Artigo Genero Justiça

REVISTA DIGITAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRO PRETO

UNIVERSIDADE DE SO PAULO
Seo: Artigos Cientficos
Justia em uma perspectiva de gnero: elementos tericos, normativos e

metodolgicos
Justice in a gender perspective: theoretical, normative and methodological elements
Fabiana Cristina Severi
Resumo: No presente artigo, o objetivo reunir alguns aportes tericos e metodolgicos do
pensamento feminista que possam subsidiar agentes do sistema de justia na anlise do Direito em
uma perspectiva de gnero e na efetivao do direito das mulheres ao acesso justia. Para isso, farei
uma breve apresentao das principais referncias normativas dos sistemas de proteo internacional
e interamericano de direitos humanos sobre a responsabilidade do Estado em eliminar os
esteretipos produtores de discriminaes interseccionais contra as mulheres, bem como de alguns
aspectos pontuais das linhas dos debates tericos e jurdicos feministas dos anos 1990 sobre
igualdade que deram suporte construo de tais ferramentas. Trata-se, portanto, de uma reviso
bibliogrfica, de carter exploratrio, com o propsito de subsidiar o aprofundamento do debate, no
Brasil, sobre direitos humanos das mulheres, acesso justia e democratizao do sistema de justia.
Palavras-chave: Perspectiva de gnero. Acesso justia. Direitos Humanos das Mulheres. Direito
Igualdade e no discriminao. Democratizao do sistema de justia.
Abstract: In the present article, the goal is to gather some theoretical and methodological
contributions from the feminist perspective that can support justice systems agents during the
analysis of Law in a gender perspective and the effectuation of womens right to justice access. To
achieve that, Ill do a brief presentation of the main normative references of the international and
interamerican Human Rights Protection Systems about the State responsibility to eliminate the
stereotypes that produce intersectional discriminations against women, Ill also present briefly some
punctual aspects of the lines from theoretical and juridical feminist debates from the 1990s about
equality that supported the construction of such tools. This article is, therefore, a bibliographic
revision, with exploratory character, with the purpose to subsidize the deepening of the debate in
Brazil about womens human rights, justice access and democratization of the justice system.
Key-words: Gender perspective. Justice Access. Womens human rights. Right to equality and nondiscrimination. Democratization of Justice System.
Disponvel no URL: www.revistas.usp.br/rdda
DOI: http://dx.doi.org/10.11606/issn.2319-0558.v3n3p574-601
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formato de artigos cientficos, comentrios a julgados, resenhas de livros e consideraes sobre inovaes normativas.
REVISTA DIGITAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, vol. 3, n. 3, p. 574-601, 2016.

JUSTIA EM UMA PERSPECTIVA DE GNERO: ELEMENTOS TERICOS, NORMATIVOS E
METODOLGICOS
Fabiana Cristina SEVERI*
Sumrio: 1 Introduo; 2 Marcos normativos internacionais vinculados ao direito das mulheres
ao acesso justia e devida prestao jurisdicional livre de esteretipos e outras
discriminaes; 2.1 Igualdade e no discriminao; 2.2 Devida diligncia no mbito do acesso
justia; 3 O Debate feminista sobre igualdade e diferena; 4 Fazendo toda a diferena:
ferramentas metodolgicas para uma abordagem relacional da diferena no processo de
tomada de decises judiciais; 5 Quando o gnero sonha, transformaes ocorrem:
contribuies metodolgicas para a anlise de gnero do fenmeno legal; 6 Consideraes
finais; 7 Referncias bibliogrficas.
1.
Introduo
A adoo de uma perspectiva de gnero no mbito do sistema de justia uma obrigao internacional
que o Brasil assumiu ao ratificar os tratados internacionais e interamericanos de direitos humanos das
mulheres, nos quais se obrigou a garantir um tratamento igualitrio a homens e mulheres nos tribunais
de justia e a eliminar toda forma de discriminao contra as mulheres, entre as quais as prticas
baseadas em funes estereotipadas de inferioridade ou superioridade entre os sexos e/ou gneros1.
H, todavia, uma distncia ainda muito grande entre tais direitos e as experincias das mulheres que
buscam os servios que compem o sistema de justia. Vrios estudos acadmicos e relatrios de
acompanhamento da implementao dos tratados internacionais e interamericanos de direitos humanos
das mulheres tm apontado para uma diversidade de obstculos que as mulheres ainda enfrentam para
que o direito de acesso justia seja efetivado (ONU-MUJERES, 2011; CIDH, 2007; VARGAS, 2011). Um
dos obstculos que pretendo destacar aqui a utilizao de esteretipos discriminatrios contra as
mulheres no mbito da administrao da justia (CEPIA, 2013).
Os esteretipos de gnero so tipos de crenas, profundamente arraigados na sociedade que os cria e os
reproduz, acerca de atributos ou caractersticas pessoais sobre o que homens e mulheres possuem ou
que a sociedade espera que eles possuam: so caractersticas de personalidade ou fsicas,
comportamentos, papis, ocupaes e presunes sobre a orientao sexual. Com base em tais
esteretipos, a sociedade cria hierarquias entre os gneros que, historicamente, tm servido para
fortalecer e legitimar a subordinao social das mulheres e o controle sobre seus corpos. A construo
dos esteretipos de gnero uma ao poltica dos corpos das mulheres. O Direito, entendido como uma
prtica social, tem contribudo, historicamente, com a naturalizao dos esteretipos ao aceit-los
acriticamente ou tom-los como referncias na construo, por exemplo, das decises judiciais. Tal uso
refora as experincias de desigualdade e de discriminao baseadas em gnero e/ou sexo e legitima
consequncias injustas s mulheres em termos de reconhecimento de dignidade e de distribuio de
bens pblicos (COOK; CUSACK, 2010).
*Professora Doutora da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo.

1
Os termos sexo e gnero sero utilizados de acordo com os sentidos atribudos a eles pelo Comit CEDAW. Em sua
Recomendao Geral n. 28, o termo sexo refere-se s diferenas biolgicas entre homens e mulheres. J o termo
gnero se refere s identidades, s funes e aos atributos construdos socialmente sobre a mulher e o homem e ao
significado social e cultural que a sociedade atribui a essas diferenas biolgicas, o que d lugar a relaes hierrquicas
entre homens e mulheres e distribuio de faculdades e direitos em favor do homem, em detrimento da mulher.
RDDA, vol. 3, n. 3 (especial), 2016
SEVERI, Fabiana Cristina. Elementos tericos e metodolgicos para anlise do direito (...).
