delitos contra la
administracin pblica).
La sancin administrativa tutela la operatividad de las regulaciones administrativas, en tanto que los delitos contra la administracin pblica, cuando
no se desvirta su esencia, resguardan el aparato administrador. En nuestro
pas, la cuestin se ha oscurecido al reducrsela a la oposicin entre el delito
y la falta o contravencin policial local9bls, olvidndose que la regulacin policial local no es sino una actividad administrativa, aunque no siempre est
regulada especficamente en su totalidad; y de esa manera, prescindindose
8
CARMIGNANI, Elementi di diritto criminale, 1865, 152 y 2 6 3 y ss.; CARRARA, Programa, 150, 3038, 3 1 7 6 , 3 1 7 8 ; id., Opuscoli di diritto criminale, 5 a ed., vol. II, p . 336.
9
Hippel, Deutsches Strafrechts, 1930, vol. II, p . 6; NUEZ, I, 29, y las citas de la p . 62.
9bls
E s t a restriccin influye, quitndole claridad, en el p a n o r a m a que advierte Gavier,
Cuartas Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Direccin General de Publicaciones, Crdoba, 1976, p . 77.
40
del aspecto institucional del problema, se lo redujo a u n a cuestin respecto

de la naturaleza real del delito y de la falta.
Cuando frente a nuestro derecho positivo se dice que entre el delito y la
contravencin existe slo u n a diferencia m e r a m e n t e cuantitativa 1 0 , se descon o c e la p a r t i c u l a r n a t u r a l e z a a d m i n i s t r a t i v a del objeto de la o f e n s a
contravencional y, lo que es m s grave, se olvida a distinta fuente legislativa)
constitucional de la regulacin represiva comn y de la regulacin represiva
contravencional. En efecto, nuestro sistema constitucional exige u n a diferenciacin sustancial que posibilite u n a o r d e n a d a separacin de las materias
propias de la legislacin penal comn para toda la Nacin, de las materias
p r o p i a s de la legislacin penal federal, exclusiva o concurrente con las p r o vincias, y de la legislacin penal provincial o local p a r a la Capital Federal. La
determinacin de lo que constitucionalmente puede ser un delito o una contravencin, no slo sirve para preservar el federalismo y para evitar una mala confusin de la legislacin federal con la comn, sino, tambin, para advertir que un
Cdigo Penal concebido liberalmente, esto es, como protector de la seguridad de
los derechos de las personas, no puede ser tirnico ni autoritario, ya que -a diferencia del deber, que es el fundamento de la represin autoritaria- los derechos
no pueden ser daosos para sus titulares 10 Ws.
La de dictar el Cdigo penal p a r a toda la Nacin no es la nica facultad
represiva delegada por la C.N. al Gobierno Federal; ni ste es el nico titular
de todos los poderes represivos admitidos por la C.N. Por u n lado, a la p a r de
los poderes represivos regulados por el Cdigo penal, concedidos al Gobierno Federal p o r el art. 75, inc. 12 de la C.N., los ines. I o , 2 o , 3 o , 10, 14, 18,
y 32 del m i s m o artculo, le conceden a ese Gobierno u n a serie de atribuciones que constituyen la materia propia de las llamadas "leyes federales" o
"leyes especiales del Congreso" o, simplemente, "leyes nacionales", cuya naturaleza es contravencional porque penalmente su objetividad jurdica se concreta
en una contravencin o desobediencia a las leyes o disposiciones de carcter administrativo que regulan relaciones entre la Administracin pblica y los administrados 10 t e r . E n virtud del principio de que todo poder concedido a u n Gobierno por la C.N., lleva implcita la facultad p a r a lograr s u efectividad, a esa
legislacin federal o especial, le es inherente la pertinente facultad de reprimir las infracciones a s u s preceptos. Es en ejercicio de esa facultad que el
Gobierno federal castiga las infracciones a las leyes federales de defensa agr-
10
SOLER, I, 20, V. Claro que contra la diferencia no se debe argumentar con errores del
legislador (vase Levene, Introduccin al derecho contravencional,
Depalma, 1968, p . 39 y
sgts.).
10 b 8
' NUEZ, La cuestin de los delitos y contravenciones -su base constitucional-, Opsculos de
Derecho Penal y Criminologa n 6, p. 39 y sgte., Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1985.
ion* NUEZ, ob. cit., p. 24 y sgte.
41
cola, polica martima y fluvial, profilaxis de la lepra, contralor del comercio

de carnes, precios mximos, identificacin de mercaderas, tributarias, control de cambios, etc.
Frente a las atribuciones legislativas concedidas por la C.N. al Gobierno
Federal, las provincias conservan todo el poder legislativo necesario p a r a su
desenvolvimiento, no comprendido en esa delegacin, y, adems, como sucede con la Provincia de Buenos Aires, el reservado por pactos especiales al
tiempo de su incorporacin (C.N., 121). Entre esos poderes conservados,
fuera de las materias expresamente mencionadas (C.N., 125), estn las correspondientes a las p r o p i a s instituciones locales (C.N., 122). Aqu tambin,
en virtud del principio de la inherencia represiva antes mencionado, el ejercicio de esas atribuciones legislativas lleva nsita la potestad de los gobiernos
locales p a r a asegurarlas mediante sanciones de ndole penal. E n consecuencia, como ni la legislacin sobre contravenciones federales ni la legislacin sobre
faltas locales pueden, la primera por ser federal y la segunda por corresponder a
la competencia local, incluirse en una ley comn como es el Cdigo Penal, los
delitos que constituyen la materia propia de ste no pueden tener la estructura de
una contravencin o falta, es decir, ser una desobediencia a una ley federal o local
que impone a sus destinatarios, bajo amenaza penal, una obligacin de hacer u
omitir para garantizar su debido cumplimiento 10 iuaKr.
La diferente calidad jurdica de los delitos y de las contravenciones, no
puede ponerse en cuestin porque, con arreglo al art. 4 o del Cdigo penal, las
disposiciones generales de este cdigo sean aplicables a las segundas, ya que,
incluso la m e n o s exigente tesis de la Corte S u p r e m a , encuentra en la incongruencia de las respectivas infracciones, u n lmite p a r a esa aplicacin 11 . La
distinta calidad o naturaleza jurdica de las instituciones no depende de que
admitan o no la aplicacin de ciertos principios generales comunes, sino de
su consistencia. As, la multa penal y la multa reparatoria, claramente diferenciadas p o r los tribunales y la doctrina 1 2 , n o perderan s u distinta calidad
o su autonoma sustancial por el hecho de que el legislador sometiera a los
m i s m o s principios el ejercicio y la extincin de las respectivas acciones
persecutorias.
(La contravencin
es u n a infraccin a los deberes impuestos a los individuos por la legislacin que regula la actividad administrativa estatal) El que
no a b o n a las cargas tributarias 1 2 bls o las tarifas postales o no observa las
disposiciones sanitarias o de abastecimiento, as como (el que infringe las
io<,,.-, NUEZ, ob. cit., p. 3 8 .

11
NUEZ, I, 25; en c o n t r a AFTALIN, ob. cit., I,
12
NUEZ, II,
65.
416.
i2bis N 0 J q U j e n j p 0 r ejemplo, evade total o parcialmente su obligacin tributaria valindose de

ardid o engao, conducta que, con arreglo al derecho positivo, constituye delito. Ver Rgimen Penal
Tributario, segn leyes 24.765 y 24.769, art. I o .
42
disposiciones generales de polica, viola el deber de conducta positiva o negativa que le imponen esas normas, y al hacerlo no coopera con la accin administrativa tendiente a lograr los respectivos objetivos. La ley penal comn
tambin impone deberes, pero stos no tienden a obtener de los individuos
esa cooperacin con la accin administradora de la autoridad) mediante el
castigo de los contraventores a las disposiciones particulares que la imponen.
Esa diferencia del objeto de ataque contravencional y del delictivo, no
desaparece, como hemos visto, ni siquiera cuando se trata de los delitos contra la administracin pblica. Estos delitos, incluso el atentado y la resistencia contra la autoridad que se presentan como ataques a la actividad de la
autoridad, y el encubrimiento, que significa una interferencia perturbadora
para la actividad policial y la justicia, no encuentran su esencia en la desobediencia al deber administrativo, sino en la lesin del inters social que representa la incolumidad*de la administracin pblica 13 .
(La distinta calidad jurdica del delito y de la contravencin tiene consecuencias materiales y procesales. Las primeras se manifiestan particularmente
en lo que atae a la culpabilidad del autor, a la tentativa y a la pena.
A diferencia de lo que sucede respecto de la imputacin delictiva, en la
contravencin el dolo y la culpa no desempean ningn papel en lo que respecta a su gravedad, y por regla para castigarla basta la segunda.
En la contravencin tampoco tiene funcin la tentativa; y en lo que atae
a la pena, a diferencia de lo que sucede respecto del delito, est excluida la
reclusin y muy restringida la prisin, y las penas contravencionales tpicas
son el arresto, la multa, el decomiso, la clausura y otras sanciones menores.
Una caracterstica muy marcada del derecho contravencional econmico
y fiscal, frente al derecho penal comn, que no la admite, es el traslado de la
responsabilidad civil por la pena de multa, del autor material a sus herederos o al ente ideal de que forma parte aqul, como director o administrador 14 .
Desde el punto de vista procesal, representando la sancin administrativa el medio para asegurar el cumplimiento de los deberes de los administrados, la autoridad administrativa est dotada del poder jurisdiccional necesario para hacer efectivo, mediante un juicio administrativo, el poder sancionador inherente a las atribuciones que le corresponden, sin perjuicio de que el
presunto infractor, en defensa de su libertad o propiedad, goce del derecho
13
La ingenua crtica de HIPPKL, Deutsches Strqfrecht, 1930, vol. II, p . 113, que segua
a n t e s GAVIER, El derecho penal administrativo,
1946, p . 25, fundada en la existencia de delitos
contra la administracin pblica y en que los intereses de la administracin estatal tambin
son intereses o bienes jurdicos, no advierte, a pesar de fundarse en dos hechos exactos, que
la distincin criticada no desconoce esto, sino que, u n a vez, encuentra que el titular del bien
lesionado n o es la administracin pblica, y otra s.
14
Para la C.S. de la Nacin se trata de un caso de transmisin de la p e n a por herencia
y de u n caso de u n a p e n a impersonal.
43
de recurrir ante su juez natural (C.N., 18)15. Ese doble orden jurisdiccional,
es una prueba ms de que, constitucionalmente, la contravencin no implica
la violacin de un inters cuyo conflicto, excluyendo la jurisdiccin administrativa, nicamente admita la intervencin de los tribunales de justicia.}
III. Derecho Penal Disciplinario16
En tanto que lo protegido por el derecho penal comn son los intereses
particulares o sociales de los habitantes y lo protegido por el derecho penal
contravencional es la actividad administrativa estatal, el mbito del derecho
penal disciplinario es ms reducido, pues no corresponde ni a la relacin
amplsima del Estado con las personas en general, ni a la relacin del Estado
con las personas vinculadas a los particulares actos de administracin, sino
a la ms restringida relacin del Estado con las personas sometidas a un
orden de sujecin pblico. El derecho penal disciplinario pblico es el poder
represivo inherente a la facultad estatal de establecer y mantener el orden
jerrquico, de servicio, profesional o, en general, de sujecin de carcter pblico, cualquiera que sea su causa. Las infraciones disciplinarias son transgresiones a uno de esos rdenes, por actos de negligencia, infidelidad, desobediencia, indecoro o inmoralidad, y su castigo tiene por finalidad mantener la disciplina.
Las penas disciplinarias, como amenaza y aplicacin, representan coerciones tendientes a evitar esos actos y pueden consistir en sanciones como la
advertencia, el llamado de atencin, el apercibimiento, la suspensin, la cesanta, la exoneracin, la multa o el arresto de corta duracin. Salvo si como
sucede con los dos ltimos, esas coerciones afectan el patrimonio, la libertad
u otros derechos constitucionales del sujeto pasivo, no requieren ni la determinacin especfica de las infracciones, ni la determinacin especfica de la
sancin correspondiente a cada infraccin. Basta que la constitucin, la ley o
el reglamento, establezcan los lmites del poder disciplinario concedido a
cada rgano y determinen genricamente las sanciones aplicables. Frente a la
gran magnitud de una sancin privativa de la libertad impuesta por conversin de la multa, la Corte Suprema ha exigido "la ms estricta y amplia observancia de los principios constitucionales que aseguran la plenitud de la libertad de defensa enjuicio" 17 .
15
Por consiguiente, no son razones de inters y necesidad pblica, sino la estructura

misma de la accin administrativa, la que autoriza esa facultad jurisdiccional del P Ejecutivo.
En contra AFTALIN, ob. cit., I, nota 67. Sobre el derecho a ser odo por un Tribunal competente,
independiente e imparcial, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal, como la que involucra
una contravencin, vase el art. 8 o de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos;
tambin, el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
16
NUEZ, I, p. 29. Una correcta exposicin ha hecho GAVIER, Cuartas Jornadas, cit., p. 36.
17
Vase Fallos, t. 2 6 5 , p . 2 8 1 .
44
Titulares del derecho penal disciplinario estatal son las autoridades pertenecientes a los tres poderes del Estado, aunque las pertinentes instituciones gocen de autarqua, y los cuerpos privados a cuyo cargo est la realizacin de actividades pblicas o vigiladas por la potestad pblica, como son los
colegios profesionales y los sindicatos investidos del gobierno de la matrcula
o de la afiliacin.
El derecho penal militar no es ms que un sector del derecho penal disciplinario. Su fuente reside en la potestad del Poder Legislativo nacional para
establecer reglamentos y ordenanzas para el gobierno de las fuerzas armadas
(C.N., 75, inc. 27), y sus sanciones encuentran fundamento en la suprema
necesidad del orden y de la disciplina militar. Empero, el Cdigo penal militar, excediendo su mbito propio, comprende materia comn. Esta invasin,
que de por s representa un serio desorden y se agrava si, adems, se crea una
indebida jurisdiccin militar que compromete la clusula garantista que representa el art. 108 de la C.N.17bis, es la que da pie a la idea de que el derecho
militar no es un mero derecho disciplinario 18 .
i7bs NUEZ, Competencia ordinaria o militar?, Doctrina Penal, 1984, p. 501 y sgtes.
18
As piensan FONTN BALESTRA, I, ps. 69 y ss., y CAVALLERO, Notas sobre el delito militar
("La Ley", 12-IX-975). Pero, decir que el derecho penal militar no es un derecho penal disciplin a r i o p o r la extrema severidad de las sanciones que impone, no es, en verdad, centrar la
cuestin en s u debido punto, sino en todo caso, poner en cuestin que hechos que merecen tan
graves consecuencias, pueden integrar un orden penal disciplinario, u s u r p a n d o la materia
propia del derecho penal comn.
CAPTULO IV
ESCUELAS PENALES1
El desenvolvimiento de la legislacin penal se produjo en el sentido de la
evolucin desde la ley suelta sobre un asunto particular y, luego, de la sistematizacin por materia o materias correlacionadas, ocurrida a partir de
fines del siglo 18. Expresiones cumbres del movimiento de codificacin, con
influencia decisiva en la legislacin universal, comprendida la sudamericana,
son los cdigos francs de 1810, Toscano de 1853, Italiano de 1889, Bvaro
de 1813, Prusiano de 1851, Alemn de 1871 y Espaoles de 1848-50 y 1870.
A la par y antes de la era de la codificacin, como un impulso a su formacin y al consiguiente mejoramiento sustancial y formal del derecho penal, se
produjo la tarea de teorizacin o explicacin del derecho penal. Los excesos a
que haba llegado el rigorismo represivo del Estado absoluto, encontraron un
lmite y una reaccin merced a las ideas liberales de la Ilustracin. Esas ideas
no solo condujeron a la regulacin de la punibilidad con arreglo a bases polticas de garanta, sino que, al darle impulso a la doctrina de los delitos y de
las penas con el libro de BECCARIA, Dei delitti e dellepene, abrieron el camino
para que los autores posteriores expusieran el derecho penal sistemticamente,
de acuerdo a los distintos principios aceptados por cada corriente de opinin.
Esas corrientes de opinin, expositoras del derecho penal con arreglo a
un sistema estructurado segn determinados principios fundamentales, son
las llamadas escuelas penales. De estas, existieron algunas de valor fundamental, esencialmente en lo que atae a lo que constituye el objeto de la
ciencia del derecho penal. Nuestro desarrollo se limitar, dentro del numero1
NUEZ, I, 5 3 ; FONTN BALESTRA, I, p . 128; BETTIOL, Derecho penal. Parte general, Bogot, 1965, p . 10; JIMNEZ DE ASA, II, 29 y ss.; JESCHECK; La evolucin del concepto del delito
en Alemania desde BELING, comparada con la doctrina austraca ("Cuaderno de los Institutos", N 6 3 , Universidad Nac. de Crdoba, p . 29); id., Lehrbuch des Strafrechts
Allgemeiner
Teil, Berln, 1960, p s . 135 y s s .
46
so elenco de corrientes de pensamiento, m u c h a s de ellas s e c u n d a r i a s , a las

que merecen atencin n o slo por su valor cientfico, sino, tambin, p o r s u
trascendencia a nuestro pas.
I. Escuela
Toscana
La escuela toscana n o se identifica totalmente con la escuela clsica

italiana de derecho penal. Aunque participe de las b a s e s esenciales de la
escuela clsica italiana -el racionalismo como p u n t o de partida y s u mtodo
p u r a m e n t e especulativo, y, p o r consiguiente, la incondicionalidad temporal y
espacial de s u s enseanzas-, la escuela toscana se caracteriza p o r la concepcin sistemtica de s u teora. Esta diferencia explica cmo a u t o r e s como
BECCARIA {Dei delitti e delle pene), y JEAN BATTISTA ROMAGNOSI {La genesi del
diritto pnale), p r e c u r s o r e s de la escuela clsica 2 , lo sean tambin de la escuela toscana y que aqulla se integre p o r autores como PELLEGRINO ROSSI
(Tratatto di diritto pnale italiano) y ENRICO PESSINA (Elementi di diritto
pnale), ste u n hegeliano y a m b o s ajenos a la sistemtica toscana.
La teora toscana fue expuesta en s u s bases por GIOVANNI CARMIGNANI (17681840), "ilustre reordenador de la ciencia penal", "fundador de la enseanza
filosfica del derecho penal", "apstol y doctor del derecho penal" 3 , en s u
Elementa juris criminalis, 1808, y en la Teora delle leggi della
sicurezza
sociale (Pisa, Nistri, 1831-32), 4 vols. 4 . La teora fue perfeccionada y desenvuelta, en el Programa del corso di diritto criminle5,
p o r s u discpulo
FRANCESCO CARRARA, "prncipe de los penalistas italianos", que llev la escuela
italiana "al apogeo de la ciencia" y fue "un eximio y maravilloso abogado penalista" (ENRICO FERRI). Ambos fueron profesores en la universidad de Pisa.
El positivismo tambin vio u n p r e c u r s o r en ROMAGNOSI.
CARRARA, Opuscoli, t. I, p . 6 4 3 ; t. II, p . 6 0 0 .
Hubieron cinco ediciones de los Elementa. La 5 a , la ltima, aparecida en Pisa, edit a d a p o r los h e r m a n o s NISTRI, en 1833, fue traducida al italiano (Malta, 1847 y Milano, 1863).
Sobre CARMIGNANI, ver el prlogo de FILIPPO AMBROSOLI a los Elementi di diritto crimnale del
profesor GIOVANNI CARMIGNANI, Milano, 1863.
5
Cuya I a edicin, aparecida en 1859, al hacerse cargo CARRARA de la ctedra de Pisa, fue
el fruto de s u s lecciones sobre instituciones del derecho criminal, dictadas durante doce aos en
el Liceo de Luca, casa de enseanza de segundo orden. El Programa alcanz su total desenvolvimiento en la 6 a edicin de 1866, de la cual las posteriores, hasta la 1 I a , que es la ltima, slo son
reediciones. Existen traducciones al castellano (Depalma, Bs. As., y Editorial Temis, Bogot);
otras obras de CARRARA son los Opuscoli di diritto crimnale, 7 vols., en varias ediciones, cuyo
contenido son escritos, artculos y defensas de derecho y procedimiento penal;
\asRemisniscenze
di cattedra eforo, con que en 1883 CARRARA "cerr su glorioso apostolado cientfico" (Revista
pnale, vol. XXVII, p . 5), y los Lirteamenti di prattca legislativa pnale, 2 a ed., Turn, 1874 (2 a
ed., 1882), que ensean, mediante ejemplificaciones, cmo debe proceder el legislador penal.
Sobre CARRARA, vase el Apndice al Programa, Temis, Bogot: LAPLAZA, FRANCESCO CARRARA,
Depalma, Bs. As., 1958, y el prlogo de SOLER al Programa, Depalma, Bs. As.
ESCUELAS PENALES
47
La escuela toscana expone una doctrina pura del delito y de la pena 6 , que
si bien no se atiene sino como elemento de comparacin al derecho vigente en
los distintos pases, no por eso abandona el marco de la ms profunda confrontacin histrica. Esto, no obstante su fundamentacin filosfica
jusnaturalista y su mtodo deductivo, dota al sistema de un equilibrio admirable que le proporciona su gran contenido vital7.
La escuela toscana llev la ciencia del derecho penal a una doctrina matemtica, que haciendo del delito como ente jurdico su principio bsico, se
funda en criterios relativos a la esencia del delito y de la pena y en criterios
mensuradores de ambos.
De ese principio surge el primer postulado de la escuela: si el delito es un
ente jurdico, cuya esencia reside en la contradiccin del hecho con la ley
civil, ningn hecho puede elevarse a la categora de delito si no ataca el Derecho. De este primer postulado surge el segundo: la medida de la cantidad
delictiva de un hecho debe deducirse de la importancia de los derechos lesionados.
Ahora bien, para que u hecho choque con la ley, es preciso que posea
determinadas/uerzas o potencias fsicas y morales. La consideracin de estasfuerzas desde el doble punto de vista de su causa (subjetivamente) y de su
resultado (objetivamente), seala las condiciones indispensables para que
un hecho pueda imputarse como delito {teora de la imputacin criminal).
Ellas son 8 :
a) La fuerza Jsica subjetiva, que constituye el acto externo, sin el cual
no puede haber delito: cogitationes poenam nemo patitur;
b) La fuerza moral subjetiva, que constituye la moralidad del acto o
culpabilidad del autor: nullum crimen sine culpa;
c) Lafuerzafsica objetiva, que constituye la lesin jurdica causada por
el hecho: nullum crimen sine injuria, y, finalmente
d) La fuerza moral objetiva, que representa la intimidacin y el mal
ejemplo que el delito produce en los terceros. Es la razn poltica que autoriza el castigo de un hecho como delito.
La pena tampoco puede ser una creacin arbitraria del legislador, sino
que, para ser justa, tambin debe ser el resultado de fuerzas homogneas a
las que determinan la teora del delito9.
6
Doctrina ontolgica p o r q u e busca la nocin de ser del delito y de la pena. "En la

ciencia -dice CARRARA- no debe b u s c a r s e lo que haya dispuesto u n legislador terrenal; sino lo
que u n legislador terrenal puede disponer sin chocar con la razn y sin lesionar la justicia"
(Opuscoli. I, 5 a ed., p . 569).
7
NUEZ, I, 57. Esto es puesto en cuestin (ver BETTIOL, ob. y lugar cits.). E m p e r o , p a r a
los propios positivistas, CARRARA: "Nunca perdi el sentido de la realidad h u m a n a p a r a seguir
las solas abstracciones lgicas" (FERR), y su sistema conserva valor actual (SANTORO). Vase,
tambin, JUAN DEL ROSAL, Derecho penal espaol, Madrid MCMLX, p . 39.
s
Vase CARRARA, Programa, 5 3 y ss.: CARMIGNANI, Elementi, 97 y s s .
9
Ver CARRARA, Programa,
627 y ss.
48
La doctrina de CARRARA implica el ms perfecto y acabado enlace entre la

Parte general y la Parte especial del derecho penal. "Mi programa -dice- desde
1 al 3940, es el desarrollo constante de todo un sistema; cada teora especial es la fotografa de las otras teoras; cada exposicin de un delito especial
es el daguerrotipo de las exposiciones de todos los dems delitos. Si una sola
de esas exposiciones es errnea en sus principios, todas son errneas" (
3196, nota 1).
El ms alto valor de la escuela toscana reside, por una parte, en haber
enunciado criterios rectores para que el legislador, al definir y castigar los
hechos delictivos, proceda con justicia, sin arbitrariedad; y, por otra parte,
en que al sealar los rasgos esenciales de las instituciones de la Parte general
del derecho penal y de los delitos en particular, constituye un precioso auxilio
para la interpretacin de los derechos positivos inspirados en ideas liberales,
como es el texto original de nuestro Cdigo penal de 1921, que recibi la
influencia del Cdigo italiano de 1889, fruto, a su vez, de las concepciones de
la escuela toscana 10 .
De la escuela toscana se apart la corriente posterior, que tiene su mejor
precedente en la corriente crtico forense (RENAZZI, CREMANI, NANI, GIULIANI,
PUCCIONI, MOR, etc.), dedicada a ilustrar e interpretar, con mayor o menor
amplitud sistemtica, los cdigos vigentes11.
La escuela toscana repercuti en las dcadas de 1930 y de 1940 en la
Universidad de Crdoba, contribuyendo a la formacin intelectual de sus
profesores y produciendo una vigorosa reaccin frente al positivismo verbalista
reinante en ella y en las universidades de Buenos Aires y La Plata.
II. Escuela Positiva
El triunfo del pensamiento naturalista en el siglo 19, gener la escuela
positiva de derecho penal. Si para la escuela toscana, el delito es un ente
jurdico, para la escuela positiva, es un ente de hecho. Su mtodo ya no es la
deduccin, sino la induccin experimental.
El positivismo proclama que la pura consideracin del delito como "ente
jurdico", resulta ineficaz para escoger los medios ms convenientes para
luchar contra las causas del delito y las formas ms graves de la delincuencia, porque el mundo de la delincuencia no est regido por el principio de la
responsabilidad personal frente al derecho, fundada en el libre albedro, sino
por el de la causalidad. El factor causal reside en el propio modo de ser del
delincuente y en la influencia del medio ambiente.
Ver BETTIOL, Derecho penal, cit. p . 14.

FERRI, Principl di diritto criminale, Torlno, 1928, p . 29.
ESCUELAS PENALES
49
CESARE LOMBROSO (1835-1909), con su concepcin antropolgico-criminal, fundada en el estudio orgnico y sicolgico del delincuente, sostuvo la
existencia del delincuente nato 1 2 .
"El delincuente es conforme a esta concepcin, u n a especial variedad, u n
genuino tipo antropolgico del hombre, u n a peculiar species generis
humani.
Esta ndole especfica reconocible exterior y corporalmente (por determinadas desviaciones de la forma del crneo, en el cerebro y en otras p a r t e s del
cuerpo), hace de su portador, con necesidad natural e indeclinable, u n delincuente, pero slo la sociedad le suministra las condiciones necesarias p a r a
cometer delito" 13 .
k
A su vez, ENRICO 'FERRI 14 , empeado en estudiar la gnesis natural del
delito en el delincuente y en s u ambiente, indic que el delito tena como
causas factores individuales (orgnicos y squicos), factores fsicos (ambiente
telrico) y factores sociales (ambiente social), los cuales, influyendo de m a n e ra distinta en cada caso, en cada individuo, determinan la clasificacin de los
delincuentes (natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales). E s t a clasificacin deba constituir la piedra angular en el nuevo edificio cientfico de la
justicia criminal 1 5 .
La tesis de LOMBROSO y FERRI, completada p o r la de RAFFAELE GARFALO
sobre la "temibilidad del delincuente" 16 le permitieron a la escuela positiva
presentar como nuevo objeto de la ciencia criminal, n o al "delito" como ente
jurdico, sino al "delincuente" como p e r s o n a que con el delito cometido se
revelaba socialmente peligrosa 17 .
E n sntesis, la escuela positiva, fund la responsabilidad criminal sobre
las siguientes bases:
a) al libre albedro lo sustituy p o r el determinismo de las acciones hum a n a s debido a factores individuales, fsicos y sociales;
b) consecuentemente, a la responsabilidad moral (culpabilidad individual) la sustituy p o r la responsabilidad social o legal de los individuos p o r
el solo hecho de vivir en sociedad, fundada en la necesidad de la defensa de la
sociedad como organismo, y
12
Lhomme criminal, 2 a ed. Francesa, 1877. La I a edicin del L'uomo delinquente

in
rapporto all antropologa, giurisprudenza
e disciplina carceraria, es de 1876.
13
MEZGER, Criminologa, Madrid, p . 20. En El delito, sus causas y remedios, Madrid,
1902, LOMBROSO respondi a quienes le hicieron el cargo de que su escuela a b a n d o n a b a el
estudio de las causas econmicas y sociales del delito.
14
I nuovi orizonti del diritto e della procedura pnale, 2 a ed., Bolonia, 1884 ( I a ed.
1880), que luego se denominaron Sociologa criminal, cuya 5 a y ltima edicin, revisada y
ampliada por SANTORO, es de 1929.
15
Principa cit., p . 4 3 .
La criminologa,
Madrid, 1922 la I a edicin italiana es de 1855). Antes, en Un
criterio positivo della penalit, (1880). haba formulado su tesis.
16
17
FERRI, Principa,
p. 45.
50
c) como fundamento, no de la pena, sino de la sancin, sustituy el criterio objetivo de la entidad del delito, por el subjetivo de la peligrosidad de los
delincuentes, debidamente clasificados en especies o tipos 1 8 .
Las m a s p u r a s expresiones legislativas de esta escuela, como fueron el
Proyecto italiano de 1921, obra de FERRI y, en medida secundaria, de otros
positivistas, y el Proyecto argentino de COLL-GMEZ (1936), constituyeron palpables demostraciones de lo exagerado que resultaba la esperanza de que
legislativamente el derecho penal, perteneciente al m u n d o de las n o r m a s o
del deber ser, que exige u n mtodo abstracto de interpretacin de s u s reglas,
fuera reemplazado por u n a ciencia natural del ser, sometida al m t o d o de
observacin experimental. Fracaso que, sin embargo, no significa negar los
aportes de la antropologa y la sociologa criminales p a r a el derecho penal 1 9 .
E s t a corriente, que tuvo enorme influjo formativo en tierras de Iberoamrica y que fuera propiciada en s u s comienzos por JIMNEZ DE ASA 20 , logr
gran arraigo literario en las universidades de Buenos Aires y La Plata. Los
proyectos sobre estado peligroso de 1924, 1926 y 1928 fueron manifestaciones de ese positivismo avanzado. Si bien el saber de JULIO HERRERA y el b u e n
criterio de RODOLFO MORENO y OCTAVIO GONZLEZ ROURA, evitaron que el Cdigo
de 1922 padeciera s u s excesos, la labor terica, que no goz de la m i s m a
suerte, se entreg a u n a tarea crtica, carente de valor sistemtico y de trascendencia prctica. Fue SEBASTIN SOLER, entonces profesor en Crdoba, quien
refut a la escuela positiva de la m a n e r a m s terminante 2 1 .
Al c r u d o positivismo de J O S INGENIEROS22, JUAN P RAMOS y EUSEBIO GMEZ,
sigui el neopositivismo de PECO y LA PLAZA23, reflejado en el Proyecto del
p r i m e r o de 1 9 4 1 . Esta orientacin conciliadora, no desconoce el carcter
jurdico del derecho penal, p e r o doctrinaria y legislativamente pone s u tnica
en los aportes de la criminologa.
18
NUEZ, I, 57; FLORIN, Parte genrale del diritto pnale, 4 a edicin, t. I, p . 2 3 .

Ver GRISPIGNI, Introduzione
alia sociologa criminal, Torino, 1928, en esp., p. 6 8 ;
JIMNEZ DE ASA, El nuevo cdigo penal argentino, Madrid, 1928, p. 72.
20
El estado peligroso, Madrid, 1922, y El nuevo cdigo penal argentino,
Madrid,
1928.
21
Exposicin y crtica de la teora del estado peligroso, Bs. As., 1929 (la I a ed. es de
1926) (ver Scuola positiva, 1927, I, 347). Tambin, El elemento poltico de la frmula
del
estado peligroso ("Revista de criminologa, psiquiatra y medicina legal", 1934, N 121). SOLER
tambin combati la extraa tesis del egologismo vernculo y, en lo que fue su segundo gran servicio al pas, sent bases decisivas para la interpretacin sistemtica del Cdigo Penal. Sobre su aporte, NUEZ, Significado de SEBASTIN SOLER para el Derecho PenalArgentino, Doctrina Penal 1980, ps.
5 2 1 y sgtes.
22
Criminologa, Madrid, 1918.
23
Ver LAPLAZA, Defensa del positivismo penal ("Revista de psiquiatra y criminologa",
ao V, nov.-dic. 1940, p . 455).
19
ESCUELAS PENALES
III. Tercera
51
Escuela
La conciliacin a que llegaron los positivistas abri paso a la llamada

Tercera escuela del Derecho Criminal. CARNEVALE y ALIMENA fueron s u s campeones en Italia, en tanto que en Alemania se constituy la escuela de la
poltica criminal, difundida por la Unin Internacional del Derecho Penal
(VON LISZT, VAN HAMEL y PRINS), la cual aclar y purific s u s objetivos. Estos
fueron:
a) la distincin del delito como fenmeno natural (individual y social) y el
delito como ente jurdico regulado por el derecho penal;
b) la reserva del mtodo experimental p a r a las ciencias penales que estudian el delito bajo el primer aspecto y la aplicacin del mtodo lgico jurdico
para estudiarlo bajo el segundo aspecto;
c) la culpabilidad del autor como fundamento de la responsabilidad criminal y su peligrosidad como criterio p a r a determinar la sancin aplicable y
el tratamiento de ciertas categoras de delincuentes temibles, y
d) la lucha contra el delito no solamente mediante las penas, sino, tambin, con las m e d i d a s de seguridad.
IV Escuela
Dogmtica
1. La obra de FEUERBACH
PAUL ANSELM v. FEUERBACH (1775-1833), considerado el "fundador de la
moderna ciencia del derecho punitivo" y orientado por la filosofa kantiana,
oper 24 u n a transformacin fundamental respecto de la ciencia y de la legislacin criminal, echando las bases del mtodo dogmtico p a r a el estudio del
derecho penal vigente, al aportar la idea de s u sistematizacin mediante definiciones rgidas.
"Un cdigo -segn FEUERBACH- no slo tiene que referir a todas las m a t e rias que corresponden a s u mbito, sino que tambin tiene que o r d e n a r l a s
mediante conceptos determinados y exhaustivos y reglas generales". S u idea
es, consecuentemente, la sujecin del juez a la ley (nullum crimen sine lege),
pero en contra del pensamiento dominante de la Ilustracin, exige libertad
para interpretarla en forma cientfica. Slo as consider posible u n a tcnica
legislativa que trabajara con conceptos y no con casustica 2 5 .
24
Con s u s obras Revisin der Grundstze und Begriff des positiven peinlichen
Rechts
("Revisin de los fundamentos y concepto del derecho penal positivo") [ 1799-1800[; Lehrbuch
des gemsinen in Deutschland
gultigen peinlichenRechts
("Tratado de derecho penal comn
vigente en Alemania"), cuya l a e d . aparecien 1801, y la Kritik des Kleinschrodachen
Entwurfes
zum Bayeschen Str. G. B. ("Crtica al proyecto de Kleinschrot de u n cdigo penal de Baviera"
[1804]).
25
Sobre FEUERBACH, ver HIPPEL, Deutsches Strafrechts,
I, Berln, 1925, p s . 92 y ss.;
MEZGER, T r a t a d o , I, 5 5 .
52
2. El objeto del mtodo dogmtico

Al abandonarse el mtodo exegtico, esto es, el estudio de los particulares institutos de la ley en forma aislada, sin atenerse a principios conceptuales y sistemticos rectores, surgieron las bases para el desenvolvimiento de la
escuela dogmtica del derecho penal. El objeto de conocimiento de esta escuela, no son ni las notas propias de una teora pura del derecho penal (escuela toscana), ni del delito como hecho individual y social (escuela positiva),
sino el particular derecho penal vigente de un pas, interpretado y expuesto
sistemticamente, con arreglo a sus propias caractersticas.
3. La teora jurdica del delito y la teora de la imputacin jurdicodelictiva
En lo que respecta a los presupuestos para la imposicin de una pena, la
metodologa dogmtica es susceptible de desenvolverse de dos maneras distintas. La predominante y tradicional es la llamada teora jurdica del delito,
que como su denominacin lo indica, es la explicacin del delito como institucin jurdica. Esta teora parte de la base de que el delito constituye un
objeto compuesto por elementos. Estos elementos son, segn lo generalmente aceptado, el hecho o accin, la antijuridicidad del hecho y la culpabilidad
del autor. Estos elementos no estn aislados, sino que, como presupuestos
de la pena, funcionan sistemticamente y en orden sucesivo, de modo que la
inexistencia del precedente excluye la consideracin de los siguientes.
Lo que no es tradicional en la dogmtica, pero s en la escuela toscana, es
la teora de la imputacin jurdico-delictiva. Esta teora ya no tiene por finalidad el estudio del delito como una entidad jurdica en s, constituida por
elementos, sino que el objeto de su conocimiento est constituido por las
condiciones jurdicas que la ley establece como presupuestos de la pena.
Esa distinta consideracin no tiene como consecuencia una diferenciacin total de los temas de ambas teoras, sino nicamente, que a las condiciones consistentes en el hecho tpico, la antijuricidad y la culpabilidad, consideradas como elementos constitutivos del delito por su teora jurdica, la
teora de la imputacin jurdico delictiva les agrega la de la punibilidad del
hecho. La punibilidad del hecho, por no ser ni una condicin para que exista
el hecho, ni para que ese hecho viole la ley, ni para que esa violacin se le
reproche al autor, no puede ser considerada como un componente del delito.
Empero, si representa un presupuesto para que al autor de un hecho
antijurdico y culpable (delito), se le pueda imputar una conducta que la ley
castiga en el caso concreto. El autor de un hecho definido y castigado por la
ley, que ha obrado antijurdica y culpablemente, cuya accin est extinguida o
respecto del cual concurre una excusa absolutoria, ha cometido un delito,
pero est libre de pena por una razn legal que no elimina el delito en s.
La escuela dogmtica, que como teora jurdica del delito, ha tenido su
desenvolvimiento rector en Alemania, con gran trascendencia en los pases
ESCUELAS PENALES
53
sometidos al predominio jurdico germano (Austria y Suiza) y en Italia, tambin ha penetrado en Sudamrica y en nuestro pas, generando las mejores
exposiciones del derecho penal. Pero, as como la utilizacin razonable de las
aportaciones de la dogmtica alemana, fueron beneficiosas porque proporcionaron cultura jurdica, su uso excesivo y hasta exclusivo, puede traer muy
malas consecuencias para la autenticidad de nuestra dogmtica.
4. Los precursores de la teora jurdica del delito
La teora jurdica del delito tiene sus precursores, cuya labor posibilit la
evolucin hacia el dogmatismo, de la teora del delito que se limitaba a distinguir la imputacin objetiva {imputatio Jacti) de la imputacin subjetiva
(imputatio iuris).
Sin atenernos a un orden cronolgico, podemos decir que, en sntesis, la
determinacin inicial de los elementos del delito se produjo en la siguiente
forma:
BERNER individualiz el concepto de la accin como elemento fundamental del delito, del cual los dems slo son predicados. BINDING puso la base
para el desarrollo de la antijuridicidad: el delito no viola la ley penal, que slo
establece la pena, sino los mandatos y prohibiciones del ordenamiento jurdico (teora de las normas). BELING seal la caracterstica de la tipicidad del
delito y desenvolvi la teora del tipo delictivo como punto de referencia de la
antijuridicidad y culpabilidad penal. Antes, ADOLFO MERKEL haba definido la
culpabilidad en su forma dolosa y culposa, ubicndola bajo el concepto general de determinacin de la voluntad contraria al deber26.
5. Las etapas del dogmatismo
Esos elementos o caractersticas jurdicas del delito han tenido distinto
tratamiento estructural y sistemtico en las tres etapas del dogmatismo jurdico-penal, a saber: el positivismo jurdico o cientfico, la direccin normativa o ideolgica y el finalismo.
6. Positivismo jurdico o cientfico
El Positivismo jurdico o cientfico se atiene a la interpretacin del derecho positivo, considerado como un sistema dotado de plenitud y excluyente
tanto de la complementacin filosfica como de la sicolgica o sociolgica.
Esta direccin dogmtica toma como elementos fundamental del delito
la accin en sentido natural (comportamiento corporal voluntario). Al tipo
lo concibe como pura descripcin de los caracteres objetivos del hecho
delictivo, separado de su antijuridicidad, concebida objetivamente, y de la
26
Sobre cmo ia mentalidad alemana puede complicar todo esto, vase BACIGALUPO,
Sobre la teora de las normas y la dogmtica penal ("El Derecho", 15 de febrero de 1975).
54
cual slo es un indicio; y separado tambin de la culpabilidad del autor, que

slo representa la relacin sicolgica de aqul con el hecho delictivo, y cuyas
especies son el dolo y la culpa, que tienen como presupuesto la irnputabidad
(capacidad delictiva).
El Tratado de derecho penal de v. LISZT y el Esquema de derecho penal
de BELING son productos del positivismo jurdico.
7. El normativismo o teleologismo
Para la direccin normativa o teleolgica, que se inspira en la filosofa del
neokantismo, el derecho penal se desenvuelve con arreglo al mtodo cientfico-espiritual del entendimiento y apreciacin de los sucesos con arreglo a
fines y valores. El teleologismo represent una reaccin frente al formalismo
legal de la teora expuesta por el positivismo jurdico.
La nueva corriente sustituy el concepto natural de accin, libre de significacin valorativa, por el de la accin como conducta humana valorizada de
determinada manera. El tipo dej de ser mirado como puramente descriptivo, asignndosele una funcin valorativa, y de esta manera, ya no represent,
como en el positivismo, un indicio de la antijuricidad {su ratio cognoscendi),
sino que se convirti en el elemento del delito portador de ella {su ratio
essendi).
Por consiguiente, ya no se habl de "tipo penal", sino de "tipo de injusto",
que no expresaba slo la descripcin legal del bien jurdico lesionado. Ms
an, el tipo, a la par de los elementos objetivos referidos a estados y procesos
externos, determinables espacial y temporalmente, perceptibles por los sentidos y mencionados descriptivamente por la ley, segn la concepcin del
positivismo jurdico, comprende ahora elementos subjetivos (anmicos, por
ej., la intencin de apropiarse en el hurto o elanimus iniuriandi) y elementos
normativos (valoraciones de situaciones de hecho, v. gr., la ajenidad de la
cosa; la peligrosidad de la conducta o la imprudencia de ella).
A la antijuridicidad, que dej de ser mirada slo en el sentido formal de
oposicin del hecho a lo ordenado por la norma jurdica, se le asign un
contenido material consistente en la lesin de intereses sociales; y de esta
manera, lo antijurdico ya no se define simplemente como lo contrario a una
disposicin legal, sino como lo socialmente perjudicial, dando lugar, as, a la
justificacin supralegal, que funciona mediante el principio general de evaluacin de los intereses sociales enjuego.
Por ltimo, la culpabilidad tambin fue considerada valorativamente. Por
lo tanto, dej de estar representada por las dos especies de vinculacin
sicolgica del autor con el hecho delictivo (dolo y culpa), las cuales ya no
representan especies de culpabilidad, sino elementos de ella, junto con el
elemento valorativo o normativo representado por la posibilidad de exigirle al
autor otra conducta distinta de la observada y menos daosa (exigibilidad de
otra conducta). La imputabilidad del autor, que ya no es mirada como un
ESCUELAS PENALES
55
presupuesto de la culpabilidad, sino que tambin la integra como elemento

suyo y las circunstancias concomitantes, constituyen la base p a r a el juicio de
exigibilidad y de este modo, de la reprochabilidad, en que se hace consistir la
culpabilidad: si al autor le era exigible u n a conducta distinta, s u conducta es
culpable porque le es reprochable.
EDMUND MEZGER, JAMES GOLDSCHMIDT y FREUDENTHAL s o n representantes del
normativismo.
8.
Elfinalismo
Al ltimo vuelco en el desenvolvimiento de la teora jurdica del delito lo
dio el finalismo. Aqu tambin el nuevo punto de vista, que trae transformaciones radicales en lo que atae al contenido de cada u n o de los elementos
del delito, se debe a la posicin filosfica de s u s sostenedores.
El finalismo, lo m i s m o que el positivismo cientfico y el normativismo,
asienta su sistemtica sobre su particular concepto de la accin. E s t a doctrina, que a b a n d o n a el mbito espiritual de los valores sobre el q u e erigi s u
sistema la corriente ideolgica, implica u n retorno a la realidad como base
necesaria p a r a construir, partiendo de la accin, la teora jurdica del delito.
WELZEL, fundador y u n o de los campeones del finalismo, partiendo de la estructura ontolgica (prejurdica) de la accin, la considera como u n a de las
"estructuras lgico objetivas" ("Sachlogische Strukturen"), esto es, como la
especial constitucin de las materias reguladas p o r el derecho, p r e s u p u e s t a s
por ste y de las cuales necesariamente debe partir la legislacin.
As, edificando el concepto de la accin con arreglo a la "naturaleza de la
cosa" ("Natur der Sache"), el finalismo llega a la conclusin de q u e las normas del derecho no p u e d e n ordenar o prohibir m e r o s procesos causales determinados p o r u n a voluntad ciega, esto es, independiente de lo q u e el autor
haya querido, segn concibe la accin la teora causal, sino que nicamente
puede ordenar actos determinados conscientemente a objetivos sealados de
antemano, o prohibir la omisin de actos de esa clase, p u e s slo esos actos y
omisiones guiados p o r u n a finalidad del autor, constituyen acciones h u m a nas gobernables p o r el derecho (teora de la accin finalista) 27 .
La consecuencia fundamental respecto de la sistemtica anterior, es que
el dolo, vale decir, la voluntad finalista de accin, ya n o pertenece slo a la
27
WELZEL. El nuevo sistema de derecho penal -Una introduccin a la accin finalista,

Barcelona, 1964, Prlogo a la Cuarta edicin y el cap. I; id., Un mal entendido sin solucin?
[Acerca de la interpretacin
de la teora finalista),
en la "Revista de d e r e c h o penal y
criminologa" N 4, 1968, p . 7; id., Das deutsche Strqfrechi. EinesytematischeDastellung,
8a
ed., Berln, 1963, p s . 28 y ss.; id., Derecho penal, Parte general, traduccin del alemn por el
Dr. CARLOS FONTN BALESTRA con la colaboracin de E d u a r d o Friker, Bs. As., 1956, Prlogo del
autor p a r a la edicin espaola, y 7. Tambin la 1 I a edicin de esta ltima obra, traducida

por BUSTOS RAMREZ y YAEZ PREZ, Editorial J u r d i c a de Chile, 1970, y MAURACH, Tratado
derecho penal,
Barcelona, 1962, t. I, ps. 182 y s s .
de
56
culpabilidad del autor sino, tambin y en primer lugar, al tipo delictivo, que
no es otra cosa que un tipo de accin receptado por el derecho penal. El tipo
delictivo ya no es considerado como el injusto tpico, es decir, como un caso
de antijuridicidad tipificada, porque, a diferencia de lo que sucede en la corriente teleolgica, no se lo mira como portador de la antijuridicidad, sino
que independientemente de ella, volviendo en alguna medida a BELING, se
considera que su funcin es la de describir objetivamente la materia de la
prohibicin (la conducta prohibida) aunque en atencin a su funcin
seleccionadora de las conductas jurdicas relevantes para el derecho penal, el
finalismo tambin le atribuye al tipo una funcin valorativa28.
La funcin esencial que el finalismo de WELZEL le asigna a la accin concebida finalsticamente, repercute igualmente en la antijuridicidad: la
antijuridicidad material de la accin ya no se asienta slo en su perjudicialidad
social, sino, tambin, en la voluntad de actuar del agente. As, la materia de la
antijuricidad depende a la vez que del disvalor del resultado (la lesin del
bien jurdico), del disvalor del acto como tal. Se habla, entonces, de un concepto personal de lo injusto29, que traduce una forma de conducta "socialmente inadecuada", por constituir una grave infraccin de la vida social en el
respectivo momento histrico 30 .
La teora finalista repercute igualmente en la estructura de la culpabilidad. El dolo, que para las teoras sicolgica y normativa -salvo, para sta, el
caso de los elementos subjetivos del tipo penal- slo haca parte de la culpabilidad, es dividido ahora y diferenciado de la conciencia de la antijuridicidad:
la voluntad de accin integra, como dolo, la accin, en tanto que la conciencia
de la antijuridicidad constituye el objeto del reproche de culpabilidad. Como
consecuencia de la separacin del dolo y de la conciencia de la antijuridicidad,
se transform, tambin, la teora del error: la distincin entre error sobre el
tipo, que excluye el dolo, y la teora del error sobre la prohibicin del hecho,
que excluye la conciencia de la antijuridicidad y que funciona segn el criterio de su evitabilidad o inevitabilidad. nicamente en el segundo caso desaparece el reproche de culpabilidad.
No menos importante fue el sentido que el finalismo le asign a la participacin: la tesis de que la participacin era accesoria del delito principal y
no de la culpa de su autor, fue sustituida por la de que sin el dolo de ste no
puede existir participacin, porque, en tal caso, desaparece el tipo del hecho
principal 31 .
28
29
WELZEL, El nuevo sistema

WELZEL, El nuevo sistema
cit., cap. II.

cit., p . 67; id., Das deutsche
Strqfrecht,
8 a ed. cit., 1 1 ,
II; MAURACH, T r a t a d o , t. I cit., p . 264.

30
WELZEL, El nuevo sistema cit., p. 53; Das deutsche Strqfrecht cit., 141, 3; MAURACH,
ob. cit., p . 3 4 8 .
31
JESCHECK, Lehrbuch des Strfrechts cit., p . 149; WELZEL, El nuevo sistema cit., caps.
V y VIII.
Captulo V
EL MBITO DE LA DOGMTICA JURDICO-PENAL
La teora de la imputacin jurdico-delictiva (o, segn la opinin general,
la teora jurdica del delito), debe edificarse cindose a distinciones claras.
Por un lado, el derecho (el deber ser) tiene por objeto el mundo real (el ser),
pero ste y aqul no son la misma cosa. La diferencia no se limita a la separacin de sus respectivas naturalezas, sino a su funcionamiento y a los medios
de que respectivamente se valen. Por su naturaleza normativa, el derecho
funciona valindose de los principios y preceptos que estructuran las normas
jurdicas, sin recurrir a los aportes de otra ndole, como son, por ej., los de la
sicologa y sociologa o los de las ciencias culturales en general.
Por otro lado, una cosa es la ciencia jurdica, cuyo fin es la bsqueda de
reglas jurdicas justas, no condicionadas por las decisiones de un legislador
particular, y otra la ciencia de un derecho dado, vigente en un lugar y tiempo
determinados, estructurado segn los principios y reglas establecidos por un
legislador particular con arreglo a una determinada concepcin histrica y
cultural.
Por ltimo, algo distinto de la objetiva inteligencia del derecho positivo,
son los puntos de vista doctrinarios elaborados por los eruditos sobre la base
de sus propias filosofas y aspiraciones. El derecho positivo no es una materia fluctuante, compatible con la interpretacin libre y creadora, sino un sistema normativo con su propio contenido. Lo perfectible doctrinaria y
jurisprudencialmente, no es ese contenido, sino su interpretacin. Muchas
veces, la tarea del juez y la del intrprete demanda el sacrificio de las propias
ideas y aspiraciones a las del legislador.
La teora dogmtica slo puede alimentarse del derecho vigente. Todas
las elaboraciones que se hagan de lege lata deben extraerse de la ley; non ex
regula jus sumatur se dexjure quo dest regulaJiat (Paulo, fr. I, Dig., 1.17).
Para el mtodo dogmtico es un dogma el principio de la plenitud del
orden jurdico estatuido. Esta afirmacin no importa negar que el derecho
vigente, no la dogmtica, tenga por objeto el mundo real, pues su punto de
referencia son las conductas de los hombres. Pero s importa sostener que la
58
sistematizacin dogmtica debe adecuarse a la que ha estructurado el legislador, y no a la que resulte de las evoluciones escolsticas, porque stas muestren un orden penal ms justo que el legislado, que deje ver los defectos e
injusticias de ste.
No puede caber duda que una ley represiva que funcionara con arreglo a
la "clusula de conciencia"1, resultara un ideal no alcanzado por un Cdigo
penal que, como el nuestro, mediante la restriccin de la ignorancia y error
exculpatorios a los que recaen sobre los hechos, ha excluido el examen probatorio o desaprobatorio de los miembros de la comunidad respecto del valor tico y de la justicia y oportunidad del precepto represivo en s mismo.
Pero no por esto, el orden establecido por el Cdigo Penal dejara de representar el derecho vigente y de ser la ley aplicable por los jueces para decidir
sobre la suerte de los imputados 2 .
Segn la cual la validez y obligatoriedad del derecho y su propia existencia, depende

de la aprobacin de la conciencia de los miembros de la comunidad jurdica. Ver WELZEL, Ley
y conciencia, en Ms all del derecho natural y del positivismo jurdico, Universidad Nacional de Crdoba. 1962, p. 67.
2
"Aunque la leyes de la Repblica, en materia criminal, pueden considerarse rezagadas con relacin a las de otros pases, a ellas, sin embargo, deben ajustarse los jueces, no a
prcticas o costumbres extraas por dignas que sean de imitacin" (C. S. de la Nacin, 22-111879, Fallos, t. 21, p. 121). Muchas de nuestras diferencias con las interpretaciones finalistas
del Cdigo penal, tienen su razn en la creencia de que las teoras alemanas, en las que se ve
la verdad cientfica, valen en contra de la letra y del espritu de las disposiciones del Cdigo.
Segunda Parte
TEORA DE LA LEY PENAL
I. LA LEY PENAL
Captulo I
LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL
Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD1
I. Concepto de fuente del Derecho Penal
El concepto de fuente del derecho penal tiene distintas acepciones. En
primer lugar, es posible hablar de fuente sustancial y de fuente formal del
derecho penal. La fuente en sentido sustancial se refiere al origen de los preceptos represivos. Estos, en lo que atae al derecho penal comn, tienen su
origen legtimo en las lesiones o posibles agresiones a intereses socialmente
valiosos, en tanto que las penalidades contravencionales y las disciplinarias
la tienen, respectivamente, en la proteccin del orden de la actividad administrativa y en la proteccin del orden disciplinario estatal.
'Al concepto de fuente del derecho penal en sentido formal se le atribuye
comnmente un doble significado: por un lado, el de fuente de manifestacin
o de conocimiento del derecho penal; y por otro, el de fuente de produccin
del derecho penal1. En nuestro derecho positivo, la primera est representada
por la ley penal, y la segunda por el Poder Legislativo.
El derecho escrito y el derecho consuetudinario pueden ser las fuentes
de manifestacin de un ordenamiento jurdico, pero despus de la instauracin del Estado de derecho y del establecimiento de las garantas constitucionales, slo el primero fue reconocido como fuente legtima del derecho penal.
Con arreglo a nuestro derecho positivo, la ley, como norma escrita y general, sancionada y promulgada como tal, es la nica fuente del derecho penal. La costumbre, lajurisprudencia y la doctrina no pueden constituir, ampliar o restringir la ley penal. La Constitucin Nacional reconoce comofuente
de produccin de la ley, a los poderes legislativo y ejecutivo en labor conjunta.
El Poder Legislativo tiene la facultad de sancionar la ley y el Ejecutivo el de
promulgarla.
1
13.
NUEZ, I, 9 5 y 121; JIMNEZ DE ASA, II, 205 y 2 8 5 ; FONTN BALESTRA, I, 11; SOLER, I,
62
TEORA DEL LA LEY PENAL
En el rgimen federal de la Constitucin Nacional, son rganos legislativos en sus respectivas esferas de accin, el Congreso Nacional1 bis, las legislaturas provinciales y los consejos municipales, y a su vez, las facultades ejecutivas corresponden, respectivamente, al Presidente de la Nacin, a los gobernadores de las provincias y a los intendentes municipales.
La muy frecuente sustitucin por obra de la fuerza, del rgimen constitucional por un rgimen de facto, ha trado como consecuencia que, con el
reconocimiento de los tribunales de justicia, al Poder Ejecutivo Nacional se le
reconozcan las facultades de sancionar y promulgar las leyes de carcter
nacional y la de autorizar la sancin y promulgacin de las leyes locales por
los interventores provinciales. Negada al P E. en el rgimen de facto de 1943,
la facultad de dictar leyes penales 2 , la facultad le fue reconocida durante el
rgimen constitucional peronista 3 , el de facto de 1955 4 y los ulteriores 5 .
La diferencia que media entre la fuente constitucional de produccin del
derecho penal y la fuente defacto no reside slo en la diferencia de los rganos que gozan de la facultad legislativa, sino, tambin, en los procedimientos
para la sancin de la ley. El procedimiento constitucional para la formacin y
sancin de las leyes permite su discusin pblica por Poderes distintos y por
personas representativas de distintos sectores del pueblo, en tanto que el
sistema propio del rgimen de facto, restringe la elaboracin de la ley al mbito privado de los cenculos de un mismo Poder.
II. La ley penal
La ley penal es obligatoria despus de los ocho das siguientes a su publicacin en la forma oficialmente dispuesta; esto es, por su publicacin en los
boletines oficiales respectivos, si la ley no designa otro trmite para su obligatoriedad 6 y no dispone otra forma distinta de publicacin.
La seguridad jurdica nsita en el principio constitucional de reserva exige que la publicacin se haga en forma escrita. La ley penal publicada rige por
el tiempo que ella determina o mientras no sea derogada expresa o implcitamente, total o parcialmente, por otra ley (C.C., 17).
1 bis
Cuyas facultades tienen lmites, porque no se trata slo, por ejemplo, de que el Congreso
de la Nacin no puede avanzar sobre materias reservadas a las provincias, sino, tambin, que as
como no puede el P. E. ejercer funciones judiciales, tampoco puede hacerlo el Congreso, al legislar,
como lo hizo en la ley 23.521. Vase NUEZ, Son limitadas las facultades del Congreso?, Doctrina
Penal 1987, p. 393 y sgtes. Esta ley (derogada por imperio de la ley 24.952 -B.O. del 17-IV-998-),
junto a la 23.492 que fij un plazo de 60 das para la extincin de las acciones penales por crmenes
cometidos en ocasin de la llamada guerra sucia, fueron consideradas incompatibles con el derecho
de justicia, por la Comisin Americana sobre Derechos Humanos, segn informe n 28/92.
2
C. S. de la Nacin, Fallos, t. 169, p . 309; t. 178, p. 3 1 1 ; t. 204, p s . 345 y 3 5 9 .
3
C S . d e la Nacin, Fallos, t. 208, p . 562; t. 210, p . 2 8 1 ; ps. 1104 y 1833.
4
C. S. de la Nacin, Fallos, t. 240, p s . 2 2 3 , 229 y 237.
5
La C.S. de la Nacin, 21-XII-940, El Derecho, t. 35, fallo 17.377, n o le pone lmites a
las facultades legislativas del gobierno defacto.
6
En el orden nacional, ver C.C., 2 (Ley 16.504); Ley 16.997 y Decreto del 2-V-893.
LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
63
La ley que as rige es una ley permanente. La ley penal es temporal si

determina el tiempo de su vigencia. Es excepcional, si ha sido dictada para
regir una situacin determinada y transitoria.
La derogacin de una ley por otra es expresa si est dispuesta por la
propia ley derogante. Es implcita o tcita si, en razn de la identidad de sus
materias, implica la exclusin de la anterior (lex posterior derogat priori); o
si, no regulando la misma materia, la ley vieja es incompatible con la nueva
(leges posterioris priores contrarias abrogan).
El texto legal obligatorio es el texto autntico publicado oficialmente;
otro texto o el publicado en otra forma, no es ley y, por consiguiente, no obliga
(C.N., 19) 6bls .
III. El federalismo
y la ley penal
El sistema federal establecido por la C. N., art. 1, implica tres rdenes de

gobierno: a) El Gobierno Federal, con jurisdiccin en todo el territorio de la
Nacin sobre las materias que las provincias le han delegado por medio de la
Constitucin Nacional; b) los gobiernos provinciales, con jurisdiccin en sus
respectivos territorios, sobre las materias que conservan las provincias por
no estar delegadas al Gobierno Federal (C. N., 121); c) los gobiernos municipales, con jurisdiccin en los respectivos municipios sobre las materias de
esta ndole que les han delegado las constituciones y leyes locales.
Consecuentemente, las leyes penales, de acuerdo a su fuente de produccin, pueden ser: a) leyes nacionales (el Cdigo penal; C. N. 75, inc. 12, y
126) o federales (leyes especiales del Congreso o leyes nacionales o federales;
C. N., 75, incs. 1, 2, 3, 10, 14 18 y 32); b) leyes provinciales, que enen
su fuente en los poderes conservados de polica general y rural (C. N., 121)7 y
en la proteccin de las propias instituciones administrativas provinciales (C.
N., 122); c) leyes municipales (ordenanzas) represivas, dictadas por las municipalidades en la esfera de los poderes de polica que les delegan las provincias8. La jurisprudencia superior ha reconocido explcitamente estas tres fuentes del poder de sancionar leyes9.
En los acostumbrados perodos de Jacto, el Gobierno Federal absorbe,
en realidad, la totalidad del poder legislativo penal, sea sancionando las leyes
nacionales y federales, sea autorizando la sancin de las locales.
6bls
La C.S. de la Nacin, 4-IV-973, Fallos, t. 275, p. 374, admite la obligatoriedad de la

ley no publicada, es decir, de una ley inexistente para los gobernados.
7
La C. S. de la Nacin ha reconocido constantemente esta facultad legislativa, aunque, indebidamente, la considera un remanente de la facultad represiva del Congreso Nacional
(Fallos, t. 175, p. 235; t. 176, p. 315; t. 191, p. 245; t. 198 p. 139).
8
C. S. de la Nacin, Fallos, t. 179, p. 54; t. 176, p. 337; Constitucin de Crdoba, 187.
9
C. S. de la Nacin, Fallos, t. 147, p. 307.
64
TEORA DEL LA L E Y PENAL
IV. Principio de legalidad de la represin10

El principio de legalidad de la represin, que por sus consecuencias traduce la funcin de garanta individual que tiene la ley penal, es una de las
ms decisivas superaciones del principio "Quid quid principis placuit habet
vigorem" y tiene su raz profunda en el sistema representativo, basado en la
soberana popular y en la separacin, correlacin y armona de los poderes
ejecutivo, legislativo y judicial 11 .
El principio est consagrado como garanta penal por la siguiente clusula del art. 18 de la C.N.: "Ningn habitante de la Nacin puede ser penado
sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" 11 bis. La Constitucin establece as la garanta, propia del derecho penal liberal, del nllum
crimen nulla poena sine praevia lege poenali.
La regla mencionada adquiri la categora de una garanta poltica superior, limitadora y rectora de la legislacin penal, en el derecho constitucional
norteamericano (1776) y en la Declaracin de los derechos del Hombre y del
Ciudadano de la Revolucin Francesa. En el primero, de donde la recibi la
C. N., la regla se expres mediante la prohibicin de las leyes expostJacto.
En la segunda, la expres la declaracin de que "Nuil nepeut trepuni qu'en
vertu d' une loi tablie etpormulgue antrieurement au dlit, et legalemente
applique" (art. 8).
El principio de legalidad de la represin traducido por la regla nullum
crimen nulla poena sine praevia lege poenali, significa que la configuracin
de una infraccin, por leve que sea, as como su represin, es materia que
hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa a la rbita de las facultades
ejecutivas y judiciales, pues nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de hacer lo que ella no prohibe (C. N., 19). De ah nace, en
primer lugar, la necesidad de que exista una ley que, configurando la infraccin, mande o prohiba algo, para que una persona pueda incurrir en falta por
haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Pero, segn el mismo
precepto, para que al violador de esa norma se le pueda aplicar una sancin
penal, es preciso, adems, que al lado de la infraccin configurada, exista al
mismo tiempo una sancin destinada para el violador12.
FEUERBACH, a la vez que seal la frmula de la garanta mediante el proverbio nuum crimen nulla poena sine lege, con su teora de la coaccin
sicolgica proporcion su fundamento jurdico subjetivo, segn el cual para
10
NUEZ, I, 91 y 105; id., "El origen de la ley y la garanta
54, p . 305);
11
JIMNEZ DE ASA, II,
de legalidad"
("La ley", t.
327.
C. S. de la Nacin, Fallos, t. 204, p . 3 4 5 .

Tambin lo establece la Constitucin en el art. 75 inc. 22 y los arts. 9 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos.
12
C. S. de la Nacin, Fallos, t. 195, p . 245.
llbk
65
que la pena cumpla su funcin de coaccionar squicamente a sus destinatarios, es preciso que el delito y la pena se hallen definidos por la ley escrita. El
principio carrariano de que el delito no es una accin, sino una infraccin a la
ley del Estado, proporcion, a su vez, el fundamento jurdico objetivo de la
garanta. Por otro lado, sta encuentra su razn poltica en la seguridad de
los gobernados frente a la accin de los gobernantes 13 .
1. Consecuencias del principio de la legalidad de la represin
De la garanta de la legalidad de la represin, propia de la forma republicana de gobierno (C. N., I o ), derivan, como consecuencias, la indelegabilidad
de la facultad legislativa penal, el principio de reserva penal con sus presupuestos (la tipicidad del hecho punible, la prohibicin de la aplicacin de la
ley penal por analoga y la irretroactividad de la ley penal) y la predeterminacin
legal de la pena aplicable.
2. Indelegabilidad de la facultad legislativa penal
La garanta de la legalidad implica en el rgimen republicano, que supone al divisin de los poderes de gobierno, que el Poder Legislativo no puede
pasar el ejercicio de su poder de sancionar la ley penal, ni al Poder Ejecutivo
ni al Judicial.
La facultad reglamentaria del P E. (C. N., 99, inc. 2 o ), no significa una
excepcin a esa indelegabilidad. Esa facultad reglamentaria no consiste en
otra cosa que en la autoridad que tiene el Ejecutivo para reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de la ley14. Pero la definicin de la
infraccin y la determinacin de la pertinente pena, no representan pormenores o detalles indispensables para la ejecucin de la ley penal, sino la esencia de ella. Resulta claro, por consiguiente, que el P E. so pretexto de su
facultad reglamentaria, no puede sustituir al Legislativo como titular de la
facultad represiva penal 15 .
El reglamento ejecutivo de la ley penal debe operar intra legem y no
extra o contra legem, pues de otra manera, a la vez que desconocera la
prelacin de la ley respecto de su reglamento ejecutivo, alterara el espritu de
aqulla, contrariando lo dispuesto por la C. N. en su art. 28.
Las llamadas leyes penales en blanco tampoco constituyen una excepcin a la regla de la indelegabilidad. Estas leyes, cuya denominacin fue puesta
13
El autoritarismo nacional-socialista alemn, despreciando esa seguridad en aras de
la seguridad del Poder, sustituy la frmula liberal "nullum crimen sine lege" por la de "no
hay crimen sin pena" (Ley del 28-VIII-935, modificatoria del 2 del Cdigo penal alemn
(JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, Berln, 1969, p.94).
14
C. S. de la Nacin, Faltos, t. 148, p. 430.
15
C. S. de la Nacin, 17-V-957, La Ley, t. 88, p.254.
66
en circulacin por KARL BINDING (BLANKETTSTRAFGESETZE [leyes penales, en blanco] u qffene Strqfgesetze [leyes penales abiertas]), son leyes que refieren una
pena determinada a un gnero de infracciones cuyos contenidos especficos
dependen de lo dispuesto por otras normas jurdicas. Son leyes cuyo tipo es
abierto, porque debe ser complementado, mediante la definicin de las especies que comprende, por otro acto legislativo o por otra instancia legislativa.
Estas leyes son propias de aquellas materias que, como las sanitarias, debido a su contenido fluctuante, requieren una regulacin flexible. El art. 206
del C E es una ley penal en blanco.
Las leyes de esta especie se mantienen en el marco de la legalidad represiva exigida por la divisin de los poderes, si su complemento est establecido por una ley en sentido constitucional, o por un reglamento del Poder Ejecutivo, que en la configuracin concreta de las particulares infracciones, no
exceda el marco de lo definido y alcanzado por la ley principal. Esto sucede,
por ejemplo, en los tipos legales de los arts. 143, inc. 4 o y 206 del Cdigo
penal, que se limitan a reprimir conductas genricamente determinadas,
quedando a cargo de la reglamentacin administrativa slo la individualizacin de las especies comprendidas en dicho gnero.
Por consiguiente, mientras los reglamentos ejecutivos se constrian a
operar intra legem, desenvolviendo las individualidades del gnero legalmente
determinado, no sern violatorios de la garanta de legalidad. Distinto es el
caso, que no era poco frecuente en nuestra desarreglada actividad legislativa,
de las disposiciones legales que, sin determinar genricamente la conducta
punible, se limitan a declarar punibles los actos u omisiones contrarios a los
reglamentos dictados en su consecuencia (Ley de Ferrocarriles Nacionales n
2873, arts. 91, 92, 93). Estas leyes eran inconstitucionales, porque remitan
la determinacin de lo punible a la instancia reglamentaria, incurriendo, as,
en una delegacin prohibida.
3. Principio de reserva penal y sus presupuestos
El principio de reserva penal, est nsito en la garanta de la legalidad de
la represin. Esta presupone que el mbito de lo punible debe estar determinado exhaustivamente por la ley, y que todo lo que queda al margen de ese
mbito est reservado como esfera de impunidad, por ilcitos, inmorales o
perjudiciales que sean los hechos cometidos.
El principio de reserva presupone como condiciones de su existencia, las
siguientes:
a) La determinacin legal de los hechos punibles;
b) La determinacin legal de las penas correspondientes;
c) La prohibicin de la analoga;
d) La irretroactividad de la ley penal.
LA LEY COMO F U E N T E DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
67
A. DETERMINACIN LEGAL DE LOS HECHOS PUNIBLES
La separacin de lo que es punible de lo que no lo es, representa una

condicin bsica del principio de reserva penal. Ella se logra mediante el
acuamiento de un numerus clausus de hechos punibles.
Los hechos punibles no se confunden con los tipos delictivos (tipos penales o legales o figuras delictivas), que tienen una funcin principalmente
sistemtica. El hecho punible no se limita a la definicin formal de los hechos
delictivos, sino que comprende todos los presupuestos legales de la pena
como son el disvalor jurdico del hecho definido (su antijuridicidad), la
reprochabilidad a su autor (su culpabilidad) y la posibilidad de su castigo en
el caso concreto (su punibilidad) 16 .
B. DETERMINACIN LEGAL DE LA PENA
Para excluir la arbitrariedad de la represin no basta el acuamiento

legal de los hechos punibles, sino que es necesario que el principio nullum
crimen sine lege se complemente con el de nullapoena sine lege (C.N., 18).
Esa garanta, que excluye las penas extraordinarias admitidas por las
antiguas legislaciones17 -que eran penas supletorias del derecho escrito en
los casos de hechos que haban escapado a la prohibicin de la ley-, no se
satisface con la simple declaracin legal de que el hecho debe ser castigado o
que merece una pena, sino que demanda la determinacin concreta de la
pena conminada para cada delito. Esto requiere que la pena est directamente referida al respectivo hecho delictivo y que est individualizada por su
especie y medida.
La individualizacin no exige, tratndose de penas medibles por razn
del tiempo, que su finalizacin est predeterminada, sino que basta que la ley
seale si la pena es temporal o perpetua, y en el primer caso, si su duracin
es determinada o indeterminada, con arreglo al cumplimiento de ciertas condiciones.
En cambio, las penas medibles en razn de su cantidad deben estar
siempre determinadas en su monto. Esta exigencia no se contradice porque
su monto dependa de clculos a realizar sobre bases preestablecidas, como
sucede si la cantidad de la multa se hace depender del monto del perjuicio
pecuniario causado por el delito, o se adopta el criterio del da multa 18 .
16
Los alemanes distinguen ahora el tipo-garanta,

consecuencia del principio nullum
crimen nulla poena sine lege y el tipo elemento del delito con significado y funcin sistemticos. Ver BACIGALUPO, Fundamentacin
del concepto del tipo penal en la dogmtica
argentina,
I ("Jornadas internacionales de derecho penal", Buenos Aires, 1971, p . 13).
17
CARRARA, Reminiscenze
di cattedra e/oro, 2 a ed., Firenze, 1903, p . 2 0 3 .
18
Ver Proyecto de 1960, art. 59; Proyecto de 1973, art. 61 y Proyecto de 1974, art. 32.
68
C. PROHIBICIN DE LA APLICACIN DE LA LEY PENAL POR ANALOGA
Otro presupuesto del principio de reserva penal es la prohibicin de que

la ley de esta especie se aplique por analoga. En esta parte el derecho penal
y el derecho civil se rigen por principios muy distintos, pues este ltimo, que
no est gobernado por el principio de reserva de responsabilidad, sino por el
de su plenitud (C. C , 15), admite la aplicacin de la ley por analoga (C. C ,
16).
En virtud de la prohibicin de la aplicacin de la ley penal por analoga,
al Poder Judicial le est vedado castigar un hecho por su analoga con otro
que la ley castiga {analoga legal) o por analoga de la necesidad de proteccin en el caso concreto {analoga jurdica).
La analoga legal conduce a la aplicacin de la pena conminada por la ley
para un determinado tipo delictivo, a otro hecho que no se adeca al previsto
en dicho tipo, pero respecto del cual, por la semejanza de las respectivas
situaciones, existe la misma razn para castigarlo {ubi eadem ratio, ibi
debedesse eadem juris dispositio). Por ejemplo, aplicarle la pena que el art.
193 del cdigo penal, conmina para "el que arrojase cuerpos contundentes o
proyectiles contra un tren o tranva en marcha", al que los arroja contra un
mnibus 18 bu .
La analoga jurdica no parte de la semejanza del hecho tipificado por la
ley penal con el no tipificado, sino que, en razn de la exigencia de proteccin
de un inters por una razn poltica, a un hecho no tipificado penalmente se
le aplica la pena correspondiente al tipo delictivo de significacin ms semejante. Aqu funciona el principio de que la similitud de la necesidad de proteccin, es una razn para castigar con arreglo a la ley que reprime el hecho
de significado ms parecido, otro hecho no previsto legalmente como delito.
V Gr., de acuerdo al derecho nazi, la defensa de la pureza de la raza autorizaba el castigo de la omisin del aborto de una mujer juda, con la pena establecida para la unin de un ario con ella.
La prohibicin de la aplicacin por analoga de la ley penal slo rige
cuando perjudica al imputado {analoga in malam partem). Tal es la que
fundamenta la imposicin de la pena o el agravamiento de la situacin del
imputado o condenado. Por el contrario, porque las garantas constitucionales,
como la involucrada en el caso (C.N., 18), funcionan en beneficio y no para
i8 bis Tratndose de una analoga legal y siempre que exista la misma razn para castigar o no,
la aplicacin analgica de la ley requiere que est presente la base ineludible del principio, es decir,
que medien hechos, casos o situaciones en s mismos semejantes. En el caso resuelto por la Cmara
de Acusacin de Crdoba el 29/XII/978 {SemanarioJurdico del 17/IV/979), en el que estaba de por
medio la aplicacin analgica de la excusa absolutoria del art. 132 C.P., no exista esa base, porque
la reconciliacin entre cnyuges no es semejante y, por tanto, equiparable, a la situacin a que alude
el art. 132. NUEZ, La excusa del art. 132 y la reconciliacin entre esposos, nota a fallo, Semanario cit.,
p. 88
69
perjudicar al imputado 18 ter, es admisible la aplicacin de la ley penal por analoga in bonam partem, vale decir, la que se hace para excluir o minorar la
pena o mejorar la situacin del interesado: as, para eximir de castigo a los
contraventores de leyes policiales locales, se han aplicado por analoga las
reglas del Cdigo penal sobre prescripcin y causas de inimputabilidad.
D. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
El principio de reserva penal, que implica la existencia de una esfera de

impunidad en todo lo que no est definido como punible por la ley penal,
presupone que nadie puede ser penado si una ley anterior al hecho que se le
imputa no lo castiga. El artculo 18 de la C.N. (tambin, el art. 9 o de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), es muy claro en este sentido: "ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso". La prohibicin de la ley penal ex post Jacto
tiene, as, el carcter de una garanta constitucional.
De esa garanta deriva, como lgica consecuencia, la irretroactividad de
la ley penal. Esta significa la prohibicin de castigar un hecho o de agravar la
situacin de un imputado o condenado por la aplicacin de una ley de vigencia posterior al momento de la comisin de ese hecho.
Por el contrario, en beneficio del imputado rige el principio legal de la
retroactividad y de la ultractividad de la ley penal ms benigna, que antes de la
reforma constitucional de 1994, era una garanta puramente legal, es decir, establecida por el legislador (C.P., 2) que, por tanto, poda suprimirla. Empero, luego de la incorporacin al art. 75 inc. 22 de la C.N. de ciertos tratados internacionales, se trata de una garanta constitucional18 iuater.
istcr NUEZ, Las Disposiciones Generales del Cdigo Penal, p. 2 5 , Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1988; en esa lnea, CARLOS CREUS, Derecho Penal, Parte General, p. 6 1 , 4 a ed., Astrea,
Buenos Aires, 1996, porque la analoga in bonam partem no limita la libertad que resguarda la
garanta que representa el principio de legalidad, sino que la ampla. Admitida en este caso la
aplicacin analgica de la ley, desde el punto de vista de la jurisdiccin, constituye u n presupuesto
que se trate de una ley cuya aplicacin incumba al Tribunal. Cfr. NUEZ, Un presupuesto de la
aplicacin de la ley penal por analoga, nota a fallo, Semanario Jurdico n 6 3 , del 21/XI/78, p. 329.
Sobre el sentido garantista del Derecho penal, vase D E L A RA, El Derecho Penal como sistema de
garantas, Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminologa, Nueva Serie, n 1,1995,
p. 115, Universidad Nacional de Crdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
i8 quatcr obre [ o s tratados incorporados, vase D E LA RA, Cdigo Penal Argentino, Parte General, p. 5 1 , par. 9, 2 a edicin, Depalma, Buenos Aires, 1997. La C.N. admite, sin embargo, la denuncia de aquellos tratados, segn el procedimiento que establece el art. 75 inc. 22, 2 o prrafo, ltima
parte.
70
La irretroactividad de la ley penal ms gravosa funciona respecto a todo

el contenido del tipo delictivo y a todas las condiciones positivas y negativas
de su punibilidad 19 .
19
La idea de que el m o m e n t o valorativo de la n o r m a penal que determina el juicio de

antijuridicidad de la conducta, no debe ser necesariamente anterior a ese juicio (SPOLANKY,
Nullum crimen sine lege, error de prohibicin yfallos plenarios, en La Ley, t. 124 nota al fallo
36.963), deja abierta la posibilidad de que la supresin o restriccin de u n a causa de justificacin en la ley posterior tenga por resultado el castigo de u n hecho justificado por la ley anterior.
Captulo II
I. Resguardos frente a sus excesos1
Los abusos cometidos con anterioridad al siglo XVTII so pretexto de interpretacin de las leyes penales, llevaron al extremo de que la reaccin liberal prohijara la prohibicin de interpretar las leyes penales. As lo hicieron
BECCARIA, MONTESQUIEU y VOLTAIRE2. Las legislaciones no se mantuvieron ajenas
a este punto de vista. Segn el Proemio al Corpus Iuris Fridericiani (174951), se prohiba bajo graves penas el comentario sobre "el total Derecho particular o sobre parte de l". Las Observaciones sobre el Cdigo penal para el
reino de Baviera, en la Ordenanza del 19 de octubre de 1813, prohiban la
redaccin de otros comentarios y mandaban a los tribunales de justicia y a
los profesores de sus universidades atenerse exclusivamente al texto de la ley,
utilizando las Observaciones 3 . Nuestro pas no se mantuvo al margen de ese
criterio restrictivo. Por ejemplo, se atuvieron a l, el Reglamento Provisorio
de 1817 4 y el Reglamento Provisorio de la Provincia de Crdoba (30-1-821),
cuyo artculo 6 o dispona que toda sentencia en causas criminales para que
se reputase vlida, deba ser pronunciada por el texto expreso de la ley, siendo la infraccin de sta un crimen en el Magistrado, corregible con el pago de
costas, daos y perjuicios causados 5 .
Una prohibicin de esa especie, desconocedora del valor de la interpretacin sistemtica, que sobrepasa el significado literal y aislado de un texto legal,
no poda subsistir como criterio rector de la aplicacin de la ley penal. Por
consiguiente, al resguardo contra las arbitrariedades de los jueces ya no lo
constituy la veda de la interpretacin de la ley, sino la restriccin de ella a sus
verdaderos lmites, prohibiendo la aplicacin de la ley penal por analoga.
JIMNEZ DE ASA, II, n
NUEZ, I, 198.
MEZGER, I, 143.
636.
PECO, La Reforma penal de 1917-20, p . 77.

Compilacin de leyes decretos y acuerdos de la excma. Cmara
Crdoba 1810 a 1870, t. I. Crdoba, Imprenta del Estado, 1870, p . 318.
5
de Justicia
de
72
II. Concepto
La interpretacin de la ley penal es una operacin compuesta, que exige
establecer el significado abstracto de la regla legal (inteleccin de la ley] y su
significado concreto frente al caso a resolver (aplicacin de la ley). La ley
penal no es un objeto carente de funcin, cuyo significado se agota con el
conocimiento abstracto de su texto, sino que su esencia radica en su finalidad normativa, la cual demanda su conocimiento funcional.
III. Sujetos que la realizan
La tarea de la interpretacin no slo est a cargo de los jueces (interpretacin judicial), sino que stos cuentan con la colaboracin esclarecedora de
la doctrina (interpretacin doctrinaria) y, tambin, con la del legislador (interpretacin legislativa).
A. INTERPRETACIN JUDICIAL
La interpretacin judicial es la que hacen los jueces al resolver los casos

sometidos a su conocimiento y decisin. Es hecha por los jueces en el caso
concreto y, salvo lo que diremos ms adelante sobre los acuerdos plenarios,
slo vale para el caso juzgado en esa oportunidad.
La uniforme interpretacin concreta de la ley vigente frente a casos jurdicamente idnticos, constituye jurisprudencia. La identidad de los casos se
determina por la igualdad y no por la simple semejanza de las situaciones. La
sola semejanza admite la variacin de las reglas aplicables.
Lajurisprudencia puede ser el resultado de la labor libre de los distintos
tribunales o de una instancia superior obligatoria. En el pas, lajurisprudencia puede ser impuesta por los acuerdos plenarios, vale decir, por la interpretacin que de la ley penal hacen en abstracto todos los integrantes de las
distintas cmaras o salas de un tribunal de apelacin6. Esa interpretacin es
obligatoria para las cmaras o salas y los jueces en los casos posteriores. La
constitucionalidad de estos acuerdos es cuestionable, por ser contrarios a la
divisin de poderes (en cuanto el rgano judicial, mediante la obligatoriedad
de su interpretacin, establece la regla legal aplicable a los casos futuros) y
desconocer el carcter supremo de la ley en s misma, establecido por el art.
31 de la Constitucin Nacional (en cuanto el juez tiene siempre la potestad de
desconocer el acuerdo aplicando la Constitucin o la ley que son supremas} 7 ,
6
El art. 10 de la Ley 24.050, establece que la Cmara Nacional de Casacin Penal reunida
en plenario de toda su Sala, dispone la aplicacin obligatoria de la interpretacin de la ley aceptada
en una sentencia plenaria, tanto para la misma Cmara como para los dems rganos jurisdiccionales que dependen de ella.
7
NUEZ, La Ley nica fuente del derecho penal argentino, Imprenta de la Universidad, Crdoba, 1941 (separado del "Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales",
1941, p . 87); SOLER, I, 124. Ni siquiera la jurisprudencia plenaria que proviene de la Corte Supre-
73
En los cdigos provinciales de procedimiento penal oral, el tribunal de

casacin establece la jurisprudencia, pero su interpretacin slo es legalmente obligatoria para el caso en recurso 8 .
B. INTERPRETACIN DOCTRINARIA
Esta interpretacin est a cargo de los autores. Aunque su objetivo tambin es, en definitiva, lograr la mejor actuacin de la ley penal, ella pone su
tnica en la inteleccin de la ley en s misma, para establecer el significado de
las normas abstractas, sin la necesaria limitacin de su aplicacin al caso
concreto, propia de la interpretacin judicial. Esta interpretacin no tiene
carcter obligatorio. La mayor o menor posibilidad de su aceptacin o rechazo, depende de la autoridad que le confiera la fundamentacin de sus resultados.
C. INTERPRETACIN LEGISLATIVA
Esta interpretacin es la que hace el legislador competente para dictar la

ley interpretada. Aqu tienen importancia limitativa el orden de prelacin de
las normas establecidas por el art. 31 de la C. N. y el sistema federal de
gobierno.
En razn del primero, el legislador ordinario no puede interpretar con
fuerza legal la C. N., ni una constitucin provincial. Empero, la C. N., en
virtud de su supremaca, podra contener clusulas interpretativas de una ley
o de una constitucin local o establecer reglas para su interpretacin. La
Constitucin de 1949 estableca, obligatoriamente para el intrprete de la ley
ordinaria, que en caso de duda deba estarse a lo ms favorable al procesado
(art. 29) 9 . En razn del federalismo legislativo Constitucional, el legislador
nacional no puede dictar reglas de interpretacin para las leyes provinciales,
y viceversa.
La interpretacin legislativa es una interpretacin autntica, porque la
aclaracin o delimitacin legislativa del precepto interpretado es la que -aunque susceptible a su vez de ser interpretada- debe tenerse por irrefragable10.
ma de Justicia de la Nacin, es suficiente para imponer la obligatoriedad de su doctrina, pues, en
ltimo caso, nada impide a los particulares cuestionar la interpretacin de la ley (CSJN, Fallos, t.
246, p. 157; t. 254, p. 40). Cfr. NUEZ, Las Disposiciones cit., nota al pie 44, p . 26.
8
C. de R Penal de Crdoba, art. 479. Vase, sin embargo, la disposicin citada en nota 6.
9
Algo muy distinto de la facultad del rgano constituyente de interpretar la ley ordinaria, es, por lo menos en nuestro pas, la interpretacin que hace el Poder Legislativo respecto
de los actos legisferantes de la administracin, pues stos no tienen la calidad de ley (en
contra, JIMNEZ DE ASA, II, 361).
10
Se dice que esta interpretacin es autntica p o r q u e deriva del mismo rgano que
dict la ley (FONTN BALESTRA, I, 2 2 8 ; JIMNEZ DE ASA, II, 359). La posibilidad de que el rgano
constituyente interprete la ley ordinaria, pone un lmite a esa idea.
74
La interpretacin legislativa puede ser contextual o posterior. La primera

es la que el legislador hace en el propio texto de la ley interpretada. Por ejemplo, la que se hace en los arts. 77 y 78 del Cdigo penal. No constituyen una
interpretacin de esta especie los trabajos preparatorios de la ley, su discusin, la exposicin de sus motivos y las notas a sus artculos, ya que, por un
lado, lo que obliga es el texto legal sancionado y no las ideas expuestas sobre
l, aunque provengan de rganos pblicos en el ejercicio de sus funciones
legislativas; y, por otro lado, las ideas del legislador no tienen el mismo alcance que el que adquiere la ley salida de sus manos por su insercin en el
sistema legislativo vigente; la voluntad del legislador no es la voluntad de la
ley. Claro que la negacin de valor legal a las opiniones y discursos extra
legales del legislador, no excluye su utilidad como antecedentes para interpretar la ley".
La interpretacin legislativa posterior es lo que una ley hace de otra anterior. Debe distinguirse la ley interpretativa de la ley modificatoria. Aqulla es
la que, sin exceder las posibilidades interpretativas que admite el precepto de
alcance dudoso o controvertible de la ley interpretada, se limita a optar por
una de esas posibles interpretaciones. Por el contrario, es modificatoria la ley
que restringe o ampla las posibilidades interpretativas de la ley anterior. Por
regla, las leyes de fe de erratas suelen tener este carcter.
La ley penal interpretativa admite, en general, su aplicacin a los casos
producidos a partir de la vigencia de la interpretada, porque no puede ser
ms severa que sta12. Pero, cuando dentro del marco de la ley interpretada,
la nueva ley opta por una de las posibilidades represivas que aqulla admite,
desechando las otras, funciona el principio de la ley ms benigna incluso
para los casos juzgados, porque el art. 2 del C. P priva sobre el 4 del C. C ,
que establece lo contrario.
IV Objeto de la interpretacin
El objeto de la interpretacin jurdica es la ley sancionada por el legislador, y no la resultante de su inteligencia por el Poder Judicial al resolver los
casos judiciales 13 .
La ley no est representada por la voluntad del legislador, como pensaban los exegetas^ La escuela de la exgesiSiVea el objeto de la interpretacin
en el pensamiento del legislador en el momento de la sancin de la ley, reconstruido con ayuda del desenvolvimiento de su real proceso mental, condicionado por el marco histrico de ese momento.
11
Sobre los desvos de n u e s t r o s tribunales respecto del valor de las ideas del legislador,
ver JIMNEZ DE ASA, II, n

12
641.
Sobre las opiniones respecto de esta cuestin, JIMNEZ DE ASA, II, n 6 4 2 . En realidad,
las dicultades se deben a la poco clara determinacin de la ley interpretativa.
13
Contra esa corriente "decisionista", SOLER, Las palabras de la ley, Mxico.
INTERPRETACIN DE LA L E Y PENAL
75
i La ley, o, cqmo suele decirse, la voluntad de la ley, que constituye el objeto a interpretar; no es, empero, aquella voluntad. Sin perjuicio de que el pensamiento del legislador resulte til para explicar correctamente el significado
de la ley, existe siempre la posibilidad de que la voluntad de sta difiera de la
de aqul. La voluntad de la ley no es el producto exclusivo y limitado del
proceso mental del legislador. La ley puede ser ms o menos inteligente que el
legislador, porque, adems de que ste no tiene el dominio absoluto del lenguaje usado en la ley, lo que l pens y expres mediante la pertinente frmula gramatical, ai incorporarse al derecho vigente entra a formar parte de un
sistema gramatical y jurdico que, como tal, no representa partes aisladas y
desconectadas entre s, sino partes conexionadas y, de esta manera, susceptibles de expresar sistemticamente lo que el legislador no pudo o no quiso
tener en su mente. De tal modo, el proceso subjetivo de quien redact la
frmula legal, puede ser sobrepasado por el valor objetivo que adquiere esa
frmula por su relacin con el contexto total del derecho vigente.
La ley, por consiguiente su voluntad, no tiene otra fuente que el total
sistema del derecho vigente, que no es otra cosa que el complejo de la Constitucin y de leyes, reglamentos y decretos sancionados como derecho positivo. Admitir su complementacion, -mejora o rectificacin por la interpretacin
sicolgica (decisiones emocionales del juez)14 o por la interpretacin sociolgica (a travs de las normas culturales, morales, polticas, religiosas, etc.),
implica desconocer que la vigencia del derecho presupone la seleccin legislativa, en el mbito del proceso cultural o jurdico, de las normas que exclusiva y obligatoriamente deben regir la conducta del Gobierno y de los gobernados. Sustituir este principio fundamental para la seguridad jurdica, por
un decisionismo judicial libre, implica dejar sometida la regulacin socialjurdica al criterio judicial libre o a normas carentes de vigencia15.
Tratndose de la ley penal aparece con ms nitidez, si es posible, la autonoma de la ley, pues el principio de legalidad, con todas sus consecuencias
restrictivas respecto de lo que es punible, excluye cualquier ingerencia extraa modificatoria de la norma represiva.
V Mtodos de interpretacin
jurdica
A. MTODO EXEGTICO O GRAMATICAL
Este mtodo busca la voluntad real del legislador y lo hace a travs de las
palabras de la ley, atendiendo a su sentido idiomtico, con arreglo a las cirH
Por ejemplo, la "corazonada", segn piensa HUTCHISON (ver SOLER, Interpretacin
de la
ley, Barcelona, p . 57).
15
Las ctedras de Introduccin a la ciencia del derecho podran sacar b u e n provecho de
la Interpretacin de la ley cit., de SEBASTIN SOLER y de Las palabras de la ley, tambin cit. del
mismo autor, p a r a comprender lo que es la ley, y lo que no es tal.
76
cunstancias vividas por aqul. Es una interpretacin literal, fundada en un

mtodo "totalmente emprico tendiente a establecer hechos, esto es, los pensamientos realmente pensados por ciertos hombres reales" (RADBRUCH). Este
mtodo desconoce la verdadera naturaleza objetiva de la ley y su resultado es
anquilosarla, sustrayndola al efecto vivificador del sistema jurdico vigente y
su proceso de reforma. Empero, aunque la voluntad del legislador no trasunte
la voluntad de la ley, no podr negarse su valor indicativo al respecto.
B. MTODO HISTRICO
Para averiguar el significado de la ley, esta interpretacin recurre: a) a su

nexo histrico, vale decir, a los hechos y valoraciones que la motivaron; b) a
los fines que se pretendi alcanzar con ella; c) al proceso evolutivo de las
frmulas que emplea. Sus materiales son, a la par que los trabajos preparatorios de la ley (proyectos, exposiciones de motivos, discusiones), sus antecedentes de orden legislativo. Las limitaciones de este procedimiento radican
en su tendencia a indagar la voluntad del legislador, lo que presenta todos los
peligros de la exgesis.
C. MTODO TELEOLGICO
Aparte de los procedimientos idiomticos e histrico, el significado de la

ley puede alcanzarse a travs de sus fines, esto es, de lo que la ley tiene en
mira como valioso en el respectivo precepto. A este respecto tienen especial
importancia los bienes protegidos en los distintos ttulos, captulos y tipos
delictivos. El libre uso de este mtodo, muy apreciado en Alemania16, valindose de las "concepcionesjundicas generales, sealadas por la lgica cognitiva
y emocional, y de las experiencias generales de la vida, de acuerdo con las
investigaciones de la ciencia en los diferentes campos (ciencias naturales,
tcnica, medicina, historia, sociologa, cultura, etc.)"17, ha conducido a la libre interpretacin creadora de derecho, con aportes extra o supralegales.
D. MTODO SISTEMTICO
Ninguno de los mtodos mencionados est en condiciones de agotar en

los casos dudosos la investigacin tendiente a establecer el significado de la
ley como voluntad objetivada. Esto slo se puede alcanzar por el procedimiento que estudia sistemticamente la ley.
El mtodo sistemtico, considerando al derecho vigente como una totalidad que se basta a s mismo, busca el significado de las leyes tomando en
16
MEZGER, I, 147; MAURACH, I, 1099;
17
MEZGER, Libro de estudio,
JESCHECK,
I, 8; id., I, 148.
110.
77
consideracin la jerarqua y vinculacin recproca de ellas, de sus instituciones y preceptos, as como la ubicacin de los dos ltimos en los ttulos y
captulos de aqullas. De este modo, este procedimiento lgico, a la vez que
puede rectificar el valor idiomtico de las frmulas legales18, puede ampliar o
restringir la finalidad legislativa sealada por la exgesis y la consideracin
histrica del precepto jurdico.
El mtodo sistemtico, que es un procedimiento lgico, se sirve en general de argumentos y de medios tcnicos. El "argumentum a simile" significa
que lo que es aplicable a un principio o concepto lo es a otro semejante. El
"argumentum a contrario" implica que dada la inexistencia de determinados
presupuestos, su existencia tampoco determina cierta consecuencia. El
"argumentum a maiores ad minus" deduce que un principio vlido para una
situacin y comprendido en un concepto general, tambin vale para otros
casos subordinados a ese concepto. El "argumentum ajortiori" significa que
un principio vlido para lo menos grave vale tambin para lo ms grave. El
"argumentum ad absurdum" deduce la incorreccin de una hiptesis determinada, del hecho de que si fuera correcta habra que admitir algo que no lo
sera desde cualquier punto de vista19. El recurso a estos argumentos es admisible en materia penal mientras no alteren el principio de legalidad.
El concurso aparente de leyes penales representa un medio tcnico de
interpretacin sistemtica de la ley penal, ya que su finalidad es esclarecer el
funcionamiento recproco de las figuras delictivas.
E. USO DE LOS MTODOS DE INTERPRETACIN
La inteleccin de la ley no ofrece siempre dificultades que demanden el

uso de todos los procedimientos antes estudiados. A veces, para captar el
significado real de una frmula jurdica basta el examen gramatical del precepto, que es necesariamente, el primero a utilizar desde que el legislador se
18
Los ejemplos no escasean: "cosa mueble" no significa lo m i s m o en el C E que en el
C.C. (NUEZ, V. 175). El concepto de "empleado o funcionario pblico" del art. 7 7 del C E n o
concuerda con el concepto administrativo (NUEZ, El significado del concepto
'funcionario
pblico" en el Cdigo Penal ['JA", n 3538, abril 30 de 1970]). La "nocturnidad", que a los
efectos de la validez procesal de ciertos actos se define por la salida y la p u e s t a del sol, p a r a
agravar el h u r t o alude a la efectiva existencia de oscuridad (SOLER, La interpretacin
de la ley
cit, p. 100). Slo jurdicamente el error sobre la ley extrapeal es un error de hecho (NUEZ, II,
100, infra, p . 224). Vase la nota de RODRGUEZ MUOZ a MEZGER, I, 145. Pero la interpretacin
sistemtica de la ley, importa que su significado se busque en la ley misma, que admite, adems del
mtodo de definiciones de los conceptos que emplea, el mtodo comparativo, que permite transferir
el significado de un concepto legal a otro concepto legal, con lo que el propio sistema positivo
limita los posibles sentidos de las palabras que en l se emplean. Cfr. NUEZ, El problema del concurso
ideal de delitos, p. 22, Opsculos de Derecho Penal y Criminologa n 12, Marcos Lerner Editora
Crdoba, Crdoba, 1986.
19
Ver JESCHECK,
107.
78
expresa por palabras ("toda interpretacin comienza con la palabra"). La historia, la finalidad y el sistema legal slo sirven en este caso para confrontar la
exactitud del resultado logrado idiomticamente. Pero no siempre sucede as,
y entonces, con arreglo a la dificultad de cada caso, slo ser posible comprender la ley a travs del sentido gramatical de las palabras, el nexo histrico del precepto, de sus fines y de su funcionamiento sistemtico, el cual integrado por los anteriores, representa, sin lugar a dudas, la etapa ms perfecta
en la escala de la interpretacin.
K LIMITACIONES DE LA INTERPRETACIN PENAL
La interpretacin de la ley penal presenta ciertas caractersticas impuestas por las consecuencias del principio de legalidad.
La interpretacin no debe extender las secuelas represivas del delito ms
all del lmite del particular hecho punible y de la pena respectiva (poenali
sunt restringenda). En lo que atae al hecho punible, la interpretacin debe
tender a conservar en lo posible su significacin literal (interpretacin restrictiva), pero, el telos o el sistema legal, confirindole a la frmula que lo
expresa su verdadero sentido jurdico, puede ampliar o restringir esa
literalidad 20 . Dentro de este lmite es admisible la interpretacin extensiva de
la ley penal. Ella est prohibida cuando supera el lmite admitido por esa
inteleccin jurdica del hecho, porque viola el principio de legalidad21.
La literalidad histrica de la frmula definidora del hecho punible puede
ser superada sin mengua del principio de legalidad, por el enriquecimiento
idiomtico de sus conceptos de acuerdo con el progreso lingstico, cientfico, tcnico, econmico, etc. {interpretacin progresiva).
Existen opiniones discrepantes acerca de si el principio in dubiopro reo,
admitido en lo referente a la prueba de la responsabilidad penal, tambin
vale como criterio rector de la interpretacin de la ley penal 22 . La contestacin afirmativa encuentra sustento en la posibilidad innegable de que, as
como la valoracin de la prueba de la causa puede conducir a la incertidumbre sobre la responsabilidad del acusado, la interpretacin tampoco est libre de llevar a la misma situacin en lo que respecta a la voluntad de la ley. La
restriccin interpretativa por duda no slo opera para evitar la aplicacin
analgica de la ley penal o su extensin interpretativa ms all del marco real
del hecho, sino, tambin, en la situacin de incertidumbre del nimo sobre la
pena referible al.
20
A p e s a r de que la letra del art. 175, Inc. I o , slo se refiere al "propietario del suelo",
tambin c o m p r e n d e el coposeedor (C. C , art. 1557).
21
Ver NUEZ, I,
200.
22
Ver NUEZ, I,
205.
79
G. INTELECCIN Y SUBSUNCIN
Ya hemos dicho que la interpretacin judicial de la ley supone no slo

entender su contenido (inteleccin), sino su aplicacin a un caso concreto
[subsuncin). A los efectos de esta doble exigencia y particularmente en el
mbito de la adecuacin del hecho justiciable al hecho punible en cuestin,
mantiene validez el silogismo cuya premisa general o mayor es la ley, la particular o menor es un hecho determinado y la consecuencia es la adecuacin o
inadecuacin de ste a aqulla.
Captulo III

I. Principio
territorial
Las n o r m a s que regulan la validez de la ley penal nacional en relacin al

espacio son de derecho interno, porque provienen del respectivo E s t a d o y
tienen por finalidad determinar la extensin del derecho nacional 1 . Sin lugar
a d u d a s que la era de la tesis del carcter p u r a m e n t e nacional del derecho
penal, p r o c l a m a d o como su ratio dominante por BINDING2, h a p a s a d o , h a s t a el
p u n t o de que el derecho interno y el internacional h a n ido extendiendo el
alcance espacial de s u s leyes represivas, en atencin a d e t e r m i n a d o s principios rectores, algunos de los cuales, como el de la aplicacin universal de la
ley del pas, h a llegado a la radical negacin del dogma de la nacionalidad de
aqulla.
La ley penal vale p a r a los hechos cometidos en el territorio de la Nacin
o en los lugares sometidos a s u jurisdiccin, sin distincin de la nacionalidad
de las p e r s o n a s o de su condicin de domiciliados o transentes (C. R, I o ,
inc. I o ; C. C , 1).| El principio territorial se b a s a en la soberana nacional, y,
salvo excepciones consentidas, es excluyente de la aplicacin de la ley extranjera^ E s el dominante en la actualidad.
El territorio de la Nacin est constituido:
I o ) Por la superficie de la tierra comprendida entre los lmites de la Nacin establecidos histrica y geogrficamente o fijados por tratados suscriptos
con los pases limtrofes. E n los ros territoriales, salvo convenios en contrario, la lnea divisoria es el cauce m s profundo
(Thalweg).
o
2 ) Por las aguas interiores de la Repblica Argentina, que son las situadas
en el interior de las lneas de base establecidas de conformidad con el art. I o de la
Ley 23.968 (B.O. del 5/XII/991) y por el mar territorial argentino que se extien1
NUEZ, I, 157. Por ej.: WELZEL, Derecho penal, I, piensa que son n o r m a s de carcter
nacional, en tanto que JESCHECK, 18, las considera de derecho internacional.
2
HANBUCH DEE STRAFRECHTS, vol. I, 1885,
p.
372.
82
de hasta una distancia de 12 millas marinas a partir de las referidas lneas de base;
dentro de esa franja, el "pas ejerce soberana, con excepcin del llamado paso
inocente de navios extranjeros" 2 bs. La ley 23.968, reglamenta, adems, la zona
contigua argentina y la zona econmica exclusiva argentina que se extienden,
respectivamente, a 2 4 y 200 millas marinas, medidas a partir de las lneas de base
establecidas por el art. I o de la Ley 23.968. E n la primera zona, la Nacin Argentina, en ejercicio de su poder jurisdiccional, previene y sanciona las infracciones
en materia fiscal, sanitaria, aduanera y de inmigracin; en la segunda, ejerce tambin derechos de soberana pero ms especficos y limitados.
3 o ) Por el subsuelo del territorio y por la plataforma continental, que comprende, el lecho y el subsuelo de las reas submarinas, que se extienden a todo lo
largo de la prolongacin natural del territorio hasta el borde exterior del margen
continental o hasta una distancia de 200 millas marinas, medidas a partir de las
lneas de base establecidas en el art. I o de la Ley 23.968, en los casos en que el
borde exterior n o llegue a esa distancia.
4 o ) Por su espacio areo (Ley 23.968, art. 3 o , prrafo 2 o ). Pero la aplicacin
de la ley penal en este espacio est condicionada. E s a aplicacin corresponde
segn el Cdigo aeronutico (ley 17.285):
a) A los delitos cometidos en u n a aeronave privada argentina (art. 199,
o
I );
b) A los delitos cometidos en u n a aeronave privada extranjera (art. 200):
Si tales delitos infringen leyes de seguridad pblica, militares o fiscales;
O infringen leyes o reglamentos de circulacin area;
O comprometen la seguridad y el orden pblico, o afecten el inters del
E s t a d o o de las p e r s o n a s domiciliadas en l, o se hubiese realizado en la
Repblica el p r i m e r aterrizaje posterior al delito, si n o mediase pedido de
extradicin.
Los delitos cometidos en u n a aeronave pblica extranjera sobre territorio argentino o s u s aguas jurisdiccionales, estn regidos p o r la ley del pabelln y s e r n juzgados p o r s u s tribunales (C. aeronutico, 201).
No hacen parte del territorio nacional, como antes se pensaba, la sede de
las embajadas o legaciones de nuestro pas en el extranjero; y a la inversa, la
sede de esas representaciones diplomticas ante nuestro pas constituyen
territorio argentino.
Los lugares sometidos a la jurisdiccin de la Nacin a los efectos de la
aplicacin de la ley penal del pas 3 , son los que encontrndose fuera del terri-
2 bis
FIERRO, Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinario yjurisprudencial
-dirigi-
d o por DAVID BAIGN y EUGENIO R. ZAFFARONI. Ed. Hammurabi, Bs. As., 1977-, t. 1, p. 24. Sobre
el significado del "paso inocente", vase LAJE ANAYA-GAVIER, Notas al Cdigo Penal Argentino, T. I,
Parte General, p . 16, nota 11 al art. I o , Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1996.
3
NUEZ, I, 168.
VALIDEZ ESPACIAL DE LA L E Y PENAL
83
torio del Estado estn a m p a r a d o s por el pabelln nacional, mientras las reglas o convenciones internacionales no excluyan ese amparo. El concepto
comprende los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo
de guerra (C. de J. M., 111 y 112) y las sedes diplomticas argentinas en el
extranjero. En este caso, la jurisdiccin penal argentina respecto de los delitos
cometidos en esas sedes no se justifica porque ellas sean territorio argentino, sino
por la necesidad de resguardo de la funcin diplomtica y, particularmente, por
la independencia de dicha funcin frente a los Estados extranjeros 3 bis. Adems,
quedan comprendidas en el concepto:
a) Las naves y aeronaves pblicas argentinas
que se encuentren en
territorio extranjero. Son tales las destinadas al servicio del p o d e r pblico
(C. aeronutico, 37, I a disposicin);
b) Las naves privadas argentinas
mientras se encuentren en aguas o
atmsferas libres o neutras (Tratado de Montevideo, 8); o, si se encuentran
en el extranjero, nicamente respecto de los delitos que afectan slo la disciplina interna de la nave o aeronave, sin comprometer la tranquilidad u orden
pblicos del lugar (Tratado de Montevideo, 2 y 10);
c) Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero en el caso
de delitos cometidos a b o r d o de ellas, si se hubiese lesionado u n inters
legtimo del estado Argentino o de p e r s o n a s domiciliadas en l o se hubiese
realizado en la Repblica el aterrizaje posterior al delito (C. aeronutico, 199,
2 o ). La simple pertenencia de la aeronave al Estado n o le atribuye carcter
pblico (C. aeronutico, 37, 2 a disposicin).
El delito se comete, a los efectos del art. I o del C E , en el territorio de la
Nacin o en los lugares sometidos a s u jurisdiccin, cuando la actividad o
inactividad del autor y s u resultado tpico de dao o de peligro o slo el
ltimo (delitos a distancia), o la actividad en s m i s m a peligrosa {delitos de
pura conducta y tentativa), se producen en u n o de esos mbitos {teora
mixta)4.
II. Principio real o de
defensa
El principio territorial, que constituye la base de la defensa d e u n pas

contra la actividad delictiva, no es suficiente resguardo cuando la lesin de
3b. NUEZ, Las Disposiciones cit. , p. 14.

