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La inclusin que
no fue.
sanciona son ciertos ilcitos calificados por su gravedad y no el dao mismo. (4)
Otras veces, los beneficios que mediante el perjuicio ocasionado ha obtenido el daador
sobrepasan el costo de la indemnizacin y, por ende, para este daar se convierte en
una ganancia. Por ello, se hace necesario imponer una suma de dinero que evite que
damnificar se transforme en un negocio.
Se ha sostenido que se podra distinguir una funcin principal y otra accesoria. La
funcin principal es la disuasin de daos conforme con los niveles de precaucin
deseables socialmente La funcin accesoria de los daos punitivos sera la sancin
del daador, ya que toda multa civil, por definicin tiene una funcin sancionatoria por
la circunstancia fctica de ser una condena en dinero extra compensatoria -la multa civil
es sancionatoria en oposicin a la indemnizacin por daos y perjuicios que es
compensatoria-. (5)
Los daos punitivos proceden, nicamente, en casos de particular gravedad que
trasunten menosprecio por derechos individuales o de incidencia colectiva, abuso de
posicin dominante y, tambin, en los supuestos de ilcitos lucrativos, con la finalidad
de desmantelar plenamente sus efectos (6). Es decir, slo cuando medie al menos grave
negligencia o grave imprudencia por parte del proveedor. (7)
En general, se coincide en exigir, para la admisibilidad de los Daos Punitivos, una
conducta gravemente reprochable por parte del daador; es decir, dolo directo malice
, dolo eventual recklessness o culpa grave gross negligente. Por ello, al ser
la finalidad de los mismos "desbaratar la perversa ecuacin" [econmica del proveedor],
se est requiriendo un comportamiento con dolo (o culpa grave, cuyas consecuencias
son asimilables, en nuestro Derecho civil, a aqullas correspondientes al dolo). (8)
Pese a todo, este instituto, de gran prestigio en el sistema del common law,
especialmente en los Estados Unidos de Norteamrica, donde es conocido como
punitive damages, no alcanz la mayor repercusin en gran parte de los pases de
Europa y de Latinoamrica.
Argentina fue uno de los primeros pases latinoamericanos en aceptar los Daos
Punitivos, aplicando este tipo de multas que implicaron un salto cualitativo
fundamental a favor del ser humano, dado que el sistema jurdico de nuestro pas, pas
de la casi perimida Teora de la Reparacin al moderno Derecho de Daos. Y ello,
porque en la Teora de la Reparacin, el epicentro es la ficticia, incompleta y en
general ineficiente indemnizacin del dao producido; en cambio, en el Derecho de
Daos, el aspecto trascendental es evitar que se produzca el dao, es decir, la disuasin
y prevencin, que tiene como herramienta bsica y fundamental los Daos Punitivos.
(9)
3.- Anlisis en la ley de defensa del consumidor.
A los fines de lograr el efecto disuasivo y preventivo respecto a la produccin del dao,
a travs de la Ley 26.361 se modific la Ley de Defensa del Consumidor, incorporando
de este modo a nuestra legislacin la figura de los daos punitivos por medio del
artculo 52 bis que fue agregado a la ley 24.240.
De los Fundamentos del Proyecto de la Ley 26.361 y del Dictamen de las comisiones de
la Cmara Diputados de la Nacin, se puede vislumbrar una de las finalidades que
tuvieron en mira los legisladores para incorporar la figura al Derecho del Consumidor:
Con el dao punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuacin que aconseja dejar que
se produzca un perjuicio pues, en s, resulta ms econmico repararlo en los casos
singulares que prevenirlo para la generalidad. (10)
En este orden de ideas, el artculo 52 bis de la Ley 24.240 reza: Dao Punitivo. Al
proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a
instancia del damnificado, el juez podr aplicar una multa civil a favor del consumidor,
la que se graduar en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso,
independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando ms de un
proveedor sea responsable del incumplimiento respondern todos solidariamente ante el
consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa
civil que se imponga no podr superar el mximo de la sancin de multa prevista en el
artculo 47, inciso b) de esta ley.
Entonces, del anlisis del artculo, surge que debe verificarse un incumplimiento por
parte del proveedor que, causando un dao resarcible, obtiene un beneficio econmico
indebido y por el cual debe ser sancionado.
La multa debe ser impuesta a pedido del consumidor, es decir, el juez no puede aplicarla
de oficio. Y las sumas de dinero que, en consecuencia, deba pagar el proveedor, sern
cobradas por el usuario de bienes y servicios. El monto de la misma deber ser graduado
en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso,
independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.