576
Com base em esteretipos que as mulheres, frequentemente, so retratadas como uma espcie de
categoria suspeita por parte das autoridades pblicas: as crenas de que as mulheres exageram nos
relatos sobre violncia ou mentem, de que utilizam o direito por motivo de vingana ou para obter
vantagem indevida, de que so corresponsveis pelos crimes sexuais em razo de vestimenta ou conduta
inadequada, por exemplo, so, muitas vezes, levadas em considerao em maior medida do que os
princpios constitucionais como isonomia, boa-f, devido processo legal, ampla defesa na anlise das
provas processuais e na elaborao da deciso judicial.
Nesse sentido, h estudos importantes feitos por tericas feministas brasileiras2, desde os anos 1980, que
explicitam uma regular e sistemtica reproduo de desrespeito e de violncia contra as mulheres, por
parte de agentes dos tribunais de justia, mediante o uso de esteretipos de gnero. Em trabalhos mais
recentes, focados na anlise dos desafios para a implementao da Lei Maria da Penha (Lei Federal n.
11340/2006), a persistncia de esteretipos de gnero prejudiciais s mulheres no s apontada como
um obstculo para o acesso das mulheres justia, como tambm uma espcie de violncia praticada
por agentes pblicos no mbito do sistema de justia (violncia institucional) (NASCIMENTO, 2012).
Esteretipos culturais sobre famlia e maternidade, a pobreza, o racismo, o escasso acesso aos servios
de sade e educao, entre outros, tambm so elementos que operam no mbito das prticas do sistema
de justia, de modo a produzir formas mltiplas de violncia institucional que afetam as mulheres, em
diferentes medidas ou de distintas formas, em relao aos homens.
O uso do enfoque de gnero na administrao da justia tem sido apontado, tanto nos debates tericos
feministas quanto no direito internacional dos direitos humanos das mulheres, como um instrumento
metodolgico para a construo de modelos de atividade jurisdicional comprometidos com a eliminao
de relaes de subordinao e desigualdades motivadas por razes de sexo e/ou gnero ou por outras
categorias intersecionais como raa-etnia, classe social ou origem territorial. De acordo com Facio
(2009), a perspectiva de gnero uma ferramenta metodolgica criada pelas teorias feministas e de
gnero que nos permite identificar e tomar em conta a experincia feminina e masculina com o fim de
ressaltar e erradicar as desigualdades de poder que h entre os sexos-gneros e que tem acompanhado
as mulheres por sculos.
Sua adoo tambm viabiliza a construo de novos contornos jurdico-dogmticos ao direito
igualdade. Isso porque as noes sobre igualdade que tm servido, historicamente, para fundamentar as
decises judiciais nos tribunais de justia brasileiros esto ancoradas, na maioria das circunstncias, no
paradigma da neutralidade metodolgica do Direito, segundo o qual basta assegurar que as pessoas
recebam o mesmo reconhecimento pelas normas e garantir idntico tratamento para se obter um
resultado justo. Por meio de tal modelo, as prticas jurdicas tm servido como uma espcie de instncia
formal de homologao de uma realidade social marcada pela persistncia de mltiplas formas de
desigualdades entre os gneros.
No existe uma metodologia nica para que possamos adotar uma perspectiva de gnero no mbito das
prticas do sistema de justia. H diversos esforos para a delimitao de algumas questes ou
estratgias a serem adotadas que tm se mostrado bastante teis para que o enfoque de gnero possa se
materializar em uma forma de argumentar tangvel, prtica e acessvel por parte daqueles sujeitos que
atuam no sistema de justia, capaz de aumentar a confiana das mulheres nas instituies de justia e em
respostas jurdicas mais compatveis com as obrigaes estatais assumidas em face dos direitos humanos
das mulheres.
2
Nesse sentido, ver, por exemplo: Pandjiarjian (2003); Pimentel; Schritzmeyer; Pandjiarjian (1998); Pimentel; Di Giorgi;
Piovesan (1993); Ardaillon; Debert (1987).
577
Vou destacar, aqui, as abordagens de duas juristas feministas, Martha Minow e Alda Facio, para a
construo de metodologias de anlise do fenmeno jurdico dedicadas efetivao do direito
igualdade e no discriminao e para a adoo de uma perspectiva de gnero no fazer jurisdicional. Irei
me referir s contribuies elaboradas por elas nos anos 1990, a partir do contexto terico de debate
sobre o dilema entre igualdade e diferena e do contexto sociopoltico de fortalecimento dos marcos
normativos internacionais de direitos humanos antidiscriminatrios.
As reflexes de Martha Minow, jurista feminista norte-americana, nos auxiliam a entender como a
adoo de uma abordagem relacional sobre as diferenas (entre as quais, as diferenas de sexo e/ou
gnero) no resulta em violao ao princpio da igualdade, mas, sim, em um fazer jurisdicional mais
comprometido com as demandas por efetivao de direitos de grupos subalternizados ou explorados.
Suas formulaes dialogam com perspectivas jurdicas crticas que mantm como horizonte uma prxis
jurdica transformadora3, apesar dos riscos a implicados. A principal obra em que a autora explora o
tema e que vou tomar aqui como referncia Making all the difference: inclusion, exclusion and American
Law, publicada em 1990, como resultado de reflexes e pesquisas registradas em vrios artigos
acadmicos anteriores4.
As contribuies de Alda Facio, jurista feminista latino-americana, so resultantes de sua experincia em
processos de educao feminista, incidncia poltica e formulaes tericas dedicadas a fortalecer a
efetivao dos direitos humanos das mulheres. Alguns de seus textos como Cuando el gnero suena,
cambios trae (una metodologa para el anlisis de gnero del fenmeno legal), publicado em 19925, e
Metodologa para el anlisis de gnero del fenmeno legal, publicado em 19996, so algumas das
principais referncias que tribunais de justia de diversos pases latino-americanos tm utilizado,
recentemente, para a elaborao de protocolos sobre como adotar uma perspectiva de gnero no fazer
jurisdicional.
As duas autoras compartilham o entendimento de que direito no um espao fechado e todo coerente
de dominao patriarcal ou que represente, uniformemente, somente os valores e interesses do gnero
masculino. A relao entre direito e ordem social patriarcal mais complexa e atravessada por outros
eixos de dominao como o racismo e a explorao de classes. Ela tambm varivel: h fissuras e
ambiguidades que podem ser exploradas para se pensar transformaes sociais contra as opresses e
desigualdades.