4
Sobre el problema del lugar de la accin, infra, cap. V, No considera que en este caso
la ley argentina se aplica, no por haberse cometido el delito en el territorio, sino en virtud de
que en ste se h a n producido s u s efectos {principio real o de defensa), JIMNEZ DE ASA, II, 788.
Pero esto se debe a que equipara los "efectos" del delito al resultado previsto p o r el tipo delictivo,
lo que es u n a inexacta opinin corriente (ver FONTN BALESTRA, I, 2 6 5 . Ms detallado, JIMNEZ DE
ASA, ob. y lug. cits.).
84
los bienes jurdicos bajo la proteccin de la soberana nacional, proviene de

comportamientos realizados fuera de la jurisdiccin verncula. El principio
real o de defensa complementa en estos casos la proteccin represiva, al
extender la aplicacin de la ley penal del Estado a los delitos cometidos, por
extranjeros o nacionales, fuera del territorio del pas o de los lugares sometid o s a s u jurisdiccin, cuyos efectos deban producirse en ellos (C. P, 1, inc.
Io)5.
E s o s efectos no consisten en el resultado de los llamados delitos de resultado {delitos a distancia], porque stos, actuando su autor en e extranjero,
son delitos cometidos en el pas, ya que se consuman con el resultado ocurrido en
nuestro territorio o en lugar sometido a nuestra jurisdiccin 6 . Por el contrario, se
trata de los efectos perjudiciales que la ley penal trata de evitar al castigar el
respectivo delito. Segn el plenario del caso Natale del 28-VTII-928 (C.C.C.,
Fallos Plenarios, t. II., p. 268), esos efectos del delito no forman parte, como el
resultado consumativo, de la figura del delito de que se trata, sino que son consecuencias perjudiciales que el delito consumado en el extranjero, aunque no sea de
resultado, produce sobre derechos, bienes o intereses regulados por leyes no penales, en resguardo de los que, precisamente, nuestra legislacin penal reprime el
delito cometido, como ocurre con los efectos que el delito de traicin cometido
en el extranjero debe tener sobre la seguridad de la Nacin; los que el delito de
falsedad documental cometido en el extranjero respecto de u n instrumento pblico argentino debe tener en el mbito de nuestra fe pblica, o la influencia que
el delito de bigamia cometido mediante matrimonio en el extranjero con arreglo
a las leyes all vigentes, subsistiendo el matrimonio contrado en nuestro pas,
debe tener en nuestro rgimen matrimonial, familiar, hereditario o previsional.
N o todos los delitos consumados en el extranjero pueden producir esos efectos trascendentes, como aquellos cuya eficacia jurdica se agota en el momento
mismo de su consumacin (vgr. el desapoderamiento consumativo del hurto agota su posibilidad perjudicial en el momento consumativo); pueden producirlos,
en cambio, aquellos que, como la falsedad documental, traicin, etc., crean un
ttulo o situacin con eficacia jurdica daosa ex tune (en adelante). Estas son
situaciones jurdicas diferentes a las creadas por quienes, actuando desde el extranjero, por ejemplo, remiten al pas, con destino a terceros, alimentos envenenados, o desde el otro lado de la frontera, disparan y hieren a u n habitante de la
Argentina* 7 '.
Principio aceptado por el Tratado de Montevideo de 1889 (art. 6) y su reforma de 1946
(art. 5).
6
p. 20.
y notas al pie 25, 26 y 27. Cuando la impunidad de la
bigamia por segundo matrimonio contrado en el extranjero, se funda en que tal matrimonio
no produce efecto alguno en el pas por ser un matrimonio inexistente (C. C. C , en pleno, 21VM-959, J. A., 1960-11, p. 77), se olvida que, precisamente, como sucede con el documento
7
NUEZ, Las Disposiciones cit.,

NUEZ, ob. cit., p. 20 y sgte,
85
Por el contrario, no son efectos previstos por el art. I o , inc. I o , la reparacin civil de daos, ni las consecuencias administrativas que el delito cometido en el extranjero produce en el pas, pues no son efectos que atiendan a la
razn de la incriminacin del hecho, sino efectos del delito que atienden a
otras razones.
Tambin se funda en el principio real la aplicacin de nuestra ley penal a
los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de sus cargos (C. E, I o , inc. 2 o ). El inters
determinante de la proteccin es aqu la incolumidad de la funcin pblica.
No basta, por consiguiente, la calidad del autor, sino que es menester que l
acte en ejercicio de esa calidad, aunque no se trate de los llamados "delitos
peculiares a los funcionarios pblicos", como la usurpacin de autoridad, su abuso y otros que nicamente pueden ser cometidos por un funcionario pblico7 bis.
III. Principio personal
De acuerdo con el principio de la personalidad activa, la ley penal del
pas alcanza a sus nacionales por los delitos cometidos en el extranjero. Se
fundamenta en el principio res publica interest habere bonos subditos
(BARTOLO).
La ley penal argentina se aplica al argentino que ha cometido un delito en

el extranjero, "quien podr optar por ser juzgado por los Tribunales argentinos,
a no ser que fuese aplicable al caso un Tratado que obligue a la extradicin de
nacionales" (art. 12, Ley 24.767). Aqu funciona el principio de la personalidad activa para satisfaccin y auxilio del Estado reclamante y en su representacin 8 .
IV. Principio de la personalidad
pasiva
En razn de este principio, que tambin se denomina de proteccin individual9, la ley nacional se aplica a quien, aunque sea extranjero, en el extranjero lesiona bienes jurdicos de los nacionales del pas que ejerce su jurisdiccin represiva. Este principio no est reconocido entre nosotros.
falsificado, la represin en el pas del que pretende hacerlo valer, se funda en que, fraudulentamente, en perjuicio de los regmenes matrimonial, sucesorio o previsional, se le atribuye
validez a u n acto que n o lo puede tener. Los proyectos de 1960 y de 1973, siguiendo el error de
s u autor, no admiten el castigo de la bigamia por segundo matrimonio contrado en el extranjero.
7bis
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 22.
8
JIMNEZ DE ASA, II, 7 4 8 ; SOLER, I, 1 6 3 . En el Der. Pen. Arg., I, p . 1 6 3 , lo c o n s i d e r b a -
m o s u n caso d e p u r a representacin, pero sin razn, ya que, en realidad, la ley se aplica

p o r q u e se trata de u n argentino, a u n q u e se lo haga ejerciendo la representacin del Estado
reclamante.
9
JESCHECK, 120.
86
V Principio universal
Elprincipio universal autoriza la aplicacin de la ley penal del Estado en
cualquier caso, cualquiera sea la nacionalidad del autor y el lugar de comisin del delito. Como regla general resultara impracticable, pues, en perjuicio de las soberanas extranjeras, implica la absorcin de la jurisdiccin represiva universal (sistema de la administracin de justicia
mundial).
Por regla, el derecho internacional admite este principio respecto de
bienes jurdicos cuya defensa en comn interesa a todos los Estados, por ej.,
la incolumidad de los signos monetarios, la trata de blancas, el comercio de
estupefacientes, el resguardo de los cables submarinos y la piratera. El principio universal tambin funciona, y de manera principal, en orden al derecho
penal internacional, vale decir, en el mbito de los delitos reprimidos por
normas represivas de carcter internacional, cuyas fuentes son los tratados,
las convenciones y los congresos 10 .
Nuestro derecho interno fundamenta en el principio universal, la aplicacin de nuestra ley penal a la piratera cometida en alta mar (Ley 48, art. 3 o ,
inc. I o ; C.PP de la Nacin, art. 33, inc. I o ) y a la rotura o deterioro de cables
submarinos fuera de las aguas jurisdiccionales del pas (Ley 2240; Convencin Internacional de Cables Submarinos, ratificada por las Leyes 1590 y
1906 y el Decreto del 2-IV-886)11.
VI.
Extradicinnhis
1. Objeto y regulacin
La extradicin no es una institucin de derecho de fondo, sino de derecho procesal. Su objeto es posibilitar mediante su entrega, el juicio y el castigo de las personas acusadas o condenadas que se encuentran en un pas
distinto del que las acusa o las ha condenado. La extradicin se funda en la
preservacin de las soberanas en juego y en el auxilio internacional a ese
efecto.
Los principios relativos a la extradicin regulan la solicitud del delincuente a otro Estado {extradicin activa)12 o su entrega a ste (extradicin
pasiva)13; empero, a los efectos de la aplicacin del Cdigo Penal Argentino,
slo interesa la extradicin activa(14>. Esas regulaciones tienen sus fuentes en
los tratados internacionales, en las leyes internas de cada pas y en los usos
internacionales.
10
Sobre los distintos conceptos de derecho penal internacional, SOLER, I, 166; FIERRO, La
Ley penal y El derecho internacional,
Depalma, 1977.
11
NUEZ, I,
llbls
12
13
14
179.
FIERRO, ob. cit, p . 2 2 1 y s s .
Ver ley 24.767, Parte I I , ttulo I I , arts. 62 y sgtes.

Ver ley cit., Parte I I , ttulo I, arts. 6 y sgtes.
NUEZ, Las Disposiciones c i t . , p. 2 3 .
VALIDEZ ESPACIAL DE LA L E Y PENAL
87
E n n u e s t r o pas esas fuentes son, en primer lugar, p o r s u carcter especial, los tratados 15 y, en segundo lugar, la Ley 24.767 (B.O. 16-I-997) 1 5 bs. Si
existe u n tratado entre el Estado requirente y la Repblica Argentina, las normas
del tratado rigen el trmite de la extradicin (art. 2 , Ley 24.767). E n ausencia de
tratado, la extradicin estar subordinada a la existencia u ofrecimiento de reciprocidad (art. 3 , Ley 24.767).
La Ley 24.767, en lo que atae a la extradicin pasiva, contempla tres situaciones:
1) Si n o existe aplicable al caso u n tratado que obligue a la extradicin de
nacionales y el requerido para la realizacin de u n proceso fuese nacional argentino, podr optar por ser juzgado por los Tribunales Argentinos. La calidad de
nacional argentino deber haber existido al momento de la comisin del hecho, y
deber subsistir al momento de la opcin (art. 12) 1 6 .
2) Si hay tratado sus reglas privan sobre la opcin. Sin embargo, an cuando
u n tribunal hubiere declarado procedente la extradicin por la existencia de u n
tratado aplicable al caso (art. 12, prrafo 4 o ) , el Poder Ejecutivo resolver la
denegatoria de la extradicin 16 bis si las circunstancias en ese momento hacen aplicable la denegatoria (art. 36) porque: a) n o existe ofrecimiento de reciprocidad
(art. 3); b) existen especiales razones de soberana nacional, seguridad u orden
pblicos u otros intereses esenciales para la Argentina, que tornan inconvenientes el acogimiento del pedido (art. 10) y, c) haga lugar a la opcin del nacional, en
el caso previsto por el ltimo prrafo del artculo 12.
3) Exista o n o tratado, cuando el delito cayere bajo la jurisdiccin argentina
(art. 5, 2 o prrafo), el Poder Ejecutivo podr darle curso: a) si el delito por el que
se requiere la extradicin integra una conducta punible significativa ms grave,
que fuese de la competencia del Estado requirente y ajena a la jurisdiccin argentina (art. 2 3 , inciso a); b) cuando el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores que la Repblica Argentina para conseguir las pruebas del
delito (art. 2 3 , inciso b).
15
Menciona esos tratados, FONTN BALESTRA, I, 2 7 1 . Por regular las relaciones con Uruguay, Bolivia y Paraguay, pases limtrofes, tienen importancia particular, los Tratados de Montevideo d e 1889 y 1 9 3 3 (ver FONTN BALESTRA, I, 271 y ss.).
15 bis v a s e l a nueva ley de extradicin y cooperacin en material penal, de ANDRS JOS D ' ALESSIO,
GUSTAVO ADOLFO DE PAOLI y ADOLFO LUIS TAMINI, redactores del proyecto que presentaran los
Diputados ANTONIO M. HERNNDEZ y ELSA KELLY, L.L. 1997-C-1175 y sgtes. Tambin, FIERRO, ob.
cit., 2 a ed., Tea, Buenos Aires, 1997; HORACIO DANIEL PIOMBO, Tratado de la extradicin (internacional e interna), Vol. I, Depalma, Buenos Aires, 1997.
16
Es el criterio dominante, pero no sin significativas excepciones (JIMNEZ DE ASA, II,
os
N . 8 2 9 y 830). La extradicin del nacional es aceptada en tratados suscriptos p o r la Argentina y en el de Montevideo, 20, textos de 1933 y 1940 (ver JIMNEZ DE ASA, II, 853).
bis i p o c i e r Ejecutivo Nacional, conforme lo autorizado por el art. 10 de la ley, deleg las
facultades de los arts. 2 2 y 36 en el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, por decreto n
1052/98 (B.O. 16/IX/998). U n a crtica sobre las facultades del P. E. establecidas por la ley, reputadas por algunos excesivas y hasta inconstitucionales, en FIERRO, ob. cit., 2'1 edicin, p. 794; PIOMBO,
ob. cit., p. 548 y ss y p. 552 y ss.
88
Si la extradicin fuese concedida se archivar el expediente en trmite en la

Argentina y si el Estado requirente lo solicitare se enviarn copias del expediente
y de las pruebas colectadas.
2. Condiciones
Si existe u n tratado entre el Estado requirente y la Repblica Argentina, las
condiciones son regidas por las normas del tratado (art. 2, Ley 24.767). Sin
perjuicio de ello, las normas de la Ley 24.767 sirven para interpretar el texto de
los tratados (art. 2). En todo lo que no disponga en especial el tratado, se aplica
la ley 24.767, que establece las siguientes condiciones:
1) Relativas a la persona. La extradicin no ser concedida, cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada, en la Argentina o en cualquier otro pas
por el hecho que motiva el pedido, o cuando habra sido considerada por la ley
argentina como inimputable por razn de la edad si hubiese cometido el delito en
la Argentina (art. 11 inc. b y c ) .
2) Relativas al delito. Se concede por hechos calificados como delitos por
nuestras leyes y las del pas requirente, no por contravenciones. Los delitos deben ser comunes y tanto en la ley argentina como en el Estado requirente deben
tener prevista una pena privativa de la libertad con mnimo y mximo tales que su
semisuma sea al menos de un ao (art. 6). N o se concede (art. 8): a) por delitos
polticos 16ter ; b) por delitos previstos exclusivamente por la ley penal militar; c) si
el proceso que la motiva fuese tramitado por una comisin especial de las previstas por el artculo 18 de la C.N.; d) si el proceso que la motiva evidencia propsitos persecutorios por razn de las opiniones polticas, la nacionalidad, la raza,
el sexo o la religin o hubiese motivos fundados para suponer que estas razones
pueden perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio; e) si existen motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a torturas u
otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes; f) si el delito tuviese pena
de muerte en el Estado requirente y ste no diere seguridades de que no ser
aplicable.
3) Relativas a la punibilidad. La concesin demanda que la accin penal o la
pena no se hubieran extinguido segn la ley del Estado requirente (art. 1 1 , inc.
a). Si la condena extranjera se ha dictado en rebelda, la prescripcin se considera
respecto de la accin. En caso que la extradicin se solicitara para el cumplimiento de una pena, se requerir, adems, que la pena que faltare cumplir fuese no
I6,cr
La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, al que 3a Nacin

Argentina adhiriera por ley 24.556 (B.O. del 18/X/995), asignndole status constitucional por ley
24.820 (B.O. del 29/V/997) en los trminos del art. 75 inc. 22, ltima parte, de la C.N., en su art.
V dispone que la desaparicin forzada de personas no ser considerada delito poltico a los efectos
de su extradicin. Lo propio establece, en relacin al genocidio y los delitos enumerados en el art.
I I I , el art. V I I de la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, incorporada
a la Constitucin Nacional por la reforma de 1994.
89
menor de un ao de privacin de libertad en e momento en que se presente la

solicitud (art. 6, prrafo 3 o ). Cuando la condena se hubiese dictado en rebelda el
Estado requirente deber dar seguridad de que el caso se reabrir para or al
condenado, permitirle el ejercicio del derecho de defensa y dictar nueva sentencia
(art. 1 1 , inc. b).
4) Relativas a la especialidad. Segn el llamado principio de la especialidad, la
persona extraditada no podr ser encausada, perseguida ni molestada, sin previa
autorizacin de la Repblica Argentina, por hechos anteriores inscriptos a los
constitutivos del delito por el que se consigui la extradicin (art. 18, 1 er . parra-
fo).
5) Relativas a la forma y requisitos. La solicitud de extradicin de u n imputado o de u n condenado debe llenar ciertas formas y requisitos (art. 13): a) una
descripcin clara del hecho delictivo, fecha, lugar y circunstancias del mismo e
identificacin de la vctima; b) su tipificacin legal; c) la competencia del Estado
requirente y que la accin penal no est extinguida; d) testimonio o fotocopia
autenticada de la resolucin que dispuso la detencin y de la que orden la extradicin; e) las normas penales y procesales aplicables y, f) los datos de identificacin del reclamado y su domicilio o paradero.
En caso de extradicin de un condenado se agregan algunas exigencias (art.
14): a) testimonio o fotocopia autenticada de la sentencia judicial de condena; b)
que la sentencia no se dict en rebelda y est firme. Si se dict en rebelda, deben
darse las seguridades del art. 1 1 , inciso d; c) el cmputo de la pena que resta
cumplirse y, d) razones de que la pena no se encuentra extinguida.
VIL Aplicacin
de la ley
extranjera
El derecho nacional n o es hermtico respecto del derecho extranjero,

p u e s existen casos en que procede el reconocimiento de la cosa juzgada extranjera o de reglas jurdicas extranjeras. No se trata de que el derecho extranjero tenga vigencia en otro pas, sino slo de que el derecho nacional,
interno o emergente de u n tratado o convencin, reconoce s u s efectos.
Nuestro derecho penal no se ha mantenido al margen de esas reglas.
Basta sealar que, segn lo visto, a los fines de la extradicin el juez argentino debe tener en cuenta si la accin penal o la pena se hubiesen extinguido
segn la ley del Estado requirente (art. 1 1 , inc. a, ley 24.767).El T r a t a d o de
Montevideo de 1889 remite a la pena establecida por u n a ley extranjera en el
caso del autor de u n delito que afecta varios Estados y que es c a p t u r a d o en el
n u e s t r o (arts. 3 o y 4 o ). El art. 50 del C. R tiene en cuenta p a r a establecer la
reincidencia la condena sufrida en el extranjero 17 .
17
El Proyecto de 1960, art. 2 y 3, es m u c h o m s amplio.
Captulo IV
VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL18
El principio general es que la ley, cualquiera que sea su naturaleza, rige
para el futuro (C. C , 3 o ). Respecto de la ley penal, este principio, siempre que
sea en beneficio del imputado o condenado, es una garanta constitucional.
"Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso" (C. N, 18) 18bis . Con arreglo a esto, la regla
es que la ley penal es aplicable a los delitos cometidos desde su entrada en
vigor19 hasta su derogacin por otra ley (ver C. C , 17).
A los efectos de la validez temporal de la ley penal, el momento de la
comisin del delito es el de la conducta del partcipe en l, cualquiera que sea
su categora, pues, entonces y no en el momento del resultado, estaba sometido a la obligatoriedad de la ley. La opcin por el momento del resultado no
contemplara la naturaleza retributiva de la pena, que encuentra su razn en
la culpabilidad del autor.
Si, antes o despus de la condena, la ley penal existente en el momento
de la comisin del hecho, es abolida sin que otra la suplante, priva el principio de mayor benignidad consagrado por la Constitucin Nacional (art. 75 inc.
22 y los arts. 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 15 del
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos) y el art. 2 o del C. E, y
procede la absolucin del acusado o la terminacin de la pena.
Si la ley penal vigente en el momento del hecho es sustituida por otra, se
produce una "sucesin de leyes penales". Esta supone que entre el momento
inicial de la comisin del delito y el momento final de la sentencia o de la
subsistencia de la pena, han regido, sucesivamente, en relacin a ese delito,
dos o ms leyes penales. La sucesin de leyes no es equiparable a la coexistencia de leyes o disposiciones penales, que supone su vigencia simultnea.
18
NUEZ, I,
121.
i8 bis jji a r t 90 g j a c o n v e n c i n Americana sobre Derechos Humanos dispone, tambin, que

nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivas segn el derecho aplicable.
19
"Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y desde el da que
determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los ocho das siguientes al
de su publicacin oficial" (C.C., 2, segn el texto de la Ley 16.504).
92
La cuestin de cul de las leyes sucesivas es la aplicable se resuelve de

acuerdo con los criterios de la "ley m s severa" y de la "ley m s benigna".
El criterio de la ley ms severa funciona p a r a que la nueva ley m s
gravosa p a r a el i m p u t a d o n o tenga efecto retroactivo. Esto es u n a consecuencia de la garanta de legalidad (C. N., 18), segn la cual, con arreglo al lenguaje constitucional, la ley penal no puede tener el sentido de u n a ley ex post
Jacto o sea de u n a ley posterior al hecho que empeore la condicin del acusado 2 0 . Se trata, p o r consiguiente, de u n a garanta constitucional que n o puede
ser alterada p o r el legislador (C. N., 28).
El criterio de la ley ms benigna, que como garanta ahora constitucional
no puede ser tampoco alterada por el legislador, encuentra s u fundamento p o ltico en la modificacin de la concepcin represiva que sustenta a la ley anterior 2 1 . E n tanto que el principio de la ley ms severa se limita a impedir que
el i m p u t a d o sea juzgado p o r u n a ley m s gravosa posterior a s u delito, el
principio de la ley ms benigna favorece a los i m p u t a d o s y condenados con
la ley que m s los beneficia, cualquiera que sea su orden temporal. El principio de la ley penal ms favorable no funciona slo como u n medio para resolver si
una persona es o no delincuente y si debe o no ser castigada y, en su caso, de qu
modo y medida. Es, por e contrario, un principio cuya funcin es la de indicar,
sea para u n objetivo de derecho material, sea para una finalidad de derecho procesal, el estatuto que respecto de una cuestin penal rige siempre para resolver
esa cuestin, desde el momento de la comisin del delito hasta que se extinga la
condena dictada contra el responsable, mientras en ese lapso, el legislador no
sancione una que lo beneficia en mayor medida 21 his.
De acuerdo con el art. 2 o del C. E, si la ley vigente al tiempo de cometerse
el delito es distinta de la que existe al p r o n u n c i a r s e el fallo o en el tiempo
intermedio, se aplica siempre la m s benigna; y si durante la condena se
dicta u n a ley m s benigna, la p e n a se limitar a la establecida p o r esa ley. El
art. 2 del C.P., en su primer prrafo, admite tanto la retroactividad como la
ultractividad de la ley penal ms benigna, pero, en el segundo prrafo, en el que
cede la cosa juzgada y procede la revisin de la sentencia (C. P. P. de Crdoba,
489, inc. 5 o y C.P.P. de la Nacin art. 4 7 9 , inc. 5 o ) 22 , a partir de una condena
20
C. S. de la Nacin, Fallos, t. 3 1 , p . 82; t. 117, p . 2 2 ; t. 1 5 1 , p . 1 0 3 ; JOAQUN V. GONZLEZ,
de la Constitucin Argentina, 6 a ed., N 1 8 1 .

E s opinin difundida entre los alemanes, que aluden a la modificacin de la concepcin jurdica (FRANK, Strafgesstzbuchjr
das deutsche Reich, 18 ed., 1981, 2, IV; JESCHECK,
100; WELZEL, Derecho penal, 1 1 a ed., p . 44). La Corte S u p r e m a de la Nacin h a aceptado ese
fundamento en materia penal econmica [in re Duperial, S.A., 14-IX-976, La Ley, 15 de diciembre de 1976, fallo N 73.748).
21 bis N U E Z J -* ley procesal y el art. 2 del Cdigo Penal, nota a fallo, Semanario Jurdico n 109
del 27/XI/978, p . 336.
Manual
21
22
NUEZ, I,
148.
VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL
93
firme, nicamente admite la retroactividad legal ms benigna, ya que la cosa

juzgada cede ante la mayor benignidad de la nueva ley pero triunfa sobre la mayor severidad de sta22 bis.
La ley a que alude el art. 2 del C.P., que puede ser la dictada por el Poder
Legislativo nacional, provincial o municipal22 ter, no significa la totalidad del
cuerpo legal que constituye la vieja o la nueva ley, sino el conjunto de las
reglas de ella, en s mismas o en sus relaciones con el resto del derecho
vigente, aplicables para resolver el caso concreto 23 . Pero la ley aplicable debe
ser una de las leyes enjuego, y no una resultante de su combinacin. La nica
excepcin est permitida para el cmputo de la prisin preventiva, para el
cual "se observar separadamente la ley ms favorable al procesado" (C.R,
Q}23bis
La ley ms benigna es la que, en la situacin concreta, redunda en mayor beneficio para el individuo. Este beneficio, que puede tener su origen
tanto en las disposiciones de la Parte general como de la Especial del derecho
penal, y que respecto del imputado se traduce en la aplicacin de la ley ms
benigna sin limitaciones, puede consistir en que el hecho haya dejado de ser
delito, o en que se le castiga menos severamente, o se ponen mayores exigencias para castigarlo o menores para eximirlo de pena. Esa ley puede ser la
existente en el momento del hecho, la del momento del fallo o una ley intermedia.
Respecto del condenado por sentencia firme 23 ter, el beneficio puede derivar de todo aquello que en la nueva ley influya beneficiosamente respecto de
la pena que le ha sido impuesta y cuyo cumplimiento no se encuentra extinguido. El beneficio no rige para las medidas de seguridad, salvo que su cumplimiento involucre una verdadera pena (por ej., art. 52 C.R).
La determinacin de la mayor benignidad de una ley es una cuestin
sencilla cuando una sola de las leyes concurrentes establece el beneficio. Deja
de serlo si las leyes enjuego otorgan en el caso concreto beneficios diferentes.
A falta de una regla sobre el criterio selectivo a seguir, la cuestin queda a
cargo de la interpretacin en el caso particular, respecto a cul de las situaciones proporcionadas por las respectivas leyes le resulta ms beneficiosa al
interesado.
22 b
NUF.Z, Las Disposiciones cit., p. 26.
22 ter p o r q U e e i ar t_ 2, tratndose del Derecho Penal Comn, cuya fuente es el art. 75 inc. 12
de la C.N., rige en los tres mbitos jurisdiccionales. Cfr. NUF.Z, Las Disposiciones cit. p. 2 7 .
2:1
Ver NUEZ, Aplicacin de la ley penal ms benigna por falta de instancia del
ofendido ('Jurisprudencia", t. 22. Crdoba, p . 69).
23 h
" Sobre la naturaleza y efectos procesales y sustanciales de los plazos que establece la ley
24.390, vase la sent. n 4 7 del 22/10/996 del T.S.J. Cba, en Semanario Jurdico n 1132, p. 290.
23 ttr
En relacin al significado de la expresin legal "durante la condena", vase la sent. del
8/8/990 del T.S.J. Cba, en Semanario Jurdico 828, p. 244, con nota de MARCFXO J. SAYAGO.
94
Los efectos de la ley m s benigna, as sean los de la ultraactividad de la

ley derogada o los de la retroactividad de la ley nueva, se operan de pleno
derecho (CR 2 o , 3 o ). La ley m s benigna debe, por consiguiente, aplicarse de
oficio por el juez, quien, sea que as acte, es decir, por propia iniciativa, o a
pedido de parte, no est limitado a que medie determinada etapa procesal, como
aquella en la que puede fallar sobre el fondo de la causa 23 quatcr.
El art. 2 del C.P. no es aplicable si la sucesin de leyes penales ocurre entre
una ley penal permanente y una ley penal transitoria, porque el efecto de sta, en
el lapso de su transitoriedad, es sustituir a la ley permanente 24 . La cuestin
surge respecto de la ultraactividad de la ley transitoria p a r a juzgar los hechos
cometidos d u r a n t e su vigencia o p a r a influir en las condenaciones dictadas
d u r a n t e ella, u n a vez que ha cesado de regir. Esta cuestin, que h a hecho
fluctuar n u e s t r a s ideas 2 5 , no constituye u n caso de aplicacin del principio de
la ley benigna, p o r q u e la ley penal transitoria no encuentra su motivo, como
sucede cuando u n a ley p e r m a n e n t e es sustituida por otra, en la modificacin
de la concepcin represiva que sustentaba la ley anterior, sino en circunstancias particulares que no implican un nuevo enfoque de la m i s m a situacin
social a que atiende la ley penal permanente, transitoriamente sustituida 2 6 .
Una ley transitoria implica u n a regulacin jurdica excepcional cuya aplicacin obedece slo al criterio del momento de la comisin de los hechos. Todo
hecho cometido durante s u vigencia, est ella predeterminada (ley temporaria)
o est supeditada a la duracin de las situaciones que regula (ley excepcional), queda sometido a la ley transitoria, incluso despus de h a b e r perdido
s u vigor. Los hechos p u e d e n ser perseguidos y juzgados d e s p u s del lapso de
vigencia de la ley, y las condenas dictadas d u r a n t e ese lapso q u e d a n firmes.
23 quatcr L a [ e y p 0 n e j a tnica en el adverbio "siempre" que significa "en todo o en cualquier

momento", por lo que es legtimo que se aplique el principio aunque el momento procesal sea el de
resolver un "simple incidente de excarcelacin", sin que, por otro lado, le corresponda a la ley
procesal disponer cul ha de ser la ley penal que debe aplicar el juez cuando durante el trmite de la
causa, debe recurrir a la ley penal de fondo. NUEZ, La ley procesal cit., p. 336. Por la aplicacin de
oficio de la ley penal ms benigna, el T.S.J. Cba, sent. del 22/9/997, Semanario Jurdico n 1173, p.
719.
24
25
Ver NUEZ, I, 150; JIMNEZ DE ASA, II, N 719
26
721.
Es la opinin que predomina entre los alemanes: MEZGER, I., 130, que se expresa en
contra de la "teora del motivo" y por lo tanto del tratamiento diferente de las leyes transitorias
frente al principio de la mayor benignidad; WELZEL, Derecho Penal, 1 1 a ed., p . 44; Frank,
Strafgesstzbuch,
18 a ed. Cit. 2, V, 2 (pero no en todos los casos [let. B]); Hippel, Manuale,
110;
JESCHECK, 101; MAURACH, I,
145.
CAPTULO V
La regla es que la ley penal argentina es obligatoria para todas las personas, nacionales o extranjeras, habitantes o no del pas, que incurran en su
violacin 27 . Rige, aqu, el principio de igualdad28.
La regla de la obligatoriedad general de la ley penal tiene excepciones, ya
que algunas personas estn liberadas de responder con arreglo a sus disposiciones, porque no delinquen si cometen hechos definidos y castigados como
delitos. Esta impunidad obedece a distintas razones.
En las monarquas esa inmunidad se funda en la investidura del monarca. Este no responde ante la ley penal por la calidad que inviste. Su calidad lo
coloca al margen de la ley represiva por sus actos funcionales y por sus actos
privados. El proverbio the king cant do no wrong seala la esencia del privilegio, el cual perdura despus de la prdida de la calidad que lo determina 29 .
En nuestro pas no existe una inmunidad de esa naturaleza. La reconocida a los legisladores es funcional y tiene el carcter de una garanta constitucional: "Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeando su mandato de legislador" (C. N., 68)30.
27
"Las leyes son obligatorias p a r a todos los que habitan el territorio de la repblica" (C.
C , I o ).
2H
"Todos s u s habitantes (de la Nacin) son iguales ante la ley" (C. N., 16). En 1874,
enunci la definicin de la garanta, que se refiere a la igualdad de las personas ante la ley y no a la
igualdad de trato legal a una misma persona, el Juez de Seccin de Mendoza, Dr. CALIXTO S. DB LA
TORRE. La tuvo por suya la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a partir de 1875: La igualdad
ante la ley consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede
a otros en iguales circunstancias (Fallos, t. 16, p. 118, I o de mayo de 1875). La definicin, ha sido
aceptada por la doctrina constitucional ms autorizada (vase JOAQUN V. GONZLEZ, Manual de la
Constitucin Argentina, 6" ed, p. 119, nm. 107). Cfr. N, La igualdad ante la ley, nota a fallo,
Semanario Jurdico n 90, del 17/VII/979, p. 181.
29
30
NUEZ, I,
83.
De igual inmunidad gozan los legisladores provinciales (C. de Crdoba, art. 93), no
slo ante la jurisdiccin local, sino tambin frente a la jurisdiccin Nacional emergente de
delitos que le incumben ( C S. de \SL Nacin, Fallos, t. 169, p . 76); y no solo en el respectivo
96
La razn del privilegio n o reside en la proteccin de la investidura legislativa, sino de los actos funcionales del legislador en cuanto se manifiesten en
opiniones o discursos emitidos en ejercicio de su cargo. Por consiguiente, no
todo lo que u n legislador hace est excluido del mbito represivo, sino exclusivamente s u s votos y manifestaciones, verbales o escritos, y sus actitudes (vgr.,
las seas con sus miembros, cabeza o cuerpo) que expresen pensamientos, juicios
o calificaciones, en las sesiones parlamentarias o en las comisiones de la
Cmara, as como todo acto comprendido en el ejercicio legtimo de la funcin de legislar (por ej., en u n a investigacin parlamentaria).\La inmunidad
no cubre lo que el legislador diga o haga al margen del desempeo de sus funciones, como en actos protocolares, giras o reuniones polticas, o como profesor o
en actos culturales o polmicas particulares o pblicas, casos en que sus opiniones
y discursos estn sometidos al contralor de los magistrados 30 bis.
f La i n m u n i d a d es p e r m a n e n t e . Existe d u r a n t e el m a n d a t o y d e s p u s de
terminado. E s irrenunciable por el legislador, p o r q u e es u n a condicin de la
libertad e independencia del Poder Legislativo^
El efecto de la i n m u n i d a d es personal p a r a el legislador y, p o r consiguiente, no justifica el hecho, porque se trata de una dispensa constitucional con
el carcter de una excusa absolutoria de responsabilidad. Consecuentemente, cabe
tanto la legtima defensa de terceros, como s u participacin responsable,
porque ni la una ni la otra requieren procesalmente una acusacin o u n interrogatorio judicial respecto al legislador o su molestia en el sentido del resguardo
constitucional 30 tcr.
territorio, sino en todo el pas, p o r q u e la inmunidad de opinin de los legisladores locales no

es algo que nicamente atae a la provincia que la concede, sino a la preservacin de las
"Autoridades de la Nacin" (C. N., Segunda parte), que implica uno de los objetivos comunes
propios del rgimen federal (en contra, C. S. de la Nacin, Fallos, t. 119, p . 291). Las leyes les
conceden a los m i e m b r o s de las Asambleas Constituyentes la m i s m a inmunidad. Pero sta no
tiene rango constitucional. Aunque la inmunidad, originariamente, atenda al resguardo funcional
de los legisladores, el moderno Derecho Constitucional la ha extendido: as, la Constitucin Nacional, reformada en 1994, asigna al Defensor del Pueblo las mismas "inmunidades y privilegios de los
legisladores" (art. 86). Por su parte, la Constitucin de Crdoba, reformada en 1987, reconoce: al
Gobernador y Vicegobernador, las mismas inmunidades que los legisladores (art. 137, primer prrafo), al igual que al Defensor del Pueblo (art. 124); a los candidatos al cargo de Gobernador o
Vice, la inmunidad de opinin, desde su "oficializacin como tales hasta la proclamacin de los
electos" (art. 137, segundo prrafo); a los candidatos a legislador, una vez oficializadas las listas
respectivas y hasta ser proclamados electos, la prerrogativa de "no ser molestados por las autoridades ni detenidos por opiniones vertidas con motivo de la campaa electoral" (art. 96, inc. I o ) ; a los
Ministros, "las mismas inmunidades" que a los diputados (art. 145).
3o i,s NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 18 y notas al pie nros. 16 y 18. Sobre el punto, vase la
sentencia n 10 del 15/VI/995 del T.S.J. Cba, en Semanario Jurdico n 1045 del 13/VII/995, p. 29,
con nota de Pedro J. Fras; tambin, de ese tribunal, la sentencia del 14/1/996, en Semanario Jurdico n 1130, 27/11/997, p. 2 3 1 .
30,cr
NUEZ, ob. cit., p. 18.
97
El principio no rige en el caso de la traicin a la patria del art. 29 de la C.

N. 31 .
Diferente de estos casos de real abstencin de la ley penal respecto de
todos o de algunos actos de ciertas personas, son otras situaciones en las
cuales la ley penal alcanza a determinados individuos, sometindolos a s u s
efectos, p e r o slo d e s p u s de cumplidos ciertos p r e s u p u e s t o s de naturaleza
procesal. Pertenecen a esta categora la i n m u n i d a d de arresto y el desafuero
de los legisladores (C.N., 69 y 70), el juicio poltico (C.N., 5 3 , 59 y 60) y el
enjuiciamiento de los m i e m b r o s del Poder Judicial' 3 1 bis) .
Las i n m u n i d a d e s diplomticas no son privilegios de irresponsabilidad
penal, sino que se traducen en que slo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin conoce originariamente (C.N., 116 y 117), el modo y en los casos en que
una corte de justicia puede proceder con arreglo al derecho internacional, en las
causas criminales concernientes a embajadores, ministros o agentes diplomticos
extranjeros, as como a las personas que componen la legacin y a los individuos
de su familia o servidumbre. La inmunidad, fundada en el resguardo de las funciones diplomticas, funciona a partir de una imputacin o sospecha de autora o
participacin de la persona en u n delito cometido en el territorio de la Nacin o
en u n lugar sometido a su jurisdiccin. Empero, la jurisdiccin especial exclusiva
de la Corte no se abre si la embajada o legacin extranjera no la acepta. Puede ser
renunciada, prorrogando la jurisdiccin especial y exclusiva de la Corte a favor
de los jueces de la Nacin, mediante renuncia expresa convalidada por la respectiva embajada, con lo que cesa de ese modo la prerrogativa de las personas que
componen la legacin y de las familias y servidumbre (32) .
31
C. S. de la Nacin, Fallos, t. 234, p. 250. Ms detalles sobre esta inmunidad, NUEZ, I,
182.
31 bu L a Constitucin de Crdoba establece la inmunidad de arresto y el desafuero en sus
artculos 9 4 y 9 5 . Segn el art. 119, estn sometidos a juicio poltico: el Gobernador, Vicegobernador,
los miembros del Tribunal de Cuentas, los Ministros del Poder Ejecutivo, el Fiscal de Estado, el
Fiscal General, el Defensor del Pueblo y los miembros del Tribunal Superior de Justicia. Excluidos
stos, los dems magistrados y funcionarios del Poder Judicial, cuya designacin requiere previo
acuerdo del Senado (art. 144 inc. 9 o ), estn sometidos al Tribunal de Enjuiciamiento (art. 159).
32
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 15 y sgtes.; tambin, NUEZ, I, 190.
Captulo VI
LEGISLACIN PENAL SUPLETORIA
Con arreglo al art. 4 o del C.P, las disposiciones generales del Cdigo se
aplican a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto stas no
dispongan lo contrario. Los delitos previstos por leyes especiales no son los
definidos y penados por las leyes complementarias del Cdigo Penal, ya que la
aplicacin de sus disposiciones generales a estos delitos no se explica en razn del
art. 4 o , sino porque, incorporados o no al cuerpo del Cdigo, constituyen materia suya, como son todos los delitos comunes. La mencin de aquellos delitos,
obedeci a la idea de someter a las regulaciones generales de la punibilidad dispuesta por el Cdigo, a las represiones establecidas por las llamadas "leyes especiales del Congreso" o "leyes federales", que no son otra cosa que las contravenciones federales32 bs.
La regla no rige respecto de las leyes penales provinciales porque las provincias conservan, y son soberanas al respecto, los poderes no delegados al gobierno Federal, como es lo que atae a sus facultades locales represivas, de modo
que en relacin a ellas, no puede disponer el Cdigo Penal. Pero las provincias
pueden complementar vacos de su legislacin penal aplicando una regla del Cdigo Penal, porque entonces obran dentro de sus propias facultades, adoptando
como regla local una norma nacional32 tcr.
32 bls
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 30. Lo h a aplicado en relacin al art. 2 del C . E a las
contravenciones de naturaleza econmica, la Corte Suprema, caso Duperial S.A., cit. en la
n o t a 21 anterior; y en el caso Compaa Azucarera Ingenio Amalia S.A., la Corte h a dicho que
"las n o r m a s generales del Cdigo Penal rigen tambin p a r a las infracciones penal-administrativas, salvo expresa regulacin legal en sentido contrario (2-XII-976, La Ley, 2 3 de m a r z o de
1977, fallo N 74.076).
32tcr
NUEZ, ob. cit., p. 31 y nota el pie n 55. As procedi la Provincia de Crdoba, al
disponer en la Sptima Disposicin Transitoria de la Constitucin reformada en 1987 que: "Hasta
tanto la legislatura sancione la Ley sobre Delitos de Imprenta, rigen en la materia las disposiciones
pertinentes del Cdigo Penal Argentino". Ello autoriza la aplicacin del Cdigo Penal, en la Provincia de Crdoba, respecto de los delitos comunes cometidos por medio de la prensa, pero no, por
supuesto, para los ilcitos no delictivos alcanzados por una Ley de Imprenta local. Cfr. NUEZ, ob.
cit., nota al pie n 462, p. 2 1 5 . Lo propio puede ocurrir en materia de faltas: as, por ejemplo, en la
100
Las leyes especiales se oponen a las disposiciones generales del Cdigo Penal
expresa o implcitamente. Sin embargo, no basta la incongruencia de la institucin del Cdigo con la institucin y organismo de la ley especial, ya que la inconveniencia o inoportunidad de la aplicacin de una disposicin legal frente a otras
no denota ya, de por s, el rechazo de la una por la otra 33 .
ciudad de Crdoba, al remitir el Cdigo de Faltas (art. 4, Ordenanza n 7932 y sus modificatorias)
al Cdigo Penal, resulta aplicable en aqul mbito el principio de la ley penal ms benigna. Cfr.
NUEZ, nota a la sentencia n 3 del 24/1/980 de la Cmara de Apelacin de la Justicia Administrativa Municipal de Faltas de Crdoba, Semanario Jurdico n 147, 27/X/980, 280.
33
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 31 y sgte. Ver, tambin, NUEZ, I, 192.
Tercera Parte
EL DELITO
Captulo I
I. Su objeto
El delito es susceptible de ser considerado desde distintos puntos de
vista. Se lo puede explicar y definir biolgica y sociolgicamente, segn lo
hicieron, respectivamente, LOMBROSO1 y FERRI2. Este punto de vista condujo a
3
GARFALO a su concepcin del "delito natural" . El valor que para el derecho
penal tienen esas investigaciones, no altera la distincin radical entre el delito como objeto de una ciencia natural y el delito como tema propio de la
ciencia normativa, como es la jurdica.
II. Definicin jurdica del delito
1. Definicin formal
El delito ha sido definido por los juristas de muy distinta manera. Antes
de que la preocupacin dogmtica condujera a definirlo enumerando las caractersticas jurdicas que lo individualizan, el delito era definido de modo
puramente formal, dicindose que era el hecho previsto y penado por la ley4.
Esta definicin se limitaba a individualizar genricamente el delito como el
hecho punible, pero no adelantaba nada sobre sus caractersticas como tal.
2. Definicin doctrinaria
Ese formalismo fue abandonado por la Escuela Toscana, pero las caractersticas jurdicas que sus expositores le asignaron al delito en sus definicio1
LOMBROSO estudia el delito como hecho biolgico, producto de ciertas condiciones orgnicas y sicolgicas de los individuos.
2
Que conceba el delito como la conducta propia del h o m b r e socialmente peligroso,
p r o d u c t o de factores individuales, fsicos y sociales.
3
Para GARFALO, "el delito social o natural es u n a lesin de aquella parte del sentido moral
que consiste en los sentimientos altruistas y fundamentales (piedad y probidad) segn la medida
en que se encuentran en las razas h u m a n a s superiores, cuya medida es necesaria p a r a la adaptacin del individuo a la sociedad" (ver JIMNEZ DE ASA, III, 4 3 ; FONTN BALESTRA, I, 310).
4
E r a el tipo de definicin corriente entre nuestros penalistas (ver JIMNEZ DE ASA, III, 29).
104
E L DELITO
nes, no respondan como las que toman en cuenta las definiciones jurdico dogmticas del delito, a las caractersticas emergentes del derecho vigente en
un pas dado, sino a las propias de una doctrina pura del delito, deducida de
los principios de la "suprema ley natural-jurdica", que los legisladores deban
obedecer para no caer en injusticias. CARRARA, expositor de este punto de vista,
define el delito como "la infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso" 5 .
3. Definicin dogmtica
La definicin dogmtica del delito se caracteriza porque enuncia las condiciones que caracterizan jurdicamente el delito. Ella permiti que, abandonndose el tratamiento de las reglas generales del derecho penal slo con
motivo del estudio o aplicacin de las particulares figuras delictivas, se confiriera autonoma al estudio de ellos y se accediera as a la exposicin de una
teora autnoma y sistemtica de la Parte General del derecho penal.
A. SU EVOLUCIN
Las definiciones que los dogmticos han dado del delito varan de acuerdo con sus respectivas posiciones cientficas. A pesar de que, como regla
general, las definiciones dogmticas giran alrededor de los conceptos de accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, la posicin cientfica de la que
parten, influye sobre el ordenamiento y el contenido de esos conceptos.
Es frecuente que los autores se satisfagan con la enunciacin y comentario de las distintas definiciones dadas del delito. Sin embargo, lo importante
para un Manual es explicar la evolucin experimentada por las definiciones
del delito, en razn de las diversas teoras cientficas que las sustentan.
a. Positivismo jurdico o cientfico
En la primera etapa (v. LISZT-BELING), el positivismo jurdico elabor la
definicin del delito partiendo, como elemento bsico de ella, de la accin
concebida como puro fenmeno causal, esto es, como abstencin o movimiento corporal producto de la voluntad del agente. De esta manera, el positivismo concibi el tipo delictivo slo como descripcin de la abstencin o
movimiento corporal propio de cada delito. Al tipo le atribua, como exclusiva funcin, la de constituir una garanta para el imputado en razn del principio nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali: "Para el jurista,
toda conducta que no puede incluirse entre los tipos descriptos por la ley -lo
atpico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable..." 6 .
5
6
Programa, 21.
BELING, El rector de los tipos de delito, p. 10.
105
La antijuridicidad fue concebida en sentido objetivo, por estar determinada slo por elementos materiales ajenos a la subjetividad del autor. A los
elementos subjetivos se los ubicaba en la culpabilidad, en la que se vea una
situacin puramente sicolgica, cuyas especies eran el dolo y la culpa, porque el uno o la otra comprenda, en su caso, todo el contenido de la culpabilidad.
En sntesis, segn este punto de vista, la tipicidad y la antijuridicidad
comprendan todo lo objetivo del delito, y la culpabilidad todo lo subjetivo.
La tipicidad del hecho no implicaba ya el disvalor jurdico de la accin
descripta; nicamente constituia un indicio de su antijuridicidad {su ratio
cognoscendi), esto es, el motivo para conocerla.
Consecuente con su idea de la plenitud del derecho, el positivismo jurdico, desde el punto de vista negativo de la delictuosidad de las acciones adecuadas a un tipo penal, no admita otras causas de justificacin o de exclusin de la culpabilidad del autor, que las admitidas por el derecho positivo.
Rechazaba, as, de manera terminante, la existencia de causas supralegales
por tener su fuente ms all de la ley, en normas no jurdicas, como son las
normas de cultura social (las que rigen las costumbres, la economa, la moral, la religin, el arte, la literatura, etc., etc., de una comunidad nacional) 7 .
Dentro de esta corriente, BELING defini el delito, diciendo: "Delito es la
accin tpica, antijurdica, culpable, sujeta a una amenaza penal adecuada,
cuyas condiciones satisface"8. Prescindiendo de la tipicidad como caracterstica del delito, v. LISZT, lo haba definido como: "El acto culpable, contrario al
derecho y sancionado con una pena"9.
b.
Normativismo
La concepcin del delito del positivismo jurdico, fundada en la consideracin lgico-formal de las reglas jurdicas positivas, fue sustituida por la
corriente normativa o telelgica, que concibe el derecho penal con arreglo a
sus fines y a las valoraciones que expresa. El normativismo elabora la definicin del delito tomando en consideracin la finalidad que cada uno de los
elementos que lo estructuran estn llamados a cumplir. De esta manera, atiende al significado material-valorativo de esos elementos [funcin normativa).
La accin, aunque concebida causalmente al igual que el positivismo
jurdico, representa para el derecho, segn esta corriente, un concepto de
valor, una conducta valorizada de determinada manera. Por ello, al tipo se le
7
Sobre esas n o r m a s de cultura social, MAX ERNST MAYER, Filosofa del Derecho, Colee.
Labor, ps. 75 y ss., en esp. p. 89; id Des allgemelne Teil des-deutschen
Strqfrechts, Heidelberg,
1915, p s . 37 y ss.
8
Die Lehre von Verbrechen, Tbingen, 1906, p . 7.
9
Tratado de Derecho penal, traducido de la 2 0 a ed. Alemana por Luis JIMNEZ DE ASA,
t. II, Madrid, 1927, p . 254.
106
E L DELITO
atribuye un significado valorativo: es un tipo de injusto. El tipo ya no es, por

consiguiente, u n indicio de la antijuridicidad de la accin (su ratio
cognoscendi), sino que es antijuridicidad tipificada (la ratio essendi de la
antijuridicidad en relacin al derecho penal). La antijuridicidad no es concebida slo como simple oposicin formal de la accin con la norma jurdica
[antijuridicidadformal),
sino tambin en su sustancia {antijuridicidad material). Esta reside en la daosidad social de la accin lesionadora de bienes
jurdicos. La admisin de que el tipo contiene, a la par que elementos objetivos o materiales, elementos que residen en la mente del autor (elementos
subjetivos), tiene por efecto que a la antijuridicidad se le atribuye un fundamento subjetivo, a la par del objetivo reconocido por el positivismo jurdico.
La culpabilidad toma, igualmente, un sentido normativo. Ya no se la ve
como el hecho sicolgico representado por el dolo o la culpa. La culpabilidad
es, ahora, una situacin sicolgica valorizada jurdicamente, que a la par del
dolo o de la culpa y de la imputabilidad del autor, depende de circunstancias
concomitantes a la accin que sirven para su valoracin jurdica. La culpabilidad es, en sntesis, para esta teora, una "situacin de hecho valorizada
normativamente", cuya exclusin tambin puede obedecer a causas
supr algales.
Si para el normativismo, el tipo es antijuridicidad tipificada y la
antijuridicidad tambin tiene, a travs de los elementos subjetivos de lo injusto, un fundamento subjetivo, la consecuencia de esta teora es que elimina
la clara separacin que los elementos de la definicin del delito presentaban
en la definicin del positivismo jurdico.
Los campeones del normativismo fueron REINHART FRANK [Ueber den
Aufbau des Schuldbegriffs, 1907 - Sobre la estructura del concepto de culpabilidad)9 bis, JAMES GOLDSCHMIDT (Der Notstand, ein Schuldproblem, 1913 El estado de necesidad, un problema de culpabilidad, y La concepcin normativa de la culpabilidad, 1930)10; FREUDENTHAL (Schuld un Vorwurf, 1922 Culpabilidad y reproche) y EDMUNDO MEZGER (Tratado de derecho penal, 2 a
ed., 1933)11.
MEZGER define el delito de la siguiente manera: "Delito es la accin tpicamente antijurdica y culpable". Explicando el sentido de esta definicin, muestra, de manera muy clara, su normativismo, cuando expresa: "Las caractersticas 'accin', 'antijuridicidad' y 'culpabilidad' se conciben aqu, ante todo,
como determinadas situaciones de hecho sobre las que recae el juicio del juez
y que, por tanto, constituyen presupuestos indispensables de dicho juicio
9 bis Traduccin al castellano de SEBASTIN SOLER, Publicaciones del seminario de Derecho
Penal de Chile, 1966.
10
Traduccin castellana de MARGARETE DE GOLDSCHMIDT y RICARDO C. NUEZ, B u e n o s Aires,
11
Traduccin de J O S ARTURO RODRGUEZ MUOZ, Madrid, 1 9 4 9 .
1949.
107
para la imposicin de la pena". "Pero -agrega- no debemos olvidar que todas

estas caractersticas slo hallan, en ltimo extremo, en el mismo juicio del
que juzga su valoracin definitiva. Su constatacin no puede tener lugar mediante un simplej'uicio sobre lo que es: dicha constatacin siempre lleva en s
una determinada valoracin normativa del estado de hecho, por tanto, un
juicio sobre el valor, al lado del juicio sobre lo que es"12.
c. Finalismo
Klfinalismo significa una nueva evolucin respecto del contenido de los
elementos de la definicin dogmtica del delito, impuesta tambin, por una
particular concepcin de la accin.
La accin ya no representa un comportamiento causado por la voluntad,
ni un concepto de valor, sino una actividad dirigida hacia su meta por la
voluntad. Esto trae consecuencias respecto de la estructura de todos los elementos del delito.
La accin correspondiente a los tipos de delitos dolosos comprende ahora el dolo, porque ste es la finalidad delictiva que dirige la actividad del
autor y la convierte en accin. El finalismo se aparta, as, del positivismo y
del normativismo, para los cuales el dolo representaba, respectivamente, una
de las especies de la culpabilidad o uno de sus elementos.
Desde que la accin ya no es un concepto de valor, segn pensaba el
normativismo, el tipo no es un tipo de injusto, sino, simplemente, un tipo de
accin. Su sentido valorativo se reduce al que surge del hecho de constituir
una seleccin de las acciones penalmente relevantes, las cuales slo son
antijurdicas si no concurre una causa de justificacin. La tipicidad es, por lo
tanto, un indicio de la antijuridicidad.
Respecto de la antijuridicidad, el finalismo se aparta del positivismo y
del normativismo, en cuanto abandona la idea de que aqulla nicamente
significa una lesin o un peligro para un bien jurdico causados por la accin
del autor (disvalor del resultado). Por el contrario, el finalismo piensa que la
antijuridicidad reside siempre, en todos los delitos, en el disvalor de la accin en s misma, y que nicamente en los delitos de dao o de peligro se
presenta tambin como disvalor del resultado. Desde otro punto de vista, el
finalismo abandona la idea restringida del normativismo de que la antijuridicad
tiene naturaleza subjetiva slo si existen elementos subjetivos del tipo. Piensa, por el contrario, que siendo la finalidad inherente a la accin, que constituye el objeto del juicio de antijuridicidad, sta, a la par de su naturaleza
objetiva (en tanto la determinan elementos de naturaleza externa), tiene siempre una naturaleza subjetiva determinada por la finalidad del autor.
12
Tratado
cit., I, p . 161.
108
E L DELITO
Por ltimo, el finalismo tambin innova en lo que atae a la culpabilidad.

En este aspecto, el finalismo se caracteriza por llevar a sus ltimos extremos
el concepto normativo de la culpabilidad. Para el normativismo, la culpabilidad no es pura reprochabilidad, sino una situacin de hecho sicolgica reprochable. Por el contrario, para el finalismo, liberada la culpabilidad de ese
elemento sicolgico por su traslado a la accin, la culpabilidad queda reducida a su aspecto normativo, esto es, a un puro juicio de reprochabilidad. La
culpabilidad consistira, entonces, en el reproche personal hecho al autor de
que no ha actuado correctamente, conforme a lo que le exiga el derecho, a
pesar de haber podido hacerlo.
Las ideas fundamentales del finalismo fueron expresadas inicialmente
por HANS WELZEL en su artculo Kausalitt und Handlung (Causalidad y accin)13.
B. LA DEFINICIN DEL DELITO CON ARREGLO
AL DERECHO POSITIVO
Hoy aparece superada la tendencia a reprimir el comportamiento de los

animales manifestada en otras pocas 14 . No es necesaria una investigacin
especial para comprobar que ahora los destinatarios de la represin penal
son los hombres, y que se los castiga por sus hechos. Es el principio que
informa nuestro derecho positivo: el artculo 18 de la Constitucin exige,
para castigar, una ley anterior al hecho del proceso 14 bis; y los artculos 34,
13
Cuadernos de los Institutos, N 126 (Univ. Nac. de Crdoba), p . 195. La evolucin

ulterior de s u s ideas puede verse en castellano en el Derecho Penal, Parte general. Traduccin del a l e m n p o r el Dr. CARLOS FONTN BALESTRA con la colaboracin del s e o r EDUARDO
FRIKER, Depalma, Buenos Aires, 1956, y en el Derecho penal alemn,
Parte general,
1 1 a ed.,
T r a d u c c i n del a l e m n p o r el profesor JUAN BUSTOS RAMREZ y Prof. SERGIO YEZ PREZ, editorial
J u r d i c a de Chile, en los siguientes trabajos de WELZEL: El nuevo sistema del derecho

penal.
Una introduccin a la doctrina de la accin finalista. Versin castellana y n o t a s p o r JOS
CEREZO MIR, ediciones Ariel, Barcelona, 1964; La doctrina de la accinfinalista,
hoy {"Anuario
de derecho penal y ciencias penales", 1968, p . 221); Un m a l entendido sin solucin? ("Acerca de la interpretacin
de la teora finalista"),
traduccin directa del alemn de GLADYS
ROMERO ("Revista de derecho penal y criminologa", N 4, 1968, p . 7); La imprudencia y los
delitos de la circulacin (De la teora de los delitos de imprudencia).
Traduccin de JOSEFINA
NUEZ y JORGE E. D E LA RA, "Cuadernos de los Institutos", N 84, Universidad Nacional de
Crdoba, p . 113). El finalismo orienta la labor de los ltimos discpulos argentinos de JIMNEZ
DE ASA (ver BACIGALUPO, Lineamientos).
Pero no sucede lo m i s m o con los trabajos de aqul, de
SOLER y FONTN BALESTRA. Una exposicin crtica a esta corriente, NUEZ, Tendencias de la Doctrina
Penal Argentina, en especial, p. 20 y sgtes, Opsculos de Derecho Penal y Criminologa n 1,
Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1984.
' 4 Ver LADISLAO THOT, Historia de las antiguas instituciones del derecho penal, Bs. As.,
p . 2 7 . O t r a s referencias, en NUEZ, I, 2 1 2 .
ubi j hecho p e n a l tiene un contenido diferente al del hecho procesa!. El primero, constituye el presupuesto de la pena, en cuanto condicin para que dentro de nuestro sistema penal-liberal,
se la pueda aplicar sin violar ei principio constitucional nullum crimen sinc lege (C.N. , 18); la teora
109
inc. I o , 45 a 47, 54 y 55 del Cdigo Penal, respectivamente, refieren a un

hecho la imputacin, la participacin criminal y el concurso de delitos.
La Parte Especial del Cdigo Penal demuestra que el hecho -que es equivalente a la "accin en sentido amplio" de que hablan los autores- es, a veces,
una actividad [accin en sentido estricto), y otras un no hacer [omisin).
Ejemplos de lo primero son los artculos 162 y 237. El apoderamiento en que
consiste el hurto y el empleo de la intimidacin o de la fuerza para lograrlo,
significan actividades. La delincuencia tiene en la actividad su fuente mayoritaria. La actividad no slo se traduce en movimientos corporales, sino, tambin, en actitudes (p. ej., la injuria) o palabras (p. ej., adems de la injuria, la
calumnia). Constituyen ejemplos de no hacer, la omisin de auxilio (art. 108)
o de acto de oficio (art. 249), la denegacin de justicia (art. 273) y el retardo
de ella (art. 274).
De tal manera, en el derecho positivo, al hecho o accin en sentido amplio corresponden como especies, la accin en sentido estricto y la omisin.
En esta forma, el derecho positivo ha solucionado terminolgicamente el problema que representa involucrar en un concepto superior comn dos conceptos diferentes como son el de la accin y el de la omisin15.
Slo la accin es susceptible de ser concebida desde el punto de vista
exclusivamente natural, pues para estructurarla basta la actividad como tal.
No sucede lo mismo con la omisin, ya que sta no es un simple no hacer.
Para concebirla es necesario, adems de la inactividad, pensar en una norma
que le exiga al autor la respectiva actividad. La omisin requiere, por consiguiente, una exigencia jurdica de hacer lo que no se hizo. Pero esto no obsta
para que el delito tenga siempre como fuente real el trastorno social derivado
de la conducta humana positiva o negativa, esto es, el hecho en su manifestacin activa u omisiva.
El principio poltico superior expresado por la mxima nullum crimen
sine praevia lege poenali, deja fuera del rea del derecho penal los hechos
que, en su estructura jurdica, no se presentan como tipos predeterminados
por el legislador.
Empero, para el derecho, el hecho humano puede resultar indiferente o
beneficioso, caso en el cual resultara infundado o contradictorio que la ley
penal lo tipificara. La tipificacin penal de los hechos presupone jurdicamente normas prohibitivas u ordenadoras de esos hechos como antijurdicos,
del hecho procesal obedece a otro fin: su fundamento debe buscarse en la exigencia constitucional
de la inviolabilidad de la defensa en juicio (C.N. art. 18; C. Crdoba, art. 40). NUEZ, La materia
deljuicio criminal: el hecho procesal y su identidad en la acusacin y en la sentencia, La Ley, t. 19, jul/set.
1940, p. 756.
15
S o b r e esos p r o b l e m a s , ver JIMNEZ DE ASA, III, N 1053; MEZGER, I, 187, y la nota de
Rodrguez Muoz de la p . 190; GALLAS, La teora del delito en su momento

N II, 3 y 4.
actual, Barcelona,
110
E L DELITO
por ser socialmente inadecuados por su danosidad o peligrosidad para los

bienes jurdicos. Que ste es el punto de vista del derecho vigente, resulta de
la circunstancia de que la imputacin delictiva se excluye si el autor de un
hecho definido como punible, lo comete en defensa de un inters que la le
aprecia como socialmente preponderante frente al bien protegido por la pena.
Es lo que sucede cuando el autor del hecho definido como delito procede en
resguardo del "mal menor" (art. 34, inc. 3 o ), o del cumplimiento de un deber
o del ejercicio del propio derecho, autoridad o cargo (art. 34, inc. 4 o ); o del
deber de obedecer la orden legtimamente impartida (art. 34, inc. 5 o ); o lo
hace en defensa legtima de su persona o de la de un tercero o de los derechos
propios o de otro (art. 34, incs. 6 o y 7 o ).
Ms an: de la naturaleza normativa del derecho penal deriva una condicin ms para castigar penalmente a una persona. Como que las normas
tienen por objeto la regulacin de la conducta humana, presuponen que sus
destinatarios son personas dotadas de la capacidad y de la posibilidad necesarias para recibir su influencia y, por consiguiente, susceptibles de ser objeto de un reproche jurdico por su violacin, como culpables de ella. As lo
acepta el Cdigo Penal, que asienta la responsabilidad delictiva en la posesin por parte del autor de la conciencia de la criminalidad de su acto y en su
posibilidad de dirigir su accin (art. 34, inc. I o ) y de determinarse con libertad (art. 34, inc. 2 o ).
Si bien el hecho, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad del autor representan los conceptos estructurantes del ente jurdico delito, la limitacin de la definicin dogmtica a esos elementos olvidara que a la ley penal
no le interesa como objeto principal el delito en s, sino el delito como expresin de los presupuestos legales de la procedencia de la pena. A la ley penal
no le interesa el delito en s, sino el delito punible, vale decir, el delito que,
adems de sus elementos estructurantes, admite que se lo castigue en el caso
concreto por satisfacer las otras condiciones establecidas por la ley para que
proceda el castigo. Esta exigencia se trasluce en el derecho vigente en la necesidad de que el hecho sea perseguible penalmente (arts. 7 1 y s s . y 5 9 y s s . ) y
que no est excusada la responsabilidad del autor (p. ej., art. 185)16.
Con arreglo a lo dicho hasta aqu, el delito, como hecho punible, se puede definir como el hecho (accin en sentido amplio), tpico, antijurdico,
culpable y punible.
Esa sistematizacin de los presupuestos de la pena se traduce, por regla,
en la separacin, en el orden establecido, de su consideracin. Sin embargo,
16
Ver la amplsima exposicin de JIMNEZ DE ASA, VII, Nos. 1954 y ss., respecto de la
controversia sobre si la punibilidad es "carcter" o "consecuencia" del delito. En realidad, no
es, como p i e n s a JIMNEZ, u n "carcter" del delito, sino u n a consecuencia de l, ya que jurdicam e n t e el delito se integra por el hecho tpico, antijurdico y culpable. Otra cosa es decir, como
n o s o t r o s , que la punibilidad, a la p a r de aquellos elementos, es u n p r e s u p u e s t o de la pena.
111
aveces, el propio tipo penal, como sucede cuando contiene elementos normativos o subjetivos, o las causas de justificacin que, de acuerdo con la regla
legal positiva, presentan caractersticas subjetivas, trastocan el orden de esa
consideracin.
CAPTULO II
EL HECHO
(Accin en sentido amplio)
I. Exterioridad
del
hecho
El hecho es conducta h u m a n a manifestada como actividad {accin) o

inactividad {omisin): cogitationes poenam nemo patitur {Digesto, 18, de
poenis, 4 8 , 19). E s el principio sobre el que el derecho positivo asienta el
derecho penal: "Las acciones privadas de los h o m b r e s que de ningn m o d o
ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a u n tercero, estn slo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados" (C. N., 19) 1 .
La exterioridad es, pues, u n a caracterstica esencial del delito.
II. El agente
del
hecho
Slo las personas fsicas p u e d e n ser agentes del hecho. Las que habiendo existido como tales, ya no existen, no pueden hacer nada, y, por lo tanto no
p u e d e n ser delincuentes, ni sufrir personalmente consecuencias a raz del
hecho cometido en vida 1 bis .
1
Estas acciones son tanto los actos internos como los actos externos de que hablan los
juristas clsicos (CARRARA, Programa, . 28). La inmunidad de los primeros frente a la jurisdiccin
de los magistrados es absoluta, pues un acto que no se exterioriza -si no es una concepcin autoritaria- no puede ofender bienes del mundo exterior, como son los bienes de naturaleza jurdica; en
cambio, la inmunidad de los actos exteriores no es absoluta, pues depende de la capacidad ofensiva
del acto en relacin a aquellos bienes jurdicos (C.N., 19). NUEZ, Tenencia de estupefacientes. Doctrina Penal 1979, p. 260. Pero, tratndose de actos externos, una accin es privada n o porque,
desde el punto de vista de su ejecucin, materialmente no tenga trascendencia pblica, porque no se
realiza en sitio pblico o en un lugar que queda a la vista del pblico; lo es, por la intrascendencia
pblica de sus efectos respecto al orden o moral pblicos o a la incolumidad de los derechos de un
tercero. As, la tenencia o consumo de estupefacientes en un lugar privado no es una accin privada
que, como tal, quede ai margen del magisterio penal porque, por su vinculacin con el trfico y el
consumo de estupefacientes, trasciende peyorativamente sobre la salud pblica. NUEZ, Las Disposiciones cit. p. 159 y sgte y nota al pie n 325.
i ws
Segn el Proyecto Tejedor: "El que se quite voluntariamente la vida incurre por el
m i s m o hecho en la privacin de los derechos civiles, y las disposiciones ltimas, que hubiese
hecho se t e n d r n por nulas y de ningn valor" (Parte II, Lib. I, Tit. I, 6 o , art. I o ). Se trataba,
en realidad, de la sancin a un m u e r t o por el hecho cometido en vida. Sobre el castigo del
suicida, ver la nota de TEJEDOR al artculo mencionado. Tambin, CARRWA, Programa, 1151
y ss.
114
E L DELITO
Las asociaciones, con o sin personalidad jurdica, no pueden ser agentes

de un hecho punible como delito: societas delinquere non potest. Salvo el
Proyecto de 1951 2 , nuestros precedentes legislativos no han admitido en el
derecho penal comn otro sujeto activo del delito que la persona fsica. No ha
sucedido as en el derecho administrativo, en el cual las leyes han dispuesto
la aplicacin de sanciones penales a las sociedades comerciales y a las personas jurdicas 3 . La propia Corte Suprema de la Nacin ha declarado que: "A
los fines de las sanciones que supone el derecho penal fiscal no se aplican las
reglas comunes relativas a la responsabilidad por actos delictuosos. La accin penal puede ser dirigida contra las personas jurdicas y stas ser condenadas a las penas pecuniarias que las leyes de la materia fijen, como una
excepcin a la regla general de la irresponsabilidad establecida por el art. 43
del Cdigo Civil" (Fallos, t. 216, p. 397).
La posibilidad de que las personas morales o asociaciones puedan ser
sujetos activos de un delito, ha sido negada, sea porque esos entes carecen de
una voluntad propia que pueda fundar una criminalidad distinta a la de sus
rganos, en virtud de cuyas voluntades reales se desenvuelve la actividad
social; sea porque la personalidad de las personas jurdicas slo existe en el
mbito de las finalidades lcitas perseguidas por su creacin y reconocimiento legal, lo que excluye que se les pueda reconocer personalidad a los efectos
delictivos; sea, en fin, porque la responsabilidad penal de las personas ideales desconoce el principio de la personalidad de la pena y conduce al castigo
de los terceros inocentes que integran la asociacin, pero que no han participado en los actos delictivos realizados por su rganos representativos.
El fin retributivo y preventivo que es inherente a una ley de naturaleza
penal, slo puede realizarse si los destinatarios de l son las personas fsicas,
nicas poseedoras de la conciencia y voluntad susceptibles de retribucin y
prevencin. Esto reconoce, sin lugar a dudas, un cdigo penal que define la
autora delictiva como una participacin en la ejecucin del delito (C. Penal,
art. 45). Las leyes penales contravencionales, en cuyo mbito se desenvuelve
la cuestin relativa a la responsabilidad penal de los entes ideales, no desconocen ese principio cuando literalmente se refieren a esa responsabilidad.
En realidad, la referencia que esas leyes hacen a la aplicabilidad de penas a
dichos entes, slo es una consecuencia de la ficcin jurdica que ellos significan. As como las sociedades o asociaciones de personas fsicas, en el mbito
civil, comercial o administrativo, no obran directamente, sino por intermedio
2
Cuyo art. 42, bajo el epgrafe de "sujeto activo", reza: "Las disposiciones de este Cdigo se aplicarn a todos los sujetos de derecho, con excepcin de las personas jurdicas de
existencia necesaria" (solo el amor de su autor por la omnipotencia del Estado, impidi que
siguiera en toda la lnea ese error).
3
Ver leyes 19.359, 22.338 sobre Rgimen Penal Cambiarlo, art. 2 o , inc. f, y Ley 20.680 de
Abastecimiento, arts. 5 y 8; tambin, NUF.Z, t. 1, p 214, nota 11.
E L HECHO
115
de la ficcin del ente ideal, de la misma manera las sanciones que se dicen
aplicadas a los entes ideales slo implican una forma de castigar a las personas fsicas que, como componentes u rganos del grupo societario, realizaron las acciones o incurrieron en las omisiones punibles con arreglo a la ley
contravencional. Esta complementacin jurdica de las personas fsicas por
las personas ideales, para que aqullas puedan realizar sus fines societarios,
basta para advertir que la imposibilidad de que a las segundas se las castigue
como autoras de una infraccin punible, no deriva de la inadmisibilidad del
castigo por el "hecho de otro" 4 .
III. Las dos formas del hecho
Ya hemos dicho que el hecho puede exteriorizarse bajo las formas de una
actividad o de una inactividad. La primera forma corresponde al concepto
jurdico de accin: la segunda, al concepto jurdico de omisin. Se trata de
dos formas cuyas estructuras ontolgica y jurdica son antitticas.
Ontolgicamente la accin consiste n hacer y la omisin implica no hacer. Jurdicamente la accin significa la violacin de una norma que prohibe
realizar el hecho, mientras que la omisin implica la violacin de la norma
que manda realizarlo.
La accin y la omisin caen, sin embargo, en el concepto comn de la
valoracin jurdico-delictiva. Adems de este punto de enlace valorativo, que
tambin se da en la concepcin social-delictiva, la accin y la omisin presentan, como despus se ver, una base comn en el mundo del ser: el proceso
anmico voluntario de impulsin del comportamiento exterior activo, propio
de la primera, y del comportamiento exterior, negativo, propio de la segunda.
Empero, las comuniones sealadas no autorizan a confundir, como por lo
general se hace, la teora de la accin con la de la omisin, pues a partir de la
manifestacin de la voluntad resultante del proceso voluntario externo, los
elementos de la una y de la otra son diferentes.
Segn piensa GRAMAJO, La accin en la teora del delito, ed. Astrea, Buenos Aires,
1975, p s . 111 y s s .
Captulo III
LA ACCIN
Los autores, sin distinguir entre la accin como actividad y la accin
como inactividad (omisin), han concebido la accin desde tres puntos de
vista diferentes: el causal, el finalista y el social.
I. Concepcin causal de la accin
Esta concepcin mecanicista de la accin humana es compartida por el
positivismo jurdico (v. LISZT-BELING-RADBRUCH) y el normativismo (MEZGER).
Ella atiende a la funcin puramente causal de la voluntad respecto del movimiento exterior realizado por el agente, desvinculadamente del contenido de
esa voluntad, porque la volicin que toma en cuenta esta teora se-desentiende de la finalidad del agente, y es slo el "impulso de la voluntad", definible
fsicamente como innervacin y sicolgicamente como un proceso de la conciencia que, libre de violencia fsica, causa el comportamiento, vale decir, la
actuacin exterior de la voluntad1-.
Consecuentemente, la accin se define, sea como el movimiento corporal
causado por un acto de voluntad, entendido ste como la conducta que, libre
de violencia fsica, est determinada (motivada) por las representaciones 2 ;
sea como un comportamiento corporal (fase externa, "objetiva" de la accin)
producido por el dominio sobre el cuerpo (libertad de innervacin muscular,
"voluntariedad", -fase interna, "subjetiva" de la accin)3.
Ver LISZT, Tratado,
28; WELZEL, E nuevo s i s t e m a del derecho penal, p . 3 1 .
Ver LISZT, Tratado, 28, I.

BEUNG, Esquema,
p . 19.
118
EL
DELITO
La concepcin causal de la accin, que, en sustancia, la identifica con la

actividad o inactividad voluntaria, presenta dificultades en lo que atae a la
delimitacin precisa de lo que es una manifestacin de voluntad como ingrediente causal de la accin y lo que es la manifestacin de voluntad como
ingrediente sicolgico de la culpabilidad 4 . Sin embargo, es posible advertir la
diferencia entre la manifestacin de voluntad como potencia squica
dominadora del movimiento o inactividad corporal desde el punto de vista
causal y la manifestacin de voluntad como finalidad directriz del movimiento o inactividad corporal. La primera es la voluntad de accionar, esto es, de
asumir una actitud corporal activa o pasiva; la segunda es la voluntad de
lograr mediante la accin determinados objetivos.
II. Concepcin finalista
de la accin
Para la concepcin finalista, la accin no es un acontecer causal, sino un

acontecer final. Segn este modo de concebirla, la accin humana no se caracteriza porque entre la voluntad de la persona que acciona y su actividad o
inactividad corporal medie una relacin de causa {la voluntad) a efecto (la
actividad o inactividad). Para el finalismo, la voluntad cumple, como integrante de la accin, una funcin directriz hacia la consecucin de fines predeterminados, mediante su anticipacin por el autor, la eleccin y aplicacin
por ste de los medios que considera aptos para lograrlos y la consideracin
por l de los efectos concomitantes a su logro5. Slo la actividad o inactividad
as dirigida es, natural y legalmente, una accin.
Muy significativamente seala MAURACH: "accin es actividad final humana. El agente contempla la meta, antes de elegir el medio; se decide en favor
de la consecucin de la meta antes de interponer el medio. La accin se caracteriza, segn la conocida expresin de WELZEL, por la anticipacin del fin
en el pensamiento; consiste en la dirigida interposicin de los medios, disponibles al sujeto, para la consecucin de su meta"6.
Lo mismo que la concepcin causal, el finalismo admite en la accin una
fase interna que transcurre en la esfera del pensamiento y una fase externa
que se desarrolla en el mundo real, pero le asigna contenidos muy distintos.
En tanto que el causalismo reduce la fase interna al impulso voluntario, el
finalismo la concibe como anticipacin (o proposicin) del fin que el autor
quiere realizar, seguida de la eleccin de los medios para su realizacin y la
consideracin de los efectos concomitanes que van unidos a los factores
causales elegidos. Mientras que el causalismo reduce la fase externa a la actuacin de la voluntad como resultado causado por la fase interna, sin atenGRAMAJO, ob. c i t , p s . 28 y s s .
Vase WELZEL, Derecho penal,

Tratado, I, p . 2 0 1 .
1 1 a ed., p . 5 3 , BACIGALUPO, Lineamientos,
p. 25.
LA ACCIN
119
der al fin perseguido por el autor, el finalismo ve en esta segunda etapa de la

accin un proceso causal real dominado por la determinacin del fin y los
medios en la esfera del pensamiento del autor 7 .
Esta concepcin de la accin sobre la que los finalistas construyen al
teora jurdica del delito y que se caracteriza porque, en contra del positivismo y del normativismo, traslada el dolo, de la culpabilidad a la accin, apareja transformaciones sustanciales respecto de la estructura de los distintos
elementos jurdicos del delito admitida por aquellas corrientes. Tambin genera nuevos puntos de vista sobre la participacin criminal y el concurso de
delitos 8 .
III. Concepcin social de la accin
La idea de que ontolgicamente no es posible someter la accin y la omisin a un concepto comn, ha sido superada por la concepcin social de la
accin, la cual rene en un criterio superior de carcter valorativo, entidades
que como el hacer y el no hacer, resultan incompatibles en el mundo del ser.
Este criterio valorativo, que parte de la consideracin de la conducta humana
frente a la sociedad, condujo a la nocin de la accin como la realizacin de
un resultado socialmente relevante, que, desde el punto de vista jurdicopenal, se traduce en la produccin de un resultado tpico. Esta conducta
socialmente relevante puede consistir: a) en una actividad finalista; b) en la
causacin de consecuencias dominables por el autor; y c) en una inactividad
frente a una accin esperada 9 . Sin embargo, este punto de vista no deja de
estar subordinado al derecho, porque en definitiva debe tratarse de una conducta receptada por una figura de la ley penal.
IV. Concepto de la accin en el Derecho positivo
El concepto de accin que interesa a la dogmtica es el que da el derecho
positivo. El concepto ontolgico, prejurdico, interesa aqu slo en lo que
7
WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, p s . 26 y 27.

Le h a n hecho objeciones a la concepcin finalista de la accin, entre otros autores,
Rodrguez Muoz, en la nota de la p. 196 de MEZGER, Tratado, I; Grispigni, La nueva
sistemtica del delito en la doctrina alemana ms reciente ("Criminalia", Mxico, 1952, p . 296);
Franco Guzmn, Los elementos subjetivos del injusto en la teora finalista
de la accin
(sobretiro de la "Revista de la Facultad de Derecho de Mxico", t. IV, abril-junio, 1954, N 14);
MEZGER, o b r a s y lugares citados; BOCKELMAN, Relaciones entre autora y participacin,
Buenos
8
Aires, 1 9 6 0 , p s . 4 0 y s s . ; JIMNEZ DE ASA, II, Nos 1057 y 1075 bis; GIMBERNAT ORDEIG,
Anuario
de derecho penal y ciencias penales, 1965, p . 410; JESCHECK, Lehrbuch, 151 y SS.;BAUMANN,
Grundbegriffe
und System des Strqfrechts - Eine Einfhrung in die Systematik
und Hand
von Fallen, 3 a ed., Stuttgart, 1969, p s . 4 5 y 4 6 ; Schnke-Schroder,
StrafgesetzbuchKommentar,
1 5 a ed., Munich, 1970, Observaciones preliminares de la Parte General, B, IV;
BAUMANN, Derecho penal, Depalma, Buenos Aires, 1973, p s . 104 y sgts. y 109 sgts.
9
Vase JESCHECK, Lehrbuch, 2 3 , IV
120
E L DELITO
atae al examen de su posibilidad de trascender a la estructuracin jurdica

de la accin.
WELZEL, el iniciador y ms consecuente finalista, parte de dos puntos
bsicos: I o ) que la accin es una "estructura lgico-objetiva" finalista, lo que
equivale a decir que la accin como materia de la regulacin jurdica es
ontolgicamente finalista; 2o) que la "estructura lgico-objetiva" finalista de
la accin prescribe que su regulacin jurdica se efecte de una manera determinada, lo cual el legislador puede o no hacer, pero si no lo hace, la violacin de la "estructura lgico-objetiva", aunque no implica la invalidez de la
regulacin, s implica una regulacin con lagunas, contradictoria y no objetiva10.
La tesis no es aceptable ni cientfica ni dogmticamente. Resulta cuestionable que el derecho deba amoldarse a lo que el finalismo presenta como la
"estructura lgico-objetiva" de la accin, vale decir, como la estructura de la
accin que debe aceptar y tomar en cuenta el derecho.
La naturalezafinalista
de esa estructura depende, en definitiva, de una
valoracin sobre que lo esencial de la accin reside en la funcin de direccin
final de la voluntad del autor y no en su funcin causal. El derecho puede, por
consiguiente, partir de otra valoracin, sin incurrir, por ello, en contradiccin
o dejar de ser objetivo por desconocer una realidad. Por el contrario, el positivismo jurdico asienta su dogmtica en el reconocimiento de tres realidades
distintas, como son la realidad exterior, el derecho y la culpabilidad.
As como la "naturaleza de las cosas", de la que la "estructura lgicoobjetiva" participa, no representa, como materia o sustancia que el derecho
debe regular, un principio indefectiblemente rector de la legislacin por su
necesaria trascendencia jurdica, como expresin de una legalidad inmanente a las cosas 11 , tampoco lo representa, de por s, el concepto de la accin
finalista.
De tal manera, el concepto de la accin finalista slo puede determinar la
dogmtica del delito si ha sido receptado por el derecho positivo. Resulta,
empero, que nuestro derecho penal positivo, salvo, por ej., las excepciones de
los elementos subjetivos del tipo y la tentativa, no ha receptado el concepto
final de la accin, sino el causal, pues la mayora de los delitos que reprime
estn estructurados sobre la base de esta ltima concepcin. As, por ej.,
10
WELZEL, M s all del derecho natural y del positivismo jurdico, Universidad Nacional de Crdoba, 1962, p s . 3 5 y 3 6 .
11
Ver RADBRUCH, La naturaleza de la cosa como Jorma jurdica del pensamiento,
Universidad Nacional de Crdoba, 1 9 6 3 , p s . 6 3 y ss., y la Introduccin del traductor GARZN
VALDS; RADBRUCH, Introduccin
a la filosofa
del derecho,
Mxico - Bs. As., 6, IV 2; CEREZO
MIR, La Naturaleza
de las cosas y su relevancia jurdica ("Revista general de legislacin y
jurisprudencia", 1 9 6 1 , Nos 1, 2, p . 73); GARZN VALDS, Derecho y naturaleza de las cosas, t.
I, Universidad Nacional de Crdoba, 1970, t. II, 1 9 7 1 .
LA ACCIN
121
para dar la nocin de la accin de matar, lesionar o daar, correspondientes

a tipos de delitos dolosos, basta, respectivamente, la materialidad de la privacin de la vida a una persona, del dao en el cuerpo o la salud ajenos y del
perjuicio a la cosa de otro, aunque el autor, admitiendo que la accin le es
propia, se excuse por su falta de intencin respecto de esos resultados 12 .
Por el contrario, la nocin de la accin punible no se puede lograr de esa
manera objetiva, sin recurrir a la finalidad del autor, en los delitos correspondientes a tipos con elementos subjetivos de naturaleza intencional y en la
tentativa. En estos casos, la realidad objetiva finalista vincula a la
conceptuacin jurdica. Este desdoblamiento no implica desconocer que el
derecho penal debe partir siempre de la concepcin del hombre como un ser
responsable que acta con fines, sino que, simplemente, significa que la sistemtica jurdica es libre para considerar separadamente lo que corresponde
a la objetividad y a la subjetividad de la conducta humana.
El hecho de que, en su sistemtica, el finalismo haya separado la accin
del resultado delictivo, ha facilitado sin lugar a dudas, su idea de que toda
accin dolosa es final, porque es algo que tiende hacia su objetivo. Pero, en
realidad, los verbos matar, lesionar o daar no significan una conducta tendiente a privar de la vida a otro, o a daar su cuerpo o salud, o a perjudicar
la cosa, sino que implican la realizacin de esos objetivos. El "ha matado a
otro", que presupone la consumacin del homicidio, tiene su esencia en el
resultado y no en el comportamiento corporal dirigido a lograrlo. La ley penal
atiende a ese resultado mortal (art. 79), y slo subsidiariamente al comportamiento tendiente a consumarlo (art. 42). Tanto tiene un arma prohibida el
que la conserva contra su voluntad o no se acuerda que est en su poder,
como el que la mantiene intencionalmente. Segn el derecho positivo, el que
es un incapaz o acta por error acciona, aunque no puede dirigir su conducta
(C. P, 34, inc. I o ).
Donde el finalismo ha encontrado los mayores obstculos para justificar
la concepcin final de la accin, es en los delitos culposos. En un primer
momento, frente a la evidencia de que el resultado previsto por el tipo penal
de esos delitos, no est comprendido en la finalidad del autor del delito culposo,
WELZEL, ampliando el concepto de la finalidad, dijo que la naturaleza final de
la accin culposa resida en la finalidad que el autor pudo tener observando
la diligencia necesaria en la direccin finalista y que hubiera evitado el resul-
12
Ver GARZN VALDS, Derecho y naturaleza de las cosas, c i t , p . 7 3 . E n cambio, no

parece aceptable la idea de este autor de que son acciones los hechos inintencionales de tropezar (dar con u n estorbo), trastabillar (dar traspi), t a r t a m u d e a r (hablar o leer con pronunciacin entrecortada y repitiendo las slabas), equivocarse (errar al conocer, juzgar u obrar) y
vacilar (moverse de u n a m a n e r a indeterminada, estar poco firme o titubear), p u e s esos hechos
no son otra cosa que accidentes que interfieren el desenvolvimiento de u n a accin (tropezar,
trastabillar) o m o d o s de ella (tartamudear, equivocarse y vacilar).
122
E L DELITO
tado penalmente tpico ("finalidad potencial")13. De esta manera, la accin

culposa no era una accin finalista por su composicin, sino por su referencia a la finalidad debida. Con esto, WELZEL, haciendo depender la naturaleza
finalista de la accin culposa de un elemento valorativo (normativo) propio
de la culpabilidad, como es el concepto de lo debido, abandon el deslinde
entre la accin y la culpabilidad, a la par que su idea de construir la accin de
un modo puramente sicolgico-finalista, despojado de todo normativismo 14 .
No puede tener mejor suerte la nueva justificacin de WELZEL de la naturaleza finalista de la accin culposa. Segn ella, los tipos de los delitos culposos
no se refieren, como los tipos de los delitos dolosos, a acciones cuya finalidad
es la realizacin de resultados intolerables socialmente, sino que se ocupan de
acciones que tienden a la realizacin de otros objetivos, pero que, por lesionar,
en razn de su modo de ejecucin, el cuidado requerido para evitar resultados
intolerables socialmente, los produce sin que el autor haya pensado en su prohibicin o a pesar de que haya confiado que no se produjeran. Con esto, la
antijuridicidad y tipicidad de la accin culposa se hace depender de la comparacin de "la direccin concreta de la accin final" con una "conducta social
modelo" orientada a evitar los resultados intolerables socialmente15.
Tal fundamento, si bien prescinde de la idea de que el resultado tpico es
lo esencial en el delito culposo y lleva la consideracin sobre la ejecucin de
la accin, satisfaciendo los deseos de WELZEL de personalizar lo injusto, 15bis
mantiene la confusin de los elementos estructurantes de la accin y de la
culpabilidad, desde que adelanta al momento de aqulla un juicio o momento
normativo cuya materia no es la contrariedad objetiva de la conducta con el
mandato del derecho 16 , sino el comportamiento squico del autor causante de
esa contrariedad 17 .
13
Derecho penal (1956), p. 4.