Sin embargo, el juez deber hacer un estudio pormenorizado de la cuestin, pues no en
todos los casos procede imponer la multa civil. En este orden de ideas, Irigoyen Testa
propone, como interpretacin de lega lata, que el magistrado slo deba condenar al
proveedor por Daos Punitivos cuando ste ha actuado con grave indiferencia a los
derechos del consumidor (dolo o culpa grave) y la sancin sea necesaria para atender la
funcin principal de esta figura jurdica: disuasin de daos conforme con los niveles de
precaucin deseables socialmente. (11)
El tope mximo que se le ha impuesto a la multa es de 5 millones de pesos y, aqu
existen distintos criterios de opinin, a favor y en contra de la fijacin de un mximo de
condena. Rua, en este sentido, opina que el tope que ha fijado la ley es una suma
considerable que seguramente servir a los fines de desalentar aquellas conductas
gravosas que se pretenden evitar. (12)
Al respecto, el artculo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor de Argentina no
posee una directriz legal que determine cules son las variables concretas, y la
correlacin de las mismas, que el sentenciador debe ponderar para calcular el monto de
los daos punitivos. Sin embargo, atento a la hermenutica jurdica nacional y postura
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y segn se concluy por unanimidad en el
III Congreso Euroamericano de Proteccin Jurdica de los Consumidores (2010),
conocemos que "la multa civil [daos punitivos] no debe ser inferior ni exceder el
monto necesario para cumplir con su funcin de disuasin". Es decir, se debe rescribir
aquella ecuacin mediante una frmula que compute la cuanta necesaria para disuadir
(de forma especfica y general) similares conductas daosas en el futuro, conforme con
los estndares deseables socialmente. (13)
Mas all de que las empresas y proveedores advierten las consecuencias jurdicas que
puede provocar la existencia de daos y la consecuente multa que prev nuestra ley de
defensa del consumidor, lo cierto es que la incorporacin de la figura de daos punitivos
gener grandes incertidumbres en la doctrina y en la jurisprudencia, siendo aplicados en
pocos casos por parte de nuestros magistrados.
Es decir, nunca se hizo un uso eficiente y sistemtico del instituto que, por tanto, no
La Comisin que elabor el anteproyecto haba optado por este supuesto porque: 1.Si
la sancin se aplica slo a los derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y no
dan lugar a derechos subjetivos, no es admisible que el peticionante cobre. Por esta
razn es que el dinero va a un patrimonio de afectacin. El juez puede darle un destino
mediante resolucin fundada, pero ese destino es siempre en defensa del bien colectivo,
ya que no podra, fundadamente, drselo a quien no tiene un derecho subjetivo. Los
diferentes destinos tienen relacin con la experiencia de otros pases, como Brasil, en
los que, mediante otros institutos, se ha logrado mejorar bienes pblicos: creacin de
fundaciones, campaas de educacin, patrimonios de afectacin para la promocin de
un bien afectado, etctera. 2. Uno de los argumentos para darle la indemnizacin a la
vctima es que constituye un incentivo para hacer juicios con el objeto de defender
derechos individuales o colectivos. Sin embargo, en nuestro pas no se advierte que la
sancin pecuniaria pueda incidir mucho en incrementar la litigiosidad o el acceso a
justicia. Darle una parte del dinero a la vctima no es una solucin que incida en la
litigiosidad, o por lo menos, las pruebas empricas demuestran lo contrario. (20)
La incorporacin de la sancin pecuniaria disuasiva fue duramente criticada por parte de
la doctrina, especficamente porque de este modo los Daos Punitivos dejaban de ser
una figura de aplicacin general, restringindose nicamente a los daos a los derechos
de incidencia colectiva. Asimismo, uno de los grandes reproches a la norma proyectada
consisti en que converta un dao indemnizable, que beneficiaba a la victima afectada,
en una sancin cuyo rdito iba a parar dnde lo determine el juez de la causa.
Entonces, no se aplicaban a los casos de daos individuales y, por ende, en los
perjuicios que se producan entre particulares no se hubiera utilizado esta importante
herramienta de prevencin. Asimismo, dado que el destino de las multas lo decida el
juez de la causa, muchos actores hubieran analizado muy detenidamente si reclaman los
daos punitivos, ya que corran el riesgo de prolongar y complejizar sustancialmente
todo el expediente judicial, con la posibilidad que cuando se dicte la Sentencia, el Juez
decida que el destino de dichas multas no sea para el actor. De este modo, la filosofa
del Anteproyecto de Cdigo Civil, que intentaba hacer hincapi en la prevencin,
quedaba casi en letra muerta, dado que uno de los pilares e instrumentos fundamentales
para prevenir el dao haban quedado circunscriptos, limitados y restringidos, a muy
pocos casos de aplicacin excepcional, como son los daos de incidencia colectiva. (21)
5.- Conclusin.