Apesar de ambas enfatizarem, ainda que s por meio dos exemplos, a prtica do Judicirio para as
abordagens de suas propostas metodolgicas, neste artigo, irei me referir, de modo mais amplo, s
prticas do sistema de justia, porque quero enfatizar que o fazer jurisdicional, apesar de estar centrado
na responsabilidade do Poder Judicirio, resultante da atuao de outros agentes (Defensoria Pblica,
Ministrio Pblico, Polcia etc.) ao longo de todo o processo judicial. A sentena judicial, apesar de ser um
ato do Judicirio, construda em meio a uma dinmica em que partes processuais e vrias autoridades
pblicas esto, o tempo todo, disputando a prevalncia de determinados sentidos sobre direito ou
3 De acordo com Kennedy (2006), Minow faz parte de um rol de juristas contemporneos que esto acompanhados
pelos tericos europeus da chamada revoluo limitada a partir da bandeira dos direitos humanos, preocupando-se
com formulaes tericas que buscam universalizar direitos de grupos oprimidos.
4 As principais verses de artigos em que Martha Minow apresenta a formulao do dilema da diferena com foco no
tratamento jurdico da diferena so: "Foreword: The Supreme Court, 1986 Term - Justice Engendered" (1987); e Justice
engendered (1993).
5
Utilizo uma verso publicada pelo ILANUD em 1999.
6 Utilizo aqui a verso deste artigo publicada em 2009 na obra coletiva: El gnero en el derecho. Ensayos crticos
(SANTAMARA; SALGADO; VALLADARES, 2009).
578
modelos de respostas a serem dadas pelo Judicirio demanda. So dinmicas marcadas por
movimentos contraditrios, heterogneos, permeados por ambiguidades e contradies. Todavia,
tambm no desprezarei que, tal como tem sido apontado em por diversos estudos recentes, o Judicirio,
em relao aos demais entes ou agentes do sistema de justia brasileiro, tem oferecido maior resistncia
para a sua democratizao, tanto em termos de estrutura formal, quanto em relao aos modelos de
resposta judicial aos conflitos sociais (ESCRIVO FILHO et al, 2015; FALCO, 2006; SADEK, 2009).
2.
Marcos normativos internacionais vinculados ao direito das mulheres ao acesso
justia e devida prestao jurisdicional livre de esteretipos e outras discriminaes
2.1. Igualdade e no discriminao
A igualdade de condies no acesso, gozo e exerccio de direitos entre homens e mulheres sem qualquer
tipo de discriminao (por sexo, gnero, raa, etnia, idioma, religio, opinio poltica ou de qualquer
outra ndole, nacionalidade, deficincia ou classe social, por exemplo) o principal compromisso
assumido pelo Estado brasileiro mediante a ratificao da Conveno pela Eliminao de todas as formas
de discriminao contra as mulheres (CEDAW) 7 e da Conveno de Belm do Par8.
Ela no se realiza apenas com mudanas legislativas que garantam s mulheres os direitos j
conquistados pelos homens, mas, sobretudo com o envolvimento de todas as esferas de poder estatal no
cumprimento das diversas obrigaes detalhadas nos dois tratados, voltadas para a eliminao de todas
as formas e manifestaes de discriminao contra as mulheres praticadas por qualquer pessoa,
inclusive por agentes do prprio Estado. Por isso, na perspectiva dos direitos humanos, a igualdade
considerada um direito (de jure e de facto) e um valor estruturante de toda atividade do Estado e das
relaes sociais.
De acordo com Facio (2014), os sistemas internacionais e regionais de proteo dos direitos humanos
tm consolidado o conceito de igualdade substantiva, conformada por dois princpios: o princpio da no
discriminao e o princpio da responsabilidade estatal9.
O princpio da no discriminao, em suas formas mltiplas e interseccionais, tem seu fundamento
normativo previsto na CEDAW10, no artigo 9 da Conveno de Belm do Par e reforado pelas
definies de discriminao previstas na Conveno Internacional sobre a eliminao de todas as formas
de discriminao racial11 e na Conveno sobre os direitos das pessoas com deficincia12.
Adotada pela Resoluo n. 34/180 da Assembleia Geral das Naes Unidas, em 18 de dezembro de 1979 e ratificada
pelo Brasil em 1 de fevereiro de 1984.
8
Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e erradicar a violncia contra a mulher, adotada em 9 de junho de 1994
e ratificada pelo Brasil em 27 de novembro de 1995.
9
A CEDAW traz um conjunto bastante detalhado de obrigaes aos Estados partes, entre os artigos 2 e 16.
10
Embora no texto da CEDAW no haja nenhuma referncia explcita discriminao mltipla ou interseccional e
estrutural, o Comit CEDAW tem elaborado recomendaes gerais que favorecem a interpretao da Conveno de
modo que ela abarque a complexidade das prticas discriminatrias dirigidas a identidades interseccionais e para
contemplar as diferentes experincias de discriminao vividas de todas as mulheres (CAMPBELL, 2015; FACIO, 2014). De
acordo com a Recomendao Geral n. 28, a interseccionalidade um conceito bsico para compreender o alcance das
obrigaes gerais dos Estados partes em virtude do artigo 2 da CEDAW.
11
De acordo com seu artigo 1, discriminao racial significa qualquer distino, excluso restrio ou preferncia
baseadas em raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que tem por objetivo ou efeito anular ou restringir o
reconhecimento, gozo ou exerccio num mesmo plano, (em igualdade de condio), de direitos humanos e liberdades
fundamentais no domnio poltico econmico, social, cultural ou em qualquer outro domnio de vida pblica.
579
De acordo com o artigo 1 da CEDAW, a discriminao contra as mulheres compreende:

Toda distino, excluso, ou restrio baseada no sexo13 que tenha por objeto ou por
resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, o gozo ou o exerccio pela mulher,
independente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos
direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social,
cultural e civil ou em qualquer outro campo.
Essa definio importante porque, para os Estados signatrios, o parmetro normativo para a
promulgao ou a interpretao de leis internas ou para uso no mbito da administrao da justia. Alm
disso, ela prev os vrios tipos de discriminao, de acordo com o propsito com o qual a ao
praticada (distino, excluso ou restrio) ou pelo efeito que gera (prejudicar ou anular o
reconhecimento, o gozo ou o exerccio de direitos). Ela tambm contempla as aes intencionais
(discriminao direta) e as prticas que, apesar de aparentemente neutras e no direcionadas a nenhum
grupo em especfico, acabam por reproduzir e reforar, ao longo do tempo, situaes de vantagem e de
desvantagem j existentes (discriminao indireta). H, nela, a previso de graus distintos de efeitos dos
atos discriminatrios: podem ser parciais (prejudicando ou negando certos aspectos de um direito) ou
totais (anulando-o ou negando-o totalmente). Ainda, estabelece que tais efeitos podem incidir em etapas
distintas da existncia de um direito: no momento de criao do direito (reconhecimento), da sua
satisfao (gozo) ou da sua tutela jurisdicional (exerccio).