RODRGUEZ MUOZ, nota a MEZGER, Tratado, I, p. 211; CEREZO MIR, nota a WELZEL, El
nuevo sistema del derecho penal, p. 39, donde tambin se menciona el intento fallido de resolver el problema refiriendo la finalidad potencial a la posibilidad o evitabilidad objetiva, porque
esto demanda, igualmente, una valoracin de lo que se puede exigir al autor. WELZEL ha reconocido el error, atribuyndolo al "prejuicio generalizado de la doctrina jurdico penal, de que el
resultado era el aspecto jurdico penal del hecho culposo" (Derecho penal, 1 I a ed., p. 184); id.,
Un mal entendido sin solucin? ("Revista de derecho penal y criminologa", N 4, 1968, p. 7).
15
a
WELZEL, Derecho penal, 11 ed., ps. 184 y 185; id., Das deutsche, Strafrecht -Eine
a
Systematische Darstellung, 8 ed., Berln, 1963, Parte primera, III, 2 b); id.,El nuevo sistema
del derecho penal, p. 34. Con amplitud WELZEL, La imprudencia y los delitos de la circulacin, Traduc. de JOSEFINA NUEZ y JORGE DE LA RA, "Cuadernos de los Institutos", N 84, Universidad Nacional de Crdoba, p. 113.
15bls
Ver WELZEL, El nuevo sistema, cit, p. 67; id., Derecho penal 11 a ed., p. 91.
16
Porque -en el ejemplo que pone WELZEL- el desvo del vehculo hacia la izquierda en la
curva, es objetivamente contrario a la regla de trnsito que exige dar la curva conservando la
derecha.
17
El desvo hacia la izquierda no fue producto de la intencin del autor o de un hecho
fortuito que no le es imputable, sino de su descuido (negligencia) o imprudencia al conducir.
No se trata de la oposicin de la conducta con la regla, sino el porqu de esta oposicin.
14
LA ACCIN
123
La accin, empero, es, en s misma, ajena a toda valoracin. Consiste en

el comportamiento corporal (dar la curva desvindose el automvil hacia la
izquierda) y el resultado (lesin al ocupante del vehculo chocado). Su
antijuridicidad consiste en que el desvo hacia la izquierda est prohibido
por el reglamento de trnsito. La culpabilidad del autor reside en que, por su
manejo negligente o su imprudencia, se desvi al tomar la curva a excesiva
velocidad. Bien puede ser que, sin embargo, el desvo no fuera antijurdico
por estar permitido en esas circunstancias (p. ej., por tratarse de una prueba
de destreza legalmente autorizada). O bien, si el desvo era ilegtimo, el autor
pudo no tener culpa (v.gr., si un tercero dispuso malignamente el mecanismo
de la direccin para que el desvo sucediese) 18 .
El argumento de que si la finalidad es inherente a la tentativa del delito
no tiene por qu no serlo tambin a su consumacin 19 , olvida que en razn
del principio jurdico de la absorcin, una vez consumado el delito, el nico
objeto de la consideracin jurdica es el tipo absorbente y no el consumido, el
cual, aunque representa un tramo para la realizacin del primero, no es un
elemento suyo.
El Cdigo Penal no ha receptado un concepto final, sino un concepto
causal de la accin. Lo muestra muy claramente el artculo 34, inciso I o , que,
como hemos sealado, admite la existencia de la accin a pesar de que el
autor no la haya podido dirigir por error o por ignorancia de hecho, lo que
supone que la accin correspondiente a los tipos de los delitos dolosos no se
excluye por el hecho de que la ignorancia o el error eliminen la finalidad
delictiva. Lo ratifica el artculo 45, que no hace depender la coautora de la
finalidad de los agentes, sino de la circunstancia objetiva de que "tomaren
parte en la ejecucin del hecho", con lo que se opone a la concepcin finalista
de la autora fundada en el "dominio final sobre el hecho" por el agente20.
18
Dice WELZEL que: "Slo importa jurdicamente la accin con su tendencia final: el
hecho de cerrarse en u n viraje d u d o s o , de atravesar u n a encrucijada a u n a velocidad exagerada, de detener s u vehculo y examinar la situacin, etc. Estos actosjlnales
constituyen la base
de la apreciacin jurdica; uno se pregunta si en la situacin concreta de la c a u s a h a n sido
apropiados, correctos, prudentes" (La imprudencia
y los delitos de la circulacin, p . 128,
nota 24). Pero, lo real es que lo que le interesa al tipo del delito culposo no es el fin del autor
(llegar p r o n t o o llegar al lugar de su destino), ni lo apropiado, correcto o p r u d e n t e de la
conducta, sino que el autor, por la falta de propiedad, la incorreccin o la imprudencia de su
conducta, causare (arts. 84, 94 o 177, 189, 192), cometiere (arts. 254, 255), diere ocasin (art.
262) o produjere (art. 281) el resultado tpico. Si falta ste, no es la ley penal la que toma
inters por el hecho, sino, cuando es el caso, como sucede con el trnsito, la ley contravencional.
19
WELZEL, Derecho penal, 1 I a ed., p . 65; id., El nuevo sistema del derecho penal, p.
33.
20
Sobre la concepcin finalista de la autora, ver WELZEL, Derecho penal, 1 1 a ed., p .
145; BACIGALUPO, La nocin del autor en el cdigo penal, Buenos Aires, 1965. Vanse las notas
de GENCRATES en La Ley, t. 130, fallo 60.203 y t. 136, fallo 63.730.
124
E L DELITO
V Elementos de la accin. Definicin

1. Elementos y definicin
En la composicin de la accin entran: a) la voluntad del autor; b) el
comportamiento exterior de ste; y c) en los delitos que lo exigen, el resultado. Por lo tanto, en su ms amplia concepcin, en el sentido del derecho
penal, la accin es el comportamiento exterior voluntario que causa un resultado. Pero el tipo delictivo puede no requerir un resultado.
2. La voluntad
La voluntad, en el sentido que aqu la tomamos, es el proceso anmico impulsor o inhibidor de los nervios motores y, as, de la actividad o inactividad
corporal de la persona. Si la actividad o inactividad corporal es ajena a la actuacin real o posible de ese factor anmico, no representa una accin personal.
No corresponde a la persona que lo realiza y no es una accin, la actividad o inactividad atribuible:
a) A una excitacin de los nervios motores debida a un estmulo fisiolgico-corporal, interno o externo, ajeno a la impulsin voluntaria de la persona,
como son el estornudo, los estados convulsivos y la reaccin por cosquillas o
por el pinchazo [movimientos reflejos);
b) A movimientos puramente fisiolgicos, como el del trax, debido al
proceso respiratorio, cuya supresin est al margen de la energa squica de
la persona;
c) A una fuerza fsicamente irresistible (vis absoluta) (C.P, 34 inc. 2),
caso en el que la persona del forzado es un instrumento de un tercero o la
resultante de la impulsin de una fuerza natural o mecnica extraa. La persona forzada non agit sed agitur. No es propia, la falsificacin realizada por
la mano guiada en forma invencible por un tercero; ni lo es el desplazamiento
corporal debido al lanzamiento efectuado mecnicamente u ocasionado por
la cada en el vaco;
d) A estados fisiolgicos, como la fiebre, el sonambulismo, el hipnotismo, y otros estados semejantes, en los cuales la voluntad es impotente o
gobernada.
Al dominio de la voluntad causal estn sometidos tanto los comportamientos guiados por un querer consciente de su finalidad, precedidos por un
proceso electivo o selectivo de los motivos del obrar, como los actos impulsivos
y los automatizados (p. ej., caminar) 20bls .
3. El comportamiento
El comportamiento que corresponde al hecho como accin, es ia actividad a travs de la que se manifiesta en el exterior el impulso interno.
Ver los p u n t o s de vista de GRAMAJO, ob. cit., p . 56.
125
LA ACCIN
4. El resultado
El resultado, como componente de la accin, no es su resultado jurdico.
Este, que corresponde a todo delito, es la ofensa que el delito implica para un
bien jurdico. Ofensa que puede existir con el dao o lesin del bien o slo
con su exposicin a peligro, presumido o real.
El resultado, como elemento material integrante de la accin, puede consistir en algo fsico (p. ej., una muerte, el apoderamiento de una cosa o una
situacin de peligro real para algo) o en algo squico (la produccin de un
escndalo). El resultado es una consecuencia del comportamiento. Entre
ambos debe mediar una relacin de causalidad.
VI. Relacin de causalidad
1. El problema causal
La teora de la relacin de causalidad entre el comportamiento del autor
y el resultado delictivo de peligro o de dao, sea que se trate de un resultado
doloso, preterintencional o culposo, se propone explicar cundo el resultado
puede atribuirse, como su consecuencia material, al comportamiento del
imputado. t En otros trminos, la teora de la relacin de causalidad trata de
establecer cundo una modificacin del mundo exterior, prevista como un
resultado delictivo por la ley, corresponde a una persona como obra material
suya. Es la imputatio Jacti de los antiguos criminalistas, llamada despus,
imputacin fsica, distinta de la imputatio juris {imputacin interna, imputacin moral). Aqulla es una cuestin inherente a la accin y al tipo delictivo;
sta, implica la cuestin de la culpabilidad. Empero, aveces, indebidamente,
ambas cuestiones se superponen para resolver la primera.
La comprobacin de la existencia de una vinculacin causal es una cuestin ontolgica, porque corresponde al mundo de la realidad fsica, pero es
una cuestin jurdica en tanto la ley penal aprecia como jurdicamente vlido
un determinado tipo de relacin causal fctica. Esto explica por qu el tipo
delictivo es importante en el problema de la causalidad.
2. Teoras enunciadas
Los juristas han enunciado distinta teoras o explicaciones de la relacin
de causalidad. Enunciaremos las ms importantes 21 .
La teora de la condicin simple o de la equivalencia de las condiciones
ha representado el punto de partida para las dems teoras, en cuanto, mediante el procedimiento de la supresin mental hipottica (DE TYRN), puso el
lmite mnimo para que un antecedente constituya una condicin en el proceso causal de un resultado.
21
Amplias exposiciones sobre la relacin de causalidad hacen ANTOLISEI, II rapporto de

causalit nel dirito pnale. Padova, 1934; JIMNEZ DE ASA, III, 488; GRISPIGNI, Dlrltto pnale
italiano, vol. II, Padova, 1945, p . 115; MEZGER, I, 15. Entre nosotros, SOLER, I, 4 a ed., 23 y
24; FONTN BALETRA, I, 2 3 ; ORGAZ, El dao resarcible,
3 a ed., p . 3 3 .
126
E L DELITO
Esta teora fue enunciada sistemticamente por VON BURI, miembro del
Tribunal del Reich, en su trabajo Zur Lehre von der Teilnhame, 1860 ("De la
teora de la participacin"). VON BURI la desenvolvi y reelabor en trabajos
ulteriores, y lleg a predominar en la jurisprudencia y doctrina alemanas.
Segn la teora de la equivalencia de las condiciones, el resultado ha sido
causado por el agente si el comportamiento de ste no puede suprimirse
mentalmente sin que, al mismo tiempo, desaparezca el resultado producido
en el caso concreto (conditio sine qua non del resultado).
La teora se conecta con la idea propia de la "direccin naturalista de
pensamiento que caracteriza al siglo XIX, y que halla su expresin ms consecuente en la filosofa emprica del pensador ingls Jotsu STUART MILL", de
que la causa de n resultado es igual a la totalidad de las condiciones que la
hicieron posible, y que equipara a la causa cualquier antecedente sin cuya
concurrencia no se habra producido el resultado (condicin). Si -deca VON
BURI- slo la soana de todas las condiciones produce el resultado, toda condicin debe considerarse como causa porque si falta, falta la causa. La idea es
que toda fueraa* cooperante causa "todo" el resultado.
Esta teor a m p i a en forma desmesurada la posibilidad de atribuirle a
una persona la causajeiB de un resultado delictivo. Algunos ejemplos dejan
ver los excesos a que permite 11 sgar. Al que engendr al homicida, como al
que le exigi a otro que usara el v ehculo en el que sufri un accidente mortal,
le sera imputable come obra miaterial suya la muerte de la vctima. Al autor
de una lesin leve cuya ctima i auere debido al tratamiento claramente antihiginico a que se someti sta, le sera atribuible la muerte de la vctima. Al
fabricante de la sustancia que ' e permiti al falsificador borrar el texto real
del documento, se lo debera d eclarar autor material de la adulteracin del
instrumento. Cualquiera que fuera la entidad de la condicin puesta por el
agente, su valor causal frente a <ora condicin concurrente, no debera ceder,
cualquiera que fuera la potencia determinante de sta respecto del resultado
producido, come sucedera en el caso de la muerte del lesionado en forma
leve, debida exclusivamente al. mal tratamiento mdico o al derrumbe del
hospital; ni deba ceder cualqvera que hu biera sido la posibilidad de evitar
el resultado 22 .
No slo los principios tico-jurccos y el buen sentido 23 , sino principalmente el orden y la seguridad jurdicos exigan limitar los efectos de esta
teora, introduciendo correctivos que permitieran admitir, en la infinita serie
de condiciones de un efecto, la prevalecencia causal de alguna de ellas respecto del resultado 24 .
22
MEZGER, I, 224 y ss., menciona casos judiciales m u y ilustrativos.
23
GRISPIGNI, ob. cit., p .
24
110.
S o b r e la teora de la equivalencia, con m s detalles, ANTOLISEI, ob. cit., Parte I, cap. I;

MEZGER, I, 15, II. Vase la crtica de BINDING, Die Normen und ihre bertretung, vol 1. II,
Primera mitad, 2 a ed. Leipzig, 1914, 9 3 (teora "funesta p a r a nuestra ciencia y prctica").
127
LA ACCIN
Los excesos de la teora de la equivalencia fueron limitados por la teora

de la causa prxima, sobre la base de la mxima injure non remota causa,
sed prxima spectatur. FRANCISCO BACON justific prcticamente ese principio,
con arreglo a la jurisprudencia inglesa, diciendo: "Para la ley sera una tarea
interminable juzgar las causas de las causas y las influencias de unas sobre
otras; es por esto que ella se contenta con la causa inmediata y as juzga los
hechos humanos sin remontarse a grados remotos" {Maxims qf the law, regla I). Esta teora, que con distintas formulaciones alcanz prevalecencia en
la doctrina norteamericana y tuvo expositores en Francia y Alemania, ha influido, a travs del derecho francs, en el precepto de nuestro Cdigo Civil,
que limita la indemnizacin a los daos que fuesen consecuencia "inmediata
y necesaria" de la falta de cumplimiento de la obligacin (art. 520) 25 . El de la
proximidad es, sin embargo, un criterio puramente formal que no dice nada
sobre la relacin sustancial que implica la causalidad.
La teora enunciada como de la condicin ms eficaz, tuvo un doble
sentido. En el sentido de la eficacia cuantitativa de las condiciones, fue formulada por BIRKMEYER en su escrito Ursachenbegriff und Kausalzusammenhang, 1885 ("Concepto de causa y conexin causal")26, BIRKMEYER busca individualizar como causa una de las condiciones del resultado segn su
mayor fuerza productiva respecto de ste; causa es la condicin ms eficaz,
esto es, la que ha contribuido ms a la produccin del resultado. "Admitido
que el resultado sea igual a 12 y las condiciones iguales a 7, 3 y 2, la condicin prevaleciente es la ms eficaz, y, por ello, es la causa en el sentido del
derecho penal". Se trata de un criterio de valuacin cuantitativa de difciles
posibilidades en la prctica, pues depende de establecer con seguridad la
mayor fuerza productiva intrnseca de cada una de las condiciones y, as, la
preponderancia causal de una de ellas en el caso concreto.
STOPATTO, en su trabajo Levento punibile, 1898, distingui cualitativamente la causa eficiente27, de la condicin y de la ocasin del resultado, de
acuerdo con la diferente manera de operar de cada una en el proceso causal.,
Condicin es lo que permite a la causa eficiente obrar disponindola a la
operacin o quitando los obstculos; ocasin es una coincidencia, una circunstancia ms o menos favorable, que invita a la accin. La herida mortal es
la causa eficiente de la muerte, en tanto que la incapacidad del mdico que
intervino y que pudo salvar al herido con una pronta y adecuada operacin,
es la condicin de ella. La noche o el sueo del guardin son para el ladrn la
ocasin para robar. La causa eficiente es "la fuerza o el ser que por su accin
25
26
27
ORGAZ, El dao resarcible, p . 44.

Para m s detalles, ANTOLISEI, II rapporto di causalit, cit., Part I, cap. III.
Seguida como criterio causal por la Corte S u p r e m a Italiana y por autores como MANZINI,
LONGHI y DEL GIUDICE (vase ANTOLISEI, II raporto di causalit,
cit., p . 75).
128
E L DELITO
produce un hecho cualquiera" 28 . A esta teora se le objeta, como a la de

BIRKMEYER, la dificultad para establecer prcticamente las respectivas relaciones de los coeficientes con el resultado, que es de lo que depende la cualidad
de cada uno de ellos.
BINDING, en su primera consideracin del asunto, partiendo de la teora
de la equivalencia, encontr el criterio determinante del valor causal de las
condiciones, en laprevalecencia causal de una de ellas sobre las otras {teora de la prevalecencia). La causa del resultado es la condicin que, en favor
de las condiciones que tienden a la produccin del resultado, rompe el equilibrio que existe entre ellas y las condiciones que se oponen a que eso suceda29.
La teora de la causalidad adecuada30 fue expuesta por primera vez por
el fisilogo VON KRIES (1886 y 1888), y alcanz gran difusin en Alemania y en
Italia. Segn esta teora, en derecho penal no es causa toda condicin del
resultado concreto, sino slo la que es adecuada a ese resultado por ser generalmente apropiada para producirlo. La idoneidad general de la condicin
para causar el resultado, se determina con arreglo a un juicio de probabilidad a posterior!, porque, para realizarlo, el juez debe referirse al momento
de la ocurrencia del hecho. Segn unos, ese juicio debe tener un sentido
subjetivo, pues la probabilidad del resultado tiene que comprobarse de acuerdo
con lo que el autor poda prever con arreglo a las circunstancias que conoca
o pudo conocer en el momento del hecho (v. KRIES). Para otros, el criterio debe
ser objetivo, porque para juzgar sobre la probabilidad del resultado, el juez
tiene que tomar en cuenta todas las circunstancias que puede conocer el
hombre medio (THON), O todas las circunstancias existentes en el momento de
la conducta que eran conocibles de alguna manera (RMELIN), O las conocibles
por un hombre muy despierto (TRGER). De esta manera, una cuestin de
conexin puramente fsica, como era la de la causalidad en las teoras de la
equivalencia y de la condicin prxima o eficaz, se convierte en un problema
de responsabilidad ubicable en el mbito de la culpabilidad, sistemticamente
incompatible con la concepcin causal de la accin.
No eluden ese defecto las teoras que, renegando de resolver el problema
dentro del mbito puramente mecnico, diferencian el proceso causal fsico,
del proceso causal humano. El derecho no se ocupa, se dice, de cundo un
hombre causa un resultado, sino de cundo un hombre es autor de un resultado. De este modo, se excede el mbito de los efectos puramente mecnicos
28
Vase STOPATTO, Levento punible -Contributo alio studio dei delitti colposi, PadovaVerona, 189, p s . 60 y ss.
29
BINDING, Die Normen un ihre bertretung, 4 a ed., vol. I, Leipzig, 1922, p. 115. Sobre
este p u n t o d e vista, ver ANTOLISEI, II rapporto, cit., N 2 3 ; JIMNEZ DE ASA, II, N 1 1 0 1 .
30
A s u respecto, vase ANTOLISEI, ob. cit., Parte I, Cap. IV; MEZGER, I, 15, III; SOLER, I,
18, II, C. 2; FONTN BALESTRA, I, 2 3 , I, 5.
129
LA ACCIN
de la causa fsica, para entrar en el mbito, mucho ms amplio en cuanto a

los efectos, del dominio de la voluntad y poder humanos. Sobre las huellas de
la teora de la accin humana de BINDING31, ANTOLISEI y SOLER trataron la cuestin, respectivamente, desde el particular punto de vista de la causalidad
humana32 y de la causalidad intelectualizada33, fundadas en que, como factor causal, la voluntad opera de manera distinta que las fuerzas naturales, ya
que puede poner a su servicio factores externos que multiplican sus fuerzas.
La teora de la causalidad tpica es la que pone un lmite jurdico a los
excesos de la aplicacin de la teora de la equivalencia de condiciones en el
derecho penal. Para ella, lo decisivo no es la causa fsica de un resultado, sino
la que para el derecho penal tiene importancia {teora de la relevancia)34.
Para BELING, sostenedor de la teora35, trasladar el conflicto de las teoras
causales a un terreno prejurdico y apriorstico, para extraer de all consecuencias de naturaleza jurdica, implica un error metodolgico, pues el problema jurdico-penal no es el de la "causalidad" como tal, sino de una particular "causalidad tpica" con arreglo a la comprensin de los particulares
delito-tipos 36 . Esta es, sin lugar a dudas, la teora (mecnico-causal), que
mantenindose fiel a la naturaleza material del problema causal, no lo resuelve en el plano del ser, sino en el jurdico, con arreglo al alcance con que el tipo
penal ha captado y limitado la causalidad fsica en cada caso 37 .
' 3. La tesis correcta
La base ineludible de una teora jurdico-penal de la relacin de causalidad
es la teora de la equivalencia de las condiciones. Sin su aporte no habra
sido posible individualizar cules son los coeficientes de un resultado, vale
decir, las condiciones que, en su totalidad, lo producen mecnicamente.
Empero, es el tipo penal el que le indica conceptuamente al intrprete cul
de esas condiciones se adeca a la relacin causal propia del hecho social
captado por la ley. Cuando el artculo 79 del Cdigo Penal castiga "al que
31
Die Normen un ihre bertretung,
32
II rapporto di causalit
Tomo I, 4 a ed., 2 4 .
vol. II, 2 a ed., Primera parte, Leipzig, 1914, p . 4 7 2 ,
93.
33
34
cit., Segunda parte, c a p . II.
MEZGER, I, 15, IV; MAX ERNST MAYER, Der allgemeine
teil des deutschen
Strqfrecht,
Heidelberg, 1915, p . 140.

35
Esquema, 20.
36
Esto es, el esquema rector dominante comn p a r a la faz objetiva y p a r a la subjetiva
de la figura delictiva (BELING, Esquema, p . 43).
37
Siguen esta teora, nuestro Derecho penal argentino, I, p . 2 6 8 ; JIMNEZ DE ASA, III,
N 1112, a u n q u e , en ltima instancia, no niegue la funcin correctiva de la culpabilidad (N
1117). E n igual sentido se pronuncia FONTN BALESTRA, I, p . 4 3 1 . Los tribunales, a falta de u n a
regla legal sobre el punto, h a n seguido muy distintos criterios (ver RUBIANES, Cdigo penal, su
interpretacinjurisprudencial,
t. II, p s . 4 3 8 y ss.).
130
E L DELITO
matare a otro", la relacin causal importante para ese precepto no es, por
cierto, la que media entre la muerte y otros hechos que, de alguna manera,
hayan posibilitado que la vctima muriera en la circunstancia de que se trata,
como pueden ser, por ejemplo, la cita que un tercero le dio en el lugar del
suceso o la invitacin del pulpero que impidi que se fuera antes. Por el
contrario, la relacin causal captada por el artculo 79 es la que demanda el
concepto de matar socialmente aceptado como atentado criminal contra la
vida de otro, lo que supone que, entre el comportamiento del autor y la muerte, medie la relacin propia de un coeficiente directo eficazmente mortal por
su desenvolvimiento en el caso concreto. La misma relacin causal requiere
el tipo del artculo 84 del Cdigo Penal, pues el concepto social de muerte
accidental a que alude, tambin repele las vinculaciones del deceso de la vctima con sus coeficientes indirectos y carentes de eficacia mortal en el caso
concreto.
A igual conclusin se llega de manera ms clara si se examina el problema desde el punto de vista de otros tipos referidos a acciones integradas por
un resultado externo. No defrauda (art. 172), el que le presenta la vctima al
estafador o facilita inocentemente el medio defraudatorio, sino el que se comporta con arreglo a lo que socialmente se valora, y que el tipo del artculo 172
individualiza de manera muy concreta, como una actitud defraudatoria (ardid o engao). El tipo del incendio (art. 186), no alude a la vinculacin del
resultado de peligro comn con todos los hechos precedentes que concurran
para posibilitar que en el caso concreto se produzca la situacin de amenaza
de dao para la generalidad de las personas o bienes mediante el fuego
caracterizante del incendio (p. ej., la venta al autor de los fsforos o el combustible), sino que alude a la relacin causal directa existente entre el estado
de peligro comn y el hecho dotado de eficacia combustiva.
En materia de causalidad, la tarea del tipo penal no va ms all de esa
funcin selectiva. El examen de la eficiencia mecnica del coeficiente causal
seleccionado por el tipo, corresponde a las ciencias naturales. No es el derecho, sino la ciencia mdica la que decide s tiene eficiencia mortal la lesin
que, en el caso concreto, constituye el comportamiento al que alude la relacin causal tpica.
Captulo IV
LA OMISIN1
El hecho que constituye el sustento real del delito puede consistir, como
comportamiento, en una inactividad. Esta no trasciende simplemente como
tal al derecho penal, sino como una omisin penalmente tpica, vale decir,
como una conducta contraria a un mandato implcito de la ley penal de realizar una accin (C. E, 108, 249, 250, 273 y 274). Se trata, en realidad, de la
omisin de realizar la accin ordenada por la ley penal [delicia omisiva).
Como c o m p o r t a m i e n t o , la omisin y la accin (actividad) son
ontolgicamente distintas y su castigo obedece a objetivos diversos. Desde el
primer punto de vista, la omisin y la accin son sustancialmente diferentes:
la omisin (inactividad) es la negacin de la accin (actividad). Adems, la
criminalidad de la omisin no requiere un resultado, pero s lo suele exigir la
criminalidad de la accin (actividad). Desde el segundo punto de vista, aunque el castigo de la omisin y de la accin tiende al mismo fin de mantener el
orden jurdico, el castigo de las omisiones procura lograr ese objetivo mediante la realizacin de conductas socialmente beneficiosas, en tanto que el
castigo de las acciones pretende alcanzarlo mediante la evitacin de conductas socialmente daosas.
La diferencia ontolgica entre la omisin y la accin se refleja en la estructura de ambas. As, la omisin, como la accin, debe ser propia del autor,
pero mientras que la accin lo es cuando el comportamiento del autor ha
sido impulsado causalmente por su voluntad, eso no ocurre siempre respecto de la omisin, porque como sucede en los casos de olvido, una inactividad
puede resultar ajena a un efectivo impulso voluntario. La inactividad, y de
esta manera la omisin, es propia del agente cuando, en el momento del
hecho, aqul tuvo la posibilidad de desenvolver libremente el impulso voluntario hacia la accin ordenada por el respectivo tipo legal. En este sentido, se
1
26.
Cfse, MEZGER, I, 16,1; id, El Libro de estudio,
27; WELZEL, Derecho penal, 1 I a ed.,
132
E L DELITO
puede decir que la voluntariedad de la omisin, de la cual depende su pertenencia al autor, es meramente potencial, pero es una manifestacin de voluntad, porque no se trata de una voluntad impotente o aniquilada por fuerza
irresistible u otra causa 2 .
"La omisin del grito de alarma ante un guardia agarrotado por unos bandidos o
acometido de un desmayo, no es una manifestacin de voluntad, no es un acto" (v. LISZT,
Tratado, II, p. 303).
Captulo V
LA OMISIN IMPROPIA1
Las legislaciones antiguas registran casos de responsabilidad por ciertos
resultados no slo para el que los produjo mediante su actividad, sino, tambin, para quien se mantuvo inactivo2. Los autores han enunciado distintas
explicaciones acerca de los casos de esa especie, hoy llamados delitos de
omisin impropia o de comisin por omisin, en los cuales un resultado
delictivo se atribuye a un comportamiento omisivo. Es muy conocido el ejemplo de la madre considerada responsable de la muerte de su hijo por no
haberlo alimentado.
Si se la mira como comportamiento, la llamada omisin impropia no
constituye una tercera forma de manifestarse el hecho punible: lo mismo que
la omisin, consiste en una inactividad y lo mismo que la accin requiere un
resultado.
La diferencia que media entre la omisin impropia y la accin reside,
adems de que sta para ser delictuosa puede prescindir del resultado, en el
por qu de la atribucin del resultado fsico al agente. En tanto que en la
accin, el resultado se atribuye al agente en razn de la relacin causal entre
ambos, esa no puede ser la solucin respecto de la omisin impropia, pues
careciendo la inactividad de eficacia activa, priva aqu el principio de que ex
nihilo nilfit3.
Fracasada la tesis de la relacin causal fsica, la atribucin del resultado
fsico al omitente encontr un nuevo fundamento en el principio de la "accin
esperada". Este principio traslada el problema de la relacin causal entre la
1
Sobre el desenvolvimiento de su teora, MEZGER, I, 16, III y ss.; BACIGALUPO, Delitos

impropios de omisin, Buenos Aires, 1970, ps. 11 y 12; JIMNEZ DE ASA, II, N 1067 y ss.;
MAURACH, II, p . 2 6 7 . Adems, Derecho penal, 1 1 a ed., 28; NUEZ, I, 236.
2
Ver BACIGALUPO, Delitos impropios de omisin, p. 12.
3
S o b r e el intento de salvar la objecin de que "de nada, n a d a resulta", refiriendo la
causalidad a la accin concomitante (Luder) o precedente (Kung, Glasser) o al dominio p o r el
autor del impulso a obrar (BINDING), ver MEZGER, I, 16, III, I.
134
E L DELITO
omisin y el resultado, a la relacin de ste con la accin que jurdicamente

estaba obligado a realizar el autor, y que omiti: la omisin es causal si el
resultado desaprobado por el ordenamiento jurdico hubiera sido impedido
por la accin que se esperaba del autor 4 . La accin esperada no puede, empero, explicar satisfactoriamente el fundamento jurdico de la obligacin de
actuar para evitar el resultado delictivo en el caso de injerencia, esto es, en el
caso en que ese deber tiene como fuente un hecho precedente a la omisin
realizada por el autor 5 .
La responsabilidad del omitente por un resultado delictivo es una cuestin de tipicidad inherente a los tipos de los delitos de comisin, esto es, a los
tipos que prevn un comportamiento contrario a una norma prohibitiva. Una
norma de esta especie se infringe tanto si el agente causa fsicamente el resultado, como si, en razn de la situacin jurdica particular en que se encuentra por una omisin suya, se le debe atribuir responsabilidad por el suceder
de ese resultado. Esto ocurre siempre que el agente se encuentra en una
situacin jurdica que lo responsabiliza por la proteccin del bien jurdico
lesionado {posicin de garante). Esta responsabilidad presupone, por un
lado, una razn jurdica determinante de una especial relacin de resguardo
del agente con el bien lesionado; y, por otro lado, el poder del agente de evitar
la lesin.
La relacin de resguardo puede tener su fuente:
a) En la ley que impone una obligacin de cuidado como son las emergentes de la patria potestad, de la tutela y cratela.
b) En una obligacin de cuidado especialmente asumida, como la que
liga a la nodriza, al enfermero o al alpinista contratado.
c) En la creacin por el agente del peligro para el bien, que se concret en
su dao. El que inadvertidamente encerr a otro, debe resguardar su libertad, y si no lo hace intencionalmente al darse cuenta de ello, incurre en privacin de la libertad personal (CE, 141).
La relacin de resguardo no puede fundarse en situaciones de pura ndole moral o en otras situaciones que, como la de la "conveniencia social"6, no
tiene su fuente en la ley, ni en la voluntad de las partes, ni en la injerencia
ilegal en el mbito de actuacin de los terceros, creadora de un peligro para
los bienes jurdicos de stos 7 .
MEZGER, I, p . 2 8 8 ; JIMNEZ DE ASA, III, N 1066; SOLER, I, 3 a ed., p . 2 9 5 ; NUEZ, I, 237.
BACIGALUPO, Conducta
drid, 1970.
precedente
y posicin
de garante
en el derecho penal, Ma-
A c e p t a d a por JIMNEZ DE ASA, III, N
Sobre la extensin que se le reconoce a la posicin de garante en Alemania, vase
WELZEL, Derecho penal,
1072.
1 1 a ed., 3 2 8 , 1 , 4; BACIGALUPO, ob. c i t , p s . 120 y 122; RAMOS MEJA, La
frmula legal de la comisin por omisin ["La Ley", 16 de octubre de 1974, correspondiente al
t. 156). Los proyectos de 1960 y 1973, resuelven expresamente la cuestin. Dispone el prime-
LA OMISIN IMPROPIA
135
No omite delictivamente quien, a pesar de su situacin de garante del

resguardo del bien lesionado, no tiene el poder para efectivizar ese resguardo
en el caso concreto. La omisin delictiva no supone slo el deber de atenerse
a la norma tpica prohibitiva, sino, tambin, la posibilidad de hecho de hacerlo eficazmente: ultra posse nemo obligatur. Ese poder no existe si la proteccin realizable por el garante no hubiera evitado el resultado 8 .
ro y lo repite el segundo: "El que omite impedir un resultado, que de acuerdo con las circunstancias deba y poda evitar, responde como si lo hubiese producido. El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, proteccin o vigilancia; a quien con su comportamiento precedente cre el riesgo, y a quien, asumiendo la responsabilidad de que el
resultado no ocurriera, determin con ello que el riesgo fuera afrontado" (art. 10 de ambos
proyectos).
8
Vase WELZEL, ob. cit., p. 292; MEZGER, Libro de estudio, I, , III; BACIGALUPO, ob. cit.,
pg. 125.
Captulo VI
EL LUGAR Y EL TIEMPO DEL HECHO1
El hecho se realiza en el espacio y en el tiempo. Cuatro teoras se han
enunciado respecto de cules son el lugar y el tiempo del hecho delictivo:
a) Teora de la actividad {residencia o ubicacin). El lugar y el momento
del hecho delictivo estn determinados por el lugar y el momento en que el
autor realiza la accin o deba actuar. La teora deja al margen los delitos en
los cuales slo su resultado se ha producido en el pas.
b) Teora del resultado final. Determinantes son el lugar y el momento
en que se produce el resultado de dao o de peligro concreto. No alcanza a los
delitos de pura conducta y, en los delitos agravados por el resultado, supedita
el lugar y tiempo del delito a un efecto no comprendido en la culpabilidad del
autor.
c) Teora del resultado intermedio. Trata de salvar la segunda objecin
hecha a la teora del resultado final. El lugar y el tiempo del hecho estn
determinados, segn esta teora, por el resultado intermedio relevante para
la ley penal.
d} Teora unitaria (o mixta o de la ubicuidad). El lugar y el tiempo del
hecho son determinados tanto por el comportamiento (accin u omisin),
como por el resultado: el delito se comete en todos los lugares y tiempos en
los cuales se realiza uno de sus elementos tpicos.
Nuestro derecho no sigue un criterio nico para determinar el lugar del
hecho. A los efectos de la aplicacin de la ley penal, el artculo I o del Cdigo
penal admite como lugares del hecho, el del comportamiento, el del resultado tpico y el de los efectos del delito determinantes de su incriminacin 1 bis.
NUEZ, I,
276.
i bs Segn los proyectos de 1960 y 1973, el hecho se reputa cometido tanto donde se ha
ejecutado la accin, en todo o en parte, como donde se ha producido o deba producirse el
resultado. En los delitos de omisin, el hecho se reputa cometido en el lugar donde deba
cumplirse la accin omitida. El Proyecto de 1974 contiene slo la primera regla.
138
E L DELITO
A los efectos de la competencia judicial interna, el lugar del hecho

delictivo no est supeditado a la regla del artculo I o del Cdigo penal. Cuando se trata de delitos a distancia, esto es, cuyo comportamiento se realiza en
distinta jurisdiccin territorial que su resultado, la competencia judicial se
determina por el lugar del comportamiento o del resultado tpico o de alguno
de los lugares de aqul o de ste, que la acerque ms al verdadero y ms
importante mbito territorial del hecho delictivo, a sus circunstancias precedentes y concomitantes y a sus repercusiones, as como a las pruebas del
delito, de modo que se facilite la investigacin, la defensa y el fallo2.
Respecto del tiempo del hecho, cuando ste se compone del comportamiento del autor y del resultado de dao o de peligro concreto, y ambos no
coinciden temporalmente, tampoco corresponde adoptar una sola teora para
establecerlo. El comportamiento es el determinante del tiempo del hecho,
siempre que la institucin a cuyos efectos interesa establecerlo, tenga un fundamento subjetivo (p. ej., la imputabilidad o la culpabilidad). Por el contrario, lo decisivo es el momento del resultado tpico, si la respectiva institucin
tiene un fundamento objetivo (p. ej., la prescripcin, que corre a partir de la
consumacin del delito)3.
NUEZ, I, 2 8 0 y ss.; C.S. de la Nacin, 25-XI-968, Ruiz MIRA, PEDRO y otros, La Ley, t.
135, fallo 6 3 . 6 5 2 , con nota de GARCA BERRO; id. 19-XI-969, BRUNELLO, HORACIO y otros, La Ley,
t. 137, fallo 64.599.

3
Segn los proyectos de 1960 y de 1973, el tiempo del hecho es el de la ejecucin de
la accin o aquel en que deba cumplirse la accin omitida. Sin embargo, en la nota al art. 9 del
p r i m e r o se reconoce la excepcin respecto de la prescripcin.
Captulo VII
EL TIPO DELICTIVO
I. Concepto y Juncin
El tipo delictivo (o tipo penal o tipo legal o figura delictiva o, simplemente, tipo) no es el hecho punible, sino uno de sus elementos. El hecho
punible comprende el hecho como soporte real del delito y todos los atributos jurdicos que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicacin de la
pena. En ese mbito, el tipo se limita a la determinacin conceptual de la
figura formal del hecho punible. La frmula con la que la ley expresa el tipo
corresponde al siguiente esquema: "El que haga esto..." o "El que no haga
esto". No se debe confundir el tipo con el artculo, inciso, prrafo, parte o
disposicin legal que lo contiene. Estos pueden vincular uno o varios tipos a
una pena.
Desde el punto de vista dogmtico, el tipo constituye la caracterstica
jurdica del hecho punible que representa la base fctica alrededor de la cual
giran la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad.
II. Elementos conceptuales del tipo
La redaccin de los tipos se estruPctura por la ley con arreglo a la ndole
del hecho mentado. Por lo general, la naturaleza material del hecho demanda
una descripcin de hechos, cosas, personas, relaciones, etc., de naturaleza
material objetiva, cuyo examen requiere una actividad mental comprobatoria
de realidades externas, puramente cognoscitiva (elementos objetivos del tipo)1.
MEZGER los denomina "elementos tpicos objetivos". Constituyen .ejemplos:
artculo 79: "matare a otro"; artculo 89: "dao en el cuerpo o en la salud'^
artculo 172: "defraudare a otro valindose de ardid o engao'^ artculo 247:
"llevar pblicamente insignias o distintivos de un cargo que no se ejerce"2. A
1
GRISPIGNI, Diritto pnale italiano, vol. II, Padova, 1945, p. 167.

JIMNEZ DE ASA, III, N 1 2 0 1 , los llama "tipos normales", no p o r q u e n o sean excepcionales, sino p o r q u e son de "mera descripcin objetiva". En verdad, la normalidad de estos tipos
slo es admisible con arreglo a la idea de que los tipos anormales lo son porque, anormalmente,
adelantan la consideracin de la antijuridicidad o de la culpabilidad.
2
140
E L DELITO
veces, siguindose un distinto criterio respecto de la objetividad, tambin se

consideran "elementos objetivos" los datos squicos mencionados en el tipo y
que no corresponden al autor 3 . La idea, que desde ese punto de vista es exacta, no corresponde, empero, al criterio clasificatorio que atiende a la naturaleza sustancial de los elementos tpicos.
La admisin por el tipo de elementos squicos o internos correspondientes al autor, dio lugar a la teora de los elementos subjetivos del tipo4, que
engendr una abundante literatura en Alemania5 y que tuvo eco en nuestro
pas 6 .
Segn la concepcin que se tenga del tipo, a esos elementos se los denomina "elementos subjetivos de lo injusto"7 o "elementos subjetivos del tipo".
Los que al tipo le asignan el sentido valorativo de antijuridicidad tipificada,
los denominan de la primera forma; en cambio, la segunda denominacin
pertenece a los que al tipo slo le atribuyen un significado indiciario de la
antijuridicidad o niegan que exista una antijuridicidad objetiva tipificable8.
Empero, una y otra concepcin no aportan diferencias en lo que atae a la
relacin del tipo con la culpabilidad, que, con arreglo a nuestra sistemtica,
es lo que interesa establecer. Tambin, sobre todo en Italia y entre nosotros,
cuando se trata de intenciones se habla de "dolo especfico"9.
Representa un elemento subjetivo del tipo todo elemento suyo que aluda
a una situacin anmica del autor del delito, cualquiera que sea su naturaleza10. Puede ser un saber ("sabiendo que lo son", art. 80, inc. I o ); una "inten3
SOLER, II, 3 a ed., p . 150, n o t a 8.
"Elementos subjetivos del injusto" o "elementos tpicos subjetivos", segn MEZGER, I,

333 y 373.
5
POLITOFF, Los elementos subjetivos del tipo legal, Editorial J u r d i c a de Chile, 1965,
p. 115 y s s .
6
A partir de nuestro trabajo Los elementos subjetivos del tipo penal
(investigacin
sobre los elementos espirituales de la accin), Buenos Aires, 1943, recibido m u y favorablemente por SOLER, La raz de la culpabilidad,
Montevideo, 1945, p . 4 3 ; id., Anfisis de la
figura delictiva, p . 3 8 y s s . ("Colegio de Abogados de Buenos Aires, Ciclo de Conferencias
1942", Buenos Aires, 1943). Han tratado el tema, FINZI, El llamado "dolo especfico" en el
derecho penal argentino y comparado
(Voliciones dirigidas hacia un resultado que est
fuera de los actos externos de ejecucin del delito) ("Boletn de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales", Crdoba, Ao VIII, I a Parte, 1943, Nos. 1-2); TERN LOMAS, Elementos
subjetivos de la figura delictiva. Ensayo de sistematizacin
de las orientaciones de la doctrina
(Separata); SOLER, II ( 3 a ed.), p . 150. Con amplitud, JIMNEZ DE ASA, III, 8 1 8 y s s .
penal
7
MEZGER, I, 20; JIMNEZ DE ASA, III, 8 1 8 .
Como GRISPIGNI, Diritto pnale, vol. II cit., p . 168.

FINZI, "Scopo", "fine" "intento", "intenzione",
"motivo" nel cd'ce pnale
italiano,
1932, Estrato de "La Toga", Npoli; id., El llamado "dolo especfico" cit., Nos. 3 y 14; BETTIOL,
Derecho penal, Parte general, Bogot, 1965, p . 394; POLITOFF, ob. cit., p . 4 6 y s s .
10
Este concepto no es general. FINZI (ob. cit.), los limita a las voliciones dirigidas a
r e s u l t a d o s distintos de los actos externos de ejecucin del delito, y POLITOFF (ob. cit., p s . 84, 8 5 ,
9 4 y 95), considera elementos subjetivos nicamente a los que aaden algo a lo que la conducta exige en el plano objetivo, dotndola de un nuevo sentido determinante de la lesin del bien
9
E L T I P O DELICTIVO
141
cin" ("proponindose", art. 100; "para satisfacer", art. 126; "fuere dirigido
a", art. 215, inc. I o ; "con miras", art. 130; "nimo de lucro", art. 22 bis; " con
el fin de procurar", art. 173 inc. 7o); "o un motivo (causa o razn del hecho)
("por precio o promesa remuneratoria", art. 8 o , inc. 3 o ; "por placer, codicia,
odio racial o religioso", art. 80, inc. 4 o ; "en virtud de una connivencia con el
deudor o con un tercero", art. 180; "con indudable motivacin ideolgica
comunista", Ley 17.401, art. 11; "por petulancia o por otro motivo vituperable", art. 660 del C. italiano de 1930); un sentimiento ("maliciosamente", art.
179, 2o) o un estado afectivo ("estado de emocin violenta", art. 81, inc.
I o ) 11 . Tratndose de intenciones, el elemento subjetivo no siempre est expresado textualmente por el tipo, sino que puede estar implcito en el concepto tpico, por la intencin que supone ("indujere", art. 148; "apoderare", art.
162; "se sustrajere", Ley 13.944, art. I o ).
Se discute sobre la relacin que los elementos subjetivos tienen con la
culpabilidad del autor. El problema debe limitarse a los elementos subjetivos
que, por su naturaleza intelectual o volitiva, incluyen los elementos de la
misma naturaleza propios de la culpabilidad de los tipos delictivos dolosos 12 .
Los dems elementos subjetivos que no se relacionan sicolgicamente con la
culpabilidad del autor, tienen, sin embargo, su valor en lo que al tipo delictivo
atae. Pero, ni estos elementos subjetivos, ni los de naturaleza intelectual o
volitiva, constituyen "elementos subjetivos de la antijuridicidad, sino elementos del hecho objeto del juicio de antijuridicidad"13. Resulta lgico, sin embar-
jurdico. E m p e r o , estas limitaciones no pueden desconocer la naturaleza anmica de los otros

elementos intelectuales, volitivos o afectivos contenidos en los tipos penales.
11
Los alemanes hablan, en el crculo de los elementos subjetivos de lo injusto, de "delitos de intencin", "delitos de tendencia" y "delitos de expresin" (MEZGER, I, 3 4 3 y ss.; id., Libro
de estudio, I, p . 136); o de "casos de p r e s u p u e s t a situacin psicolgica" o de "eficacia psicolgica" o de "eficacia psicolgica", "casos de intencin determinante del sentido" y "casos de
tendencia interna trascendente" (HEGLER) (ver POLITOFF, ob. cit., p . 88, nota 17); o bajo la denominacin de "elementos subjetivos del autor", se habla de la "intencin", de la "tendencia
especial de accin" y de "momentos especiales de nimo", estos ltimos amplan m s all de lo
intencional el mbito de los elementos subjetivos (WELZEL, Tratado 1 1 a ed., p s . 114 y 115).
Vase MAURACH, I, 268. J a m e s Goldschmidt afirma que los elementos subjetivos n o son m s
que "caractersticas especiales de la culpabilidad", que contienen exigencias especiales p u e s tas a la situacin de motivacin, cuyo cumplimiento tiene significado, ya sea p a r a fundamentar, ya sea p a r a agravar, ya sea p a r a atenuar la pena (La concepcin normativa de la culpabilidad, Buenos Aires, 1943, p s . 45 y ss.). Los considera caractersticas de la figura delictiva,
p e r o n o del delito-tipo, ni de la antijuridicidad, BELING, La doctrina del delito-tipo, Buenos
Aires, 1944, p . 19.
12
A pesar de las tajantes expresiones verbales en p r o de la separacin de los elementos
subjetivos y de la culpabilidad, se reconoce la posible coincidencia sicolgica de ambos, en
n u e s t r o s Elementos Subjetivos, aparecidos en 1943 ( V), como puede advertirse en la observacin que h a c e m o s en la Culpabilidad en el Cdigo penal, Buenos Aires, 1946, p. 123, nota 56.
13
Sobre el punto ver NUEZ, LOS elementos subjetivos cit., IV; Politoff, ob. ct.,p. 6 1 , N 8 .
142
E L DELITO
go, que los que ven en el tipo un "injusto tpico" (o "antijuridicidad tipificada"),
tambin vean en los elementos subjetivos un elemento subjetivo de lo injusto
(o "accin antijurdica")14.
En tanto que los elementos objetivos y los subjetivos del tipo estn determinados descriptivamente, porque se refieren a comportamientos corporales
o anmicos, los elementos normativos del tipo15 slo pueden determinarse
por una valoracin. Esta puede tener distinta naturaleza. Puede ser una valoracin de ndole jurdica que implique el juicio sobre la antijuridicidad del
hecho ("contrarias a la ley", art. 269; "ilegtimamente", art. 162; "ilegalmente", art. 249; "sin causa justificada", art. 250). Estos son los elementos normativos que significan el adelanto sistemtico de la antijuridicidad del hecho
al momento del examen de su tipicidad. Su existencia es incompatible con la
concurrencia de causas de justificacin.
Otras veces, la valoracin tpica es de ndole jurdica, pero el juicio que
demanda, aunque referido al derecho, no decide definitivamente sobre la
antijuridicidad del hecho, sino sobre una determinada cuestin jurdica ("cosa
mueble total o parcialmente ajena", art. 162; "debidamente requerido", art.
268 2 ; "sin la debida autorizacin", art. 189 bis, 3 o ). En estos casos es posible que el tipo penal subsista a pesar de la concurrencia de una causa de
justificacin, como lo demuestra el artculo 162, cuyo tipo, adems del juicio
referido a la ajenidad de la cosa, requiere el relativo a la ilegitimidad del
apoderamiento. Esto indica, sin lugar a dudas, que la cosa puede ser total o
parcialmente ajena y ser legtimo el apoderamiento de ella (p. ej., el secuestro
por orden de autoridad competente). La tenencia de un arma de guerra puede no estar debidamente autorizada, pero ser legtima en razn de un estado
de necesidad 16 .
Algunos tipos contienen elementos que demandan juicios de carcter
cultural o cientfico ("abusare deshonestamente", art. 127; "actos obscenos",
art. 128; "hubiere puesto en peligro la vida", art. 90, "abusare de su ciencia o
arte", art. 86). Estos elementos normativos tampoco adelantan la consideracin de la antijuridicidad.
14
As, p . ej., MEZGER, I, 3 2 0 .
15
"Elementos tpicos normativos", los llama MEZGER, I, p . 3 7 3 . Sobre ellos, ver. adems,
MAXERNSTMAYER, D e s allgemeine
Te des deutschen
Strafrechts,
1915, p . 182; JIMNEZ HUER-
TA, La tipicidad, Mxico, 1955, p . 7 3 ; JIMNEZ DE ASA, III, 8 9 5 ; BETTIOL, Derecho penal, Parte
general, Bogot, 1965, p . 197; MAURACH, I, 20, V 2. Vase, tambin, ADA TARDITTI, LOS elementos
normativos y su relacin con la culpabilidad, Semanario Jurdico n 258, 18/4/83, p . 1 y ss.
16
Pinsese en el individuo que, en el curso de un largo viaje por lugares donde no puede
obtener la debida autorizacin, lleva, como la nica que ha logrado, un a r m a de guerra para
defender su familia y s u s bienes de los asaltantes. As, aunque sin exigir la imposibilidad o
dificultad p a r a conseguir la autorizacin, la Cmara Federal de la Capital, Sala Penal, 2-IV9 7 1 , J. A., j u n i o 3 de 1971, fallo 19 308.
143
La utilizacin por el legislador de elementos normativos que involucran

la consideracin de la antijuridicidad del hecho, no implica siempre "casos
de impaciencia del legislador"17, ni slo tiene el sentido procesal de llamar la
atencin del juez sobre la necesidad de examinar de manera cuidadosa la
juridicidad del hecho18. En el caso de que la mencin de un elemento de esta
especie no es una simple redundancia legislativa, dicho elemento representa
una caracterstica estructurante indispensable del hecho tpico19.
III. Composicin de los tipos delictivos
Los tipos de composicin ms simple son los que se refieren a delitos de
simple actividad, pues se reducen al comportamiento positivo del autor.
En los delitos de resultado, ste, en la forma de una lesin o de un peligro, se agrega el comportamiento del autor como algo separado, pero vinculado a l causalmente. El comportamiento causante puede ser una actividad o
ma omisin (delitos de omisin impropia o de comisin por omisin).
Los tipos penales mencionan, a veces, circunstancias que no son elemen:os o modalidades materiales o anmicas del comportamiento del autor o de
su resultado y cuya finalidad es tipificar el hecho al margen de los elementos
:me estructuran su proceso ejecutivo. Estas circunstancias tipificadoras reDresentan circunstancias del hecho tpico, sea, v. gr., como modalidad de su
yecucin20, sea como calidades del autor 21 , sea como ocasin22, sea como
condiciones23. Lo esencial es que la consideracin de la circunstancia no est
17
JIMNEZ DE ASA, III, 8 9 6 .
18
Como piensa, entre otros, v. HIPPEL, Manuale,
19
Cfse, v. LISZT, III, 3 2 7 . Con m s amplitud, JIMNEZ HUERTA, ob. c i t , p s . 8 2 y s s . : "As,
3 2 , VI. E n contra, JIMNEZ DE ASA, III,
596.
)or ejemplo -dice este autor-, dictar autos, providencias y resoluciones en u n proceso penal es
uncin p r o p i a de los jueces del r a m o ; cuando el legislador tipifica el delito de prevaricacin,
e resulta difcil hacerlo sin incrustar en el tipo u n elemento valorativo, como lo e s el que la
)rovidencia, auto o resolucin dictada fuere manifiestamente injusta (art. 18, frac. XLV, de la
,ey de Funcionarios), p u e s si as no lo hiciera parecera que sancionara la actividad ordinaria
le los jueces penales" (p. 84). Lo m i s m o se podra decir respecto de nuestro art. 2 6 9 .
20
Por ej.: "con intervencin de d o s o m s padrinos", art. 9 7 ; "sin la intervencin de
>adrinos", art. 9 8 ; "contra la voluntad expresa o p r e s u n t a de quien tiene derecho a excluirlo",
irt. 150; "pudiese hacerlo sin riesgo personal", art. 108; "con el concurso de d o s o m s persolas", art. 122.
21
"El funcionario", "el jefe de prisin u otro establecimiento penal", art. 1 4 3 , incs. I o y
t; "el comerciante declarado en quiebra", art. 176; "el testigo", perito, intrprete o traductor",
Lrt. 2 7 5 .
22
"Encontrando perdido a u n menor", art. 108; "aprovechando las facilidades provelientes de u n estrago", art. 163, inc. 2 o .
23
"Si el duelo no se realizara o si realizndose, no se produjera muerte ni lesiones", art.
19, inc. I o ; "y no d a d o s a publicidad", art. 115.
144
E L DELITO
c o m p r e n d i d a ya en la consideracin del comportamiento 2 4 o del resultado 2 5 .

Las circunstancias tipificadoras del hecho pueden componer el delito bsico
o ser circunstancias agravantes o atenuantes suyas. Pueden estar comprendid a s p o r el dolo del autor 2 6 o ser ajenas a l 27 .
La materia propia de las circunstancias tipificadoras suele estudiarse,
con u n o u otro criterio definitorio y en forma m s o m e n o s comprensiva, bajo
los r u b r o s de "condiciones objetivas de punibilidad" 2 8 o "condiciones objetivas de la figura" 29 ; o, simplemente, "condiciones de punibilidad" 3 0 . Las circunstancias de que tratamos, cuya funcin es caracterizar el hecho delictivo,
n o tienen n a d a que ver con las condiciones de punibilidad ajenas a los tipos
penales y que se refieren a los requisitos necesarios p a r a que u n hecho tpico,
antijurdico y culpable sea punible 3 1 .
IV Clasificacin de los tipos delictivos
(Clasificacin de los delitos)
Los tipos delictivos s o n susceptibles de s e r clasificados de a c u e r d o con
s u estructura 3 2 . Por regla, la clasificacin de los tipos corresponde a la de los
delitos.
1. Tipo general y tipo especial. E n realidad, esta clasificacin n o tiene
en cuenta las distintas estructuras de los tipos, ni corresponde a u n a clasificacin de los delitos. Se trata de dos concepciones distintas del tipo. El tipo
general n o e s otra cosa que la figura delictiva o tipo delictivo t o m a n d o en el
sentido del hecho punible, y comprende todos los p r e s u p u e s t o s d e la pena
(hecho tpico, antijurdico, culpable y punible). E n cambio, el tipo especial es,
segn consideramos e n este Manual, la descripcin formal del hecho punible.
2. Tipos bsicos (ofundamentales
o generales) y tipos especiales, que
p u e d e n s e r calificados o privilegiados.
Corresponde a la m i s m a divisin de
los delitos. La clasificacin obedece al criterio de la relacin entre lo general
24
Como sucede, v. gr., con la violencia y otros m o d o s de cometer los delitos.

Segn ocurre respecto de las calidades de las vctimas o de s u s vinculaciones con el
autor y con las calidades o situaciones de los objetos sobre que recae el delito.
26
Por ej., arts. 8 5 , inc. I o , 9 7 y 108.
27
Por ej., art. 99, inc. I o .
25
28
JIMNEZ DE ASA, VII, 15; MANZINI, Tratatto de dirittopnale,
29
SOLER, II, 4 7 .
vol. I, Torino, 1933, p . 5 2 3 .
30
DELITALA, Ilfatto nella terica genrale del reato, Padova, 1930, Primera parte, cap. III.
Ver VRELA, Condiciones de punibilidad,
"Cuadernos de los Institutos", N 5 0 , Universidad Nac. d e Crdoba, p . 4 7 .
31
32
tipicidad,
P u e d e n consultarse, JIMNEZ DE ASA, III, 9 0 3 ; MEZGER, I, 24; JIMNEZ HUERTA, La
Mxico, 1955, p . 9 5 .
145
y lo especial. Los tipos o delitos bsicos representan la figura simple del

hecho punible (p. ej., el homicidio, art. 79; o el hurto, art. 162), y constituyen
la "espina dorsal del sistema de la Parte Especial del Cdigo"33. Los tipos o
delitos calificados (agravados) o privilegiados (atenuados) son modalidades
especiales de un tipo bsico. Las modalidades son circunstancias que aumentan la criminalidad del hecho (lo califican o lo agravan; v. gr., el parricidio
o el homicidio alevoso, art. 80, incs. I o y 2o) o la disminuyen (lo privilegian o
atenan; p. ej., el homicidio emocional, art. 81, inc. I o ).
3. Tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja. As tambin se
clasifican los delitos. El criterio de divisin atiende al bien jurdico tutelado
por el tipo o, correlativamente, al bien jurdico lesionado por el delito) Al tipo
de ofensa simple le corresponde como objeto de la ofensa, un solo bien jurdico (la vida, al tipo del homicidio; la propiedad, al del hurto). Al tipo de
ofensa compleja le corresponde como objeto de la ofensa, ms de un bien
jurdico. Pero, el ttulo del delito es determinado por el bien que el legislador
considera prevaleciente. El tipo del encubrimiento del artculo 278, lesiona la
administracin pblica -lesin que determina el ttulo del delito-, pero tambin lesiona en forma efectiva la propiedad de la vctima del delito del que
proviene el dinero, la cosa o el bien. En la falsificacin de un certificado
mdico prevista por el artculo 295, 2 o , la ofensa que determina el ttulo del
delito es la de la fe pblica, pero, adems, el delito lesiona la libertad personal del detenido en el manicomio, lazareto u hospital. El pago con cheque sin
provisin de fondos ofende, como bien prevaleciente, la fe pblica, pero, a la
vez, tambin lo hace respecto de la propiedad del que lo recibe en pago o a
otro concepto lucrativo.
El bien no prevaleciente no tiene que estar necesariamente protegido por
otro tipo penal. El agiotage (art. 300, inc. I o ), lesiona, a la par de la fe pblica,
como bien predominante, la economa pblica, que el cdigo no considera
como ttulo delictivo autnomo.
4. Tipos con unidad o pluralidad de hiptesis. Algunos tipos toman en
consideracin una sola forma de realizarse. El tipo del homicidio simple se
realiza matando a otro, y el de hurto simple apoderndose ilegtimamente de
la cosa mueble total o parcialmente ajena. Ambos son tipos o delitos con
unidad de hiptesis. Los medios y los modos de matar o de apoderarse que
no generan un tipo especial (calificado o atenuado), resultan indiferentes para
los tipos del homicidio y del hurto simple.
A veces, que no son pocas, el tipo prev ms de una forma de realizacin.
Su estudio se ha hecho con criterios distintos y de mayor o menor valor34. Se
trata de los tipos o delitos con pluralidad de hiptesis.
33
MEZGER, I, p . 3 7 7 .
34
Vase FINZI, Delitos con pluralidad
de hiptesis
en el derecho penal argentino,
n o s Aries, 1944; JIMNEZ DE ASA, III, N 1230; BELING, Esquema,
DELOGU, Le norme penali congiunte
("Annali di diritto e procedure
Bue-
p . 3 8 ; MEZGER, I, 24, II, 4;
pnale",
1936, p . 521).
146
E L DELITO
La pluralidad de hiptesis de un mismo tipo existe:

a) en los casos de unidad de accin u omisin con efectos distintos (art.
219);
b) en los casos de unidad de accin u omisin con distintas finalidades
del autor (arts. 80, inc. 7 o , y 226);
c) en los casos de unidad de accin con objetividades materiales distintas (arts. 184, incs. I o y 2 o , y 261);
d) en los casos de unidad de accin con circunstancias diferentes (art.
163, inc. 2 o );
e) en los casos de acciones u omisiones distintas que son modos
consumativos de un mismo resultado (arts. 172, 173, inc. 8 o , 187 y 188,
I o ), o que tienden al mismo fin (art. 188, 2, y 189 bis, I o );
f) en los casos de acciones u omisiones que, aunque sin tender a un
mismo fin expresado por el tipo, implican grados de comportamientos afines
y de efectos convergentes (arts. 214, y 224);
g) en los casos de acciones u omisiones que implican modos consumativos
de resultados afines y de efectos convergentes (art. 139, inc. 2 o ).
En todos estos casos, as como en otros de concurrencia en el mismo
contexto de accin de distintas hiptesis admitidas por la realizacin del
tipo, no se multiplica el delito35. Por el contrario, no constituyen distintas
hiptesis de un mismo tipo las acciones u omisiones previstas conjuntamente en un mismo artculo, inciso, prrafo, parte o disposicin legal, que ofenden el mismo bien jurdico, pero que(son distintas o intrnsecamente divergentes entre s. Las acciones de abrir una carta y la de desviarla de su destino, prevista en el artculo 153, a pesar de que, con arreglo a la ley, ambas
ofenden los secretos ajenos, no slo son distintas porque constituyen comportamientos diferentes, sino que mientras una tiene por efecto que el autor
se entere del contenido de la carta o que pueda hacerlo, la otra priva a su
destinatario de ella. Se trata, en realidad, de dos tipos distintos, cuya realizacin en un mismo contexto puede configurar un concurso real de delitos.
5. Tipos simples y tipos compuestos. Esta clasificacin atiende al aspecto numrico de las acciones u omisiones tpicas. La diferencia que media
entre este criterio clasificatorio y el de la clasificacin de los tipos, en tipos de
ofensa simple y tipos de ofensa compleja, reside en que mientras stos tienen
en cuenta el bien ofendido por el delito, el carcter simple o complejo de que
tratamos aqu toma en consideracin la estructura del hecho tpico. Algunos
tipos admiten un solo acto (homicidio, lesiones, estafa); son tipos o delitos
simples. Otros estn integrados por varios actos, y constituyen tipos o delitos
35
Otra cuestin es la de si la realizacin de las distintas hiptesis en consecutivos contextos de accin constituye un delito continuado o un concurso real. Tales pueden ser los
casos de continuacin a que se refiere FINZI, Delitos con pluralidad de hiptesis cit, nota 18.
147
compuestos. El delito de pago con cheques sin provisin de fondos del artculo 302, inciso I o , no se consuma con la dacin en pago o la entrega del
cheque por otro concepto, sino con la omisin ulterior de su abono. Para
quienes consideran que la repeticin de los actos de cura es inherente a la
habitualidad requerida por el ejercicio ilegal de la medicina, el tipo del artculo 208, inciso I o , es un tipo o delito compuesto. Lo mismo se debe decir del
tipo del encubrimiento por receptacin a que se refiere el artculo 278, que
demanda una "actividad habitual".
Los tipos o delitos tambin se dicen compuestos si de la unin de dos o
ms tipos se forma uno nuevo. El robo del artculo 164, inciso 2 o , est compuesto por el tipo de amenazas del artculo 149 bis, I o , y por el tipo del
hurto del artculo 162. El robo calificado del artculo 167, inciso 3 o , por el
dao del artculo 183 (perforacin o fractura) y el hurto del artculo 162.
6. Tipos de peligro y tipos de dao o lesin. Esta clasificacin mira la
razn de la tutela represiva. Desde este punto de vista los tipos y los correspondientes delitos se dividen en tipos de peligro y en tipos de dao o lesin.
A veces, la tutela represiva se discierne frente al peligro para un bien
jurdico. Es el caso de los tipos de peligro. El peligro es la amenaza de dao
para el bien protegido por la ley. La amenaza de dao no es la simple posibilidad de que el dao suceda, pues para hablar de una amenaza no basta que
la produccin del mal no sea imposible. La amenaza que constituye el peligro, es la probabilidad de que el dao se produzca como consecuencia de la
situacin de peligro creada por el comportamiento del autor. Esta probabilidad existe si esa es una consecuencia que se produce normalmente 36 .
El peligro puede ser presumido por la ley (peligro abstracto o potencial)
o real (peligro concreto o efectivo o corrido).
El peligro presumido es un peligro que la ley considera inherente al comportamiento, un peligro potencialmente contenido por ste (Ley 13.944, art.
I o ). El peligro real es aquel que, como una consecuencia del comportamiento, debe existir efectivamente para un bien jurdico en un momento determinado. Exigen un peligro real, el disparo de arma de fuego (art. 104) y el incendio (art. 186). El peligro puede ser particular [individual) (art. 104, I o ) o
comn (art. 186), segn que exista para personas o cosas determinadas o
respecto de las cosas o las personas en general.
El tipo o delito es "de dao o lesin si el resultado del comportamiento es
un dao o lesin para un bien jurdico, consistente en su destruccin u otra
forma de perjuicio.
7. Tipos de simple conducta, tiposformales y tipos materiales37. Frente a la divisin de los tipos o delitos en tipos o delitos de peligro y en tipos o
delitos de dao (supra, let. F), la subsistencia de la presente clasificacin se
Vase ANTOLISEI, Uaxione e l'evento nel reato, Milano, 1928.
NUEZ, I,
250.
148
E L DELITO
justifica porque, a diferencia de aqulla, no atiende al peligro y al dao como

razn de la tutela represiva, vale decir, a la razn poltica de la incriminacin,
sino que mira a la estructura del hecho tpico.
Tipo o delito de simple conducta es aqul que slo requiere el comportamiento del autor, sin atender a un resultado potencial o efectivo. Son tales, v.
gr., la traicin (art. 214), la usurpacin de autoridad, ttulos u honores (arts.
246 y 247), la violacin de sellos (art. 254) y el pago con cheque sin provisin
de fondos (art. 302).
Los tipos o delitos formales demandan, adems del comportamiento del
autor, un resultado potencial, como sucede con la injuria, la calumnia (arts.
110 y 109), la instigacin y la intimidacin pblica (arts. 209 y 211) y la
falsificacin documental (art. 292).
Un tipo o delito es material o de resultado si su consumacin exige, a la
par del comportamiento del autor, que se produzca un resultado de dao
efectivo. Son delitos materiales el homicidio, el hurto y la estafa.
8. Tipos de comisin y tipos de omisin. Esta clasificacin no considera, como se suele pensar, la forma positiva o negativa del comportamiento
(hacer o no hacer), sino la razn de su antinormatividad. El tipo o delito es de
comisin si el comportamiento, que puede ser una accin o una omisin,
contraviene una norma prohibitiva. El homicidio es un delito de comisin,
porque el comportamiento del autor contraviene la norma que prohibe matar, y no porque slo se pueda matar mediante una accin (v. gr., con un
balazo), ya que tambin se lo puede hacer omitiendo algo.
El tipo o delito es de omisin si el comportamiento contraviene una norma preceptiva. Son delitos de omisin los atentados contra la libertad de los
incs. I o y 2 o y 6 o del artculo 143, la omisin de auxilio (art. 108), la denegacin de justicia (art. 273) y el incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar (Ley 13.944, arts. I o y 2 o ).
9. Tipos instantneos y tipos permanentes. Esta clasificacin de los
tipos o delitos atiende al aspecto temporal de la consumacin del delito.
El delito es instantneo si su consumacin se produce y agota en un
momento. La unidad temporal de la consumacin depende de la naturaleza
del bien ofendido y no del modo de la conducta ofensiva. El homicidio se
consuma en un momento, porque la vida es destruida por la conducta del
autor en el momento del paso de la vctima a la muerte, aunque sta haya
sido el resultado de una conducta prolongada (envenenamiento progresivo) o
la lesin mortal no haya operado instantneamente. Sucede lo mismo con la
consumacin de los delitos de robo y de provocacin al duelo, los cuales se
consuman, respectivamente, tan pronto como la cosa ha pasado de poder de
la vctima al del ladrn o en el momento mismo en que se produce el acto
provocativo. No importa, por el contrario, que el ladrn haya luchado un
lapso con el dueo para privarlo de la cosa, o que el provocador al duelo se
haya valido de una gravacin extensa.
149
El cielito es permanente o continuo, segn la terminologa legal (C.P,

63), si su consumacin no representa un acto consumativo, sino un estado
consumativo, que implica la permanencia de la ofensa al bien jurdico. El
carcter permanente del delito depende de la naturaleza del bien ofendido,
que debe ser susceptible de que su ofensa se prolongue sin interrupcin. A
diferencia de la consumacin instantnea, que es compatible con una conducta prolongada, la consumacin permanente no es compatible con una
conducta instantnea, sino que exige su prolongacin. Son delitos permanentes el rapto por retencin (art. 130), la privacin de la libertad (arts. 141 y
143, inc. 6o) y la usurpacin de mando (art. 234) 37bis .
El delito permanente no es el delito de efecto permanente. En ste, lo que
subsiste no es la consumacin del delito, sino los efectos de ella: por ejemplo,
en el homicidio, la muerte, y la privacin de la cosa, en el hurto.
10. Tipos comunes y tipos especiales. Esta clasificacin de los tipos y
de los delitos atiende a la calidad del autor. Por regla, cualquier persona
puede ser autora del delito. En este caso, los tipos o delitos son comunes. En
ellos el sujeto activo se designa por frmulas como "el que", "los que", "quien"
o "quienquiera". Nuestras leyes penales prefieren las dos primeras expresiones.
Los tipos o delitos son especiales (o jropios) si el autor del delito debe
poseer una determinada calidad: funcionario (art. 157) jefe de prisin (art.
143, inc. 4 o ); los padres (Ley 13.944, art. I o ) y el deudor (art. 45, inc. c, del
Decreto-ley 15.348/46, rat. por la Ley 12.962, vigente por la ley 23.077).
Tambin se habla de delitos especiales, pero no de tipos especiales, respecto de los delitos regulados de manera espacial (delitos de imprenta) o por
leyes especiales del Congreso, pero estos ltimos, si no exceden la materia
represiva propia de una ley especial, no son delitos sino contravenciones.
V. Relaciones de los tipos delictivos
(Concurso aparente de leyes)
Por lo general, los tipos delictivos son autnomos entre s, porque, por
su distinta estructura, funcionan independientemente (por ejemplo, los del
homicidio y el hurto) [tipos neutrales).
A veces, los tipos estn relacionados y la aplicacin de uno implica la
exclusin del otro. En esta situacin, las distintas leyes (tipos) penales concurren aparentemente. Esto diferencia el concurso aparente de leyes del concurso de delitos, el cual supone la concurrencia formal (ideal) (art. 54) o real
(material) (art. 55) de los tipos o disposiciones penales enjuego.
37Ws n r e l a c i n a la asociacin ilcita (C.P., 210), vase lo resuelto por la C. Ac. Cba, A.I. del
23/11/994, ADRIANA MANDELLI, Cmara de Acusacin. Criterios procesales y sustanciales, T. Actualizacin, p. 4 1 5 , caso n 4 6 1 , Advocatus, Crdoba, 1996.
150
E L DELITO
Por regla, entre los tipos se admiten las siguientes relaciones 38 :

a) Alternatividad. Ambos tipos regulan en forma diferente un mismo
hecho: los tipos del hurto (art. 162) y de la apropiacin indebida (art. 173,
inc. 2 o , segn ley 21.338), regulan el apoderamiento de las cosas ajenas. La
aplicacin de estos tipos es alternativa, vale decir, la de uno excluye la del
otro, porque, necesariamente, el hecho debe ser una u otra cosa.
b) Especialidad. La estructura de uno (tipo especial) comprende la del
otro (tipo general). El efecto es que su aplicacin funciona con arreglo al
principio lex specialis derogat legi generali. El tipo general no es aplicable
aunque respecto del especial concurre una causa de impunidad (por ejemplo, la prescripcin). Esta especie de relacin se produce entre los tipos bsicos (art. 79) y los calificados (art. 80) o privilegiados (art. 8 1 , inc. I o ); o
cuando un tipo (evasin, art. 280) implica un modo de la comisin de otro
(atentado a la autoridad, art. 238, inc. 4 o ).
c) Consuncin39. Esta relacin existe:
I o ) Si uno de los tipos, sin mediar una relacin de especialidad, comprende estructuralmente al otro (el robo, del art. 167, inc. 3 o , comprende el
dao, art. 183);
2o) si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza dos o ms tipos
que implican ofensas de gravedad progresiva (primero lesiona y luego mata a
la misma persona);
3o) si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza tipos imperfectos
y tipos perfectos: el que realiza actos de instigacin y, adems, actos de autor,
es un autor; el que instiga y, adems, obra como cmplice secundario, es
instigador; el que auxilia o coopera y luego ejecuta el delito, es autor.
En todos los casos, el tipo ms grave o, en igualdad de gravedad, el ms
perfecto excluye la aplicacin del otro. Lex consumens derogat legi
consumptae.
d) Subsidiariedad. Esta especie de relacin no depende de la estructura
de los tipos, sino que la dispone la ley cuando supedita la aplicacin de uno
de ellos a que no resulte aplicable otro ms grave (arts. 1 0 4 , 2 , y l 5 0 ) . A
diferencia de lo que sucede en el caso de la relacin de especialidad, la impunidad del tipo principal no excluye la del subsidiario.
38
39
No existe acuerdo sobre el nmero ni sobre su contenido. Ver JIMNEZ DE ASA, II, N 689.
Negada a veces (v. HIPPEL. Manuale, p . 247), es concebida p o r otros con distintos
c o n t e n i d o s ( c o m p r e s e SOLER, II, 4 6 , IV, V y VI, o MEZGER, II, 6 9 , II, 2, con FRANK,
Strafgesetzbuch, 18 ed., 7 3 , VII, 2 b y c, que considera como de subsidiaridad casos que

aqullos incluyen en la consuncin). Ver MARA CRISTINA BARBERA, Concurso de normas. Consuncin por estructura del tipo, L. L. 1979-C-842.
Cuarta Parte
ANTIJURIDICIDAD
Captulo I
LA ANTI JURIDICIDAD COMO ELEMENTO
DEL DELITO 1
En un estado de derecho la pena no puede ser la consecuencia de un
hecho jurdicamente beneficioso o indiferente, sino de una infraccin al orden establecido por el derecho. Lo contrario implicara una contradiccin.
La antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su oposicin al
derecho. Esa calidad no existe simplemente porque el hecho sea tpico. Salvo
en los casos en los que un elemento normativo del tipo exige y adelanta, como
un elemento de la nocin del hecho, el juicio sobre la antijuridicidad del
comportamiento del autor, la tipicidad es slo un indicio de la antijuridieidad
del hecho 2 , ya que la presuncin que aqulla implica es excluida si concurre
una causa de justificacin. El que mata en legtima defensa realiza el tipo
delictivo del artculo 79, pero no obra antijurdicamente. Pero el que realiza
un tipo penal obra antijurdicamente si no concurre una causa de justificacin.
Esa determinacin de la antijuridicidad mediante el principio de la regla-excepcin, no conduce a la existencia de una especial antijuridicidad penal. En efecto, si bien el tipo es una seleccin de hechos que por su daosidad
el legislador declara dignos de pena, esa seleccin no los excluye del someti1
NUEZ, I, 287; id., Conceptos fundamentales

acerca de la antijuridicidad ("Revista
jurdica de Crdoba", 1949, p. 205); FONTN BALESTRA, II, 28; SOLER, I, 26; HEINITZ, Elproblema de la antijuridicidad material, Imprenta de la Universidad de Crdoba, 1947. Sobre
cmo el sistema dogmtico de los penalistas va ejerciendo su influencia en el derecho civil, ver
ORGAZ. El acto ilcito ("La Ley", t. 140, p. 1099).
2
Se dice que slo los "tipos cerrados" -aquellos que no hacen referencia a la norma que
les sirve de base- tienen valor indiciarlo respecto de la antijuridicidad, y que carecen de l los
"tipos abiertos" -aquellos que mediante la mencin de expresiones que, como antijurdicamente,
ilegalmente, etc., subordinan la tipicidad de la accin a su antinormatividad- (MAURACH, I, 349;
WELZEL, Derecho penal, 1956, 14,2). Pero en realidad, sucede al revs, pues estos tipos que
adelantan al momento de la tipicidad el juicio de antijuridicidad, no son indiciarlos de ella,
sino que la llevan inherente.
154
ANTIJURICIDAD
miento al juicio unitario de todo el ordenamiento jurdico positivo (unidad

de la antijuridicidad). Esta unidad, resultante de la necesaria armona de
ese ordenamiento y que en aras del orden excluye toda contradiccin, se
manifiesta en el caso concreto a travs de la norma jurdica que lo regula.
Esta norma es el producto del entrelazamiento sistemtico de las leyes y
preceptos jurdicos positivos aplicables el caso, con arreglo a los principios
de la recproca prevalecencia (C.N., 31) y de la especialidad.
Se dice que la antijuridicidad es formal, porque nicamente el derecho
positivo, mediante la formulacin de los tipos y de las reglas especiales de
justificacin, constituye su fuente, y, por consiguiente, la antijuridicidad slo
existe si el hecho ha sido cometido contrariando la norma prohibitiva u ordenadora del pertinente tipo delictivo, sin que concurra una causa de justificacin.
El concepto de la antijuridicidad formal difiere del de la antijuridicidad
material. Este concepto obedece a la idea de que la antijuridicidad tiene un
contenido o sustancia real, que no consiste en la oposicin formal del hecho
a una especial norma jurdica.
De tal manera, a la antijuridicidad se la hace residir en la falta de adecuacin del hecho a determinadas pautas decisorias. As, desde un punto de
vista subjetivo, se vincula la antijuridicidad a criterios valorativos, y se dijo
que una accin era antijurdica si no se presentaba como el medio adecuado
para lograr el fin reconocido como legtimo por el legislador (v. LISZT); O no se
presentaba como un medio justo para el fin justo (DOHNA); O si ms bien
perjudicaba que beneficiaba al estado (SAUER); O se opona al fin ltimo de
todo derecho de satisfacer en la mayor medida conciliable los intereses individuales frente a los de la colectividad (MEZGER). En cambio, el objetivismo
crey encontrar la materia de la antijuridicidad en la oposicin de la accin a
las normas de cultura social, vale decir, a las normas de carcter social, moral, religioso, etc., con las cuales la sociedad, mediante prohibiciones y mandatos, exige las conductas convenientes3.
Esas tesis supralegales, que encuentran la materia de la antijuridicidad
de los hechos tipificados por la ley penal, en criterios ajenos al derecho positivo, desconocen la autonoma de ste frente a los dems reguladores de la
vida social, los cuales no cumplen su verdadera funcin en el momento de la
aplicacin del derecho, sino en el legislativo, al sealar las necesidades y el
sentido de la regulacin jurdica. El artculo 1066 del Cdigo Civil, en armona con el artculo 19 de la Constitucin Nacional, reconoce esa autonoma al
decir que ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito si no fuera expresamente prohibido por las leyes, ordinarias, municipales o reglamentos
de polica.
3
Ver NUEZ, Conceptos fundamentales

antijuridicidad
material c i t , 7 a 11.
c i t , N\ XIII a XV. Con amplitud, HEINITZ, La
LA ANTIJURICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO
155
El concepto de la antijuridicidad formal no dice cul es la sustancia de

u n hecho antijurdico, sino que mediante el n o funcionamiento del principio
de la regla-excepcin se limita a sealar los casos en que lo es. Pero, m s all
de ese formalismo, la antijuridicidad del hecho representa la ofensa que l
implica a los intereses sociales receptados por los tipos delictivos. E s a ofensa
es de naturaleza objetiva p o r q u e se traduce en la lesin, de dao o de peligro,
del bien jurdico (antijuridicidad
objetiva). El "concepto personal del injusto" elaborado por el finalismo sobre la idea de que lo injusto reside siempre
en el "disvalor de la accin" y slo en los delitos de resultado, tambin en el
disvalor de ste 4 , es la consecuencia del trastrueque del soporte material de
lo "injusto" (el hecho), con la razn de ser de s u injusticia (la antijuridicidad).
E n relacin al hecho puede hablarse, por u n lado, del "disvalor de la accin",
y p o r otro, del "disvalor de su resultado". Pero, eso no es factible en lo que
atae a la antijuridicidad, que no es algo material divisible, sino el resultado
del juicio de disvalor sobre la simple accin o sobre ella y s u resultado, segn
sea u n a u otra la estructura del hecho objeto del juicio.
WELZEL,
Derecho penal, 1956, p. 70 (11a ed., p. 91). Con crticas, MAURACH, I, 264 y 358.
Captulo II
Cuando se admite que en el sistema del derecho positivo, la tipicidad del
hecho no determina su antijuridicidad, sino que es un indicio de ella, se
acepta tambin que, en determinadas circunstancias, el derecho positivo no
confirma ese indicio. Esas circunstancias, que respecto del valor indiciario
de la tipicidad del hecho funcionan como excepciones a la regla, son las llamadas causas dejustificacin o permisos concebidos para cometer en determinadas circunstancias un hecho penalmente tpico. Las causas de justificacin no son causas negativas del tipo penal, sino de su valor indiciario 1 .
Sustancialmente, las causas de justificacin obedecen al principio de
que, en el conflicto entre dos bienes jurdicos, debe salvarse el preponderante
para el derecho positivo. Esa preponderancia debe extraerse tenindose en
cuenta el orden jerrquico de las leyes (C.N., 31), mediante la interpretacin
coordinada de las reglas legales aplicables al caso, extradas de la totalidad
del derecho positivo. Por ejemplo, la justificacin del hecho tpico cometido
por un agente de polica en funciones, si bien puede encontrar su base en el
artculo 34, inciso 4 o , del Cdigo penal, tambin puede depender de un reglamento (v. gr., el relativo al uso de armas).
Rechazada la idea de que la antijuridicidad tiene una materia o contenido supralegal, tampoco puede admitirse la existencia de causas de justificacin de esa ndole 2 .
El rechazo de las causas de justificacin supralegales no significa, sin
embargo, que el derecho positivo nicamente admita las causas de justificacin mencionadas expresamente por la ley penal. Esta restriccin no slo
equivaldra a negar la vinculacin sistemtica de las distintas ramas del derecho positivo y, as, la unidad de la antijuridicidad, sino que tambin desconocera la necesaria coherencia del orden jurdico (necesidad de no contradic1
Sobre la razn de la teora, expuesta particularmente por FRANK, de las causas de
justificacin como "circunstancias tpicas negativas", y s u error, ver RODRGUEZ MUOZ, Anuario
de derecho penal y ciencias penales, 1953, p. 2 1 5 .
2
Sobre ellas, SOLER, Causas supralegales de justificacin
(apartado de la "Revista de
derecho, jurisprudencia y administracin", Montevideo. XXXX, p. 161).
158
ANTIJURICIDAD
cin). Esta necesaria coherencia hace que, incluso sin su regulacin expresa,
la justificacin de los hechos legalmente tpicos funcione segn el principio,
sancionado por el derecho positivo, de la proteccin del bien jurdicamente
preponderante. Este principio est aceptado en toda su extensin en el artculo 34, inc. 3 o del Cdigo penal (evitacin del mal mayor).
Todas las causas de justificacin reguladas en la Parte General (art. 34,
incs. 3 o , 4 o , 5 o , 6 o y 7o) y en la Parte especial del Cdigo penal (arts. 86, 2 o ,
incs. I o y 2 o ; 111, inc. I o y 152, tienen su fundamento en la proteccin del
bien jurdicamente preponderante. El Cdigo penal no prev, en cambio, casos de justificacin por ausencia de inters del ofendido. El consentimiento
de ste, cuya razn es referida a este principio 3 y que ha sido reconocido
como causa de justificacin por la legislacin4 y por los autores 5 , en nuestro
derecho penal slo es una causa de exclusin de los tipos que requieren expresa (C. P, art. 150) o implcitamente (arts. 110, 119, 141, 162 y 181, inc.
I o ) la falta de consentimiento del ofendido6, o es un requisito de otra causa de
justificacin7.
3
4
MEZGER, I, 27 y 28, I.
Ver JIMNEZ DE ASA, IV, N
1420.
Sin restricciones, ORGAZ, L a s causas de justificacin

tiendo que p o r lo c o m n excluye el tipo, SOLER, I, 29.
6
NUEZ, I, 419;
JIMNEZ DE ASA, IV N 1428;
("La Ley t. 141, p. 997). Admi-
FONTN BALESTRA, 27, II y 29,
10,
I;
CABALLERO, El consentimiento
del ofendido (o del interesado) en el Derecho Penal, Crdoba,
1967, N VI. Las objeciones de ORGAZ a nuestro punto de vista (ob. cit., N 3), desconocen la
funcin del tipo delictivo y su relacin con la antijuridicidad. Decir que el consentimiento
excluye el tipo no implica desconocer la unidad de la ilicitud y de la justificacin, sino, nicamente, reconocer que la ilicitud cuyas consecuencias interesan a otras r a m a s del derecho,
p u e d e n resultar indiferentes p a r a el derecho penal. Adems, los ejemplos que Orgaz pone
p a r a justificar su tesis son, precisamente, ejemplos muy claros de que el consentimiento del
ofendido incide, antes que en la antijuridicidad, en la estructura del tipo: la violacin de domicilio exige que el autor entre "contra la voluntad expresa o p r e s u n t a de quien tenga el derecho
de excluirlo" (art. 150); y el hurto requiere que el autor se apodere "ilegtimamente" de la cosa
mueble, total o parcialmente ajena (art. 162). Ilegitimidad que desaparece si el propietario,
u s a n d o d e s u derecho de disponer de su propiedad, consiente que el autor se apodere de la
cosa. Ahora bien, no comete violacin de domicilio el que entra a la casa ajena con p e r m i s o del
dueo; ni se apodera furtivamente el que lo hace autorizado por el propietario. Por el contrario, el que m a t a en legtima defensa, m a t a y acta tpicamente con arreglo al art. 79, a u n q u e lo
haga legtimamente. En su respuesta a esta nota, ORGAZ {La ilicitud, Marcos Lerner Editora
Crdoba, 1973, p . 5 1 , nota 16 bis), sigue prescindiendo de que en derecho penal, la falta de
tipicidad del hecho excluye cualquier otro examen ; rdico-pena! del caso. Otra cosa es -aunque esto ya no interesa a los efectos penales- que cuando el tipo contiene u n elemento normativo cuya consideracin implica adelantar el examen de la antijuridicidad (supra, p . Cap. VII,
ap. II), s u ausencia excluye la antijuridicidad del hecho. Esto es lo que, a u n q u e sin extraer la
debida conclusin p a r a nuestra discrepancia, parece reconocer ORGAZ en la nota 1 del 6 de la
o b r a citada. Lo que ORGAZ califica de "distincin p u r a m e n t e terica y p a r a uso exclusivo del
derecho penal", adquiere u n poco de m s importancia cuando se lee el art. 18 de la Constitucin.
7
NUEZ, I, 420;
FONTN BALESTRA, II, 97; CABALLERO, ob, y lug.
cits.
159
Los efectos de las causas de justificacin se extienden en razn del principio de la unidad de lo antijurdico y exceden el mbito penal. El efecto penal
de las causas de justificacin es la impunidad del hecho. Salvo el enriquecimiento sin causa, tambin excluyen la responsabilidad civil (C. C , 907) 8 .
VRELA, Legtima defensa y reparacin del dao por enriquecimiento

sin causa
("Cuadernos de los Institutos", N 6 3 , Universidad Nacional de Crdoba, p . 93); S u p . Corte de
la Provincia de Buenos Aires, Acuerdos y Sentencias, t. 1960, III, p . 72. Sobre el fundamento de
la obligacin de resarcir, en un caso de daos causados por un acto lcito por el cumplimiento
legtimo de un deber, vase la rica polmica planteada entre G.N.T. yMATiLDE ZAVALA DE GONZLEZ:
Enriquecimiento sin causa o equidad?, Diario Jurdico de Comercio y Justicia, Crdoba, n 326 del
13/IX/983, p. 1; Responsabilidad del Estado. Cinco opiniones sobre un caso polmico, Diario Jurdico n
339 del 30/IX/983, p. \;Es tan despreciable la cuarta opinin?, Diario Jurdico n 347 del 14/X/983,
p. l;St, la citara opinin es despreciable. Otra vez sobre la responsabilidad del Estado, Diario Jurdico n
3 5 8 d e l 3 1 / X / 9 8 3 , p. 1.
Captulo III
I. Estado de
necesidad
El Cdigo penal h a receptado en el inc. 3 o del artculo 34 el principio d(

que quod non est licitum lege, necessitas Jacit licitum. Con arreglo a est
inciso, el estado de necesidad, en lo que al derecho penal atae, es la sita
cin en que se encuentra el que causare un mal a un bien ajeno, por evitai
otro mayor inminente a un bien propio o ajeno, al que ha sido extrao. Sv
fundamento justificador reside en la preponderancia del bien jurdicamente
m s valioso que representa el mal menor.
Mal es el dao causado a u n inters individual o social protegido jurdicamente (bien jurdico). Puede ser un bien individual, como la vida, la integrid a d fsica, la libertad, el honor, la propiedad, propios o ajenos; o p u e d e n sei
bienes de ndole social como son la salud y la seguridad pblicas o el orden
constitucional y la seguridad de la Nacin. El mal causado no puede consistir
en una ofensa de naturaleza civil; debe tener naturaleza penal, pues es el que
constituye el delito que el inc. 3 o considera impune. Puede ser un delito doloso c
culposo, pues es posible que debido a su comportamiento culposo, el autor, para
no causar u n mal mayor, deba optar por otro menor 1 .
La mayor entidad del mal, y as la determinacin del bien m e n o s valioso, no depende exclusivamente de la calidad de los bienes en juego, sino,
tambin, de la calidad del dao evitado al bien defendido y del causado a]
bien lesionado. La apreciacin de a m b a s calidades no debe hacerse con arreglo al criterio personal del autor ni del damnificado ni del juez, sino segn el
valor que les asigne el derecho positivo de conformidad con las n o r m a s de
cultura social propias de cada tiempo y lugar y las circunstancias de cada
caso 2 . El origen del mal mayor que se quiere evitar no interesa: puede haberse
causado por una persona o provenir de un hecho natural o de un animal; si es
1
NUEZ, Las Disposiciones

Cmo saberlo?, dice
constitucionales o penales o de
ss.), slo son vlidas en cuanto
2
cit., p. 131 y nota al pie n 263..