Como se explic al inicio del presente, la Comisin Bicameral para la Reforma,
Actualizacin y Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial dispuso eliminar la figura
de la sancin pecuniaria disuasiva.
En su lugar, la ley 26.994 mantuvo la figura de la punicin excesiva, disponindose: Si
la aplicacin de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto
de un hecho provoca una punicin irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los
fines de fijar prudencialmente su monto. Y, a continuacin, el articulo 1715 reza: En
el supuesto previsto en el artculo 1714 el juez puede dejar sin efecto, total o
parcialmente, la medida.
De este modo no se hizo ms que retroceder, ya que en lugar de otorgarle al juez ms
elementos para sancionar las conductas graves e inapropiadas del daador, se lo autoriza
a disminuir el monto de la sancin, donde se encuentran incluidos los daos punitivos.
(1) Cabe recordar que el Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin fue
elevado al Poder Ejecutivo Nacional por la Comisin de Reformas integrada por
Ricardo Lorenzetti, Elena Highton y Ada Kemelmajer de Carlucci. Luego, y tras
introducir modificaciones, fue elevado al Congreso Nacional por el Poder Ejecutivo
Nacional como Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Por ultimo, se dio
el debate y modificaciones en las Cmaras del Congreso Nacional. En este orden de
ideas, el Senado lo aprob, con modificaciones, el 28/11/2013 y la Cmara de
Diputados, el 1/10/2014, fecha de sancin de la ley 26.994, promulgada el 7/10/2014.
(2) RIVERA, Julio Csar, Significacin del nuevo Cdigo Civil y Comercial, Abeledo
Perrot, 22/10/2014, SJA 2014/10/22-3; JA 2014-IV.
(3) BRUN, Carlos A. Los llamados daos punitivos en la nueva Ley de Defensa al
Consumidor, DJ 4/6/2008 citado en PALMA, Sabrina Mariel, Daos Punitivos (Ley
de Defensa del Consumidor vs. Proyecto Reforma del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin), El Dial Biblioteca Jurdica Online, 07/03/2014, elDial DC1BD3.
(4) Cfr. PIZARRO, Ramn D., Daos punitivos, en Derecho de daos, Segunda
parte, Kemelmajer de Carlucci, Ada (Dir.), Parellada, Carlos A. (Coord.), Ediciones La
Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 291, nota al pie 7.
(5) CNCiv, Sala F, Caadas Prez Mara c. Bank Boston NA, 18/11/2009, La Ley
2010-C, 602 (AR/JUR/45423/2009 con cita de IRIGOYEN Testa, Matas, Cundo el
juez puede y cundo debe condenar por daos punitivos?, publicado en Revista de
Responsabilidad civil y seguros, La Ley, nro. X, octubre de 2009.
(6) Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Crdoba (septiembre de 2009) Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal y Laboral (Junn, 2009)
(7) Congreso Euroamericano de Proteccin Jurdica de los Consumidores (Bs. As.,
2010)
(8) Cfr. IRIGOYEN Testa, Matas; Cundo el juez puede y cundo debe condenar por
daos punitivos?, publicado en Revista de Responsabilidad civil y seguros, La Ley, nro.
X, octubre de 2009.
(9) Cfr. SOBRINO, Waldo, Los daos punitivos en el anteproyecto de cdigo civil
2012 y en la ley de defensa del consumidor (luces y sombras en la prevencin del
dao), El Dial Biblioteca Jurdica Online, 08/05/2012, elDial DC1859.
(10) Cfr. IRIGOYEN Testa, Matas; Cundo el juez puede .?, op. cit.
(11) Cfr. IRIGOYEN Testa, Matas; Cundo el juez puede .?, op. cit.
(12) RUA, Mara Isabel, El dao punitivo en la reforma de la ley de Defensa del
Consumidor, LA LEY 2009-D, 1253.
(13) IRIGOYEN Testa, Matias, Frmulas para cuantificar los Daos Punitivos,
Jurisprudencia Argentina, Nmero Especial sobre Derecho y Economa, Fascculo N
13, Abeledo Perrot, marzo de 2011, pp. 83-96; SJA 30/3/201.1.
(14) SHINA, Fernando, Los Daos Punitivos en el Proyecto de Reforma del Cdigo
Civil y Comercial. Otro retroceso en las precarias relaciones de consumo en la
Argentina, El Dial Biblioteca Jurdica Online, 03/08/2012, elDial DC1904.
(15) Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, p. 179;
disponible en http://www.nuevocodigocivil.com/textos-oficiales/.