O Comit CEDAW, ancorado, principalmente, nos debates crticos formulados por tericas e militantes do
feminismo negro, tem enfatizado a necessidade de se interpretar o contedo e o alcance dos diretos
humanos das mulheres e dos tipos de medidas a serem tomadas por parte do Estado, buscando explicitar
as formas de discriminao mltiplas e interseccionais14 que as mulheres sofrem por pertencerem a
grupos discriminados por outras razes (raa, etnia, idade, deficincia etc.) ou em razo de fatores
econmicos, geogrficos, culturais e simblicos, como: privao de liberdade, criminalizao da
prostituio, analfabetismo, trfico de mulheres, conflito armado, busca de asilo, migrao,
criminalizao de liderana de organizaes ou movimentos sociais de defesa de direitos humanos,
chefia de famlia por mulheres, trabalho forado, matrimnio forado, moradia em ocupaes urbanas,
gestao ou maternidade, polticas econmicas neoliberais, afastamento geogrfico e mulheres com HIV.
Da mesma forma, apesar de a CEDAW no abordar expressamente a temtica da violncia contra as
mulheres, um dos eixos principais do debate feminista no mbito dos estudos latino-americanos, a
12
Pelo artigo 1 de tal Conveno, a discriminao por motivo de deficincia significa qualquer diferenciao, excluso
ou restrio baseada em deficincia, com o propsito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o
desfrute ou o exerccio, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e
liberdades fundamentais nos mbitos poltico, econmico, social, cultural, civil ou qualquer outro. Abrange todas as
formas de discriminao, inclusive a recusa de adaptao razovel. Alm disso, o seu artigo 6 estabelece que: Os
Estados Partes reconhecem que as mulheres e meninas com deficincia esto sujeitas a mltiplas formas de
discriminao e, portanto, tomaro medidas para assegurar s mulheres e meninas com deficincia o pleno e igual
exerccio de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais e Os Estados Partes tomaro todas as medidas
apropriadas para assegurar o pleno desenvolvimento, o avano e o empoderamento das mulheres, a fim de garantir-lhes
o exerccio e o gozo dos direitos humanos e liberdades fundamentais estabelecidos na presente Conveno.
13
A Recomendao Geral do Comit CEDAW n. 28 entende que, apesar da Conveno mencionar apenas a discriminao
por motivos de sexo, a interpretao do artigo 1 em conjunto com pargrafo f) do artigo 2 e o pargrafo a) do artigo
5, explicita que a Conveno abarca, tambm, a discriminao contra a mulher por motivo de gnero.
14
Kimberle Crenshaw uma das principais referncias acadmicas e polticas no debate sobre a interseccionalidade,
dando nfase articulao entre as categorias de raa e gnero como estratgia de identificao da discriminao racial
e de gnero que opera de modo a limitar, sobretudo s mulheres negras, o reconhecimento, o exerccio e o gozo dos
seus direitos.
580
relao entre discriminao e violncia foi estabelecida por meio da Recomendao Geral n. 19 do
Comit CEDAW. Dessa forma, na interpretao do artigo 1 da Conveno necessria a incluso, como
um tipo de ato discriminatrio, da violncia dirigida mulher ou que a afeta de forma desproporcional
em relao aos homens.
Os Estados partes da CEDAW devero tomar todas as medidas apropriadas para acelerar a conquista da
igualdade entre os sexos e/ou gneros e para a eliminao da discriminao contra as mulheres em todas
as esferas (poltica, social, econmica, cultural entre outras), inclusive de carter temporrio ou especial
(aes afirmativas). Entre tais medidas, encontram-se vrias relacionadas garantia de acesso justia e
de devida diligncia, por parte dos rgos e entidades do sistema de justia, na tutela jurisdicional dos
direitos das mulheres.
2.2. Devida diligncia no mbito do acesso justia

Tanto a CEDAW quanto a Conveno de Belm do Par estabelecem uma relao entre a
discriminao/violncia contra as mulheres e o acesso justia: este ltimo um direito que gera a
obrigao dos Estados de adotarem medidas para faz-lo efetivo, alm de ser um meio essencial para a
realizao de todos os demais direitos protegidos em virtude das duas Convenes.
Pela CEDAW, os Estados partes ficam obrigados a: a) garantir, por meio de tribunais nacionais
competentes e outras instituies pblicas, a proteo efetiva dos direitos das mulheres e se abster de
incorrer em ato ou prtica discriminatria contra as mulheres, velando para que as autoridades e
instituies pblicas atuem em conformidade com esta obrigao; b) tomar todas as medidas
apropriadas para modificar padres socioculturais de conduta de homens e mulheres, com o objetivo de
alcanar a eliminao dos prejuzos e das prticas que estejam baseadas na ideia de inferioridade ou
superioridade de qualquer dos sexos e/ou gneros ou em funes estereotipadas de homens e mulheres;
e c) dispensar um tratamento igualitrio a homens e mulheres em todas as etapas do procedimento nas
cortes e nos tribunais de justia.
A Conveno de Belm do Par traz alguns desses contedos de forma bastante similar, alm de
estabelecer a obrigao imediata dos Estados partes de agirem com a devida diligncia na preveno,
investigao, punio e reparao de todos os atos de violncia contra as mulheres, cometidos tanto por
atores estatais quanto no estatais (artigo 7). O dever de devida diligncia impe aos Estados que
incorporem, nos casos envolvendo violaes de direitos das mulheres, as especificidades necessrias
para que a proteo seja realmente eficaz. Nesse sentido, o Comit CEDAW, na sua Recomendao geral
n. 19, entendeu que os Estados podem ser responsveis por atos privados caso no adotem as medidas
com a devida diligncia para impedir a violao de direitos ou para investigar e punir os atos de violncia
e indenizar as vtimas.
A Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) tem emitido diversos pronunciamentos que
destacam a relao entre discriminao, violncia contra as mulheres e o dever dos Estados partes em
atuarem com a devida diligncia para prevenir, investigar, sancionar e reparar tais atos. Um dos casos
paradigmticos, nesse sentido, foi o Caso Maria da Penha Maia Fernandes15. Ele ilustra um padro geral,
poca, de tolerncia do Estado brasileiro e de ineficincia judicial diante de casos de violncia domstica.
A Conveno de Belm do Par foi utilizada para sustentar que o Estado brasileiro no havia atuado com
devida diligncia, por no ter tomado as medidas efetivas e necessrias para processar e sancionar o
agressor.