ORGAZ, La ilicitud cit., p . 141, nota 2 5 . Y las valoraciones
otra nr> i maleza jurdica? Las que menciona Orgaz (ps. 142 y
las admita el derecho positivo
162
ANTIJURICIDAD
humano, no interesa si el autor obr lcita o ilcitamente o si obr culpable o

inculpablemente. Si objetivamente los males en juego son de valor equivalente,
no funciona el estado de necesidad del inc. 3 o , sino que, concurriendo respecto
del autor la amenaza de un mal grave e inminente, lo aplicable es la coaccin del
inc. 2 2bis .
La inminencia del mal mayor es la que determina la necesidad justificante. El mal es inminente si est por suceder prontamente. Esto no slo
exige que el peligro de que se realice el mal sea efectivo, sino, tambin, que se
presente como de realizacin inmediata.] "No basta, por consiguiente, que el
mal sea posible; no basta que se le vea lejano; es menester que exista, es
menester que nos amague, prximo, inminente. Aunque haya comenzado la
tormenta, no es permitido arrojar el cargamento al agua, en tanto que el
buque se conserva bien, que obedece a la maniobra, que el agua no lo inunda
incesante e irresistible" 2 *". No se puede invocar un estado de necesidad sin
que el autor est frente a la alternativa de actuar o de que, no actuando o
procediendo de una manera inocente o ms benigna, se efectivice el dao
para el bien ms valioso3
La ley, mediante la frmula "por evitar..." exige que el autor obre movido
por la necesidad de impedir el mal mayor. Si alguien, al realizar un hecho
penalmente tpico (la destruccin de una vidriera), casualmente evita un mal
mayor (la asfixia del morador), no comete un dao justificado.
El autor es extrao al mal mayor, si ste no es atribuible a su intencin 4 .
Pero, adems de serle extrao ese mal, el autor no debe estar jurdicamente
obligado a soportarlo 5 .
II. Legtima
defensa6
1. Generalidades
La legtima defensa (CE, 34, incs. 6 o y 7o) es un caso especial de estado
de necesidad. Su justificacin reside en la prevalecencia de inters por la
proteccin del bien del agredido respecto del inters por la proteccin del
bien del agresor, lesionado por aqul o por el tercero que lo defiende. A diferencia de lo que sucede en el estado de necesidad, aqu la justificacin no
" ^ NUEZ, ob. c i t , p. 132.

2 ter
3
PACHECO, El Cdigo penal concordado y comentado,

1881, t. I, p . 163.
E n esto consiste, en sustancia, la "inevitabilidad del mal mayor de otra m a n e r a distin-
ta", exigida p o r algunos (HERRERA, ob. cit., p . 4 4 6 ; JIMNEZ DE ASA, IV, 3 9 6 ) .

4
Ver NUEZ, I, 3 3 2 . Cfms. FONTN BALESTRA, II, 176; JIMNEZ DE ASA, IV, 3 9 3 .
M s detalles y ejemplos en NUEZ, I, 3 3 5 , y FONTN BALESTRA, II, 178.
NUEZ, I, 3 4 3 ; FONTN BALESTRA, II, 3 2 ; SOLER, I, 3 1 ; HERRERA, La Reforma
464; RIVAROLA, Derecho penal argentino,
p . 4 2 6 ; JIMNEZ DE ASA, IV p . 19.
penal,
p.
ESTADO DE NECESIDAD
163
encuentra s u fundamento en el mayor valor del bien resguardado en relacin

al sacrificado, sino en la injusticia de la agresin del titular de este ltimo.
Siempre que haya racionalidad en el medio defensivo empleado p o r el agredido y q u e ste n o haya provocado suficientemente la agresin, resulta justificado el sacrificio de u n bien de mayor valor que el defendido.
La legtima defensa puede ser de la propia p e r s o n a o de los derechos
p r o p i o s (art. 34, inc. 6 o ), o de la persona de u n tercero o s u s derechos (art.
34, inc. 7 o ). La p r i m e r a puede ser p r e s u m i d a (art. 34, inc. 6 o , 2 o y 3 o ).
2. Defensa
propia
Acta en defensa propia el que en defensa de su p e r s o n a o de s u s derechos, empleando u n medio racionalmente necesario p a r a impedir o repeler
u n a agresin ilegtima y sin que medie provocacin suficiente p o r s u parte, le
ocasiona u n perjuicio a la persona o derechos del agresor.
El p r e s u p u e s t o de la defensa propia es q u e exista u n a agresin
ilegtima. La agresin es u n ataque actual o inminente de u n a p e r s o n a a la p e r s o n a
o derechos ajenos. Ese ataque existe cuando la conducta de u n a p e r s o n a crea
u n peligro de menoscabo p a r a la persona o derechos de otra. Este peligro
tambin p u e d e consistir en la amenaza de prosecucin de u n d a o ya com e n z a d o . Si el dao est concluido, el ataque no ser actual ni inminente.
La conducta constitutiva de la agresin, que no es compatible con una
conducta puramente omisiva aunque sea delictiva7, puede consistir o n o en u n
acometimiento personal y ser o no u n delito.
La agresin tiene naturaleza objetiva, en el sentido de que la constituye el
comportamiento externo de su agente, sin consideracin a s u culpabilidad,
motivos o fines. As, es u n a agresin el ataque de u n inimputable, o el de la
p e r s o n a que obra p o r error o p a r a gastar u n a b r o m a . Lo esencial es que,
concurriendo el peligro, el agredido se encuentra frente a la situacin material q u e tiene derecho a repeler 8 .
La agresin es ilegtima si el agresor h a o b r a d o sin derecho. La regla es
la ilegitimidad de la agresin. La excepcin concurre cuando el proceder del
sujeto activo est autorizado p o r significar el ejercicio de u n cargo pblico o
de autoridad (paternal, disciplinaria) o de s u derecho (por ejemplo, el de
retencin).
7
NUEZ, Las Disposiciones cit. p. 142; tambin, NUEZ, I, 348.
Los disparos que en b r o m a se hacen contra la persona del agredido, lo autorizan a

defenderse, siempre que no est enterado de que se trata de u n a broma, p u e s en caso contrario, ante s u s ojos no habra realmente u n a agresin. Por el contrario, si la vctima cree que
quien amenaza dispararle con un revlver de juguete, lo hace con u n o de verdad, desde el
punto de vista objetivo no existe u n a agresin y el agredido acta inculpablemente, pero no en
legtima defensa. El que u s a un revlver de juguete n u n c a podr disparar, en tanto que los
d i s p a r o s en b r o m a pueden llegar a lesionar o matar al agredido. Pinsese en el bromista mal
tirador.
164
ANTIJURICIDAD
Los bienes defendibles son, adems de la vida y la integridad fsica, todos

los intereses que el derecho positivo le reconoce al individuo como bienes suyos en el ms amplio sentido, sean personalsimos, como su honor, su libertad,
su honestidad; sean derecho patrimoniales o de familia9. Lo mismo se debe
decir respecto de los bienes del agresor ofendibles por el agredido.
El medio defensivo, que no es el instrumento empleado, sino la conducta defensiva usada 10 , es racionalmente necesario para impedir o repeler la
agresin, si su empleo es oportuno y guarda proporcin con la agresin.! El
empleo del medio es oportuno si se usa para impedir la agresin inminente,
o para repeler la agresin actual. El medio empleado guarda proporcin con
la agresin, si, con arreglo a las circunstancias y al valor de los bienes en
juego, su uso implica un "empleo adecuado de los elementos de la defensa de
que se dispone con relacin al ataque 11 , inminente o en curso. La notoria
desproporcin de los bienes enjuego vuelve irracional la defensa del de menor valor12.
Provoca la agresin el agredido que la causa conscientemente. Provoca
conscientemente la agresin no slo el que la incita maliciosamente para disimular, so pretexto de defensa, la criminalidad de su conducta (pretexto de
legtima defensa), sino tambin, el que voluntariamente se coloca en situacin de agredido, como sucede con el ladrn o con el amante de la adltera.
No basta que el que se defiende haya provocado la agresin para que se excluya la legitimidad de su defensa. Es preciso que la haya provocado suficientemente, esto es, que su conducta, sin llegar a constituir una agresin que
legitime la agresin del provocado, represente un motivo suficiente para
causarla 13 .
3. Defensa propia presumida14
Con arreglo al inc. 6 o , 2 o y 3 o del artculo 34, se presume que concurren las circunstancias constitutiva de la defensa propia:
a) respecto de aquel que durante la noche rechaza el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o de su departamento
habitado o de sus dependencias; y
b) respecto de aquel que encontrare un extrao adentro de su hogar,
siempre que haya resistencia.
9
E s a es la opinin generalizada entre los autores y tribunales. E n contra, HERRERA, La

Reforma penal, N 270, que restringe los derechos defendibles a la persona y derechos que le
son inherentes como la integridad personal y la libertad. Ver s u crtica y m s detalles y jurisp r u d e n c i a sobre el punto, en NUEZ, I, 3 5 1 .
10
Ver CARRARA, Programa, 1338 y nota 1.
11
MORENO, El Cdigo penal y sus antecedentes,
Buenos Aires, 1923, t. II, p . 3 0 0 .
12
Vase SOLER, I, 3 1 , VIL
13
CARRARA, Programa,
14
Con amplitud, NUEZ, I, 3 8 4 y 386.
1292, nota 2.
ESTADO DE NECESIDAD
165
E n estos d o s casos, considerados p o r algunos como de "defensa privilegiada" 15 , la presuncin legal de que concurren las circunstancias exigidas
p a r a la legtima defensa, e s u n a presuncinj'uris tantum, que admite la p r u e b a en contrario respecto de que en el caso particular el escalamiento, la fract u r a o la resistencia n o involucraron la situacin de peligro personal p a r a el
m o r a d o r que fundamenta la presuncin 1 6 .
4. Defensa de un tercero
Existe legtima defensa de la persona o derechos de otro, si ste es objeto
de u n a agresin ilegtima y el autor emplea u n medio racionalmente necesario p a r a impedirla o repelerla, siempre que el agredido no hay provocado
suficientemente la agresin o, en caso contrario, que n o haya participado en
ella el tercero defensor (art. 3 4 , inc. 7 o ).
La defensa del tercero, en s u p e r s o n a o derechos, que pueden ser los de
una persona fsica o ideal 16 b i \ reside esencialmente, a la p a r que en la ilegitimid a d de la agresin y racionalidad de la defensa, en la no participacin del
defensor en u n acto de provocacin suficiente p o r parte del ofendido.
La participacin puede ser moral (instigacin) o material, y principal o
accesoria.
III. Cumplimiento
de un deber y ejercicio de un
derecho, autoridad o cargo
Los autores sistematizan las causas de justificacin m e n c i o n a d a s en el
inciso 4 o del artculo 3 4 , separando, p o r u n lado, bajo el ttulo de "cumplimiento de la ley" -porque se tratara de deberes que surgen directamente de
ella y q u e el autor directamente ejecuta-, el cumplimiento de u n deber y el
ejercicio de autoridad o cargo; y p o r el otro, el ejercicio de u n derecho, que
c o m p r e n d e r a acciones que la ley no prohibe 1 7 . El criterio n o agrega n a d a
sustancial, sino u n a denominacin ajena a la terminologa legal.
18
HERRERA, de acuerdo con autores nacionales y extranjeros , consider
19
intil la mencin legal de esas causas de justificacin .
15
SOLER, I, 3 5 7 (porque se justifica "cualquier d a o ocasionado al agresor"); FONTN
BALESTRA, II, 156.

16
Detalles y ejemplos en NUEZ, I, 3 8 2 y 3 8 3 . Piensa que es u n a presuncinj'uris et de

jure, HERRERA, La reforma penal, p . 4 6 8 . Por la presuncinj'uris tantum, Proyecto de 1891 ( I a
ed.), p . 6 4 , y la opinin dominante.
HS
SOLER, I, 3 1 7 . Acepta la divisin, FONTN BALESTRA, II, 30 y 3 1 .
17
18
19
Ver JIMNEZ DE ASA, IV 4 8 9 .
HERRERA, La Reforma penal, p . 4 5 7 : "Es a b s u r d o suponer que p u e d a haber delito

c u a n d o se cumple con el deber o se obra en el legtimo ejercicio de u n derecho". E n realidad,
lo m i s m o se podra decir de la enunciacin legal de las d e m s causas de justificacin, si n o
fuera peligroso dejar al arbitrio interpretativo de los nulo-es y ibur d e s el funcionamiento
166
ANTIJURICIDAD
1. Cumplimiento
de un deber20
Quien comete u n acto arreglado a u n tipo delictivo, obra en
cumplimiento de un deber si lo hace obedeciendo a u n a obligacin legal (C. C , 1071). E s
legal la obligacin i m p u e s t a directamente p o r la ley en el sentido amplio de
constitucin, ley, reglamento u ordenanza; no quedan comprendidos los deberes derivados de una convencin particular o de un cargo pblico 20 bis2 Por ej., la
obligacin del testigo de declarar la verdad, justifica la d e s h o n r a y descrdito
a otro (art. 110); la obligacin de no revelar el secreto profesional, justifica la
abstencin de p r e s t a r declaracin (art. 243). Se trata siempre de u n conflicto
entre d o s obligaciones legales, en el cual, frente a la ley prohibitiva general
que r e p r e s e n t a el tipo delictivo, prevalece la ley autoritativa especial, de igual
o superior j e r a r q u a constitucional que aqulla (C. N., 31) 2 1 . La prevalencia
p u e d e tambin corresponder a u n a ley provincial (C. N., 121 y 122). Slo
justifica el cumplimiento del deber impuesto por una norma sancionada por un
rgano competente, si ha sido dictada legalmente y media una ejecucin correcta
del deber, sin excesos, en el caso concreto 21 hs.
, 2. Ejercicio legtimo de un derecho22
El ejercicio regular de u n derecho propio n o puede constituir en ilcito
ningn acto (C. C , 1071). Un derecho en el sentido del artculo 3 4 , inciso 4 o ,
o u n derecho propio en el sentido del artculo 1071 del Cdigo Civil, es el
derecho subjetivo reconocido p o r la ley a u n a p e r s o n a p a r a cometer u n hecho
penalmente tpico. Estos derechos subjetivos no deben confundirse con las autorizaciones legales porque stas, a diferencia de aquellos derechos, n o implican
facultades de exigir algo a terceros 22 bis. Aqu tambin se trata d e la ley en
sentido amplio. Los u s o s y costumbres p u e d e n conceder ese derecho si u n a
ley se refiere a ellos, pero no estando la situacin reglada legalmente no lo
p u e d e n hacer de m a n e r a a u t n o m a (Cdigo civil, 17). El derecho subjetivo
puede emerger directamente de la ley. Por eso, los artculos 2 2 1 8 y 3 8 8 6 del
Cdigo civil justifican u n a retencin penalmente tpica (art. 173, inc. 2 o ). El
derecho subjetivo tambin puede tener su fuente mediatamente en la ley a
travs de u n a convencin. El contrato puede justificar que u n condmino, en
ciertas condiciones, se apodere de la cosa entregada en posesin a otro conprctico del principio de la regla (tipo delictivo) y de la excepcin implcita (la prevalecencia del
bien m s valioso, exigida por el principio de coherencia o no contradiccin del ordenamiento
jurdico). "No son, sin embargo, superfluas las definiciones -sostuvo Rivarola- c u a n d o estn
d e s t i n a d a s a legislar casos en que poda producirse la d u d a de saber si se trataba o n o del
ejercicio d e u n derecho o de u n deber" (Derecho penal argentino, p . 424).
20
NUEZ, I, 3 9 9 .
20bi
21
2i bi
22
NUEZ, I, 4 0 1 .
NUEZ, Las"Disposicionescit., p. 134.
NUEZ, I, 4 0 2 .
22 bs NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 135.
ESTADO DE NECESIDAD
167
dmino, excluyendo as el castigo por hurto. Esta justificacin es otro caso de

conflicto de disposiciones legales, en el cual frente a la prohibicin general
emergente del tipo delictivo, prevalece la autorizacin de una ley especial de
igual o superior jerarqua constitucional (C. N., 31).
Slo el ejercicio legtimo o regular del derecho propio es justificante. La
ley no ampara el ejercicio abusivo del derechot Se considera tal el ejercicio
que contrara los fines que la ley tuvo en mira al reconocer el derecho de que
se trata o que excede los lmite supuestos por la buena fe, la moral o las
buenas costumbres (C. C , 1071, 2 o ) 23
3. Ejercicio legtimo de una autoridad24
Si bien el acto de autoridad a que se refiere el inciso 4 o del artculo 34,
implica el ejercicio de una facultad legal, sta no es un simple derecho subjetivo, sino un poder de ihiperio o supremaca respecto de otra persona, cuya
fuente no es el ejercicio de un cargo pblico, sino situaciones jurdicas de
otra ndole. Es frecuente, empero, que a esta causa de justificacin no se la
prevea especficamente25 y que los casos que comprende se consideren como
de ejercicio legtimo de un derecho 26 .
La autoridad justificadora funciona en el mbito de la autoridad familiar,
en razn de la facultad de correccin de ambos padres (C.C., 278) o de los
tutores (art. 415) y curadores (arts. 475 y 482). Al marido no le corresponde,
en cambio, una potestad correctiva de igual ndole respecto de la esposa, sino
que, limitadamente al caso de la violacin por la mujer de su obligacin de
cohabitar con su esposo, debe hacer valer su autoridad marital, policial o
judicialmente (C. C , 187). Los padres pueden delegar el ejercicio de su autoridad en otras personas o establecimientos (C. C , 278).
La correccin familiar debe ejercerse moderadamente 26 bls. El exceso puede
ser reprimido por la autoridad local (C. C. 278), sin perjuicio de la sancin
23
Ver C. N. Paz, Sala IV, 28-IH-969, La Ley, t. 135, p . 524; tambin, el caso resuelto por la
C. 2 a del Crimen de Cba., el 24/V/979, en el que, sin embargo, se consider lcita la conducta de
quien hizo justicia por propia mano, ejerciendo una facultad que slo poda ejercer por manos de
autoridad competente: Semanario Jurdico n 93 del 21/VIII/979, p. 222, con nota de NUEZ:
Impedimento legtimo de un acto ilcito y ejercicio arbitrario del propio derecho.
24
NUEZ, I, 405; JIMNEZ DE ASA, IV, N. 1410
25
Proyectos COLL-GMEZ, PECO y de

1951.
JIMNEZ DE ASA, IV, N. 1410 y 1411.
26
1411.
26 bis "L a facultad de los p a d r e s reconocida por la ley y acordada por el derecho natural
de educar a s u s hijos que lleva nsito el poder de corregirlos, no puede servir de excusa valeder a c u a n d o el mismo se ejerce m s all de lo necesario, de lo lgico y de lo humanamente
aceptable" (C. N. Crim.y C o r r e e , Sala II.18-VI-976, La Ley, 17 noviembre de 1976, fallo n
73.643). N o acept la justificante, ni que mediara un exceso, la Cmara de Acusacin de Crdoba,
A.I. n 32, 16/4/980, MANDELLI, ob. cit., T. I, p. 378, caso n 580, porque el padre, que priv de la
libertad y ocasion lesiones de carcter lew a su hijo, adopt medidas que, daosas y dolorosas, no
se avienen con lo que la ley faculta.
168
ANTIJURICIDAD
represiva comn. E n t r a n dentro de los lmites de la moderacin las coacciones, los trminos de sentido injurioso, las penitencias limitadoras de la libertad personal y los castigos corporales sin efectos lesivos intencionales. Los
tribunales h a n admitido la justificacin de las lesiones levsimas inferidas
como r e p r i m e n d a por los p a d r e s a los hijos 27 , a u n q u e los autores no estn
siempre de acuerdo 2 8 . El ejercicio de la autoridad familiar autoriza como
m e d i d a de vigilancia la a p e r t u r a de la correspondencia privada del sujeto
pasivo 29 .
La autoridad disciplinaria privada justifica hechos adecuados a ciertos
tipos penales, como sucede, p o r ej., respecto de las injurias 3 0 .
4. Ejercicio legtimo de un cargo
Esta causa de justificacin, prevista por el inciso 4 o del artculo 34, implica el ejercicio del propio poder de decisin o ejecucin correspondiente a
u n cargo pblico. El juez que orden u n desalojo con uso de la fuerza pblica, a u n q u e s u acto se adeca formalmente a la instigacin de u n despojo (art.
181, inc. I o ), no es punible, p o r q u e h a obrado legtimamente. Tambin obra
justificadamente, a u n q u e cause lesiones, el guarda crcel que hiere a u n preso p a r a impedir s u fuga.
El ejercicio del cargo debe ser legtimo. La legitimidad supone la legalidad del ttulo en cuya virtud el autor desempea el cargo y la legalidad de su
ejercicio en el caso concreto. Lo primero requiere que la autoridad no haya
sido u s u r p a d a (C. P, 246). El ejercicio es legal si el autor obra en m a t e r i a de
s u competencia y no lo hace con abuso de autoridad (C. R, 248 y 251) ni con
exceso en la accin, sea en el modo o en la medida de su ejercicio30 bis.
27
Cm. Crim. y Corree, de la Capital, 2-XII.938, Fallos, t. 4, p . 4 4 2 . En contra la m i s m a

Cmara, 10-VI-938; Fallos, t. 4, ps. 4 3 7 y 439; 25-IX-945, Fallos, t. 5, p . 170; 17-IX-954; La
Ley, t. 76, p . 5 8 1 ; 13-V-964, Doctrina Judicial, 4 de junio de 1964, N 2 2 7 8 , p. 5 1 9 , r e s u m e n
N 756; 2-IV-966, La Ley, 19 de setiembre de 1966, Resea de Fallos", 14.110-S. Tambin
Sup. Corte Tucumn, 9-V1II-950, La Ley, t. 65, p . 222. Un caso de correccin excesiva por parte
de la guardadora de un menor, en Semanario Jurdico n 844, del 4/VII/991, p. 199, con nota de
DANIEL PABLO CARRERA.
28
29
JIMNEZ DE ASA, IV 540;
NUEZ, I,
406.
Cmara en lo Crim. y Corree, de la Capital, 19-11-946, J. A., 1946-11, p. 38.

30
Ver NUEZ, IV, 9 1 ; en contra de lo dicho en el t. I, 409, a raz del cambio de concepcin
respecto del animus injuriandi ("Cuadernos de los Institutos", N 64, Universidiicl Nacional de
Crdoba, p . 9).
3ows NUEZ, Las Disposiciones t., p. 138.
ESTADO DE NECESIDAD
IV. Obediencia
169
debida31
Existen distintas situaciones de subordinacin que, en s u s respectivos

mbitos, constituyen fuentes del deber de obedecer. Tales son, p o r ej., la
subordinacin jerrquica administrativa, la laboral, la eclesistica, la d o m s tica, etc. Slo la primera, p o r s u naturaleza pblica, genera u n deber de obediencia j e r r q u i c a susceptible de constituir u n a causa de justificacin de la
conducta a d e c u a d a a u n tipo delictivo. Mediando un orden jerrquico administrativo, el principio de la obediencia debida, como causa de justificacin, cumple
una esencial funcin institucional: posibilitar que el superior jerrquico pueda
delegar en u n inferior la ejecucin de las rdenes que emita, sin involucrarlo en la
responsabilidad que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecucin ha
puesto a su cargo 31 bis.
Sobre la naturaleza de esta eximente existen opiniones discrepantes, tales como las siguientes:
a) La obediencia a u n a orden legtima del superior jerrquico -que es la
nica que el s u b o r d i n a d o debe obedecer-, no es otra cosa que u n a especie de
la justificacin
por ejercicio legtimo de u n cargo. Por el contrario, la obediencia a la orden del superior de cometer u n hecho delictuoso -que el subordinado n o tiene el deber de obedecer- no justifica el hecho, sin perjuicio de
que la culpabilidad del s u b o r d i n a d o se excluya por su error 32.
b) La obediencia por el subordinado a u n a orden ilegtima del superior
cuya legitimidad no tiene derecho a examinar, justifica s u hecho, p o r q u e la
ley le i m p o n e u n deber especfico de obediencia. E n este caso, la obediencia
31
NUEZ, I, 4 1 2 ; HERRERA, La Reforma penal, N 2 6 8 y 2 6 9 ; Fiorini, Manual de derecho

administrativo,
1968, I, p . 5 7 1 ; FIERRO, La obediencia debida en el mbito penal y militar
("Criminalia", Mxico, ao XXXV n m e r o 1); ZAFFARONI, Teora del delito, Ediar, p . 6 1 9 . Salvo
los proyectos de 1 8 9 1 , 1951 y 1974, la previsin independiente de la obediencia debida es u n a
constante en n u e s t r o s precedentes. Pero el Proyecto de 1960 la prev como negativa de la
autora, a p e s a r de que a sta la define como participacin (material) en la ejecucin del delito
(art. 27). El proyecto de 1973 la prev como negativa de responsabilidad, con lo que deja
abierta la cuestin relativa a la razn de esa irresponsabilidad.
3it> NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 139.
32
Cfrne. con que slo obliga la orden legtima y que nicamente el error o ignorancia
disculpa frente a la orden ilegtima, HERRERA, ob. cit., p. 4 6 1 . Tribunal Superior de Crdoba,
128-III-969; 'J. A.", 1969-III, fallo 1595: "La obediencia que funciona como causa excluyente
de la antijuridicidad es la obediencia debida (C. P, art. 34, inc. 5 o ); a la orden manifiestamente
delictuosa hay que desobedecerla porque, en caso de discordancia entre el imperativo de la
n o r m a y la orden del superior, hay que obedecer a la ley y no al funcionario superior abusivo".
Era la posicin originaria de NUEZ, expuesta en su Tratado (I, 410), en elManual ( 3 a edicin, pg.
202) y en su trabajo Se puede fundar en el error la impunidad por obediencia debida?, Doctrina Penal
1978, p. 329 y sgtes. EnLasDisposiciones..., vari, conforme al desarrollo que se insertara en el texto
de esta actualizacin, asignndole autonoma a la obediencia debida. Nada indica, sin embargo, que
tambin modificara su idea relativa a que, de constituir la orden una verdadera amenaza, la exclusin de responsabilidad opera por la via del art. 34 inc. 2".
170
ANTIJURICIDAD
debida queda absorbida por la justificante genrica del cumplimiento de la

ley. Cuando el subordinado tiene poder de examen respecto de la orden ilegtima, es inculpable si obra por error acerca de su legitimidad33.
c) Si lo ordenado es legtimo en s mismo, nos hallamos en presencia de
una causa de justificacin que se ampara en el obrar en cumplimiento de un
deber o en legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo. Si, por el
contrario, la orden, emitida por autoridad superior, en el crculo de sus atribuciones y en la forma legalmente requerida, es en s misma ilegtima, la
obediencia jerrquica no es otra cosa que un error suscitado por el que manda en el uso de sus atribuciones y en la forma debida, por lo que resulta ese
error invencible por el obligado a obedecer. No es una causa de justificacin,
sino una causa de inculpabilidad 34 .
d) Por regla, es el error sobre la legitimidad de la orden y no la obediencia
debida, lo que excluye la responsabilidad del subordinado. Pero, si la orden
ha sido impartida en situacin excepcional o el subordinado est obligado a
cumplirla y no media error ni coaccin simple, lo que exime de responsabilidad al ejecutor es la coaccin especial que en el caso implica la orden del
superior 35 .
e) La impunidad por obediencia debida funciona en los casos en que,
debiendo el subordinado cumplir la orden sin examen, es puesto por el derecho fuera de toda relacin imputativa y la accin se desplaza hacia el superior
que imparti la orden jurdicamente inexcusable, al cual, como en el caso de
la violencia, le debe ser directamente atribuida dicha accin36. Pero este punto de vista desplaza la cuestin de la accin o autora de su verdadero mbito,
que es el aspecto Jctico de la intervencin material voluntaria del agente en
la ejecucin del delito (C. R, 45), y la traslada al campo puramente jurdico
de la irrefragabilidad de la orden de intervenir en esa ejecucin, cuyo examen
objetivo corresponde a la cuestin de la legitimidad de la orden, y
subjetivamente, en lo que atae a su destinatario, plantea una cuestin de
culpabilidad. La irrefragabilidad de la orden no excluye el hecho de que la
conducta del subordinado sea la de un autor por su propio impulso voluntario libre de violencia fsica {coactus volit). No se trata, por consiguiente, del
traslado de la accin, sino del traslado de la responsabilidad al superior.
La obediencia debida, como causa de justificacin, conduce a una exclusin
de responsabilidad penal, que se funda en la distincin entre la funcin del supe-
33
SOLER, I, I a ed., 30, V; 2 a ed., 3 1 , V.
34
JIMNEZ DE ASA, t. VI, Nos.
35
FIERRO, ob. cit., cap. III, Nos.5 y 6.
1838
1846.
36
SOLER, I, 3 a y 4 a eds., 22, VII; id., La naturaleza jurdica de la eximente
"obediencia
debida" ("Cuartas J o r n a d a s de Derecho Penal", Crdoba, 1976); Proyecto de 1960, art. 27,
2 o . Tambin niega la autora, FONTN BALESTRA, I, 4 5 1 , y ya antes que SOLER, en El elemento
subjetivo del delito, Buenos Aires, 1957, 5, III, 2 y 5.
ESTADO DE NECESIDAD
171
rior que ha deliberado la orden y la funcin del inferior que se ha limitado a su

ejecucin y que, por consiguiente, carece de la facultad de examinar, rectificar o
rechazar lo deliberado por su superior. Esta exclusin presupone la obligacin
jurdica del inferior de obedecer la decisin del superior en cuanto lo constituye
en ejecutor de lo que l ha dispuesto de modo totalmente ajeno a la voluntad del
mandatario. La obligacin jurdica de obedecer del jerrquicamente subordinado, debe tener su fuente en una orden formalmente legtima emitida por el
mandante 3 7 . Esa legitimidad exige que la orden satisfaga las siguientes condiciones:
a) que entre el que emite la orden y su destinatario medie una vinculacin
jurdica de naturaleza pblica que autorice al primero a expedirla;
b) que la orden llene las formalidades legalmente exigidas para el caso de
que se trata.
A diferencia de lo que sucede respecto del fondo de la orden, el destinatario
tiene derecho a examinar la forma de la orden y a no convertirse en su ejecutor si
falta alguna de las exigencias formales, ya que, entonces, no habr recibido una
orden formalmente legtima que lo obligue a ejecutarla sin responsabilidad por
las posibles consecuencias delictuosas de lo mandado por el superior. Excluida la
legitimidad formal de la orden, si el inferior jerrquico la ejecuta, a la par del
dador de aqulla, tambin el inferior responde. Es posible, sin embargo, que si
por error el inferior ha credo en la legitimidad formal de la orden, n o responda
delictivamente por ausencia de culpabilidad 38 .
Si la orden es formalmente legtima, el ejecutor slo responde ante los terceros en caso de enriquecimiento sin causa; si la orden no lo es, el ejecutor responde por las consecuencias ilcitas de la orden 39 .
V Autorizaciones
legales40
El fundamento material de la antijuridicidad, vale decir, la p r e p o n d e r a n cia del bien de mayor valor, se manifiesta en ciertos casos en los cuales la ley
autoriza al autor a obrar en resguardo del bien m s valioso.
La i m p u n i d a d del aborto eugensico del artculo 86, inciso 2 o , es u n o de
esos casos de justificacin.
37
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 139. Sin embargo, hay que advertir que, conforme a la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (ley 24.556), de status constitucional (C.N. art. 75 inc. 22, ltima parte, y ley 24.820, art. I o ) , no se admite la obediencia debida
a rdenes o instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten, la desaparicin forzada de
personas, en cuyo caso, "el subordinado, tiene el deber de n o obedecer". En esa misma lnea, el art.
2 inc. 3 o de la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes: "No podr invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pblica como
justificacin de la tortura".
38
NUEZ, ob. cit., p. 139 y sgte.
39
NUEZ, ob. cit., p.
40
NUEZ, I,
390.
140.
172
ANTIJURICIDAD
Tambin lo es la justificacin por ejercicio de la actividad curativa. El

problema de la justificacin de los hechos penalmente tpicos en razn de la
actividad curativa del autor, se refiere a los casos en los cuales, con el propsito de beneficiar su salud o su aspecto, una persona es intervenida
quirrgicamente con malos resultados, mortales o no, por un profesional con
ttulo o autorizacin para ejercer el arte de curar. Entre nosotros, no mediando un estado de necesidad, la justificacin de la actividad curativa se ha
encontrado, sea en el legtimo ejercicio de un derecho, complementado por el
consentimiento del interesado 41 , sea en el cumplimiento de un deber y legtimo ejercicio de un derecho 42 , o en el ejercicio de un cargo43.
La actividad curativa autorizada implica el ejercicio de un derecho, en
cuanto que el profesional tiene la facultad de ejercerla. Significa el cumplimiento de un deber, en ciertas circunstancias en las cuales el profesional est
legalmente obligado a actuar 44 . Pero no son esas caractersticas las que dotan
de capacidad justificadora a la actividad curativa, sino el hecho de estar autorizada por el poder de polica estatal de la salud pblica.
Cuando no concurre un estado de necesidad -que justifica incluso la
intervencin curativa del no profesional- o no se trata de un caso de tratamiento obligatorio45, la actividad curativa autorizada slo justifica si se realiza con el consentimiento expreso o presunto (paciente inconsciente) del interesado o de su representante legal46.
La actividad deportiva autorizada y consentida por la vctima, practicada con arreglo a las leyes que le son propias, constituye, igualmente, una
causa de justificacin de las lesiones y muertes causadas en su ejercicio47.
VI. Exceso en los lmites de la justificacin
El agente que al cometer el hecho excede los lmites puestos por la ley, la
orden, de la autoridad o la necesidad, es punible con la pena fijada para el
delito culposo, si el hecho es imputable a este ttulo (C. R, 35).
41
FONTN BALESTRA, II, 3 1 ,
42
SOLER, I, 30,
4.
II.
43
Sobre esta y otras opiniones y la cuestin en general, JIMNEZ DE ASA, IV, N 1450 y ss.
Sucede eso en los casos de epidemia grave, o cuando al llamado del paciente no puede
concurrir otro mdico (FONTN BALESTRA, II, 120).
44
45
Ver FONTN BALESTRA, II,
46
NUEZ, I, 397; FONTN BALESTRA, II,
47
121.
121.
Sobre la cuestin, FONTN BALESTRA, II, 3 1 , 5, a u n q u e atribuye la i m p u n i d a d al legtim o ejercicio de u n derecho, completado por el consentimiento del interesado. Sobre las razones d e esa i m p u n i d a d segn los autores, JIMNEZ DE ASA, IV, N 1469. Tambin, : rebbia, La
responsabilidad
en los accidentes deportivos, Buenos Aires, 1962, y Siseo, Delitos
cometidos
en ejercicio del deporte, Buenos Aires, 1963. \
ESTADO DE NECESIDAD
173
El exceso presupone: I o ) que el autor obre en defensa o p o r necesidad, o

en ejercicio de su derecho, autoridad, cargo o autorizacin, u obedeciendo
u n a orden, etc.; y 2 o ) que vaya m s all de lo que le exiga la necesidad, la
permita la ley o la orden.
Se trata de u n exceso inintencional en la accin p o r parte del agente que
obedece a la necesidad, a la ley o la autoridad. Si el agente t r a s p a s a intencionalmente los lmites que le impone la necesidad, la ley o la autoridad, n o se
encuentra dentro del exceso, sino que obra de m a n e r a totalmente injustificada, p o r q u e s u finalidad legtima ha sido sustituida p o r u n fin ilegtimo. E n
este caso, n o existe slo u n exceso en la accin, sino, tambin, u n exceso en el
fin.
El exceso intencional de los lmites impuestos p o r la ley, la autoridad o la
necesidad, implica el a b a n d o n o voluntario de la situacin defensiva o necesaria, o del ejercicio legtimo del derecho, autoridad, cargo o autorizacin, o de
lo o r d e n a d o p o r la autoridad. De esta manera, el autor ya n o obra en cumplimiento de u n fin legtimo, sino de u n o ilegtimo, inspirado p o r la m a l a intencin. Lo que, p o r el contrario, conduce al agente al exceso del art. 3 5 , es su
negligencia o imprudencia o su inobservancia reglamentaria a los deberes de
s u cargo, que inducindolo en error acerca de las reales circunstancias del
caso, n o le permiti apreciar correctamente la situacin de necesidad o mantenerse dentro de los lmites legales o de la orden superior (exceso
extensi48
vo) . El art. 35 no dispone el castigo para todo delito que resulte del exceso, sino
para los delitos punibles a ttulo de culpa por el Cdigo penal o una ley complementaria, en la forma dispuesta para cada uno de ellos. La menor pena n o atiende
al menor grado de antijuridicidad del delito cometido por exceso, sino al menor
reproche que merece la responsabilidad culposa frente a la dolosa 48 bis.
48
BACIGALUPO piensa que la caracterizacin del exceso como culposo "es impropia, en la
medida en que quien se excede hace lo que quiere". "Por este motivo -agrega- no pertenece a los
hechos en que algo se produce sin quererlo; lo que el autor hace cuando se excede coincide con
lo que se p r o p u s o . El autor quiso matar y mat; la creencia errnea que haya tenido respecto
de l o s l m i t e s d e l o b r a r p e r m i t i d o n o m o d i f i c a p a r a n a d a a q u e l l a c i r c u n s t a n c i a "
(Fundamentacin
del concepto del tipo penal en la dogmtica argentina, p . 3 2 , en "Jornadas internacionales
de derecho penal", Buenos Aires, 9 al 14 de octubre de 1 9 7 1 , p . 13). Ver,
tambin del m i s m o autor; Sistema del error sobre la antijuridicidad
en el Cdigo penal
("Nuevo pensamiento penal", a o 1, N 1, 1972, p . 45). Pero, en realidad, el autor, debido al
error de apreciacin de las circunstancias, producido p o r su culpa, pens defenderse u obrar
por necesidad, o hacerlo en ejercicio legtimo de su derecho, autoridad o cargo, lo que, evidentemente, n o equivale a querer simplemente matar, ya que mientras en este caso n a d a excluye la
conciencia del autor de la criminalidad de su acto homicida, esa conciencia falta en el que
delinque en los trminos del art. 3 5 . Sobre la cuestin, vase nuestro artculo A la ley penal no
hay que alterarla (Acerca del art. 3 5 del C E ) , en 'J. A." del 19 de diciembre de 1975. ZAFFARONI,
ob. cit., p . 500, considera que el art. 3 5 se refiere a un caso de disminucin de la antijuridicidad.
U n caso de exceso en la legtima defensa, mediando un error inculpable, en la sent. del 28/2/991 de
la C. 9 a del Crimen de Cba, Semanario Jurdico n 845, p. 2 2 4 , con nota de DANIEL P. CARRERA.
48
'"'
174
ANTIJURICIDAD
En el marco del exceso de los lmites de la legtima defensa, la doctrina 49

y los tribunales 50 han aceptado el llamado exceso en la causa, que no implica
que el autor haya excedido los lmites que le impona la necesidad de defenderse de la agresin ilegtima, sino que consiste en que sta no guarda la
debida proporcin respecto de la provocacin por el agredido. Por justa que
sea esta tesis, lo cierto es que el Cdigo penal no la ha receptado. Ninguna
disposicin le confiere expresamente la categora de una atenuante en favor
del que se defiende de una agresin injusta a la circunstancia de que sta
haya sido provocada suficientemente por l. Por otro lado, la atenuacin por
"exceso en la causa" tampoco puede surgir del art. 35, pues ella no implica,
como lo exige este precepto, tratndose de la legtima defensa, un exceso en
los lmites impuestos por la necesidad, pues en tanto que el exceso en la
causa toma en cuenta la provocacin por el agredido y la agresin que desencadena, el exceso en los lmites impuestos por la necesidad (exceso extensivo) atiende a la relacin de la agresin con el medio empleado para evitarla o
repelerla 51 . Se trata, en definitiva, de situaciones diferentes: mientras el exceso
de los limites impuestos por la necesidad de defenderse niega la existencia de la
justificacin por defensa, la cuestin del exceso en la causa busca afirmar esa
existencia(51 bis).
49
SOLER, I, 31, XI y 33, II; FONTAN BALESTRA, II, pargs. 32, VI, 4 y 34, 5, 3, b; JIMNEZ DE
IV N 1323 y 1326, aunque aqu termina admitiendo para el provocador suficiente la
"causa genrica y supralegal de inculpabilidad que se denomin no exlgibilidad de otra conducta"; URE, El exceso en la causa {"J. A.", julio 17 de 1968).
50
Suprema Corte de Buenos Aires, l-VII-947, La Ley, t. 48, p. 803; Cmara Criminal y
Correccional de la Capital, 21-X-941, J. A., t. 76, p. 495.
51
Hacindose cargo de la limitacin del art. 35 del C.R, el redactor del Proyecto de 1960
agreg en el inc. 2 del art. 17 la frase: "cuando el agente hubiera creado culposamente la
situacin de peligro".
si t> NUEZ, LasDisposiciones cit., p. 150.
ASA,
Quinta Parte
LA CULPABILIDAD
Captulo I
I. Nulla poena sine culpa
El Cdigo penal no sigue como regla general el principio qui versatur in
re illicita respond.it etiampro casu1, sino el de nulla poena sine culpa. Este
principio no est especficamente expresado en el Cdigo penal 2 , pero surge
del artculo 34, que libera de pena al autor que en el momento del hecho, al
cometerlo, no ha comprendido su criminalidad, o no ha podido dirigir sus
acciones (inc. I o ), o no ha gozado de libertad de decisin3.
' Vase sobre l, CARRARA, Sul caso fortuito, Opuscoli, vol. III, 5 a ed., p . 7; PEREDA, El
"versari in re illicita" en la doctrina y en el Cdigo penal, Madrid, 1948; JIMNEZ DE ASA, VI,
p. 1739.
2
Como lo h a hecho el Proyecto de 1960, art. 18. Tambin se p r o p u s o u n precepto
expreso p a r a el Cdigo penal tipo p a r a Latinoamrica, Rosario, 1968, p . 5 3 1 .
3
El art. 4 o extiende el principio a las leyes penales especiales que no dispongan lo
contrario. Algunas de esas leyes administrativas han d a d o u n gran p a s o al admitir con amplitud la irresponsabilidad por error (Ley de rditos 11.683 [t. o. 1958[, art. 44; Ley de sellos [t.
o. 1956[, art. 106). Ni la existencia de disposiciones excepcionales de alguna ley especial
consagratorias de la responsabilidad objetiva, ni la existencia de lamentables sentencias que
la admiten en relacin al c o m u n i s m o (C. S. de la Nacin, 21-XII-970, FERNNDEZ DE PALACIOS, El
Derecho, t. 3 5 , fallo 17.377, con plena adhesin de su anotador BIDART CAMPOS), p u e d e n conducir a exageraciones en contra de la vigencia del principio admitido como regla p o r el C E
Tampoco p u e d e n tener este efecto los casos de responsabilidad preterintencional y la n o admisin del error de derecho. En uno y otro supuesto, no se trata de la admisin de u n a responsabilidad sin culpabilidad alguna del autor, sino del contenido de la culpabilidad aceptada.
Exagera AFTALIN, Acerca de la culpabilidad y el error juris ("La Ley", t. 87, p . 895). La Corte
S u p r e m a h a declarado la buena doctrina, al expresar: "Que la doctrina de Fallos: 254:301 y
2 6 6 : 4 3 , r e s p o n d e al principio fundamental de que slo p u e d e ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la accin punible le p u e d a ser atribuida tanto objetiva como
subjetivamente. En materia a d u a n e r a es de observancia la regla segn al cual no puede admitirse la existencia de u n a responsabilidad penal sin culpa, como lo declar esta Corte en
Fallos: 2 7 4 : 4 8 7 , considerando 3 o " (C. S. de la Nacin, 6-X-972, Fallos, t. 284, p . 43).
178
L A CULPABILIDAD
Por lo menos entre nosotros, tambin debe considerarse superada la

idea, tan pujante entre nuestros juristas en la poca de la sancin del Cdigo
penal, de fundar la responsabilidad del autor de un delito en su peligrosidad
delictiva4.
A travs de la admisin de la culpabilidad como presupuesto de la pena,
el derecho penal le reconoce al delincuente la categora de persona, esto es, la
categora de un ser capaz de conducirse racionalmente, cuya responsabilidad
jurdica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento [responsabilidad por el resultado), sino, en su actitud espiritual al portarse de
esa manera (responsabilidad por la culpabilidad).
Esa actitud espiritual no corresponde a la de un inmoral, ni a la de un
pecador, sino a la de un delincuente. No se trata, en efecto, de la actitud del
individuo que ha quebrantado una regla de rectitud consigo mismo o con un
ser supremo, sino de su actitud frente al quebrantamiento del derecho positivo.
La regla "no hay pena sin culpabilidad", lgicamente presupone que el
hombre goza del libre albedro y de la conciencia que le permiten elegir valorativamente4bls.
Si bien no es posible afirmar que al cometer el delito el autor pudo
realmente determinarse de manera distinta, la experiencia permite sostener
que otros individuos, utilizando su conciencia y voluntad, se han conducido
de modo distinto en casos semejantes 5 .
El principio milla poena sine culpa ha adquirido categora constitucional en virtud de la garanta para la libertad civil que significa la clusula del
artculo 19 de la Constitucin Nacional, segn la cual "ningn habitante de la
Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohibe". Tanto la obligacin como la prohibicin excluyen la responsabilidad objetiva y exigen la responsabilidad fundada subjetivamente.
II. Desenvolvimiento
de la teora de la culpabilidad6
En las exposiciones sistemticas sobre la culpabilidad pueden sealarse

tres teoras principales, relacionadas con los distintos conceptos de la ac-
Sobre ella, JIMNEZ DE ASA, El Estado peligroso, Madrid, 1922. En contra, SOLER,
Exposicin y crtica del estado peligroso (2 a ed.), Buenos Aires, 1929.
4bls
Cfse. ZAFFARONI, Teora del delito c i t , p . 5 2 5 .
5
Sobre la cuestin, vase JESCHECK, Lehrbuch des Strqfrechts, allgemeiner, Teil Berln,
1969, p . 2 3 7 ; MEZGER, Libro de estudio, I, 5 3 ; WELZEL, Derecho penal, 1 I a ed., 2 0 .
6
NUEZ, II, 17; id., Bosquejo de la culpabilidad (introduccin a la Concepcin
normativa de la culpabilidad),
de JAMES GOLDSCHMIDT, Depalma, Buenos Aires, 1943; JIMNEZ DE
ASA, V n 1506 y s s . y 1514 y s s . ; FRAS CABALLERO, Notas
culpabilidad
sobre la teora normativa
de la
en el Cdigo penal, Buenos Aires, 1946, Cap. I, 2; FONTN BALESTRA, II, 37, 2.
179
cin. De la sencilla concepcin sicolgica de la culpabilidad (RADBRUCH, V. LISZT),

se pas a la concepcin normativa (FRANK, GOLDSCHMIDT, FREUDENTHAL, MEZGER)
y despus como u n a evolucin purificadora de sta, a la concepcin finalista
(WELZEL).
Para la teora sicolgica la culpabilidad consiste y se agota en la relacin

de conocimiento o de posibilidad de conocimiento entre el delincuente y s u
hecho 7 . La culpabilidad es un concepto genrico, cuyas especies, q u e agotan
su contenido, son el dolo y la culpa. Estas especies de culpabilidad p r e s u p o nen la imputabilidad del autor y son excluidas por la ignorancia, el error y la
coaccin (KOHLRAUCHS). E n contra del sicologismo, entre otras objeciones 8 , se
ha dicho que en la culpa inconsciente no se da la relacin squica mencionada, p u e s , en ella, la posibilidad del resultado delictivo no es advertida p o r el
autor. Esto condujo a negar que la culpa inconsciente fuera u n a forma de
culpabilidad. Pero, ni siquiera cuando por falta de precaucin no se prev
que se p u e d e delinquir {culpa inconsciente),
desaparece la posibilidad
de
conocer el resultado delictivo.
Para la concepcin normativa, la culpabilidad es u n juicio de valor: no
es dolo o culpa, sino que es la reprochabilidad
de s u conducta antijurdica al
autor en razn de que le era exigible otra conducta distinta. El juicio de
reprochabilidad
se funda en la libertad del autor p a r a o b r a r (libertad interna: imputabilidad;
libertad externa, normalidad de las circunstancias
concomitantes),
en el fin perseguido por l y en el conocimiento del significado
de su conducta [dolo), o en la posibilidad de conocerlo [culpa). De esta m a n e ra, el dolo y la culpa slo representan, alternativamente, u n elemento del
juicio de culpabilidad; y la no exigibilidad de otra conducta, incluso por
causas de inculpabilidad no previstas por la ley [causas supralgales),
tiene
el carcter de u n a causa general de exclusin de la culpabilidad 9 .
7
SOLER, II ( 3 a y 4 a ed.), 34. IV, y en su artculo Culpabilidad
real y
culpabilidad
presunta, Madrid, 1962, niega la exactitud de esta clasificacin, porque, segn dice, la culpabilidad, que exige la comprensin de la criminalidad del acto (art. 34, inc. I o ), n o implica la
referencia squica al hecho despojado de toda valoracin sino al hecho valorizado jurdicamente como ilcito. Pero, luego, al reducir el poder excusador al error de hecho, no se m u e s t r a
congruente con esa afirmacin.
8
Ver NUEZ, II,
18.
Ver FRANK, Estructura del concepto de culpabilidad, versin castellana de SEBASTIN

SOLER, Universidad de Chile, 1966; id., Das Strafgesetzbuch,
18 a ed., 1931, p . 136; MEZGER,
La culpabilidad en el moderno derecho penal, Universidad Valladolid, 1956, p . 13; id., Tratado, II, 3 5 , 1 ; WELZEL, Derecho penal, 1 1 a ed., 19, III. Sobre la posicin particular de JAMES
GOLDSCHMIDT, ver su Concepcin normativa de la culpabilidad cit. (sobre ella, TERN LOMAS, La
Ley, t. 37, p. 924) y nuestro bosquejo introductivo, N XII y ss. Ver, con sentido crtico, SOLER,
Culpabilidad real y culpabilidad presunta, Madrid, 1962 [separado del "Anuario de derecho
penal y ciencias penales", 1962, p. 477]. Tambin MAURACH, II, 30, II, B ("Comprende -en una
oscura y contradictoria sucesin- los procesos psicolgicos cuya valoracin integra la culpabilidad y, a s u vez, el proceso de valoracin mismo").
180
LA CULPABILIDAD
La concepcin finalista purifica el normativismo excluyendo del mbito

de la culpabilidad los elementos subjetivos, que pasan a integrar la accin.
Liberada as la culpabilidad de su base sicolgica, conserva como nico contenido la reprochabilidad, cuyas premisas son la imputabilidad del autor (su
capacidad squica de motivarse de acuerdo a la norma) y su posibilidad de
comprender lo injusto10. Esta concepcin desconoce que a la culpabilidad
debe pertenecer el soporte humano de la responsabilidad, que no reside en
un juicio de reprochabilidad que no realiza el autor, sino en el comportamiento anmico de ste, que es lo reprochable.
10
WELZEL, ob. cit,
19, III, IV; JESCHECK, Lehrbuch, ed.
1969
cit., p.
277.
Captulo II
I. Concepto
Con arreglo al Cdigo penal, la culpabilidad es la actitud anmica jurdicamente reprochable 1 del autor respecto de la consumacin de un hecho
penalmente tpico y antijurdico. El reproche se funda: a) en la capacidad del
autor para comportarse con arreglo a las exigencias del derecho penal
(imputabilidad); b) en la conciencia del autor del significado de lo que hace y
su voluntad de hacerlo (dolo) o en su falta de precaucin (culpa), y e ) en su
libertad de decisin {inexistencia de coaccin).
El Cdigo penal vincula la culpabilidad a un delito determinado. Por un
lado, el artculo 34, inciso I o , alude a la comprensin de la criminalidad del
acto, y por otro, los artculos de la Parte especial refieren la culpa a la causacin
del hecho de que se trata. Es, por consiguiente, una culpabilidad por el hecho
cometido y no una "culpabilidad de autor", sea por su carcter, sea por su
peligrosidad criminal, sea por su vida mal orientada (la llamada culpabilidad por la conducta de la vida).
II.
Imputabilidad2
La imputabilidad es la capacidad para ser penalmente culpable. Esta

capacidad presupone madurez, salud mental y conciencia, en una medida
que habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus
acciones (C. C , art. 34, inc. I o ). Es un criterio bio-sicolgico.
La imputabilidad debe existir en el momento del hecho 2 bis. Ese momento
no es el del resultado, sino el del comportamiento delictivo. Esto se ve claro
en la llamada actio libera in causa: el autor que al producirse el resultado
delicitivo estaba en estado de inimputabilidad, responde penalmente si, en el
1
"La culpabilidad es u n a actitud subjetiva reprochable, pero n o el reproche de u n a
actitud subjetiva" (FONTAN BALESTRA, II, 221).

2
NUEZ, II, 24; WELZEL, Derecho penal.
2bis
1 I a ed., 2 1 , 2, 3 y 4.
C. Ac. Cba., A.I. n 74, 13/8/987, MANDELLI, ob. cit., T. II, p. 107, caso n 1236.
182
LA CULPABILIDAD
m o m e n t o del comportamiento, activo u omisivo, gozaba de capacidad 3 . Esto

sucede con frecuencia en los delitos culposos 4 .
1. Presupuestos
biolgicos
A. MADUREZ MENTAL5
La m a d u r e z mental es el desenvolvimiento intelectual y volitivo suficiente

p a r a c o m p r e n d e r la criminalidad del acto ejecutado y dirigir las p r o p i a s acciones. E s a m a d u r e z se alcanza a los dieciseis aos de edad (Ley 2 2 . 8 0 3 , art.
I o ), cualquiera que sea el sexo del autor. Hasta el m o m e n t o en que la p e r s o n a
cumple esa edad, es absolutamente incapaz. Esta incapacidad es absoluta,
p o r q u e no depende, como en los otros casos de inimputabilidad, de la imposibilidad de c o m p r e n d e r la criminalidad del acto o de dirigir las acciones en
el caso concreto, sino que se p r e s u m e juris et de jure. No es necesario, por
consiguiente, someter al m e n o r a u n proceso p a r a c o m p r o b a r s u incapacidad.
N o es inimputable el menor entre 16 y 18 aos no punible en relacin a
delitos de accin privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no
exceda de 2 aos, con multa o con inhabilitacin (art. I o , primer prrafo, segunda parte, ley 22.278, modificada por ley 22.803). La exencin de pena, en este
supuesto, obedece a puras razones de poltica legislativa 5 bis.
B. SALUD MENTAL6
Con arreglo a la frmula negativa del artculo 34, inciso I o , del Cdigo
penal, el autor del delito goza de salud mental si no padece u n a "insuficiencia de s u s facultades" o u n a "alteracin m o r b o s a de las mismas". A m b a s son
enfermedades de la mente. El concepto de enfermedad
mental elaborado
sobre la idea natural de ella, restringi su alcance, en cuanto la alteracin
3
Sobre laactio libera in causa, ver NUEZ, II, 27; id., Enciclopedia Jurdica Omeba, t.
I, 317; id., Sntesis de observaciones formuladas
y modificaciones
propuestas
al Proyecto
del Poder ejecutivo, ao 1960, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nacin, 1962, p.
40.
4
Ver C. Crim. Cap., Sala 3 a , 2-VIII-1968, J. A., 1968, V fallo 16.076.
5
NUEZ, II, 32 y 549; SOLER, II, 37.
5 HS vase en la Duodcima Parte, el Derecho Penal y Correccional de Menores.

6
CABELLO, El Concepto de alienacin mental ha caducado en la legislacin
penal
argentina ("La Ley", t. 123, y p . 197); id., Concepto de alienacin mental - Su
insolvencia
tcnica y doctrinaria en la legislacin civil argentina ("La Ley", t. 122, p. 1162); id., Elementos psiquitricos
de la imputabilidad
("Revista de derecho penal y criminologa", N 3, 1969,
p. 347); id., m p u s i t n d a d criminal ("La Ley",t. 119, p. 1255); FONTN BALESTRA-CABELLO,
Imputabilidadjurdica
("Revista" cit., N 1, 1968, p. 83); ALMEYRA (IL), Imputabilidad
y personalidad psicoptica
("Revista" cit., N 3, 1969, p. 389).
183
morbosa se equipar a "alineacin mental" o trastorno sicopatolgico de la

esfera intelectual (sicosis)7. La psiquiatra -a la que corresponde la decisin partiendo ahora de la unidad de la mente humana, ha ampliado la nocin de
la enfermedad mental a los trastornos de otra ndole, particularmente afectivos,
y comprende en el concepto las neurosis y las personalidades sicopaticas
("semialineacin")8.
La insuficiencia de las facultades (oligofrenia) es la detencin, preferentemente intelectual, del desarrollo squico del individuo (idiocia,
imbecibilidad, debilidad mental). La sordomudez puede representar un caso
de insuficiencia de las facultades.
La alteracin morbosa de las facultades, su insuficiencia y el estado de
inconsciencia constituyen causas de inimputabilidad, si excluyen la posibilidad de que el autor comprenda la criminalidad del acto o dirija sus acciones
(art. 34, inc. I o ) (infra, N 2). El trastorno mental (alteracin morbosa), puede ser transitorio 9 .
C. CONCIENCIA
La conciencia, como caracterstica de la capacidad delictiva, es la cualidad sicolgica que tiene el individuo de conocer y valorar sus propios estados, ideas, sentimientos, voliciones, etc., o algo exterior.
El estado de inconsciencia constituye una causa de inimputabilidad, si
alcanza el efecto sicolgico a que se refiere el inciso I o del artculo 34 {infra,
letra D.). No se refiere a la exclusin de la conciencia por enfermedad mental
(causa morbosa), sino a la producida por una causa fisiolgica. Son causas
de esta especie, entre otras, el sueo, el estado de hipnosis, el mandato posthipntico y los estados afectivos en su grado ms profundo.
La ley no exige la prdida absoluta de la conciencia. Si esto sucede, falta
la accin, porque la accin supone un mnimo de participacin anmica del
sujeto. El estado de inconsciencia exige, empero, una perturbacin profunda
o en alto grado de la conciencia.
El estado de inconsciencia no le debe ser imputable al autor que lo
padece. Le es imputable si voluntaria o culposamente lleg a l. Pero la imputacin del estado de inconsciencia al autor del delito no produce de por si su
plena responsabilidad penal, sino que sta se rige con arreglo al principio de
7
ROJAS, Medicina Legal, 7 a ed., 1959, Buenos Aires, p . 3 7 7 ; CABELLO, Concepto de

alienacin mental cit.
8
Lo h a n aceptado los tribunales; Cm. N. Crim. y Corree., sala II, 24-11-967, La Ley, t.
126, fallo 5 7 . 9 0 1 . Vase DANIEL P. CARRERA, Personalidades psicopticas: imputabilidad, nota a la
sentencia del 25/8/989 de la Cmara 9 a del Crimen de Cba, Semanario Jurdico n 771, p . 14;
tambin, FRAS CABALLERO, Personalidades psicopticas e imputabilidad, Doctrina Penal 1992-A, 17 y
sgtes.
9
Es la opinin prevaleciente (FONTN BALESTRA, III, 58, 5 b).
184
LA CULPABILIDAD
la actio libera in causa, que plantea una cuestin de causalidad y n o de tipicidad

delictiva 9 bs. Vale decir, el autor responde con arreglo a la conciencia y voluntad delictivas o a la culpa que tuvo en el m o m e n t o de producirse s u estado de
inconsciencia. Si el autor preorden ese estado p a r a delinquir o asinti la
probabilidad concreta de cometer el delito, responde a ttulo de dolo; si p o r
el contrario, slo se le puede atribuir culpa respecto de la produccin del
hecho, r e s p o n d e r a ese ttulo cuando el delito sea imputable de esa m a n e ra 1 0 . Con arreglo a esto, debe considerarse errnea la j u r i s p r u d e n c i a que
considera que el delito de sangre cometido en estado de ebriedad completa y
voluntaria, es siempre doloso 1 1 .
2. Presupuesto
sicolgico12
La imputabilidad n o p r e s u p o n e slo que el autor del delito goce de salud

mental y de conciencia, sino que d e m a n d a que las posea en u n a m e d i d a tal
que, e n el m o m e n t o del hecho, tenga la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (art. 3 4 , inc. I o ) 1 2 bls. Se trata de u n
sistema mixto bio-sicolgico, que asienta la capacidad delictiva en u n grado
de salud mental y conciencia que le permita al autor conducirse en el caso
concreto en la forma sealada.
La posibilidad de comprender la criminalidad
del acto n o equivale, en
o
el art. 3 4 , inc. I , a la posibilidad de c o m p r e n d e r que la ley penal castiga el
acto. Por u n a parte, este conocimiento se p r e s u m e , ya que nadie, salvo que la
ley autorice expresamente la excepcin, puede excusarse por s u ignorancia al
respecto (C. C , 20) 13 ; y p o r otra, el Cdigo penal nicamente admite el error
o la ignorancia de hecho (art. 34, inc. I o ). Tampoco aquella frmula equivale
a la posibilidad de c o m p r e n d e r la antijuridicidad del acto, entendida sta
como la oposicin del acto al derecho positivo. Este es u n concepto pertene-
9bs
NUEZ, Z Disposiciones cit., p . 116, nota al pie n 224. Vase la sentencia del 21/3/1990
de la C. 4 a del Crimen de Cba, Semanario Jurdico n 8 0 3 , p. 6, con nota de DANIEL P. CARRERA,
Actio libera in causa: conducta culposa precedente.
10
Ver n u e s t r a s observaciones al art. 26 en Sntesis de observaciones formuladas
y
modificaciones
propuestas en la encuesta realizada sobre el proyecto de Cdigo penal del
Poder Ejecutivo, Ao 1960 c i t , p . 4 0 .
11
Ver NUEZ, II, 4 1 , nota 8 5 ; TERN LOMAS, La Ley, t. 128, nota al fallo 5 9 . 0 0 5 , y Cm.
Nac. Apel. Crim. y Corree, de la Cap., 13-VIII-964, Fallos Plenarios,

12
t. II, p . 6 4 .
NUEZ, II, 3 4 .
ubis Sobre el origen del precepto, vase ZAFFARONI, Teora del delito cit., p s . 151 y s s .
13
Segn BACIGALUPO, si el art. 20 fuera aplicable en todo el mbito jurdico, habra que
aceptar, tambin que el art. 16 del C.C., que establece la analoga, rige en materia penal (Sistema del error sobre la antijuridicidad
en el Cdigo penal, p . 54 "Nuevo pensamiento
penal",
ao 1, N , 1972, p . 45). Pero la afirmacin no puede p r o s p e r a r por d o s razones: I o ) la de que
el art. 16 se refiere a "una cuestin civil"; 2 o ) la de que el art. 18 de la C.N., ley s u p r e m a
respecto de la cuestin, prohibe la analoga en material penal.
185
cente al m u n d o de las n o r m a s jurdicas vigentes, que es la consecuencia de

la criminalidad del acto, que es u n concepto social.
La posibilidad
de comprender
la criminalidad
del acto se refiere a la
posibilidad del autor de saber lo que hace y c o m p r e n d e r el significado social
de ello: la criminalidad del acto alude a su daosidad para u n inters ajeno,
individual o general, por implicar una indebida interferencia violenta, fraudulenta, arbitraria, intemperante o negligente con relacin a u n tercero o a la comunidad 13 bis. De esta manera, la criminalidad del acto se conecta, cmo presupuesto sociolgico al tipo delictivo y a la antijuridicidad del hecho tipificado
por la ley penal 1 3 ter.
Entendida as la criminalidad
del acto, s u comprensin p o r el autor
resulta coherente con el inciso I o del artculo 3 4 del Cdigo penal, que nicamente admite el error de hecho. Si fuera exacto como algunos autores sostienen, que la criminalidad del acto equivale a s u antijuridicidad 1 4 , el inciso I o
sera contradictorio, ya q u e a la p a r que, a contrario sensu, d e m a n d a r a que
el autor p a r a ser punible debera comprender la criminalidad del acto, limitara la i m p u n i d a d p o r error o ignorancia al aspecto fctico, negndole eficacia, precisamente, al error o ignorancia sobre el aspecto que el agente debera
c o m p r e n d e r p a r a ser punible.
La posibilidad de c o m p r e n d e r la criminalidad del acto en el m o m e n t o
del hecho, n o basta p a r a que el autor sea imputable o capaz penalmente. Para
ello, es necesario, a d e m s , que en ese m o m e n t o el autor tenga la posibilidad
de dirigir sus accciones. Lo que equivale a decir que el autor, al cometer el
hecho, debe tener la posibilidad de gobernar s u conducta con arreglo al sentido de s u comprensin del acto que ejecuta. Se trata de una situacin resultante del estado mental del autor, lo que supone que ste ha accionado porque su
obrar o n o obrar ha obedecido a su voluntad, aunque viciosa, de hacerlo: la
persona se ha autodeterminado aunque de modo psiquicamente anormal 1 4 bis. Si
esto sucede, el autor es inimputable a u n q u e haya comprendido la criminalidad del acto 15 . Esta falla del elemento volitivo, sin defecto del intelectual,
suele producirse en los individuos inconscientes p o r embriaguez y en aquellos q u e , c o m o los afectados p o r sicopatas, n e u r o s i s o p e r t u r b a c i o n e s
13 bis
13 tcr vase el excelente trabajo de CABALLERO, El significado de la comprensin

de la
criminalidad
del acto en el derecho penal argentino ("Cuadernos de los Institutos", N 126,
Univ. Nac. de Crdoba, 1975, p . 9).
14
SOLER, Culpabilidad real y culpabilidad cit.; id., Derecho penal argentino, 4 a ed., t.
II, 34; Lucio E d u a r d o HERRERA, El error en materia penal, Buenos Aires, 1 9 7 1 , p s . 112 y
113.
i4bs js u; ^, FZj Las Disposiciones cit., p. 118.
15
Esto ha sido aceptado por los tribunales: C. Fed. La Plata, Sala II, 25-XI-969, El
Derecho, t. 3 7 , fallo 17,951; C. N. Crim. y C o r r e e , Sala V, 19-11-971, El Derecho, t. 37, fallo
17.951.
186
LA CULPABILIDAD
impulsivas, estn totalmente dominados por u n estmulo m o r b o s o hacia el

delito.
La insuficiencia o la alteracin m o r b o s a de las facultades y el estado de
inconsciencia excluyentes de la posibilidad de comprender la criminalidad
del acto o de dirigir las propias acciones con arreglo a esa comprensin,
constituyen causas de inimputabilidad16.
Quien, ya sea por insuficiencia de
s u s facultades o por alteraciones m o r b o s a s de ellas, slo padece u n a disminucin de s u capacidad p a r a comprender la criminalidad del acto o p a r a
dirigir s u s a c c i o n e s (imputabilidad
disminuida),
n o es c o n s i d e r a d o
inimputable por el Cdigo penal; ni es acreedor a u n a atenuacin de la pena,
como, p o r el contrario, lo dispone el Proyecto de 1960, artculo 25 1 7 . Ante el
silencio de la ley, se h a considerado que en razn de la peligrosidad del autor
esos casos merecen u n agravamiento de la pena 1 8 . Esta no parece, empero,
u n a feliz utilizacin del silencio de la ley, p o r q u e la disminucin de la capacid a d de comprensin n o le es imputable a quien la padece 1 8 bis .
3. Efectos
de la
inimputabilidad
La apreciacin de la imputabilidad es u n a cuestin jurdica que debe

resolver el juez con la ayuda de peritos siquiatras y siclogos 19 .
Sobre los efectos de la inmadurez mental, supra, Cap. II, ap. II, letra A.
La falta de salud mental o de conciencia en la m e d i d a requerida p o r el artculo 34, inciso I o , excluye la pena.
E n caso de enajenacin mental, el tribunal p o d r ordenar la reclusin del
agente en u n manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con
audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren
desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s m i s m o o a los dems
(art. 34, inc. I o , I o ) 2 0 . En los dems casos en que se absolviese a u n procesado por las causales del artculo 34, inciso I o , I o , el tribunal o r d e n a r la reclusin en u n establecimiento adecuado hasta que se compruebe la desaparicin
de las condiciones que le hicieran peligroso (art.34, inc. I o , 3 o ) 21 .
16
Tribunal Superior de Crdoba, sala Penal, 1 l-Xi-969, Comercio y Justicia, Crdoba,

3 de m a r z o de 1970.
17
Ver su nota. Tambin los proyectos de 1973 (art. 25, 87 y 88) y 1974 (art. 6).
18
Ver NUEZ, La culpabilidad
en el Cdigo penal, p . 44; C. S. de la Nacin, Fallos, t.
196, p . 6 2 5 .
is ws c ya d e l c r i m e n e C b a . , 14/V/985, Semanario Jurdico n 560, 22/VTII/985, p. 6, con
nota de NUEZ: El hecho diverso y otras cuestiones; tambin, LAJE ANAYA, Imputabilidad
disminuida,
Semanario Jurdico n 995, 28/VIII/994, p. 57 y sgtes.
19
Sobre la cuestin, ver NUEZ, La Ley, t. 79, p. 70.
20
Ver NUEZ, La culpabilidad cit., p. 9 3 . En sentido crtico, Julio HERRERA, Conferencias, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires,
1922, p . 4 0 .
21
Ver NUEZ, ob. cit., p. 9 5 . En sentido crtico, Julio HERRERA, ob. y lug. cits.
187
III. Formas de la relacin squica

El autor de un hecho penalmente tpico y antijurdico puede ser culpable, con arreglo al Cdigo penal, en dos formas distintas, a saber: por dolo o
por culpa. La culpabilidad dolosa es ms grave que la culposa.
La responsabilidad preterintencional no representa una tercera forma,
sino que consiste en la atribucin al autor culpable por dolo, de un resultado
que, siendo presumible, excede su fin delictivo, y cuya atribucin al autor no
representa una tercera forma de vinculacin squica, distinta del dolo y de la
culpa. (CE, 81, inc. I o , apartado b,) 22 .
l.Doo
A. CONCEPTO
El Cdigo penal no define el dolo de manera expresa23, pero el inciso I o

del artculo 34 proporciona la base legal para elaborar su teora, como reverso del error o ignorancia de hecho excluyente de la comprensin, por parte
del autor, de la criminalidad del acto o de la direccin de su accin24.
22
23
NUEZ, II, 44; JIMNEZ DE ASA, IV, N
1676.
Lo hacen, por el contrario, el Proyecto de 1960, art. 191 y el Proyecto PECO, art. 7, I.
24
Ver respecto a que el inc. I o del art. 34 representa la base legal de la teora del dolo,
Niez, II, 4 7 y los autores all citados. Adems, FONTN BALESTRA, II, 38, 10; Lucio EDUARDO
HERRERA, El error en materia penal cit., p . 112. TERN LOMAS, Cuartas Jornadas de Derecho
Penal, Univ. Nac. de Crdoba, 1976, p . 15, N 4. Por el contrario, BACIGALUPO n o cree que el
concepto del dolo deba extraerse del art. 34, inc. I o , sino de la funcin que a su respecto y en
relacin al error tiene el tipo como objeto de a m b o s {Fundamentacin
del concepto de tipo
penal en la dogmtica argentina ["Jornadas internacionales de Derecho Penal", Buenos Aires, 1 9 7 1 , p . 13). Esta tesis p a r t e de la idea de la aplicabilidad al C.R, de la dogmtica fundada
en el concepto del tipo extrado del 59 del C.R alemn. Empero, toda esta construccin,
desenvuelta con ideas alemanas y tendiente a satisfacer la posicin finalista del autor, en lo
que respecta al C.R argentino cae en el vaco tan pronto como se advierte que m i e n t r a s el inc.
I o del art. 3 4 proporciona las b a s e s p a r a estructurar n o slo la teora de la imputabilidad o
capacidad penal, sino, tambin, la del dolo y la del error, el C. alemn regula la imputabilidad
en el 5 1 y en el 59 da las b a s e s p a r a la teora del dolo y la del error. El desvo de BACIGALUPO
se evidencia cuando, olvidando que el texto del inc. I o del art. 34 no es idntico al del 51
alemn, sostiene que aqul, como ste, se limita, segn lo sostiene la doctrina alemana, a
regular la capacidad delictiva, sin proporcionar fundamentos p a r a estructurar la teora del
dolo. Lo que, evidentemente, no es exacto, segn se puede ver c o m p a r a n d o a m b o s preceptos.
Pargrafo 51 del C. alemn: "No existe accin punible si el autor en el m o m e n t o del
hecho, a causa de perturbacin de la conciencia, perturbacin m o r b o s a de la actividad del
espritu o debilidad mental, es incapaz de comprender lo injusto del hecho o de obrar segn
esta comprensin".
Art. 34: "No son punibles: I o El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por
insuficiencia de s u s facultades, por alteraciones m o r b o s a s de las m i s m a s o por su estado de
inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto
o dirigir s u s acciones".
188
LA CULPABILIDAD
El dolo tiene, por lo tanto, un doble contenido. El elemento intelectual

del dolo est constituido por la comprensin o conocimiento de la criminalidad del acto ejecutado, vale decir, por el conocimiento del hecho y de las
circunstancias que fundamentan el tipo delictivo y su antijuridicidad. A pesar
de que el inciso I o del artculo 34, para caracterizar la imputabilidad nicamente exige que el autor haya podido comprender la criminalidad del acto
(mera posibilidad), cuando se trata del doo, que representa el reverso del
error y de la ignorancia, esa posibilidad se transforma en comprensin o
conocimiento efectivo, ya que si no fuera as, el autor ignorara al criminalidad del acto o estara en error a su respecto 25 . El elemento volitivo del dolo
consiste en el querer, por el autor, el acto cuya criminalidad conoce. Por lo
tanto, el elemento volitivo del dolo presupone su elemento intelectual.
El autor quiere el hecho:
a) si tiene la intencin directa de ejecutarlo {dolo directo);
b) si tiene la intencin indirecta de ejecutarlo (resultado necesariamente
ligado al efecto querido) [dolo indirecto);
c) si asiente la realizacin del hecho que prev como probable (menosprecio de la consecuencia probable) {dolo eventual)26. No se puede decir que
el autor haya aceptado la eventualidad de delinquir porque se haya representado
Lo subrayado en el texto argentino, que es lo olvidado por BACIGALUPO, a la par que diferencia a m b o s preceptos, hace que el neutro, a d e m s de regular la capacidad delictiva como el
alemn, regule por s u referencia al error y a la ignorancia, la teora del dolo.
Para que quepan menos d u d a s acerca de la inaplicabilidad de la dogmtica alemana
respecto del dolo, desenvuelta sobre la base de la vinculacin que el 59 hace del dolo y del
error con el tipo, conviene recordar que segn este pargrafo:
"Si alguien al cometer u n a accin punible no conoca la existencia de circunstancias de
hecho pertenecientes al tipo legal o que elevan la punibilidad, no le sern imputables estas
circunstancias".
Resulta claro que mientras el inc. I o del art. 34, refiere el dolo y el error a
lacriminalidad
del acto y ala direccin de las propias acciones, el 69 los refiere a las circunstancias
de
hecho pertenecientes
al tipo legal o que elevan la punibilidad.
Esto debe, necesariamente,
diferenciar la teora del dolo propia de uno y otro precepto. Toda la bien r a z o n a d a construccin de BACIGALUPO podra ser exacta si fuera exacta la identidad del inciso argentino y del
pargrafo alemn. Pero, como esto no sucede, resulta intil discutir esta construccin en sus
particularidades y consecuencias respecto de nuestro derecho. Vese n u e s t r o artculo A la ley
penal no hay que alterarla cit.
25
No advierte esto la observacin que nos hace BACIGALUPO, sobre que el inc. I o del art.
3 4 slo requiere posibilidad del conocimiento de la criminalidad del acto como contenido de la
culpabilidad (ob. cit., p . 23).
26
Ms detalles enNuEz, II, p s . 5 7 y 5 8 . En Las Disposiciones cit., p. 123, NUEZ caracteriza
al dolo directo como el querer directo del efecto que la conducta del autor es capaz de producir; al
dolo indirecto, como el querer directo de un efecto que seguramente producir el resultado delictivo,
y al dolo eventual, como el querer un efecto, despreciando !a probabilidad de ocasionar el efecto
delictivo.
189
la posibilidad de que eso ocurra, desde que a lo posible que es lo corriente frente
al futuro, razonablemente no se le puede atribuir un constante impulso decisoI fx26 bis
B. DOLO ESPECFICO
Aveces el tipo delictivo exige como elemento subjetivo especial del delito,
un conocimiento o una intencin especial (dolo especfico o elemento subjetivo del tipo). Esta especializacin del dolo excluye la imputacin del mismo
delito a ttulo de culpa o, cuando consiste en una intencin especial, la imputacin a ttulo de dolo eventual.
C. MOMENTO DEL DOLO
El dolo debe existir en el momento del hecho. No hay dolo antecdeos ni

dolo subsequens27. Ese momento es el del comportamiento delictivo y no el
del resultado, si ambos no coinciden temporalmente 28 .
D. EL DOLO NO SE PRESUME
El Cdigo penal no acepta el principio de la presuncin del dolo. Su

existencia, como la de los otros presupuestos de la pena, depende de las
pruebas de la causa 29 .
E. EL ERROR Y LA IGNORANCIA COMO CAUSAS
DE EXCLUSIN DEL DOLO 30
a. Evolucin de la teora del error

El error y la ignorancia de hecho (C.P, 34, inc. I o ) excluyen el dolo,
porque, implicando, respectivamente, la falsa nocin o la falta de nocin del
26 bis
NUEZ, Las Disposiciones cit., p . 123 y nota al pie n 238: "El conductor de un vehculo
puede y debe representarse la posibilidad de sufrir un accidente porque tal representacin hace al
acervo del correcto conductor, pero no por eso se lo puede responsabilizar por dolo eventual si no
desisti de su paseo y sufri un accidente".
27
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal,
27-XII-949, Fallos, t. VII, p . 113: "No incurre en encubrimiento el comprador de b u e n a fe que
ya se haba desprendido del objeto cuando tuvo conocimiento del origen ilcito del mismo".
28
Ms detalles en NUEZ, II, 66.
29
Ver NUEZ, II, 66.
30
Aunque referidos a la exclusin de la culpabilidad, NUEZ, II, 94, SOLER, II, 40;
FONTN BALESTRA. II, 4 1 ; JIMNEZ DE ASA, VI, Cap. XVII y XVIII; HERRERA, El error en
penal,
Buenos Aires, 1971; TOZZINI, Dolo, error y eximentes
putativos,
materia
Buenos Aires, 1964;
ORGAZ, La Culpa (actos Hitos), Crdoba, 1970, p . 74; TERN LOMAS, ob. cit., p . 20, N 8.
190
LA CULPABILIDAD
autor respecto del hecho cometido31, eliminan su comprensin de la criminalidad del acto, porque le impiden saber lo que hace. A los fines de su consideracin jurdica, el tratamiento de la ignorancia va involucrado en el del error,
porque en lo que atae a la exclusin del elemento intelectual del dolo, la falta
de nocin equivale a la nocin falsa.
b. El Principio "Error Iuris Nocet"
Se ha discutido y se discute si el error de hecho {errorfacti) y no el error
de derecho [error iuris), elimina la culpabilidad penal si no le es imputable al
autor. La evolucin de la legislacin, doctrina y jurisprudencia se ha producido en el sentido de restringir cada vez ms el principio error iuris nocet.
Tradicionalmente se hablaba de error sobre los hechos configurativos
del delito (error de hecho)32y de error sobre la calificacin o regulacin jurdico-penal de esos hechos [error de derecho en sentido amplio)33. Luego se
distingui el error de hecho en el sentido sealado, el error sobre una ley
distinta de la penal que le sirve de fundamento a sta (error de derecho
extrapenal)33 hls y el error sobre la existencia de la ley penal (error de derecho
penal)34. Modernamente, el error de hecho y el error de derecho extrapenal
pasaron a configurar el error sobre el tipo delitivo, vale decir, el error que
recae sobre un elemento objetivo del tipo, sea fctico (antiguo error de hecho)
o normativo (antiguo error de derecho extrapenal). Frente al error de tipo se
distingui el error sobre la prohibicin penal del hecho.
En la primera etapa (error de hecho y error de derecho en sentido amplio) slo excusaba el primero. En la segunda (error de hecho, error de derecho extrapenal y error de derecho penal), producan ese efecto los dos primeros. En la tercera (error sobre el tipo y error de prohibicin) excusa el
primero y respecto del segundo se admite cada vez ms su eficacia exculpatoria.
Bajo el rubro de "conocimiento por el autor de la antijuridicidad del
hecho y de la eliminacin de ese conocimiento por el error", los autores alemanes han expuesto dos puntos de vista distintos acerca del conocimiento
por el autor de la prohibicin penal del hecho y de la eficacia del error a su
respecto.
31
"En error habra incurrido el jinete que cruz el lago Constanza helado creyendo que
era una llanura nevada; ignorancia sera la del individuo que caminaba hacia el campo minado, sin saber que lo estaba" (TOZZINI, ob. cit, p. 47).
32
El autor cree que no mata un hombre, sino un perro; o que la cosa de la que se
apropia no es la del vecino, sino la suya.
33
El autor cree que la cosa de la cual se apodera es suya por la ley, o que se apodera
legtimamente de ella; o cree que el apoderamiento de la cosa ajena no est prohibido o castigado.
33 bis E I autor del hurto cree que la ley civil le atribuye la propiedad de la cosa o que lo
autoriza a apoderarse de ella.
34
El autor cree que el aborto no est prohibido por la ley penal.
191
Segn la teora del dolo, que suele denominarse teora tradicional, el

conocimiento de la antijuridicidad integra el dolo, y el error evitable sobre la
prohibicin, por ms grave e imperdonable que sea, excluye el dolo y la culpabilidad, salvo respecto de sta si, en el caso, cabe la responsabilidad por
culpa. Esta teora slo niega la eficacia exculpatoria del error sobre la prohibicin si el error depende de una actitud incompatible con una sana concepcin jurdica ("ceguera jurdica", "hostilidad al derecho"). Pero, para cubrir
las lagunas de irresponsabilidad que esa tesis genera en los casos en que el
delito no es imputable a ttulo de culpa, la teora del dolo propone la creacin
de un tipo general de "culpa jurdica", destinado a reprimir al autor en razn
de su defectuosa informacin jurdica.
Para la teora de la culpabilidad, propiciada por el finalismo, el error
sobre la prohibicin 35 no plantea una cuestin de exclusin de la culpabilidad por exclusin del dolo, sino que directa e inmediatamente influye sobre
la existencia y medida de la culpabilidad. Para esta teora, el conocimiento de
la antijuridicidad no es un contenido del dolo. A ste lo mira como un "dolo
natural" -por estar referido al hecho material-, que pertenece a la accin y
representa la "voluntad de accin antijurdica", a la cual se refiere el reproche
constitutivo de la culpabilidad. La "voluntad de accin antijurdica" le es reprochable al autor en la medida que poda tener conciencia de la prohibicin
de la accin y, as, contramotivarse para no delinquir. Por esto, el reproche de
culpabilidad es ms grave si el autor conoca la antijuridicidad, pues le resultaba ms fcil contramotivarse; y menos grave si esforzando su conciencia o
por consultas u otros medios, el autor pudo conocerla. Se tratara, en este
caso, de un error de prohibicin evitable, que atenuara la culpabilidad y la
pena en la medida de la posibilidad de evitarlo.
c. Sistema del Cdigo penal
El artculo 34, inciso I o , del Cdigo penal, a los efectos de excluir el dolo,
slo admite la eficacia del error de hecho. Por el contrario, no le asigna eficacia al error de derecho. La delimitacin de una y otra especie de error debe
hacerse con arreglo a la distincin entre la regla jurdica y la materia regulada
por ella.
35
Que sera "no slo la falsa representacin, sino tambin la falta de representacin de
la antijuridicidad del hecho, esto es, no slo la representacin positiva de actuar conforme a
derecho, sino tambin la falta de representacin d e actuar antijurdicamente" {WELZEL, Derecho penal, 1 I a ed., p . 233). Esta indebida extensin del error sobre la prohibicin se evidencia
cuando se dice que no slo existe un error sobre ella si el error recae sobre la existencia de la
prohibicin m i s m a o de u n a causa de justificacin n o reconocida por el ordenamiento jurdico
o sobre los lmites jurdicos de u n a causa de esa especie, sino igualmente, si el error versa
sobre los p r e s u p u e s t o s objetivos de una causa de justificacin (ver BACIGALUPO, Sistema del
error sobre la antijuridicidad
en el Cdigo penal, p . 51 ["Nuevo pensamiento penal", ao 1,N
7, 1972, p . 45).
192
LA CULPABILIDAD
Desde ese punto de vista, el error de hecho no debe definirse segn el

concepto natural del hecho, sino de acuerdo con la funcin eliminatoria que
al error le asigna el inciso I o del artculo 34. De acuerdo con esto, el error de
hecho (errorfacti) es el que recae sobre elementos o circunstancias objetivos
o normativos que fundamentan la criminalidad del hecho objeto de la regulacin jurdico-penal 36 .
Son errores de hecho, por lo tanto, no slo los que recaen sobre los
elementos objetivos del tipo delictivo37, sino, tambin, los que versan sobre
sus elementos normativos 38 , as como los errores cuyo objeto son las circunstancias que, estando al margen del tipo, estructuran una situacin de justificacin39 o de inculpabilidad 39 bls. No es concebible un error sobre el llamado
tipo subjetivo: cuando se admite que se elimina por el error el agravamiento del
homicidio por no saber el autor que la vctima es su ascendiente, el error funcio36
Slo la inadvertencia de la funcin eliminatoria que el inc. I o le asigna al error de

hecho y su concepcin p u r a m e n t e natural, pueden explicar la afirmacin de que el errorfacti
tiene como nicos objetos los perceptibles mediante los sentidos (objetos fcticos) (BACIGALUPO,
Fundamentacin
del concepto del tipo, c i t , p . 28).
37
Sobre la edad de la vctima (Cm. N. Crim. y Correcc., Sala de Cmara, 28-IV-967, La
Ley, t. 128, fallo 59.998); o el error in personara (Cm. Apel. Mercedes, 17-V-966, La Ley, t.
123, fallo 56.226) excluyente, v. gr., de u n a circunstancia agravante (art. 80, inc. I o ).
38
Por ej., error sobre la propiedad de la cosa h u r t a d a (C. N. Penal, 28-XII-951, La Ley,
6. 6 5 , p . 274; Cm. 2 a Penal, Tucumn, 18-X-966,La Ley, 6. 125, fallo 57.148). E m p e r o , todava se emiten decisiones negativas (C. N. Crim. y C o r r e e , SalaV, 23-V-969), La Ley, t. 136, fallo
64.049; id., Sala I, 5-V-970, La Ley, t. 144, fallo 65.778). Admiti la eficacia exculpante del error
sobre un elemento normativo (la obscenidad del delito del art. 128 CP), la C. Ac. Cba., A.I. n 79,
5/6/974, B.J.C., t. XIX, vol. 1, p. 64.
39
Por ej., respecto del ejercicio de un derecho, el error del autor sobre el derecho a
seguir cobrando u n a pensin (C. N.Fed. Sala Crim. y C o r r e e , 10-IV-970, La Ley, t. 1 4 1 , fallo
66.372); o el error del autor sobre la existencia de circunstancias que configuran u n a agresin
en su contra (Cm. en lo Crim. y C o r r e e de la Cap., l-X-926, Fallos, t. 1, p . 500), o respecto de
la inminencia y gravedad de ella (Sup. Corte de Tucumn, 5-VIII-950, La Ley, t. 62, p . 888).
Sostiene BACIGALUPO que en las "eximentes putativas" el objeto del error n o es u n hecho, sino la
"necesidad", o sea, la antijuridicidad o justificacin de la realizacin del tipo. O, en otros
trminos, segn dice BACIGALUPO, "no es u n error sobre u n hecho, sino sobre la significacin
de
un hecho {Sistema del error sobre la antijuridicidad
cit., p s . 60 y 61). Lo real es que el error
sobre las circunstancias de hecho es el que determin al autor a obrar como lo hizo, y esto es
lo importante. El argumento de BACIGALUPO tambin autorizara a decir que todo error sobre un
elemento fctico del tipo, es u n error sobre la significacin jurdica del hecho cometido. Pero,
con esto, que equivaldra a b o r r a r el error de hecho, se estara en contradiccin con el inc. I o
del art. 3 4 , que precisamente, se refiere al "error o ignorancia de hecho", sin que n a d a indique
que, expresndose as, ha querido referirse al error de derecho. No se puede compartir la
equiparacin que hace BACIGALUPO de las "eximentes putativas" con los casos de exceso (ob. cit.,
p. 61). E n las "eximentes putativas" la circunstancia eximente no existe fuera de la siquis del
autor, en tanto que en el exceso s existe la circunstancia que motiva la accin o la reaccin
excesiva del autor.
39bis p o r e j , t el error sobre la existencia de u n a a m e n a z a grave e inminente que hace creer
en u n a situacin de coaccin, excluye la culpabilidad p o r q u e excluye la libertad p a r a obrar.
193
na porque recae sobre el elemento objetivo de la relacin parental y no porque se

admita el error del autor sobre su propio contenido mental40. El error sobre los
elementos del tipo es negativo, porque su efecto es excluirlos para el agente.
Por el contrario, el error sobre una causa de justificacin es positivo, ya que
simula su existencia frente al agente.
El error de derecho, segn la concepcin del Cdigo penal, es aquel que
recae sobre la existencia de la prohibicin penal o de una disposicin justificante o exculpante i Los errores de interpretacin sobre el alcance de un tipo
delictivo o de una causa de justificacin o de inculpabilidad, son errores de
hecho si recaen sobre elementos que estructuran la situacin tpica o eximente, pero son errores de derecho si representan una falsa nocin acerca de la
no recepcin del tipo o de la recepcin de la eximente por el derecho positivo.
Slo el error esencial, aunque sea imputable al autor, excluye el dolo. El
error esencial excluidor del dolo, es el que recae sobre los elementos constitutivos del tipo delictivo simple o agravado, o sobre las circunstancias constitutivas de la justificacin del hecho o de la inculpabilidad del autor. El error
sobre otras circunstancias es un error accidental.
2. Culpa
El dolo es la forma ordinaria y ms grave. La culpa es la menos grave y
excepcional. A ttulo de culpa nicamente se responde penalmente si una
disposicin particular lo dispone respecto de un delito determinado. La culpa
debe definirse como un comportamiento imprudente, negligente, imperito o inobservante de reglamentos o deberes cuyo cumplimiento corresponde al autor en
el caso concreto40 bis.
A diferencia del dolo, la culpa no encuentra su razn en la comprensin
y voluntad delictivas. La razn de ser de la culpa reside en la voluntad contraria a la precaucin que el autor est obligado a observar en determinadas
circunstancias para no daar intereses ajenos. Sin embargo, el tipo delictivo
culposo no est constituido ya por un comportamiento imprudente, negligente,
imperito o inobservante de reglamentos o deberes, que no son, en s mismos,
otra cosa que contravenciones a deberes de cuidado a observar en el comportamiento personal. Esa situacin contravencional recin adquiere tipicidad penal
cuando causa un resultado delictivo40 ter, producido al margen del querer del
agente. Por esto ltimo, la multiplicacin de resultados delictivos no destruye
la unidad del hecho culposo.
Segn el Cdigo penal, cuatro son las formas en que una persona puede
actuar con culpa, a saber: la imprudencia, la negligencia, la impericia en el
40
4o bis
*o ter
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 127 y nota al pie n 255.

NUEZ, ob c i t , p.
NUEZ, ob. cit., p.
124.
125.
194
LA CULPABILIDAD
propio arte o profesin y la inobservancia de los reglamentos o de los deberes

del cargo.
Es imprudente el comportamiento que, con arreglo a las circunstancias,
es atrevido, riesgoso o peligroso para las personas o los bienes ajenos41, salvo
que se trate de un riesgo permitido de acuerdo con las exigencia prcticas de
la vida en sociedad. Tales son los riesgos derivados del trnsito normal, de
las explotaciones industriales, etc. Es negligente el comportamiento que, de
acuerdo con las circunstancias, es descuidado 42 .
Tanto la imprudencia como la negligencia presuponen la posibilidad del
autor de prever el resultado delictivo, ya que sin ella, subjetivamente no existe un deber de precaucin 43 . Los tribunales hacen referencia a criterios objetivos y generales determinantes del grado de previsibilidad exigible. Se ha
dicho que no existe culpa si "la previsibilidad del evento escapa a lo que una
prudencia comn puede apreciar"44; o "cuando el resultado proviene de un
acontecimiento insospechado o excepcional que no ha podido entrar en el
clculo humano" 45 . O se ha dicho que existe culpa si "la eventualidad ocurrida no puede ser considerada como fortuita, sino que es previsible y ocurre
normalmente" 46 ; o que la culpabilidad es imputable "a quien no prev lo normal, lo razonable, y no lo fuera de lo comn, lo extraordinario o imponderable aunque posible"47.
Estos criterios objetivos no pueden satisfacer porque, por su generalidad, prescinden de la posibilidad de previsin particular del autor. A la mayor posibilidad particular de previsin corresponde una mayor posibilidad
de culpa, y viceversa.
La impericia es una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio
del propio arte o profesin. Es una culpa profesional. Consiste en la actua41
Vgr., darle un empelln al pasajero que va en el estribo de un vehculo en marcha

(Sup. Corte Tucumn, 22-VII-922, J.A., t. 12, p. 959); o conducir el vehculo a excesiva velocidad ligeramente alcoholizado (Cm. en lo Crim. y Corree, de la Capital, 1 l-IV-944, J.A., 1944I, p. 771); o emprender la persecucin del que corre, con el arma en la mano, el dedo en el
percutor y la bala en la recmara (C. 3 a Crim. y Corree, Crdoba, 2-V-967, La Ley, t. 128, fallo
59.246); ms ejemplos en NUEZ, II, p. 81.
42
Por ej., dejar enchufada una plancha elctrica (Cm. 3, Crim. y Corr. de La Plata, 21IX-949, J.A., 1950-1, p. 18); o dar marcha atrs al vehculo sin cerciorarse si existe peligro
para terceros (C. N. Federal, Sala Crim. y Corree, 20-IX-968. La Ley, t. 132, fallo 61.295); o no
revisar si existe fuego antes de echar kerosene. La Cmara en lo Crim. y Corree, de la Capital,
14-111-933, Fallos, t. 4, p. 169, consider que en este caso exista imprudencia. Pero, en verdad,
el autor viol la precaucin debida al revisar si exista fuego. Distinto es el caso en que el autor
echa kerosene a sabiendas de que el fuego est prendido (imprudencia).
43
Tesis aceptada por los autores y la jurisprudencia (NUEZ, II, p. 75).
44
Cm. de Apelaciones de Tucumn, 20-IV-925, J. A., t. 15, p. 721; C. Apel. Mercedes,
22-XI-949, J. A., 1951-11, p. 455.
45
C. Apel. Corrientes, 28-VI-949, J. A., 1950-1, p. 599.
46
C. N. Crim. y Corree, Sala I, 27-IX-966, La Ley, t. 125, fallo 57.120.
47
C. N. Crim. y Corree, Sala V, 5-V-970, La Ley, t. 140, fallo 65.851.
195
cin en el propio arte o profesin sin el saber, experiencia o habilidad mnimos exigibles para su ejercicio beneficioso. Lo que no es un acto profesional
defectuoso, sintomtico de la ausencia de ese saber mnimo, no es una impericia profesional, aunque implique una imprudencia o negligencia del profesional48. No es reprochable como impericia lo "opinable y disputable"; ni lo es
el simple error en la prctica del oficio, por ejemplo, el error de diagnstico
que no es grosero 49 .
La culpa por inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes del
propio cargo, es una forma de culpa caracterizada porque la precaucin exigible est predeterminada por las normas reguladoras de una actividad o
cargo. El reglamento y la ordenanza comprenden todas las disposiciones de
carcter general dictadas por la autoridad competente en la materia de que
trata (C. R, 77). Por el contrario, los deberes pueden corresponder a un cargo
(funcin o empleo) pblico o privado 50 . Como las otras formas de la culpa, la
por inobservancia de reglamentos o deberes slo implica una presuncin iuris
tantum de responsabilidad por el resultado delictivo, ya que esta presuncin cede
ante prueba en contrario de que la inobservancia fue la causante del hecho. Por el
contrario, es correcto decir que se presume juris et de jure que obra con culpa el
que viola el reglamento o deber. Esta especie de culpa tambin es compatible con
las otras formas de culpa50 bis.
El delito culposo requiere una relacin de causalidad entre la contravencin
de un deber de cuidado exigible en el caso y un determinado efecto delictivo,
como lo dicen los arts. 84, 94 y 196. Se trata de situaciones de hecho apreciables
en cada caso con arreglo al particular resultado delictivo de que se trate 51 .
A. EXCLUSIN DE LA CULPA
Como el dolo, la culpa es excluida por el error o la ignorancia de hecho.

Pero, al contrario de lo que sucede respecto del dolo, la exclusin de la culpa
por error o ignorancia requiere que stos no le sean imputables al autor (C.
R, 34, inc. I o ).
48
El olvido de una pinza por un cirujano en el cuerpo del paciente no implica una
"impericia negligente" profesional, sino una negligencia profesional (contra, C. N. Crim. y Corree,
Sala III, 31-111-970, La Ley, t. 138, fallo 65.195).
49
Ver, v. gr., Cm. en lo Criminal y Corree, de la Capital, l-XII-944, Fallos, t. 5, p. 289.
50
Es la opinin prevaleciente, ver FONTN BALESTRA, II. 275.
sob NU E Z J Las Disposiciones cit., p. 126. Ver C. N. Civil, Sala F, 23-IX-965, La Ley, t. 122,
"Resea de Fallos", 13.504, S: "La presuncin de culpa que resulta de la violacin a la norma
referente a la prioridad de cruce en las bocacalles puede ser destruida mediante la adecuada
prueba de la culpa del otro conductor".
51
NUEZ, ob. y loe.
cit.
196
L A CULPABILIDAD
El error o ignorancia no le es imputable al autor si ste, a pesar de usar

la diligencia o prudencia exigida por las circunstancias, no pudo evitarlos en
lo que atae al carcter criminal del hecho ejecutado o de la adecuada direccin de sus acciones al ejecutarlo. Es el error invencible de la antigua doctrina.
El error o ignorancia imputable excluidor del dolo deja subsistente la
responsabilidad penal por culpa cuando el delito la admite a este ttulo, mientras que el error o ignorancia inimputable elimina toda responsabilidad penal por el delito cometido.
3. Libertad de decisin del autor
A. CONCEPTO
Para ser penalmente culpable no basta que el autor sea imputable y que
obre con dolo o con culpa. Es necesario, adems, que en el momento del
hecho haya gozado de libertad de decisin, pues no es punible el que obrare
violentado moralmente. La culpabilidad es un reproche a la libre voluntad de
accin o de omisin, y no un reproche a la voluntad vencida.
La decisin o voluntad de accin u omisin es libre si el autor no obra
coaccionado, vale decir, vencido por el temor.
B. EXCLUSIN DE LA LIBERTAD
(AMENAZAS)
La libertad de decisin del autor es excluida si obra violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente (CE, 34, inc. 2 o , 2 o supuesto).
Estas amenazas, que constituyen lo que doctrinaria y legislativamente es la
coaccin, se diferencian de la fuerza fsica irresistible (art. 34, inc. 2 o , I a
disposicin), porque no representan una vis absoluta que dominando fsicamente a la vctima, excluye su accin y la convierte en un instrumento del que
la ejerce, trasladando a ste la responsabilidad.
Las amenazas representan una vis compulsiva que, sin dominar fsicamente a la vctima, la dominan moralmente.
El empleo del plural "amenazas" no es correcto y no traduce el verdadero
alcance del precepto, pues pareciera que restringe el origen de las violencias,
al anuncio verbal o escrito de un mal. Pero no sucede as. El trmino comprende no slo esa especie de amenazas formuladas por una persona, sino
tambin: a) las amenazas que al margen del lenguaje pueden expresar las
personas por otros medios, como es, v. gr., el uso de violencia fsica reiterable52;
52
Tiene razn FONTN BALESTRA, II, 3 1 8 , cuando nos critica por referir este caso a al
fuerza fsica irresistible (t. II, p . 121, N 1 y 123, N II). El criterio eximente esencial del uso de
u n a fuerza fsica que n o es materialmente irresistible, n o reside en su efecto fsico (vis absoluta), sino en s u efecto como amenaza de ser repetido (vis compulsiva). Pero dicho autor no tiene
197
b) las amenazas de males de otro origen que el humano 53 . No implica una

amenaza en el sentido del inc. 2 o del art. 34, si el tercero se limita a ejercer su
derecho de modo no abusivo (C.C., art. 1071, Ley 17.711) 53bis .
Por consiguiente, esta causa de inculpabilidad no es nicamente la amenaza de un mal grave e inminente hecha por una persona a otra para que
cometa un delito, sino que es toda perspectiva de un mal grave, cualquiera
que sea su origen, que se presente como de inminente realizacin y que, para
evitarlo, obliga a la vctima a delinquir 53 ter.
La amenaza se funda lo mismo que el estado de necesidad (art. 34, inc.
3 o ), en el temor de la pronta efectivizacin (inminencia) de un perjuicio de
consideracin {mal grave) para la persona o bienes del autor o de un tercero
vinculado a l, de una manera que el mal de ste se convierta en un mal para
el autor. Pero, en tanto que en la amenaza se mira el efecto atemorizador que
ella produce en el autor, y por esto slo funciona como causa de inculpabilidad,
en el estado de necesidad se atiende a la mayor gravedad del mal causado
respecto del mal amenazado, por lo que, con arreglo al principio de la prevalencia de los bienes en juego, constituye una causa de justificacin. El temor
engendrado por la amenaza no exime de pena con arreglo a ese criterio objetivamente justificador del hecho, sino porque al autor, a pesar de obrar
antijurdicamente, no se le poda exigir que no se comportara como lo hizo.
La gravedad del mal y su inminencia no son las realmente existentes,
sino las realmente apreciadas por el agente, que son las que generan su temor. El autor debe ser ajeno a la produccin de la amenaza del mal 54 , y no
debe estar jurdicamente obligado a afrontarlo.
Si el autor, por error o ignorancia, cree que es objeto de una amenaza de
sufrir un mal grave e inminente, no es punible, salvo a ttulo de culpa, si el
delito es imputable de esta manera 54 bls.
razn c u a n d o distingue la coaccin (de origen humano) y la amenaza de u n m a l grave e inminente (que proviene de otras fuerzas); pues, a d e m s de q u e la ley n o hace diferencia, la u n a n o
difiere sustancialmente de la otra respecto de s u s condiciones esenciales.
53
GONZLEZ ROURA, t. II, 2 a ed., p . 4 6 ("puede la coaccin moral provenir del hombre, de
u n a bestia o de los elementos de la naturaleza"); NUEZ, II, 122 y 124; JIMNEZ DE ASA, VI, 8 8 0 y
884; CABRAL, Reflexiones sobre la no exigibilidad de otra conducta, p . 9 3 ("Revista del Colegio
de Abogados de La Plata", ao VI, N 12, 1964, Enero-Junio, p . 81); FONTN BALESTRA, II, 317.
53 bis
53
NUEZ, Las Disposiciones cit., p . 130.
' " En contra, ORGAZ, La ilicitud, p . 134, nota 14. Pero ORGAZ reduce el asunto a u n a
cuestin de diccionario, sin advertir que, a diferencia de lo que sucede respecto de la legtima
defensa, la admisibilidad de la coaccin no depende de cmo se origine el acontecimiento
eximente, sino del efecto de ste en el nimo del sujeto pasivo.
54
Ver S u p . Corte de Buenos Aires, 7-XI-944, La Ley, t. 3 7 , p . 6 3 5 .
54bis
SANCINETTI nos imputa incoherencia y duplicidad conceptual, porque nuestra afirmacin no advierte que "la errnea suposicin de u n a circunstancia que de concurrir objetivamente
dejara intacto el dolo (o la culpa), no puede excluir el dolo (ni la culpa)" [Error, dolo y culpabilidad [Ponencia en las "Cuartas J o r n a d a s de Derecho Penal", U.N. de Crdoba, 1976). Pero
nosotros nos referimos a la exclusin de la culpabilidad por falta de libertad, que, para nosoros, como elemento de aqulla no tiene nada que ver con la estructura del dolo y de la culpa.
Sexta Parte
PUNIBILIDAD1
El castigo de un hecho tpico, antijurdico y culpable est supeditado a
dos condiciones, a saber:
a) que subsista una accin penal para perseguir al autor, y
b) que no concurra a favor del autor una excusa absolutoria.
VRELA, Condiciones de punibilidad ("Cuadernos de los Institutos", N 50, p. 47 [Univ.

Nac. de Crdoba).
Captulo I
ACCIONES PENALES1 b,s
I. Concepto
La potestad represiva del Estado se manifiesta bajo la forma de las acciones penales. Estas son las modalidades del derecho-deber del Estado de
aplicarle la pena establecida por la ley al partcipe de un hecho penalmente
tpico, antijurdico y culpable.
Ese derecho-deber del Estado {accin penal en sentido material) se diferencia del derecho de ejercerlo en un proceso {accin penal en sentido
formal o procesal). La regulacin de la primera corresponde al legislador
nacional. La de la segunda, a los legisladores locales2.
La accin penal puede ser pblica, de instancia privada oprivada (C. R,
71), pero su naturaleza es siempre pblica porque, aunque su ejercicio puede depender de la instancia del particular ofendido por el delito o pertenecer
a ste, el derecho-deber en que consiste tiene por objeto la aplicacin de una
pena pblica, tendiente a satisfacer el inters social en el castigo del delincuente.
II. Accin pblica - Ejercicio
Por regla, la accin penal es pblica y se ejerce de oficio. Excepcionalmente la accin penal es pblica pero de instancia privada, o es privada (art. 71).
1 bls
HERRERA, La reforma
penal,
p . 6 0 5 ; NUEZ, II, 127; SOLER, II, 7 3 ; FONTN BALESTRA, III,
73.
2
Sobre el concepto de la accin en sentido material y en sentido procesal, ver NUEZ, La

accin civil en el proceso penal, Crdoba, 1982, Marcos Lerner editora Crdoba, pg. 12;
NUEZ, II, 127 y s s . Las confusiones que n o s atribuye VLEZ MARICONDE, Derecho
procesal
penal, 2 a ed., t. II, Buenos Aires, p . 2 5 0 , nota 8, parecen reducirse a lo que l llama pretensin
penal y q u e nosotros, atenindonos al C.R, d e n o m i n a m o s accin penal. A veces, y sta es una
de ellas, "una hiriente literalidad", como la que n o s atribuye Vlez, significa el m s humilde
respeto a lo que dice la ley. Por otro lado, atribuir a la accin penal en sentido material una
naturaleza procesal, inadvierte que el Cdigo Penal no regula el modo de la actividad judiciaria para
el ejercicio de la accin penal, sino que establece las distintas clases de acciones para el ejercicio de la
potestad estatal de perseguir penalmente, as como su titularidad y extincin. Ver NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 267.
202
PUNIBILIDAD
El titular del ejercicio de la accin pblica es el rgano del Estado (Ministerio Pblico o Fiscal) (C. de E P. de Crdoba, art. 5; C. P. P. de la Nacin art.
5), el cual debe iniciar su ejercicio de oficio (principio de la oficialidad de la
accin). Una consecuencia del ejercicio de oficio de la accin pblica, esto es,
por propia iniciativa y obligatoriamente 3 , es que su ejercicio est regido por
los principios de legalidad e indivisibilidad.
El principio de legalidad, en oposicin al de oportunidad, que supedita
el ejercicio de la accin al examen de su conveniencia, le exige al rgano
pblico que inicie ese ejercicio si prima facie resulta que se ha cometido un
delito perseguible por accin pblica4, salvo que, en razn de la funcin pblica del autor, ese ejercicio est constitucionalmente supeditado a la resolucin de un antejuicio. ste puede consistir en un procedimiento de desafuero
(C. N., art. 70; C. de Crdoba, art. 95), o de juicio poltico (C.N., 53, 59 y 60;
C. de Crdoba, 115,120,121,122 y 123) o de enjuiciamiento ante un jury (C.
de Crdoba, 159; C. P. P. de Crdoba, arts. 14 y 15 y C. P. E de la Nacin art.
189, 190, 191 y 192). La existencia del delito puede ser denunciada por cualquier persona capaz (C. P. P. de la Nacin, art. 174; C. P. P. de Crdoba, art.
314), pero nicamente la persona particularmente ofendida por el delito (el
agraviado), puede asumir la calidad de querellante (C. E P. de la Nacin art.
82 y C. P. P. de Crdoba arts. 7 y 91).
El ejercicio de la accin pblica es indivisible, porque debe realizarse en
contra de todos los participantes en el delito y no slo de algunos; y es
irretractable5.
III. Accin dependiente
de instancia
privada
Ejercicio6
Esta es una accin pblica cuyo ejercicio corresponde al rgano pblico,
pero no de oficio, sino que slo corresponde formar causa contra el imputado a instancia (esto es, denuncia 7 o acusacin del agraviado por el delito).
Siendo ste incapaz, la instancia corresponde a su tutor (C. C , 377), guarda3
4
La omisin de este deber e s punible (C. R, 274).

Ver VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, 2 a ed., Buenos Aires, p . 180.
Ver VLEZ MARICONDE, o b . c i t , p . 1 8 1 .
Martnez, El nuevo contenido
CLARI OLMEDO, La instancia
seguridad
privada
del art. 72 del cdigo penal ("La Ley", t. 1 3 1 , p . 1308);

("J. A.", agosto 9 y 10 de 1971); ORGEIRA, Razones
de
e inters pblico para actuar de oficio ("J. A.", octubre 16 de 1969).

7
La espontnea aunque informal manifestacin de la existencia del hecho ante la autoridad competente debidamente documentada. No es u n a denuncia la manifestacin hecha
como testigo, es decir, testimoniando. Pero el hecho de que lo que se manifieste como testigo
no exprese u n a instancia, no quiere decir que en el m i s m o acto que se presta el testimonio no
se p u e d a hacer u n a manifestacin de voluntad que signifique u n a instancia (conforme Tribunal Superior de Crdoba, 12-XI-968, Sntesis de Fallos, 1969, n 114).
ACCIONES PENALES
203
dor 8 o representante legal (C.P., 72, 2 o ) 9 . E n este caso, las leyes procesales
establecen el orden de prelacin p a r a instar (C. de P. P. de Crdoba, art. 6). La
titularidad de la facultad de instar es instranferible, pero el titular puede actuar
por mandatario 9 bis.
De acuerdo con el artculo 72 del Cdigo penal, son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:
I o ) Violacin, estupro, rapto y abuso deshonesto, cuando no resultare la
muerte de la p e r s o n a ofendida o lesiones de las mencionadas en el artculo
91;
2 o ) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de
este inciso se proceder de oficio cuando mediaren razones de seguridad o
inters pblicos;
3o) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres n o
convivientes (Ley 24.270);
La supeditacin del ejercicio de la accin a la instancia del agraviado,
solo se debe al inters de ste en que el strepitusjori
no agrave la lesin a s u
honestidad, causada por la violacin, el estupro, el rapto o el a b u s o deshonesto 1 0 . En los dems casos (incs. 2 o y 3 o ), el legislador ha tomado en cuenta el
exclusivo inters del agraviado10*"8, salvo que, tratndose de lesiones leves, dolosas
o culposas, medien razones de inters o seguridad pblicos.
Concurren razones de inters pblico p a r a ejercer de oficio la accin
p o r lesiones leves, cuando su conocimiento y juzgamiento resulta til, conveniente o necesario p a r a el orden o bienestar de la comunidad 1 1 . Por el contrario, m e d i a n razones de seguridad pblica, si por su naturaleza o circunstan-
8
Los cdigos provinciales de procedimiento penal, definen al guardador como la persona
que por cualquier motivo tiene el menor a su cuidado (v. gr. C.P.P. de Crdoba art. 6 o ). Ver NUEZ,
II, 135; tambin, la sent. n 20 del 16/12/988, del T.S.J. Cba, Semanario Jurdico n 7 5 3 , p. 9, con
nota de DANIEL P. CARRERA: Validez de la instancia del art. 72 CP, ejercida por la guardadora de hecho
de la incapaz violada.
9
Son representantes legales, a d e m s de los tutores, mencionados especficamente, los
p a d r e s y los c u r a d o r e s de los dementes o s o r d o m u d o s (C. C , 5 7 [Ley 17.711]).
9bis
10
Ver NUEZ, II, 1 3 1 .
io bis g n r e i a c i o n al impedimento de contacto, cfr. El impedimento de contacto de los hijos menores

con padres no convivientes - Ley n" 24.270 -, de MARA DE LAS MERCEDES SUAREZ y CARLOS JULIO LASCANO
(H), p. 8 8 , Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1994.

11
Por ej.: si la lesin es la obra de una patota (Trib. S u p . de Crdoba, Sala Penal, ao
1970, sentencia N 6 1 , Carabajal, Juan Crisstomo y otro {Comercio y Justicia, Crdoba,
febrero 16 de 1971) o se produce en una verdadera batalla campal (C. 2 a Penal Tucumn, 8-V968, La Ley, t. 132, fallo 6 1 . 5 1 1 , que consider, aunque sin razn, que estaba en peligro la
seguridad pblica); o si la vctima, en s u carcter de jefe de u n a estacin de ferrocarril, revesta autoridad (C. Federal La Plata, Sala I, 22-VIU-968, El Derecho, t. 24, fallo 12.340). Pero no
b a s t a la simple calidad de funcionario pblico (ver GENCRATES, La Ley, t. 6. 135, nota al fallo
63.611).
204
PUNIBILIDAD
cias el hecho resulta sintomtico de u n peligro potencial p a r a la incolumidad

de las p e r s o n a s o bienes de los terceros en general 12 .
La instancia, que es irretractable 1 3 , n o tiene por objeto p e r s o n a determinada, sino hechos determinados y comprende, por lo tanto, a todos los partcipes en ellos. La instancia es subjetivamente indivisible, pero e s objetivamente divisible 14 . Desde el punto de vista del derecho penal, ella es u n a condicin de punibilidad 1 5 . Procesalmente, la falta de u n a instancia en forma
legal impide la formacin de la causa, y si se la forma, la causa es nula por
violacin de u n a forma esencial del procedimiento (C. R P Cba., 6; C. P., 72);
o lo es p o r inobservancia d e u n a disposicin concerniente a la intervencin
del Ministerio Fiscal en el proceso (C.P. P. Crdoba, 185, inc. 2 o y C. P. P. de la
Nacin, 167, inc. 2 o ) 16 . La instancia a que alude el art. 72 puede consistir en una
acusacin o una denuncia. La primera, si la pertinente ley procesal la admite,
debe realizarse mediante una querella y guardar las formas que la ley establece,
ligando al querellante al proceso; constituye una acusacin contra el presunto
responsable que implica el ejercicio de la pertinente accin penal. La segunda,
que representa la noticia a la autoridad competente de la comisin del delito y no
implica ejercer la accin penal sino que tiende a provocar su ejercicio, es u n acto,
escrito u oral, que n o exige llenar las exigencias que a los fines del procedimiento
penal establecen los cdigos procesales: basta que la autoridad sea razonablemente informada del probable delito, aunque el denunciante, de modo expreso, no
solicite la iniciacin de la correspondiente accin penal por el rgano pblico 16bis .
12
V gr.: conducir u n vehculo p o r la va pblica bajo los efectos del alcohol (C. N. Crim.
y C o r r e e , Sala VI, 3-IX-968, El Derecho, t. 30, p . 362, en nota al fallo 15.286, N IV, 8); o
hacerlo a excesiva velocidad (C. Nac. Crim. y C o r r e e , Sala IV, 24-IV-969, El Derecho, t. 3 0 ,
nota cit. N IV 11) o en forma "por d e m s imprudente" (Cam. Fed. Baha Blanca, 8-IV-969, El
Derecho, t. 30, nota cit., N IV, 13). Tambin, S. C. Mendoza, 29-V-969, nota cit., N IV 17. Pero
el solo hecho de que el vehculo se encuentre afectado al transporte pblico no afecta la seguridad pblica (C. N. Crim. y C o r r e e , Sala IV 14-II-969,El Derecho, nota cit., n IV, 14). El T.S.J.
de Cba, sentencia n 9 del 19/IV/996, caso "Mokaden", ha sostenido que la sola colisin de u n
automvil "con un colectivo del transporte pblico durante la prestacin del servicio (conduccin
peligrosa que afecta un inters pblico)", constituye la base fctica que da sustento a la 2da hiptesis
del art. 7 2 , inc. 2 o .
13
Cmara Segunda de Crdoba en lo Crim. y C o r r e e , 12-XII-940, Justicia, t. 2, p . 6 1 .
14
NUEZ, II, 142; VLEZ MARICONDE, ob. cit., p . 2 7 3 . Cfr., C. Ac. Cba., A.I. n 182, 2 0 / 1 0 /
77, Semanario Jurdico n 30, p. 6 1 , que sostiene que la instancia es indivisible slo en sentido
subjetivo, n o real, porque el ofendido, o su representante, no est obligado a promoverla por todos
los delitos de los que ha sido vctima.
15
NUEZ, II, 144; id., La naturaleza de la instancia del ofendido, N V ("J. A.", setiemb r e 2 6 de 1968).
16
16bis
Ver NUEZ, II, 144.
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 317 y sgte. La cuestin de si la denuncia debe satisfacer
enteramente las formas de la ley procesal, se discute. Entienden que s, LAJE ANAYA- GAVIER, Notas al
Cdigo Penal Argentino, 1.1, Parte General, p. 395, nota n 17. Trata varios de los problemas que se
plantean, el T.S.J. Cba, en la sentencia n 32 del 14/V/998, caso "Escudero". Sobre a validez de la
denuncia formulada por la madre de la vctima, luego ratificada por el padre, vase C. Acus. Cba.,
sent. n 7 del 21/2/994, Semanario Jurdico n 1019, 12/1/995, p. 3 1
205
ACCIONES PENALES
La instancia privada no es necesaria y corresponde el procedimiento de

oficio, c u a n d o en los casos del artculo 72, el delito fuere cometido contra un
menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus
ascendientes, tutor o guardador.
IV Accin Privada - Ejercicio
Son acciones privadas aquellas que en atencin a la preponderancia del
inters del ofendido o agraviado por el delito en el castigo o i m p u n i d a d del
hecho, s u ejercicio est reservado a l o, siendo incapaz, a s u s guardadores o
representantes (art. 76); o tratndose de calumnias o injurias, a los sucesores de aqul (art. 75); o, si la ofendida es u n a p e r s o n a colectiva, a s u s autorid a d e s representativas (art. 117).
Con arreglo al art. 7 3 , texto segn ley 24.453, son acciones privadas las
emergentes de los delitos de calumnias e injurias, violacin de secretos, salvo en
los casos de los arts. 154 y 157, concurrencia desleal (art. 159) e incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge. De la ley
procesal depender la admisin del ofendido como querellante (C. P. E de Crdoba, art. 427), as como si puede actuar, adems, como actor civil (C.P.P. de
Crdoba, art. 424).
A pesar de que el artculo 76 admite que en los casos de delitos de accin
privada se proceda por querella o denuncia, slo la p r i m e r a es procesalmente apta p a r a hacerlo, p u e s la segunda no significa ejercicio de la accin, nHiga
al denunciante al procedimiento (C.P.P. de la Nacin art. 179; C. P. P. de Crdoba, art. 318). El ofendido o agraviado tiene el gobierno pleno de la accin.
Puede querellar a uno o a todos los culpables (divisibilidad subjetiva) o renunciar la accin (art. 59, inc. 4 o ), y despus de la condena, puede extinguir
la pena por p e r d n (art. 69).
V Extincin
de las acciones
penales17
1. Principios
generales
Producido el delito, la accin correspondiente no o b r a indefinidamente,
sino q u e existen causas que la extinguen y, as, excluyen la punibilidad.
Una causa extintiva puede operar desde la comisin del delito hasta la
sentencia firme. Su efecto procesal es el cierre del proceso por sobreseimiento
y no la absolucin del imputado, ya que la causa extintiva impide que el juez
se pronuncie sobre el fondo del asunto.
E s a s causas pueden tener u n carcter objetivo, personal o mixto! Son
c a u s a s objetivas las que excluyen la punibilidad del delito en s, como sucede
con la amnista. Son causas personales
las que, como la prescripcin, la
17
NUEZ, II,
149.
206
PUNIBILIDAD
oblacin voluntaria de la multa y la muerte del imputado, dejando intacta la

punibilidad del delito, benefician a los participantes a que se refieren. E s
mixta la causa que, como la renuncia, puede tener u n efecto objetivo o personal segn la voluntad del q u e la haga. La sentencia firme, condenatoria o
absolutoria, n o extingue la accin, sino que la agota p o r q u e realiza s u finalidad propia. Ocurrida la extincin de la accin penal, la exclusin de la persecusin
penal es definitiva, quedando amparado su beneficiario por el principio constitucional del non bis in idem (C. N . art. 75 inc. 2 2 ; art. 8, inc. 4 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y art. 14 inc. 7 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos; C. Prov. Crdoba, art. 39), incluso respecto de la
aplicacin de una medida de seguridad derivable del hecho imputado 1 7 bis.
2. Muerte del Imputado
La accin penal se extingue p o r la muerte del imputado (C. R, 5 9 , inc.
I o ). Esto es u n efecto del carcter personal de la pena, incluso de la d e naturaleza pecuniaria 1 8 .
El efecto de la muerte del imputado es de carcter estrictamente personal. No favorece a los otros participantes, a u n q u e se trate de la m u e r t e del
autor del hecho; ni perjudica a los herederos del muerto, desviando hacia
ellos la accin penal. La muerte natural del imputado debe probarse con arreglo
a los arts. 104 y sgts. del Cdigo Civil; n o implica esa prueba la presuncin del
fallecimiento, que slo atiende a finalidades civiles18 bis.
3.
Amnista19
La accin penal se extingue p o r la amnista.
La amnista en materia penal es el olvido de u n a infraccin punible para
restablecer la calma y la concordia social 20 . Su objeto n o es el olvido de las
circunstancias agravantes de aquella infraccin, sino la infraccin punible en s
misma 20bis . E s u n acto de naturaleza poltica que, interfiriendo en el mbito de
17 bis N U E Z J Las Disposiciones cit., p. 269.
18
HERRERA, La reforma penal, N 103; id., El nuevo cdigo penal, Universidad Nacional
de Crdoba, p . 26. La C.S. de la Nacin admiti la personalidad de la multa fiscal, Fallos, t. 18,
p. 350, y t. 200, p . 4 9 5 , y 29-VIII-974, Bigio, A. c/Gobierno Nacional, La Ley, t. 156, fallo
71.078, c o n n o t a , y la rechaz en Fallos, t. 156, p. 1 9 6 ; t . 2 1 2 , p . 134, y t. 2 2 0 , p . 1146. Sobre
la cuestin, nuestro artculo La multa penal fiscal y la muerte del infractor ("Derecho fiscal",
ao V N 5 5 , Enero de 1956, p . 304).
i8 bs N U E 2 5 las Disposiciones cit., p. 269.
19
NUEZ, II, 155; JOS MANUEL NUEZ, Enciclopedia
Jurdica
Omeba,
1.1, p . 6 7 2 (trabajo
que se n o s atribuye por error); CARLOS J. LASCANO (H), La amnista en el Derecho Argentino,
20
As, pero refirindose a u n "hecho delictuoso", la C. S. de la Nacin, 15-VII-932, Fallos, t. 165, p . 199 (J. A., t. 38, p . 924); id., 8-LX-937, Fa/os, t. 178, p. 3 7 7 (J. A., !. 59, p. 746).
20bis Corte Suprema de Justicia, Fallos 165: 199. Por consiguiente, no computar una condena
anterior a los efectos de la declaracin de u n individuo como reincidente, no constituye una "indirecta aminista". NUEZ, Nota a fallo, Semanario Jurdico n 147, 27/10/980, p. 280.
ACCIONES PENALES
207
la delictuosidad aniquila la accin penal o ia pena 2 1 . Se inspira en el principio

s u p r e m o de la necesidad de evitar el mal mayor consistente en la intranquilidad social, mediante el mal menor del olvido del delito o de la infraccin.
Consulta, as, el fundamento poltico de la pena.La amnista es admisible
respecto de toda clase de delitos e infracciones punibles 2 2 . Ni la Constitucin
Nacional en su artculo 7 5 , inc. 20, h a dispuesto, ni la j u r i s p r u d e n c i a h a
aceptado, que la amnista slo pueda tener p o r objeto delitos polticos 23 .
La facultad de amnistiar, que en las m o n a r q u a s se consideraba u n a r e gala inalienable de la corona, en nuestro pas es constitucionalmente u n a
facultad del Congreso de la Nacin (C. N . , 75, inc. 20) y de las legislaturas
provinciales. Al primero le corresponde su ejercicio en el orden nacional (C.
N., 75, inc. 12 y leyes penales especiales). Las provincias conservan la facultad de dictarla en la esfera de los delitos de imprenta (C. N., 32) y de las
contravenciones locales (C. N., 121 y 122). N o es vlida la amnista concedida
a si mismo (v. gr. ley 22.924), porque involucra u n perdn, que es remisin a la
ofensa interferida por un tercero 23 bis.
Aunque la amnista es u n acto poltico, puede constituir cuestin judiciable
si media exceso de poder por el Congreso, quien no puede decidir discrecionalmente que algo que razonablemente es perjudicial para la tranquilidad o bienestar sociales, lo autoriza a amnistiar 2 * ter .
Como causa de extincin de la accin, la amnista puede dictarse mientras no exista sentencia condenatoria firme. Despus de sta, opera como
causa extintiva de la pena.
La amnista debe ser general (C.N., 75, inc. 20). La generalidad es inherente a su naturaleza 2 4 , porque de otra m a n e r a no podra llenar s u fin esencial de tranquilizar a la sociedad 25 . La generalidad,
como condicin de la
amnistia, significa que el olvido debe referirse a u n a o m s especies de delitos
21
La amnista no es, por el contrario, u n acto de olvido de delitos que ya no pueden

perseguirse o cuya pena ya se ha extinguido, pues su nica finalidad es evitar o hacer cesar la
pena. Por consiguiente, puede dictarse antes, durante o d e s p u s del juzgamiento del hecho (C.
S. de la Nacin, 15-VIII-932, Fallos, t. 165, p . 199), pero siempre con u n a de esas d o s finalidades (C. E, art. 61). No puede dictarse, estando extinguida la accin o la pena, slo p a r a evitar
la posible influencia del delito a los fines de la determinacin de u n a p e n a ulterior (C.P, art.
4 1 , inc. 2 o ) o p a r a evitar el m a l juicio social (en contra, C. S. de la Nacin, 20-XII-974, D.J.A.,
abril 4 de 1975, fallo 24.102).
22
As sean de accin privada (C. S. de la Nacin, 5-IX-974, Fallos, t. 289, p . 397).
23
Ver NUEZ, II, 162. En contra, entre otros de n u e s t r o s autores clsicos de derecho
constitucional, JOAQUN V. GONZLEZ, M a n u a l de la Constitucin Argentina, 6 a ed., Buenos
Aires, N 4 5 5 .
21 bis
23ttr

NUEZ, Las Disposiciones cit., p . 276; tambin, LAJE ANAYA-GAVIER, ob. cit., p. 3 5 1 , nota
n5.
24
C. S. de la Nacin, 15-VII-932, Fallos, t. 165, p . 199 (J. A., t. 38, p . 924).

25 jr STRADAi Curso de Derecho Constitucional,
2 a ed., t. III, Buenos Aires, 1927, p . 247.
208
PUNIBILIDAD
o a todos los delitos cualquiera que sea su especie. La generalidad no requiere que la amnista no pueda ser condicionada o limitada, sino que las leyes le
pueden poner restricciones y requisitos2^. La amnista puede ser limitada en
relacin a la medida o especie de las penas, o por la determinacin de la
delincuencia, el tiempo de su ejecucin, los objetivos delictuosos, las circunstancias de su comisin, la individualizacin de su motivo u ocasin o por
alguna otra circunstancia que no implique una restriccin individualizadora
por hechos o personas.
La amnista "echa un velo sobre los actos a que se refiere, liberndolos
de su carcter punible y quita toda base legal a las acciones criminales, a los
procesos y a las sentencias" 27 . Por ejemplo, los delitos amnistiados no se
toman en cuenta a los efectos de la reincidencia (CE, 50, 3 o ).
Si la amnista no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o
terceros, debe ser declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno derecho a partir del momento establecido de manera expresa por la ley o, en caso
contrario, desde que aqulla entra en vigencia, y no pueden ser rehusados
por sus beneficiarios. Pero la amnista no extingue la accin civil emergente
del delito (C. R, art. 61).
4. Prescripcin28
La accin penal se extingue por prescripcin (C. R, 59, inc. 3) 28bis . Cientficamente, la prescripcin se funda en la destruccin por el transcurso del
tiempo de los efectos morales del delito en la sociedad: extingue la alarma
social ante el delito y la correlativa exigencia de la sociedad de que se lo
reprima, que es lo que constituye el fundamento poltico de la pena 29 . El
Cdigo penal se atuvo originariamente a este fundamento, pues no prevea
causa alguna interruptora de la prescripcin de la accin. Pero a partir de la
Ley 11.221, de Fe de Erratas, que admiti la interrupcin de la prescripcin
por la comisin de otro delito (art. 67, 4 o ), la prescripcin tambin tuvo en
cuenta como fundamento la presuncin de la enmienda del imputado. La
26
Ver C. S. de la Nacin, 7-IV-947, J . A., 1947-1, p . 706 (La Ley, t. 46, p . 242); id., 23V-905, Fallos, t. 102, p . 4 3 ; JOAQUN V GONZLEZ, Manual de la constitucin Argentina, N 4 5 8 ;
NUEZ, II, 159.
27
C. S. de la Nacin,
19-IX-927, Fallos, t. 149, p . 214.
28
NUEZ, II, 167; VERA BARROS, La prescripcin penal en el cdigo penal, Leyes
les -Tratados internacionales,
B u e n o s Aires, 1960; FONTN BALESTRA, III, 4 5 5 .
Especia-
28 bis p e r o hay excepciones: as ocurre con los supuestos mencionados por el art. 36 de la C.N.
segn reforma de 1994, que dispone que "Las acciones respectivas sern imprescriptibles"; tambin, el art. V I I de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, de
status constitucional (ley 28.420), que establece que, salvo que una norma fundamental lo impida
(lo que n o ocurre entre nosotros, como lo demuestra el art. 3 6 de la C.N. antes citado), la accin
penal derivada de aquellas desapariciones y la pena que se imponga judicialmente, son imprescriptibles.
29
Ver CARRARA, Opuscoli di diritto crimnale, 5 a ed., vol. II, Firenze, 1898, p s . 85 y ss. y
301 y ss.; HERRERA, La reforma penal, Nos. 3 5 8 y ss. Sobre los fundamentos q u e se le h a n
a s i g n a d o a la p r e s c r i p c i n , ver VERA BARROS, ob. cit., cap. I, 2.
209
ACCIONES PENALES
comisin del nuevo delito, a la par que renueva el recuerdo social del delito
anterior, echa por tierra la presuncin de enmienda del imputado.
A partir de la Ley 13.569 (art. 1), [13-X-949], que introdujo la "secuela
del juicio" como causa interruptora, la prescripcin de la accin penal tambin atiende a la falta de voluntad persecutoria de los rganos pblicos o del
particular encargados de la secuela del juicio penal. Con esto, se ha introducido un factor interruptor totalmente extrao al fundamento cientfico de la
prescripcin de la accin penal, porque carece de influencia poltica a su
respecto 30 .
Sobre la naturaleza jurdica de la prescripcin no existe acuerdo. Para
unos es de naturaleza material, porque extingue la potestad represiva, y su
regulacin corresponde al derecho penal sustantivo. Para otros, su naturaleza es procesal, porque impide la prosecucin del proceso, y es regulable por
el derecho procesal. Tambin se le asigna una naturaleza mixta, esto es, material-procesal, ya que aunque por su esencia la prescripcin es material,
produce efectos procesales 31 .
En el derecho positivo nuestro es indudable la naturaleza material de la
prescripcin, ya que extingue la potestad represiva misma, que corresponde
al derecho penal sustancial 32 . El hecho de que la extincin de la potestad
represiva por prescripcin impida la prosecucin del proceso (C. P. P. de
Crdoba 350, inc. 4 o ; C.P.P. de la Nacin art. 336, inc. I o ) y exija su
sobreseimiento y no un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, no le
atribuye a la prescripcin de la accin naturaleza mixta, porque estas consecuencias, como, por el contrario, sucede con la caducidad de la instancia, no
encuentran su fuente en la ley procesal, sino en la ley de fondo.
La prescripcin no tiene naturaleza objetiva, sino personal. La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los
partcipes del delito (C. R, 67, 5 o [Ley 23.077]). A la naturaleza personal de
la prescripcin no obsta el hecho de que, una vez iniciado, el proceso penal
pueda suspenderse o interrumpirse para todos los partcipes en razn de la
misma cuestin previa o prejudicial o por un mismo acto procesal.
El Cdigo penal no admite un nico trmino de prescripcin. sta se
produce en los diferentes tiempos fijados en el artculo 62 (Ley 23.077), de
acuerdo a la especie y medida de la pena correspondiente al delito imputado.
30
Opuscoli
Vase CARRARA, Prescrizionepnale

cit., p s . 2 9 8 y ss.; id., Programa,
(interruzione)
("Opuscoli", vol. II, cit., p . 73); id.,
5 8 0 y 7 1 8 ; HERRERA, o b . c i t , N 3 6 1 ; NUEZ, II,
168 y ss.; MAIER, Sobre la prescripcin penal y su interrupcin

("Revista d e derecho penal y criminologa", N 4, 1969).
31
por la secuela
del juicio, N 1
Ms detalles en VERA BARROS, ob. c i t , cap. I, 3 .
32
Ver Tribunal Superior de Crdoba, 26-10-956, Boletn Judicial de Crdoba, t II, vol.
I, febrero 1958, p . 2 1 . Tambin RIVAROLA, Exposicin y crtica del cdigo penal, t. I, Buenos
Aires, 1890, N 3 8 1 ; JIMNEZ DE ASA, II, N 7 1 8 ; VERA BARROS, o b . cit., p s . 42 y s s .
210
PUNIBILIDAD
La pena que debe tenerse en cuenta no es siempre la establecida para el autor

respecto del delito consumado, en su forma simple, agravada o atenuada
sino que teniendo la complicidad y la tentativa escalas penales propias predeterminadas por la ley, a esas escalas debe referirse, en su caso, el trmino
de prescripcin 33 .
El tiempo mximo para la prescripcin, que corresponde a los delitos
cuya pena fuere la de reclusin o prisin perpetua, es de quince aos. El
mnimo, que pertenece a los hechos reprimidos nicamente con inhabilitacin temporal, es de un ao. La regla general para los delitos reprimidos con
reclusin o prisin temporal, es que la accin se prescribe una vez transcurrido el mximo de la pena sealada por la ley para el delito, sin que el
trmino pueda exceder de doce aos ni bajar de dos. Es de cinco aos, si el
hecho est reprimido nicamente con inhabilitacin perpetua; y es de dos
aos, si la pena es de multa, cualquiera que sea su cantidad.
Siendo nica la accin emergente del delito, el trmino de prescripcin
es nico si se trata de delitos reprimidos con penas alternativas o conjuntas
o si una pena es principal y la otra accesoria. La prescripcin no se rige
entonces por la pena de naturaleza ms grave (C. P, 5), sino por la pena a la
que le corresponde el mayor trmino de prescripcin 34 .
Si dos delitos concurren idealmente, la prescripcin de la accin se rige
por el trmino correspondiente a lapena mayor, porque sta es la nica pena
aplicable (C. E, 54). Las opiniones se han dividido respecto a cmo se cuenta
el trmino de prescripcin en el caso de concurso real de delitos. Para unos,
la accin emergente de cada delito prescribe por separado, porque los trminos correspondientes a los distintos delitos corren paralelamente a partir
del ltimo delito interruptor de las respectivas prescripciones 35 . Para otros,
con arreglo al artculo 55 del Cdigo penal, existe un trmino nico de prescripcin, que resulta de la suma de los trminos mximos correspondientes
a cada delito, sin que la suma pueda exceder los lmites mximos de prescripcin que fija el artculo 62 36 .
La tesis del paralelismo es la dominante y es la correcta de lege lata. El
artculo 55, del que se deduce la procedencia de la suma de los trminos
particulares de prescripcin, es una regla cuyo objeto es la aplicacin de la
pena. Utilizarla para regular una institucin cuya finalidad es la impunidad,
significa extender la ley penal en contra del imputado y violar, as, el principio
33
Cfme. VERA BARROS, ob. cit., p . 9 9 ; MEZGER, Tratado,
II, 4 0 4 , refirindose a Alemania
dice que en los casos de edad juvenil, tentativa y auxilio, la communis

con razn, como fundamento el m a r c o penal atenuado.
34
35
NUEZ, II, 175.

NUEZ, II, 178 y ss.; FONTN BALESTRA, III, 4 5 8 y s s . Cfr. T.S.J Cba, sent. del 2 4 / 4 / 9 8 1 ,
Semanario Jurdico n 202, 28/XII/981, p. 367.

36
opinio slo considera,
SOLER, II, 4 5 3 y s s . ; VERA BARROS, ob. cit., p s . 100 y s s .
ACCIONES PENALES
211
nulla poena sine lege poenali. Dogmticamente, la inaplicabilidad del artculo 5 5 a los efectos de la prescripcin resulta del propio artculo 6 2 , que al
establecer los trminos mximos de prescripcin p a r a los distintos delitos,
no admite como base p a r a establecerlos, la p e n a resultante de la acumulacin de las distintas penas.
El trmino de la prescripcin comienza a la medianoche del da en que
se cometi el delito (C. E, 63), y el plazo se cuenta con arreglo a l a s disposiciones del Cdigo civil (C. P, art. 77, 2 o ; C. C , 2 3 y ss.). La comisin del
delito se refiere a su consumacin o tentativa. Por lo tanto, tratndose de
delitos materiales, el trmino no comienza el da del comportamiento del
autor, sino el da del resultado delictivo 37 . En los casos en que la tentativa,
continuacin o permanencia delictiva prosigue m s de u n da, la prescripcin nica comienza a partir de la medianoche del da de su cese (C. P, 63) 38 .
La prescripcin de la accin penal debe declararse de oficio38 bis desde el
momento a-quo sealado, h a s t a que u n a sentencia que h a q u e d a d o firme,
por no admitir recurso alguno, haya agotado la accin mediante u n p r o n u n ciamiento condenatorio o absolutorio.
y
El curso del trmino de prescripcin se suspende:
o
I ) en los casos de delitos p a r a cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas 3 9 o prejudiciales 4 0 , que deban ser resueltas en otro
juicio, judicial o no (C. P, 6 7 I o [Ley 13.569]). En este caso, no basta la
simple necesidad de que se dicte u n a resolucin previa o prejudicial, sino
que es necesario el planteamiento de la cuestin;
2 o ) en los casos de delitos previstos en los captulos 6, 7, 8, 9, 9 bis y 10 del
Ttulo XI, Libro 2 o del Cdigo Penal, mientras cualquiera de los que hayan participado en ellos se encuentren desempeando u n cargo pblico ( C E , 6 7 , 2 o
[Ley 23.077]).
3 o ) en los casos de los atentados al orden constitucional y a la vida democrtica previstos en los artculos 2 2 6 y 2 2 7 bis, la suspensin alcanza a todos los que
intervinieron como instigadores, co-autores o cmplices. La suspensin termina
37
Ms detalles, en NUEZ, II, 176 y 177.
38
C m a r a Nacional de Apel, en lo Crim. y Correcc. de la Capital Federal, 24-5-946,

Fallos plenarios, t. II, p . 335 (respecto de la tentativa). La Cmara haba sentado la tesis antes:
8-11-924, Fallos, t. I, p . 2 3 5 ; 2-5-939; J.A., p . 982, con nota favorable de ROBERTO PECACH;
Cmara Crim. y Correcc. de la Capital, 12-9-939, La Ley, t. 16, p . 115 (en relacin del delito
permanente; pero en realidad, el delito de que se trata es continuado).
38 MS Porque, sin perjuicio que el imputado pueda solicitarla, la prescripcin, tanto de la
accin penal como de la pena, es de orden pblico, estando por ello al margen del inters individual.
39
Las cuestiones previas al proceso penal son las que impiden su iniciacin (por ej., el
juicio poltico, o el enjuiciamiento por un jury de magistrados), o detienen su curso (v. gr., la
prelacin jurisdiccional establecida por los arts. 19 y 20 del C.P.P. de la Nacin).
40
Las cuestiones prejudiciales son las que, teniendo por objeto u n punto discutible y
discutido en el juicio criminal, no suspenden su trmite, sino b? sent cia y deben ser resueltas en la jurisdiccin civil (la nulidad del matrimonie (''.(' 1 'i
212
PUNIBILIDAD
con el restablecimiento efectivo del orden constitucional mediante el cese del alzamiento del art. 226 o de las acciones reprimidas por el art. 227 bis (Ley 23.077).
La suspensin no aniquila el trmino de prescripcin ya corrido. Slo
impide que ese trmino comience a correr o que siga corriendo. Terminada la
causa de la suspensin, la prescripcin sigue su curso (C.P, 67, I o [Ley
13.569])
Segn el artculo 67, 4 o (Ley 13.569), el curso del trmino de prescripcin se interrumpe 40 bis:
I o ) por la comisin de otro delito, y
2o) por la secuela del juicio.
El otro delito debe ser de naturaleza comn, consumado o tentado durante el curso del trmino de la prescripcin correspondiente al delito de que
se trata, y en el que el agente haya intervenido como autor, instigador o cmplice. La existencia del nuevo delito y la responsabilidad del imputado deben ser
declaradas judicialmente40 tr.
La secuela del juicio alude a la interrupcin de la prescripcin por actos
del proceso judicial incoado para el conocimiento y juzgamiento del delito en
cuestin. Las opiniones se han dividido acerca de lo que debe entenderse por
juicio. Unos piensan que de acuerdo con las leyes procesales, a las que les
corresponde su definicin, el juicio se refiere a la etapa plenaria o contradictoria del proceso 41 . Otros, que representan la opinin prevaleciente en el pas,
consideran que el juicio equivale a todo el proceso judicial, comprendiendo,
por consiguiente, la instruccin y el plenario 42 .
4o bis Durante la vigencia de la anterior ley concursal, la accin penal emergente de los delitos
de quiebra (C.P. 1 7 6 , 1 7 7 y 178) y concurso civil fraudulento (C.P. 179, primer prrafo), como la
del delito del art. 180, segundo prrafo, se interrumpa por la deduccin y trmite de la calificacin
comercial del acto (Ley 19.551 y 22.917, art. 2 4 3 , segundo prrafo). La sustitucin de esa legislacin por la ley 24.552, que derogara expresamente la anterior (art. 293), al n o prever el trmite de
calificacin mencionado ni contener una regla similar a la del antiguo art. 243,segundo prrafo,
elimin esta causa de interrupcin de la accin penal, particular para aquellos delitos.
40 ,cr
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 300; en igual sentido, De La Ra, Cdigo Penal cit., p.
1085, par. n 107; Creus, Derecho Penal, Parte General, 4 a ed., p. 375 .
41
Ver NUEZ, La Ley, t. 6 3 , p . 559; id., Derecho penal argentino, t. Iim 187 y ss. Es el
criterio seguido por los tribunales de Crdoba (Tribunal S u p . de Crdoba, Sala en lo Penal,
26-10-956, Boletn Judicial de Crdoba, t. II, vol. I, p . 2 1 ; id., 11-8-965, Boletn cit., t. IX, vol.
7, p . 436).Ver, a d e m s de las resoluciones de la C m a r a Federal de Crdoba citadas por NUEZ,
II, 188, nota 239, la de fecha 11 de junio de 1964 en el caso Parmentino, Alfonso y otro ss. aa.
de h u r t o . Ver las observaciones de Gencrates sobre las opiniones contraria a esta tesis [La
Ley, t. 127, nota al fallo 58.245). Vase tambin, T.S.J. Cba, s. 12 del 22/IX/988, en Semanario
Jurdico n 723 del 16/XII/989, p. 10, con nota de Daniel P. Carrera: Actos procesales constitutivos de
secuela del juicio a efecto de interrumpir la prescripcin de la accin penal.
42
Ver Fernndez de Moreda, La Ley, t. 87, p . 19; Maier, Sobre la prescripcin
penal,
cit. N II, 2; HUMBERTO S. VIDAL, Derecho Penal, Parte General, p. 512 y sgte., Advocatus, Crdoba,
1994. La reforma que introdujera la ley 24.316 al art. 64 del CP, al distinguir claramente entre el
juicio y su etapa previa, pone en crisis esta idea, aportando un argumento sistemtico no despreciable en favor de la tesis restrictiva. Cfr. ROBERTO SPINKA, El art. 64 del Cdigo Penal segn ley 24.316,
Semanario Jurdico n 1016, 22/12/994, p.647.
ACCIONES PENALES
213
Los actos interruptores son los del proceso judicial y no los de la prevencin policial. "Secuela del juicio" no significa simplemente "juicio abierto"43,
sino actos concretos y legalmente vlidos de impulsin del procedimiento en
lo que respecta a la accin penal 44 , seguidas contra un imputado determinado. No entran en esa esfera los actos del imputado, del defensor y del actor
civil, as como los del Ministerio Fiscal cuando interviene en favor del imputado (ver, por ej., art. 444 del C. de P. de Crdoba y art. 433 del C.P.P. de la
Nacin).
Interrumpida la prescripcin, queda sin efecto el tiempo transcurrido, y
se inicia un nuevo trmino.
5. Renuncia del agraviado
La renuncia extingue la accin respecto de los delitos de accin privada|
(C. P, 59, inc. 4 o ). Larenuncia es la dimisin por el agraviado u ofendido por
el delito a su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la accin penal
privada. La renuncia, que es irretractable, aunque puede ser condicionada,
opera por s, sin necesidad de la aceptacin del beneficiario. ste, por consiguiente, no puede renunciar a sus efectos.
La renuncia debe ser expresa45, salvo si el ofendido hubiere renunciado a
la accin civil emergente del delito o hubiese hecho convenidos sobre el pago
del dao 46 , caso en el que se tendr por renunciada la accin criminal privada (C. C , 1097)47. La renuncia no exige formalidades determinadas, pero si
fuera hecha fuera de la causa en una forma no amparada por la fe pblica,
para hacerla valer en aqulla, debe ser ratificada.
43
Sobre la razn de que as sea, NUEZ, La Ley, t. 6 3 , p . 560, N II.

Sobre cules actos los tribunales han calificado -aunque n o siempre con aciertocomo "secuela del juicio", ver Maier, ob. cit., N 1, I b .
45
La Corte S u p r e m a y los Tribunales Superiores locales han considerado inconstitucional que los cdigos procesales dispongan el desistimiento tcito de la accin privada (ver
nuestra nota, Una regla que se debe derogar [art. 449 inc. I o del C. de E E] , "Comercio y
Justicia", Crdoba, 11 de octubre de 1970). El C.P.P. de Crdoba, ley 5154, en su art. 4 5 3
dispona que "Se tendr por desistida la accin privada: inc. I o ) Si el procedimiento se paralizare
durante u n mes por inactividad del querellante o su mandatario y stos no lo instaren dentro del
tercer da de notificrseles el decreto, que se dictar an de oficio, por el cual se les prevenga el
significado de su silencio", con lo que convirti la disposicin en una regla de renuncia tcita,
fundada en la omisin de instar el trmite. La conversin fu tambin objetable, porque no le
corresponde a la ley procesal tipificar formas de renuncias tcitas al ejercicio de las acciones penales
privadas ni establecer los casos en que el querellante tiene la obligacin de obrar porque ello es
materia de la ley nacional. NUEZ, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba Anotado, nota 1 al
art. 4 5 3 , p. 4 2 3 , Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1986. El Cdigo vigente, por imperio
de la ley 8 1 2 3 , mantiene el problema, al contener un inc. I o similar, en su art. 430, que se refiere a
esta hiptesis como causa de "renuncia de la accin privada". Vase tambin, la tesis de SOLER como
procurador general de la nacin en 1958, enFallos, t. 244: 5 6 8 ;
tambin,Laconstitucionalidaddelos
arts. 422 inc. Ioy 423 del C.P.P. de la Nacin, de EDUARDO ANDRS BERTONI, Nueva Doctrina Penal,
1996 -A, p. 177 y sgtes.
44
214
PUNIBILIDAD
El efecto activo de la renuncia es personal, p u e s no perjudica a todos los

ofendidos por el delito, sino slo al renunciante y a s u s herederos (C. R, 60).
Su efecto pasivo n o es objetivo, y depende del renunciante extenderla a u n o o
m s partcipes en el delito 48 .
6. Oblacin voluntaria*9
Se trata de otra causa de extincin de la accin penal no enumerada en el art.
59 del Cdigo, que es cientficamente objetable 50 y tiene, en cuanto a sus efectos,
u n carcter personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios partcipes, se
extingue la accin slo respecto de aquel que hizo el pago. Pese a que ste significa reconocimiento de la responsabilidad, no coloca al imputado en la condicin
de condenado 5 1 .
La causal funciona respecto de los delitos reprimidos nicamente con multa;
no, si adems media otra pena, alternativa, conjunta, accesoria o complementaria 52 . Se admite, interpretando analgicamente in bonam partem la regla, que sera factible un pago con las facilidades que establece el art. 2 1 5 3 .
El objeto de la oblacin voluntaria 54 deber ser: I o ) el mnimum de la multa
correspondiente al delito imputado, en cualquier estado de la instruccin y mientras no se haya iniciado el juicio o el mximum de la multa correspondiente, si se
hubiera iniciado el juicio y, 2 o ) la reparacin de los daos causados por el delito.
El "mximum de la multa" es el que la ley fija en abstracto para el delito imputado, que puede estar establecido de manera fija (vgr., C.P. 108) o tener que esta-
46
Aunque la transaccin no se hubiere hecho con algunos de los responsables criminalmente del delito, sino con u n tercero responsable civilmente, p o r q u e el art. 1097 no distingue
al efecto y en a m b o s casos existe la m i s m a razn jurdica p a r a tener p o r renunciada la accin
criminal, que es la desaparicin del inters privado ante la indemnizacin recibida (Cmara en
lo Crim. y Corree, de la Capital, 5-10-934, Fallos, t. I, p . 936).
47
El art. 1097 se refiere a los casos en que el agraviado puede renunciar a la accin
penal, lo que slo cabe cuando se trata de u n delito de accin privada (Cmara Criminal y
Corree, de la Capital, 5-10-928, J. A., t. 2 8 , p . 739).
48
49
Vase SOLER, II, 74, VII.

NUEZ, I I , 196 y ss.
50
NUEZ, I I , 196 y sgte. La disposicin importa una forma de "desjudicializaciiv" del
conflicto social por una via conciliatoria. EUGENIO RAL ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Parte
General, p. 6 4 9 , 6 a ed., Ediar, Buenos Aires, 1997; NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 2 8 7 , nota 608.
La ley 24.316 (B.0.19/V/994), al modificar en su art. 6 el texto anterior de la regla, tuvo por fin
una mayor aplicacin de la extincin de la accin penal por medio del pago de la multa, porque "no
es posible llevar a juicio oral a todos los casos que diariamente ingresan en el sistema penal" (informe de la Comisin de Legislacin Penal, Cmara de Diputados de la Nacin, junio 2 de 1993, p.
1288).
51
52
vas,
NUEZ, II, 199.

53
JOS DANIEL CESANO, La multa como sancin del Derecho Penal Comn: realidades y perspectip . 1 0 5 , Alveroni Ediciones, Crdoba, 1995.
215
ACCIONES PENALES
blecerse en el caso concreto (vgr., C.P. 262) 5 5 . La reparacin de los daos causados por el delito son los que surgen del dao material y moral causados a todos
los que tengan derecho a esa reparacin, como directa o indirectamente damnificados, y las costas (C.P. art. 29; C.C. art. 1078, 1079 y correlativos). Pero el
pago de esta reparacin es obligatorio slo si se ha reclamado por el damnificado,
que es el titular del derecho reparatorio 56 .
Cualquiera sea de las dos previstas la oportunidad en que se efecte el pago,
el imputado, adems, "deber abandonar en favor del Estado, los objetos que
presumiblemente resultaran decomisados en caso de que recayera condena" (artculo 64 3 o ). Tales objetos son los sealados por el artculo 23 del C.P..
El imputado puede recurrir a este procedimiento slo en dos oportunidades,
la segunda de ellas, cuando "el nuevo delito ha sido cometido despus de haber
transcurrido 8 aos a partir de la fecha de la resolucin que hubiese declarado la
extincin de la accin penal en la causa anterior".
7. Suspensin
del Juicio
a Prueba56
bis
I - Concepto
La ley 24.316 introdujo en el Cdigo Penal, en el Ttulo XII del Libro
54
Vale decir, por propia decisin unilateral o por convencin con el ofendido por el delito.
No, por mandato judicial, pero si por transaccin judicial o extrajudicial. NUEZ, Las Disposiciones
cit., p. 289.
55
56
NUEZ, ob. cit., p.
288.
NUEZ, ob. y loe. cit.. La exigencia plantea la cuestin de si el reclamo puede efectuarse en
cualquier sede, como piensaDn LA RA, Cdigo cit., 2 a ed., p. 1106, o si supone la constitucin del
damnificado como actor civil en el proceso penal, como parecieran entender LAJE ANAYA-GAVIER,
Notas cit., p. 3 6 3 , nota 23 ter.
56 b s
' Sobre la base de que la Constitucin Nacional no impone el principio de legalidad, se
gener entre nosotros una corriente de opinin que, distinguiendo dos momentos en la accin
penal (el inicial de su promocin y el posterior de su ejercicio), propugn morigerar en mayor
medida el principio de legalidad, consagrando el principio de oportunidad, claro que una oportunidad reglada y limitada al rea del ejercicio de la accin penal; no, al de su inicio. La idea, fu
receptada por la ley 24.316, que incorpor al Cdigo Penal la suspensin del juicio a prueba. Ver
Jos. I. Cafferata ores, Reflexiones sobre los problemas constitucionales y procesales que plantea el
principio de oportunidad en el Derecho Argentino, en las 12 a Jornadas Nacionales de Derecho Penal,
Mendoza, octubre de 1988, publicacin de la Universidad Nacional de Cuyo, Facultad de Derecho,
p. 100 y ss. Para CARLOS CREUS, Derecho Penal, Parte General, 4 a ed., p. 4 9 5 , la admisin del
principio es relativa. Pese a las resistencias que genera el principio de oportunidad, se ha demostrado empricamente que tiene vigencia en los hechos, a travs de los mecanismos informales de seleccin de causas que llegan a sentencia, empleados por los Tribunales. Cfr. GUSTAVO COSACOV, El mito
de la no impunidad, Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Universidad Nacional de Crdoba, 1988.
216
PUNIBIL1DAD
Primero 5 7 , los arts. 76 bis, 76 ter y 76 quater, que regulan la suspensin del juicio
a prueba. El instituto, que se aproxima por sus fundamentos a la condenacin
condicional diferencindose de ella por la forma y oportunidad de su otorgamiento, procura la evitacin de condenas 58 , impidiendo la estigmatizacin del
delincuente y la saturacin del sistema judicial penal 59 . A ello se llegara, una vez
concluida la pertinente investigacin judicial, mediante la suspensin de la siguiente etapa del proceso penal, el juicio, sometiendo al imputado al cumplimiento de condiciones, las cuales estn sujetas a control y vigilancia, durante u n
plazo legal. Cumplidas las condiciones esenciales que a este fin establece la ley, en
el plazo fijado por el Tribunal, su resultado es la extincin de la accin penal. La
concesin de la suspensin constituye una facultad del Tribunal, sometida al cumplimiento de los requisitos que la tornan procedente.
II -
Requisitos
a) Delitos comprendidos.
Debe tratarse de un delito de accin pblica, ya sea ejercitable de oficio (C.P.
71) o dependiente de instancia privada (art. 72), reprimido, en abstracto, con pena
de reclusin o prisin cuyo mximo n o exceda de tres aos. En los casos de concurso de delitos (C.P. 54 y 55) el mximo est dado, tambin en abstracto, por la
pena legalmente posible para dicho concurso. Es tambin admisible en los casos en
que se prevea multa aplicable en forma conjunta o alternativa (76 bis 5to prr.) 60 .
En este supuesto, es condicin que se pague el mnimo previsto (infra 3).
Por consiguiente, quedan excluidos los delitos o el concurso de stos reprimidos con pena privativa de la libertad superior a aquel mximo, con multa como
pena nica y los reprimidos con inhabilitacin como pena principal, conjunta o
alternativa; tambin, los delitos en los que hubiese participado u n funcionario
57
Ubicacin sistemtica que ha sido criticada porque, se dice, atendiendo a los efectos del
nuevo instituto, era aconsejable su mencin en los arts. 59 y 6 7 del CP. ADA TARDITTI, Probation
(ley 24.316): lo bueno y lo malo, Semanario Jurdico n 994, 21/VII/994, p. 4 1 . Sobre la admisin del
instituto en las leyes complementarias, Dos nuevas causales de extincin de la accin penal (art. 14 de la
ley 23.771 y art.18 de la ley 23.737), ROBERTO E. SPINKA, Revista de la Facultad, Universidad Nacional
de Crdoba, vol. 1, n 2, ao 1993, Nueva Serie, p. 609 y ss.
58
D E LA RA, Cdigo cit., p . 1167 y sgte.
59
CARLOS EDWARDS, La probation en el Cdigo Penal Argentino, ley 24.316, ps. 3 6 a 38, 2 a ed.,
60
La hiptesis de la multa ha generado objeciones, ver TARDITTI, ob. cit., p. 4 1 . La previsin
de la reclusin, polmica. Autora, ob. y loe. cit.; LAJE ANAYA-GAVIER, ob. cit., p. 4 1 2 , nota 6; MARCELO
J. SAYAGO, Suspensin del juicio a prueba. Aspectos conflictivos, p . 33 y nota 16, Marcos Lerner Editora
ACCIONES PENALES
217
pblico en el ejercicio de sus funciones, aunque n o se trate de delitos especiales 61

y los previstos por la ley 23.737, que establece u n rgimen anlogo 62 .
b) Solicitud del imputado.
La exigencia responde al derecho constitucional que tiene "toda persona a
liberarse del estado de sospecha que importa la acusacin de haber cometido u n
delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez y para siempre, su
situacin frente a la ley penal" 63 . Por consiguiente, es un requisito imprescindible 64 , que excluye una actuacin de oficio por el Tribunal 65 . Supuesto que la imputacin hubiera sido formulada contra varios partcipes, requiriendo el trmite
slo u n o de ellos, el juicio se suspender en relacin a quien lo solicit 66 .
Frente al vacio legislativo referido al momento en que debe formularse la
solicitud de suspensin del juicio 67 , se han producido diversas opiniones: en relacin al trmino inicial, para unos, la solicitud es admisible luego que se recepta
declaracin al imputado 6 8 , en tanto otros postulan que lo es a partir de los actos
con que se inicia la etapa del juicio 69 . E n lo que atae al trmino final, se piensa
que la solicitud es procedente hasta que se inicia el debate 70 o mientras n o se
disponga su clausura 71 .
c) Ofrecimiento de reparar el dao.
Al solicitar la suspensin del juicio, el imputado debe ofrecer la reparacin
del dao en la medida de lo posible, sin que ello implique confesin ni reconocimiento de su responsabilidad civil. La exigencia presupone la intervencin del
damnificado en el proceso penal como actor civil72.
61
TARDITTI, ob. cit., p . 4 3 .
62
La exclusin es legal: ley 24.316, art. 10. Esta disposicin se refiere tambin a la ley
23.737 (luego sustituida por ley 24.769 [B.0.15/1/997]), que, sin embargo, no estableca luprobation.
Cfr. CARLOS A. CHLARA DAZ, Ley penal tributaria y previsional n" 23.771, p . 2 3 1 , Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 1990.
63
Mensaje del Poder Ejecutivo de la Nacin, Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados
del 19/V/993, pg. 3 3 1 . La exigencia tendi a aventar cualquier impugnacin referida a su
constitucionalidad. SAYAGO, ob. cit, p . 2 1 y nota 10.
64
65
LAJE ANAYA-GAVIER, ob. cit., p . 4 1 3 , nota n 7.

TARDITTI, ob. cit. p . 4 3 .
66
D E L A RA, ob. cit., p . 1170, quien aclara que la eventual sentencia condenatoria de los
que n o optaron n o modifica la situacin de los que s lo hicieron, salvo que se den las condiciones
del art. 7 6 ter, 3er prr., con la limitacin a los supuestos que menciona en nota 19.
67
Admite ese vacio legislativo, el T.S.J. Cba, s. n 3 7 del 6/VIII/997, Semanario Jurdico n
1 1 6 3 , 1 6 / X / 9 9 7 , p . 4 2 8 , con nota de DANIEL PABLO CARRERA.
68
Tesis amplia, de la que participan CARLOS A. OCHOA, La suspensin del juicio aprueba, L.L.
21-VII-95, p . 2, y D E LA RA, ob. cit, p . 1170.
69
SAYAGO, ob. cit., p . 125, quien procesalmente, se refiere al decreto de citacin a juicio.
70
T.S.J- Cba, en sentencia citada en nota 6 7 .
71
CREUS, ob. cit., p. 4 9 8 . D E L A RA, ob. cit., p. 1 1 7 1 , objeta que la ley se refiere a la
suspensin del juicio, n o a su interrupcin.
72
TARDITTI, ob. cit., p. 44. Pero el punto se discute: con serios argumentos, SAYAGO, ob. cit.,
p. 39 y sgtes. Sobre las hiptesis de reclamo iniciado en sede civil o de comparendo espontneo en
el proceso penal, D E L A RA, ob. cit., p. 1172.
218
PUNIBILIDAD
El ofrecimiento debe ser razonable, a criterio del Tribunal, quien debe resolver por decisin fundada, atendiendo a la medida del dao y las posibilidades
econmicas del imputado73. El damnificado puede aceptar o rechazar el ofrecimiento y, en este caso, le queda expedita la via civil, sin que su rechazo, habiendo
considerado razonable el ofrecimiento el Tribunal, perjudique la suspensin del
juicio. Una vez declarada la suspensin, son inaplicables las reglas de prejudicialidad
de lo penal a lo civil de los arts. 1101 y 1102 del C.C.
d) Concurrencia de las condiciones previstas en el art. 26 CE
El anlisis de si procedera una condenacin condicional, conforme a las
pautas previstas en el art. 26 C.P., constituye un requisito ms para la concesin
del beneficio74, que demanda del Tribunal una estimacin favorable sobre la posibilidad de que, en caso de condena, la pena no ser de cumplimiento efectivo75.
e) Consentimiento fiscal.
La concurrencia de un dictamen favorable del Fiscal, sobre la existencia en el
caso de los requisitos que tornan procedente la solicitud, es indispensable, impidiendo la concesin del beneficio su rechazo76.
f) Abandono de bienes sujetos a decomiso.
El abandono de los bienes que presumiblemente seran objeto de decomiso
en caso de condena, implica el desprendimiento material de su posesin por el
imputado, con la mira de no continuar en su dominio. El abandono de esos
bienes, que son los mencionados por el art. 23 del CP, a diferencia de lo que
ocurre en el art. 64, no es definitivo porque llevado a cabo el juicio, le pueden ser
restituidos77.
III - Efectos y condiciones.
Declarada la suspensin del juicio, por un trmino que ser fijado por el
Tribunal entre uno y tres aos segn la gravedad del delito77 bls, la accin penal se
suspende por ese tiempo, sin que ello obste a la aplicacin de las sanciones
contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.
La subsistencia de la suspensin queda sometida al cumplimiento de determina-
73
74
75
76
EDWARDS, ob. cit., p . 56.; D E LA RA, ob. cit., p . 1 1 7 1 .

D E LA RA, ob. cit., p. 1174.
SAYAGO, ob. cit., p . 29 y sgte.
EDWARDS, ob. cit., p. 5 8 ; SAYAGO, ob. cit., p. 54. Piensan que el beneficio puede proceder,
pese a la negativa del Fiscal, LAJE ANAYA-GAVIER, p. 4 1 6 , nota n 19. La falta de conformidad del
Fiscal n o es revisable ( D E L A RA, ob. cit., p. 1174), pero, se piensa, la ley procesal podra establecer
u n mecanismo de control de la negativa por u n superior jerrquico (TARDITTI, ob. cit., p. 4 3 ) .
77
LAJE ANAYA-GAVIER, ob. cit., ps. 4 1 8 y 364, notas 2 1 y 2 6 respectivamente.
77 bs p a r a D E LA RA, ob. cit., p. 1176, el plazo, en orden a las reglas de conducta, es prorrogable en caso de incumplimiento conforme lo dispone el art. 2 7 bis, porque media remisin in
totum.
ACCIONES PENALES
219
das condiciones a cargo del imputado: no cometer nuevos delitos, reparar los
daos en la medida que hubiera ofrecido y aceptara el damnificado, y la observancia de las pautas de conducta que, de conformidad a lo previsto por el art. 27
bis, le impusiera el Tribunal.
IV - Revocacin.
El beneficio es revocable si, con posterioridad, se conocieran circunstancias
que resultan de elementos incorporados luego de declarada la suspensin, pero
dispuestos antes de ese momento y que eran ignorados por el Tribunal 78 que: a)
modifican el mximo de la pena aplicable (vgr., porque las lesiones leves n o son
tales, sino graves o gravsimas) o, b) hacen variar la estimacin acerca de la
condicionalidad de la posible condena (vgr. si con la posterior incorporacin del
informe del Registro de Reincidencia, se conoce la existencia de una condena
anterior sin que hubieren transcurrido los trminos del art. 27). Tambin, si
durante el tiempo fijado por el Tribunal, el imputado no cumple con las condiciones que le fueran impuestas (supra 3). Dispuesta la revocacin, el juicio se
llevar a cabo pero, si mediara absolucin, se le devolvern los bienes abandonados y la multa pagada, no as, la reparacin que hubiera cumplido.
La realizacin del juicio importa que la pena que se imponga no podr ser
dejada en suspenso, siempre que aqul se hubiera realizado por haber cometido el
imputado un nuevo delito. N o , si la revocatoria obedece al incumplimiento de las
otras condiciones 79 .
V - Extincin de la accin penal.
Cumplido el tiempo establecido por el Tribunal, sin que el imputado cometa
un nuevo deto, habiendo reparado los daos en la medida ofrecida y observado
las pautas de conducta impuestas, la accin penal se extingue.
V I - Segunda suspensin
La suspensin del juicio podr ser concedida por segunda vez si el nuevo delito
hubiera sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha
de expiracin del plazo por el cual hubiere sido suspendido el juicio en el proceso
anterior, con prescindencia de si el nuevo delito es doloso o culposo 80 . La regla no
rige para quienes incumplieran las reglas fijadas en un suspensin anterior.
TARDrrn, ob. cit, p. 4 5 .

Sobre las posibles interpretaciones de la limitacin, D E LA RA, ob. cit., p. 1176.
LAJE ANAYA-GAVIER, ob. cit., p. 4 2 3 , nota 3 3 .
Captulo II
EXCUSAS ABSOLUTORIAS1
La punibilidad de los hechos tpicos, antijurdicos y culpables puede ser
excluida, adems que por la improcedencia del ejercicio de la accin penal,
por la concurrencia de una excusa absolutoria de responsabilidad.
Las excusas absolutorias, que en el Cdigo penal no estn reguladas en
la Parte general, sino en particulares disposiciones de la Parte especial 2 , son
circunstancias que sin afectar la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad, en atencin a razones de poltica criminal, eximen de pena al autor de
determinados delitos (C. P, 43, 111, inc. 3 o , 116, 117, 185, 217, 232 y 279) o
al delito en s (art. 88, 2 o disp.).
Las razones que fundamentan las distintas excusas son diferentes. Puede ser el arrepentimiento activo (arts. 43, 117 y 217)3, la voluntad del ofendido (art. 111, inc. 3o)4, la preservacin del grupo familiar (art. 185)5, la proteccin del mayor inters de la vctima (art. 132)6 o la evitacin del mayor perjuicio social (art. 88, 2 a disp.) 7 .
Las excusas absolutorias no son causas de extincin de la accin. Su
poder liberatorio no reside, como en aquellas causas, en el aniquilamiento de
la potestad de perseguir el delito, sino, en una razn que opera a pesar de la
subsistencia de esa potestad.
1
JIMNEZ DE ASA, VII, N 1959 y ss., expone los distintos puntos de vista sobre el
asunto; BACIGALUPO, Lincamientos de la teora del delito, 6,1; Jos Manuel NUEZ, Enciclopedia Jurdica Omeba, t. II, p. 910; Iturbe, Enciclopedia cit., p. 472; Vrela, Cuadernos de los
Institutos N 50, Universidad Nacional de Crdoba, p. 47, en especial, ps. 107 y ss.
2
El Proyecto de 1951 (arts. 32 a 36) y el Cdigo Uruguayo (bajo el epgrafe de "causas
de impunidad", arts. 36 a 45), aunque sin dar un concepto general de las excusas absolutorias,
las agrupan en un captulo de la Parte General.
3
4
5
6
7
NUEZ, II, 337; IV 196, VI, 227.

NUEZ, IV 112.
NUEZ, V 551.
NUEZ, IV 392..
NUEZ, III, 181.
222
PUNIBILIDAD
Hay dos clases de excusas absolutorias: unas ab initio de la punibilidad,

y otras, dada la punibilidad por la comisin del delito, su concurrencia la
hace cesar (v. gr., art. 132)8.
BACIGALUPO, ob. cit., p .
96.
Sptima Parte
GRADOS DE LA IMPUTACIN DELICTIVA1
Con a m p l s i m o desarrollo, JIMNEZ DE ASA, VII, tt. III, p . 2 0 3 . Tambin FRAS CABA-
LLERO, El proceso ejecutivo

1973, p . 6 7 1 .
del delito, Buenos Aires, 2 a ed.; ZAFFARONI, Teora del delito, Ediar,
I. Actos
preparatorios
La realizacin del delito t r a n s c u r r e desde el proceso interno de la idea y

voluntad criminales hasta la consumacin del delito {iter criminis)2.
El principio cogitationis poenam nemo patitur3 no alude al lmite mnimo de la imputacin delictiva, sino a u n t r a m o de la gestacin del delito que,
por regla, las leyes no castigan. Pero, a d e m s del pensamiento delictivo existe
otro t r a m o en el camino de la realizacin del delito, que tambin por regla, es
impune delictivamente. Es lo que constituye la preparacin del delito {actos
preparatorios).
Estos actos no implican ejecucin del delito, que es lo punible, sino que son actos que en s m i s m o s no son idneos p a r a realizarlo, y
mediante los cuales el agente se limita a disponer lo conveniente p a r a llevar a
cabo s u ejecucin. Por consiguiente, tales actos no entraan u n inequvoco
peligro inmediato p a r a el bien que protege la pena respectiva. Los actos del
que examina el lugar y p r e p a r a la llave con que abrir la puerta de la casa
para despus apoderarse de lo ajeno, y los del que carga el a r m a para usarla
contra u n tercero, no engendran por s u n peligro de realizacin cierta para
el bien penalmente protegido. Esos individuos, que todava no h a n comenzado a delinquir y cuyos comportamientos no h a n generado, por consiguiente,
u n efectivo peligro de comisin de u n delito, slo pueden violar las leyes del
ordenamiento administrativo-preventivo respecto de la seguridad de los bienes y de las p e r s o n a s en general. N o constituyen una excepcin a la impunidad
de estos actos preparatorios, los casos en que el C.P. castiga como delitos consumados determinados hechos que representan conductas de tendencia delictiva
ulterior (vgr. C.P. 210, 216, 299), pues en estos casos la consumacin del primer
delito no representa una etapa del iter criminis (o camino del delito) del hecho
delictivo que se ha determinado a cometer 3 bis.
Ver JIMNEZ DE ASA, II, N
1984.
Sobre este fragmento de ULPIANO (fr. 18 Digesto, de poenis, libro 48, tt. 19), ver
MASSARI, II momento esecutivo del reato, Ristampa, Npoli, 1934, ps. l O y s s .
3bis
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 160 y sgtc.
226
I. Tentativa
1. Concepto
El artculo 42 del Cdigo penal, a ttulo de tentativa y de acuerdo con la
legislacin prevaleciente, recin castiga, como t r a m o de la exteriorizacin de
la intencin delictiva, al que, con ti fin de cometer un delito
determinado
comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias
ajenas a su
voluntad (art. 42).
La tentativa no es u n delito distinto e independiente del pertinente delito
c o n s u m a d o , sino u n a ampliacin de la imputacin delictiva perfecta que ese
delito representa. El castigo de la tentativa atiende a que el comienzo de ejecucin de u n delito determinado, involucra de m a n e r a inequvoca el peligro
de que se concrete el dao o el peligro inherente a la consumacin de ese
delito.
Con arreglo al artculo 42, los elementos de la tentativa son tres: el fin
del autor, el comienzo de ejecucin del delito y su no consumacin
por
causas ajenas a la voluntad del autor.
2. Fin del autor5
El artculo 42 del Cdigo penal exige que el autor de tentativa obre con el
Jin de cometer un delito determinado.
Esto requiere el dolo directo, consistente en la intencin de cometer el delito. El que obra sin prever o querer el
delito (culpa), as como el que lo hace previndolo como probable (dolo eventual), no tiene al delito de que se trata como objeto o motivo de s u s actos y,
por consiguiente, no acta con el fin propio de la tentativa 6 . El dolo del autor
de tentativa no coincide siempre con el dolo admitido por el delito consumado, ya que ste puede admitir dolo eventual o dolo indirecto: el dolo de la
tentativa debe adecuarse al particular modo de ser del delito intentado por el
autor, lo que no quiere decir que deba existir aquella coincidencia 6 bis. El "fin de
cometer u n delito determinado", como elemento de la tentativa, no es una
resultante del hecho de que el correspondiente delito c o n s u m a d o lo requiera
-lo que no sucede as- o del hecho de que el delito c o n s u m a d o deba ser doloso y que la tentativa slo sea u n tramo hacia ese delito, sino que es u n elemento subjetivo que es nsito en el concepto de la tentativa o intento de algo. Slo
intenta algo el que lo quiere hacer; no el que no lo quiere hacer, pero admite
que suceda ese algo. El dolo de la tentativa no exige la premeditacin y es
compatible con u n dolo de mpetu. El fin del autor de la tentativa debe ser
NUEZ, II, 311 SOLER, II, 2 0 3 ; FONTN BALESTRA, II,
Ms detalles, en NUEZ, II, 3 1 5 .
355.
E s la tesis aceptada por los precedentes del art. 42 y la interpretacin doctrinaria y

judicial; NUEZ, II, 317. En contra, ZAFFARONI, Teora del delito cit., p . 676.
6bs
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 166 y nota 339.
TENTATIVA
227
cometer un delito determinado, es decir, u n hecho configurado como delito por

la ley penal. N o existe una tentativa si el autor obra con el fin de cometer un
hecho que por error o ignorancia considera delictivo (delito putativo) porque, en
tal caso, la conducta del autor no puede constituir el peligro que fundamenta el
castigo de la tentativa delictiva 6 '".
3. Comienzo de ejecucin del delito7
El elemento material de la tentativa es el comienzo de ejecucin de un
delito determinado
(art. 42) 8 . De esta manera, la tentativa significa u n adelanto de la represin, la cual, en vez de recaer recin sobre el resultado
consumativo del delito, alcanza la etapa anterior del comienzo de ejecucin
de ste.
Cualquiera que haya sido la frmula de la tentativa a d o p t a d a por los
legisladores, no h a resultado fcil hacer su distincin de los actos p r e p a r a t o rios. La frmula del comienzo de ejecucin del delito, que tiene s u origen en
el commencement
d'excution del Cdigo francs de 1810 (art. 2 o ) 9 , se interpret en dos formas diferentes por los autores y los tribunales.
La tesis objetiva, que toma como criterio la estructura tpica de los actos
objetivos, exige que los actos ejecutados por el autor sean actos de iniciacin
de la conducta que constituye el tipo delictivo 10 . Respecto del h u r t o recin
sera u n acto de ejecucin el de poner la m a n o sobre la cosa; en el homicidio,
lo sera disparar el revlver o tirar la pualada contra la vctima; en la violacin, el contacto externo de los rganos sexuales. Si se tratara de u n tipo
agravado, el comienzo de su ejecucin se producira con el p r i m e r acto de
realizacin de la circunstancia agravante, por ej., en el hurto con escalamiento, al comenzar ste, y en el robo con fractura, al iniciarse sta.
6tcr
7

Ms detalles, NUEZ, II, 320.
Los precedentes legislativos acuaron las frmulas siguientes: "ejecucin de actos

exteriores que tienen por objeto la consumacin o la preparacin del crimen" (Proyecto Tejedor); "dar principio a la ejecucin del delito por actos directos" (Proyecto de 1881); "actos
exteriores que tengan relacin directa con el delito" (Cd. del 86; Proy. de 1906); "actos exteriores que tengan relacin directa e inequvoca con el delito". La frmula vigente fue introducida por la comisin del Senado revisora del Proy. de 1917. La conservan los Proyectos CollGmez y las de 1951 y 1974. La modifican el Proyecto Peco ("actos idneos dirigidos inequvocamente a la comisin de un delito") y de 1960 ("comienza su ejecucin con actos idneos e
inequvocos"). La variedad de las frmulas denota la inestabilidad de los conceptos. La frmula del 8 6 fue explicada por RIVAROLA, Derecho penal argentino, p . 2 7 3 , 3, y criticada por
restrictiva por JULIO HERRERA, La Reforma penal, N 296.
9
Sobre ella, GARCN, Codepenal annot, Nouvelle edition, 1952,1.1, ps. 25 y ss.; DONNADIEU
DE VABRES, Traite de droit criminel et de legislation penal compar, 1947.ps. 131 y ss.
10
SOLER, II, 4 9 , 1 y IV. Esta teora prescinde de que lo que el art. 42 deja impune no son los
actos cuya materialidad no alcanza a penetrar en el mbito de la coautora o complicidad criminal,
sino slo los actos que se limitan a preparar la comisin de un delito, pero no los actos constitutivos
de las conductas inmediatamente tendientes a consumar ya la finalidad que mueve al autor. NUEZ,
Las Disposiciones cit., p. 169 y Nota a fallo, Una cuestin d' tentativa. Semanario Jurdico n 199, 7/
X I I / 9 8 1 , p. 344.
228
La tesis subjetivo-objetiva, que atiende al significado de los actos, considera que hay comienzo de ejecucin si el autor realiza actos demostrativos de
que ha puesto en obra su finalidad delictiva 10bis.
La ltima es la tesis correcta. El "comienzo de ejecucin" no comprende
slo los comportamientos tpicos, por ser los adecuados para consumar el
delito, sino, tambin, los comportamientos que careciendo en s mismos de
esa capacidad, por su inmediata conexin con la conducta tpica y su sentido
demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad de cometer el delito11. No es necesario, v. gr., que quien intenta robar tome la cosa, sino que
basta que con la finalidad de apoderarse de ella, debidamente probada por
otros medios, entre a la casa ajena12; ni es preciso que la finalidad de acceder
carnalmente a la vctima por la violencia se traduzca por el contacto externo
de los rganos sexuales, sino que concurriendo el propsito de cometer la
violacin, resultan suficientes otros actos significativos de la ejecucin de esa
finalidad, por ej., derribar a la vctima y ponerse en posicin adecuada 13 .
Concebido as el comienzo de ejecucin, se amplan las posibilidades de
admisin de la tentativa. Esta no slo ser compatible con los delitos materiales y con los delitos formales, como sucede con la injuria y la revelacin de
secretos 14 , sino que podr existir siempre que la naturaleza del delito admita,
antes de su consumacin, conductas que no siendo de simple preparacin
del delito, resulten atpicas, pero sintomticas, por su inmediata conexin y
por su sentido, respecto a que el autor ha puesto en obra su finalidad delictiva.
De acuerdo con ese punto de vista, que no reduce la tentativa al crculo
de los comportamientos alcanzados por el tipo delictivo, ya no es posible
10us f a j e S i e n esencia, la interpretacin prevaleciente en Francia (DONNADIEU DE VABRES,

ob. cit., Nos. 23 y 232; GARQON, t. I, cit., p. 24, Nos 49 y ss.). A partir de Las Disposiciones cit.,
NUEZ denomin a esta teora, tesis subjetiva (p. 170, nota 347).
11
Vase NUEZ, II, 320 y ss., y con mencin de la doctrina alemana coincidente, GIMBERNAT
ORDEIG, Autor y cmplice en derecho penal, Universidad de Madrid, 1966, p s . 103 y ss. Segn
el Proyecto alemn de 1962, 26, prr. 2 o : "Al comienzo de ejecucin lo constituye u n a accin
mediante la cual el autor comienza con la realizacin del tipo o se dispone directamente a
hacerlo".
12
Tribunal Superior de Crdoba, Sala en lo Penal y Correccional, 24-11-970, Comercio
y Justicia, Crdoba, 7 de mayo de 1970. Pero, por el contrario, no realiza u n acto de ejecucin
sino de preparacin del hecho, el que con el designio de sustraer la cosa ulteriormente, entra
a la casa p a r a comprobar su ubicacin.
13
Tribunal Superior de Crdoba, Sala en lo Penal y Correccional, 24-4-957, Boletn
Judicial de Crdoba, 1958, p . 304. Piensa JIMNEZ DE ASA, VII, 5 6 3 , que en el caso "los actos
de coito estaban positivamente iniciados". Empero, es evidente que el agente no haba realizado ningn acto comprendido en el concepto legal "tener acceso carnal", y que slo lo quera
tener. Ver, tambin, nuestra nota a la sentencia de la Cmara Sexta Crim. y Corree, de Crdoba, 26-9-968, J. A., mayo 8 de 1969, fallo 1465, y Cmara Segunda Penal de Tucumn, 10-3966, La Ley, t. 123, p . 995, N 14.107-S, III.
14
Por ejemplo, los obstculos o la distancia que impiden que la voz del injuriador sea
oda; o la carta injuriosa o violadora del secreto puede extraviarse.
TENTATIVA
229
seguir rechazando la compatibilidad de la tentativa con los delitos de simple

actividad14 bis.
4. Falta de consumacin del delito
La tentativa existe desde que el autor, con el fin de cometer el delito,
comienza a ejecutar su propsito delictivo, y puede prolongarse mientras el
delito no se haya consumado. A diferencia de las legislaciones inspiradas en
los clsicos italianos, el Cdigo penal no distingue entre tentativa y delito
frustrado, segn que el autor no haya hecho todo lo necesario para lograr la
consumacin (tentativa) o lo haya hecho (delito frustrado)15.
La consumacin del delito consume su tentativa, y, entonces, el castigo
se determina por aqul y no por sta.
La tentativa requiere que la falta de consumacin del delito se deba a
circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Tienen este carcter las circunstancias subjetivas (como la impotencia, el error de clculo, el temor16,
etc.) u objetivas, (como la resistencia de la vctima o los obstculos 17 ) que
siendo extraas a la intencin del autor, lo determinan a abandonar la ejecucin del delito, impiden que la prosiga18 o que, agotada la ejecucin, se produzca el resultado 19 .
5. Impunidad de la tentativa
El autor de tentativa no est sujeto a pena cuando desiste voluntariamente del delito (C. R, 43). El precepto no supone la inexistencia de una tentativa,
sino su existencia19 bis.
M bis n e j m i S r n o sentido y a p r o b a n d o las sentencias del Tribunal S u p r e m o de E s p a a
que admiten la tentativa de adulterio, GIMBERNAT ORDEIG, El autor y el cmplice, c o t , p . 106.
Ver RODRGUEZ NAVARRO, Doctrina Penal del Tribunal Supremo, t. II, Madrid, 1947, p . 3 8 1 1 .
15
Sobre el delito frustrado, CARRARA, Programa, 399 y ss. Los alemanes hablan de
tentativa inacabada y tentativa acabada (MEZGER, II, 54, II). Aceptan la distincin entre
tentativa y delito frustrado los proyectos d e l 8 8 1 (arts. 10, 11 y 12) y de 1960 (arts 11 y 12),
pero m i e n t r a s el primero, a los efectos del castigo considera a la tentativa en u n grado m e n o r
e inmediato al delito frustrado, el segundo los equipara. Ver n u e s t r a crtica al Proyecto de
1960 en C u a d e r n o s de los Institutos, N 50, Universidad Nacional de Crdoba, p . 17. El redactor cambi de criterio de acuerdo con el pensamiento de la comisin Consultiva y Revisora del
Anteproyecto
(Sntesis de observaciones
y modificaciones propuestas en la encuesta
realizada sobre el proyecto de cdigo penal del Poder Ejecutivo, ao 1960, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nacin, 1962, p . 17).
16
Por ejemplo, de que le fallase el a r m a (Sup. Corte de Tcumn, 27-7-940, La Ley, t.
20, p. 457).
17
Por ejemplo, el oportuno funcionamiento del mecanismo de seguridad predispuesto
(C. N. Crim. y C o r r e e , Sala de Cmara, 22-3-968, La Ley, t. 131, fallo 60.359).
is
Por ejemplo, si el autor huye por terror o es dominado por la vctima.
19
V. gr., si el autor no p u d o dar en el blanco, sea por su mala puntera o p o r la habilidad
de la vctima.
19 hs f r c m a r a de Acusacin de Crdoba, A.I. n 108, 10/6/994, ADRIANA MANDELLI,
Cmara de Acusacin. Criterios procesales y sustanciales, T. Actualizacin, p. 397, caso n 4 3 5 ,
Advocatus, Crdoba, 1996.
230
Hay desistimiento voluntario si el autor no prosigue su conducta ejecutiva del delito, porque ha cambiado definitivamente de actitud respecto de
su finalidad de consumarlo20. No cambia de actitud en ese sentido, el que
simplemente suspende la ejecucin para realizar el delito en otro tiempo, en
otro lugar, sobre otra persona 21 o de cualquier otro modo 22 . No hay cambio de
opinin si el autor ha sido forzado a adoptar una nueva actitud. Pero no
puede considerarse forzado el cambio de opinin determinado por el temor a
la pena, porque la ley no puede castigar a quien la obedece. No es necesario
que el cambio de opinin se deba al arrepentimiento o que sea espontneo: el
desistimiento no deja de ser voluntario porque el autor no haya sentido pesar
por su conducta delictiva23, o porque haya mudado de idea por la accin
persuasiva de un tercero.
Tambin existe desistimiento voluntario del delito si el autor impide su
consumacin. Sucede as si, agotado el proceso ejecutivo del delito desenvuelto por el autor, por arrepentimiento o sin l, aqul ha evitado o ha contribuido eficazmente a evitar que se consume el delito, pues en ambos casos, a
la no consumacin se agrega la voluntad del autor, oportuna e idneamente
manifestada, de que aqulla no suceda.
El desistimiento voluntario del delito tiene el carcter de una excusa
absolutoria. sta se funda en el estmulo que representa el ofrecimiento de la
impunidad como medio de impedir el delito. El efecto de la excusa es personal: el liberado de la pena es el "autor de tentativa" y no la tentativa. Los
trminos "autor de tentativa" no excluyen del beneficio al instigador y al cmplice que hubiesen logrado que el autor desistiera de la ejecucin o evitado
que el delito se consumase, o que hubiesen contribuido eficazmente para el
logro de esos efectos24, pues los artculos 45 y 46 del Cdigo penal amplan
respecto de ellos la responsabilidad delictiva, pero con sus modalidades.
La impunidad se refiere a la tentativa del delito desistido, pero no a los
delitos ya consumados por el autor: si el autor que ya ha lesionado a la vcti20
Vase Cmara en lo Crim. y Corree, de la Capital, 13-5-932, fallos, t. 2, p. 245.

E r a la regla establecida por el art. 11 del Cdigo de 1886, criticada por MOYANO GACITA,
Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino, 1899, p . 104, y RIVAROLA, Exposicin y
crtica del cdigo penal, Buenos Aires, 1890, N 6 3 . En contra del texto, C. Penal Mercedes,
17-4-966, J. A., 6 de agosto de 1966, fallo 12.529, con nota favorable deGoNzLEz MILLN. Pero
quien n o insiste en el intento de homicidio al advertir que la vctima n o es la persona que
quiere matar, no cambia la actitud respecto del homicidio, sino que admite que u n a circunstancia ajena a su voluntad le impide consumarlo.
22
Cfmes. Proyecto Tejedor {Parte I, libro I, ttulo II, art. 4) y la Exposicin de Motivos
del Proyecto de 1891 ( I a ed., p s . 80 y 81).
23
V gr., si el acto de violacin no se consum ante la mera queja de la vctima (C. Crim.
Cap., 29-3-968, J. A., 1968-IV, fallo 15.855). Ms ejemplos, enNuEZ, II, 336, nota 102. Ningun o de los casos trasluce pesar en el autor.
24
E s lo que decimos en el Derecho penal argentino, t. II, p . 338. Lo que no implica, como
cree FONTN BALESTRA, II, 403, asignarle un efecto objetivo al desistimiento del autor, extendiendo
la impunidad a los cmplices, pues el beneficio p a r a stos supone su desistimiento.
21
231
TENTATIVA
ma, desiste voluntariamente de darle muerte, no est sujeto a pena por tentativa de homicidio, pero s por lesiones 24 bis.
6. Pena de la tentativa25
La regla general es que la pena correspondiente a la tentativa, es la del
delito consumado disminuida de un tercio a la mitad (C. P, 44, I o ). Las
opiniones se han dividido acerca de cmo debe hacerse la disminucin de la
pena del delito consumado.
a) Por un lado, se dice que el mximum de la pena establecida por la ley
para el delito consumado debe disminuirse en un tercio y el mnimo en la
mitad26. Segn esta tesis, el artculo 44, I o , no se refiere a la pena aplicable
al autor de la tentativa en el caso concreto, sino a la escala penal aplicable a
ella. Esta interpretacin conduce al resultado inadmisible de que, en caso de
delito castigado con prisin temporal de veinticinco aos de mximo, el mximo
de la pena de la tentativa (16 aos y 8 meses) es superior al mximo de ella si
el delito est reprimido con prisin perpetua (15 aos [art. 44, 3o])27.
b) Por otro lado, se opina que para establecer la pena que corresponde
en el caso concreto al autor de la tentativa, el juez tiene que determinar en
abstracto, dentro de la escala respectiva, la pena que, con arreglo a las circunstancias de los artculos 40 y 41, le correspondera al autor si hubiera
consumado el delito, y disminuirle un tercio como mnimo o la mitad como
mximo28. Esta tesis, que comienza por no determinar al escala penal para el
delito tentado, sino su pena en el caso concreto, exige que, en primer lugar, la
pena se individualice en relacin a un delito que no se ha consumado, respecto del cual, por eso mismo, no se conocen las circunstancias atenuantes y
agravantes particulares apreciables para fijar la condenacin (art. 41), ya que
las circunstancias propias de la tentativa podran haber variado al consumarse el delito29.
El artculo 44, I o , establece, en realidad, como sus otros prrafos, una
escala penal en abstracto, y no una escala penal o una pena para el caso
concreto 30 . Esa escala penal es la del delito consumado disminuida en un
tercio en su mnimo y en la mitad en su mximo 31 . Para aceptar esta interpre24bis
Cfr. Cmara 6 a del Crimen de Cba, sent. del 26/3/990, Semanario Jurdico 798, p. 12,
con nota de DANIEL P. CARRERA: Desistimiento vlido en la tentativa. Remanente delictivo.
25
D E LA RA, JORGE, La pena de la tentativa en el cdigo penal ("Cuadernos de los
Institutos", N 74, Univ. Nac. de Crdoba, p. 115).
26
GONZLEZ ROURA, Derecho penal,
t. II, 2 a ed., N 158; MALAGARIGA, Cdigo penal
gentino, t. 1; Buenos Aires, 1927, ps. 307 y ss.; ODERIGO, Cdigo penal anotado,
nota 152; Sup. Corte de Buenos Aires, 29-IV-947, J.A., 1947-11, p. 214.
27
FONTN BALESTRA, II, 3 8 2 .
28
JOFR, El cdigo penal de 1922, Buenos Aires, 1922, p . 110; SOLER, II, 5 1 , 1 .
29
GONZLEZ ROURA, t. II, cit., p.
30
ar-
ed. 1942,
172.
Cfme. D E LA RA, ob. cit., N II.