15
Caso Maria da Penha Vs. Brasil. Corte IDH. Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Relatrio n. 54/01
581
Da mesma forma, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), no Caso Rosendo Cant e
outra16, entendeu que, diante de um ato de violncia contra uma mulher, as autoridades responsveis
pela investigao devem conduzi-la com determinao e eficcia, levando em conta o dever do Estado de
erradicar a violncia contra as mulheres e oferecer s vtimas confiana nas instituies estatais
responsveis pela sua proteo. No Caso Gonzales e outras, a Corte afirmou que, alm de um modelo
amplo de resposta frente violncia contra as mulheres (legislao, recursos penais e civis, servios
especializados, assessoria jurdica para as vtimas etc.), necessrio que as mulheres desfrutem da
realizao prtica do princpio da igualdade entre homens e mulheres e de seus direitos e liberdades
fundamentais. Para isso, fundamental que as mulheres contem com agentes estatais que respeitem as
obrigaes de devida diligncia do Estado17.
O dever de devida diligncia tambm compreende o direito das mulheres de serem julgadas por um
tribunal imparcial. Isso significa que as partes devem gozar das mesmas oportunidades e serem tratadas
sem qualquer tipo de discriminao. Tais garantias devem ser aplicadas de modo que se sancione a
interferncia de prejuzos incluindo os de gnero, que permeiam a administrao da justia e geram
discriminao quanto ao direito ao devido processo legal.
Todos os obstculos e restries que impedem as mulheres de realizarem o seu direito de acesso
justia em todas as suas dimenses e em condies de igualdade com relao aos homens constituem
violao de direitos humanos. Alguns deles so: o desconhecimento, por parte das prprias autoridades
que atuam no sistema de justia, dos marcos normativos dos direitos humanos das mulheres ou sobre o
que e em que implica a adoo de uma perspectiva de gnero na anlise de demandas judiciais; a falsa
percepo de que a adoo de uma perspectiva de gnero resultaria na violao do princpio da
igualdade; o apego ao conceito de igualdade formal, em detrimento da adoo do princpio da igualdade
substantiva e da no discriminao; a prevalncia de esteretipos sobre as mulheres que resultam em
prejuzos garantia de seus direitos; e a falta de clareza, por parte das prprias autoridades judiciais,
sobre a capacidade da funo jurisdicional para transformar os padres de conduta que favorecem a
desigualdade e a discriminao (MESECVI, 2015).
Nesse sentido, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH, 2007), em informe sobre acesso
justia para mulheres vtimas de violncia, ressaltou a necessidade de busca de modificaes
substanciais na cultura judicial para que as mulheres possam obter acesso de direito e de fato justia,
pois os padres socioculturais discriminatrios tm influenciado, de forma decisiva, na atuao de
profissionais do sistema de justia. Entre tais modificaes, citada a necessidade de que as atividades
jurisdicionais incorporem, em sua fundamentao, os parmetros normativos internacionais e regionais
de direitos humanos das mulheres.
A Recomendao Geral n. 33 do Comit CEDAW trata, especificamente sobre o tema do acesso justia s
mulheres, definindo-o e prevendo mecanismos para que os Estados partes possam eliminar os
obstculos que as mulheres ainda enfrentam no acesso a todos os servios do sistema de justia. De
acordo com seu texto, o direito das mulheres de acesso justia, sem discriminao, multidimensional
e compreende seis elementos, de aplicao imediata:
a) Justiciabilidade requer o acesso irrestrito das mulheres justia, bem como a
capacidade e o empoderamento para reivindicar seus direitos estabelecidos na Conveno
enquanto titulares desses direitos;
16
17
Caso Rosendo Cant y outra Vs. Mxico. Corte IDH. Sentena de 31 de agosto de 2010.
Caso Gonzales y outras (Campo algodonero) Vs. Mxico. Corte IDH. Sentena de 16 de novembro de 2009.
582
b) Disponibilidade exige o estabelecimento de tribunais, rgos quase judiciais ou outros

por todo o Estado parte, em reas urbanas, rurais e remotas, bem como sua manuteno e
financiamento;
c) Acessibilidade requer que todos os sistemas de justia, tanto formais como quase
judiciais, sejam seguros, econmica e fisicamente acessveis s mulheres, e sejam
adaptados e apropriados s suas necessidades, incluindo as mulheres que enfrentam
formas interseccionais ou compostas de discriminao;
d) Boa qualidade dos sistemas de justia requer que todos os componentes do sistema se
ajustem aos estndares internacionais de competncia, eficincia, independncia e
imparcialidade18 e proporcionem, em tempo oportuno, remdios apropriados e efetivos
que levem resoluo de disputas de modo sustentvel e sensvel a gnero para todas as
mulheres. Requer tambm que os sistemas de justia sejam contextualizados, dinmicos,
participativos, abertos a medidas prticas inovadoras, sensveis a gnero, e levem em
considerao as crescentes demandas por justia pelas mulheres;
e) Proviso de remdios requer que os sistemas de justia ofeream s mulheres proteo
vivel e reparao significativa por quaisquer danos que elas possam sofrer (ver artigo 2
da Conveno); e
f) Prestao de contas dos sistemas de justia assegurada atravs do monitoramento para
garantir que funcionem em conformidade com os princpios de justiciabilidade,
disponibilidade, acessibilidade, boa qualidade e proviso de remdios. A prestao de
contas dos sistemas de justia tambm se refere ao monitoramento das aes dos
profissionais do sistema de justia e de sua responsabilidade jurdica nos casos em que
eles violam a lei.
As cortes superiores de justia de vrios pases da Amrica Latina e do Caribe, juntamente com rgos
temticos das Naes Unidas, tm buscado promover a incorporao e a institucionalizao da
perspectiva de gnero e do direito internacional dos direitos humanos das mulheres na administrao da
justia, garantir a modernizao e a reforma dos rgos judiciais e promover planos estratgicos com
metas de curto, mdio e longo prazo e medidas especficas para erradicar a discriminao e a
desigualdade com base em sexo e/ou gnero. Faz parte de tais esforos, por exemplo, a construo de
ferramentas metodolgicas para o cumprimento do dever de devida diligncia e para a adoo de uma
perspectiva de gnero, de modo interseccional, nas demandas judiciais19.
3.
O Debate feminista sobre igualdade e diferena
O debate feminista sobre igualdade/diferena alimentou vrias linhas tericas sobre justia e direito
antidiscriminatrio da segunda metade do sculo XX. Se por vezes, tal debate, para ns latinoamericanas, parecia estranho em relao nossa agenda poltica20, no nosso contexto atual de expanso
18
Ver os Princpios Bsicos sobre a Independncia do Judicirio, endossado pela Assembleia Geral em sua
Resoluo 40/32.