31
Es, en realidad, nuestra tesis m el Derecho penal argentino, aunque expresada
errneamente en el t. II, p. 4 6 9 (ver, como lo sea' D
P\, el jcmplo de la p. 471).
232
tacin, a d e m s , de otras razones admisibles 3 2 , b a s t a sealar que ella salva

las incongruencias derivables de las tesis mencionadas antes y concilia, as,
los preceptos que ellas colocan en conflicto. Conviene recordar aqu, que la
inconsecuencia j a m s se supone en el legislador, y que p o r eso se reconoce
como u n principio inconcuso, que la interpretacin de las leyes debe hacerse
siempre evitando darles u n sentido que ponga en pugna s u s disposiciones,
destruyendo las u n a s p o r las otras, y adoptando, como verdadero, el que los
concille y deje a todas con valor y efecto 33 .
E s a escala penal general no corresponde si la p e n a p a r a el delito consumado:
a) fuera de reclusin perpetua. Caso en el que la pena de la tentativa ser
reclusin de quince a veinte aos (art. 44, 2 o );
b) o fuera de prisin perpetua. Supuesto en que la p e n a de la tentativa
ser prisin de diez a quince aos (art. 44, 3 o );
c) o fuera de inhabilitacin absoluta perpetua, p u e s sta n o e s u n a pena
divisible a la que le sea aplicable la regla del I o , ni el caso tiene asignada una
regla especial 34 .
III. Delito
imposible2,5
1. Concepto.
Requisitos.
El artculo 44, 4 o prrafo del Cdigo penal establece la p e n a para el
delito imposible, pero no lo define. El delito es imposible, si los actos ejecutivos de la finalidad delictiva del autor, ignorndolo ste, son inidoneos para
c o n s u m a r el delito.
La disposicin n o trata de la tentativa imposible, sino del delito imposible,
no slo porque as surge de la ley ("el delito fuera imposible"), sino porque,
adems, a ella la acompaa la correcta interpretacin del instituto, pues si el
castigo de la tentativa tiene su razn en la peligrosidad de los actos ejecutivos del
Tambin es la D E LA RA, ob. cit., p . 121, y ZAFFARONI, Teora del delito cit., p . 6 8 6 . El Proyecto
de 1974 dispone que se "aplicar la pena prevista para el delito, que p o d r ser disminuida en
u n tercio de su mximo y en la mitad de s u mnimo". El prrafo primero del art. 4 4 vigente no
autoriza a aplicar un tercio del mnimo aplicable, sino que obliga a disminuir un tercio de ese mnimo. NUEZ, El hecho diverso y otras cuestiones, Semanario Jurdico n 560, 22/8/985, p . 6; vase la
sentencia del 18/9/997 del T.S.J. Cba, Semanario Jurdico 1172, 18/XII/997, p. 6 8 0 .
32
D E LA RA, ob. cit., NIII, A. Sus razones han s,do aceptadas por JIMNEZ DE ASA, VII, 622.
33
C. S. de la Nacin, 19-9-864, Fallos, t. I, p . 2 9 7 .
34
D E LA RA, ob. cit., N II, D, pretende llenar el vaco por analoga.
35
NUEZ, II, 3 3 9 ; id., El castigo del delito imposible,
La reforma
penal,
La Ley, t. 90, p . 6 0 2 ; JULIO HERRERA,
N08 2 9 8 , 3 0 0 y s s . ; FONTN BALESTRA, II, 4 7 ; BLASCO FERNNDEZ DE MOREDA,
Delito imposible y putativo, La Ley, t. 82, p . 777; TERN LOMAS, Una modalidad del delito
imposible: el delito experimental,
J. A., 30-1-969; id., Estudios en homenaje a PECO, 1974, p .
3 5 7 . U n a consideracin amplia, en JIMNEZ DE ASA, VII, Nos. 2 1 8 1 a 2 2 4 8 ; NUEZ BARBERO, El
delito imposible,
Salamanca, 1963.
TENTATIVA
233
delito para el bien protegido por la pena del delito que tiene el fin de cometer el
autor, y una caracterstica del hecho previsto por el prrafo 4 o , es que el delito
fuera imposible, mal se puede pensar que el prrafo supone la existencia de una
tentativ 36 .
De los elementos constitutivos de la tentativa, el delito imposible contiene
la finalidad de cometer u n delito determinado y la falta de consumacin por una
causa ajena a la voluntad del autor. Carece, por lo tanto, del comienzo de ejecucin del delito, sea por la inidoneidad del medio elegido por el autor para cometer el delito de que se trata, sea por inidoneidad del objeto sobre el que recay el
medio utilizado por el autor para cometer el delito que pretenda cometer, sea
por la inidoneidad del autor para cometer ese delito. En vez de comienzo de
ejecucin del delito, requerido por la tentativa, el agente del delito imposible
realiza aberrantemente actos tendientes a lograr su designio, sea que su error o
ignorancia recaiga sobre la idoneidad del medio elegido, o la naturaleza del objeto del atentado o su propia calidad personal o funcional, requerida por el delito
que tiene el propsito de cometer 37 .
2. Fundamento de su castigo
El castigo de u n hecho a pesar de que es imposible que pueda llegar a ser u n
delito y de que ni siquiera rene todas las caractersticas necesarias para constituir la tentativa de cometerlo, implica un injerto irregular en el sistema del C E ,
fundado en la comisin delictiva o, por lo menos, en la creacin de u n peligro
efectivo de que ocurra tal cosa. Se trata, en realidad, de un caso de delictuosidad
puramente subjetiva 38 .
3. Delito imposible y carencia de tipo
A partir de La reforma penal de JULIO HEURERA (1911, n 300 y 301), se
puso en cuestin la posibilidad en nuestro derecho del delito imposible en los
casos de defecto de tipo delictivo. La razn invocada para negar esa posibilidad
fue que lo mismo que la tentativa, el delito imposible n o es nada ms que una
ampliacin de la imputacin correspondiente a u n tipo delictivo comprendido en
el elenco de los hechos punibles, por lo que la admisin del castigo del delito
imposible, que slo es compatible con la finalidad del agente de cometer vm delito
determinado de los previstos y castigados por la ley, no es admisible en razn del
principio nullum crimen nullapoena sine legepoenali. Esta tesis 39 debe rectificarse.
36
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 179 y sgte.
37
NUEZ, ob. cit., p.
180.
38
NUEZ, ob. cit., p.
181.
39
A la que adhera NUEZ, en su Manual, I a ed. p. 267, 3 a ed. p. 2 7 5 ; Tratado, II, 339 y
trabajo citado en nota 3 5 . En el mismo sentido, ALLENDE, Inidoneidad en el aborto y aborto seguido de
muerte (Cuadernos de los Institutos n 84, Universidad Nacional de Crdoba, p . 196); GLADYS ROME-
234
El delito imposible es, segn la frmula del Cdigo penal, u n a pura

intencionalidad delictiva^ pues la ignorancia o error del pretendido autor le impide saber que el delito que quiere consumar es irrealizable por su inidoneidad
personal para cometerlo o por la inidoneidad del objeto sobre el que recae su
accin o por la inidoneidad del medio empleado. Si el pretendido delincuente
obra conociendo algunas de esas inidoneidades, no delinque porque a la inexistencia material del delito se agrega su inexistencia subjetiva 40 .
4. Casos comprendidos.
Adems de los casos de inidoneidad del autor, en los que la imposibilidad de
que el delito se consume puede responder a la falta de la calidad personal o funcional requerida para aqul por el delito que tiene el propsito de cometer (vgr.
si quien n o es funcionario pblico pretende cometer un abuso de autoridad, C E
248) 4 1 , el delito puede ser imposible por inidoneidad del medio empleado por el
autor para cometerlo, o por inidoneidad del objeto sobre el que recae la accin
del autor.
El medio comisivo no es idneo cuando por su propia naturaleza es inadecuado para lograr en el caso concreto la consumacin del delito. Por ejemplo, ni
el agua ni el azcar son medios de efecto mortal, salvo respecto de quien por una
circunstancia especial es apto para sufrir ese efecto. L o mismo sucede con los
medios mgicos o supersticiones. Suele invocarse como u n caso aqu comprendido, el uso de u n revlver que no dispara o que est descargado, para atentar
contra u n tercero. Sin embargo, en el ejemplo, no media inidoneidad por la propia naturaleza de ese medio ya que el revlver, aunque inutilizado o descargado,
es u n arma capaz de ser utilizada para lesionar e, incluso, matar, y la imposibilidad del medio n o depende del modo de usarlo que elija el agente 42 .
La imposibilidad de que el delito se consume por la inidoneidad del objeto
sobre el que recae la accin del autor 43 ocurre cuando ste n o puede consumarlo
RO, El delito imposible frente al principio "nullum crimen sine lege" (Revista de derecho penal y criminologa,
n 3 , 1 9 6 8 , p. 34); JIMNEZ DE ASA, Tratado, VII, p. 776; TERAN LOMAS, En torno al delito imposible
(Estudios en Homenaje a JOS PECO, Talleres Grfica Alberdi, San Martn, Pcia. de Buenos Aires,
1974, p. 357); SIERRA, La tentativa inidnea o delito imposible, n Y La Ley, t. I 9 7 5 - B ; CAVALLERO,
El delito imposible -La tentativa inindnea en el derecho penal argentino-, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1983, p.124; ZAFFARONI, Manual, 4 a ed., p . 609, n 4 2 4 .
40
41
L o sealado en el texto responde a la sustancial variacin que en su pensamiento observara NUEZ, expresada en ob. y loe. cit. en nota 40, y al ejemplo que suministrara en [Manual, 3 a ed.,
p. 2 7 6 .
42
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 182 y nota n 384.
43
L o aceptaron nuestros viejos autores: MALAGARRIGA, Cdigo penal argentino, t. I, p. 310;
GONZLEZ ROURA, Derecho Penal, 2 a ed., t. II, p. 166; ODERIGO, Cdigo penal anotado, nota 153;
MORENO, El cdigo penal y sus antecedentes, t. I I , n 2 9 3 ; GMEZ, Tratado, t . 1 , n 2 3 3 ; SOLER, Tratado, II, 1970, p. 2 1 9 .
TENTATIVA
235
por la condicin de la cosa o persona alcanzada por aqul. Vgr., la maniobra

abortiva practicada por una mujer que no est embarazada431"8; el apoderamiento
al que tenda el ladrn recay sobre una cosa de su propiedad; el falsificador que
opera sobre u n papel carente de valor documental, etc. A veces, los autores admiten a la par de esos casos de imposibilidad absoluta, casos de imposibilidad circunstancial, es decir, no de una imposibilidad emergente de la condicin natural
del objeto para ser ofendido del modo delictivo que quiere el autor, sino de una
imposibilidad circunstancial, que podra no haber existido. Vgr. el caso en que la
vctima del atentado est resguardada por una pared o una cota, el de la vctima
elegida que n o se encuentra en el lugar en el tiempo en que el autor pensaba dar
con ella, etc. Estos casos no constituyen delitos imposibles, sino tentativas porque, en realidad, el delito n o se consuma por la condicin en s del objeto, sino
por u n accidente que impide que la accin del autor logre realizar el tipo delictivo
en el caso, en tanto que el impedimento absoluto, que n o constituye u n accidente,
sino una calidad del objeto, impide siempre la concrecin del pertinente tipo
delictivo 44 .
5. Delito experimental
Cuando la causa de la imposibilidad de que el delito se consume reside en la
inidoneidad del medio utilizado por el autor para cometerlo, los autores y los
tribunales se han ocupado, con frecuencia, de los efectos de la intervencin de u n
agente provocador del delito. Este, no es u n instigador, porque no es u n partcipe, sino u n tercero que, desvinculado del proceso ejecutivo del delito, tiene inters, con finalidad probatoria, en que el provocado lo intente, pero sin que llegue
su consumacin {delito experimental).
Cometido el intento, al impedirse la consumacin delictiva por obra del agente
provocador, el provocado incurre en una tentativa porque el delito n o se consum por una circunstancia ajena a su voluntad. N o se trata de u n delito imposible
porque la intervencin impedidora del agente provocador de la consumacin, n o
implica ni la concurrencia de u n medio o de u n objeto o de una persona que por
su propia naturaleza o condicin imposibilitara en absoluto la consumacin.
Dicha intervencin, en realidad, representa una circunstancia ajena a la voluntad
del provocado, que impide que ste consume el delito que tena el fin de cometer 45 .
6. Castigo del delito
imposible
El castigo del delito imposible no se funda, como sucede respecto de la
tentativa, en el peligro que los actos ejecutados crean p a r a el bien protegido
43b,s
Cfr. sent. del 18/XII/990 de la Cmara 9 a del Crimen de Cba, Semanario Jurdico n
834, 25/IV/991, p . 3 7 8 , con nota de DANIEL R CARRERA: Delito imposible y aborto.
44
45
NUEZ, ob. cit., p . 185.
236
por la ley penal, p o r q u e siendo inidneos esos actos, la posibilidad de peligro

q u e d a descartada.
El 4 o del artculo 44, dispone que: "si el delito fuere imposible, la pena
se disminuir en la mitad y p o d r reducrsela al mnimo legal o eximirse de
ella, segn el grado de peligrosidad revelado p o r el delincuente".
La pena sobre la que deber hacerse la disminucin no es la pena del
delito consumado 4 6 , sino la escala penal de la tentativa. sta n o se disminuye a la mitad, sino en la mitad, vale decir, disminuyendo en la mitad su
m n i m o y su mximo 4 7 .
El criterio para determinar la pena aplicable al autor del delito imposible en
el caso concreto, es elgrado de peligrosidad revelada por el delincuente. Se trata de la
peligrosidad en el sentido de la mayor o menor probabilidad de que el individuo
delinca^. El facto a considerar a los efectos de tal juicio no es slo el delito cometido en su objetividad, porque la peligrosidad es un estado del individuo que
tiene su fuente en sus condiciones personales, a cuyo respecto el delito cometido
es u n efecto. Juegan aqu sistemticamente los arts. 4 0 y 4 1 del C.P. 49 . Si el hecho
no revela peligrosidad en el autor o la revela en poco grado, el juez puede
eximirlo de p e n a o reducir la escala penal al mnimo legal correspondiente a
la especie de p e n a de que se trata 5 0 , ha peligrosidad del autor revelada por su
hecho, es, p o r consiguiente, el fundamento de la aplicacin y de la medida de
la p e n a .
IV.
Consumacin
Segn el artculo 42 del Cdigo toscano de 1853, el delito est consumado c u a n d o todos los elementos que componen su esencia, se encuentran reu n i d o s en el hecho criminoso del cual se trata. E s lo que el lenguaje dogmtico significa al decir que el delito est c o n s u m a d o cuando el hecho cumple las
exigencias del respectivo tipo penal.
La consumacin
del delito importa el dao efectivo del bien que protege
la pena, o la recreacin de u n peligro concreto o, p o r lo menos, abstracto de
d a o . La consumacin delictiva mira siempre el disvalor jurdico de u n o de
esos efectos, y no el disvalor jurdico del simple comportamiento. Algo distinto es que el comportamiento en s, implique ya ese efecto, como sucede en los
delitos de peligro abstracto.
46
Si as fuera, resultara que la disminucin de la pena "en la mitad", n o sera aplicable
en los casos de delitos reprimidos con penas perpetuas.
47
48
49
50
Ver NUEZ, II, 4 7 0 / 7 1 .

Ms detalles, en NUEZ, I I , 4 5 8 .
Por ej., si la escala penal aplicable al delito imposible es de prisin, la nueva escala
aplicable ser la del art. 104, 3 o , del C. R
TENTATIVA
237
Los autores clsicos distinguan el delito consumado o perfecto del delito agotado. ste, que est ms all del proceso ejecutivo del delito, es un
delito consumado mediante el cual el autor ha logrado el fin que se propuso
al cometerlo: el estafador consuma su delito al defraudar a la vctima, pero lo
agota al conseguir el enriquecimiento para s o para un tercero, que se propuso.
Octava Parte
PARTICIPACIN CRIMINAL1
NUEZ, II, 2 6 5 ; FIERRO, Teora de la participacin

criminal, 1964; FONTN BALESTRA, II,
4 0 a 5 2 ; SOLER, II, 53 a 5 8 ; BLASCO FERNNDEZ DE MOREDA, Problemas bsicos de la parti-
cipacin y de la autora en el Cdigo penal argentino ("Jornadas internacionales de derecho

penal", 1 9 7 1 , p . 59); JIMNEZ DE ASA, La cuestin moderna de las nociones de autor de la
infraccin y de participacin
en la infraccin ("El criminalista", 2 a Serie, t. IV, p . 147); El
Cdigo Penal tipo p a r a Latinoamrica, Universidad Nac. del Litoral, Rosario, 1968, p . 5 6 3 ;
GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en derecho penal, Universidad de Madrid, 1966. A diferencia del Cdigo de la Repblica Federal Alemana de 1975, que se refiere a la "Autora y Participacin", el nuestro lo hace a la "Participacin Criminal", diferencia que conduce a una distinta concepcin del instituto porque, con arreglo al criterio sostenido por nuestra ley, la participacin criminal n o se restringe a la participacin (del cmplice y del instigador) en el delito del autor, sino que
comprende las conductas de los coautores o autores, cmplices e instigadores, que n o lleva a confundir participacin con complicidad. NULZ, Las Disposiciones cit., p. 189
I. Principios
generales
1. Concepto
Existe participacin
criminal si varias p e r s o n a s intervienen como sujetos activos en el proceso de comisin del m i s m o hecho delictivo (comunidad
de hecho), en ayuda recproca o unilateral (convergencia
intencional).
Implican u n a participacin criminal no regulable por los artculos 45 y
sgtes. del Cdigo penal, sino por los particulares tipos delictivos, los casos de
participacin
necesaria, en los cuales la ley requiere la pluralidad del sujeto
activo del delito (duelo, asociacin ilcita, rebelin, homicidio por precio o
p r o m e s a remuneratoria, etc.). Tambin, segn lo dispuesto por el artculo 49
del Cdigo penal, quedan al margen del rgimen de la participacin criminal,
las p e r s o n a s que, en los delitos cometidos por la prensa, con o sin propsito
criminal, slo le prestaren al autor del escrito o grabado la cooperacin material necesaria p a r a su publicacin, difusin o venta. Prestan esa cooperacin, v. gr., el simple editor (no el editor responsable), el impresor, el tipgrafo y el encargado de la distribucin o venta 2 .
E n cambio, no implican participacin criminal, porque falta la pluralidad del sujeto activo, los casos en que el tipo delictivo exige o admite la cooperacin voluntaria de la vctima del delito en el hecho del autor (rapto
consensual, estupro, corrupcin de menores, usura). Como sucede con el
receptor del suministro indebido de estupefacientes (Ley 23.737, art. 5, let.
e), el participante pasivo puede cometer otro delito (Ley 23.737, art. 14) 3 .
Tampoco implica u n a participacin criminal el encubrimiento, porque
pese a la vinculacin existente entre las conductas, la ley asigna autonoma a la
conducta delictiva encubierta y a la encubridora, que constituyen delitos
independientes 3bis .
2
Cdigo Penal de la Nacin Argentina, edicin Oficial, Buenos Aires, 1924, p . 169. Ms
detalles, en NUEZ, II, 268.

3
NUEZ, VI,
3 bis
138.
242
La intervencin en el proceso comisivo del delito puede realizarse mediante actos positivos o negativos 4 ; p o r aportes indirectos, inmediatos o
mediatos 5 , anteriores o concomitantes al hecho. La ayuda posterior al delito
slo es participacin si se debe a su p r o m e s a anterior al m i s m o (C.P, 46).
La participacin gira alrededor de u n hecho comn a todos los partcipes en el delito. Por esto se dice que es accesoria. Esta accesoriedad
es real y
no personal, p u e s se refiere al hecho ejecutado y no a la p e r s o n a de u n ejecutor penalmente responsable. La participacin depende del hecho y no de la
culpa del autor. El artculo 4 7 limita subjetivamente la responsabilidad del
partcipe cmplice p o r el hecho realmente cometido p o r el autor.
El hecho comn puede ser u n delito c o n s u m a d o o tentado. E s posible,
por consiguiente, participacin en u n a tentativa, pero no u n a tentativa de
participacin, p o r q u e en este caso no se hace aporte alguno al proceso de
comisin del delito.
Se puede participar en los delitos de accin o en los de omisin. Quien
tiene el deber jurdico de actuar p a r a n o delinquir, puede ser instigado o
ayudado a n o hacerlo.
La participacin es posible en los delitos dolosos y en los culposos. Las
opiniones se h a n dividido respecto de la exclusin de la participacin en los
ltimos 6 . Cientficamente, al margen de u n cdigo u ordenamiento jurdico
concreto, no se h a considerado posible hablar de partcipes si n o existe u n
autor principal con intencin de cometer u n delito 7 . Pero, p o r u n lado, salvo
en lo que atae a la instigacin que d e m a n d a que el agente de ella obre con
dolo directo, nuestro derecho se limita a exigir la intervencin del partcipe
en la ejecucin material del hecho (C. P 45 y 46), lo que es posible respecto de
la accin u omisin constitutiva de la ejecucin del delito culposo. Por otro
lado, esta ejecucin es compatible con la convergencia intencional propia de
la participacin criminal 8 . Finalmente, porque la idea que rechaza la posibilidad
4
V gr., el silencio (Cmara en lo Crim. y Corree, de la Capital, 26-7-932, Fallos, t . l ,

140; id., 18-7-947, Fallos, t. 5, p . 443).
5
E s la llamada participacin mediata o en cadena, que consiste en la instigacin o
cooperacin p a r a que u n tercero participe en el delito como instigador, autor o cmplice. Ms
detalles en FIERRO, ob. cit., p . 4 9 , N 6.
6
Ver NUEZ, II, 2 7 8 ; FIERRO, ob. cit., p . 54. En contra, ZAFFARONI, Teora del delito,
cit.
p s . 6 3 0 y 656, pero fundndose en que el que instiga a otro a la comisin del delito culposo
tiene el dominio del hecho y p o r esto es autor del delito. Como puede verse m s adelante,
nosotros no aceptamos que el dominio del hecho funde la autora en el Cdigo Penal.
7
JIMNEZ DE ASA, La orientacin moderna de las nociones de autor, cit., p . 183.
8
Por ej., si el conductor es determinado por su acompaante a la conduccin imprudente cansante de VA lesin; o si el maestro permiti que el aprendiz de conduc .;r manejara el
vehculo a ;a velo U.ad excesiva que ocasion el accidente letal p a r a un tercer*' o si el autor
solicit la intervencin de la vctima en una tarea riesgosa para un nio de seis aos, como es la de
intervenir con otros menores para arrastrar, junto a l, un pesado vehculo de su propiedad desde el
extremo correspondiente a la direccin en que se realizaba el desplazamiento, manioN-.s que produ-
243
de la participacin criminal en el delito culposo porque la "convergencia intencional" requerida por aqulla debe recaer sobre un resultado delictuoso, olvida
que si el delito culposo no requiere una intencin semejante, no hay razn para
exigirla en quien participa en l8 bis.
Por anloga razn, tambin es posible la participacin en los delitos
preterintencionales. No es admisible, sin embargo, la participacin p o r culpa
en el delito cometido p o r otro, ya que en la conducta de las p e r s o n a s n o
habra convergencia intencional.
2. Principio determinador
de la calidad de partcipe
Para el Cdigo penal s o n partcipes en el delito los que h a n hecho aportes
para su comisin, sea t o m a n d o parte en la ejecucin, sea determinado a ella
o auxiliando o cooperando en esa tarea. Ha adoptado as el principio
causal
como p u n t o de partida p a r a determinar el mbito de la participacin criminal 8 ter.
3. Categoras de partcipes y penas
aplicables
La adopcin del principio causal como condicin y lmite p a r a tener la
calidad de partcipe en el delito, no h a tenido p o r efecto que, siguiendo la
tesis de la equivalencia de todas las condiciones causales, la ley n o haya distinguido s u s diferentes categoras.
El Cdigo penal h a abandonado el concepto extensivo de la autora seguido p o r el Cdigo de 1886 (art. 21) y los proyectos de 1891 (art. 69) y de 1906
(art. 48). Este concepto extensivo consideraba autores, tanto a los que ejecutaban el hecho, como a los que le prestaban al ejecutor u n auxilio o cooperacin sin los que el hecho no habra podido tener lugar o lo instigaban a cometerlo 9 .
Sobre la base de u n concepto restrictivo de la autora, el Cdigo penal
distingue:
a) los que toman parte en la ejecucin del hecho (art. 4 5 , p r i m e r a disposicin, p r i m e r supuesto) {autor o autores);
jo la muerte del menor, en tanto la esposa del primero, con autoridad para evitar esa intervencin
del menor, no slo se limit a omitir prohibirla, sino que requiri a la vctima que lo hiciera. En este
caso, mientras uno fu autor, la otra, que no intervino en la ejecucin del hecho sino que hizo
posible que se realizara en la forma en que ocurri, es, sin dudas, partcipe necesaria. NUEZ, Un caso
de participacin en delito culposo, nota a fallo, Semanario Jurdico n 239, 11/10/982, p . 2 3 4 .
8 bis
8 ttr
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 1 9 1 .
Vase NUEZ, Tendencias de la doctrina Penal Argentina, p. 2 5 , Opsculos de Derecho

Penal y Criminologa n 1, Crdoba, 1984.
9
El sistema se abandon p o r q u e calificaba de "autores a los que no lo son" (JULIO
HERRERA, La reforma penal, N 307; Cdigo penal de la Nacin Argentina, edicin Oficial,
1924, p . 166).
244
b) los que p r e s t a s e n al autor o autores u n auxilio o cooperacin sin los

cuales el hecho n o habra podido cometerse (art. 4 5 , p r i m e r a disposicin,
segundo supuesto) (cmplices
necesarios)10;
c) los que hubiesen determinado directamente a otro a cometer el hecho
(art. 4 5 , segunda disposicin) {instigadores), y
d) los que cooperen de cualquier otro m o d o a la ejecucin del hecho y los
que p r e s t e n u n a ayuda posterior cumpliendo p r o m e s a s anteriores al mismo
(art. 46) {cmplices no
necesarios)11.
A pesar de la diferenciacin conceptual, el artculo 4 5 somete a la misma
f p e n a (la "establecida p a r a el delito") alos autores, cmplices necesarios e
instigadoresII La equiparacin de los segundos a los autores se explica porque)
aportan conductas efectivamente eficaces para la comisin del delito, cuyo defecto suprime u n factor posibilitante; la de los instigadores, porque stos si bien no
ejecutan personalmente el delito, hacen ejecutar por otros su intencin delictivallbis.
Slo los cmplices no necesarios estn sometidos a penas m e n o r e s que las
establecidas p a r a el delito, a saber:
a) si la p e n a establecida p a r a el delito fuere divisible en razn de tiempo
o cantidad, los cmplices n o necesarios sern reprimidos con la p e n a correspondiente al delito, disminuida de u n tercio a la mitad (art. 4 6 , p r i m e r a disposicin) 1 2 ;
b) si la p e n a establecida p a r a el delito fuese de reclusin perpetua, al
cmplice se le aplicar reclusin de quince a veinte aos, y si fuere de prisin
perpetua, la del cmplice ser prisin de diez a quince aos (art. 4 6 , segunda
disposicin);
c) si el hecho slo se intentase, la pena del cmplice ser la que le correspondera p o r el delito con arreglo al artculo 46, disminuida en la forma
determinada p a r a la tentativa (art. 47).
4. Autora y
complicidad
A. Necesidad de la distincin
El criterio diferenciador del autor y del cmplice es algo discutido y discutible 13 . Pero, incluso cuando la ley no h a definido o dado p a u t a s para defi10
Denominados tambin cmplices primarios, pero con menos propiedad, porque para
individualizarlos la ley no atiende al orden de su intervencin, sino a la necesidad de ella.
11
Denominados tambin, p o r oposicin a los primarios, cmplices secundarios.
11 bis
12
NUJEZ, Las Disposiciones cit., ps. 201 y 2 0 5 .
Sobre esa disminucin, vase lo q u e decimos en la p e n a de la tentativa.

13
Entre nosotros lo h a n puesto en dudas, discutiendo la opinin tradicional, los partidarios del finalismo (ver BACIGALUPO, La nocin de autor en el cdigo penal, Buenos Aires,
1965, y TOZZINI, El dominio final de la accin en la autora y en la participacin
("Revista de
derecho penal y criminologa", N 3, 1968, p . 81). En contra de esas opiniones, GENCRATES, El
"dominio del hecho" como criterio para determinar el autor en el cdigo penal argentino. La
Ley, t. 130, nota al fallo 60.203, y Algo ms sobre el dominio del hecho (La Ley, t. 136, nota al
fallo 63.730).
245
nir las distintas categoras de partcipes en el delito, ha surgido la necesidad

de distinguir el autor del cmplice14.
B. Teoras diferenciadoras
Distintas teoras se han expuesto sobre el deslinde de la autora y la
complicidad. Mencionaremos las principales 15 ;
a) Teora formal-objetiva.
Segn esta teora, el autor realiza el tipo
delictivo, ejecutndolo o interviniendo en su ejecucin. El cmplice se limita
a prestarle auxilio o cooperacin al autor 16 . Es la teora receptada por el
artculo 45 del Cdigo penal 17 .
b) Teoras material-objetivas. A diferencia de la anterior, para distinguir entre autor y cmplice, estas teoras no toman en cuenta la forma del
aporte sino su valor.
b1) Teoras causales. Mirado ese valor desde el punto de vista causal se
lleg a conclusiones distintas:
Aplicndose el principio causal de la equivalencia de las condiciones de
un resultado, se sostuvo un concepto extensivo de la autora: todos los que
participan en el delito son autores. Pero frente a los cdigos que castigaban la
instigacin y la complicidad de manera distinta que la autora, a los fines del
castigo se tuvo que restringir el alcance de la ltima y se dijo que autor era
todo el que pona una condicin para el resultado delictivo, en tanto no debiera ser castigado como instigador o cmplice18. El Cdigo penal rechaza esta
teora que, al distinguir a los efectos del castigo, el autor del instigador y del
cmplice, si bien evita aplicarles a stos una pena ilegal, acepta que la ley
contradice la equiparacin que se propugna. El Cdigo penal distingue
terminolgicamente entre autor y cmplice: el artculo 45 habla de autor y de
autores y de los que prestaren a ellos auxilio o cooperacin; el artculo 46 se
refiere a los que cooperen a la ejecucin del hecho y a los que prestaren
ayuda; por ltimo, los artculos 47 y 48 se refieren, respectivamente, al acusado de complicidad y al autor o cmplice. Adems, el artculo 46 distingue
la complicidad a los fines de la represin; el artculo 47 lo hace a les efectos
de la limitacin subjetiva de la participacin y el artculo 48 a los efectos de la
transmisin de las relaciones, circunstancias y calidades personales entre
los participes en el delito.
14
A p e s a r de que el art. 110 del Cdigo Italiano de 1930, al ocuparse de la participacin,
se limita a decir que "cuando varias p e r s o n a s concurren en el m i s m o hecho", se h a considerado necesario distinguir la autora de la complicidad: BETTIOL, Derecho penal, Parte
general,
Bogot, 1965, Parte segunda, Cap. V; MANZINI, Tratatto dt diritto pnale, vol. II, Torino, 1933,
N 4 5 1 ; FLORIN, Parte genrale del diritto pnale, vol. II, 4 a ed., Milano, 1934, N 559.
15
Sobre ellas, MEZGER, II, 62.
16
Sobre ella, MAURACH, II, 47, III, A. que la rechaza.
17
Tambin p o r la Comisin de Trabajo Argentina p a r a el Proyecto de Cdigo Penal Tipo
p a r a Latinoamrica (ver El Cdigo penal tipo para Latinoamrica,
cit., p s . 564 y 565).
18
Ver VON LISZT?Tratado,
III, 49, I; MAURACH, II, 4 7 , II, A.
246
Por el contrario, distinguindose entre la causa y la condicin de un

resultado, se dijo que autor era el que aportaba la causa para que el delito se
produjera, y cmplice el que slo aportaba una condicin para ello. Se alcanz as un concepto restrictivo de la autora. Lo objetable de esta tesis es que
padece las dificultades que existen para diferenciar prcticamente esos conceptos 19 . El Cdigo penal slo toma en cuenta el valor del aporte causal de los
partcipes como criterio para distinguir la complicidad necesaria de la no
necesaria.
b2) El dominio del hecho. Tambin es una teora material-objetiva la que
mira el valor del aporte del partcipe respecto del dominio del hecho20. Segn
las acepciones que se han expuesto del dominio del hecho, sera autor:
a) Solamente "aqul que mediante una conduccin consciente del fin, del
acontecer causal en direccin al resultado tpico, es seor sobre la realizacin del tipo"21, o
b) slo el cooperador que "dolosamente tiene en las manos el curso del
suceso tpico", vale decir, que "puede voluntariamente interrumpir o dejar
correr la realizacin del resultado total". Para ello, no bastara la simple "voluntad de dominio del hecho", que slo define la voluntad del autor, sino que
se requerira el "voluntario moldeado del hecho"22.
La teora del dominio del hecho, que comienza por ser aplicable slo a
los delitos dolosos 23 y contra la que se han formulado objeciones en su propio
pas de origen24, no ha podido dejar de lado la teora formal-objetiva, pues
ha debido reconocer que la inmediata realizacin del tipo implica la presun19
JIMNEZ DE ASA observa que desde el ngulo fsico y filosfico la nica teora aceptable
en m a t e r i a de causalidad es la de la equivalencia de condiciones (La orientacin moderna de
las nociones de autor, cit., p . 168).
20
Que segn los partidarios del finalismo, sera la del C E (ver BACIGALUPO, La nocin del
autor en el cdigo penal, Buenos Aires, 1965, p . 49; TOZZINI, El dominio Jinal de la accin en
la autora y la participacin
("Revista de derecho penal y criminologa", N 3 , 1968, p . 81). La
C. N. Fed., S a l a C r i m . y C o r r e c c , 27-2-967, La Ley, t. 130, p . 540, hace aplicacin del criterio
del dominio del hecho, con nota en contra de GENCRATES. Ver tambin, la nota de este autor al
fallo 63.730 de La Ley, t. 136. Sobre la inaplicabilidad de la dogmtica finalista en el Cdigo,
vase la crtica efectuada por NUEZ en el trabajo citado en nota 8 ter.
21
WELZEL, Derecho penal, 1 1 a ed., p . 143.
22
MAURACH, II, p s . 309 y 3 4 3 ; BACIGALUPO, ob. cit., N 4. ROXIN concibe t r e s formas de
dominio del hecho: I o el dominio de la accin: es el que tiene el autor directo, que es quien
ejecuta p o r s m i s m o la accin tpica; 2 o el dominio de la voluntad: es el que posee el autor
mediato o sea quien realiza el tipo mediante otra persona que, sirvindole como herramienta,
n o p u e d e resistir su voluntad dominante del hecho; 3 o la autorajuncional
(coautora): en ella
cada u n o de los participantes tiene el dominio del hecho a travs de su funcin especfica en el
suceso total (Sobre la autora y la participacin en el Derecho penal, N 5 ["Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del derecho", Buenos Aires, 1970, p . 551).
23
24
WELZEL, Derecho penal, 1 I a ed., p . 143; MAURACH, II, p . 307; BACIGALUPO, ob. cit., N III, d. I.
Ver BAUMANN, Strqfrecht-Allgemeine

Teil. Ein Lehrbuch, 3 a ed., Bielefeld, 1964, ps.
4 9 8 / 4 9 9 ; id., Derecho penal, Depalma, Buenos Aires, 1973, p s . 9 6 y 109.
247
cin irrefutable de su dominio25. Con esto, como bien se ha dicho, se incurre

en la inconsecuencia metodolgica que significa, que una concepcin material acepte su reemplazo por presunciones que no hacen sino desvirtuar la
teora que se propugna 26 .
No obstante, lo importante aqu es que el predominio de lo material (lo
efectivo) sobre lo formal (la presuncin), conduce en este caso al abandono
del principio de la legalidad del delito en un doble sentido. Por un lado, al
sostenerse que la inexistencia de un efectivo dominio del hecho por el ejecutor del tipo excluye el indicio que respecto de ese dominio implica la realizacin de una de las caractersticas de aqul27, se termina por negar lo que con
arreglo al tipo significa una conducta de autor de un delito, as como la aplicacin de la pena correspondiente. Por otro lado, en ltima instancia, si lo
determinante de la autora delictiva no fuera la realizacin formal de los tipos, sino el efectivo dominio del hecho por el agente, incluso al margen de los
lmites formales de aqullos, la legalidad del delito y de la pena, al no quedar
absolutamente subordinada a la descripcin tpica y a la pena correspondiente, volvera a perder estabilidad, aunque ahora en favor de la posibilidad
de reprimir algo como autora delictiva al margen de los contornos descriptivos de las figuras legales de los delitos28.
El dominio del hecho, sea que se mire como el poder de decisin sobre la
ejecucin o no del delito, sea que se considere como el poder de moldear esa
ejecucin, es perfectamente compatible con las ideas de auxilio y de cooperacin que caracterizan la complicidad de acuerdo con los artculos 45 y 46 del
Cdigo penal. El facilitar un arma o una escalera para que se cometa un
robo 29 , puede resultar decisivo para que el robo se realice o no, o para que se
25
Ver MAURACH, II, p . 342 (dominioformal

del hecho); ROXIN, Sobre la autora y participacin, cit., N 4 y 5, p . 62 (dominio de la accin); JESCHECK, Lehrbuch des
StrafrechtsAllgeminer teil, Berln, 1969, 6 1 , V 2.
26
BACIGALUPO, ob. cit., p .
27
Ver BACIGALUPO, ob. y lug. cits.
28
54.
Un ejemplo muy claro de esto, en lo que atae a la configuracin extra-tpica de la

autora, constituye el caso del malhechor que traz el plan sceleris y reparti actuaciones entre
s u s secuaces, mientras que l, en el m o m e n t o del hecho, se limit a permanecer como u n
simple concurrente entre el pblico del negocio asaltado, con la exclusiva finalidad de dejar
correr el robo o s u s p e n d e r su ejecucin, mediante u n a seal convenida, si apareca alguna
circunstancia adversa o imprevista. TOZZINI, aplicando el principio del "dominio finalista de la
accin", considera que ese malhechor es coautor (El dominio final de la accin, cit., p.88). No
resulta difcil advertir, sin embargo, que n a d a de lo que el malhechor hizo equivale a tomar
p a r t e en el proceso m i s m o de ejecucin del robo, pues n o se apoder de n a d a ni ejerci violencia en las personas o fuerza en las cosas, ni auxili o cooper con aportes materiales integradores
del a p o d e r a m i e n t o o de la violencia o de la fuerza. Lo que hizo el malhechor, que tuvo el
dominio mental del hecho, fue cooperar intelectual y materialmente p a r a que los secuaces
realizacen las caractersticas del tipo del robo, tal como sucedi. As, s u tarea fue la propia de
u n cmplice necesario (Cfme. GENCRATES, La Ley, t. 136, nota al fallo 63.730).
29
Que TOZZINI considera como "meros actos preparatorios" (ob. cit., p.89).
248
realice del m o d o como se lo h a ideado o querido realizar. El c a m p a n a que fue

encargado de dar u n a seal de alarma si fuere necesario, que desconoca el
objeto y el m o d o del plan delictivo, tuvo el dominio de la realizacin del delito
a p e s a r / d e que, no habiendo dado esa seal, slo fue u n espectador muy
limitadamente interiorizado e interesado en el delito. Finalmente, si el principio del dominio del hecho fuese el criterio vlido para la interpretacin del art.
45 del Cdigo Penal Argentino, los conceptos utilizados por dicho artculo a los
fines de la discriminacin de los distintos modos de la participacin criminal
seran letra muerta, sin funcin alguna, lo que implicara u n inadmisible desprecio a la semntica legal29 bL\
c) Teora subjetiva. Se origin como u n a limitacin a los resultados de la
teora de la equivalencia de las condiciones, en cuanto equiparaba como autores a todos los partcipes en el delito. La teora subjetiva se mantiene fiel al
principio de la equivalencia causal de los aportes, en cuanto objetivamente
no distingue entre el valor del aporte hecho por el autor y el hecho por el
cmplice. A la distincin entre ambos partcipes la hace subjetivamente, tom a n d o en cuenta la direccin de sus voluntades: el a u t o r quiere el hecho
como propio, obra con animus auctoris; el cmplice quiere el hecho como
ajeno, o b r a con animus socii30. En otros trminos, es autor, con independencia del carcter objetivo de su aporte, no el que realiza el hecho dependiendo
de la voluntad de otro, sino quien quiere cometer el delito por s u propia
decisin y s u s intereses personales 3 1 .
Nada ndica que el Cdigo penal haya receptado esta teora, pues el artculo 4 5 se refiere muy claramente al criterio objetivo de la ejecucin del hecho 3 2 .
La adecuacin de la teora subjetiva al Cdigo penal es negada por distintos tipos en los cuales el autor obra en inters de u n tercero. Por ejemplo, el
artculo 80, inc. 3 o (Ley 23.077), considera autor al que m a t a en inters del
d a d o r del precio; p a r a el artculo 275 es autor incluso el testigo que calla la
verdad en inters ajeno, y con arreglo al 277 inc. I o (Ley 23.468), lo es quien,
sin ningn inters propio, ayuda a eludir las investigaciones de la autoridad.
Por lo d e m s , la aplicacin de la teora subjetiva condujo al Tribunal
S u p r e m o de Alemania a decisiones inaceptables frente a nuestro artculo 45,
29bis
30
31

Ver MEZGER, II, p. 321; MAURACH, II, 49, II, B.
ROXIN, Sobre la autora y la participacin, cit.,
p. 55.
Sin embargo, no han faltado tribunales que la utilizan complementariamente. As,
segn el Tribunal Superior de Crdoba, 6-5-969, J. A., 1969-III, fallo 1613: "Es coautor no
slo quien cumple actos tpicamente consumativos, sino tambin quien con su presencia activa y concomitante y queriendo el hecho como obra propia, cumple actos que integran la objetividad y la subjetividad del suceso delictuoso". En el mismo sentido, los casos Carino y otros
.Comercio y Justicia, Crdoba, mayo 13 de 1969), Berella y otro, id., 24-12-970; Negrini, id.,
15-6-971. tambin la C.N. Fed., SalaCrim. y Corrrec, 27-7-967, La Ley, 6 t. 130, fallo 60.203.
32
249
como es la del caso de u n recin nacido ahogado por la h e r m a n a de la m a d r e ,

a pedido de sta y p a r a que no sufriera vergenza, en el cual, el Tribunal
aplicando la teora del animus, declar que la h e r m a n a slo haba sido u n a
cmplice de la madre 3 3 .
II. Soluciones
del Cdigo
Penal
1. Autor
El artculo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a lacoautora
o pluralidad de autores, p u e s es u n a regla cuyo objeto es la participacin
criminal. E m p e r o , el artculo 45 permite deducir que autor es el que ejecuta
el delito, vale decir, el que pone en obra la accin o la omisin definida por la
ley. Cada tipo delictivo equivale a u n a forma de autora. Se piensa que no sera
posible distinguir la autora de la complicidad cuando, interpretndose los trminos "tomar parte en la ejecucin del hecho", se dice que es autor el que ejecuta el
tipo delictivo; sin embargo, no se dice nada no delimitable en el mbito de la
labor de realizacin del delito, cuando se afirma que lo ejecuta quien observa una
conducta eficaz para cometerlo y que son cmplices los que observan conductas
sin las cuales esa ejecucin no habra podido realizarse, o prestan al ejecutor otra
cooperacin o ayuda. El sentido comn resulta suficiente para distinguir el que
est ejecutando algo del que, sin ejecutar, est cooperando o auxiliando para que
lo ejecute 33 bis.
El autor puede ejecutar por s mismo el delito con s u s m a n o s o valindose de cualquier instrumento [autor directo).
2. Autor
mediato
N o debe confundirse autora mediata con coautora. En la primera, hay un
solo autor, a pesar de que en la trama delictiva intervienen dos individuos. Ello
ocurre cuando uno de los intervinientes ejecuta materialmente el delito pero no
lo hace sino como instrumento inculpable del otro interviniente que es el verdadero autor del delito (autor mediato). El otro, el autor material, es el instrumento
humano con que, manejando la voluntad, opera el autor mediato. La persona se
convierte en un instrumento de esta clase cuando, por su incapacidad delictiva,
ignorancia o error no comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se
encuentra dominada por fuerza fsica o moral. Pero cuando se trata de la fuerza
fsica, la autora mediata slo funciona si el instrumento, como sucede en los
33
O la sentencia del Tribunal Federal Superior que consider cmplice a quien, por
encargo de u n servicio secreto extranjero, mat a tiros a d o s personalidades polticas exiliadas;
o la j u r i s p r u d e n c i a alemana que consider cmplice a los ejecutores de los asesinatos del
nacional socialismo que no actuaron por u n inters propio (ROXIN, ob. cit., p. 56).
33 bi!
250
otros casos, es quien consuma el delito y no es slo una cosa con que el autor lo
comete directamente (v. gr. no daa quien es arrojado contra el vidrio que se
rompe, pero s daa quien vencido por los golpes, lo rompe) 3 4 .
Actualmente, se ha ampliado el concepto a los casos en que el autor material
obra atpica o justificadamente, pero, en realidad, se trata de casos en que el
individuo obra por error 35 .
Si la autora mediata presupone que el tercero, por las razones expuestas, o b r a n d o como instrumento del autor mediato, no puede d a r s e cuenta de
lo que hace o, si lo hace, acta dominado, bajo este aspecto, se p u e d e diferenciar /la autora mediata de la instigacin, que requiere que el ejecutor del
delito sea determinado a cometerlo, lo que supone su decisin consciente y
libre.
La autora mediata exige, por ltimo, que en el autor c o n c u r r a n las caractersticas personales tpicas. As, en l y no en el tercero deben darse los
elementos subjetivos o las calidades especiales del autor {delitos
especiales),
v. gr., p a r a d a r u n ejemplo que abarca los d o s supuestos, el nimo de lucro, la
calidad de funcionario y el conocimiento que exige el artculo 2 6 8 \ deben
concurrir en el autor y no en el tercero mediante el que aqul utiliza las
informaciones o datos.
La autora mediata no puede darse en los delitos que slo p u e d e n perpet r a r s e personalmente por el autor (delitos de propia mano). El juez que quiere prevaricar debe dictar l mismo la sentencia; el desertor debe huir con sus
p r o p i a s piernas; el h e r m a n o que quiere cometer u n incesto debe c o n s u m a r l
m i s m o el coito con la h e r m a n a , y el testigo perjuro debe l m i s m o haber
depuesto y j u r a d o su testimonio 3 6 .
E s posible que u n juez engae a otro p a r a que dicte u n a resolucin contraria a la ley en u n juicio, pero sta no ser u n a sentencia si el que la dicta no
es juez. Un soldado no p o d r lograr, por m s engaos y coacciones que use,
que quien no es soldado abandone el servicio militar. Podr, por el contrario,
valindose de esos medios, conseguir que u n verdadero soldado realice ese
abandono, pero ello no implicar que el agente del engao o de la coaccin
haya a b a n d o n a d o s u servicio. Lo mismo se puede decir respecto del incesto y
del testigo perjuro 3 7 . La conducta del tercero, que no puede castigarse como
instigacin debido a que la inimputabilidad, el error o la falta de libertad del
34
NUEZ, ob. cit., p . 197 y sgte. y nota n 422.
35
NUEZ, ob. cit., p.
36
198.
BINDING, Compendio di diritto pnale, Roma, 1927, p . 260

37
Si bien la no admisin de la autora mediata en los delitos de propia m a n o es opinin
generalizada, n o faltan las disidencias, sea porque se restringe el mbito de los delitos de
propia m a n o , sea porque no se los admite (se dice que, como todo delito, ellos tienen un
resultado jurdico constituido por la propia actividad del autor, que no puede ser logrado por
u n tercero) (Ver GIMBERANT ORDEIG, Autor y cmplice, cit., 244 y ss.).
251
instrumento, elimina su determinacin al delito, debe considerarse desde el

punto de vista de la complicidad necesaria. E n el ejemplo de la mujer que
mueve a u n inimputable a violar u n a muchacha, aqulla es u n a cmplice
necesaria, p o r q u e sin su intervencin el hecho no h a b r podido cometerse
como se cometi.
3. Coautora
El Cdigo penal, artculo 45, considera coautores del delito a los que
toman parte en la ejecucin del hecho38.
La coautora supone la divisin de tareas en el mbito de la ejecucin del
delito. Ese mbito comprende todos los actos principales y accesorios que en el
caso concreto integran la conducta consumativa del delito. La coautora abarca a
los que cometen actos tpicamente consumativos y a quienes cumplen actos que
ayudan o complementan dichos actos 38 bls. As, es coautor no slo el que se
apodera de la cosa ajena, sino, tratndose de u n robo, el que ejerce la violencia sobre la p e r s o n a de la vctima 39 ; no slo el que accede carnalmente a la
vctima, sino, tambin, el que la sujeta p a r a hacer posible la violacin; no
slo el que efectu el disparo contra la vctima, sino, igualmente, el que la
agredi o apuale 4 0 ; todos los que, sujetndola, apedrendola o propinndole u n golpe de p u o , se incorporaron a la labor agresiva contra la vctima 41 ;
no slo los que apualaron a la vctima, sino tambin los que la tuvieron o rodearon impidiendo o restringiendo su defensa o huida y los que ayudaron al actor
principal en su tarea, alcanzndole el instrumento o, estando presentes en el momento del hecho, instruyndolo para que lo cometiera; no slo quien firm el
panfleto injurioso, sino tambin los que fueron inspirando al que lo hizo 41bis .
38
Salvo que se renuncie a pensar que las frmulas legales tienen alguna significacin
idiomtica y conceptual propias, no resulta fcil admitir que es u n a interpretacin y no u n a
suplantacin el decir que la frmula legal "los que tomasen parte en la ejecucin del hecho", se
refiere a "quien gobierna positivamente la accin", o al "que tiene dolosamente en s u s m a n o s el
curso del suceso tpico" (ver TOZZINI, nota de la p . 57 de El concurso de personas en el delito,
de Latagliata, Buenos Aires, 1967). Una afirmacin semejante parte de u n a idea tan inexacta
como es la de que cada ley no tiene su propia dogmtica, sino que existe u n a dogmtica
general, objetiva y exacta, aplicable a cualquier ley. Una teora del derecho penal con esa pretensin de generalidad y exactitud, es posible y deseable, pero, precisamente, p o r no poder
atenerse a la exclusiva consideracin de u n derecho dado, m s que u n a dogmtica, que supone esa sumisin a la autoridad de algo concreto, sera u n a doctrina p u r a del derecho penal. Un
ejemplo, quizs insuperable, es el Programa del Derecho Criminal de FRANCISCO CARRARA. LO
que es inadmisible es la necesaria sumisin de la explicacin de un determinado derecho
penal a la dogmtica elaborada sobre otro derecho penal.
38 bs
39
N U E Z ) jjf,s Disposiciones
cit., p . 1 9 7 .
Tribunal Superior de Crdoba, Sala

cio y Justicia, Crdoba, 25-8-971.
40
Tribunal Superior de Crdoba, Sala
cio y Justicia, Crdoba, 29-4-970.
41
Tribunal Superior de Justicia, Sala en
41 bis
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 197,
en lo Penal, Sentencia N 2 3 , ao 1971, Comeren lo Penal, Sentencia N 46, ao 1970, Comerlo Penal, 21-8-968, Comercio y Justicia,
nota 4 1 8 .
13-9-968.
252
Importa tambin coautora la presencia concomitante al delito, si el que est

presente adopta una conducta principal o cohacedora 42 . No, la presencia activamente ineficaz43.
Si se trata de un delito especializado por la calidad, estado, situacin o nimo que se exige en la persona para incurrir en l, nicamente son coautores los
participantes que tienen esa calidad, y los que carecen de ella slo son cmplices,
ya que la complicidad no debe llenar las exigencias de la particular figura delictiva44.
4.
Complicidad
A. Concepto
De acuerdo al Cdigo penal, son cmplices los partcipes en el delito:

a) que auxilian o cooperan con el o los ejecutores del hecho p a r a que ste
se p u e d a cometer (art. 45) {cmplices
necesarios);
b) los que cooperan de cualquier otro m o d o a la ejecucin del hecho (art.
46) (cmplices no necesarios);
-c) los que prestan u n a ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas
anteriores a l (art. 46) (cmplices no
necesarios).
Los cmplices, necesarios o no, obran fuera del mbito referido a la actividad propiamente ejecutiva del tipo delictivo de que se trata 44 bis. La complicidad
mencionada supra, bajo la letra c, no consiste en un aporte posterior al hecho, p o r q u e la promesa, que es lo determinante de la complicidad 4 5 , es anterior a l.
El aporte puede consistir en u n auxilio, en u n a cooperacin o en la prestacin de u n a ayuda prometida.
El auxilio es u n a contribucin p r e s t a d a al ejecutor del delito p a r a que
ste se realice, no acordada por el cmplice con otro participante. V gr., el
que de propia iniciativa, p a r a que el delito se cometa, deja abierta la puerta,
apaga o no encienda la luz o facilita el instrumento p a r a cometerlo.
La cooperacin es u n a contribucin p r e s t a d a al ejecutor del delito para
que ste se realice, acordada con otro partcipe. Es el caso del que participa
en el complot criminal o conviene y presta u n determinado aporte.
42
V. gr., es coautor de robo, aunque no ejerci la violencia propia de este delito, quien transport, junto con el autor de la violencia, los efectos sustrados. Ver NUEZ, Las Disposiciones cit., p.
197 y nota 4 1 9 .
43
V. gr., no es coautora en la tentativa de hurto de su compaera, tocar en una tienda el
tapado colgado en una percha. NUEZ, ob. cit., p. 197 y nota 420.
44
44 Ws
45
NUEZ, ob. cit., p.
197.
JULIO HERRERA, Diario de Sesiones,
Cmara de Senadores de la Nacin, 1903, p . 168.
253
La prestacin de una ayuda prometida es u n a cooperacin hecha efectiva d e s p u s de cometido el hecho, en cumplimiento de lo acordado con otro
partcipe antes de su comisin. Sin la efectivizacin de la ayuda no hay complicidad punible 4 6 . La ayuda posterior tambin puede consistir en u n a abstencin, v. gr., no denunciar a los responsables.
B. Categoras de cmplices
Los cmplices pueden ser necesarios (art. 45) o no necesarios (art. 46).
Los p r i m e r o s estn sometidos a la escala penal establecida p a r a el autor del
delito. Los segundos lo estn a escalas penales m s benignas (art. 46).
A los efectos de distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria,
el artculo 45 requiere la valoracin del aporte.
E s u n cmplice necesario aqul sin cuyo auxilio o cooperacin el hecho
no habra podido cometerse. A pesar de s u literalidad la frmula no alude a
que el hecho no hubiera podido cometerse de ninguna manera 4 7 , p o r q u e lo
que interesa p a r a apreciar el valor del aporte del cmplice, es la modalidad
del hecho concreto al que accede y no cualquier otro m o d o o m a n e r a de
cometerlo. La frmula legal se refiere, en realidad, a que el auxilio o cooperacin es complicidad necesaria si la tarea propiamente ejecutiva del tipo delictivo,
sin el concurso del aporte del cmplice no se hubiera realizado como se realiz en
el caso concreto sino con otras modalidades. En otros trminos, el aporte del
cmplice es necesario, no por su grado sino por su efecto respecto de la configuracin prctica del pertinente tipo delictivo. Se han considerado casos de complicidad necesaria: si el conocedor de la casa les dio a los ejecutores los datos necesarios para la perpetracin del delito; o si el intermediario entre el instigador y
los ejecutores, convino con stos el precio y les proporcion las armas utilizadas
en el hecho; o si la procesada llev a la vctima engaada y la dej a merced del
violador; o si quien durante el desarrollo de los ataques y desde el exterior, hizo
ingresar a la esfera dentro de la cual se cumplan las acciones consumativas, el
instrumento del homicidio 48 .
46
Resolviendo la cuestin en una forma m s razonable, d a d o que lo realmente importante como participacin en el proceso de realizacin del delito, es la p r o m e s a en s, el Cdigo
del 86 dispona que la inejecucin de la p r o m e s a no disculpaba si antes que la accin se
c o n s u m a r a , el agente no declaraba clara y expresamente a los culpables que retiraba s u palab r a (art. 40).
47
DAZ, El cdigo penal, 4 a ed., Buenos Aires, 1942, N 2 6 1 .
48
NUF.Z, Las Disposiciones cit., p. 200. Vase la sentencia del T.S.J. Cba, del 18/IX/997,
Semanario Jurdico 1172, 18/XII/997, p. 679, en la que sobre la base de que slo son necesarios los
aportes aprovechados por los autores en un tramo estrictamente no ejecutivo, de acuerdo a la modalidad concreta llevada a cabo, se consider cmplice no necesario al imputado que condujo en su
vehculo a dos menores hasta el lugar del hecho, donde stos descendieron e ingresaron a un negocio a mano armada, desapoderando de dinero a su propietario, para luego llevarlos nuevamente en
su vehculo; tambin, la nota a esa resolucin de DANIEL P. CARRERA: Cundo la cooperacin significa
complicidad necesaria?, p. 677.
254
Son cmplices no necesarios los que cooperan de cualquier otro modo a

la ejecucin del hecho y los que prestan u n a ayuda posterior cumpliendo
p r o m e s a s anteriores al mismo (art. 46). Estos son partcipes cuya intervencin n o fue necesaria p a r a que el hecho sucediera tal como sucedi, porque
no contribuyeron con n a d a cuyo defecto hubiera variado la ejecucin o sus
modalidades.
C. Responsabilidades de los cmplices.
La complicidad es, por regla, accesoria al hecho ejecutado por el autor o
autores, pero esta accesoriedad puede estar limitada subjetivamente. Esto
sucede si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino a un hecho menos grave que el
cometido por el autor, caso en el que la pena del cmplice ser medida en
razn del hecho que prometi ejecutar (art. 47).
Aunque la regla limitativa slo se refiere a la complicidad por cooperacin, tambin rige respecto de la complicidad por auxilio y por ayuda prometida,
p o r q u e , salvo l o s c a s o s de r e s p o n s a b i l i d a d p o r r e s u l t a d o s
preterintencionales u objetivos, nadie responde m s all de s u culpabilidad.
Adems, tratndose de u n a regla favorable al reo, n a d a impide s u extensin.
La regla no es aplicable a los coautores y al instigador. Los primeros,
t o m a n d o parte en la ejecucin del hecho, no pueden alegar u n a intencin
distinta y m e n o s grave que la correspondiente al hecho cometido. El instigador n o necesita de la regla, p u e s no responde p o r el exceso del ejecutor 49 .
La limitacin del querer del cmplice a un hecho menos grave que el cometido por el autor, tiene su fuente en su error, culpable o inculpable, respecto del
verdadero propsito del autor. El error puede recaer sobre el hecho bsico o un
agravamiento de ste. La mayor gravedad del hecho cometido por el autor se
determina por la mayor pena correspondiente al hecho cometido por l, en relacin a la pena del hecho querido por el cmplice 50 .
La regla no juega al revs: si el cmplice quiso que se cometiera un delito
ms grave que el que cometi el autor, este delito es el parmetro de la responsabilidad y pena del cmplice, porque su intencin delictiva, que no es alcanzada
por la pena, no tuvo efectividad 50 bis.
49
Basta lo sealado en el texto p a r a explicar el a b a n d o n o de la tesis del D.R Arg., II, p.
302. Vase, adems, NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 204, nota 4 4 2 .
50
NUEZ, Las Disposiciones cit., p . 210. Vase tambin, CARRERA., Limitacin subjetiva de la
responsabilidad del partcipe cmplice en relacin al hecho realmente cometido por el autor -art. 47 CP-,
nota a la sentencia n 3 del 22/3/989 del T.S.J. Cba, Semanario Jurdico n 762, p. 6.
sob NUEZ, ob. cit., p. 209.
255
5. Instigacin
Es u n instigador, segn se lo denomina en los antecedentes del Cdigo
penal 51 , el que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito
( C E 45).
La participacin del instigador, equiparado en la p e n a al autor, est al
margen de la ejecucin del delito y del auxilio o de la cooperacin en ella. Es
u n a participacin p u r a m e n t e squica, consistente en haberle hecho tomar al
autor la resolucin de ejecutar el delito c o n s u m a d o o intentado. Si el tercero
ya est determinado a delinquir no puede haber instigacin en los trminos del
art. 45 51bis .
La determinacin
del autor al delito por el instigador, s u p o n e la cooperacin consciente, voluntaria y libre de ambos. Esto requiere la individualizacin del o de los instigadores y de los instigados. No hay instigacin por
culpa. Tampoco existe la cooperacin squica requerida por la instigacin si
el autor resulta u n instrumento del tercero (autor mediato). En el caso del
delito provocado, el agente provocador no es u n instigador, p o r q u e entre l y
el ejecutor no media u n a cooperacin de la especie mencionada.
La instigacin p r e s u p o n e que el autor consume o intente el delito, p u e s
si esto no sucede, no h a b r participacin criminal en u n hecho delictivo.
E m p e r o , al margen de la participacin criminal, existen casos en los cuales la
sola instigacin es punible como delito por s m i s m a (C. R, 99, inc. I o , y 209).
La determinacin al delito debe realizarse directamente,
pero no es necesario que lo sea de m a n e r a inmediata, p u e s no exige u n a relacin personal
inmediata del instigador con el autor, sino que la accin de aqul se encamine
derechamente a lograr que el autor se resuelva a cometer el delito. La instigacin slo es compatible con el dolo directo. Si el agente con s u discurso o
actitud, pero sin quererlo hacer, determina involuntariamente a otros a cometer el delito, no es instigador, ni u n cmplice.
El Cdigo penal no admite como instigacin, aunque s como complicidad, la determinacin al auxilio o cooperacin delictivos. Pero, el determinador
del instigador es, a su vez, u n instigador mediato.
El instigador no responde por el exceso del instigado. Existe ese exceso
cuando el delito cometido por el instigado o la calificante en que ha incurrido,
no estuvo en la intencin del instigador.
Como el art. 45 no plantea restriccin alguna, el objetivo del instigador
puede ser la comisin por el instigado de un delito doloso o culposo, porque, por
otro lado, el dolo del instigador no lleva inherente el obrar doloso del instigado,
pues el dolo de aqul concurre por su finalidad de que su destinatario cometa un
Cdigo Penal de la Nacin Argentina, Edicin Oficial, Buenos Aires, 1924, p. 166.
' NUEZ, ob. cit., p. 2 0 3 ; tambin, Tratado, II, p. 300.
256
delito, sin limitacin en razn de su naturaleza subjetiva. As, es instigador el que

determine a otro a conducirse en una de las maneras previstas por los arts. 94 y
196delC.P. 51t ".
6. Comunicabilidad de las relaciones, circunstancias o
calidades personales
Los partcipes cargan, con la limitacin del artculo 47 del Cdigo Penal,
con todo lo que representa un elemento del delito en el que toman parte,
auxilian, cooperan o ayudan. Cuando no se trata de elementos del delito, sino
de accidentes suyos, los partcipes tambin cargan con ellos, en razn del
mismo artculo, si se trata de circunstancias materiales que agravan el delito y que les han sido conocidas.
Cuando se trata de accidentes de naturaleza personal
determinantes
respecto de la responsabilidad de los partcipes en el delito, la cuestin
reside en saber si esos accidentes tienen influencia respecto de los partcipes a los que no les corresponden. Pero, en este caso, ya no es el artculo 47
el que resuelve la cuestin, sino el 48.
Los accidentes de naturaleza personal pueden ser relaciones entre los
partcipes y el ofendido por el delito (art. 80, inc. I o ) o un tercero (art. 279);
o circunstancias en las que se encuentran los partcipes (art. 81, inc. I o ) o
calidades de stos (por. ej. sacerdote, tutor), referidas a determinados delitos
y cuyo efecto es agravar, disminuir o excluir la penalidad (art, 48). Son accidentes que no refirindose a la aplicacin de la pena, sino a la configuracin
o aplicabilidad de las figuras delictivas, no influyen en la aplicacin de las
escalas penales establecidas para los delitos, sino que las alteran o las dejan
de lado por su efecto sobre la criminalidad del hecho cometido.
No pertenecen a esa categora:
a) Las calidades personales del autor que especializan el delito, porque son elementos de ste; v. gr., la calidad de funcionario pblico en la malversacin de caudales pblicos (art. 260) o la calidad de testigo, perito o
intrprete en el falso testimonio (art. 275)52;
b) ni las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada
caso con arreglo a las cuales se Jijan las penas divisibles por razn de
tiempo o cantidad (arts. 40 y 41), pues su funcin es servir para la aplicacin
de las escalas penales, sin alterarlas o excluirlas;
c) ni las calidades personales agravantes generales referida a los partcipes de cualquier delito, como es la calidad de reincidente (art. 50), porque no
51,cr

En estos casos no se trata de la comunicacin de esos accidentes personales del
partcipe que las posee al que no las posee, sino la participacin, por instigacin o complicidad, de un sujeto no calificado en el delito de uno calificado.
52
257
se trata de u n accidente personal referido a la criminalidad del hecho cometido, sino a la personalidad criminal del partcipe;
d) ni las calidades personales, que como la menor edad o la enfermedad
mental, excluyen la capacidad delictiva de los partcipes, p o r q u e tampoco
ataen a la criminalidad en s del hecho cometido, sino a la culpabilidad de
los partcipes.
Las relaciones, circunstancias o calidades personales atenuantes
o eximentes de la penalidad, no son comunicables, sino que slo tienen influencia
respecto del autor o cmplice a quienes corresponden, sean o n o conocidas
por ellos (art. 4 8 , I a disposicin). El Cdigo penal se atiene aqu al principio
de que la participacin se refiere al hecho y n o a la persona del autor.
Por el contrario, si el efecto de esas relaciones, circunstancias o calidades es agravar la penalidad,
son comunicables limitadamente, p o r q u e slo
tienen influencia respecto de los partcipes a los que no les corresponden, si
fueron conocidas por ellos (art. 48, 2 a disposicin). El Cdigo penal no requiere que, a d e m s , la relacin, circunstancia o calidad personal haya servido p a r a facilitar la ejecucin del hecho 5 3 . Basta que los partcipes a los que no
les c o r r e s p o n d e n esos accidentes, los hayan conocido, porque, entonces, ya
h a n podido tenerlos en cuenta 5 4 . La influencia de la relacin, circunstancia o
calidad personal que tiene por efecto agravar la pena correspondiente al delito,
puede funcionar del autor hacia los otros partcipes, o al revs 5S.
53
Como lo exiga el Proyecto de 1891, art. 71 (ver la I a ed., p . 88) y propugnaba Julio
HERRERA, La reforma penal, p . 5 3 2 .
54
Cdigo penal de la Nacin Argentina, ed. Oficial, 1924, p . 169.
53
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 212, nota 456. Ms detalles, NUEZ, II, 308.
Novena Parte
CONCURSO DE DELITOS 1
NUEZ, II, 103; id., Concurso de delitos ("Enciclopedia J u r d i c a Omeba", t. III, p .

650); d.,E "hecho nico" como base del concurso ideal ("La Ley", t. 68, p . 211); id.. El hecho
nico como base del concurso ideal ("Jurisprudencia", t. XXI, Crdoba, 1968, p . 16); id.,
Concurso real sin hechos independientemente
encuadrables
en dos disposiciones?
('Jurisprudencia", t. XXI cit., p . 88);MASI, Las normasjurisdiccionales
del art. 58y la
unidadpenal
["La Ley", t. 35, p . 1052); BERCERO, Unificacin de penas y condena cumplida ("La Ley", t.
122, p . 289); NUEZ, El problema del concurso ideal de delitos, Opsculos de Derecho penal y
criminologa, n 12, Marcos Lerner Edicitora Crdoba, Crdoba, 1986; id., Concurso real, delito
continuado o un solo delito?, Doctrina Penal, 1983, p. 9 3 y sgtes
I. Concepto
Existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o ms delitos
no juzgados con anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos, sino, en ciertas condiciones, la reincidencia del condenado (C.
E, 50).
Bajo el epgrafe de concurso de delitos el Cdigo penal comprende el
concurso ideal (formal) (art. 54) y el concurso real (material) (arts. 55 y 56).
II. Concurso ideal

1. Concepto
Existe un concurso ideal de delitos si el autor comete un hecho que cae
bajo ms de una sancin penal (art. 54). Sancin no significa pena, sino
precepto o ley que la impone, vale decir, el tipo delictivo y la pena respectiva.
El concurso ideal presupone que los tipos penales no se excluyen entre s
en razn de un concurso aparente de leyes penales.
Dos son las caractersticas del concurso ideal, a saber: la comisin de un
hecho por el autor y la pluralidad de sanciones penales bajo las que cae.
2. El hecho
A. Interpretaciones
La frmula legal un hecho ha sido interpretada de diferentes maneras
por nuestros autores y tribunales 2 .
A veces, la unidad del hecho se hizo depender del criterio subjetivo de la
unidad dejin, intencin, designio o determinacin del autor al cometer los
2
penal
Incluso nosotros confundimos el concurso ideal con el concurso de leyes. El hecho

en la Constitucin Nacional y el Cdigo, Buenos Aires, 1939, p s . 35 y s s . ; tambin,
MALAGARRIGA, Cdigo Penal argentino,
t. 1, Buenos Aires, 1927, p . 380; JOS MANUEL NUEZ,
Los artculos 54 y 55 del cdigo penal, Crdoba, 1939. Otras explicaciones fueron tan errneas, p e r o bastante m s oscuras (ver GONZLEZ ROURA, Derecho Penal, 2 a ed., Parte general, t.
2, Buenos Aires, 1 9 2 5 . p s . 140 y ss.).
262
CONCURSO DE DELITOS
distintos delitos 3 . As, se consider que exista un concurso ideal, si el autor

violaba un domicilio e intentaba o cometa un hurto simple 4 ; o si el autor, con
la intencin de disparar el arma contra una mujer, al repetir sus actos, la
lesiona levemente y produce la muerte de la criatura que aqulla llevaba en
brazos 5 . Esta tesis debe rechazarse, porque pretende explicar subjetivamente
lo que, como el hecho, es de naturaleza objetiva.
Otras veces, la unidad del hecho se explic por el criterio subjetivo-objetivo, comprendido, en sustancia, en el anterior 6 , que requera que un delito
hubiera sido el medio utilizado por el autor para cometer otro. V. gr., si el
cheque falsificado fue el medio empleado para cometer una estafa7; o si la
usurpacin de autoridad fue el medio empleado para cometer el rapto 8 . Esta
tesis tampoco puede explicar razonablemente la frmula un hecho del artculo 54, porque si uno de los hechos delictivos fue el medio utilizado para
cometer el otro, resulta evidente su pluralidad.
La tesis de la "unidad de fin" y de "medio a fin" fueron absolutamente
dominantes hasta la irrupcin de la tesis recibida deAlimena por SOLER, que
explica la unidad del hecho por la inseparabilidad natural o jurdica de las
lesiones jurdicas causadas por el autor, segn al cual "basta querer una
lesin para causar necesariamente tambin las otras". Es la regla del exceso
de dolo9. El criterio de la inseparabilidad que fundamenta esta teora no
surge del texto del artculo 54, ni del concepto natural de un hecho, que
representa la base fctica del concurso ideal y que slo alude a la singularidad de lo que el delincuente realiza materialmente. Ese criterio tampoco resulta del efecto jurdico que caracteriza el concurso ideal, vale decir, la inclusin del hecho nico en ms de una sancin penal, ya que esta frmula no
presupone la necesaria inseparabilidad jurdica de las lesiones. Lo sometido
al criterio de la unidad y, por consiguiente, de la inseparabilidad, no son los
3
Ver DAZ, El Cdigo penal para la Repblica Argentina, 4 a ed., Buenos Aires, 1942,
n 290; GMEZ, Tratado de derecho penal, t. 1, Buenos Aires, 1939, N 2 4 0 . Esta idea haba
sido enunciada por MOYANO GACITA, Curso de ciencia criminal y derecho penal
argentino,
Buenos Aires, 1899, p . 3 8 5 . Segn JULIO HERRERA, con ese pensamiento, que considera "fallos
en absoluto", fue redactado el art. 78 del Proyecto de 1891, precedente del art. 5 4 del C.P (La
reforma penal, p . 587).
4
Cmara Crim. y Corree, de la Capital, 18-V-923, fallos, t. 1, p . 158; id., 31-XII-943,
Fallos, t. 5, p . 90.
5
C m a r a cit., 4-IV-939, J. A., t. 66, p . 2 7 8 .
6
Ver MOYANO GACITA, ob. y lug. cits.
RAMOS, Curso de derecho penal, t. IV, Buenos Aires, 1928, p . 4 8 3 ; Cm. cit., 3-VII936, Fallos, t. 4, p . 330.
8
C m a r a cit., 18-11-949, Fallos, t. 6, p . 69.
9
Ver SOLER, Concurso ideal ("Revista de derecho", Colegio de Abogados de la Ciudad
de Crdoba, 1928, p . 39; id., Concurso de delitos ("J. A.", t. 66, p . 276); SOLER, 2 a ed., de 1940,
6 0 . Mantiene la m i s m a tesis en las ediciones de 1945 y 1963. Sigue esta teora, el Tribunal
Superior de Crdoba, Sala Penal, 6-XII-968, Comercio y Justicia, Crdoba, 17 de abril de
1969; id., sentencia N 22, ao 1970, Comercio y Justicia, 29 de julio de 1970.
CONCURSO IDEAL
263
efectos jurdicos causados por el hecho, sino el hecho, que debe ser nico. En
otros trminos, la inseparabilidad reside en la base, pero no en el efecto. Por
lo dems, esta teora estrecha sobremanera el mbito del concurso ideal,
reducindolo a muy contados casos 10 .
B. Concepto legal del hecho
Rechazados los criterios de la "unidad de fin", de "medio a fin" y de la
"inseparabilidad de las lesiones jurdicas", el hecho del artculo 54 tampoco
se puede explicar mediante el concepto de la unidad de la accin subjetiva,
vale decir, por la equiparacin de un hecho a la unidad del comportamiento
del agente sin contar su resultado. Precisamente, por los excesos a que se
lleg considerando, v. gr., como hiptesis de concurso ideal, la del disparo
nico (accin subjetiva) que mataba a varias personas, o la del veneno echado en la comida que exterminaba una familia, la jurisprudencia toscana termin por rechazar que la unidad de accin subjetiva constituyera la base
fctica del concurso ideal. Y, precisamente, el legislador italiano de 1889, del
que, en realidad, deriva la teora y el texto del artculo 54, sustituy la frmula toscana una accin por la de un hecho.
La cuestin del concurso ideal no es una cuestin que deba y pueda
resolverse al margen del sistema del Cdigo penal11. Al significado de la frmula "un hecho", que representa la base material del concurso ideal, lo sealan muy claramente los arts. 34, inc. I o , 45, 46 y 47 del Cdigo. Cuando el
art. 34, inc. I o , se refiere al "momento del hecho" o cuando los arts. 45 y 46
aluden a la "ejecucin del hecho" y el art. 47 menciona "un hecho menos
grave que el cometido por el autor", no puede caber ninguna duda que se
estn refiriendo a un hecho previsto y penado como delito en el Libro Segundo del Cdigo. Nada puede hacer pensar que los trminos "un hecho" y "varios hechos" de los art. 54 y 55 del Cdigo tengan otro significado. Ese significado no es, por otra parte, incompatible con la idea que expresa la denominacin "concurso ideal o formal de delitos", que implica que una unidad
material (el hecho nico) constituye formal o idealmente ms de un delito
porque cae bajo ms de una sancin penal, es decir, bajo ms de una definicin represiva.
10
Ver nuestra nota en Jurisprudencia, t .XXI, p. cit. El propio introductor de la teora

termin por declararla inexacta y a raz de ello lleg a propugnar la equiparacin del concurso
ideal al real. Ver SOLER, Anteproyecto de Cdigo Penal, edicin oficial, Buenos Aires, 1960, nota
a) art. 81; id., Respuesta al informe de la Comisin (que le era adverso), en Proyecto de Cdigo
Penal, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nacin, 1961, ps. 125 y ss.; SOLER, II, 60, V
Ver nuestra refutacin a la Respuesta, enCuadernos de los Institutos, N 50, Universidad Nacional de Crdoba, ps. 38 y ss. Sin lugar a dudas, el desencanto del proyectista y la supresin del
concurso ideal slo obedecan al error de considerar su error como error del C.P
11
Ver NUEZ, Concurso ideal de delitos ("Nuevo pensamiento penal", 1976, p. 261).
264
CONCURSO DE DELITOS
Supeditar el concepto del concurso ideal a la unidad de fin o propsito

del autor o a la unidad de su resolucin12, unificadores de varios hechos,
implica, contra la voluntad del legislador, aplicar una sola pena a una situacin fctica distinta a la considerada por aqul y prevista, no en el art. 54,
sino en el 55, sea como concurso real, si los distintos hechos son independientes entre s; sea como delito continuado si los hechos no son independientes. Por otro lado, supeditar el concepto del concurso ideal a la
inseparabilidad natural o jurdica de las lesiones causadas por el agente,
implica negar que concurriendo un hecho nico -ya que no se trata de la
inseparabilidad de las lesiones causadas por varios hechos sino por un hecho-, ya debe aplicarse, como dispone la ley, una sola pena (la mayor).
El concurso ideal no es otra cosa que una cuestin de doble tipicidad de
un hecho naturalmente nico. La razn de esta doble tipicidad es que la
conducta del agente, esto es, lo que ha hecho o dejado de hacer, que ya cae
como tal en una sancin penal, debido a una circunstancia de modo, lugar,
tiempo, etc., tambin cae bajo otra sancin penal. El pariente de una menor
que la accede carnalmente, supuesto que el incesto est castigado, incurre
por su conducta carnal en la sancin del estupro, pero por la circunstancia
de ser pariente de la vctima, tambin cae bajo la sancin del incesto. El que
en la va pblica accede carnalmente en forma violenta a una mujer, por haberla
accedido cae bajo la sancin de la violacin, pero por haberlo hecho en un
sitio pblico tambin cae bajo la sancin de la exhibicin obscena. El que
faltando a la verdad como testigo, le imputa a otro una conducta deshonrosa,
por declarar falsamente en juicio cabe bajo la sancin del falso testimonio,
pero, tambin, por la circunstancia de que la falsedad contiene una imputacin deshonrosa, cae bajo la sancin de la injuria. El que abona la mercadera con moneda falsificada cae bajo la sancin de la estafa, pero por la circunstancia de que el medio engaoso es la moneda falsa, tambin cae bajo la
sancin de la falsificacin monetaria. El que se apodera de un vehculo dejado en la va pblica cae bajo la sancin del hurto calificado, pero tambin cae
bajo la del hurto simple si en el interior del vehculo haba cosas muebles
ajenas. El depositario que sustrae las cosas embargadas a un tercero, cae
bajo la sancin de la malversacin, pero por ser ajenas las cosas, tambin cae
bajo la sancin del hurto. El examen de estos casos 13 permite advertir que el
concurso ideal no es otra cosa que el caso de un hecho tpico que por una
modalidad de su comisin, o por la vinculacin del autor con la vctima o por
12
Insiste por esta va SCHIFFRIN, Nuevo pensamiento
penal, 1972, p . 4 0 9 . Pero, por
cierto, que el artculo conduce a un tembladeral cuya lectura no resulta provechosa. La unidad
de resolucin, que SCHFFRIN encuentra como solucin del concurso ideal, no es configurativa
de la u n i d a d del hecho, sino, en todo caso, u n a resultante de ella, pues frente a u n a conducta
delictiva nica, n o se pueden suponer dos o m s resoluciones del autor a delinquir.
13
Vase otros en la p . 304 de la I a y 2 a ed..
CONCURSO IDEAL
265
la calidad diferente de los objetos del delito o por otras circunstancias, tambin merece otra calificacin delictiva. Se trata, en fin, de situaciones, en las
cuales accidentes de tiempo, modo, lugar, personas, etc., que, sin multiplicar
materialmente la conducta del autor de un delito, multiplican la delictuosidad
de ella14.
3. Pena aplicable
El concurso ideal significa que desde el punto de vista real existe un solo
hecho natural sometido por la ley a varias calificaciones delictivas. De ah la
denominacin de concurso ideal o formal de delitos. A los efectos de la pena
la unidad de hecho, que implica unidad de culpabilidad 15 , determina la unidad de la pena.
El Cdigo penal, que aqu sigue el principio de la absorcin, unifica la
pena en la pena mayor conminada para el hecho por la ley. Otras legislaciones, como lo dispona el Proyecto PECO y lo aconsej la Comisin Revisora del
Proyecto de 1960, establecen un aumento facultativo de la pena mayor; o
bien, segn lo hizo el Proyecto de 1951, aumentan lisa y llanamente esa pena.
Estos criterios resultan ms exactos que el del artculo 54, frente a la diversa
delictuosidad del hecho nico.
La mayora de la pena depende, en primer lugar, de su naturaleza (ver
C.P, 5 y 57)16. Siendo de la misma naturaleza, es mayor la pena cuya cantidad
es superior en su mximo. Si los mximos son iguales, la mayora de la pena
se determina por el mnimo.
En el caso de penas conjuntas o alternativas, la mayora se determina
por la pena de naturaleza ms grave.
La pena mayor no es slo la pena establecida para el delito consumado,
sino, cuando sea el caso, la establecida para la tentativa o la complicidad no
necesaria.
La pena mayor implica la aplicacin, en su caso, de la pena conjunta
correspondiente, que es la que determina la mayora de la pena si las penas
14
Un trabajo til en cuanto m u e s t r a a dnde ha conducido a la j u r i s p r u d e n c i a la falta

de un criterio nico p a r a individualizar el concurso ideal, es el de NIO, El concurso en el
derecho penal, ed. Astrea, Buenos Aires, 1972. Pero, p o r q u e tambin padece el m i s m o mal,
no hace, en definitiva, sino maltratar el problema. NIO parece despreocuparse de si las resoluciones que clasifica p a r a extraer s u s conclusiones, se adecan o no a u n a correcta inteligencia del art. 54 del C.P
15
La u n i d a d del hecho implica, como se dice en los precedentes del art. 54, la unidad
de la culpabilidad, porque sta se refiere al hecho y no, independientemente, a u n a circunstancia de l.
16
Segn FONTN BALESTRA, III, 5 1 , la pena mayor, no es la pena m s grave, sino la de
mayor duracin. Pero, entonces, quedan al margen las p e n a s que, como la multa, no tienen
duracin. ZAFFARONI, Teora del delito, p . 176, propone u n interesante sistema, capaz de salvar
cualquier incongruencia resultante de la posibilidad de que la aplicacin de la pena mayor
implique u n a m e n o r duracin de ella.
266
CONCURSO DE DELITOS
de naturaleza ms grave de las sanciones en juego, son iguales. Tambin

subsiste la aplicacin de las penas y consecuencias accesorias de la pena
mayor17.
III. Concurso real
Segn el artculo 55 del Cdigo penal, existe un concurso real (material)
de delitos cuando concurren varios hechos independientes cometidos por
una misma persona. La concurrencia puede ser simultnea o sucesiva. En el
segundo caso existe una reiteracin delictiva.
El concurso real presupone: I o ) dos o ms hechos; 2o) la independencia
de esos hechos, y 3o) su concurrencia.
Por hecho se debe entender aqu, como en el concurso ideal, un hecho
penalmente tpico.
Los hechos son independientes entre s cuando no estn vinculados,
como partes, de una misma empresa delictiva (ver infra, N v) 1 7 b i s .
Los hechos son concurrentes si, no habiendo condena firme, son imputables al mismo autor. La sentencia condenatoria firme excluye el concurso
de delitos y constituye la base de la reincidencia (C.P, 50), pero no impide la
aplicacin de las reglas sobre la penalidad del concurso real (C. P, 58).
La pena del concurso real vara, pero siempre rige el principio de la
pena nica. La reduccin a la pena nica rige tanto cuando cada uno de los
distintos delitos est reprimido con una sola pena, como si alguno de ellos o
todos lo estn con penas alternativas.
Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena, el
artculo 55 establece una acumulacin jurdica o cmulo jurdico18. La acumulacin no es material o aritmtica, sino jurdica, porque las penas correspondientes a los distintos hechos no se suman simplemente sin limitacin
alguna, pues el mximum de la pena nica no puede exceder del mximum
legal de la especie de pena de que se trate. V gr., si la pena es de prisin o
reclusin, su mximum no podr pasar de veinte y cinco aos. El mnimum
de la pena nica es el mnimum mayor de las penas correspondientes a los
delitos concurrentes 19 .
17
En el C.P, no existe una regla como la del 76 del cdigo alemn, segn la cual:
"Junto con la pena nica deber o p o d r imponerse penas accesorias y consecuencias accesor i a s y ordenare medidas de seguridad y correccin si ello est dispuesto o permitido aun slo
por u n a de las infracciones a la ley".
17 bis U n caso de independencia objetiva y subjetiva de las acciones, en la sentencia del 23/8/
989 de la Cmara 3 a del Crimen de Cba, Semanario Jurdico n 765, p. 4, con nota de DANIEL P.
CARRERA: Concurso real entre abuso deshonesto, violacin y promocin de la corrupcin de un varn de
once aos de edad.
18
Al reo de varios delitos se le aplica u n a pena que, en su intensidad proporcionalmente progresiva, contiene la pena de todos los delitos concurrentes (ver MASUCCI, Concorso di
reati e di pene, N 27 ("Digesto italiano", vol. VIII, Parte prima, Torino, 1896, p . 389).
19
Ver NUEZ, II, 510;
SOLER, II, 312;
FONTN BALESTRA, III,
101.
267
CONCURSO REAL
La especie de la pena, que cientficamente significa la clase de u n a pena

de la m i s m a naturaleza que otra 20 , en el artculo 5 5 equivale al gnero del
artculo 5 2 1 .
El artculo 56, I o , supone que u n o s delitos estn castigados con reclusin y otros con prisin, p u e s el caso de la concurrencia de delitos reprimidos nicamente con reclusin o prisin est contemplado p o r el artculo 5 5 .
La regla, al disponer que se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los
delitos de pena menor, establece el sistema de la conversin 22 , que en sustancia
consiste en la reduccin de todas las penas concurrentes a la especie de la ms
grave entre ellas. La ley establece ese sistema porque, segn el art. 56, prrafo 2 o ,
nicamente la pena no divisible que concurre con otras divisibles, puede aplicarse
sin modificacin alguna, como pena nica. La conversin dispuesta por el prrafo I o debe hacerse segn la equivalencia establecida por el art. 24 2 3 . El monto de
la pena nica debe arreglarse a la ltima disposicin del art. 55, porque la conversin de las penas menores a las ms graves, se traduce en una acumulacin de
penas de la misma especie24.
Si alguna de las p e n a s correspondientes a los delitos concurrentes no es
divisible, se aplica nicamente esta pena, salvo el caso en que c o n c u r r a n la
de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en el que se aplica la reclusin
p e r p e t u a (art. 5 6 , 2 o ).
La inhabilitacin y la multa se aplican sin sujecin a la conversin exigid a en el 1 del artculo 56 (art. 56, 3 o ), es decir, sin sometimiento al rgimen
de acumulacin de las penas concurrentes 25 .
IV Unificacin
de
penas
El artculo 5 8 del Cdigo penal tiene por finalidad la unificacin de las

p e n a s i m p u e s t a s en distintas sentencias a u n a m i s m a persona, a u n q u e hayan sido dictadas en distintas jurisdicciones. E n este ltimo caso, el artculo
5 8 tiende a establecer la u n i d a d legislativa penal en el territorio del pas 2 6 , n o
slo a los efectos de la imposicin de la pena, sino tambin de s u cumpli-
20
Por ej., las penas cuya naturaleza consiste en ser privativas de la libertad, tienen
como especies o clases las de reclusin y las de prisin, o las fijas y las divisibles en razn de
tiempo.
21
Esa equiparacin se debi a la alteracin de las frmulas del Proyecto de 1891 (ARGIBAY
MOLINA-MORAS MOM, Sistema represivo del concurso material de delitos. Naturaleza y especie
de pena, N VII ["Revista de derecho penal y criminologa", N 2, 1970, p . 149]).
22
NUEZ, II, 212.
23
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 2 5 8 .
24
NUEZ, ob. cit., p . 259.

25
26
Cdigo Penal para la Nacin Argentina,
Ed. Oficial, 1924, p . 175 y ss.
268
CONCURSO DE DELITOS
miento 27 . Dos son los casos 27 bis en los que corresponde esa unificacin de
penas:
Primer caso: la unificacin de penas corresponde si despus de una condena pronunciada por sentencia firme se debe juzgar a la misma persona que
est cumpliendo pena por otro hecho distinto {art. 58, I o , I a parte, I a disposicin). La regla exige:
a) una sentencia condenatoria que no admita recurso;
b) que la persona est condenada por esa sentencia a sufrir una pena en
forma efectiva o condicional;
c) que esa persona deba ser juzgada, esto es, que est sometida a proceso
por un hecho distinto, anterior o posterior, al que motiv la condena;
d) que la condena no est cumplida o extinguida en el momento de la
comisin del hecho por el que se debe juzgar nuevamente a la persona 28 ,
e) que la pena se unifique de oficio por el juez que deba dictar la nueva
sentencia 29 .
Segundo caso: la unificacin de las penas tambin procede si se hubieren
dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de las reglas de los artculos 55, 56 y 57 (art. 58, I o , I a parte, 2 a disposicin) 30 . Esta disposicin
supone que al dictarse la segunda o las ulteriores sentencias, no se unificaron las penas a tenor de los artculos mencionados, como lo exige el artculo
58, I o , I a parte, 2 a disposicin. La regla se aplica, aunque algunas o todas
las penas estn cumplidas o extinguidas, siempre que exista un inters en su
unificacin, sea, v. gr., a los efectos de la ejecucin de la pena o de su prescripcin 31 .
Le corresponde al juez, ordinario (nacional o provincial) o federal, que
haya aplicado la pena mayor, dictar la sentencia nica a pedido de parte 32 , sin
27
C. S. de la Nacin, 19-XI-947, Fallos, t. 209, p . 3 4 2 .

Sobre la pena que debe considerarse en uno y otro caso, a los fines del recurso de
casacin, NUEZ, La pena que hace procedente la casacin en el caso de la sentencia nica, Semanario
Jurdico n 2 8 , 1 4 / 3 / 9 7 8 , p . 4 2 .
28
NUEZ, I I , 514, nota 595. Vase tambin NUEZ, Las Disposiciones cit., p . 2 6 2 , nota 540.
29
Con arreglo al art. 58 del C E , no es necesario que al unificarse las p e n a s se determine la que corresponde por el hecho o los hechos que motivan la segunda condena (ver Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, 28-IV, 9 6 7 , Fallos
Plenarios, t. II, p . 3 1 0 [J. A., 1967-III, p . 181]).
30
La regla del art. 54 no es aplicable a los efectos del art. 5 8 , porque u n hecho no puede
ser objeto de m s de u n a sentencia condenatoria. No advierte esto la C.S. de la Nacin, 7-VII970, Fallos, t.277, p . 111, que tambin incluye el art. 54.
27bis
31
NUEZ, II, 515; ARGAARS-CASAS PERALTA, Jurisprudencia
de la Suprema
Corte
de
Buenos Aires, t. IV p . 379, N 191; C. N. Crim. Corree, en pleno, 29-XII-970, La Ley, t. 142,
fallo 6 6 . 0 4 4 .
32
Que p o r su inters en la correcta aplicacin de la pena, tambin lo es el Ministerio
Fiscal. E n sentido afirmativo, pero por razones que no compartimos, Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, l-VI-949, Faos Pienarios, t.
II, p . 3 0 5 (J.A., 1949-III, p . 608).
UNIFICACIN DE PENAS
269
alterar las declaraciones de hechos contenidas en las sentencias cuyas penas

unifica (art. 58, I o , 2 a parte), aunque con libertad para determinar la naturaleza y la medida de la pena nica de acuerdo con los artculos 40, 41 y 55
a 57 del Cdigo Penal. Pero, si por cualquier causa la justicia federal, en
autos que haya intervenido, no puede aplicar la regla de la unificacin de
penas, lo har la justicia nacional o provincial, segn sea el caso (art. 58,
2 o ). Ese impedimento existe slo cuando habindose dictado varias sentencias firmes sin haberse unificado las penas, la justicia federal que ha aplicado en una de ellas la pena mayor, se encuentra imposibilitada para entender,
por no ser materia de su competencia el conocimiento del solo procedimiento
judicial unificatorio33. La justicia federal slo puede aplicar la regla de la
unificacin en autos en que ella haya intervenido (art. 58, 2 o ), sea porque,
en razn de la materia, de lugar o de las personas, le corresponda el
juzgamiento del hecho no juzgado (art. 58, I o , I a parte, I a disposicin); sea
porque, por alguna de esas razones, haba intervenido en los autos en los
cuales se aplic la pena mayor (art. 58, I o , 2 a p.). Pero en esta ltima hiptesis la jurisdiccin federal no puede dictar la sentencia nica, aunque haya
aplicado la pena mayor, ya que ella no corresponde slo para corregir las
omisiones de sentencias firmes dictadas por la justicia ordinaria, por estar
limitada a los supuestos establecidos por la Constitucin. En este caso, la
pena debe ser unificada por la justicia ordinaria, porque as lo dispone el 2 o
del artculo 58, y porque, desde el punto de vista de la Constitucin, no estando esa facultad delegada expresamente al Gobierno Federal, su ejercicio les
corresponde a las provincias (C. Nac, 121) o a la justicia ordinaria de la
Capital Federal34.
33
Se h a dicho que cuando el art. 58 se refiere a la imposibilidad en que p u e d e encontrarse la justicia federal p a r a dictar la sentencia nica, "hace alusin al caso en que la pena
impuesta en esa jurisdiccin no sea la m s grave" (SOLER, II, 377), o a que la justicia federal "no
intervenga en ltimo trmino si slo se ha dictado condena por uno de los delitos" (Procurador
General, Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, t. 277, p . 113). Si as fuera, el
2 o del art. 5 8 se limitara a decir, innecesaria y redundamente, que la justicia federal no
puede unificar la pena si no concurren las circunstancias que, con arreglo al I o del m i s m o
artculo, la autorizan p a r a hacerlo, vale decir, si ella no es la que h a aplicado la p e n a mayor, o
es la que deba juzgar el "otro hecho distinto".
M
E n contra, C. S. de la Nacin, l-VII-970, fallos, t. 277, p . 1 1 1 , con el argumento de
que "si se acepta que la justicia federal incurrira en un exceso de jurisdiccin al dictar una
pena nica en el caso, tambin sera exacta la proposicin inversa, o sea la de que, a su vez
incurrira en un exceso la justicia provincial si unificara penas dictadas por ella con otras
i m p u e s t a s fuera de su jurisdiccin". El argumento no advierte que, como la justicia provincial
conserva toda la jurisdiccin no delegada expresamente a la justicia federal, no puede incurrir
en exceso de jurisdiccin al conocer y juzgar casos judiciales no delegados a la justicia federal.
270
CONCURSO DE DELITOS
V Delito
continuado35
1. Concepto
Bajo el epgrafe de "concurso de delitos" el Cdigo Penal prev y regula de
manera expresa dos casos, a saber: el de un hecho delictivo que genera un
concurso ideal de delitos, y el de varios hechos delictivos que son independientes y que originan un concurso real de delitos.
La concurrencia de varios hechos que no son independientes, excluida
del concurso ideal por la pluralidad de los hechos y del concurso real por la
falta de independencia de ellos, y que legalmente no puede caer nada ms
que en la sancin legal a la que se adeca cada uno de ellos, es lo que en el
Cdigo Penal, se debe calificar como un delito continuado.
El delito continuado no es, en nuestro derecho, una creacin doctrinaria
o jurisprudencial, sino una unidad delictiva reconocida por la ley, porque la
dependencia de los hechos que la integran, la somete a contrario, con arreglo
a lo que dispone el art. 55, a una sola sancin legal.
En tanto que en el concurso real de delitos la imputacin delictiva es
plural fctica y legalmente y en el concurso ideal es fcticamente nica y
legalmente plural, en el delito continuado esa imputacin es fcticamente
plural pero legalmente nica.
2. Elementos
Los elementos del delito continuado son:
a) pluralidad de hechos;
b) la dependencia de los hechos entre s, y
c) su sometimiento a una misma sancin legal.
A. Pluralidad de hechos.
El hecho, lo mismo que en el concurso ideal y en el real, es tomado en el
sentido de hecho tipificado delictivamente. La pluralidad exige que la misma
persona cometa dos o ms hechos discontinuos, incluso en tiempos y lugares
distintos. La prolongacin discontinua de la conducta delictiva diferencia el
delito continuado del delito permanente, que consiste en una conducta delictiva
continua.
B. Dependencia de los hechos entre s.
Aqu reside la cuestin esencial de la continuacin delictiva.
Nuestros autores y tribunales, sobre las huellas, aunque sin fidelidad, de
la concepcin italiana del delito continuado, han exigido que el agente vincule subjetivamente los distintos hechos mediante la unidad de su resolu-
35
- NUEZ, II,
227.
DELITO CONTINUADO
271
cin, designio, propsito, intencin, voluntad, nimo o conciencia delictivos36,

formados de antemano o precedentemente 37 .
La escuela italiana no ha confundido la unidad de designio criminoso,
como principio rector del instituto de la continuacin, con el dolo, la resolucin criminal o la determinacin delictiva, entendidos como el acto particular
de voluntad que preside cada delito. Sino que a esa unidad subjetiva propia
del delito continuado, la ha definido como la determinacin originaria a delinquir mediante hechos ejecutivos de esa misma determinacin, objetivamente homogneos 38 .
Ese subjetivismo puede tener una u otra suerte, segn el sentido con que
se lo entienda. Puede absorber casos muy claros de concurso real de delitos
si, extremando el subjetivismo, la unidad de designio o de resolucin delictivos
se identifica con la simple unidad de fin o propsito del autor 39 , porque la
independencia o la dependencia entre los hechos, por ser algo inherente a
ellos, no habindola supeditado el legislador a un elemento de tipo subjetivo,
tiene que tener bases fcticas que no pueden ser creadas ni excluidas por la
simple voluntad de su autor.
La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue
cometiendo el mismo delito con cada uno de los hechos ejecutados. Esta
identidad comisiva slo es compatible con hechos que por su homogeneidad
material no la desvirtan o alteran de una manera esencial y que por su
conexidad aparecen vinculados como momentos de una misma conducta
comisiva. Se puede continuar un apoderamiento con otros apoderamientos,
pero no con un hecho distinto como es un ardid o engao defraudatario. Pero
la identidad comisiva no depende simplemente de que el agente opere mediante apoderamientos, sino de que lo haga mediante apoderamientos que
por su materialidad resulten ejecuciones compatibles con un mismo modo
de conducta delictiva. El que comenz apoderndose sin violencia de lo ajeno, no lo hace del mismo modo si recurre a ella en los hechos ulteriores.
Empero, la homogeneidad material de los apoderamientos es insuficiente para determinar por si sola la unidad de la comisin delictiva. El ladrn
36
Ver RAMOS, Curso de derecho penal, t. IV, 1928, n m . 652; D E BENEDETTI, El delito
continuado,
N II, 6 ("J. A.", 1943-IV, p . 724); VZQUEZ IRUZUBIETA, Cdigo penal anotado, t. I,
Ed. Plus Ultra, p . 3 0 3 ; RUBIANES, Cdigo penal-Su interpretacin jurisprudencial,
t. I, Buenos
Aires, 1965, p . 3 2 5 .
37
Tribunal Superior de Crdoba, Sala Penal, sentencia N 24, ao 1971 ("un nico
designio formado de antemano"); id., 6-XII-968, Comercio y Justicia, Crdoba, 17 de abril de
1969 ("un nico designio criminoso precedente").
38
Ver NUEZ, II,
234.
39
V gr., si los encausados convinieron o se propusieron a p o d e r a r s e del dinero colocado dentro de un mueble (Cmara Nacional en lo Penal de la Capital Federal, 20-X-953, La Ley,
t. 7 3 , p . 387); o si el plan concebido iba dirigido a sacar u n a cantidad dada de animales en
varias etapas (Suprema Corte de Buenos Aires, 6-IV-943, La Ley, t. 32, p . 118). Otros ejemplos, en NUEZ, II, 2 3 7 y 238.
272
CONCURSO DE DELITOS
puede atentar siempre de la misma manera contra la propiedad ajena, pero

no por eso sus hechos integrarn una misma comisin delictiva.
Tal cosa sucede:
a) si los particulares hechos ejecutados por el autor se presentan como
partes de un mismo y nico contexto delictivo. Por ejemplo, el ladrn que,
en la misma oportunidad, en vez de sustraer de una vez las cosas ajenas, por
razones de posibilidad o comodidad, lo hace en varias veces;
b) si los hechos ulteriores no son nada ms que la secuela de una
misma conducta delictiva, v. gr, los distintos hechos consumativos de un
estupro, de una defraudacin mediante el uso de pesas o medidas falsas o de
una falsificacin de moneda, que se prolongan en el tiempo;
c) si los hechos ulteriores no son nada ms que los efectos de una
misma trama delictiva. Por ejemplo la instalacin destinada a alterar la
medida del suministro de energa, involucra, como efectos suyos, las particulares sustracciones de ella; las particulares defraudaciones producidas mientras ese medio subsista, slo sern efectos suyos; o si la repeticin de la
injuria contra la misma persona es el efecto del modo elegido por el autor40;
d) si entre los distintos hechos media una relacin de servidumbre del
posterior al anterior, como sucede cuando uno de ellos tiende esencialmente
a mantener y ocultar los efectos de los otros, tal como ocurre con las nuevas
sustracciones consumadas para conjugar contablemente el dficit de caja41.
C. Sometimiento a una misma sancin legal
Esta es la condicin que le confiere unidad legal a los hechos que materialmente no son independientes. El sometimiento a una misma sancin depende:
a) de que todos los hechos constitutivos de la empresa delictiva merezcan la misma calificacin delictiva, y
b) de que, en el caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los
bienes lesionados admita esa unificacin delictiva41 bls.
La unificacin de la calificacin no vara en razn del grado de la comisin delictiva (consumacin y tentativa), ni del grado de la imputacin delictiva
(delito simple y delito calificado), siempre que la circunstancia calificativa no
implique una modalidad ejecutiva materialmente distinta de la forma simple.
El apoderamiento simple constituye una modalidad ejecutiva distinta,
del apoderamiento de ganado o del apoderamiento con fuerza en las cosas 4 ""
40
GMEZ, Leyes penales anotadas, t. I, N 2 8 1 , p s . 365 y ss., esp. 380.

Otros ejemplos en NUEZ, II, 258, nota 163.
4i bu cfr. Cmara de Acusacin de Crdoba, A.I. n 6 3 , 26/7/985, MANDELLI, ob. cit., T. I, p.
363, caso n 5 5 3 .
4i m p o r consiguiente, si el autor primero sustrajo diversos objetos de un vehculo y luego, al
regresar a ste, usando fuerza, intent apoderarse de otro objeto, no media un delito continuado,
sino u n concurso real del delito de hurto con la tentativa de robo. Cfr. NUEZ, Las Disposiciones cit.,
p. 2 5 2 , nota 520.
41
DELITO CONTINUADO
273
o intimidacin en las p e r s o n a s o con escalamiento; pero no se trata de modalidades ejecutivas distintas, si los apoderamientos realizados en el lugar mencionado en el artculo 163, inciso 7 o , que contemplaba la ley 21.338, comprende simples cosas muebles y cosas muebles cuya calidad califica el hurto.
La naturaleza de los bienes lesionados puede impedir que los hechos
materialmente dependientes y merecedores de u n a m i s m a calificacin, constituyan u n a unidad delictiva. No puede haber delito continuado de homicidio
c o n s u m a d o , p o r q u e basta u n hecho adecuado al artculo 79 p a r a privar de la
vida a la vctima. Pero, s puede haber continuacin cuando se atente contra
la propiedad, el honor o la honestidad de u n a persona. Es posible, por ejemplo, a p o d e r a r s e en forma delictivamente continuada o daar en esa forma los
bienes ajenos, as como son posibles los hechos de violacin continuados. Si
bien es posible la continuacin temporal del delito de lesiones contra la mism a p e r s o n a (por ejemplo, las sevicias), la calidad personalsima de la salud o
de la estructura corporal, resulta incompatible con la continuacin delictiva
en caso de pluralidad de vctimas. Por el contrario, el uso de p e s a s o medidas
falsas contina u n a m i s m a defraudacin con pluralidad de vctimas. Finalmente, no media continuidad delictiva si la estructura del delito excluye la repeticin de la conducta, so pena de multiplicarlo, pues aqulla, como la continuacin de algo, requiere la prosecucin de algo n o concluido y n o la repeticin del
mismo delito concluido. Por esta razn, no constituye u n delito continuado la
conducta de quien, en el mismo acto, le entrega al mismo acreedor varios cheques
sin fondos, para totalizar con sus parciales la cantidad que le adeuda 42 .
42
NUEZ, Concurso real, delito continuado o un solo delito?, Doctrina Penal, 1983, p. 93 y
sgtes.; tambin, NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 253. En contra, Cmara de Acusacin de Crdoba,
A.I. n 1 6 2 , 1 6 / 9 / 9 7 6 , MANDELLI, ob. cit., T. I., p. 355, caso n 539; pero tambin NUEZ,Manual,
3 a ed., p. 323.
Dcima Parte
LA PENA
Captulo I
I. Concepto de la pena1
La pena es un mal consistente en la prdida de bienes como retribucin
por haber violado el deber de no cometer un delito.
Cualquiera que haya sido la finalidad poltica que se le haya asignado al
derecho penal, la pena ha consistido siempre en la prdida de un bien del
delincuente. Entran en este concepto tanto la prdida de la vida, libertad,
propiedad, fama y derechos o facultades, como la imposicin de ciertas cargas penales, segn son el trabajo y otras obligaciones2.
La prdida de bienes es jurdicamente un mal, porque significa la privacin a la persona de algo de lo que gozaba o la imposicin de una carga
personal que no tena la obligacin jurdica de soportar. La pena slo puede
consistir en la prdida de lo que representa un valor jurdico. Implicara un
contrasentido una pena consistente en lo que para el derecho no significa un
mal, sino un bien.
Slo la prdida de bienes como retribucin por el mal causado por el
delito cometido es una pena. Esa prdida tambin puede experimentarse por
responsabilidades que, como la aquiliana y la contractual, no se asientan en
la idea de una retribucin por el mal causado, sino en la de su reparacin
mediante la restauracin real o aparente de las cosas al estado anterior a la
infraccin.
La pena no es reparatoria del mal causado por el delito, ya que no compone la ofensa en que ste consiste 3 . La pena es retributiva porque con ella la
1
NUEZ, II,
345.
Por ej., el servicio de las a r m a s (C. P. de 1886, 2 3 3 ; RIVAROLA, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1910, p . 3 0 5 . Abogaba por ella, MOYANO GACITUA, Curso de ciencia criminal
y derecho penal argentino, Buenos Aires, 1899, ps. 286 y ss.).
3
Ni siquiera la multa de carcter penal produce ese efecto cuando se la impone en
razn de sanciones pecuniarias impositivas, pues no se la impone p a r a r e p a r a r el perjuicio
patrimonial, sino p a r a prevenir y evitar que la infraccin se repita (C. S. de la Nacin, 13-IV942, Fallos, t. 192, p . 229, y los p r e c e d e es all citados).
278
LA PENA
sociedad responde a la ofensa que, violando su deber de abstenerse de delinquir, el autor le infiere a bienes individuales o sociales. La pena es la retribucin a la culpabilidad del autor con arreglo a su personalidad 4 . La pena es,
por consiguiente, intransferible 4 bis.
II. Eljin de la pena5
El fin de la pena no es la expiacin de sentido moral porque el delito no
es un mal consistente en la motivacin inmoral de la voluntad, curable por la
fuerza del dolor que causa la pena y que expa la culpa 6 . La pena tampoco es
una expiacin de sentido jurdico que slo tienda a devolver mal por mal,
pues no se castiga porque se ha delinquido (quia peccatum est), sino para
que no se delinca (en peccetur). Este es el fin jurdico de la pena, al que lo
puede lograr por dos vas. Por un lado, lo puede lograr procurando que el
condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, a fin de posibilitar su adecuada reinsercin social7 y evitando as su recada mediante el cumplimiento efectivo de la pena (coaccin penal) o su suspensin condicional
(prevencin penal) (fin individual de la pena). Por otro lado, la pena puede
lograr su fin de que no se delinca, funcionando como prevencin respecto de
los dems miembros de la sociedad (fin general de la pena).
III. Garantas constitucionales
respecto de la pena
La Constitucin confiere a los habitantes de la Nacin las siguientes garantas:

a) la de que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (art. 18);
b) la de que quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas
polticas, toda especie de tormento y los azotes (art. 18);
c) la de que las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los detenidos en ella (art. 18);
Sobre las teoras enunciadas respecto del fundamento de la pena, ver FONTN BALESTRA,
III, 241 y s s . ; SOLER, II,
63.
4 bu s inaceptable la imposicin de la pena de comiso de un objeto introducido de cont r a b a n d o cuando l se halla en poder de un tercero, adquirente de buena fe, p o r q u e en tal caso
resultara violado el principio de la identidad del delincuente y del condenado, haciendo recaer u n a p e n a sobre u n inocente, con violacin de la garanta consagrada por el art. 18 de la
Constitucin Nacional" (C. S. de la Nacin, 6-X-972, Fallos, t. 284, p . 43).
5
NUEZ, II,
348.
Tal era el fin que le atribuan a la pena las llamadas doctrinas absolutas, p a r a las
cuales la p e n a era el medio moral p a r a curar el mal moral del delito (ver BINDING, Compendio
di diritto pnale, Roma, 1927, 86).
7
Art. I o de la Ley Penitenciaria Nacional, 24.660 (B.O. 16/VII/996).
279
d) la de que la pena del delito de traicin contra la Nacin ser fijada por
una ley especial y no pasar de la persona del delincuente, ni la infamia del
reo se transmitir a sus parientes de cualquier grado (art. 119); y
e) la de que la confiscacin de bienes est borrada para siempre del
Cdigo Penal argentino (art. 17).
La garanta mencionada sub a) implica:
a1) que la aplicacin de la pena es siempre facultad del Poder Judicial.
Cuando, por tratarse de una pena por una infraccin de naturaleza administrativa, la Administracin tiene la facultad de aplicar la sancin, es una garanta constitucional el derecho del condenado a que los tribunales de justicia puedan revisar esa aplicacin si el interesado as lo dispone.
a2) que la pena slo puede aplicarse mediante un juicio cuyas exigencias
son la acusacin, la prueba, la defensa y la sentencia legalmente fundada;
a3) que la naturaleza y medida de la pena debe estar establecida mediante la definicin o mencin del delito a la que le corresponde, por una ley
anterior a la comisin del hecho de que se trata, salvo si la ley posterior es
ms benigna.
La garanta mencionada sub b) significa:
b1) que los delitos que obedecen a causas polticas no pueden ser castigados con la pena capital. Las causas polticas no equivalen a delitos polticos.
Estos son los delitos que ofenden bienes de naturaleza poltica, como son la
seguridad exterior o interior de la Nacin, la incolumidad de los poderes de
gobierno y la organizacin constitucional. En cambio, las causas polticas no
atienden nicamente a los efectos jurdicos de los delitos, sino tambin a la
naturaleza del derecho que los autores pretenden ejercer de una manera ilcita,
segn es el ejercicio de la soberana originaria del pueblo en forma vedada
por la Constitucin, como sucede en la rebelin, en la sedicin y en el motin 8 ;
b2) que la pena no puede consistir en un dolor corporal causado por
azotes 9 u otros medios de coercin fsica10.
La garanta mencionada sub c) quiere decir que queda proscripta toda
medida de crueldad o excesivo rigor contra los presos 11 . Las crceles en s
mismas, por sus condiciones materiales, higinicas y de salubridad, no deben agravar el mal inherente a la pena, ni las autoridades ejecutarla en forma
que aumente ese mal12.
La garanta mencionada sub d) exige, por un lado, la legalidad de la
pena de la traicin y la necesidad de que esa legalidad tenga su fuente en el
8
Ver NUEZ, VI, 209 y
Sobre la pena de azotes, RIVAROLA, Derecho penal argentino
10
Vase FONTN BALESTRA, III, 64,
11
287.
cit., p . 167.
II.
C. S. de la Nacin, 22-111-879, Fallos, t, 2 1 , p . 121 (p. 131).

J. V GONZLEZ, Manual de la Constitucin Argentina, 6 a ed. n m . 188; Estrada, Curso de derecho constitucional, federal y , dministratiuo,
re], de 1895, p. 169. Ver Ley Penitenciaria Nacional, art. 9; C. E, 143, inc. 4 o , 2 :l disposicin- M
: ii.c. 3 o , y 144 ter.
12
280
LA PENA
Congreso de la Nacin, sin que circunstancia alguna p u e d a justificar frente a

la Constitucin, que u n Poder Ejecutivo pueda establecerla 13 . Por otro lado,
oponindose a los precedentes de la tirana rosista, asegura la personalidad
de la p e n a del delito de traicin y de la nota de infamia inherente a ella 14 . Ni la
p e n a ni la infamia pueden ser trascendentes.
La garanta sub e)15 prohibe, en lo que el derecho penal atae, que la
p e n a consista en la adjudicacin al erario pblico o fisco de todos los bienes
del delincuente. Lo que caracteriza a la confiscacin represiva prohibida por
el artculo 17 de la Constitucin, es su generalidad, que es lo que la distingue
de los decomisos y multas, que son lcitos cuando se imponen como p e n a con
arreglo a la ley16.
Con la incorporacin al art. 75 inc. 22 de la C.N. de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto
Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos y la Convencin contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, entre otros pactos y
tratados, la reforma constitucional de 1994 ampli el crculo de las garantas
relativas a la pena. As, se consagra en forma expresa y general el principio de que
la pena no puede trascender de la persona del delincuente de manera que, ahora,
aqul no solo es derivable de un argumento legal (C.P. 70) ni est, constitucionalmente, limitado al delito de traicin. En lo que concierne a la pena de muerte,
dado el status abolicionista de nuestro pas, en el que esa pena fu abolida por
obra de la ley 23.077, rige la prohibicin de restablecerla1611'5.
13
NUEZ, VI,
14
Ver NUEZ, II, 3 6 l y VI, 2 1 1 .
15
211.
Sobre ella, NUEZ, II, 3 6 2 .

TEJEDOR, Curso de derecho criminal, Primera parte, Leyes de fondo, 2 a ed., Buenos Aires, 1 8 7 1 , n m . 133; RIVAROLA, Derecho penal argentino c i t , p . 168; RAVIGNANI, Asambleas constituyentes
argentinas, t. IV, Buenos Aires, 1937, p . 5 1 5 . Las confiscaciones prohib i d a s n o alcanzan a los impuestos p o r q u e son medidas personales y de fines penales (C. S. de
la Nacin, 23-VIII, 906, Fallos, t. 105, p . 50).
i6bs
J J E ^ RA, Cdigo cit., 2 a ed., p. 118, par. 6 5 , sostiene que nuestro pas tena dicho
status en virtud de la derogacin de la ley 23.077, anterior a las leyes 23.054 y 23.313 y la reforma
constitucional de 1994, status que no se altera porque el C.J.M. prevea la pena de muerte, porque
es una situacin particular -dice- regulable por eljus bcllum y, por tanto, ajena al contenido de los
Pactos. Afirma un status abolicionista, fundado, entre otras razones, presisamente en aquella previsin en el C.J.M., LAJE ANAYA, Constitucin Nacional, Convencin Americana sobre derechos humanosy
pena de muerte, Semanario Jurdico n 889, 18/VT/992, p. 177; tambin en Notas... cit., T. I, p. 44,
nota n 1. ZAFFARONI, Manual, 6 a ed., p. 622, considera que, sea por la va del prrafo 2 o o la del
prrafo 3 o del art. 4 del llamado Pacto de San Jos, al Estado Argentino le est prohibido reestablecer
la pena de muerte, salvando posibles interpretaciones gramaticales en contrario, con el principio de
progresividad hacia el abolisionismo y una opinin consultiva de la Corte Interamericana del 8/9/
983.
16
281
El principio de humanidad
de las penas, conformado por las garantas
2
16ter
expresadas sufra sub b y sub c) , se ha visto reconfigurado porque, ahora, lo
integra, amplndolo, la proscripcin de los tratos y penas crueles, inhumanas y
degradantes. Esta prohibicin modifica el marco anterior a 1994 en el sentido
que, desde que se proscriben no solo los tratos sino tambin las penas crueles,
inhumanas y degradantes, ti principio de humanidad de las penas ya no slo excluye toda medida de crueldad o de excesivo rigor en lo que atae a la ejecucin de
la pena (C.N. 18: "las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no
para castigo de los reos detenidos en ellas...,y), sino tambin a su consistencia, excluyndose as las penas corporales, pero tambin, actualmente, aquellas cuya inhumanidad o crueldad no reside slo en que el mal impuesto por la pena importa
un sufrimiento fsico, como los tormentos y los azotes (C.N., 18) 16quater .
Adems se establece que la finalidad esencial de las penas privativas de la
libertad es la reforma y la readaptacin social de los condenados; se dispone que
toda persona privada de su libertad ser tratada con el respeto debido de la dignidad inherente al ser humano; se prohiben tambin penas que privan el honor
de la persona (penas infamantes) y la de destierro respecto de los nacionales; se
garantiza la separacin de condenados y procesados, salvo circunstancias excepcionales, y el tratamiento de los ltimos conforme su condicin de personas no
condenadas; si la pena impuesta va acompaada de trabajos forzosos, se garantiza que estos no afecten la dignidad ni la capacidad fsica e intelectual del recluido
y que deben realizarse bajo vigilancia y control de las autoridades pblicas, sin
que los individuos que los efecten puedan ser puestos a disposicin de particulares, compaas o personas jurdicas de carcter privado. Por ltimo, salvo en lo
que concierne a los deberes alimentarios, se prohibe constitucionalmente la pena
de prisin por incumplimiento depuras obligaciones civiles (prisin por deudas),
porque desde que se prohibe la privacin de la libertad como medida de coercin
(la detencin), afortiori, resulta prohibida la privacin a ttulo de pena.
16t
" Vase NUEZ, I, 120, y la remisin que all efecta. Sobre la regulacin y antecedentes de
esos tratos y penas en el derecho supranacional, VCTOR FLIX REINALDI, El delito de tortura, p. 4 1 y
sgtes., Depalma, Buenos Aires, 1986. En los casos en que se hubieran impuesto torturas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes por agentes estatales, sea como castigo ilegal o como medio ilegal
de obtener prueba, sobre la base que ello -se dice- constituira una pena, se postula una compensacin judicial entre esos tratos o penas y las penas legales. Ver ZAFFARONI, Las penas crueles y la doble
punicin, Semanario Jurdico n 1040, p. 665.
i6qu.it" La cuestin de si las escalas penales establecidas por el legislador son revisables judicialmente, antes de la reforma de 1994, dio lugar a posiciones encontradas: vase, por ejemplo,
RICARDO JUAN CABALLERO, Proteccin penal de automotores, Doctrina Penal 1987, p. 738 y sgtes, y
DANIEL P. CARRERA, De nuevo sobre la inconstitucionalidad del art. 38 de la ley de automotores, Semanario Jurdico 8 1 3 , 25/X/990, p. 2. La nueva conformacin del principio de humanidad de las penas
reedita la cuestin, pero sobre bases distintas. Vase, tambin, ROBERTO V VZQUEZ, La Racionalidad de la pena, Alcin editora, Buenos Aires, 1995.
282
LA PENA
IV. Divisin de las penas

I. Divisin por su naturaleza
Las penas se dividen por su naturaleza con arreglo al bien del delincuente que afectan.
Las penas corporales o aflictivas son las que causan dolor, afliccin o
incomodidad al cuerpo humano 17 . Tales eran las penas de azotes, flagelacin,
rotura de miembros, etc.
Las penas privativas de la libertad son las que causan la privacin de la
libertad ambulatoria mediante encierro (reclusin, prisin, arresto, etc.), obligacin de residencia en un lugar (deportacin18, confinamiento19) o prohibicin de habitar en un lugar determinado en el pas (destierro local o general)20.
Las p e n a s pecuniarias afectan el patrimonio del delincuente. Tienen esta

naturaleza los pagos de una cantidad de dinero (multa)21 y la prdida de
efectos o instrumentos (comiso o decomiso)22.
Las penas impeditivas o privativas son las que incapacitan para el ejercicio de derechos, empleos, cargos o profesiones (inhabilitacin)23 o producen la prdida del empleo o cargo (destitucin)2* o impiden temporalmente
su ejercicio (suspensin)25. La inhabilitacin implica la destitucin 26 . A estas
penas se las denominaba penas privativas del honor27.
Las penas humillantes son aquellas que por su efecto degradante o depresivo afectan el honor de la persona que las padece. Tales son: a) desdecirse verbalmente de lo que se ha dicho, escrito o publicado, en forma pblica o
privada (retractacin)28; b) confesar verbalmente en delito cometido para
desgraviar al ofendido pblica o privadamente (satisfaccin)29; c) la repren17
TEJEDOR, Curso de derecho criminal, Primera parte c i t , N 114.

Ver el art. 11 de la Ley de Reformas 4189 (22-VHI-903); RIVAROLA, Derecho
penal
argentino, p . 3 6 .
19
Ver el art. 2 1 , I o , tt. II, lib. II, part. I a , del Proyecto Tejedor y su nota; ELAS, El
cdigo penal estudiado en sus principios, Buenos Aires, 1880, p . 141; MOYANO GACITA, Curso
de ciencia criminal y derecho penal argentino, Buenos Aires, 1899, p . 3 1 4 .
20
Ver el art. 19, 2, t. II, lib. II o , part. I a del Proyecto Tejedor y su nota; el art. 71 del C.
18
P de 1886, y TEJEDOR, C u r s o cit., n m . 120.

21
22
23
24
C. R, 2 1 .
C. R, 2 3 .
C. R, 19 y 2 0 .
Proyecto Tejedor, art. 3, 3, tt. II o , lib. II a , part. I a ; OBARRIO, Curso de derecho
penal,
B u e n o s Aires, 1902, p . 277; MOYANO GACITA, ob. cit., p . 3 1 6 .

25
Proyecto Tejedor, art. 4, 3 , tt. II, lib. II o , part. I a !

Proyecto Tejedor, arts. 1 y 2, 3, tt. II o , lib. II o , part. I a ; C.R, 19 y 20; OBARRIO, Curso
cit., p . 2 7 7 .
27
Proyecto Tejedor, epgrafe del 3, tt. II o , lib. II o , part. I a ; OBARRIO, CurM> cit., p . 2 7 3 .
28
Proyecto Tejedor, arts. 6 y 8, 3, tt. II, lib. II o , part. I a y su nota. El C.R a prev corno
c a u s a de exencin de pena por injuria y calumnia (art. 117; NUEZ, IV, 193 y ss.S.
29
Proyecto Tejedor, arts. 7 y 8, 3, tit. II o , lib. II o , part. I a ; OBARRIO, Curso cit., p . 2 8 3 .
26
283
sin personal pblica o privada30, y d) la sujecin a la vigilancia de la autoridad 31 .

Cuando el Cdigo Penal se refiere a la naturaleza de las penas, a la
naturaleza le atribuye el significado de especie de pena, segn resulta de
comparar los artculos 5, 55, 56 y 57. Como penas privativas de libertad, el
Cdigo penal prev la reclusin y la prisin (arts. 5, 6 y 9). Como pena pecuniaria prev la multa (arts. 5, 21 y 22 bis) y el comiso (art. 23), y como pena
impeditiva, la inhabilitacin (arts. 5, 19, 20 y 20 bis).
El orden de la gravedad relativa de las penas es el siguiente: reclusin,
prisin, multa e inhabilitacin (C. R, 5 y 57).
El valor relativo de las penas es, a los efectos de la prisin preventiva
sufrida durante el trmite del juicio, el establecido por el artculo 24 del
Cdigo Penal, con la limitacin, en la relacin de la multa con la prisin, del
artculo 21, 2.
2. Penas principales y accesorias3'2
Las penas son principales o accesorias. Son principales aquellas cuya
imposicin no est subordinada a la aplicacin de otra pena. Segn el Cdigo
Penal, tienen ese carcter las penas de reclusin, prisin, multa e inhabilitacin (art. 5). Son accesorias las penas inherentes a otra pena principal. La
accesoriedad se manifiesta procesalmente por no ser necesario que las penas
de esta clase se impongan expresamente en la sentencia. Son penas accesorias la inhabilitacin del artculo 12 del Cdigo Penal, el decomiso del artculo 23 del mismo cdigo, la prdida de la carta de ciudadana y la expulsin
del pas (Ley 12.331, art. 17 [Profilaxis Antivenrea]). El carcter principal o
accesorio de las penas no depende de su naturaleza, sino de la forma cmo
las conmina la ley33.
3. Divisin de las penas por su duracin34
Las penas son perpetuas o temporales. Son perpetuas las que duran
por vida del condenado. Pueden tener este carcter la reclusin y la prisin
(C. P, 6 y 9) y la inhabilitacin (V. gr. C. P, 214); empero, la reclusin y la
prisin perpetuas pueden cesar a los veinte aos si el condenado es acreedor
a la libertad condicional (C. P, 13 y ss.), y la inhabilitacin perpetua a los diez
o a los cinco aos, segn se trate de inhabilitacin absoluta o especial, si el
30
Proyecto Tejedor, art. 10, 3, tt. II o , lib. II o , part. I a y su nota.

Proyecto Tejedor, art. 9, 3, tt. II o , lib. II o , part. I a , y s u nota; C E de 1886, 78. El C. P.
la prev como medida de vigilancia del liberado condicionalmente (art. 13).
31
"" NUEZ, II, 364 y 442;

13
FONTN BALESTRA, III. 6 3 ; SOLER, II, 6 5 y 69.
Por ej. la Ley 17.818, de estupefacientes, prevea como penas principales la clausura
y el comiso (art. 23).
34
NUEZ, II,
372.
284
L A PENA
condenado es acreedor a la rehabilitacin (C. P, 20 ter). Son temporales las

penas que duran por algn tiempo. Pueden tener este carcter la reclusin y la
prisin (C. P, 6 y 9) y la inhabilitacin. El Cdigo penal no establece en su Parte
general cul es el mximo y el mnimo de las penas temporales. Con arreglo a
las medidas de las penas conminadas en la Parte especial, el mximo legal de
la reclusin y la prisin es de veinticinco aos. El mnimo legal de la prisin es
de cuatro das (C. R, 96), y el de la reclusin, de quince das (C.P, 93).
V. Modos de conminar las penas
La ley conmina a veces una sola pena principal para el delito y otras,
conmina varias. En este ltimo caso, las penas pueden ser alternativas o
conjuntas.
Son penas alternativas las que no se pueden aplicar acumulativamente,
sino que el juez debe optar por una de ellas. La frmula legal usa la conjuncin disyuntiva o (art. 79, 94 y 142). La alternatividad obedece a la idea de
posibilitar la individualizacin de la pena, atendiendo de modo principal al
mvil del delito y a la individualidad del agente35. Las penas alternativas se
denominan paralelas si, diferencindose cualitativamente, estn conminadas en magnitudes o escalas semejantes.
Son penas conjuntas las que se aplican unidas. Por lo general, en este
caso, la ley vincula las penas aplicables mediante una conjuncin copulativa
(arts. 143 [Ley 14.616] y 175 bis). A veces, usa otra frmula (art. 260, 2 a
parte). La acumulacin puede ser facultativa (C. P, 20 bis y 22 bis). Las penas
conjuntas encuentran su razn en el resguardo de los distintos intereses lesionados por el delincuente.
Las penas conminadas por la ley son indivisibles o divisibles. Son
indivisibles las penas fijas por su naturaleza (pena de muerte) o por la forma
de su imposicin (por ejemplo, un ao de prisin o reclusin; mil pesos de
multa). Son penas fijas o rgidas. Son divisibles las penas conminadas por
escalas penales determinadas por su mnimo y su mximo, entre las cuales
puede el juez elegir la pena aplicable en el caso, con arreglo a sus circunstancias objetivas y subjetivas (C. P, 40 y 41). Estas son penas elsticas o flexibles. La reclusin, la prisin, la multa y la inhabilitacin pueden amenazarse
en forma divisible.
VI. Individualizacin
de la pena36
El abandono del sistema clsico de la penas rgidas y la adopcin del

sistema de las penas alternativas y de-las penas divisibles, traslad la cues35
HERRERA, El nuevo cdigo penal, Universidad Nacional de Crdoba, 1922, p s . 5 7 y
ss.; id., La reforma penal, n m s . 79 y s s .
36
R. SALEILLES, Individualizacin
de la pena,
2 a ed., trad. p o r JUAN DE HINOJOSA, Madrid,
Hijos de Reus, editores. 1914. La primera edicin francesa de esta obra fundamental en el
tema, es de 1898, y la segunda edicin, que es la traducida, apareci en 1908. Sobre n u e s t r a
ley, NUEZ, II,
452.
285
tin de la individualizacin legislativa de la pena a su

individualizacin
judicial, e, incluso, tratndose de penas privativas de la libertad, a su individualizacin administrativa para posibilitar que su ejecucin resulte un medio adecuado para lograr que cada delincuente adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, como asimismo
la comprensin y el apoyo de la sociedad. El rgimen penitenciario deber utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad denunciada
(Ley Penitenciaria Nacional, art. I o ).
Cuando el legislador conmina la pena para el que cometa un delito determinado, la individualiza de una manera general, porque lo hace en consideracin a todas las formas posibles de cometer el delito y respecto de cualquier persona que lo cometa. La individualizacin legal tiene dos momentos. En el primero y fundamental, el legislador adeca la pena a cada figura
delictiva bsica, guindose por el valor social del bien ofendido y el modo
particular de ofenderlo captado por la figura de que se trata. En el segundo
momento, el legislador disminuye o aumenta la pena con arreglo a las circunstancias particulares que menciona en las figuras privilegiadas {atenuadas) o calificadas [agravadas) del mismo delito.
La individualizacin judicial de la pena es la que hace el juez en la sentencia condenatoria, fijando dentro del marco de la pena individualizada en
forma general por el legislador, la que, con arreglo a las modalidades objetivas y subjetivas del delito cometido, debe sufrir el condenado .
En los casos de penas elsticas o flexibles, vale decir, divisibles por razn
de tiempo de cantidad, el Cdigo Penal ha establecido el criterio para que los
tribunales fijen la condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes
o agravantes particulares a cada caso (art. 40).
A esos efectos los tribunales deben tener en cuenta la naturaleza de la
accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y
del peligro causados (art. 41, inc. I o ). Estas son circunstancias objetivas que
se refieren al delito en s, con prescindencia de la persona que lo ha cometido. Comprenden el comportamiento fsico del autor del delito y el perjuicio
efectivo para los bienes de terceros y la amenaza de su ocurrencia.
Los tribunales tambin tendrn en cuenta para determinar, dentro de la
escala legal, la pena que el delincuente debe sufrir, la edad, la educacin, las
costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que
lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin que haya
tenido en el hecho, las reincidencias en que hubiere incurrido y los dems
antecedentes y condiciones personales, as como los vnculos personales, la
calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin
que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez debe tomar conocimiento directo y de visu (personal) del sujeto, de la vctima y de las circuns-
286
LA PENA
tancias del hecho en la medida requerida para cada caso (art. 41, inc. 2o)37.
El conocimiento directo y de visu es la forma de comprobacin exigida por la
ley respecto de las circunstancias subjetivas mencionadas por el inciso 2 o ,
cuyo defecto total en la medida requerida por cada caso, dada la naturaleza
procesal de la exigencia, origina la nulidad de la sentencia por falta de la
fundamentacin legalmente requerida 38 . La enumeracin del artculo 41 es
puramente enunciativa y explicativa, y no excluye circunstancias referentes a
la persona o al hecho dignas de ser consideradas 39 .
La base subjetiva de la medida de la pena puede ser distinta. Puede ser la
mayor o menor culpabilidad del delincuente, en razn de su mayor o menor
violacin del deber de no delinquir. Puede ser su mayor o menor perversidad,
en razn de su mayor o menor maldad o corrupcin moral. Puede ser su
mayor o menor peligrosidad delictiva, en razn de su mayor o menor capacidad para cometer nuevos delitos40. Puede ser, finalmente, una base combinada de esos criterios. El artculo 41 del Cdigo Penal ha adoptado como base
subjetiva de la medida de la pena la mayor o menor peligrosidad del delincuente. Esto significa asentar la represin en el dualismo culpabilidad-peligrosidad. La primera como fundamento de la responsabilidad penal y la segunda como medida de ella 40bis.
37
Sobre las circunstancias mencionadas en el art. 4 1 , NUEZ, II, 460; Finzi, La adaptacin de la pena al delincuente segn los arts. 40-41 del Cdigo Penal, Direc. Gral. de Publicidad de la Universidad Nacional de Crdoba, 1954, III, y Apndice (p. 41), y addenda (p.
46); HILDA MARCHIORJ, Determinacin jtidicial de la pena -art. 41 del CP-, Marcos Lerner Editora
38
En favor de la nulidad de la sentencia, GALLARDO, J. A., 1954-11, sec. doct., p . 144. Los
tribunales que no la admiten no advierten que la frmula legal "en la medida requerida p a r a
cada caso", n o consagra u n a facultad discrecional del juez, como piensa la C m a r a de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital, Fallos, t. IV, p . 590, sino que le exige que
realice el examen en la medida adecuada a la naturaleza y circunstancias de cada caso.
39
Proyecto de 1891 ( I a ed.), p s . 74 y 77; Cdigo penal de la Nacin Argentina,
Ed.
Oficial, Buenos Aires, 1924, p . 536, Opina que la enumeracin es taxativa, pero extensible por
analoga, FINZI, La adaptacin de la pena c i t , n m s . 13, 14 y 15.
40
Determinable por la mayor o menor probabilidad de que el individuo vuelva a delinquir (JIMNEZ DE ASA, El estado peligroso, Madrid, 1922, p. 40; DAZ, La seguridad pblica y
el estado peligroso, p . 197 ("Revista penal argentina", t. V, julio a diciembre 1924); RAMOS, El
"estado peligroso" y el cdigo penal, p . 14 ("Revista penal argentina", t. VI).
40bia s o b r e la culpabilidad como fundamento y medida de la pena, o como criterio limitativo
o regulador de ella, vanse las ponencias presentadas al Coloquio internacional
celebrado
bajo los auspicios del Instituto de Ciencias Penales de Chile entre el 4 y el 12 de abril de
1973 ("Revista de ciencias penales", Tercera poca, enero-abril 1973, N 1, t.XXXTI).
Captulo II
I. Penas
principales41
La de reducir el nmero de las penas ha sido la tendencia de nuestra

codificacin42 El Cdigo Penal las ha reducido a las penas de reclusin, prisin, multa e inhabilitacin (art. 5).
1. Pena de muerte*3
ha. pena de muerte fu admitida por la Ley 49 (14-IX-863), el Proyecto
Tejedor, el de 1881, el Cdigo de 1886, la Ley de Reformas 4189 (22-VIII-903)
y la Ley de Seguridad Social 7029 (30-VI-910), as como los Proyectos de
1891 y 1906 y el Proyecto de Reformas del Senado de 1933 44 . La elimin el
Proyecto de 1917 y sus razones fueron: la falta de derecho de matar al semejante, la irreparabilidad del mal, la necesidad de que el condenado viva para
reparar el perjuicio causado a la vctima y a la familia, la imposibilidad de un
diagnstico de incorregibilidad absoluta del autor en cuya virtud pueda afirmarse que sea necesario matar, las contadsimas ocasiones en que se aplic
la pena de muerte establecida por el Cdigo de 1886 y, finalmente, la tendencia abolicionista de la legislacin comparada 45 .
41
NUEZ, II, 345.

Ver NUEZ, II, 364.
43
PORTO, La pena de
42
muerte en la Repblica Argentina ("La Ley", t. 28, p. 1005); VIDAL,

La pena de muerte, Universidad Nacional de Crdoba, 1964; BARBERO SANTOS, La pena de
muerte, Problema actual. Publicaciones de la Universidad de Murcia, 1964.
44
Ver PECO, La reforma penal en el Senado de 1933, Buenos Aires, 1936, p. 215.
45
Cdigo Penal de la Nacin Argentina - Ed. Oficial, Buenos Aires, 1924, ps. 115 y ss.
Entre nuestros autores de fines del siglo pasado y de comienzos del presente, fueron contrarios a la pena de muerte: ESTRADA, Curso de derecho constitucional [2 a ed. , t. III, Buenos Aires,
1927, p. 393 ("Una monstruosidad de nuestro siglo"); PINERO, Ligeros apuntes de derecho
penal - Curso de 1887, p. 151; OBARRIO, Curso de derecho penal, nueva ed., 1902, p. 219 ("en
resumen: la pena de muerte no es necesaria, ni justa, ni moral, ni proporcionada, ni ejemplar,
ni reparable"); HERRERA, Diario de Sesiones del Senado de la Nacin, 1903,p. 174 ("no slo es
288
LA PENA
El Cdigo Penal de 1922 no recept la pena de muerte; lo hizo, en cambio, el artculo 11 de la Ley de Espionaje y Sabotaje 13.985 (11 -X-950), derogada por la Ley 16.648 (30-X-964). La restableci la Ley 18.701 (2-VI-970) y
la mantuvo la N 18.953 (17-111-971), que derog la anterior. La Ley 18.9531a
conmin, en forma alternativa con la reclusin perpetua, p a r a el latrocinio
(art.80, inc. 7 o ) y otros homicidios calificados (art. 80 bis), p a r a determinad o s atentados contra la libertad personal (art. 142), la asociacin ilcita (art.
2 1 0 ter.), el atentado del artculo 225 ter y el uso de medios identificatorios
del artculo 2 4 7 ter, 2 a y 3 a partes 4 6 . Se trataba de u n sistema de defensa
frente al auge del bandolerismo y como refuerzo, aparentemente ineficaz, de
la incapacidad de las fuerzas policiales, de seguridad y militares. La Ley 20.509
priv de eficacia a esas disposiciones, pero luego la ley 21.338 restaur la
vigencia de la pena de muerte para muchos delitos. Finalmente, la ley 23.077
elimin del C. P. la pena de muerte y, segn lo visto supra I I I , est prohibido su
restablecimiento (C.N. 75 inc. 22 y Convencin Americana sobre Los Derechos
Humanos, art. 4 inc. 3 o ) 46 bis.
Las razones jurdicas fundamentales p a r a excluir la pena de m u e r t e del
derecho penal c o m n son, por u n a parte, que ella implica el a b a n d o n o del fin
individual de la pena, p o r q u e no tiende a la readaptacin del delincuente; y,
por otra parte, que la pena capital no satisface la necesidad de que la defensa
intil, sino que es gravemente perjudicial"); RIVAROLA, Derecho penal argentino c i t , Libro tercero, Cap. II. Fueron partidarios de su aplicacin, TEJEDOR, Curso de derecho criminal,
Leyes
de fondo cit., p . 82 ("creemos con MONTESQUIEU que la pena de muerte puede ser remedio de
u n a sociedad enferma; y que habra locura en su abolicin, mientras las crceles permanezcan
en el estado en que hoy se hallan; reconociendo sin embargo, que est prodigada espantosamente en n u e s t r a legislacin y tiene el gran defecto de ser irreparable"); MOYANO GACITA, Curso
de ciencia criminal y derecho penal argentino cit., ("Puede suceder que u n a especie de epidemia de grandes delitos, como el bandolerismo en Italia en el siglo XVI, hagan necesaria la
sobrevaloracin de la pena ordinaria y la multiplicacin de ejecucin en capitales. En estos
casos, y por hoy, n o puede negarse que la pena de muerte es u n a necesidad", p . 2 5 3 . "La p e n a
de muerte aplicada al asesinato, o sea al homicidio ejecutado con alevosa n o nos parece
exigida por la opinin actual, ni la creemos tampoco necesaria tratndose del parricidio en la
extensin que a ste le da la ley, es decir, a la muerte d a d a a cualquier ascendiente o descendiente; sino slo en la m u e r t e d a d a entre padre e hijo, solamente. Tampoco creemos que en
general la reincidencia de homicidios deba traer la pena de muerte, si por otra parte hay
seguridad en la reclusin del criminal, porque la opinin no exige tales satisfacciones", p .
254). LISANDRO SEGOVIA admiti la pena de muerte en el proyecto que elabor en 1895 (PORTO,
La pena de muerte, cit., M).
48
El Cdigo de Justicia Militar (ley 23.049) prev la pena de muerte en los a r t s . 642 y
6 4 3 (rebelin), 629 y 632 (espionaje) y 621 (traicin). Ver COLUMBRES, El derecho penal
militar
y la disciplina, Buenos Aires, 1953, p . 84.
46 ws s 0 b r e las consecuencias que traera considerar que nuestro pas no tiene status abolicionista respecto de la pena de muerte, y su consecuente inclusin en el supuesto del inc. 2" del art. 4
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, vase D E LA RA, ob. cit., 2 a ed., p. 118 y
sgte.
L A S PENAS EN PARTICULAR
289
de la sociedad se realice con el mnimo de suficiencia, pues la seguridad

social puede lograrse con medios menos gravosos que admiten subsanar un
error. Este segundo argumento presupone un sistema represivo razonablemente concebido y con posibilidades de una eficaz ejecucin.
2. Penas privativas de libertad*7
A. Concepto
Por la vigilancia y el gobierno que permiten sobre la persona y el comportamiento del penado, las penas privativas de libertad se presentan como las
ms aptas para que, razonablemente aplicadas, logren su fin individual. Se
dice, por eso, que son penas reformadoras. Las penas privativas de libertad
son, por el contrario, las ms costosas para el Estado, sobre todo si la falta
de una adecuada estructura, organizacin y administracin penitenciarias,
no permite aprovechar las posibilidades laborales de la poblacin carcelaria.
Tambin, aplicadas sin resguardos para la salud fsica y moral de los presos,
constituyen una peligrosa fuente de corrupcin y delincuencia.
B. Lo que dispone el Cdigo Penal
El Cdigo Penal prev como penas privativas de libertad la reclusin y la
prisin. Ambas son penas de encierro, esto es, privativas de la libertad
ambulatoria, pero no de la libertad de movimiento corporal, pues los grillos,
el cepo y la estaca estn prohibidos por ser torturas o malos tratos (Ley
Penitenciaria Nacional, art. 9). Incluso en los traslados de los penados debern evitarse medidas que, so pretexto de seguridad, supongan padecimientos
innecesarios (L. R N., art. 71). Ambas penas, que pueden ser temporales o
perpetuas, no estn exhaustivamente estructuradas por el Cdigo Penal.
Segn el Cdigo Penal, la diferencia entre la reclusin y la prisin reside
en el trabajo y en la disciplina carcelaria. La pena de reclusin, perpetua o
temporal, se debe cumplir con trabajo obligatorio en los establecimientos
destinados al efecto. Los recluidos pueden ser empleados en obras pblicas
de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares (art. 6).
Pero los hombres dbiles o enfermos y los mayores de sesenta aos que
merecieren reclusin, sufrirn la condena en prisin, no pudiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine la direccin del establecimiento (art. 7).
Por el contrario, la pena de prisin, perpetua o temporal, debe cumplirse, segn el Cdigo Penal, con trabajo obligatorio en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos (art. 9)48; y cuando la prisin no excediere
47
48
NUEZ, II,
369.
No conocemos que alguna vez los condenados a prisin hayan contado con ese tipo de
establecimientos.
290
LA PENA
de seis m e s e s p o d r n ser detenidas en s u s propias casas las mujeres honestas y las p e r s o n a s mayores de sesenta aos o valetudinarias (art. 10) 49 .
Los plazos de la reclusin y la prisin temporales se cuentan con arreglo
a los artculos 23 y ss. del Cdigo Civil (C. R, 77). Un da de prisin preventiva
se computa por uno de prisin, y dos das de prisin preventiva, por u n o de
reclusin (C. R, 24) 50 . El da es el intervalo entero que corre de medianoche a
medianoche; y los plazos de das no se cuentan de momento a m o m e n t o , ni
por h o r a s , sino desde la medianoche en que termina el da de su fecha (C. C.
24). Si d u r a n t e la condena el penado se vuelve loco, el tiempo de locura se
computa p a r a el cumplimiento de la pena, sin que ello obste p a r a que sea
internado en u n manicomio o establecimiento especial (C. R, 25) o excluido
del rgimen penitenciario c o m n (L.RN., 147-152) 5 1 .
C. Ejecucin
penitenciaria52
La Ley Penitenciaria Nacional N 24.660 (16-VII-96), que es complementaria del Cdigo Penal (art. 229) y que, por consiguiente, con arreglo al artculo 75, inc. 12 de la Constitucin de la Nacin, est destinada a regir en todo el
pas, regula la ejecucin de las penas de reclusin y prisin 5 3 . Esta ley tiende
a lograr la "integracin del sistema penitenciario nacional" (Cap. XVIII): a)
exigindoles a las provincias revisar s u s legislaciones y reglamentaciones penitenciarias a los efectos de concordarlas con las disposiciones de la L.RN.
(art. 228); b) permitindoles enviar s u s condenados a los establecimientos
nacionales cuando no tuvieren establecimientos adecuados, por no encontrarse en las condiciones requeridas p a r a hacer efectivas las n o r m a s contenidas en dicha ley (C.R, 18; L.RN., 210); c) conviniendo el gobierno nacional con
los gobiernos provinciales, cuando no disponga de servicios propios, por intermedio del Ministerio de Justicia, el alojamiento a los procesados a disposicin de
los juzgados federales en crceles provinciales (art. 214); d) admitiendo acuerdos entre la Nacin y las provincias p a r a la creacin de establecimientos
penitenciarios regionales (art. 211), y entre la Nacin y las provincias y stas
entre s p a r a recibir o transferir condenados por s u s respectivas jurisdicciones (art. 212) 5 4 .
49
La L.P.N., art. 3 3 , concede el beneficio a los mayores de setenta aos. Sobre la supervisin,
concesin y revocacin de la detencin domiciliaria, vanse los arts. 32, 33 y 34.
50
Sobre la razn del descuento de la prisin preventiva, HERRERA, La reforma penal, p . 242.
51
52
Ms detalles en NUEZ, II, 3 7 6 .
NUEZ, II, 377. Sobre la ley 24.660, vase LAJE ANAYA, Notas a la Ley Penitenciaria Nacional, Advocatus, Crdoba, 1997.
53
La Ley Orgnica del Servicio Penitenciario Federal n 17.236 (10-IV-9B7), tiene por
objeto la misin, dependencia, funciones y atribuciones de dicho servicio, la organizacin de
su direccin nacional y el personal penitenciario.
54
Ver la Ley N 5 2 4 7 (7-IX-971), por la que la Provincia de Crdoba aprueba el convenio
con el Servicio Penitenciario Federal, sobre prestacin de asesoramiento tcnico penitenciario
y recepcin de condenados en los establecimientos nacionales.
291
La L.P. N. ha unificado la ejecucin de la reclusin y de la prisin, consultando as la tendencia universal y de la legislacin de nuestro pas, as como
la unificacin que de hecho se vena practicando en las crceles nacionales y
provinciales. La modalidad particular de la ejecucin penal no depende ya de
la clase de pena impuesta, sino que es u n resultado de la individualizacin
administrativa del tratamiento. Pero, la unificacin no ha b o r r a d o toda diferencia ejecutiva entre la reclusin y la prisin ( C E , 10 y 24).
La ejecucin penitenciaria est sometida al permanente control judicial. Cabe
al juez de ejecucin o al competente garantizar el cumplimiento de las normas
constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la Repblica y los
derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley (art. 3). A
tal fin, el juez tiene la obligacin de verificar, al menos semestralmente, si el
tratamiento se ajusta a las prescripciones de la ley y de los reglamentos que se
dicten en su consecuencia (art. 208). La conduccin, desarrollo y supervisin de
las actividades del rgimen penitenciario son de competencia y responsabilidad
administrativa, salvo que, como ocurre con las cuestiones que le atribuye el art.
4 o , estn especficamente asignadas a la autoridad judicial (art. 11).
La L.E N. establece u n rgimen penitenciario progresivo (art. 12) que
consta de cuatro perodos: observacin 55 , tratamiento, p r u e b a y libertad condicional 56 . El perodo de tratamiento de la pena privativa de la libertad que se
cumple en un establecimiento penitenciario cerrado, es fraccionable en fases que
importan una paulatina atenuacin de las restricciones inherentes a la pena (art.
14). Entre otros aspectos, integran el tratamiento:
a) El rgimen disciplinario. Este tiende a posibilitar una ordenada convivencia, en beneficio del interno y para promover su reinsercin social (art. 79);
b) El trabajo. Es una de las bases del tratamiento, constituyendo un derecho y u n deber del interno (art. 106). N o se impone como castigo ni puede ser
aflictivo, denigrante, infamante ni forzado; propende a la formacin y mejoramiento de los hbitos laborales, procurando la capacitacin del interno para desempearse en la vida libre. Debe ser remunerado y con repeto de la legislacin
laboral y de seguridad social vigente, estando amparados frente a los accidentes
de trabajo y a las enfermedades profesionales (art. 107).
El producto del trabajo del condenado o interno se aplicar simultneamente, segn la proporcin establecida por el artculo 121 de L. E N. (C. E,
11):
55
El art. 13 L.P.N. establece que durante este perodo, se debe realizar el estudio mdico,
i .sicolgico y social del condenado, formulando el diagnstico y pronstico criminolgico; recabar
i.i cooperacin del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento; indicar el perodo y fase
ae aqul que se propone para incorporar al condenado y el establecimiento, seccin o grupo al que
Jebe estar destinado y, determinar el tiempo mnimo para verificar los resultados del tratamiento y
proceder a su actualizacin si fuere mene r.
56
Ver art. 28 L.P.N.
292
LA PENA
I o ) a indemnizar los d a o s y perjuicios c a u s a d o s por el delito que no se

satisfacieran con otros recursos (10%);
2 o ) a la prestacin de alimentos segn el Cdigo Civil (35%);
3 o ) a costear los gastos que el interno causare en el establecimiento (25%),
y
4 o ) a formar u n fondo propio {peculio) que se le entregar al interno a su
salida (30%).
E n defecto de la obligacin de indemnizar, el porcentaje de ella acrece el
de la prestacin de alimentos. En defecto de esas dos obligaciones, s u s porcentajes acrecen el fondo propio del interno. Si slo estuviese excluida la
obligacin alimentaria, su porcentaje acrece el correspondiente al fondo propio (arts. 123 a 125). Tambin acrece este fondo, cuando d u r a n t e el perodo
de p r u e b a el interno trabaja fuera del establecimiento, el porcentaje correspondiente a la satisfaccin de sus gastos en aqul (art. 126). El interno slo
puede disponer del fondo propio o peculio con autorizacin de la Administracin Penitenciara. Ese fondo es inembargable e incensible y transmitible a
los herederos (arts. 127 y 128).
c) La educacin. Se asegurar al interno s u derecho de aprender. La
enseanza ser preponderantemente formativa, p r o c u r a n d o que el interno
c o m p r e n d a s u s deberes y las n o r m a s que regulan la convivencia en sociedad
(arts. 133 y 134).
d) La asistencia espiritual. El interno tiene derecho a que se garantice y
respete su libertad de conciencia y de religin; se facilite la atencin espiritual
que requiera y el oportuno contacto personal y por otros medios autorizados con
un representante de su credo, reconocido en el Registro Nacional de Culto. En la
medida de lo posible debe ser autorizado a satisfacer las exigencias de su vida
religiosa, participar de ceremonias litrgicas y tener libros de piedad, de moral e
instruccin de su credo, para su uso personal (art. 153).
e) Las relaciones sociales. El interno tiene derecho a comunicarse en forma peridica, oralmente o por escrito, con su familia, curadores, allegados, amigos y abogados, as como con representantes de organismos oficiales e instituciones privadas con personera jurdica que se interesen por su reinsercin social
(art. 158).
Ulpertodo de prueba, con arreglo al art. 15 de la L.P.N., comprende, sucesivamente, la incorporacin del condenado a establecimiento abierto o seccin independiente de ste, que se base en el principio de autodeterminacin, la posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento, por 12 o 24 horas, y,
excepcionalmente hasta 72 horas, segn el motivo que las fundamente y el nivel
de confianza que se adopte (art. 16) y por ltimo, la incorporacin al rgimen de
semilibertad, que permite al condenado a trabajar fuera del establecimiento sin
supervisin continua, en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario
y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada
laboral(art. 23).
293
En el ltimo perodo (art. 28), el juez de ejecucin o juez competente podrn conceder la libertad condicional prevista por el art. 13 del C P . (injra E).
La ley vigente mantiene la asistencia post-penitenciaria. Los egresados y liberados gozan de asistencia moral y material post-penitenciaria (alojamiento,
trabajo, y vestimenta y recursos suficientes, si no los tuvieren), p a r a solventar la crisis del egreso y trasladarse al lugar de su residencia. Los egresados
recibirn la asistencia de los patronatos de liberados oficiales o de asociaciones con personera jurdica (art. 172).
La ley 24.660, en lo que atae al modo de ejecucin de la pena privativa de
la libertad, prev alternativas para situaciones especiales. Por un lado, la detencin domiciliaria del art. 10 C.P., que comprende a los mayores de 70 aos de
edad, y a los que, cualquiera sea su edad, padecen de una enfermedad incurable y
terminal (art. 33), siendo confiada la detencin a un patronato de liberados o a
un servicio social calificado de no existir aqul, pero en ningn caso a organismos
policiales o de seguridad. Por el otro, incorpora la prisin discontinua y la
semidetencin, que admiten su sustitucin total o parcial, en algunos supuestos,
por la realizacin de trabajo para la comunidad no remunerado (art. 50).
La prisin discontinua supone el cumplimiento de la pena mediante la permanencia del condenado en una institucin basada en el principio de autodisciplina,
por fracciones n o menores de 36 horas, procurndose que ese perodo coincida
con los das no laborables del condenado (art. 36), a quien el Juez de ejecucin o
competente puede autorizar a no presentarse en la institucin en la que cumple la
prisin discontinua por u n lapso de 24 horas cada dos meses (art. 38). La
semidetencin, a su vez, consiste en la permanencia ininterrumpida en una institucin basada en igual principio, durante la fraccin del da no destinada al cumplimiento, en la medida de lo posible, de sus obligaciones familiares, laborales o
educativas (art. 39), siendo sus modalidades la prisin diurna, que se cumple
todos los das entre las ocho y las diecisiete horas (art. 41), y la prisin nocturna,
;jue se cumple entre las veintiuna horas de u n da y las seis horas del da siguiente
(art. 42). E n estos casos, se computa un da de pena por cada jornada de permanencia del condenado (art. 43).
La prisin discontinua y la semidetencin proceden, a pedido o con el conjentimiento del condenado, cuando se revocare la detencin domiciliaria del art.
10 del CP o la prevista para el condenado mayor de 70 aos, o se convirtiere en
prisin la pena de multa (CP art. 2 1 , prrafo 2 o ), o se revocare la condenacin
condicional (CP art. 26) por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el art. 2 7 bis, o la libertad condicional (CP art. 13) en caso de violacin a
la obligacin de residencia, o cuando la pena privativa de la libertad, al momento
de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento.
D. Libertad asistida
La Ley Penitenciaria Nacin:'.!, en su art. 54, satisfechas las exigencias que
establece, concede al condenado ei derecho a
-esir seis meses antes del agota-
294
LA PENA
miento de la pena impuesta. El beneficio requiere que medie u n pedido del interno, lo que excluye su concesin de oficio, porque es un derecho que aqul puede
o no usar, an cuando se le haya denegado la libertad condicional 56 bis.
El instituto reconoce dos impedimentos: por un lado, no procede respecto
de aquellos condenados a quienes se les hubiere impuesto efectivamente la accesoria del art. 52 C. P., y, por el otro, que el tribunal, al efectuar la prognosis a que
alude el ltimo prrafo del art. 54, considere por resolucin fundada que el egreso pueda constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad, ponderacin que requiere de una especial valoracin de las condiciones personales del
interno 5 6 ter, quien entre 60 y 90 das antes del tiempo mnimo exigible debe
participar de un programa de prelibertad (art. 30). El pronstico, tiene como
base los informes del organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional
del establecimiento (arts. 54, 2 o prrafo y 104) 56 i uatcr .
La libertad asistida es, como la libertad condicional del art. 13 C.P., una
libertad vigilada que, como tal, no est exenta de condiciones: presentarse al
patronato de liberados que se indique dentro del plazo fijado por el tribunal;
cumplir las reglas de conducta que se impongan, que pueden ser alguna o todas
las mencionadas en el apartado I I del art. 55, pero siempre, salvo que el tribunal
disponga lo contrario, la de desempear un trabajo, oficio o profesin o adquirir
los conocimientos necesarios para ello, sin que la ley limite la seleccin a las reglas
que menciona, pues admite que pueden ser otras, que se estimen convenientes de
acuerdo a las circunstancias personales y ambientales del condenado; residir en el
domicilio que fije, que puede ser modificado previa autorizacin judicial; y, fi-
56bis
LAJE ANAYA, ob.ck., p. 100, notas 335, 337 y 345.

56tcr Qfr T.S.J. Cba, sent. 97 del 29/9/98, caso "Villagra", en el que se destac que el instituto
requiere de mayores exigencias que la libertad condicional, confirmndose la denegatoria del beneficio a quien, siendo reiterante, pas su encierro indiferente al tratamiento, tratando de revertir su
actitud recin despus de notificado de la denegatoria. De este Tribunal y sobre las exigencias del
instituto, vase tambin la sent. n 28 del 5/6/97, Semanario Jurdico n 1168, p. 573.
56quatcr <;e j j a considerado que los casos de condenas de corta duracin, inferiores al ao y dos
meses de prisin o al ao y cuatro meses de reclusin, constituyen una imprevisin de la ley, porque
la libertad asistida se obtendra antes que la libertad condicional, de lo que se deriva que, aparentemente, los plazos mnimos previstos por la ley penal para que un condenado egrese anticipadamente
han perdido ahora vigencia ya que, en todo caso, el interno podr optar por la libertad asistida que
no prev plazos mnimos de cumplimiento para su otorgamiento. Cfr. MARCOS G. SALT, Comentarios
a la nueva ley de ejecucin de la pena privativa de libertad, Nueva Doctrina Penal, 1996/B, p. 684, nota
8 1 . LAJE ANAYA, ob. cit. p. 100, nota 3 3 3 , piensa que, en estos casos, la libertad asistida corresponde
en la medida que no pueda ser ms beneficiosa que la libertad condicional. El T.S.J. Cba., sent. 154
del 16/XII/998, caso "Madriaga", pese a no contarse con la calificacin de "concepto" que constituye la base del beneficio, lo admiti, conformndose con el informe de "conducta", en relacin a
quien, condenado a ;n ao y seis meses de prisin del que le restaban seis meses para -\ agotamiento
de la pena, sufri a mayor parte del ao cumplido en prisin preventiva, por lo que s :ramc;!ic no
alcanzara el estadio del tratamiento, sin que se contaran con antecedentes objetivos indicativos de
que la libertad constituira un grave riesgo para el condenado o la sociedad.
295
nalmente, reparar en la medida de las posibilidades del condenado los daos

causados por el delito, si no hubiera mediado una sentencia que lo condene a esa
reparacin.
Las condiciones a que la ley subordina la subsistencia de la libertad, rigen
desde el da del egreso anticipado hasta el agotamiento de la condena (art. 55,
ltimo prrafo). Si, durante este perodo, el condenado comete un nuevo delito,
declarado por sentencia firme, o viola la obligacin de presentare al patronato de
liberados, la libertad asistida debe ser revocada.. Por el contrario, el repetido incumplimiento de las reglas de conducta impuestas, la violacin a la obligacin de
residencia, o la sustraccin, sin causa o razn, de la condicin de reparar los
daos causados, facultan al tribunal a revocar la libertad asistida, o a disponer
que no se compute en la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la
inobservancia, en cuyo caso, se prorrogarn los trminos hasta tanto se acate lo
dispuesto en el plazo que se fije, bajo apercibimiento de revocatoria. Declarada la
revocatoria, debe practicarse nuevo cmputo sin considerarse el tiempo que haya
durado al libertad (art. 56, primer y ltimo prrafo), cumplindose el resto de la
condena en un establecimiento semiabierto o cerrado (art. 56, 2 o prrafo).
E. Libertad condicional 5 7
a. Nociones
generales
El Cdigo Penal le confiere el derecho 5 8 a obtener, bajo ciertas condiciones, la libertad por resolucin judicial y previo informe de la direccin del
establecimiento, al que est cumpliendo u n a p e n a de reclusin o prisin perpetua o temporal que durante los trminos que seala la ley, h a observado
con regularidad los reglamentos carcelarios y no es reincidente (arts. 13 y
14). La Ley Penitenciaria Nacional prev este beneficio en el perodo final del
rgimen penitenciario (arts. 12 y 28).
57
NUEZ, II, 392; CABALLERO, El significado doctrinario y jurisprudencial

de la libertad
condicional regulada por el cdigo penal ("Boletn de la fac. de Derecho y Ciencias Sociales",
Universidad Nac. de Crdoba, 1962, n m s . 1, p . 12, y 2 y 3 , p. 197); FONTN BALESTRA, III, 67;
DAIEN, Rgimen jurdico y social de la libertad condicional, Buenos Aires, 1947; CHICHIZOLA,
Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XVIII, p . 4 3 3 .
58
E n contra, sosteniendo que es una medida de excepcin que puede o no otorgarse por
a a u t o r i d a d judicial, FONTN BALESTRA, III, 348. Pero, llenadas por el penado las condiciones
laxativamente mencionadas por el art. 13, la negativa fundada en la necesidad de la defensa
social (Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, Fallos, t. II, p . 126} o en otra razn
distinta, sera arbitraria por no estar autorizada por la ley (ver Tribunal Superior de Crdoba,
Sala Penal 22-V-968, Comercio y Justicia, Crdoba, 9 de agosto de 1968). La frmula "podrn
obtener" n o faculta a la autoridad para decidir por s o p o r no cundo el penado se encuentra
en las condiciones exigidas por los arts. 13, 14 y 17, sino que faculta al ltimo p a r a acogerse
al beneficio.
296
LA PENA
La libertad condicional sustituy a la gracia definitiva del resto de la

pena, que el Cdigo de 1886 les conceda a los condenados a presidio o penitenciara que haban dado m u e s t r a de u n a reforma positiva 59 . Se trata de una
suspensin condicional del encierro y de s u s consecuencias, que n o modifica
la calidad de penado del beneficiario, y que no implica cumplir o ejecutar el
resto que falta de la p e n a de encierro, porque, precisamente, consiste en la
liberacin del encierro 6 0 .
b. Requisitos para conceder la libertad
condicional
La condicin de reincidente (art. 14) y el hecho de habrsele revocado una
libertad condicional (art. 17), son los nicos impedimentos para que el condenado que ha cumplido los requisitos establecidos por el art. 13, pueda obtenerla
nuevamente. El primero, no significa una violacin al principio constitucional
del non bis in idem (C.N. 75 inc. 22, y 14 inc. 7 o del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos), porque no se juzga nuevamente el delito que determin la condicin de reincidente del individuo que sufre esa pena, ni se crea una
circunstancia agravante nueva, sino que se tiene en cuenta una situacin jurdica
personal. El segundo, no es u n impedimento permanente, sino que nicamente
impide que el liberado cuya libertad condicional fu revocada, pueda recuperarla61.
La concesin de la libertad condicional presupone tambin requisitos de
tiempo y de conducta. El condenado a pena perpetua deber haber cumplido
veinte a o s de condena; el condenado a reclusin o prisin temporal por m s
de tres aos, dos tercios de su condena. El condenado a reclusin a tres aos
o m e n o s deber haber cumplido u n ao de dicha pena; y el condenado a pena
de prisin por esos m i s m o s trminos, ocho meses de ella (art. 13). La pena
que corresponde tener en cuenta a los efectos de la libertad condicional, es la
impuesta por la sentencia condenatoria firme 62 o la modificada por indulto o
conmutacin 6 3 . A los fines del cmputo de la pena cumplida se debe tener en
cuenta, segn las equivalencias del artculo 24, la prisin preventiva sufrida
por el p e n a d o a raz del delito por el que est condenado, siempre que haya
59
Ver RIVAROLA, Exposicin y crtica del cdigo penal, t. I, cap. XVIII.

Lo que se considera un cumplimiento o sufrimiento de la pena en libertad (CHICHIZOLA,
ob. c i t , p . 441), no es otra cosa que u n descuento o extincin de la pena en libertad (ver C.P.,
16), pero n o el cumplimiento efectivo de la pena a que se refiere el art. 13. Claro que las salidas
t e m p o r a r i a s y el trabajo extraordinario diurno son legalmente parte de la pena (SOLER, II, 3 9 1 ,
nota 29), mejor dicho, formas del encierro, porque no lo excluyen como la libertad condicional
sino que simplemente modifican su permanencia.
61
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 52 y sgte., nota 9 3 , y p. 57.
62
No, la establecida por un cmputo discrepante con la sentencia.
60
63
Ver NUEZ, II,
399.
297
estado sometido a u n a reglamentacin y a u n a autoridad que p u e d a vigilar e

informar sobre su observancia 6 4 .
La concesin de la libertad condicional presupone tambin, como requisito de conducta, que el condenado haya observado con regularidad los reglam e n t o s carcelarios d u r a n t e el cumplimiento de la pena. Por reglamentos
carcelarios se debe entender aqu el conjunto de n o r m a s de disciplina, trabajo y educacin carcelaria que el penado debe observar en el establecimiento
d o n d e cumple s u condena o est en prisin preventiva. A estos fines, constituye una condicin previa a la concesin de la libertad del preso, que la direccin
del establecimiento carcelario informe al Tribunal sobre la conducta de aqul. El
informe no es un juicio sobre si el preso ha observado regularmente los reglamentos, sino simplemente, un relato o noticia sobre su comportamiento, cuya
apreciacin frente al art. 13 corresponde al tribunal 64 bis. El informe, que debe ser
fundado, debe contener los antecedentes de conducta, concepto y dictmenes
criminolgicos desde el comienzo de la ejecucin de la pena (arts. 28 y 104 de la
L.P.N.) 6 4 '".
La observancia con regularidad del reglamento carcelario tiene u n valor
sin temtico j u r i s et de iure, en razn de su adaptacin social, respecto a que
el condenado, por s u conducta, est en condiciones de obtener s u libertad en
forma condicional 65 . La regularidad de la observancia no significa cumpli-
64
Significa olvidar que esa observancia es un requisito exigido por el art. 13, el plenario
que dice que: "en todo caso en que la ejecucin penal se haya visto impedida o d e m o r a d a por
causa n o imputable al reo, ste no debe ser privado del beneficio de la libertad condicional"
(C.N. Penal, en pleno, 9-LX-955, La Ley, t. 80, p. 433). N o es computable la prisin preventiva
cumplida en casa de familia ni el tiempo de internacin del condenado alienado o afectado de otra
afeccin mental, porque entonces n o se puede hablar de cumplimiento de un reglamento carecelario.
Si lo es, el tiempo de detencin cumplido en un local policial. NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 4 8 .
64bis
64tcr | T.S.J. Cba, sent. 2 3 del 4/XI/996, caso "Passeri", ha sostenido que no es impedimento
para la concesin de la libertad condicional el hecho de que, al momento de formularse el pedido
por el interno, careciera de calificacin de concepto o no se encontrara en el perodo de prueba,
cuando exigirle lo segundo importara cumplimiento total de la pena y, en lo que atae a lo primero,
si aquella ausencia obedeci a que no fue trasladado a la unidad penitenciaria, donde se procede a
efectuar dicha calificacin.
65
"La ley ha puesto como condicin del instituto la capacidad reformadora de la pena privativa de libertad, estableciendo el modo prctico para que el Juez pueda formarse u n juicio al respecto". NUEZ, Reincidencia y prisin preventiva, nota a fallo, Semanario Jurdico 529, 13/12/984, p. 4.
Sobre la observancia de los reglamentos, se ha dicho que, "hacer depender la liberacin del
cumplimiento de los reglamentos, es dar una rima a la hipocresa y n a d a ms", y "que es de
observacin universal que los peores delincuentes, los m s temibles, los reincidentes, son los
que observan mejor conducta en la prisin" (HERRERA, La reforma penal, p . 209. Ver, tambin,
NUEZ, II, 401). Se salva, sin duda, ese peligro, si como el Proyecto de 1960 (art. 54), a la par
de la b u e n a conducta como requisito de la libertad condicional, se exige que del examen de la
personalidad del condenado y de su medio social p u e d a razonablemente inducirse que se
c o m p o r t a r correctamente en libertad.
298
LA PENA
miento absoluto de los reglamentos, sin infracciones de ninguna especie, sino

su acatamiento sin infracciones graves o repetidas durante todo el lapso del
encierro 66 .
c. Condiciones bajo las que se concede la libertad condicional
La libertad que con arreglo al artculo 13 del Cdigo Penal obtiene el
penado es condicional, porque lleva consigo condiciones que el liberado debe
cumplir (art. 13), y porque el incumplimiento de alguna de ellas produce la
revocacin de la libertad (art. 15).
La libertad le es concedida al penado bajo las siguientes condiciones:
I o Residir en el lugar que determine el auto de soltura. Esta condicin
exige fijar y conservar un lugar de morada permanente, lo que no es incompatible con otras residencias accidentales.
2 o Observar las reglas de inspeccin que fije el auto de soltura, especialmente la obligacin de abstenerse de bebidas alcohlicas. Las reglas
de inspeccin son disposiciones tendientes a facilitar la vigilancia del liberado (presentaciones peridicas ante una autoridad, informes sobre sus actividades, etc.).
3 o Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o
profesin, si no tuviere medios propios de subsistencia. Esas ocupaciones
deben ser lcitas.
4 o No cometer nuevos delitos, cualquiera que sea su naturaleza y gravedad. Los delitos cometidos antes de la concesin de la libertad, pero descubiertos o juzgados despus, no producen la revocacin de aqulla, salvo que
hubieran determinado la reincidencia del penado.
5 o Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades
competentes. El patronato, que puede ser oficial o privado, concurrir a prestar la asistencia al liberado (L.RN., 174 y 175). No existiendo patronato de
liberados, no corresponde conceder la libertad condicional67, salvo que, en
defecto de aqul, exista un servicio social calificado que tambin pueda ejercer
una asistencia social eficaz (L.P.N. art. 29).
Esas condiciones compromisorias, que pueden ser modificadas por el
tribunal segn las circunstancias, rigen hasta el vencimiento de las penas
temporales y en las perpetuas hasta cinco aos ms a contar desde el da de
la libertad condicional (CE, 13, 2 o ).
La autoridad judicial competente para la concesin de la libertad condicional con arreglo a la ley procesal, es la competente para ejecutar la sentencia. En el caso de unificacin de penas (art. 58), el competente es el tribunal
que la efectu.
66
Ver resoluciones judiciales al respecto, en NUEZ, II, 403, nota 195.

Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital, en pleno, 21-X927, Fallos, t. III, 328; NUEZ, II, 411.
67
299
d. Revocacin de la libertad condicional

El incumplimiento de las condiciones impuestas no trae siempre la revocacin de la libertad. Slo producen ese efecto la comisin de un nuevo delito, declarada por sentencia firme, y la violacin de la obligacin de residencia68. Revocada la libertad, el trmino que ha durado la libertad no se computa en el de la pena (artculo 15). La revocacin deber ser resuelta por el juez
a cargo de la ejecucin de la pena, si se debe a que el penado ha violado el
deber de residencia, porque nicamente est en juego un asunto de su incumbencia. Por el contrario, si la causa de la revocacin fue la comisin de
un nuevo delito, es aplicable el artculo 58 del Cdigo Penal: en principio es
competente el juez del nuevo delito, que lo deber hacer en la pertinente
sentencia condenatoria. Si ese juez no lo ha hecho, es competente el juez que
haya aplicado la pena mayor.
La violacin de las dems condiciones no ocasiona la revocacin de la
libertad, pero el tribunal podr disponer que no se compute en el trmino de
la condena, todo o parte del tiempo que haya durado la libertad, hasta que el
condenado las cumpla (art. 15, 2 a parte).
e. Extincin de la pena
Transcurrido el trmino de la condena o el plazo de cinco aos en el caso
de penas perpetuas, sin que la libertad condicional haya sido revocada, la
pena quedar extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del artculo 12 (C. P, 16). La regla no exige que la resolucin revocatoria no se produzca dentro del trmino de la condena o de los cinco aos, sino que en esos
lapsos no se produzcan los hechos por los cuales la libertad debe ser revocada69.
F. Condenacin
condicional70
a. Concepto
La condenacin condicional o condena de ejecucin condicional, que
segn el texto originario del artculo 26 del Cdigo Penal, proceda respecto
de las penas de reclusin, prisin y multa y que los autores y los tribunales
68
El art. 56 del Proyecto de 1960, con m s lgica, a la comisin de u n delito doloso,

agrega como causas de revocacin, el incumplimiento de las condiciones fijadas, el apartamiento considerable de las instrucciones recibidas, la sustraccin reiterada al patronato o la
defraudacin p o r el liberado de la confianza depositada en l.
69
NUEZ, II, 4 1 3 .
70
NUEZ, II, 519; VERA BARROS, Condenacin
risprudencia
condicional.
SOLER, II, 7 1 , IV; FONTN BALESTRA, III, 70; HERRERA, La reforma
condena
Significado
doctrinario
y ju-
actual ("Cuaderno de los Institutos", Universidad Nac. de Crdoba, n 39, p . 1);
de ejecucin
condicional
penal,
("J. A.", t. 17, sec. doct., p . 71).
p . 153; MOLINARIO, La
300
LA PENA
extendieron a la inhabilitacin, ha quedado restringida de acuerdo con el

texto del artculo 26 (Ley 23.057), a un privilegio concedible nicamente a los
condenados a prisin.
Como la libertad condicional, la condenacin condicional representa
un medio para evitar los defectos que se les atribuyen a las penas privativas
de libertad de corta duracin. La condenacin condicional se diferencia de la
libertad condicional, porque mientras sta consiste en la cesacin de la ejecucin de una pena privativa de libertad, la condenacin condicional consiste
en la suspensin de la ejecucin de la prisin.
La condenacin condicional es la condena dictada dejndose en suspenso el cumplimiento de la pena, para que sta se tenga por no pronunciada si
en un trmino dado el condenado no cometiere un nuevo delito (C. E, 26,
I o , y 27, I o [Ley 23.057]). La suspensin de la pena no comprende la reparacin de los daos causados por el delito ni el pago de los gastos del juicio
penal adelantados a favor del imputado por el Estado (C. R, 28; C.ER de la
Nacin, 529), pero, a diferencia de lo que dispone el Proyecto de 1960 (art.
46, 3 o ), la condenacin condicional tambin afecta a las consecuencias accesorias de la condena.
La condenacin condicional es una verdadera sentencia condenatoria,
definitiva e irrevocable, susceptible de generar consecuencias inherentes a la
calidad de condenado, pero que se caracteriza porque la ejecucin de la pena
impuesta se suspende bajo condicin, que cumplida, excluye definitivamente
esa ejecucin, y que, por el contrario, no cumplida, vuelve ejecutable la condena.
La condenacin condicional "atiende a que se descongestionen las crceles, a que no se impongan encierros intiles y que se detenga con una simple amenaza a los autores ocasionales de hechos delictuosos"71. Implica sustituir "una pena de orden puramente moral a la pena material de la ley. La
advertencia, con la amenaza de una severidad ms grande, no es sino un
medio moral" 72 . Es una pena de advertencia o de pura intimidacin 73 , fruto
del principio de la individualizacin de la pena 74 .
b. Sistemas
El Cdigo Penal sigue el llamado sistema continental europeo o francobelga, que consiste en la suspensin condicional de la pena impuesta por la
sentencia (sursis l'xcution de la peine) por un trmino de prueba sin
sometimiento a vigilancia. Si el beneficiario no delinque en ese trmino, la
pena no se ejecuta. En caso contrario, se ejecuta.
71
72
73
74
Cdigo Penal de la Nacin Argentina, Edicin Oficial, Buenos Aires, 1924, p . 130.
Cdigo Penal cit., p. 3 5 1 .
HERRERA, La reforma penal, n m . 87.
HERRERA, ob. cit., p .
164.
301
El sistema anglo-americano
no suspende condicionalmente la ejecucin
de la p e n a impuesta, sino el pronunciamiento de la condena por u n termino
de p r u e b a , bajo la vigilancia de u n funcionario especial (probation
Officer),
en E s t a d o s Unidos, o bajo la simple p r o m e s a de buena conducta, en Inglater r a . Si el beneficiario rinde airoso la p r u e b a q u e d a definitivamente libre. Si
incurre en u n delito o accin indigna se aplica la pena.
El sistema noruego s u s p e n d e condicionalmente el procedimiento. Slo
se realiza u n procedimiento p u r a m e n t e informativo a los efectos de suspender la accin penal por u n trmino de prueba. Si el autor delinque en ese
trmino, se realiza el procedimiento. En caso contrario, no 7 5 .
c. Condiciones respecto de la condena
Debe ser laprimera condena dictada contra el beneficiario como autor o
partcipe de u n delito comn. No cuentan, por consiguiente, las dictadas por
infracciones a leyes especiales o por faltas. Para determinar la p r i o r i d a d de la
condena, la ley atiende slo al momento del pronunciamiento de la sentencia,
y no al de la comisin del delito pertinente. Una segunda condena en orden al
tiempo, nicamente puede adquirir la calidad de p r i m e r a condena a los efectos del artculo 26: a) en virtud del principio de la ley penal m s benigna (C.
R, 2) 76 ; b) por la amnista de la primera condena, porque, en este caso, esa
condena, que jurdicamente no existe, no puede producir ningn efecto que
no haya sido enervado por la ley que concedi la amnista.
La condena debe ser u n a pena de prisin que no exceda de tres aos,
incluso en el caso de concurso real o ideal de delitos (C. E, 26, I o y 2 o [Ley
23.057]). La condenacin condicional no procede si la pena impuesta es de
reclusin, multa o inhabilitacin, aunque estas dos ltimas hayan sido disp u e s t a s conjuntamente con la prisin en la condena s u s p e n d i d a condicionalmente (C. E, 26, 3 o [Ley 23.057]).
d. Fundamentos de la decisin
La concesin de la condenacin condicional no es una potestad discrecional
del tribunal, sino una potestad reglada ya que su concesin debe ser fundada bajo
pena de nulidad, en la propia sentencia condenatoria, en una serie de circunstancias personales y objetivas, demostrativas de la inconveniencia del cumplimiento
de la pena. Ellas son: a) la personalidad moral del condenado, es decir, su individualidad espiritual, su modo de ser, sus sentimientos, sus defectos o virtudes
personales. El examen de este aspecto, mediante los aportes de la psiquiatra y la
75
Sobre esos sistemas, HERRERA, ob. cit., n m s . 8 8 y ss.; MOLINARIO, ob. cit., cap. III. Ms
r e s u m i d o , NUEZ, II, 520.

76
Si la nueva ley invalida la condena dictada bajo la vigencia de la ley anterior o aumenta las exigencias p a r a su cmputo.
302
LA PENA
psicologa, constituye la via adecuada para fundar razonablemente la probabilidad de que el condenado no recaiga en el delito;
b) la actitud posterior al delito alude a su comportamiento respecto a su
delito y su vctima. Estas pautas permiten fundar, tambin, aquella probabilidad;
c) los motivos que lo impulsaron a delinquir, que son las causas anmicas que
lo movieron a cometer el hecho, para constituir ndices positivos de futura
delictuosidad deben ser demostrativos de inclinacin o tendencia a delinquir;
d) la naturaleza del hecho atae a la especie del delito y a las circunstancias
de su ejecucin, pautas que tienden, tambin, a indicar si media proclividad a la
reiteracin delictiva.
Adems de las mencionadas, el Tribunal puede considerar cualquier otra
circunstancia, aunque no se refiera al hecho cometido en s mismo, en la medida
que sean aptas para demostrar la inconveniencia de aplicar una pena efectiva,
como las referidas a la situacin particular del condenado, sus carencias individuales, sociales y familiares, etc.
La incorporacin de ms elementos de valoracin a los que contena el texto
reformado del art. 26, obedece al designio de evitar con ms seguridad la
automaticidad de la admisin del beneficio. La nulidad procede por la omisin
de considerar alguno de dichos elementos o por su consideracin insuficiente con
arreglo a los hechos probados en la causa.
El Tribunal no podr guiarse por sus propias y exclusivas informaciones,
sino que deber requerir las pertinentes para formar criterio al respecto (art. 26
I o , 3 a disp.). Las deber requerir de las autoridades, entidades o personas que
estn en condiciones de ilustrarlo sobre las circunstancias personales y objetivas
enumeradas. Las partes pueden, tambin, aportar la prueba que consideren til
para que el tribunal forme criterio 76bls.
e. Condiciones que debe cumplir el condenado
El condenado condicionalmente, no debe cometer u n nuevo delito com n , tentado o consumado, como autor o partcipe, cualquiera sea su carcter o
gravedad, en el trmino de cuatro aos a partir de haber quedado firme la sentencia que dispuso la suspensin del cumplimiento de la pena (art. 27, I o [Ley
23.057]).
76 ws NUEZ, Las Disposiciones cit., ps. 88, 91 y sgte. No se trata de una valoracin que
pertenece slo a los jueces de los hechos que est fuera del contralor casatorlo (en contra, S. C.
Buenos Aires, 2-XII-975, La Ley, lunes 12 de abril de 1976, fallo 72.956). Lo que es una
facultad exclusiva de los jueces de los hechos (o del mrito de la causa), es la determinacin de
la personalidad moral del condenado, de la naturaleza del delito y de las circunstancias que lo
han rodeado tiles para apreciar esa personalidad. Por el contrario, corresponde a la casacin: Io) revisar si la determinacin de esos hechos est legalmente fundada, es decir, si existe
o no es contradictoria, ilgica o ilegal; 2o) revisar si, frente a los hechos establecidos, el tribunal del mrito ha aplicado correctamente el art. 26 del CE
303
Adems, el condenado debe cumplir alguna o todas las reglas de conducta

que el Juez debe imponerle, durante un lapso que se fijar entre dos y cuatro aos
segn la gravedad del delito, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisin de nuevos delitos. Estas reglas, enumeradas por el artculo 2 7 bis segn ley
24.316, pueden ser modificadas por el juez si resulta conveniente al caso, y son:
a) fijar residencia y someterse al cuidado de u n patronato; b) abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas; c)
abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohlicas; d) asistir a
la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida; e) realizar estudios o prcticas
necesarias para su capacitacin laboral o profesional; f) someterse a un tratamiento mdico o psicolgico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia;
g) adoptar oficio, arte, industria o profesin, adecuado a su capacidad; h) realizar
trabajo no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien pblico,
fuera de sus horarios habituales de trabajo 77 .
f. Cumplimiento
de las
condiciones
Si dentro del trmino de cuatro aos antes aludido, el condenado no
comete u n nuevo delito comn, la condenacin se tiene como no p r o n u n c i a d a
(art. 27, I o [Ley 23.057]). La condenacin, esto es, la pena, y no la sentencia, es la que se tiene como no pronunciada, y ya no se puede ejecutar, y, por
consiguiente, unificar en los trminos del artculo 58. En caso de incumplimiento de las reglas de conducta impuestas por el juez, durante el plazo de prueba fijado, este trmino puede extenderse, porque el juez est facultado para no
computar como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido
hasta ese momento (art. 2 7 bis 3 o [Ley 24.316]).
g. Revocacin
Si dentro del trmino de cuatro aos a partir de haber quedado firme la
sentencia, el penado comete el nuevo delito, la condenacin condicional le
debe ser revocada, y debe sufrir la pena impuesta en ella y la que le corresp o n d e por el segundo delito conforme a lo dispuesto sobre acumulacin de
p e n a s (arts. 27, I o , y 58).
77
Sobre las reglas de conducta, CESANO, Las reglas del art. 27 bis y la condena de ejecucin condicional (Alveroni, Crdoba, 1996), quien entiende que el tribunal puede no imponer ninguna, si no es
necesario para el cumplimiento de la finalidad preventivo-especial (p. 28); en igual sentido, TAMINILOPEZ LECUBE, Laprobationy la suspensin deljuicio a prueba, L.L., 1994-D-855. Piensan que al menos
una debe ser impuesta, D E OLABAZAL, Suspensin del proceso aprueba (Buenos Aires, 1994), p . 119; D E
LA RA, Cdigo Penal cit., 2 a ed., p. 404, que en nota 166, considera que la cuestin resulta menor si
la obligacin de residencia es interpretada como no vinculada necesariamente al sometimiento a patronato. Tambin se piensa que dispuestas una o varias reglas de conducta, la exigencia de su cumplimiento subsiste mientras resulten adecuadas para la prevencin de un nuevo delito, por lo que desaparecida esa adecuacin, pueden ser suspendidas. Cfr. De BENEDETTI/DE BENEDETTI, Cdigo Penal y
normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial (dirigido por DAVID BAIGUN y EUGENIO
R. ZAFFARONI. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1977), t. 1, p. 4 0 3 .
304
LA PENA
La persistencia en el incumplimiento de las condiciones impuestas por el

juez o su reiteracin durante el plazo de prueba fijado, faculta al juez a revocar la
condicionalidad de la condena y, por lo tanto, la pena de prisin impuesta en la
sentencia debe hacerse efectiva en su totalidad (art. 27 bis 3 o [Ley 24.316]).
h. Reiteracin del beneficio

La suspensin de la p e n a puede ser acordada por segunda vez si el nuevo
delito h a sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de
las 2 4 horas del da en que qued firme la p r i m e r a condena (art. 2 7 , 2 o [Ley
23.057]). Con arreglo a este precepto, si el condenado condicionalmente por
p r i m e r a vez recin vuelve a cometer u n nuevo delito despus de t r a n s c u r r i d o
ese trmino, la nueva sentencia condenatoria puede suspender p o r segunda
vez la pena. Salvo lo relativo a que se trate de la primera condena, p a r a la
procedencia de la nueva condenacin condicional deben concurrir las condiciones del artculo 26. Adems, para que rija el trmino de ocho aos, a m b a s
condenas o u n a de ellas debe ser por delito culposo ya que si los dos delitos
son dolosos, el trmino es de diez aos (art. 27, 3 o [Ley 23.057]). Cuando la
primera sentencia condenatoria fuere recurrida y confirmada respecto del carcter condicional de la condenacin, los plazos de cuatro, ocho o diez aos sealados, se computarn desde las veinticuatro horas del da en que se dict la sentencia recurrida 77 bis.
3. Pena de
Multa78
A. Concepto
La pena de multa, que no permite el contralor de la p e r s o n a y conducta
del condenado, no es u n a p e n a reformadora, sino de intimidacin que, de
acuerdo al aprecio que los individuos tienen por el bien que afecta, es susceptible de alcanzar u n relevante valor penitenciario, p a r a sustituir con ventajas
las p e n a s privativas de libertad de corta duracin, cuyos efectos c o r r u p t o r e s
o depresivos no pueden, por razn de tiempo, ser evitados o corregidos, mediante u n adecuado tratamiento carcelario 7 9 .
77bs N U E Z J Las Disposiciones cit., p. 95.

78
HERRERA, La reforma penal, p . 170; id., El nuevo cdigo penal,
de C r d o b a , 1922,
ps.
23 y ss.;
NUEZ, II, 415;
Universidad Nacional
FONTN BAI.ESTRA, III, 68;
SOLER, II,
67;
Jornadas de derecho penal, Buenos Aires, 1962, p. 193; CESAN, La multa como sancin del
Derecho Penal Comn: realidades y perspectivas, p. 105, Alveroni Ediciones, Crdoba, 1995.
79
Aunque con un peligroso sistema de aplicacin, el Proyecto de 1960 valora las virtudes penales de la multa.
305
Adems, la multa tambin es apta para cumplir una importante funcin

como pena complementaria capaz de atender las motivaciones delictivas de
ndole lucrativa. La idea de que la condenacin condicional es un medio reservado para evitar las penas privativas de libertad de corta duracin, condujo a la supresin de ella respecto de la multa 80 .
La pena de multa es el pago por el condenado al fisco81, en concepto de
retribucin del delito cometido, de la cantidad de dinero que determina la
sentencia condenatoria (C. P, 21, I o ).
El carcter retributivo del pago es lo que distingue la multa de naturaleza
penal de la de carcter reparatorio. Esta no se impone a ttulo de devolucin
del mal causado, para reprimir el delito o la infraccin y prevenir su repeticin, sino para reparar el dao pecuniario causado al patrimonio fiscal o
privado 82 .
La pena de multa tambin est regida por el principio de la personalidad
de la pena (C.N. art. 75 inc. 22 y art. 5 inc. 3 o de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos), pues, como que es retributiva del delito, slo la
debe sufrir el autor de ste, experimentando una disminucin en su patrimonio, o en caso de no pagar, en su libertad (art. 21, 2o)83. Esto, que ha sido
respetado en el mbito del Cdigo Penal, no lo ha sido en el del derecho penal
administrativo 84 .
B. Sistema legal de conminacin de la multa
La pena de multa es una pena principal, y de acuerdo al artculo 5 o del
Cdigo Penal, ocupa el tercerlugar en el orden de gravedad relativa de las
penas. La multa puede ser conminada como pena nica (arts. 99, inc. I o ;
103, 2 a disp.; 108 y 136, 3o), o alternativa con la prisin (art. 94), o conjunta con la inhabilitacin (art. 253) o prisin (art. 175 bis).
Si el hecho ha sido cometido con nimo de lucro podr agregarse a la
pena privativa de libertad, como pena conjunta o complementaria, una multa, an cuando no est especialmente prevista o lo est slo alternativamente
con aqulla. Cuando no est prevista, la multa no podr exceder de noventa
mil pesos (art. 22 bis [Ley 24.286]).
80
Exposicin de Motivos de la Ley 17.567.

Algunas leyes le dan destinos especiales (ver, p . ej., Ley 11.723, sobre rgimen legal de
la propiedad intelectual, arts. 73 y 74).
82
Es la doctrina de la Corte S u p r e m a de la Nacin en lo que atae a las infracciones
previstas por leyes especiales [Fallos, t. 192, p. 229 [La ley, t. 26, p . 338] y los citados por
81
NUEZ, II, 4 1 6 , nota 228).

8J
' Ms detalles, en NUEZ, II, 4 2 0 .
81
Ver NUEZ, La multa penal fiscal y la muerte del infractor ("Derecho penal fiscal",
ao V, N 5 5 , enero 1956, p . 34); id., Extincin de la multa por la muerte del condenado ("La
Ley", t. 54, p . 944). Ver, sin embargo, C. S. de la Nacin, La Ley, t. 156, fallo 71.078, connota.
306
LA PENA
El condenado ha cometido el delito con nimo de lucro si su motivo

predominante 84 bis para delinquir ha sido el inters de ganancia o provecho
econmico. Ese motivo no va siempre nsito en los delitos contra la propiedad 85 . El nimo de lucro, que no se identifica con el concepto de codicia del
artculo 80, inciso 4 o86 , es compatible con cualquier delito doloso e incompatible con el cometido por culpa, pues sta excluye la voluntad de delinquir 87 .
El artculo 22 bis es aplicable incluso si el nimo de lucro integra el tipo
delictivo88, salvo que tomndolo en cuenta, el delito ya tenga asignada pena
de multa conjuntamente con la pena privativa de libertad.
Como sistema general, el Cdigo Penal conmina la multa estableciendo
escalas con un mnimo y un mximo determinados para cada delito. Excepcionalmente, proporciona el monto de la multa al valor del perjuicio pecuniario causado (art. 262). El derecho positivo admita incluso, una multa de
monto fijo (Ley 12.331, art. 17).
El Proyecto de 1960, considerndolo ms apto para conservar un principio de justicia en la medida mxima posible al aplicar la pena de multa y para
desvincular al Cdigo Penal de las fluctuaciones monetarias, adopt el sistema sueco de das-multa, segn el cual, la cantidad de dinero a pagar por el
condenado se fija en das de multa. De acuerdo con el Proyecto del 60, el
importe de un da de multa debera ser determinado prudencialmente por el
tribunal tomando en cuenta la situacin econmica del condenado, sin sobrepasar el monto de su entrada media diaria. El mnimo de la multa era un
da y el mximo quinientos das (art. 59)88 bls. JIMNEZ DE ASA, considerando
"demasiado simplista" el sistema adoptado por el Cdigo penal, propugn ya
en 1928 el da-multa del Anteproyecto sueco de 191689. No es necesario meditar mucho para advertir que las incertidumbres y arbitrariedades que puede generar entre nosotros el criterio de la determinacin prudencial del da
84 bis Segn FONTAN BALESTRA, sta es "una agravante genrica que c o m p r e n d e todos los
delitos en cuya comisin haya intervenido de manera predominante o no -la ley no hace distingosnimo de lucro (FONTN BALESTRA-MILLN, La reforma penal. Ley N 21.338, Abeledo-Perrot, p .
27).
85
Ver casos en que se condena por hurto, pero no se admite el nimo de lucro: C. N.
Fed., Sala Crim. y C o r r e e , 25-VII-969, La Ley, t. 138, fallo 64.926, con nota de GENCRATES; C.
N. Crim. y C o r r e e , Sala V, 5-V-970, El Derecho, t. 32, fallo 15.964; id., 28-VTII-970, La Ley, t.
140, fallo 65.764. Segn FONTN BALESTRA, el nimo de lucro concurre en los delitos contra la
propiedad "que se realizan con desplazamiento patrimonial" (ob. c i t , pg. 28). Pero es evidente que el que se apodera del remedio p a r a darlo al que lo debe tomar no obra con ese nimo.
86
Exposicin de Motivos de la Ley 17.567 al art. 80, inc. 4 o ; GENCRATES, nota a la
sentencia de la C.N. Fed., Sala Crim. y C o r r e e , 19-VI-969, La Ley, t. 136, fallo 6 4 . 0 3 0 .
87
Por la inaplicabilidad, BEIDERMAN, Pena de multa y nimo de lucro, N VII ("Revista de
derecho penal y criminologa", N 2, 1968, p . 27). Opina que u n "elemento subjetivo especfico
slo se concilia con el obrar doloso", FONTN BALESTRA,ob. cit., p. 28.
88
Cfme. BEIDERMAN, ob. cit., N V
ss bis Tambin los proyectos de 1973 y 1974.