19
O Poder Judicirio do Mxico, por exemplo, criou a Unidade de Igualdade de Gnero em 2013, com os objetivos
principais de: sensibilizar e promover a capacitao para a anlise de gnero do Direito de modo a se buscar melhorar o
acesso justia das pessoas e fomentar ambientes de trabalho livre de violncias e discriminao.
20
De acordo com Costa (2014), na Amrica Latina, a relao dos movimentos feministas e de mulheres com o direito se
intensificou mais ao final dos anos 1990 e foi impulsionada por um contexto em que se articulam diferentes elementos,
como: a) o processo de democratizao vivido na regio; b) a crtica aos efeitos negativos das polticas neoliberais no
continente, sobretudo em relao feminizao da pobreza; c) a consolidao de marcos internacionais de proteo dos
direitos humanos das mulheres; e d) fortalecimento das agendas e prticas militantes em torno dos temas da violncia
583
do uso do sistema de justia pelas mulheres21, ele parece ser cada vez mais vlido para que possamos
explorar categorias analticas que nos auxiliem na construo de ferramentas para anlise do fenmeno
jurdico em uma perspectiva de gnero e tnico-racial.
As lutas pela igualdade entre homens e mulheres22 no mbito dos movimentos e debates feministas do
final do sculo XX, articularam-se em torno de duas estratgias de lutas distintas, mas em permanente
tenso: a busca por direitos iguais aos dos homens (princpio da igualdade) e a reivindicao por um
tratamento jurdico que explore as diferenas entre homens e mulheres, ou entre o masculino e o
feminino.
com fundamento no princpio da igualdade que a maioria dos pases tem ampliado a garantia dos
direitos civis e polticos s mulheres. Isso porque a diferena sexual foi o ponto de partida para a negao
da condio de cidad ou sujeito de direitos s mulheres na maioria dos sistemas jurdicos liberais23.
Alm disso, duvidar da importncia do princpio jurdico da igualdade sempre traz perigos que no
podem ser menosprezados pela prtica poltica, tampouco pelas formulaes tericas e dogmticas.
De acordo com Facio (2000), o direito igualdade advm da necessidade de se garantir a manuteno do
direito vida de todas as pessoas, pois por falta do reconhecimento da igualdade entre homens e
mulheres que milhes de mulheres morrem anualmente no mundo: porque no temos os mesmos
poderes ou valor nas relaes domsticas e familiares que morrermos assassinadas por nossos
companheiros; porque no temos iguais poderes nas estruturas polticas, mdicas e religiosas que
morremos de desnutrio, em abortos clandestinos ou em prticas culturais como a mutilao genital, as
cirurgias estticas e obsttricas desnecessrias.
Todavia, qual o sentido de igualdade que estamos buscando construir ao defender o reconhecimento, o
exerccio e o gozo de direitos s mulheres? Uma das principais crticas do feminismo ao direito moderno
liberal direciona-se ideia de cidadania universal que, sob o pressuposto da abstrao e imparcialidade,
sempre tomou o homem e as caractersticas atribudas ao masculino (branco e heterossexual) como
ponto de referncia para a sua construo, transformando as mulheres (ou outros grupos subordinados)
em diferentes ou invisveis, ainda que elas sejam a metade da populao mundial. Por isso, buscar a
igualdade jurdico-formal, entendendo-a como o tratamento semelhante ou idntico s mulheres em
relao aos homens por parte de um direito de matriz androcntrica, pode servir para acirrar, ainda
de gnero e da autonomia sobre o prprio corpo. Tais questes no foram formuladas, no campo terico e poltico
tomando como eixo central o debate entre igualdade e diferena, como ocorreu entre as feministas de origem anglosaxnica e Europeia.
21
Os obstculos para a efetivao da Lei Maria da Penha no Brasil, por exemplo, tm ensejado uma nova gama de
estudos feministas e de gnero sobre o Direito, que direciona o foco analtico s formas de exerccio da cidadania das
mulheres, s instituies que compem o sistema de justia, aos mecanismos de discriminao de gnero no acesso
justia e s agendas de reforma do Judicirio.
22
Utilizamos aqui a dicotomia homem-mulher apenas para iniciar a apresentao do debate igualdade-diferena, pois
assim que ele aparece nas formulaes tericas das feministas liberais do final do sculo XIX, europeias e americanas.
Mas importante destacar que o pensamento feminista deu lugar a outras formas de apresentao da relao de
dominao mais complexas que buscam dar conta das interseces de gnero, sexualidade, raa, etnia, classe e religio.
23
As lutas feministas baseadas predominantemente na defesa da igualdade entre homens e mulheres (o chamado
feminismo reivindicatrio) serviram-se das condies fundamentais que caracterizam a filosofia poltica liberal para
tentar dot-las de sentido em face demanda pela insero das mulheres como sujeitos plenos de direitos. Categorias
jurdicas como personalidade, autonomia, cidadania foram empregadas pelas mulheres para, a partir delas, buscar o
reconhecimento de direitos garantidos exclusivamente aos homens. A demanda social manifestava-se, portanto, por
acesso a lugares e posies antes vetados s mulheres e em denncias de discriminao e de desigualdade na garantia
de direitos civis, polticos e sociais.
584
mais, as desigualdades entre os sexos e/ou gneros, ao se desconsiderar experincias especficas das
mulheres, tentando igual-las a um padro j previamente delimitado a partir do masculino.
Os chamados feminismos da diferena, ancorados em tais crticas cidadania universal e igualdade
jurdica formal, abriram um vasto leque de posies e reflexes, sobretudo no final do sculo XX, que
ensejaro a aposta no direito diferena. De acordo com a vertente dos feminismos da diferena, a
garantia s mulheres dos mesmos direitos em relao aos homens, apesar de ser fundamental para se
combater diversas formas de discriminao, deve estar associada prpria crtica aos critrios de
valorao que serviram para a construo daquilo que, no direito, considerado mais digno e importante
ou universalizvel, e aquilo que aparece como decorrente de uma posio particular ou diferente.
, tambm, a partir dos anos 1970 que o interesse pelos estudos de gnero como categoria de anlise
intensifica-se no mbito dos estudos e prticas polticas feministas, servindo de aporte importante para
as formulaes tericas sobre o direito diferena. O conceito de gnero foi amplamente utilizado para
se referir ao conjunto de caractersticas e comportamentos que so impostos, dicotomicamente, a cada
sexo e/ou gnero por meio dos processos de socializao, que so mantidos e reforados pela ideologia e
por instituies patriarcais. O emprego do termo gnero nos estudos feministas permitia rechaar as
perspectivas deterministas e biolgicas que usavam os termos sexo e diferena sexual para construir
um rol de atributos naturais do homem e da mulher e, da, justificar diversas formas de subordinao
feminina. Assim, a maioria das abordagens do direito diferena no se fundamentava na afirmao de
diferenas biolgicas ou anatmicas entre os sexos, mas na crtica s relaes sociais de subordinao
que, historicamente, foram construdas a partir da naturalizao de tais diferenas ou hierarquizao
entre elas.
Porque o corpo feminino e algumas experincias que so associadas ao feminino so, como regra,
valoradas de modo negativo em relao ao que masculino? H processos biolgicos, como a gravidez,
que so associados ao corpo feminino. Mas a significao sobre a gravidez e sobre as consequncias que
dela podem decorrer para as mulheres no espao pblico ou no espao privado construda socialmente.
Da mesma forma, anular essa diferena (a experincia da gravidez) na construo das normas que
regulam, por exemplo, as relaes de trabalho seria exigir da mulher gestante que ela se adapte a espaos
e instituies que so estabelecidas a partir do modelo masculino. Assim, a igualdade em termos de
oportunidades de trabalho s pode ser conquistada se as experincias das mulheres forem levadas em
considerao para a formulao dos direitos. Caso contrrio, os efeitos dos contratos de trabalho sero
prejudiciais s mulheres no perodo de gestao ou quando so responsveis por cuidados parentais.
O trabalho de Carol Gilligan, no campo da Psicologia Social, foi uma referncia amplamente utilizada por
uma srie de tericas nos anos 1980. O principal argumento da autora o de que, em razo de distintos
processos de socializao, as mulheres desenvolvem uma abordagem relacional da moralidade, centrada
no dever de cuidar de forma responsvel de outras pessoas (tica do cuidado), distinta da perspectiva
masculina, que indica a necessidade de respeitar os direitos alheios (tica de princpios e dos direitos).
Ao defender a existncia de uma voz moral diferente, Gilligan sugere que uma concepo tica adequada
seria aquela que levasse em conta as reivindicaes das duas vozes morais, que esto ligadas e so
complementares. Sua preocupao no era com a construo de generalizaes sobre o masculino e o
feminino, mas em assinalar a importncia da representao dos dois gneros nas investigaes sobre o
desenvolvimento moral.
No campo do Direito, a perspectiva de Gilligan inspirou vrias aplicaes tericas e especulativas. No s
a lei est impregnada pela perspectiva masculina, como o enfoque jurdico que passou a representar o
585
mtodo correto de tomada de decises no mbito do sistema legal baseado predominantemente em

regras abstratas, nas ideias de autonomia e direitos individuais, excluindo a perspectiva feminina. Em
outros termos, o discurso do direito tende a ignorar as mulheres, suas experincias, seus interesses e
todas as suas contribuies ligadas aos cuidados com a vida. Da a necessidade de incorporao de uma
nova perspectiva (uma voz feminista) para que possamos enfrentar a dominao de gnero no direito
(KOHEN, 2000).
As reflexes de Gilligan tambm deram vigor a duas discusses que foram bastante exploradas por vrias
juristas feministas: a abordagem relacional para o tratamento jurdico da diferena e a defesa do uso do
Direito com o objetivo de empoderamento das mulheres ou como ferramenta de transformao, apesar
dos vrios riscos a guardados.
Mesmo com os aportes importantes que os debates sobre o direito diferena trouxeram s perspectivas
formalistas sobre a igualdade, vrias tm sido as crticas que recebem. Tentando combater as
hierarquizaes entre o masculino e o feminino, na realidade, tais perspectivas corriam o risco de
favorec-las, ao focarem nas diferenas entre os gneros. Elas tambm podem nos conduzir a novos
essencialismos e abstraes de gnero ao generalizarem as experincias compartilhadas por todas as
mulheres e no alcanarem, com isso, a complexidade dos fatores de opresso (como classe, gnero,
etnia e raa) e seus mltiplos efeitos na produo e na reproduo das desigualdades. Isso porque, as
diferenciaes que priorizam a dicotomia homem/mulher no compatibilizam bem, tanto analiticamente
quanto em termos de prtica poltica, as diversas vozes, dentro do prprio feminismo, e formas de
opresso no s pautadas no gnero24.
Nos anos 1970, em especial nos pases europeus e anglo-saxes, a discusso sobre a diferena centravase na dicotomia homem/mulher. As reivindicaes a partir da construdas centravam-se no
reconhecimento da experincia feminina para a reconstruo dos direitos e dos referenciais de justia e
moral. J nos anos 1980 intensifica-se um processo poltico e terico de diversificao de vozes no
prprio feminismo (mulheres negras, indgenas, terceiro-mundistas, pobres, lsbicas etc.) que
questionaram a dicotomia homem/mulher a partir de outros elementos como sexualidade, raa, etnia,
nacionalidade, religio e classe social, tambm relevantes para a compreenso das discriminaes de
gnero. Ao criticarem, portanto, o ponto de vista masculino e celebrarem o ponto de vista feminino,
algumas abordagens do feminismo da diferena corriam o risco de tratar experincias particulares como
universais, ignorando diferenas raciais, de classe, religio, tnicas, de nacionalidade e outras situaes
especficas.
As legislaes especiais voltadas para alguns dos chamados problemas femininos25, em muitos
pases e na maioria das vezes, ao invs de resultarem na garantia da igualdade s mulheres a partir de
um tratamento diferencial, acabavam por contribuir com a reproduo da situao de inferioridade e de
discriminao entre os gneros. Isso porque tais leis so derivadas de situaes de discriminao ou de
inferioridade implcitas s divises arbitrrias de papis sociais entre homens e mulheres, entre o
pblico e o privado ou domstico e da imagem da mulher como vtima, ser passivo e sem vontades,
dependente de tutela em relao legislao geral. Era preciso, portanto, entender a mulher como
inferior ou mais vulnervel em relao ao homem para que fosse justificvel uma legislao especial.
24
Foram, especialmente, as militantes e tericas do feminismo negro e dos feminismos terceiromundistas que
tensionaram o feminismo branco, hegemnico no Ocidente neste perodo. A principal crtica girava em torno do
silenciamento das feministas brancas sobre as desigualdades sociais vividas pelas outras mulheres e por pretenderem
homogeneizar a luta feminista (LABA, 2012).
25
Por exemplo, violncia domstica, aborto, estupro e divrcio.