89
JIMNEZ DE ASA, El nuevo cdigo penal argentino,
Madrid, 1928, ps. 189/90.
307
multa por los tribunales, no pueden ceder frente a la perspectiva que, sin
lugar a dudas, el sistema a que nos referimos ofrece para lograr la mejor
individualizacin de la pena de multa 90 .
C. Individualizacin judicial de la multa
Para fijar la multa que dentro de la pertinente escala legal corresponde
aplicar al condenado, los tribunales debern tener en cuenta adems de las
causas generales del artculo 40 del Cdigo Penal, la situacin econmica del
penado (art. 21, I o ).
Las causas generales del artculo 40 son las circunstancias objetivas y
subjetivas a que se refiere el artculo 41.
La consideracin de la situacin econmica del penado es el criterio que
permite individualizar la capacidad penitenciaria de la multa. Para que la
multa no resulte una retribucin excesiva o insuficiente, debe proporcionarse
en la mayor medida posible a la situacin econmica del penado: a mejor
situacin, mayor monto de multa, y a peor situacin, menor monto de ella,
teniendo en cuenta siempre el esfuerzo econmico que su satisfaccin le demandara al condenado.
La situacin econmica no atiende slo al capital y entradas del condenado, sino tambin a todo lo que, como sus obligaciones pecuniarias, su
estado civil, cargas de familia, profesin, oficio o empleo, edad, y estado de
salud, concurren para determinar las mayores o menores posibilidades econmicas de la persona.
D. Pago y conversin de la multa
La multa, debe pagarse en la actualidad en pesos (Ley 24.286). El pago
debe efectuarse en el trmino que fije la sentencia (C. E, 21, 2 o ). A veces la
ley procesal establece el pago en papel sellado y determina el trmino que
debe fijar la sentencia para hacerlo efectivo (C. de P. E de Crdoba, 511 y C.EE
de la Nacin art. 501).
Si el reo no paga la multa en trmino, antes de transformar la multa en
prisin, como lo dispone el 2 o del artculo 21, el tribunal procurar su
satisfaccin hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas
del condenado (art. 21, 3 o , I a disp.), salvo el derecho de ste a solicitar y la
facultad del tribunal:
De autorizarlo a amortizar la pena pecuniaria mediante el trabajo libre
siempre que se presente ocasin para ello (art. 21, 3 o , 2, disp.), o,
De autorizarlo a pagar la multa por cuotas fijando el monto y la fecha de
los pagos segn la condicin econmica del condenado (art. 21, 4 o ).
Sobre el sistema ver Jornadas de derecho penal, Buenos Aires, 1962, p. 195.
308
LA PENA
El incumplimiento de la obligacin contrada por el condenado no conduce de inmediato a la conversin de la multa en prisin, sino que previamente el tribunal deber procurar el pago de aqulla mediante la ejecucin ya
mencionada. Si sta no da resultado o lo da slo parcial, el tribunal debe
convertir toda la multa o su saldo en prisin, computando un da de esta
pena por la cantidad de multa que fije entre 35 a 175 pesos (ley 24.286), segn
se deduce del artculo 22, 2 o . Como no se trata de la fijacin de la pena, no
rige la regla del artculo 2 1 , I o , sino que lo determinante a los efectos de la
conversin es la aptitud del penado respecto del cumplimiento de la pena
pecuniaria.
La prisin aplicable no podr exceder de ao y medio, cualquiera que
sea el monto de la multa impaga (art. 21, 2 o ).
La conversin no es irreversible, sino que el reo quedar en libertad en
cualquier tiempo que satisfaciere la multa, descontndose del importe de
sta, de acuerdo con las reglas establecidas para el cmputo de la prisin
preventiva, la parte proporcional al tiempo de detencin que aqul hubiere
sufrido (art. 22).
4. Pena de
Inhabilitacin91
A. Concepto
La pena de inhabilitacin es una pena principal que, de acuerdo al artculo 5 o del Cdigo Penal, ocupa el ltimo lugar en el orden de gravedad relativa de las penas. La inhabilitacin es una pena accesoria (o inherente a una
principal), si la ley lo dispone de una manera expresa.
Como pena principal, la inhabilitacin consiste en la incapacidad para
desempear empleos, cargos o comisiones pblicos, ejercer profesiones o
derechos y gozar de beneficios asistenciales. En su especie ms grave, que es
la absoluta, la inhabilitacin es slo una reminiscencia de las gravsimas penas que en la antigedad producan una capitis diminutio tan grave que reduca al afectado a la condicin de un verdadero muerto civil (capitis diminutio
mxima). As lo hacan la degradacin cvica de los atenienses en su grado
mayor, la privacin de la ciudadana de los romanos, la privacin de la tutela
de los germanos y la muerte civil de los franceses y espaoles 92 . Por el contrario, hoy existe una tendencia a darle a la inhabilitacin el carcter de una
medida de seguridad 93 . Sin embargo, cientficamente esto no depende de la
91
NUEZ, II, 4 3 1 ; CAMPOS, La inhabilitacin en el cdigo penal ("La Ley", t. 82, p.824);
FONTN BALESTRA-MILLN, La reforma penal. Ley N 21.338, Abeledo-Perrot, p s . 16 y ss.
92
E m p e r o , las inhabilidades dispuestas por la Ley 17.401, de represin al comunismo,
si bien n o alcanzaban la categora de una capitis diminutio mxima, tenan u n a b u e n a cuota
de la antigua capitis diminutio
magna.
93
Vase BERISTAIN, La inhabilitacin penal ayer, hoy y maana, Madrid, 1966.
309
voluntad del legislador, sino de la naturaleza retributiva o no de la inhabilitacin en cada caso: si se impone por lo que se ha hecho es una pena; pero si se
dispone para evitar que se haga algo, es una medida de seguridad 94 .
La inhabilitacin no es una pena que como la privativa de libertad busque la reforma del delincuente, mediante su tratamiento. Sus valores esenciales son la intimidacin y la seguridad para los terceros. Lo primero por la
prdida de bienes que involucra, y lo segundo, por las abstenciones que importa.
La inhabilitacin puede ser absoluta o especial, y perpetua
o
temporal94*1'. En el trmino de la inhabilitacin no se computa el tiempo en
que el inhabilitado ha estado prfugo, internado o privado de su libertad (C.
P, 20 ter, 4 o [Ley 23.077]), salvo que se trate de la prisin preventiva, ya que
frente a la regla general del artculo 20 ter, 4 o , subsiste la especial para el
cmputo de la prisin preventiva del artculo 24, cuya vigencia no puede ser
anulada.
La inhabilitacin no se puede imponer condicionalmente (C. R, 26, 3 o
[Ley 23.057] )95, y su quebrantamiento est reprimido con prisin de dos meses
a dos aos (art. 281 bis).
94
La inhabilitacin p a r a manejar es u n a p e n a si tiene s u razn en el hecho i m p r u d e n t e

cometido; es u n a medida de seguridad si la tiene en el hecho de que la p e r s o n a carece de la
aptitud fsica correspondiente. Al declarar que las inhabilidades del art. 6 de la Ley 17.401, de
represin del Comunismo, no eran penas,"sino m e d i d a s m e r a m e n t e preventivas", la C. S. de
la Nacin, 21-XII-970, El Derecho, t. 3 5 , fallo 17.377, y su anotador BIDART CAMPOS, olvidaron,
sin lugar a d u d a s , que la calificacin como comunista que generaba esas inhabilidades tenan
s u razn en la realizacin de las actividades que mencionaba dicho artculo.
94bi, La C.N., en su reforma de 1994, establece para los supuestos del art. 3 6 la pena de
inhabilitacin a perpetuidad para ocupar cargos pblicos, salvo en lo que atae a uno de los casos
previstos (el enriquesimiento funcional por el delito doloso), porque a su respecto la pena no es
operativa. D E LA RA, Cdigo cit., 2 a ed., p. 269, par. 28.
95
Las discrepancias al respecto antes de la reforma del texto del art. 26 p o r la Ley
17.567, dieron lugar a plenarios de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Crim. y Corree,
de la Capital Federal. En favor de la procedencia de la aplicacin condicional de la inhabilitacin como p e n a complementaria o accesoria: causa Balestreti, 7-VIII-923, Fallos, t. 3 , p . 280;
y en favor de s u suspensin condicional en caso de suspensin de la p e n a principal: causa
GIMNEZ RIERES, 28-XI-924, Fallos, t. 3, p . 288 {J. A., t. 14, p.951}; causa Betinelli de Cohn, 25VII-950, Fallos, t. 7, p . 476 (La Ley, t. 60, p . 2 7 2 ; J. A., 1950-IV p . 450). Este ltimo criterio se
modific en el plenario de la causa Biondik, 27-XI-959, J. A., 1960-1, p . 4 7 7 (La Ley, t. 97, p .
232), cuya revisin no prosper en el plenario de la causa Marinelli, 13-VM-964, J.A., 1964-VT
p. 2 5 3 . Pese a la claridad del texto vigente, se ha admitido la posibilidad de la condicionalidad de la
inhabilitacin cuando se aplica en forma conjunta con la prisin, tesis que, sin embargo, no es
correcta porque la aplicacin conjunta de ambas penas no determina que la inhabilitacin se convierte en inherente a la prisin o que su aplicacin dependa de ella. NUEZ, Las Disposiciones cit.,
nota 175, p. 9 0 . Sobre los argumentos dados en favor de la tesis de la condicionalidad de la inhabilitacin por la C. Ap. de San Isidro, sentencia del 30/VII/985, vase MARA CRISTINA BARBERA DE
RISO, nota a fallo, Doctrina Penal 1985, p. 668.
310
LA PENA
B. Inhabilitacin absoluta
La inhabilitacin
absoluta no significa u n a incapacidad total, p u e s no
alcanza las incapacidades profesionales y las referidas al ejercicio de los derechos, que constituyen la inhabilitacin especial. Por consiguiente, a m b a s
inhabilitaciones pueden imponerse al mismo tiempo. La inhabilitacin
absoluta puede ser perpetua o temporal, principal o accesoria (C. E, 12). Como
pena principal puede ser nica (arts. 2 7 3 y 274) o conjunta (arts. 214, 2 5 6 y
259), pero no alternativa 96 .
De acuerdo con el artculo 19 del Cdigo Penal, la inhabilitacin
absoluta importa:
I o ) La privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el p e n a d o a u n q u e
provenga de eleccin popular. Por lo tanto, no importa la privacin de grados
ni dignidades acadmicos, ni de ttulos o condecoraciones honorficos.
2 o ) La privacin del derecho electoral, esto es, del derecho de votar en las
elecciones nacionales, provinciales o municipales.
3 o ) La incapacidad p a r a obtener cargos, empleos y comisiones pblicos
(encargo especial y transitorio), cualquiera que sea su especie, y
4 o ) La suspensin, por el trmino de la inhabilitacin del goce de toda
jubilacin, pensin o retiro. El importe de estos beneficios asistenciales de
carcter pblico nacional, provincial o municipal, ser percibido u n a vez suspendidos, por los parientes del inhabilitado que respecto de ste tengan derecho a pensin. El tribunal p o d r disponer por razones de carcter asistencial,
que la vctima o los deudos, que efectivamente estaban a su cargo y no los con
simple vocacin hereditaria 9 7 , concurran hasta la mitad del importe del beneficio suspendido, o que lo perciben en su totalidad cuando el penado no tuviere
parientes con derecho a pensin. E n a m b o s casos, la concurrencia ser h a s t a
integrar el m o n t o de las indemnizaciones ya fijadas por la sentencia condenatoria o p o r u n a sentencia civil 97bis .
C. Inhabilitacin especial
La p e n a de inhabilitacin especial p r e s u p o n e el ejercicio delictuoso, incompetente o abusivo de u n empleo, cargo, profesin, actividad o derecho, y,
en general, consiste en su privacin e incapacidad p a r a obtener otro del m i s -
96
Sobre la forma de conminarla, ver CAMPOS, La inhabilitacin

Nos. V y s s .
97
FONTN BALESTRA-MILN, La reforma
penal
en el cdigo penal c i t ,
cit., p . 17.
97bis
La disposicin del inc. 4 o ha generado problemas: sobre stos y los antecedentes de la

norma, D E LA RA, Cdigo cit. 2 a ed., par. 18 y 22. Se ha planteado, incluso, su inconstitucionalidad.
Cfr. C. Nac. en lo Crim. y C o r r e e , Sala I I , 30/VI/987, "A.D." y las notas de GERMN BIDART
CAMPOS, E.D., 13/XI/987, p. 6, y ROBERTO SPINKA, Foro de Crdoba, ao 2 , abril 1988, p . 2 0 6 .
311
mo gnero (o clase) durante la condena (C. R, 20, I o ) 98 . Tratndose dederechos polticos, la inhabilitacin especial consiste en la incapacidad de ejercer
durante la condena, aquel sobre que recayere (art. 20, 2 o ). Por derecho
poltico se entiende aqu la funcin electoral nacional, provincial o municipal
y la elegibilidad para uno de los poderes de los respectivos gobiernos.
No es necesario que la inhabilitacin especial est expresamente prevista
para que pueda imponerse, sino que, con arreglo al artculo 20 bis, el tribunal la puede aplicar cuando el delito cometido -consumado o tentado- importe:
I o ) Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico:
2o) Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o cratela;
3o) Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad
cuyo ejercicio dependa de una autorizacin, licencia, o habilitacin del poder
pblico. Estas no son necesarias para imponer la inhabilitacin especial expresamente prevista para el delito cometido, as como, en este caso, no es
necesario que la profesin o la actividad en cuyo ejercicio se cometi el delito
est reglamentada por la autoridad".
La incompetencia es la falta de saber o de aptitud, cualquiera que sea su
causa, para ejercer el empleo o cargo, o para desempear la profesin o actividad sobre que recayere. El abuso es su ejercicio o desempeo contrarios a
los fines de la ley o que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral
o las buenas costumbres (cfse. C. C. 1071, 2 o ).
La inhabilitacin especial es, por regla, temporal, y excepcionalmente
perpetua.
D. Rehabilitacin
De acuerdo con el texto originario del Cdigo Penal, la condena a inhabilitacin perpetua no tena fin. Los proyectos de PECO (arts. 109 y 110) y de
1960 (art. 66), admitieron la rehabilitacin para los inhabilitados perpetua o
temporalmente, y la Ley 17.567 la incorpor al Cdigo Penal (art. 20 ter),
mantenindola la Ley 23.077.
La rehabilitacin no es una restitutio in integrum al estado anterior al de
la condena. Significa la restitucin del penado al uso y goce de los derechos y
capacidades de que fue privado por la pena de inhabilitacin que se le impuso (art. 20 ter, I o ). No implica la desaparicin de la condena sufrida, ni la
reposicin del inhabilitado en el cargo pblico, tutela o cratela objeto de la
inhabilitacin (art. 20 ter, 3 o ). No se trata, por consiguiente, de una rehabi98
A veces, la inhabilitacin especial no presupone el ejercicio del empleo, cargo, etc. (ver
C.R, 246),y, por lo tanto, no produce su prdida, sino nicamente la incapacidad para obtenerlo.
99
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Crim. y Corree, de la Capital Federal, Burlando
de Zann, 16-VI-925, Fallos Plenarios, t. II, 189 (Fallos, t. 3, p. 295; J. A., t. 16,p. 305), que
dej sin efecto el plenario contrario en la causa Pereyra, 26-VI-923, fallos, t. 3, p. 299.
312
LA PENA
litacin general respecto de cualquier condenacin 100 , sino nicamente de la

relativa a la pena de inhabilitacin.
La rehabilitacin no es una rehabilitacin legal automticamente obtenible,
sin previa solicitud del condenado, por el simple transcurso de un plazo. La
del artculo 20 ter es una rehabitilitacin judicial que no tiene el carcter de
una gracia o concesin que el tribunal judicial le hace al penado, sino que es
un derecho de aqul a obtenerla una vez llenadas las condiciones establecidas por el artculo 20 ter. Al tribunal le corresponde el examen y decisin
sobre si el inhabilitado ha satisfecho esas condiciones101.
La rehabilitacin procede:
I o ) Si el inhabilitado en forma absoluta o especial se ha comportado
correctamente durante los siguientes plazos:
a) tratndose de inhabilitacin absoluta, durante la mitad del plazo de
la inhabilitacin temporal o de diez aos si la inhabilitacin es perpetua;
b) tratndose de inhabilitacin especial, durante la mitad del plazo de
la inhabilitacin temporal o de cinco aos si la inhabilitacin es perpetua.
En esos plazos no se computa el tiempo que el inhabilitado estuvo prfugo, internado o privado de su libertad (art. 20 ter, 4 o ). Pero s se cuentan los
perodos de libertad o condenacin condicionales. La regla no rige para la
inhabilitacin accesoria del artculo 12.
El comportamiento correcto implica el gobierno de las propias acciones
sin incurrir en delitos o excesos u omisiones de otra ndole, indicativos de
desarreglo o dejadez material o moral.
2o) Si el inhabilitado, en forma absoluta o especial, ha reparado los daos en la medida de lo posible. Los daos estn integrados por los conceptos sealados por los tres primeros incisos del artculo 29.
La posibilidad de la reparacin es correlativa a la capacidad econmica
del inhabilitado y a las cargas que sobre l pesan. Con arreglo a aqulla y a
stas, para obtener la rehabilitacin ser exigible la efectividad de la reparacin total o parcial, o bastar que por el todo o por parte de ella el juez
proceda como lo indica el inciso 4 o del artculo 29.
3o) Si el inhabilitado en forma especial ha remediado su incompetencia
o no es de temer que incurra en nuevos abusos. El remedio de la incompetencia o falta de saber o aptitud para el desempeo o ejercicio para el que el
penado fue inhabilitado, podr probarse por el tribunal mediante las pruebas pertinentes. La buena conducta del inhabilitado y su modo de vida demostrativo de la recuperacin moral y responsabilidad suficientes para el
100
Sobre esa rehabilitacin, CAMARGO HERNNDEZ, La rehabilitacin,

Barcelona, 1960.
Slo en este sentido el art. 20 ter h a consagrado, como dice PECO, "el sistema de la
rehabilitacin judicial facultativa, sujeta a la observacin de la b u e n a conducta" {Proyecto de
cdigo penal. La Plata, 1942, p . 202). En E s p a a y en Italia se opina que la rehabilitacin es
u n derecho subjetivo del condenado (ver CAMARGO HERNNDEZ, La rehabilitacin
cit. p . 25).
101
313
desempeo o ejercicio del que fue privado, hacen presumir que no incurrir
en nuevos abusos a su respecto.
Una vez obtenida, la rehabilitacin es definitiva, pues, a diferencia de la
libertad y de la condenacin condicionales no queda sometida al cumplimiento de condicin alguna.
II. Penas
accesorias102
1. Concepto
Las penas accesorias son consecuencias retributivas inherentes a las
penas principales. La accesoriedad no depende de la naturaleza de las penas,
sino del criterio formal mencionado. No son accesorias, por consiguiente, las
penas complementarias que el juez le puede imponer para complementar el
efecto retributivo de otra pena principal, como sucede, por ejemplo, con la
multa (art. 22 bis) o la inhabilitacin (art. 20 bis)103. Tampoco son accesorias
las sanciones que denominadas as por el legislador, son imponibles
facultativamente por el juez. La inherencia se traduce procesalmente en su
funcionamiento de pleno derecho como pena accesoria, una vez impuesta la
principal.
2. Inhabilitacin accesoria
La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la
inhabilitacin absoluta del artculo 12 por el tiempo de la condena o hasta
tres aos o ms, si as lo resuelve el tribunal en la sentencia, de acuerdo con
la ndole del delito. Esta atiende, a la par que a la naturaleza objetiva del
delito (la ofensa penal y sus circunstancias), al mvil (bajo, deshonroso, antisocial) del autor y a las condiciones especiales de ste, que hagan presumir
su indignidad para el desempeo o ejercicio comprendidos en la inhabilitacin104. La inhabilitacin subsiste durante la libertad condicional, y se extingue con sta (C. R, 16). La extincin comprende la inhabilitacin suplementaria impuesta por el tribunal, porque el artculo 16 al disponer esa extincin,
no hace ninguna excepcin105.
3. Decomiso de los instrumentos y efectos del delito106
La condena importa la prdida de los instrumentos del delito, los que
con los efectos provenientes del mismo, deben ser decomisados, a no ser que
102
NUEZ, II, 442;
103
Ver, a d e m s , el art. 7 de la Ley 12.906, sobre especulacin y monopolio.

HERRERA, La reforma penal, n m . 59; MORENO, El cdigo penal y sus antecedentes,
104
SOLER, II. 69.
t.
II, p . 50.
105
La observacin de SOLER, II, 398, nota 3, no salva el argumento del texto.

NUEZ, Instrumentos
del delito {"J. A.", diciembre 2 3 de 1970, nota al fallo 2235);
TERN LOMAS, LOS instrumentos
del delito ("La Ley", t. 133, nota al fallo 62.026).
106
314
LA PENA
pertenecieren a un tercero no responsable (C. E, 23). El decomiso, que es la

privacin de los objetos al delincuente en razn de su prdida, no debe confundirse con la medida procesal de secuestro, que no importa la prdida de
los objetos, sino su aseguramiento a los efectos de la prueba o de los resultados del juicio.
Instrumentos
del delito (instrumenta
sceleris) son los objetos
intencionalmente utilizados para consumar o intentar el delito; sea que de
ellos se hayan servido todos los partcipes o uno o alguno de ellos; sea que
estn especialmente destinados al efecto o que slo hayan sido utilizados
ocasionalmente. No son tales los objetos utilizados nicamente en los actos
preparatorios del delito o despus de consumado ste para asegurar o aprovechar su resultado 107 . En los delitos culposos no existen instrumentos del
delito, aunque s, instrumentos del acto imprudente, imperio o antirreglamentario.
Efectos del delito (produca sceleris) son los objetos que son su resultado, sea porque el delito los ha producido (p. ej., la moneda o el documento
falsificado o la sustancia adulterada); o porque se los ha logrado por l (p. ej.,
la cosa hurtada). Eor pertenecer a un tercero no responsable, los ltimos no
son decomisables. El decomiso no alcanza a los objetos adquiridos con los
efectos del delito.
Los instrumentos decomisados no se pueden vender, debiendo destruirse, salvo el caso en que puedan ser aprovechados por los gobiernos de la
Nacin o de las provincias (art. 23)108.
III. Consecuencias
civiles
accesorias109
La reclusin y la prisin por ms de tres aos importan la privacin,

mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los
bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos (C. E, 12, 2 a
dispos.) 110 .
No se trata de una pena accesoria111, sino de incapacidades de carcter
civil cuya finalidad no es castigar al delincuente para que no recaiga en el
delito, sino suplir su incapacidad de hecho producida por el encierro 112 .
107
Ver NUEZ, Instrumentos

del delito cit.
ios y e r j a Exposicin de Motivos de la Ley 1 7.567 sobre la reforma del art. 2 3 .
109
NUEZ, II, 447; ORGAZ, Incapacidad civil de los penados, 2 a ed., Crdoba, 1939.
110
El Proyecto de 1960 suprimi esta disposicin (ver nota al art. 41). Sobre la reforma
polemizaron ORGAZ y SOLER, Aspectos civiles de la reforma penal, 1963.
111
Segn piensan VALDS, Incapacidad civil de los penados ("Revista de la Fac. de Derecho y C. Sociales de Buenos Aires", t.VII, 1928, p . 485) y Lanfranco, La incapacidad
civil de
los penados ("Revista penal y penitenciaria", 1940, N 18, p. 515).
112
Ver NUEZ, II,
447.
315
La incapacidad, que est restringida a los objetos e n u m e r a d o s por el

artculo 12, d u r a mientras d u r a el encierro, a partir de la media noche del da
en que la sentencia condenatoria queda firme 113 . Para suplir la incapacidad,
el p e n a d o queda sujeto a al cratela establecida por el Cdigo Civil p a r a los
incapaces ( C E , art. 12, 3 a disposicin), salvo que ya est sometido a otra
representacin tuitiva de s u s bienes 1 1 4 . El juez debe proveer de oficio a esa
cratela, pero, desde que el penado tiene intereses que resguardar respecto de su
representacin, el Tribunal debe darle la posibilidad de hacerse or a travs de su
representante en el procedimiento judicial abierto a los fines de la designacin de
su curador, porque su incapacidad deriva de la situacin de hecho en que se
encuentra y no por insuficiencia o defecto de su conciencia o voluntad 114 bs. Los
actos realizados por el p e n a d o al margen de la cratela, son manifiestamente
nulos, pero confirmables desde que la nulidad es relativa, p o r q u e el penado
no carece de discernimiento 1 1 5 .
I V Disposiciones registrables
El artculo 51, mal agregado al Cdigo Penal por la Ley 23.057, es una ley,
como la 22.117 del Registro de Reincidencia y Estadstica Criminal, que salvo su
ltimo prrafo, no contiene disposiciones complementarias del derecho penal
comn, sino disposiciones de naturaleza registral, aunque con influencia sobre la
ley penal. Con arreglo a la disposicin, se establece:
Prohibiciones impuestas a los entes registrables. A estos entes, sea que formen
parte de la administracin pblica central o a una entidad autrquica pero, en
ambos casos, que lleven el curriculum penal de las personas, les est prohibido
informar: 1) sobre datos correspondientes a un proceso terminado por
sobreseimiento definitivo, 2) sobre la existencia de detenciones que no provengan de la formacin de una causa penal contra una persona, salvo que los informes se requieran para resolver un habeas corpus o traten de causas por delitos en
que haya sido vctima el detenido.
Caducidad 11S bis. El registro de las sentencias condenatorias caduca, lo que
equivale prcticamente a la inexistencia de lo registrado, respecto de todos los
efectos posibles de la sentencia, de pleno derecho, en los siguientes trminos: a) si
la condena es condicional, despus de diez aos de la fecha de la sentencia, b) por
otras condenas a penas privativas de la libertad de cumplimiento efectivo trans-
113
Ver NUEZ, II,
114
VALDS, ob. cit.. p .
447.
509.
114 b> NUEZ, Acerca, del nombramiento de curador del penado, nota a fallo, Semanario Jurdico
49, 8/8/978, p. 216.
115
ORGAZ, Personas individuales,
Buenos Aires, 1946, 20, N 8.
lis bs vase DANIEL P. CARRERA, Caducidad o extincin de las sentencias condenatorias o de sus
registros?, nota a la sent. n 4 del Juzgado Correccional de 4 a N o m . de Cba, Semanario Jurdico n
857, p. 2 6 4 .
316
LA PENA
curridos diez aos a partir de la extincin de la pena impuesta, c) por condenas

de muita o inhabilitacin, transcurridos diez aos de la multa o la inhabilitacin.
E n los casos mencionados la extincin de la pena a los efectos de la prohibicin
de informar, se produce por su cumplimento y por las causales de extincin de los
artculos 6 5 , 68 v 69.
Deber de informar. El registro debe dar la informacin siempre que el interesado en ella haya dado su consentimiento expresamente al rgano requirente o
cuando u n magistrado penal o no, lo requiera por ser necesaria como elemento
de prueba de los hechos en u n proceso judicial.
Obligacin de comunicar. Los tribunales judiciales que dictaron las condenas
tienen la obligacin de comunicar a los organismos penitenciarios o administrativos que registraron las condenas: a) la extincin de las penas perpetuas, b) el
cmputo de las penas temporales, condicionales o de cumplimiento efectivo, c) el
cumplimiento total de la pena de multa o, en caso de sustitucin por prisin, la
realizacin del cmputo de sta, d) la extincin de las penas en los casos previstos
por los artculos 65, 68 y 69. La omisin injustificada por el funcionario obligado a hacerla lo hace incurrir en el delito del artculo 249.
Violacin a la prohibicin de informar. El ltimo prrafo del artculo 51 considera la violacin de la prohibicin de informar como una forma de violacin de
secreto oficial y lo castiga con la pena del art. 157, si el hecho no constituye un
delito ms severamente penado. Se trata de una equiparacin y no de una identidad de dos figuras delictivas, porque tienen objetos distintos. Si el informe contiene una falsedad se aplica el art. 293. Sujeto activo de la violacin nicamente
puede ser la persona autorizada para expedir el informe 115 ter.
NUEZ, Las Disposiciones cit., ps. 230 y sgtes.
Captulo III
AGRAVAMIENTO DE LA PENA
REINCIDENCIA116
I.
Concepto
La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito cometido, sino

p o r q u e al autor lo hace merecedor de u n a p e n a mayor que la normal; segn
u n o s , p o r q u e esa pena es insuficiente en relacin a s u sensibilidad 1 1 7 ; segn
otros, p o r q u e la recada del autor en el delito a pesar de la condena anterior
o del sufrimiento de la p e n a que le fue impuesta, demuestra s u mayor rebelda frente a la ley penal y as s u mayor perversidad 1 1 8 o s u mayor peligrosidad
delictiva 119 . Este ltimo es el criterio del Cdigo Penal (art. 41) 120 .
Si a m b o s delitos son de la m i s m a especie, la reincidencia es especfica.
E n caso contrario, es genrica. La reincidencia es ficta si basta la condenacin anterior; es real o verdadera, si el delincuente tiene que haber sufrido la
pena. Este ltimo es el sistema que sigue el Cdigo Penal a partir de la ley 23.057,
que al requerir el cumplimiento total o parcial de la condena anterior, que representa el ms efectivo contraimpulso respecto de la recada en el delito, atiende al
efecto corrector de aquel cumplimiento. Con arreglo a la ley vigente, hay reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente una pena privativa de libertad, dictada por cualquier tribunal del pas, cometiere u n nuevo delito punible tambin con esa clase de pena (art. 50, prrafo I o ley 23.057) 1 2 1 .
116
HERRERA, La reforma
penal,
p . 5 3 9 ; NUEZ, II, 4 7 4 ; SOLER, II, p . 7 2 ; FONTN BALESTRA,
III, 6 1 . .
117
CARRARA, Stato della dottrina sulla la recidiva, p . 133 ("Opscoli", 5 a ed., vol. II, p . 125).
118
Proyecto de 1891 ( I a ed.), p . 9 7 .
119
IMPALLOMENI, Istituzioni di diritto pnale, Torino, 1908, p s . 152 y 162.
120
MORENO, El cdigo penal y sus antecedentes,
t. III, p . 9 9 .
121
318
LA PENA
II. La condena
anterior
La condena anterior puede haber sido dictada en el pas o en el extranjero. Dictada en el pas tiene que provenir de un tribunal judicial que puede ser
federal, nacional o provincial, y, antes de la comisin del nuevo delito, debe estar
firme, por no admitir recurso alguno 122 . Dictada fuera del pas, la reincidencia
tambin es real, porque slo se tiene en cuenta la condena sufrida en el extranjero. E n este caso, debe tratarse de una condena firme de acuerdo con la ley procesal extranjera pronunciada por razn de un delito castigado, en el caso concreto,
con pena privativa de libertad, cumplida total o parcialmente de conformidad a la
ley extranjera, siempre que el delito que la ha motivado pueda, segn la ley argentina, dar lugar a la extradicin del condenado. La condena extranjera y el
sufrimiento total o parcial de la pena impuesta se prueba por instrumentos, copias o certificaciones autnticos expedidos conforme a las leyes del respectivo
pas .
La condena debe ser a pena privativa de libertad (prisin o reclusin) de
cumplimiento efectivo. La pena debe haber sido impuesta a la persona como
autora o partcipe de un delito comn, previsto por el Cdigo Penal o las leyes
que lo complementan, con prescindencia de si es doloso o culposo, tentado, consumado o imposible, de su naturaleza o especie, gravedad o modo de comisin.
Adems de los delitos mencionados en el prrafo 3 o del art. 50, quedan excluidas
las contravenciones o faltas. La pena debe haber sido impuesta originariamente.
N o debe ser impuesta por conversin de otra, v. gr., de la multa 124 .
III.Cumplimiento de la pena
Conforme al sistema vigente, no basta que medie una sentencia condenatoria anterior, sino que sta debe haber sido cumplida, total o parcialmente, exigencia que ha producido discrepancias, sobre si el tiempo de prisin preventiva debe
computarse a los efectos del cumplimiento de la pena requerido por el prrafo I o
del art. 50 y, adems, sobre el significado del cumplimiento parcial de la pena.
El tiempo de prisin preventiva debe computarse a los efectos mencionados
porque, por un lado, la redaccin del artculo, nada dice que pueda inducir a
pensar lo contrario; adems, porque el Cdigo Penal, en el art. 24, requiere que
a los efectos de las penas de prisin y reclusin se compute la prisin preventiva.
Finalmente, porque, como sucede en el caso de la obtencin de la libertad condicional, es posible que la reincidencia se produzca aunque al totalidad de la pena
n o se cumpla bajo el rigor propio de la ejecucin penitenciaria 125 .
122
NUEZ, ob. cit., p.
123
124
NUEZ, ob. cit., p.
125
219.
220.
NUEZ, ob. cit., p. 221 y sgte.; tambin, Reincidencia y prisin preventiva, nota a la sentencia del 30/X/984 del T.SJ. Cba, Semanario Jurdico 529, 13/XII/984, p. 4; Cuestiones de Reinciden-
319
El rgimen legal de la reincidencia en el caso de cumplimiento parcial de la

pena, excluye la necesidad de determinar judicialmente en los casos ocurrentes,
cul debiera ser el lapso de privacin de libertad admisible, desde que a los efectos de la declaracin de reincidencia, slo se puede hablar de cumplimiento parcial de la pena cuando el penado ha obtenido u n indulto parcial o u n a conmutacin de la pena o su libertad condicional, que de por s excluyen la posibilidad del
planteo de la cuestin, porque el lapso de cumplimiento queda determinado
automticamente 125 bis.
IV El nuevo delito
El nuevo delito requerido para considerar que un condenado es reincidente
debe ser punible con pena privativa de libertad. N o basta que la ley lo declare
punible con esa especie de pena, sino que es necesario que la nueva sentencia haya
aplicado esa pena. Por consiguiente, no concurre el nuevo delito exigido por el
art. 50, si, a favor del autor, concurre una causa de justificacin o de inculpabilidad
o una excusa absolutoria 126 .
V Delitos excluidos
A los efectos de la reincidencia no se toma en cuenta la pena cumplida por
delitos polticos, aministiados o previstos exclusivamente en el Cdigo de Justicia
Militar, ni los cometidos por menores de 18 aos de edad (C.P. 50, 3 o ). La
enumeracin es taxativa.
Los delitos militares excluidos son los que por afectar la existencia de la institucin militar, exclusivamente las leyes militares prevn y sancionan (C. de J. M.,
art. 108, inc I o , ley 23.049) 1 2 6 b i s .
A los efectos de la improcedencia de la reincidencia por delitos polticos, que
implican una ofensa a un bien de naturaleza poltica, quedan equiparados a stos
los delitos por causa poltica. Los delitos amnistiados han quedado borrados
como antecedente y, por ello, n o pueden oponerse a cargo de su autor 127 .
cia (ley 23.057), Doctrina Penal, 1985, p. 715 y sgtes. En contra ZAFFARONI, La reforma penal en
materia de reincidencia y condenacin condicional, Doctrina Penal 1984, p. 3 6 1 y sgtes. El T.S.J. Cba.,
por sent. n 38 del 9/6/998, Semanario Jurdico n 1199, p . 6 3 , ha reiterado la tesis de que debe
computarse la prisin preventiva. Piensa que la tesis reposa en una interpretacin analgica in
malam partem, CARLOS ALBERTO TORRES, Reincidencia: un caso complejo de interpretacin de la ley
penal (art. 50 del Cdigo Penal), Opsculos de Derecho Penal y Criminologa n 6 1 , Marcos Lerner
Editora Crdoba, Crdoba, 1996; tambin D E LA RA, o b . cit. 2 a ed., p . 9 0 3 , en cuya nota 110
seala que la ley, en el art. 2 4 , alude a forma de computar, n o de cumplimiento.
125 I^NUEZ, Las Disposiciones cit., p . 224.
126
126 bis JSUEZJ 0 b . c it., p . 2 2 6 , donde aclara que como en tiempo de guerra la jurisdiccin
militar se extiende a los delitos en general (C.J.M., art. 108, prrafo 2, Ley 23.049), la pena por un
delito comn castigado por un tribunal militar puede dar lugar a reincidencia.
127
N U E Z , ob. cit., p. 225 y sgte.
320
LA PENA
Los delitos cometidos por menores de dieciocho aos de edad en el momento de cometer el hecho, tampoco dan lugar a reincidencia. Esta regla n o ha derogado el art. 5 o de la ley 22.278 en cuanto dispone, por un lado, que las disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables al menor que sea juzgado exclusivamente por hechos que la ley califica como delitos, cometidos antes de cumplir los dieciocho aos de edad; y en cuanto, por otro lado, dispone que si el
menor fuera juzgado por delito cometido despus de esa edad, las sanciones impuestas por aquellos hechos podr ser tenidas en cuenta o no, a efectos de considerarlo reincidente 127 bis. La del artculo 5 es u n a excepcin reservada p a r a los
casos de juzgamiento
de menores de edad, esto es, de p e r s o n a s que en el
m o m e n t o de la sentencia no hayan cumplido la edad de veintin aos (C.
Civil, 126 [Ley 17.711]).
VI. Prescripcin de la pena
La pena sufrida n o se tiene en cuenta a los efectos de la declaracin de reincidencia cuando, a partir de su cumplimiento, hubiere transcurrido u n lapso igual
al m o n t o de prisin o reclusin impuesta, que nunca exceder de diez ni ser
inferior a cinco aos (art. 50, 4 o prrafo). Se trata de la inoperatividad de la pena
cumplida por el condenado como factor de reincidencia y no de la prescripcin
del estado de tal. El trmino, que se cuenta a partir del cumplimiento de la pena
impuesta, es corrido y slo puede ser interrumpido por la comisin de un delito,
debiendo, entonces, iniciarse u n nuevo trmino 128 .
VIL Condicin
de
reincidente
Una vez que el delincuente h a adquirido la condicin de reincidente ya

n o la pierde p o r el t r a n s c u r s o del tiempo. La nueva sentencia no es constitutiva
del estado de reincidencia, sino simplemente declarativa de la comisin del nuevo
delito que genera ese estado, por lo que la adquisicin de la calidad de reincidente no depende de que la sentencia que declara la existencia del hecho que la
genera, declare reincidente al condenado 129 .
1 2 7 bis
128
129
N U E Z , ob. cit., p .
N U E Z , ob. cit., p.
227.
228.
NUEZ, ob. cit., p. 228. "A los efectos de la reincidencia, la serie de las sentencias condenatorias a penas privativas de la libertad ya cumplidas, tiene su propio rgimen de prescripcin, o sea,
de extincin, cuyo trmino por ser especfico frente a los plazos de caducidad de su registro del art.
5 1 C.P., el principio de vigencia fuerza a acatar, lo que no acontece en los supuestos de reincidencia
mltiple, que no dependen de plazos, sino de cantidad de antecedentes, la prueba de cuya existencia,
a travs de la demostracin de las penas privativas de libertad anteriormente soportadas (cuatro o
cinco, segn el caso), queda subordinada a la no caducidad de los registros de las respectivas sentencias condenatorias, con arreglo al principio de la unidad sistemtica", DANIEL P. CARRERA, Caducidad y extincin de las sentencias condenatorias o de sus registros?, nota a fallo, Semanario Jurdico n
857, p. 2 6 8 .
321
VIII. Efectos
La reincidencia, adems de operar como circunstancia generalmente agravante en la individualizacin de la pena (art. 41) 129b!s 5 impide la libertad condicional del reincidente (art. 14). Tambin, la condenacin condicional, en caso de
primera concesin, por no ser "primera condena"; en el caso de segunda, tambin, porque entre la primera condena y el segundo hecho es imposible que se d
la condicin temporal del art. 2 7 , 2 o prrafo 129 ter. La reincidencia, cuando es
mltiple, determina la imposicin de la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado.
IX. Reclusin
accesoria130
A.Concepto
Mientras que en el sistema derogado por la Ley 23.057, la mera primera
reincidencia ya agravaba la pena, el nuevo art. 52 no la agrava, sino que en el caso
de reincidencia mltiple impone la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado,
siempre que preexistan las condenas que la ley requiere (C.P. 52, incs. 2 y 3).
La reclusin accesoria p o r tiempo indeterminado que la ley denomina
m e d i d a (art. 52, ltima disposicin) no es, en realidad, tal, sino u n a verdader a p e n a de reclusin, que se le aplica al reo en razn de s u reiterada violacin
del deber de no delinquir y se cumple con rgimen carcelario (art. 5 3 , prrafo
segundo) en el establecimiento de la Nacin destinado a ese exclusivo objeto 131 .
Esta medida de seguridad accesoria a la ltima condena, n o es aplicable a los
hombres que en el momento de su ejecucin estn dbiles o enfermos o son
mayores de sesenta aos, porque ellos debe cumplir su condena en prisin y
sometidos slo a la clase de trabajo especial arreglado a su condicin fsica ( C E ,
7). Las mujeres cumplirn la accesoria en establecimientos especiales (C.P., 8) (132) .
B. Procedencia
Para que proceda la reclusin p o r tiempo indeterminado, en el momento
de la ltima condena, esto es, la que est dictando el juez, deben mediar, vale
decir, preexistir, las siguientes penas
anteriores:
129 bis M A R C H I O R I , o b . cit., p . 6 4 .
129 <cr D E L A RA, Cdigo Penal Argentino, 2 a ed., p . 9 1 7 .

130
NUEZ, II, 4 9 2 ; FINZI, Habitualidad
y reincidencia
cit.; GONZLEZ MILLN,
Motivacin,
fundamento
y alcance de la reforma del art. 52 del cdigo penal ("Revista penal y penitenciaria", 1944, Nos. 31/34, p . 13); ODERIGO, Reclusin accesoria del art. 52 del cdigo penal
("Revista de derecho", 1945, p . 197); FLEISS, Sobre el art. 52 del cdigo penal ('J. A.", 1943,
Sec. Doct., p . 85).
131
Segn el texto primitivo del art. 52, la reclusin deba cumplirse "en un paraje de los
territorios del sud", y a ese fin estaba destinado el penal de Ushuaia.
132
322
LA PENA
a) cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres

aos, o
b) cinco penas privativas de la libertad, de tres aos o menores. E n cada caso
deben concurrir los requisitos de los artculos 50 y 5 1 , prrafos I o y 2 o .
N o es una condicin de cada sentencia condenatoria que se declare la reincidencia del condenado, porque esa declaracin no es constitutiva del estado de
reincidencia del reo, sino que es declarativa de ese estado en razn de que aqul
ha cumplido el nmero de condenas requeridas por la ley, lo que se debe declarar
en la ltima condena.
Las condenas, que pueden ser a reclusin o prisin, deben haberse cumplido
sucesivamente, aunque con soluciones de continuidad entre ellas, siempre que
entre la condena anterior y la subsiguiente no hubiere transcurrido el termino de
caducidad (art. 51). El cumplimiento de la pena impuesta por una sentencia de
unificacin de penas, no multiplica el nmero de stas a los fines de los incisos I o
y 2 o del prrafo I o del art. 52.
La repeticin de la reincidencia mltiple no agrava la nueva medida. La "ltima condena" en el caso de la reincidencia mltiple, representa la primera condena cuya pena debe ser la primera a cumplir en una ulterior reincidencia mltiple. Dadas las condiciones establecidas por el art. 52, la medida es de aplicacin
obligatoria, pero no de pleno derecho sino que debe ser impuesta en la condena
a la que accede 133 .
C. Suspensin de la accesoria
La imposicin de la m e d i d a accesoria no es absolutamente obligatoria,
sino que los tribunales pueden, por nica vez, dejarla en suspenso, fundando
expresamente su decisin en la forma prevista en el art. 26. Si falta o es insuficiente la debida fundamentacin, la suspensin puede ser revocada o casada por
el juez ad quem, sea de apelacin o de casacin con arreglo al ordenamiento procesal de que se trate.
La suspensin de la medida no implica una revocacin de la medida ya aplicada, sino la no aplicacin de ella inicialmente. Pero esta decisin puede ser tomada tanto en la primera reincidencia mltiple como en una ulterior 134 .
D. Liberacin
condicional135
La accesoria de reclusin es impuesta por tiempo indeterminado.
Tericamente la indeterminacin
no equivale a perpetuidad, p u e s su trmino debe
133
NUEZ, ob. cit, p. 236 y sgte. Vase la nota a fallo de DANIEL E CARRERA, citada en nota n 128.
134
NUEZ, ob. cit., p.
135
237.
NUEZ, II, 502; FLEISS, Aplicacin de la libertad condicional a los delincuentes

habituales que cumplen la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado
en un paraje de los
territorios del Sud (Revista penal y penitenciaria, 1943, Nros. 29 y 30, p. 483).
323
estar dado por la desaparicin de las condiciones que dieron lugar a la imposicin de la m e d i d a o sancin. Pero, segn el Cdigo Penal, la indeterminacin de la m e d i d a accesoria del artculo 52 y la perpetuidad del encierro
inherente a las p e n a s privativas de libertad, slo pueden terminar de la mism a m a n e r a , mediante el cumplimiento por parte del penado de las condiciones bajo las que obtuvo la libertad o liberacin condicional 136 .
El artculo 53 regula la liberacin condicional de los sometidos a la r e clusin accesoria. El otorgamiento de ella, es u n a facultad del tribunal que
conden al p e n a d o en ltima instancia o le impuso la p e n a nica. Empero, el
tribunal no puede resolver discrecionalmente sobre la procedencia o no de la
libertad condicional, pues la ley lo obliga a fundar la decisin respecto de la
concurrencia de los requisitos que menciona el art. 5 3 , prrafo I o . La falta de
fundamentacin anula la resolucin 137 .
T r a n s c u r r i d o s cinco a o s del cumplimiento de la reclusin accesoria, el
tribunal, previo informe de la autoridad penitenciaria a cuyo cargo se encuentra el cumplimiento de la sancin accesoria, p o d r otorgarle al condenado la "libertad condicional", siempre que hubiere dado prueba:
a) de buena conducta como recluido, que implica la observancia de los reglamentos carcelarios, demostrando no slo su aptitud para desempear u n trabajo
lucrativo sino, tambin, su predisposicin para hacerlo habitualmente;
b) de que no constituir, verosmilmente, u n peligro para la sociedad, sea
por la ausencia de peligrosidad delictual como de otros perjuicios que pueda
ocasionar a su familia o a la comunidad 138 .
La liberacin condicional se otorga en las condiciones compromisorias
establecidas en el art. 13 del Cdigo penal, salvo que no slo es admisible el
sometimiento a la vigilancia de u n patronato, sino igualmente, a la de u n a
institucin o p e r s o n a digna de confianza (art. 5 3 , I o , 2 a disposicin). La
violacin por parte del liberado de cualquiera de las condiciones, p o d r det e r m i n a r la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al rgimen carcelario anterior (art. 5 3 , 2 o , I a disposicin). A diferencia de lo que sucede
respecto de la libertad condicional del artculo 13, cuya revocacin es obligatoria si el penado comete u n nuevo delito o viola la obligacin de residencia
(C. R, 15), la liberacin condicional es revocable por la violacin de cualquier a de las condiciones del artculo 13, pero en forma facultativa p a r a el tribunal.
La "libertad vigilada" es reiterable, pues si h a sido revocada por otra
causa que la comisin de u n delito, el condenado la puede solicitar nueva-
,;i(i
La opinin predominante y la prctica interpretaban que de acuerdo al texto originario del art. 52, la reclusin accesoria tena carcter perpetuo.
1,7
138
NUEZ, ob. cit., p.
240.
324
LA PENA
mente en las mismas condiciones anteriores, despus de transcurridos cinco

aos a partir de la media noche del da de su reintegro al rgimen carcelario
anterior (art. 53, 2 o , 2 a disposicin).
Transcurridos cinco aos de obtenida la "libertad condicional", el condenado puede solicitar su libertad definitiva al tribunal que le concedi aqulla.
Esta se la conceder o no, segn sea el resultado obtenido en el perodo de
prueba de la "libertad condicional" y previo el informe del patronato, institucin o persona digna de confianza a cuyo cargo ha estado el control de la
actividad del liberado (art. 53, I o , 2 a disposicin). El juicio del tribunal
tiene por objeto las mismas condiciones que hacen admisible la liberacin
condicional. La libertad definitiva es irrevocable139.
Captulo IV
EXTINCIN DE LA PENA140
La pena impuesta por sentencia firme -que es la que no admite recursose extingue por las causas que se estudian a continuacin.
I. Muerte del
condenado
A diferencia de lo que sucede respecto de la extincin de la accin penal

(C. E, 59, inc. I o ), el Cdigo Penal no dice de manera expresa que la pena se
extinga por la muerte del condenado. Ello surge, sin embargo, del carcter
personal de la pena, especialmente en lo que respecta a la pena privativa de
libertad y a la de inhabilitacin. Aunque, el carcter personal de la pena de
multa ha sido desconocido en el derecho fiscal141, eso no ha sucedido en el
marco del Cdigo Penal, en el cual la opinin unnime es que despus de
muerto el condenado, slo las indemnizaciones pecuniarias civiles pueden
hacerse efectivas sobre sus bienes (C. R, 70). Esta opinin, ahora, encuentra
otro argumento: el art. 5, inc. 3 o de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, de superior alcurnia (C.N. art. 75 inc. 22), que expresamente consagra el principio de la personalidad de la pena.
II. Amnista
Ver lo que decimos al tratar de la amnista como causa de extincin de la
accin penal.
III. Indulto
El indulto del reo, que implica el ejercicio de la facultad de perdonar,
extingue la pena y sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debidas
140
141
NUEZ, II, 5 3 5 ;
FONTN BALESTRA, III, 72, II.
Ver NUEZ, La multajiscal

y la muerte del infractor ("Derecho Fiscal", 1956, p . 304).
Tambin NUEZ, Extincin de la multa por muerte del condenado ("La Ley", t. 54, p . 944)
326
LA PENA
a particulares (C. P, 68). Los efectos son los inherentes a la pena, por ejemplo
los del artculo 12 del Cdigo penal, pero no los inherentes a la condena, por
ejemplo, los del artculo 23. El objeto del indulto es la pena y no la accin penal,
por lo que no es aplicable al procesado141 bls.
El Presidente puede indultar las penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal, previo informe del tribunal correspondiente (Const. Nacional,
99, inc. 5o). En las provincias, la facultad de indultar es un poder conservado
por ellas (Const. Nacional, 121), ejercitable respecto de las penas impuestas
por infracciones de carcter local y delitos comunes. Los poderes Constituyentes provinciales pueden otorgar esa facultad al Poder Ejecutivo o al Legislativo142.
El indulto tiene su fundamento en la idea de posibilitar la justicia a pesar
de la limitacin e imperfeccin de la ley penal143. Por esto, desde el punto de
vista de la ciencia, receptado por la Constitucin Nacional, el indulto debe ser
un acto particular a cargo del Poder Ejecutivo, pues el Legislativo no est en
las mismas condiciones para practicarlo 144 . Sin embargo, las provincias admiten indultos generales (Const. de Crdoba, 144, inc. 8o).
El de indultar, que es un poder discrecional en cuanto a su oportunidad,
alcance y modalidades 145 , puede ser total o parcial. Cuando es parcial, porque sustituye la pena por otra menor en especie o cantidad, toma el nombre
de conmutacin (Cons. Nacional, 99, inc. 5o)146. El condenado no puede rechazar el indulto, porque el obtenerlo no es un derecho suyo.
i4i w< NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 306 y nota 657. Sobre el indulto a los procesados, Cm.
Fed. Crdoba, s. 4/12/989, con nota deDANiELP. CARRERA: El ltimo puso atrs, Semanario Jurdico 7 7 3 , 21/12/989, p . 11. Ver tambin, BroAKr CAMPOS, El indulto a procesados, E.D. 135-780. La
C.S.J.N. neg el indulto a procesados en fallos T. 6: 2 2 9 ; 165: 199; lo acept, en fallos 3 1 3 : 1398;
315: 2422. Vanse los decretos del P.E.Nac. N 1002 y 1005 de 1989 (B.O. 10/X/989, ps. 4 y 5).
En Crdoba, la cuestin no puede plantearse porque su Constitucin (144, inc. 8 o ) requiere que
medie sentencia firme.
142
MARTNEZ PAZ, Facultad provincial en materia de indultos ("Boletn de la Fac. de Derecho", Crdoba, ao II, N 4).
143
C. S. de la Nacin, 16-VI-922, Fallos, t. 136, p . 2 4 4 (considerando 5 o ); J. V. Gonzlez,
Manual de la Constitucin Argentina, 6 a ed., N 4 5 9 .
144
J. V. GONZLEZ, Manual,
cit., N 5 4 9 .
145
J. V GONZLEZ, Manual cit., N 550; C. S. de la Nacin, 19-VII-951,Fallos, t. 220, p . 730

(no puede s e r revisado judicialmente p a r a confrontarlo con el principio de igualdad de la ley). Ya
JULIO HERRERA, La reforma penal, p. 540, nota 1, se refiere a los abusos que en el pas se hacen
de la facultad de indultar. Con m u c h a frecuencia se lamenta la benignidad que se le asigna al
C.R, pero, al m i s m o tiempo, contradictoriamente, las provincias conceden indultos a granel.
146
RIVAROLA, Derecho penal argentino,
p . 615; J. V. GONZLEZ, Manual,
GACITA, Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino,
cit., N 5 4 7 ; MOYANO
1899, p . 4 1 0 .
EXTINCIN DE LA PENA
327
IV. Prescripcin147
Las penas, excepto la de inhabilitacin, se prescriben en los trminos
establecidos por el artculo 65 del Cdigo Penal.
La prescripcin de la pena se funda, como la de la accin penal, en la
destruccin por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito en
la sociedad: extingue la alarma social causada por el delito y la correspondiente exigencia social de que se lo reprima. Por ello, debe declararse de
oficio y no puede ser rehusada por su beneficiario.
La prescripcin de la pena cuyo cumplimiento no ha comenzado, empieza a correr desde la media noche del da en que le fue notificada al reo la
sentencia que, de acuerdo con la ley procesal, qued firme (ver C. de RP de
Crdoba, 148 y C.PP de la Nacin art. 128); o desde la media noche del da
del quebrantamiento de la condena, si sta haba empezado a cumplirse (C.
R, 66).
La respectiva ley procesal es la que determina la forma de la notificacin.
Esta, si dicha ley lo admite, puede ser hecha al reo en persona o por cdula
entregada en lugar y persona autorizados 148 . Pero no equivale a la notificacin
hecha al reo, la dirigida y hecha a su defensor.
La pena privativa de libertad se quebranta si el penado se libera del
encierro, y la de multa, si autorizado el pago en cuotas, despus de haber
abonado una o alguna de ellas, el penado no paga oportunamente la posterior. Ni la concesin de un trmino para pagar la multa, ni la solicitud de
pago en cuotas y el auto que la consiente, implican el comienzo del cumplimiento de la pena de multa149. Pero el pago de las cuotas constituye cumplimiento de la pena150.
El concurso de penas de la misma especie (art. 55) o de distinta naturaleza (art. 56) impuestas por distintas sentencias, no altera el trmino de prescripcin de cada una de ellas, salvo el caso de su unificacin (art. 58), supuesto en el cual la pena nica tiene su propio trmino de prescripcin 151 .
147
NUEZ, II, 540; VERA BARROS, La prescripcin penal en el cdigo penal y leyes especiales, Buenos Aires, 1960.
148
La Cm. Penal Econmica de la Capital, en pleno, 17-IV-970, La Ley, t.138, fallo
6 5 . 0 9 5 (J. A., N 3 5 5 2 , mayo 21 de 1970), ha resuelto que: "Pralos efectos previstos en el art.
66, C. R, n o se requiere la presencia del reo al notificrsele la sentencia condenatoria". Haba
resuelto lo contrario, la Cm. Federal de la Plata, en pleno, 12-XII-968, La Ley, t. 133, p . 571
(J. A., 2-1969-sec. prov., p . 632).
149
E n contra, Cm. en lo Crim. y Corree, de la Capital Federal 25-XI-941, J . A., 1942-IV,
p. 901.
150
C m a r a en lo Crim.y Corree, de la Capital Federal, 23-11-926, Fallos, t. 2, p . 158.
151
GAVTER, nota 5 de la p . 2 1 6 del Tratado de MANZINI, vol. V Algunos s u m a n las distintas
p e n a s , p o r q u e no p u e d e n cumplirse simultnea y paralelamente, sino u n a despus de la otra
(SOLER, II, 466; VERA BARROS, La prescripcin
543.
cit., 16, 3). Sobre este argumento, NUEZ, II.
328
LA PENA
Las p e n a s conjuntas, salvo la de inhabilitacin p o r ser imprescriptible,

prescriben con arreglo al trmino mayor, ya que n o se trata de p e n a s independientes, sino de u n a medida penal nica, pero compleja en s u composicin 152 . E n caso de que la multa se convierta en prisin (C. R, 2 1 2 o ), la
prescripcin se rige p o r esta pena. Las penas accesorias prescriben j u n t o con
la principal 1 5 3 . Pero la prescripcin, que extingue la pena, no b o r r a la condena, ni afecta los efectos inherentes a sta (C. P, 23). Tampoco afecta las
indemnizaciones debidas a particulares 1 5 4 .
La prescripcin de la p e n a se interrumpe si antes de vencido s u trmino,
el reo comete otro delito 155 . A diferencia de lo que sucede respecto de la prescripcin de la accin penal, los actos de procedimiento tendientes a ejecutar
la p e n a n o i n t e r r u m p e n s u prescripcin (confrtense C. P, 67, 4 o ). La interrupcin deja sin efecto el trmino corrido hasta el momento de la comisin
del delito.
Aunque el Cdigo penal no prev causas de suspensin de la prescripcin de la pena, aqulla se produce si la ley impide la ejecucin de sta 156 .
La prescripcin de la pena corre, se s u s p e n d e o se interrumpe separadamente p a r a cada u n o de los partcipes de delito (C.R, 67, 5 o ).
V. Perdn
El p e r d n de la parte ofendida -o de s u representante o g u a r d a d o r si es
incapaz- extingue la p e n a impuesta p o r delito d e accin privada (C.R, 6 9 ,
I o ).
El p e r d n es la remisin que el ofendido o agraviado p o r el delito q u e
ejerci la respectiva accin, hace, p o r la cancelacin de la ofensa, de la p e n a
impuesta p o r sentencia firme al delincuente. Si la accin fue ejercida p o r
varios, slo el perdn de todos ellos extingue al pena impuesta al reo. El
ofendido que n o ejerci la respectiva accin puede renunciar a ella, p e r o n o
puede p e r d o n a r la pena impuesta en razn de la accin de otro. Si s o n varios
los partcipes, el p e r d n en favor de u n o aprovecha a los d e m s (C. P, 69,
2 o ).
El p e r d n debe ser otorgado en forma expresa y autntica. Opera judicialmente y de u n a m a n e r a obligatoria p a r a el condenado.
152
VERA BARROS, La prescripcin
153
GAVIER, nota de la p . 2 1 2 del Tratado
cit. 16, 1 y 2.
154
NUEZ, La accin civilpara
p. 56.
155
cit., 16, 1.
de MANZINI, vol.V; VERA BARROS, La
la reparacin
de los perjuicios
prescripcin
en el proceso penal, 1948,
SOLER, II, 4 6 5 ; FONTN BALESTRA, III, p . 4 3 3 .
156
Sobre la suspensin de la prescripcin de la accin antes de que la Ley 13.569 la

dispusiera de m a n e r a expresa, vase la doctrina de la C.S. de la Nacin, 18-XI-942, Fallos, t.
194, p . 2 4 2 (J. A., 1942-IVp. 841;LaLey,
La prescripcin
t. 28, p . 655). T a m b i n NUEZ, II, 5 4 4 ; VERA BARROS,
cit., 18, I. Conforme, tambin FONTN BALESTRA, III, p . 4 3 3 .
Undcima Parte
MEDIDAS DE SEGURIDAD1
1
SOLER, Las medidas de seguridad no son sanciones ("Anuario de derecho penal y
ciencias sociales", t. XVII, fase. II, mayo-agosto, MCMLXIV p. 215). Una exposicin general, en
JIMNEZ DE ASA, Medidas de seguridad ("El Criminalista", 2 a serie, t. II, p . 219); id., Penas y
medidas de seguridad
("Jornadas de derecho penal", Buenos Aires, 1962, p . 289); OLESA
MUIDO, L a s medidas de seguridad, Barcelona, 1951; CONRADO FINZI, Evolucin y estado actual de las medidas de seguridad y correccin en la doctrina y legislacin alemanas ("Cuad e r n o s de los institutos", N 32, p . 7, Universidad Nacional de Crdoba). Un punto de vista
sobre lo que ha p a s a d o en nuestro pas, LAJE ANAYA, Medidas de seguridad y tutelares en la
legislacin penal argentina, Universidad Nacional de Crdoba, 1967.
I. Concepto
Las medidas de seguridad aplicables judicialmente se diferencian de las
penas porque, a diferencia de stas, no constituyen la retribucin del mal
causado por el delito, pues no se fundan en la violacin por el autor del deber
de no delinquir, sino que, segn el Cdigo Penal, son medios curativos sometidos la principio de legalidad, que el juez le impone al autor de un delito
en atencin a su peligrosidad, para evitar que se dae a s mismo o a los
dems (C. P, 34, inc. 1, 2 o y 3 o ).
Sobre la base de un monismo consistente en englobar cada vez ms la
seguridad en la represin privativa de libertad, se pretende llegar a la sustitucin de las penas por las medidas de seguridad. Pero esto, que slo abarca el
mbito de las penas privativas de libertad, implica olvidar que la identificacin entre la pena y la medida importara prescindir, por un lado, de la diferencia entre culpabilidad delictiva y peligrosidad, como fuentes, respectivamente, de la una y de la otra; y por otro lado, de la diferencia entre represin
y medios de cura o de segregacin social, como ejecucin, correspondiente,
de la pena y de la medida.
Tericamente las medidas de seguridad pueden ser curativas o eliminatorias. Las curativas tienden a eliminar la causa determinante de la medida.
Las eliminatorias son aplicables a los delincuentes que por habitualidad o
reincidencia se presentan como aparentemente incorregibles. Estas son las
medidas que el Cdigo Penal ha reemplazado por la llamada "sancin" accesoria carcelaria (art. 52, Ley 23.057).
II. Reclusin del
enajenado
Cuando el autor del delito es inimputable por enajenacin mental, el

tribunal podr ordenar su reclusin en un manicomio, aunque no sea judicial (C. P, 34, inc. I o , apartado 2 o ).
Segn el concepto legal, es enajenado el delincuente que en el momento
del hecho no pudo comprender su criminalidad o dirigir sus acciones por
332
MEDIDAS DE SEGURIDAD
insuficiencia o alteracin m o r b o s a de s u s facultades (C. P, 34, inc. I o , apartado I o ) . La reclusin es el encierro de la p e r s o n a con fines de seguridad y
cura 2 .
El ejercicio de la facultad a que se refiere el apartado 2 o , p r e s u p o n e que
la p e r s o n a h a sido autora o partcipe de u n delito y que existe el peligro de
que el enfermo se dae a s mismo o a los d e m s . El dao amenazado puede
ser a la p e r s o n a o bienes del agente o a la p e r s o n a o bienes de los terceros.
El juicio de peligro no es u n juicio limitado a la peligrosidad criminal del
agente, sino que tambin se extiende a su peligrosidad en relacin a daos no
delictivos. Aunque la ley n o lo establece de m a n e r a expresa, como por el
contrario lo hace respecto del egreso del manicomio, tratndose de u n a materia que requiere conocimientos especiales, el juicio de peligro supone la
observacin siquitrica del individuo (C. de R E de Crdoba, 2 3 1 y 523 y
C E P de la Nacin art. 253 y 511).
La conclusin afirmativa del juez -no la de los peritos, con los que aqul
puede discrepar- vuelve obligatoria la reclusin, pues, por u n lado, el "podr"
de la ley tiene en cuenta el simple "caso de enajenacin", y p o r otro, la ley
obliga a m a n t e n e r la reclusin mientras exista el peligro del dao propio o de
terceros. El concepto de manicomio como establecimiento destinado a la internacin del enajenado, ya no puede interpretarse como establecimiento destinado
al alojamiento y atencin de los locos o alineados, sino como el establecimiento
destinado a la internacin de enfermos mentales, cualquiera que sea su afeccin
mental 2 bis.
El recluido no podr salir del manicomio sino por resolucin del juez
que decret la medida 3 , con audiencia del Ministerio Pblico y previo dictam e n de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se
dae a s m i s m o o a los d e m s . El juicio pericial tampoco obliga aqu al juez 4 .
La liberacin es definitiva 5 e irrevocable.
III. Reclusin del inconsciente
"En los d e m s casos en que se absolviese a u n procesado p o r las causales
del presente inciso -dice el apartado 3 o , inciso I o , del artculo 34- el tribunal
o r d e n a r la reclusin del m i s m o en un establecimiento adecuado h a s t a que
se compruebe la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso".
2
DAZ, Internamiento
de seguridad - Artculo 34 del cdigo penal, p . 3 4 ("Revista
penal argentina", 1926, t. VI, p . 32); GMEZ, Tratado de derecho penal, t. 1, Buenos Aires,
1939, p . 3 0 6 .
2 bs NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 119.
3
Cmara en lo Crim. y Correcc. de la Capital Federal, 20-11-925, Fallos, t. 1, p . 4 1 .

Cmara en lo Crim. y Corree, de la Capital Federal, 12-VIII-938, Fallos, t. 4, p . 2 1 .
5
Cmara en lo Crim. y Corree, de la Capital Federal, 22-111-935, Fallos, t. 1, p . 4 3 ;
Daz, Internamiento
de seguridad cit., p . 4 1 .
4
ZCLU'SUN DEL ENAJENADO
333
A pesar de la generalidad de su trminos, el apartado 3 o comprende

nicamente a los autores de un deto inimputables por su estado de inconsciencia, principalmente por ebriedad o toxicomana, desde que ellos y no los
delincuentes inculpables por error o ignorancia6, son susceptibles de presentar las condiciones de peligrosidad que fundamentan la reclusin.
Comprobadas por el juez, con la ayuda pericial, las condiciones que
hicieren peligroso al autor del delito en estado de inconsciencia, es obligatoria su reclusin en un establecimiento adecuado. Este no tiene que ser necesariamente un establecimiento especializado, como son los para bebedores o
toxicmanos, sino que basta que sea adecuado para el tratamiento pertinente. La peligrosidad puede ser delictiva o referida a daos de otro carcter, en
perjuicio del propio sujeto o de terceros 7 .
La reclusin debe terminar una vez que el juez, con ayuda pericial, compruebe la desaparicin de las condiciones que hacan peligroso al recluido.
Cdigo Penal de la Nacin Argentina,
de seguridad
seguridad
7
ed. Oficial, 1924, p . 149; DAZ,
Internamiento
c i t , p . 6 1 ; SOLER, II, 409; FONTN BALESTRA, III, 4 1 8 ; LAJE ANAYA, Medidas
y tutelares cit., p . 180.

DAZ, Internamiento
de seguridad
cit., p . 5 8 .
de
Duodcima Parte
DERECHO PENAL Y CORRECCIONAL DE MENORES 1
NUEZ, II, 5 5 1 ; FONTN BALESTRA, III, p . 5 9 . U n anlisis sobre varias cuestiones
procedimentales, Jos H . GONZLEZ DEL SOLAR, El procedimiento correccional de menores en laProvincia de Crdoba a la luz de la ley 8498, Foro de Crdoba, n 3 3 , ao 7, 1996, ps. 61 y sgtes.
La Ley 22.278 (28-VIII-80), complementada por las Leyes 22.803 (9-V83), 23.264 (23-X-85) y 23.742 (25-X-88), regula el derecho penal de menores.
Cuyas normas son aplicables aunque el menor fuere emancipado (art. 9, Ley
22.278). Con arreglo al sistema vigente, cabe distinguir entre menores punibles
y no punibles: dentro de los primeros, conforme al art. I o de la ley 22.278,
modificada por ley 22.803, se encuentran los menores de 16 aos y los de entre
16 y 18 aos, que no son punibles solo con respecto de delitos de accin privada
o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de 2 aos, con multa o
con inhabilitacin. Dentro de los segundos, el menor de entre 16 y 18 aos "que
incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el art. Io" (art. 2 o , primer
prrafo, ley 22.803), y el de entre 18 y 2 1 aos de edad.
I. Menores de 16 aos.
N o es punible el menor que no haya cumplido dieciseis aos de edad. Producida la imputacin la autoridad judicial dispondr del menor provisionalmente,
procediendo a la comprobacin del delito, a tomar conocimiento directo del menor,
de sus padres, tutor o curador, y a ordenar informes y peritajes para el estudio de
su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentra
(art. 1, Ley 22.803).
La ley n o especifica cules son las medidas inherentes a la disposicin
provisoria, pero, se interpreta, analgicamente, son las mencionadas en el art. 3:
control judicial con medidas modificables en beneficio del menor, restricciones
de la patria potestad y tutela y decisin sobre la guarda 2 .
A los fines del estudio de la personalidad del menor, podr disponerse su
internacin slo el tiempo indispensable, de lo que se sigue que, de no ser necesario poner al menor en lugar adecuado (art. I o , prrafo 3 o ), podr confirselo,
bajo condiciones, a sus padres, tutores, guardadores o persona de confianza 3 .
Si de los estudios realizados resulta la existencia de una situacin de abandono, de falta de asistencia, peligro material o moral o que presenta problemas de
conducta, el juez dispondr definitivamente del menor, por auto fundado y pre2
D E L A RA, Cdigo Penal Argentino, 2 a ed., p. 6 6 8 .

RAL HORACIO VIAS, Delincuencia Juvenil y Derecho Penal de Menores, p. 305, Ediar,
Buenos Aires, 1984.
3
338
DERECHO PENAL Y CORRECCIONAL DE M E N O R E S
via audiencia de los padres, tutor o guardador. E n tal caso, el tribunal determinar las medidas previstas por el art. 3 o , pero la disposicin definitiva podr cesar
en cualquier momento, por resolucin judicial fundada, que operar de pleno
derecho, cuando el menor alcance la mayora de edad.
Respecto de los padres, tutores o guardadores, el juez podr asimismo declarar la privacin de la patria potestad o la suspensin, o la privacin de la tutela o
guarda segn corresponda (art. 7).
E n al mbito nacional, la autoridad tcnico-administrativa con competencia
en el ejercicio del patronato de menores se encargar de las internaciones que por
aplicacin de los artculos I o y 3 o dispongan los jueces que, sin embargo,
motivadamente, podrn ordenar que se realicen en otras instituciones pblicas o
privadas (art. 3 o bis) 4 .
II. Menores entre 16 y 18 aos no punibles.

Con arreglo al art. I o segn ley 22.803, tampoco son punibles los menores
que no hayan cumplido dieciocho aos de edad, respecto de delitos de accin
privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de 2 aos,
con multa o inhabilitacin.
A diferencia de los menores de dieciseis aos, que no son punibles por su
falta de capacidad para ser penalmente responsables por su inmadurez mental,
los menores entre diecisis y dieciocho aos no son punibles, en relacin a los
delitos mencionados, no por su inimputabilidad, sino por razones de poltica
legislativa 5 . Empero, segn lo dispuesto por el art. I o , quedan sometidos al mism o rgimen que los menores inimputables por minoridad. Tambin, al igual que
stos, n o son sometibles a proceso (art. 2 o , segundo prrafo, a contrario).
III. Menores entre 16 y 18 aos punibles.
El menor entre diecisis y dieciocho aos que cometiera u n delito que no
fuera de los enunciados en el art. I o , prrafo primero, segunda parte, es imputable y, consecuentemente, punible. Como tal, es sometible al "respectivo proceso"
4
Esta disposicin, se ha dicho (ROSA DEL SOCORRO LESCANO, ley 23.742. Rgitnen Penal de
la minoridad. Modificacin, Doctrina Penal 1989, p. 745), subsana una omisin de la ley 22.278 y, al
otorgar a los jueces la facultad de que, motivadamente, puedan ordenar las internaciones en otras
instituciones pblicas o privadas, ha recogido la experiencia de otros pases y, tambin, la que se
registra en la realidad nacional.
5
D E L A RA, ob. cit., p. 662 y sgte; tambin, en cuanto piensa que el menor entre 16 y 18
aos n o es inimputable, LAJE ANAYA, Imputabilidad disminuida, Semanario Jurdico n 9 9 5 , 28/VTI/
994, p . 6 1 ; GUILLERMO J. LEDESMA, El rgimen actual de la minoridad, L.L. 1981-A-759, con la
salvedad que se refiere a la ley 22.278, antes de la reforma de la ley 22.803. Pero el asunto se
discute: as, VIDAL, Derecho Penal Argentino, p. 268, considera que se ha extendido la calidad de
inimputable; tambin, VIAS, ob. cit., p. 298.
MENORES
339
(art. 2 o , segundo prrafo), durante el cual se dispondr de l provisionalmente a

los fines de posibilitar la aplicacin de las facultades conferidas por el art. 4 o ,
sujetndolo a un periodo de tratamiento tutelar no inferior a un ao, prorrogable en caso necesario hasta la mayora de edad (arts. 2 o , 2do prrafo, y 4 o inc. 3 o ).
Si de los estudios practicados apareciera que el menor se halla abandonado,
falto de asistencia, en peligro material o moral o presenta problemas de conducta, el juez dispondr definitivamente del mismo, por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador. La decisin versar sobre la obligada
custodia del menor por el juez, mediante las medidas que estime convenientes,
que sern siempre modificables en beneficio del menor, la restriccin de la patria
potestad o tutela o el discernimiento de la guarda, si correspondiere (art. 3 o ).
La imposicin de pena a estos menores requiere: su previa declaracin de
responsabilidad penal y civil, si correspondiere, que haya cumplido 18 aos edad
y que haya sido sometido a tratamiento tutelar, no inferior a un ao, prorrogable
hasta la mayora de edad. Cumplidos estos requisitos, el juez decidir si es necesario aplicarle una pena, sobre la base de las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresin de visu que
deber formar. Si decide, fundadamente, que la pena es innecesaria, lo absolver,
sin que, en tal caso, sea necesario que el menor haya cumplido los 18 aos (art.
4 o , ltima parte).
Por el contrario, si decide aplicarle una pena, la ley lo autoriza a disminuirla
en la forma prevista para la tentativa, facultad que presupone que el delito fu
consumado. E n caso de condena, la pena se har efectiva en institutos especializados y, alcanzada la mayora de edad (21 aos -C.C. art. 126 segn ley 17.711-),
el resto de la condena se cumplir en establecimientos para adultos (art. 6).
Si el proceso por delito cometido por un menor de 18 aos punible, comienza o se reanuda despus que el imputado hubiere alcanzado esa edad, el tratamiento pupilar del art. 4 o inc. 3 se cumplir en cuanto fuera posible, debiendo
ser complementado con una amplia informacin sobre su conducta. Si, en cambio, el imputado fuera ya mayor de 2 1 aos, esta informacin suplir el tratamiento al que debi ser sometido (art. 8).
IV. Menores de 18 a 21 aos
Con arreglo a la ley, el menor entre 18 y 2 1 aos que delinquiera durante
este lapso es plenamente responsable, quedando equiparado en todo en relacin
con los mayores de edad, salvo en cuanto a que la condena debe cumplirse en
establecimientos especiales hasta la mayora de edad (art. 10) 6 .
6
D E LA RA, ob. cit., p. 672, porque -dice- el medio carcelario de los delincuentes adultos
ofrece riesgos propios de la comunidad a un sujeto entre 18 y 2 1 aos.
Decimotercera Parte
REPARACIN DE PERJUICIOS1
NUEZ, II, 5 6 3 ; id., Enciclopedia Jurdica Omeba, t. I, p . 2 1 3 ; id., La accin civil en el

proceso penal, Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1982; BUSTOS, Regulacin del ejercicio
de la accin civil en sede penal ("Revista del Colegio de Abogados de La Plata", ao VI, N 12,
1964, p . 59).
I. Perjuicios
reparables
El delito, a la par de la ofensa al bien penalmente protegido que fundamenta el castigo del autor, puede causar perjuicios patrimoniales que fundamentan el derecho de los damnificados a su reparacin.
Segn el artculo 29 del Cdigo Penal, la reparacin de los perjuicios
causados por el delito comprende:
I o ) la indemnizacin del dao material y moral causado por el delito;
2o) la restitucin de la cosa obtenida por el delito;
3o) el pago de las costas.
II. Accin
reparatoria
1. Conceptos generales
Para obtener la reparacin de los perjuicios que les ha causado el delito,
la ley les concede a los damnificados una accin civil independiente de la
accin criminal (C. C , 1096). Esta accin tiene naturaleza privada, porque
su objeto slo les interesa de manera inmediata y principal a los damnificados. La independencia de la accin civil respecto de la criminal impide que se
unifiquen e identifiquen sustancial y formalmente su regulacin material y su
ejercicio por el mismo rgano, con los mismos procedimientos, derechos y
deberes procesales, de manera que el ejercicio de una involucre el de la otra 2 .
Con arreglo al artculo 29 del Cdigo Penal, la sentencia condenatoria
podr ordenar la reparacin de los perjuicios causados por el delito. Con
esto no desconoce la naturaleza privada de la accin reparatoria, sino que en
atencin al inters social en facilitar y garantizar al reparacin, la ley se ha
limitado a facultar al tribunal en lo penal para ordenar la reparacin, pero
subordinadamente a la demanda del damnificado y a lo que sobre la materia
dispongan las leyes procesales locales3. Los nuevos cdigos de procedimiento
penal permiten el ejercicio de la accin civil en el proceso penal.
Sobre el significado del art. 1096, NUEZ, La accin civil c i t , pg. 23 y sgte.
NUEZ, ob. cit., p . 39 y sgtes.
344
REPARACIN DE PERJUICIOS
2. Titulares
Los titulares de la accin reparatoria pueden ser la vctima del delito, su
familia o los terceros a los que el delito les haya causado un dao material o
moral (C. P, 29, inc. I o ). La vctima es la persona fsica o ideal ofendida en su
persona o bienes por el delito. La familia est compuesta por el cnyuge
sobreviviente y los herederos necesarios o forzosos del muerto por el delincuente (C. C , 1085 y 1078, 2 o , Ley 17.711). Los terceros son las personas
fsicas o ideales a las cuales el delito les ha causado un dao material en
virtud de su relacin jurdica de ndole patrimonial con la vctima, por ejemplo, el comprador de la cosa hurtada reivindicada por su dueo o la persona
que tena derecho a servicios por parte de la vctima3 bis.
3. Responsables
La obligacin de reparar el dao es solidaria entre todos los responsables del delito (C. R, 31), cualquiera que sea la participacin que hayan tenido en l (ver C. E, 45 y 46) 4 . Por lo tanto, el damnificado tiene el derecho de
demandar la totalidad del dao contra uno o todos los responsables (C. C ,
699 y 705). La solidaridad funciona en lo que respecta a la reparacin del dao,
que comprende, de acuerdo al art. 29, la indemnizacin del dao material y moral, la restitucin de las cosas al estado anterior al delito y las costas5.
La accin reparatoria tambin puede dirigirse contra el que por ttulo
lucrativo hubiese participado de los efectos del delito, pues esa persona est
obligada a la reparacin hasta la cuanta en que hubiese participado (CE,
32)6. La accin se puede dirigir, igualmente, en forma conjunta o no con el
autor del delito, contra el civilmente responsable por el dao causado (ver los
arts. 1 1 1 3 y s s . delC.C).
4. Vinculaciones con la accin penal7
Cuando la accin reparatoria no se ejerce conjuntamente con la accin
penal, no se desvincula totalmente de ella, sino que, en ciertas condiciones, el
3 bis
Las leyes procesales pueden imponer limitaciones a los titulares de la accin, para su
ejercicio en el proceso penal. V.gr. C.P.P. Cba, 24, en cuanto slo admite el ejercicio de la accin civil
en el proceso penal si se tratare de un delito doloso y, en los culposos, nicamente si se tratare de un
homicidio o lesiones gravsimas, salvo en estos casos, las excepciones que establece.
4
Por no ser u n partcipe, el encubridor no r e s p o n d e por los d a o s c a u s a d o s por el
delito (mayora de la C m a r a en lo Crim. y Corree, de la capital, 24-IX-929, J. A., t. 3 1 , p . 330.
La minora supedita nuestra ley a la interpretacin de u n precedente extranjero inserto en u n
s i s t e m a distinto). Es posible, sin embargo, que el damnificado pueda demandar al encubridor por
los daos y perjuicios que a su patrimonio le haya causado, por las circunstancias particulares del
caso, u n perjuicio distinto al ocasionado por el delito encubierto. NUEZ, Solidaridad entre el autor
del delito y el encubridor, nota a fallo, Semanario Jurdico 133, 23/VI/980, p. 168; tambin, Las
Disposiciones cit., p. 107.
5
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 107 y nota 210. En cuanto a las costas, en contra,
C m a r a en lo Crim. y Corree, de la Capital, 7-XII-934, Fallos, t. 1, p . 191.
6
Por esta razn puede responder el encubridor del delito.
7
NUEZ, II, 569; id., Enciclopedia Jurdica O m e b a , 1.1, p . 2 1 7 .
ACCIN REPARATORIA
345
juicio penal tiene prioridad sobre el civil y la decisin en aqul tiene preeminencia respecto a la que se dicte en ste.
A. Prioridad del juicio penal
Si al decisin sobre la accin civil hubiere precedido al ejercicio de la
accin penal, cualquiera que sea la sentencia posterior sobre sta, la sentencia civil dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, conservar todos sus
efectos (C. C , 1106). Si, por el contrario, al instaurarse la accin penal, la
sentencia civil no estaba firme, ser nula por violacin del artculo 1101 del
Cdigo Civil.
Cuando el ejercicio de la accin penal hubiere precedido al de la civil o
fuere intentado estando pendiente el ejercicio de sta, en el juicio civil no
podr haber sentencia8 antes de la decisin9 sobre la responsabilidad de
acusado en el juicio criminal (C. C , 1101). La prioridad cesa por el fallecimiento o ausencia del imputado (C. C , 1101)10.
B. Preeminencia de la decisin penal
Cuando el juicio penal se ha promovido en las condiciones que le confieren prioridad, la decisin penal tiene preeminencia sobre la civil. Si la decisin penal ha sido condenatoria, en el juicio civil no se podr contestar al
existencia del hecho principal que constituye el delito, ni impugnar la culpa
del condenado (C. C , 1102). Por el contrario, si la decisin penal fue absolutoria, en el juicio civil no se podr alegar la existencia del hecho principal
sobre el que hubiere recado la absolucin (C. C , 1103). El hecho principal
no slo comprende el hecho como tal, sino su tipicidad y antijuridicidad y la
autora 11 . La culpa del condenado comprende la imputabilidad y la culpabilidad del autor.
La decisin penal condenatoria es la sentencia. La decisin absolutoria
puede ser la sentencia o el sobreseimiento definitivo. El punto se discute,
pero los que niegan que el sobreseimiento hace cosa juzgada en el juicio civil
de reparacin, no advierten que lo que el artculo 1103 quiere asegurar es la
8
La Ley habla de condenacin, pero debe entenderse que se refiere a la sentencia
condenatoria o absolutoria, p u e s su idea es evitar que la decisin civil p u e d a ser opuesta a la
penal en determinados p u n t o s (Cmara Civil 2 a de la Capital, l-VIII-939, J. A , t. 67, p . 3 9 8 ;
C m a r a Civil I a de la Capital, 12-XII-922, J. A., t. 9, p . 8 5 5 ; S u p . Tribunal de S a n t a Fe, 14-X9 4 1 , La Ley, t. 27, p . 141; SALVAT, Fuentes de las obligaciones (Hechos ilcitos), t. III, Buenos
Aries, 1946, N 2 9 4 4 .
9
Ver SALVAT, ob. c i t , N 2 9 4 6 .
10
Ms detalles en NUEZ, Enciclopedia Jurdica Omeba, t. I, p . 218.

Vase SALVAT, ob. cit., N 2952; CAMMAROTA, Responsabilidad
extracontractual,
Buenos Aires, 1947, Nos. 581 y ss.
11
t. II,
346
preeminencia de la decisin definitiva de la justicia penal respecto de la civil,

y no la invulnerabilidad de la cosa juzgada entre partes privadas 12 .
III. La indemnizacin
del dao13
1. La indemnizacin
La indemnizacin del dao debe ser plena, en el sentido de que debe
comprender todo el perjuicio causado 14 . Deber ser hecha en dinero (ver C.C.,
1083, Ley 17.711), fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto
de plena prueba (C. P, 29, inc. I o ). Esta regla presupone que est probada la
existencia pero no el valor del dao. El dao puede ser material o moral.
2. Dao material
Hay dao material siempre que se causa a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria directamente en las cosas de su dominio o
posesin (por ej., destruccin o deterioro de una cosa), o indirectamente por
el mal hecho a su persona (por ej., lesiones) o a sus derechos o facultades (v.
gr., defraudaciones de los primeros o usurpaciones de las segundas) (C. C ,
1068). El dao comprende no slo el perjuicio efectivamente sufrido (dao
emergente), sino tambin la ganancia de que fue privado el damnificado por
el acto ilcito (lucro cesante) (C. C , 1069). El dao material debe ser cierto, y
no simplemente eventual o hipottico. Su existencia actual o futura debe ser
segura, aunque no se pueda establecer su verdadero monto. El dao es incierto si slo se presenta como una simple posibilidad, porque existe peligro
de que se produzca 15 .
3. Dao moral 16
El dao moral es la molestia que el delito produce en la seguridad personal o en el goce de los bienes, o la lesin que el delito causa en las afecciones
legtimas17. No constituyen un dao moral, sino material, las repercusiones
econmicas que la molestia o la lesin puramente moral, tiene en la capacidad laborativa o en el crdito del que la sufre.
Con arreglo al nuevo artculo 1078, 2 (Ley 17.711), la accin por indemnizacin del dao moral slo compete al damnificado directo por el delito (la vctima segn el art. 29 del C.P)18, salvo que del hecho hubiere resulta-
12
13
14
15
16
17
18
Ver NUEZ, Enciclopedia J u r d i c a Omeba, t. I, p . 220.

ORGAZ, El dao resarcible, 3 a ed., Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1967.
Ver ORGAZ, El dao resarcible cit., p. 67.
ORGAZ, El dao resarcible, cit., p. 67.
ORGAZ, El dao resarcible, cit., 9.
As lo defina el texto originario del art. 1078 del C.C.
Ver ORGAZ, El dao resarcible cit., N 3 3 .
347
ACCIN REPARATORIA
do s u muerte, caso en el que nicamente t e n d r n accin los herederos forzosos (descendientes, ascendientes, viuda o viudo e hijos extramatrimoniales).
4. Restitucin 1 9
T r a t n d o s e del dao material, la p r i m e r a m a n e r a de r e p a r a r a que est
obligado el responsable, es, siendo posible, la restitucin de la cosa obtenida
por el delito ( C E , 29, inc. 2 o ). Empero, con arreglo a la reforma del artculo
183 del Cdigo Civil por la Ley 17.711, el damnificado puede optar por la
indemnizacin en dinero.
La restitucin, que excede la idea de u n a m e r a devolucin de la cosa
obtenida p o r el delito, consiste en la reposicin de las cosas a su estado
anterior (C. C , 1083 [Ley 17.711) 20 .
Si la restitucin es imposible de hecho (v. gr. destruccin o prdida) o
legalmente (v. gr., derecho legtimamente adquirido por u n tercero) 2 1 , el damnificado puede exigir en sustitucin de ella y como indemnizacin, el pago del
precio de la cosa, m s el de estimacin si lo tuviere (C. P, 29, inc. 2 o ). Si la
falta de restitucin fuese parcial, la indemnizacin consistir en el pago de la
diferencia del valor actual y el primitivo de la cosa (C. C , 1094, 2 a disposicin). E n el caso de restitucin, como en el de s u imposibilidad, la reparacin
integral comprende los d a o s originados por la privacin de la cosa.
IV Preferencia
de la obligacin
de
indemnizar
La obligacin de indemnizar
es preferente a todas las que contraiga el
responsable despus de cometido el delito y al pago de la multa (C. E, 30,
I o ). Para el titular del derecho a la indemnizacin, restitucin y pago de las costas, el del art. 30 es un privilegio general sobre los bienes muebles e inmuebles
del condenado. La preferencia rige para las obligaciones civiles y comerciales,
pero n o para las fiscales. En caso de concurso de acreedores, el privilegio no cede
frente a privilegios especiales establecidos por las leyes22. La obligacin de restituir, mientras se resuelva como tal, no tiene necesidad de esta proteccin, ya
que ningn tercero puede invocar preferencia frente al derecho de la vctima
a que se restituyan las cosas al estado anterior al delito.
Si los bienes del responsable no fueran suficientes p a r a cubrir todas las
responsabilidades pecuniarias emergentes del delito, ellas se satisfarn en el
orden siguiente:
19
NUEZ, II,
20
Ya antes, NUEZ, II, 567; GMEZ, Tratado
567.
de derecho
penal,
t. I, N 3 2 8 ; SOLER, II
(1963), 7 5 , IV; Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, sala en lo Penal y Correccional, 3IV-957, Boletn Judicial de Crdoba, 1958, p . 294.
21
Por ej., la adquisicin de buena fe de u n a cosa mueble no r o b a d a ni p e r d i d a (C. C ,
2412); o la p r e n d a constituida de b u e n a fe sobre cosa que n o es perdida ni r o b a d a (C.C.,
3213).
22
348
I o ) la indemnizacin de los daos y perjuicios;

2 o ) el resarcimiento de los gastos del juicio (C. R, 30, 2).
A esos efectos, el producto del trabajo del recluso slo responde en un 10
por ciento a la obligacin de reparar (Ley Penitenciaria Nacional, 121, inc. a).
V. Insolvencia
Con arreglo al artculo 33 del Cdigo Penal, en caso de insolvencia total o
parcial del responsable, se observarn las reglas siguientes:
I o ) tratndose de condenados a reclusin o prisin, la reparacin se
har en la forma determinada en el artculo 11 del Cdigo Penal (inc. I o );
2 o ) tratndose de condenados a otras penas, el tribunal sealar la parte
de su entradas o emolumentos que deban depositar peridicamente hasta el
pago total (inc. 2 o ).
Se termin de imprimir en el mes de

Marzo de 1999 en los Talleres Grficos de
MARCOS LERNER EDITORA CRDOBA

Administracin: Duarte Quiros Ns 545 Loe. 2 y 3 Tels. y Fax (0531) 4229333 - Frente a Tribunales
Talleres: Francisco de Paula Castaeda N9 1183 - Tel. (0351) 4600330
E-Mail: editorialerner@onenet.com.ar
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Derecho Penal - Parte General - Ricardo Nuñez

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Dr. Ricardo C. Nuez

A. DETERMINACIN LEGAL DE LOS HECHOS PUNIBLES

IV. Objeto de la interpretacin

a. Positivismo jurdico o cientfico

III. Cumplimiento de un Deber y Ejercicio de un Derecho,

a. Evolucin de la teora del error

3. Libertad de Decisin del Autor

2. Fin del autor

B. Concepto legal del hecho

Entre las varias definiciones que evidencian el perfil jurdico y h u m a n o

A ms de un ao de la desaparicin fsica del Profesor RICARDO C. NUEZ,

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Los clsicos italianos de la escuela toscana del siglo XIX (CARMIGNANI,

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De esa manera, el derecho penal, como tarea legislativa, ya no se limita a

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S o b r e las distintas definiciones del derecho penal, vase JIMNEZ DE ASA, I, 2 5 .

Se dice que el derecho penal no es autnomo, sino accesorio de otras

VIL Complementacin jurdica del Derecho Penal

VIII. El Derecho Penal y las ciencias

1913, cap. III.

tos. La idea de que el objeto de conocimiento de las ciencias criminolgicas

VASALLI, ob. cit., p .

Las instituciones penales modernas tienen en no poca medida su fuente

Bibliografa: FERRINI, Dirittopnale

eos), elpeculatus {furtum publicae pecuniae), elambitus

2. Derecho Penal Germnico12

Extensamente sobre el derecho penal germnico, DEL GIDICE, Enciclopedia

cin, el estupro, el adulterio, el incesto, el rapto, el incendio, la brujera, el

c) en delicia mixta, castigables por el poder laico y por la Iglesia, con

El derecho penal cannico se ocupa de la participacin criminal. Esta

m e d i d a s y la suposicin de parto, la calumnia, el prevaricato y la corrupcin

a) la necesidad de que slo la ley defina y castigue los delitos, cuyo

La Instruccin para la Comisin Encargada de Redactar un Proyecto

La m s importante ley de alcance nacional fue la N 49 (14-LX-863), que

As, FONTN BALESTRA, I,

Ms ampliamente, NUEZ, I, 66.

EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO

Presentado el Proyecto del 81 a la C m a r a de Diputados (ll-V-881), no

Ms datos en NUEZ, I, 72.

El Proyecto, que se denomina de 1906, fue presentado al P E. Nacional el

Ms detalles en NUEZ, I, 80.

Parte general, I a edicin, 1940; Parte especial, I a ed., 1945/46.

EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO

En realidad, el Cdigo, que frente a las incitaciones positivistas signific

No slo se trata de desidia respecto de los establecimientos penales, sino, incluso, de la

dad de Crdoba, p . 6 3 . Constituye un resumen explicativo del C E , Dos argentinische

Ver JIMNEZ DE ASA, I, N 3 3 8 .

Ver n u e s t r a s observaciones en Revista de derecho penal,

E n lo que atae a las penas, el Proyecto del 60 prev atenuantes especiales y

El art. 69 de la C.N. se refiere, p a r a admitir el arresto de u n legislador, a la flagrancia

DIVISIN DEL DERECHO PENAL

siendo contrario al derecho natural y a los principios de la tica Universal,

del aspecto institucional del problema, se lo redujo a u n a cuestin respecto

DIVISIN DEL DERECHO PENAL

cola, polica martima y fluvial, profilaxis de la lepra, contralor del comercio

io<,,.-, NUEZ, ob. cit., p. 3 8 .

NUEZ, I, 25; en c o n t r a AFTALIN, ob. cit., I,

i2bis N 0 J q U j e n j p 0 r ejemplo, evade total o parcialmente su obligacin tributaria valindose de

DIVISIN DEL DERECHO PENAL

Por consiguiente, no son razones de inters y necesidad pblica, sino la estructura