586
Caso contrrio, seguindo esse argumento, como o direito moderno, de matriz liberal, poderia legitimar o
tratamento especial sem comprometer seu princpio bsico da igualdade?26 Alm disso, mulheres
urbanas e rurais, por exemplo, apresentam demandas diferentes, que tendem a se diferenciar ainda mais
se considerarmos outros elementos como raa, etnia, idade, religio, origem territorial e classe social.
Como seria possvel garantir um tratamento especial para as mulheres sem cairmos em novas
dicotomias, hierarquias ou essencialismos e, assim, reproduzirmos os efeitos negativos da diferena?
Como chamar a ateno para a diferena sem reific-la? Para Minow (1990; 1993) essas questes
conduzem ao que ela nomeia de dilema da diferena.
As tendncias ps-modernas e crticas27 foram influncias importantes28 para que feministas do final dos
anos 1990 e incio do sculo XXI elaborassem crticas profundas s reflexes marcadas por traos
essencialistas, universalistas, pelo uso de categorias duais e opostos binrios (homem/mulher, por
exemplo) e pela forma como a sociedade impe categorizaes rgidas e produz a diferena.
Young (2013), nessa linha, tenta entender as hierarquizaes entre os gneros e, por consequncia, a
reproduo das opresses como resultado de uma forma especfica de pensamento encontrada no
discurso terico e filosfico ocidental: a lgica da identidade, marcada pelo mpeto de pensar todas as
coisas em categorias fechadas para reduzi-las a unidades dicotmicas e, ento, hierarquiz-las. De acordo
com a autora,
A lgica da identidade tende a conceituar entidades em termos de substncia e no de
processo ou relao; substncia a entidade idntica subjacente mudana, que pode ser
identificada, contada, medida. Qualquer conceituao pe as impresses e o fluxo da
experincia em uma ordem que unifica e compara, mas a lgica da identidade vai alm da
tentativa de ordenar e comparar as particularidades da experincia; ela constri sistemas
26
Essa perspectiva fica bem evidenciada em um julgado do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, envolvendo dois atores
de novelas televisivas famosos no Brasil, Luana Piovani e Carlos Eduardo Bouas Dolabella Filho (Dado Dolabella). A atriz
entrou com Ao Penal contra o ator, alegando ter sido vtima de violncia e pedindo a aplicao da Lei Maria da Penha
no caso. Ela ganhou o processo em 1 instncia. Todavia, em fase de recurso interposto pelo ru, o desembargador
relator opinou pelo afastamento da aplicao da Lei Maria da Penha no caso, fundamentado, principalmente, no
seguinte argumento: uma simples anlise dos personagens do processo, ou do local do fato no domstico - ou
mesmo da notoriedade de suas figuras pblicas, j que ambos so atores renomados, nos leva concluso de que a
indicada vtima, alm de no conviver em uma relao de afetividade estvel com o ru ora embargante, no pode ser
considerada uma mulher hipossuficiente ou em situao de vulnerabilidade. pblico e notrio que a indicada vtima
nunca foi uma mulher oprimida ou subjugada aos caprichos do homem. Aplicar essa importante legislao a qualquer
caso que envolva o gnero mulher, indistintamente, acabaria por inviabilizar os Juizados de Violncia Domstica e
Familiar, diante da necessidade de se agir rapidamente e de forma eficiente para impedir a violncia do opressor contra
a oprimida, bem como, no se conseguiria evitar a impunidade. (TJ/RJ - Embargos Infringentes e de Nulidade n
0376432-04.2008.8.19.0001. Rel. Des. Sidney Rosa da Silva. 25/06/2013).
27
Para entender o debate sobre a articulao entre Teoria Crtica, Ps-modernismo e Feminismo, ver FRASER (1997) e
FRASER; NICHOLSON (1988).
28
Uma das principais caractersticas do feminismo o compromisso poltico de transformao das relaes que servem
subordinao das mulheres. E comum, em diversas abordagens tericas contemporneas, uma forte crtica aos autores
e s autoras ps-modernos/as em relao ao niilismo que mantm sobre as possibilidades de transformao social pelo
Direito. Vou tentar escapar, dessa discusso, ao menos aqui neste texto, seguindo a proposta de Kohen (2000) que
prefere se referir influncia do pensamento ps-moderno s perspectivas feministas, ao invs de usar a expresso
feminismos ps-modernos. Essa influncia, de acordo com a autora, estaria centrada na ideia de: tomar en cuenta la
multiplicidad de los discursos sin perder de vista las nociones de agencia el hecho de asumirse como sujetos y de
perspectiva puesto que, ciertamente, los discursos surgen de las condiciones materiales y de la experiencia y
permanecen ligados a ellas y, a la vez, sin suponer una relacin necesaria y unvoca entre fenmenos, al estilo de las
grandes teoras caractersticas de la modernidad. (KOHEN, 2000, p. 96).
587
totalizantes em que as categorias unificadoras so, elas prprias, unificadas sob princpios,
onde o ideal reduzir tudo a um nico princpio inicial. (...) a lgica da identidade nega ou
reprime a diferena. (...) A ironia da lgica da identidade que, ao procurar reduzir o
diferentemente semelhante ao mesmo, transforma o meramente diferente no outro
absoluto. Inevitavelmente, gera dicotomia em vez de unidade, porque o movimento para
colocar particularidades sob uma categoria universal cria uma distino entre dentro e
fora. Como cada entidade ou situao particular tem semelhanas e diferenas em relao
a outras entidades ou situaes particulares, e elas no so totalmente idnticas nem
absolutamente outras, o mpeto de lev-las unidade sob uma categoria ou princpio
implica necessariamente a expulso de algumas das propriedades das entidades ou
situaes. Como o movimento totalizante sempre deixa um resqucio, o projeto de reduzir
particularidades a uma unidade deve fracassar. No satisfeita, ento, em admitir a derrota
diante da diferena, a lgica da identidade compele a diferena para oposies
hierrquicas dicotmicas: essncia/acidente, bom/mau, normal/desviante. (...) O primeiro
lado da dicotomia elevado acima do segundo porque designa o unificado,
autoidentificado, enquanto o outro lado est fora do unificado, visto como o que catico,
informe, em transformao, e que sempre ameaa cruzar a fronteira e romper a unidade
do bem (YOUNG, 2013, p. 308-309).
A partir de tais debates, a questo da igualdade/diferena recebe, ento, novos aportes tericos que
aceitaro a tenso entre igualdade e diferena como algo permanente nas lutas por direitos. E, ao invs
de centrarem-se na busca pelas categorias mulher-homem/feminino-masculino, buscaro pensar as
relaes em que tais identidades so construdas e articuladas com outras categorias sociais para a
produo de relaes de subordinao.
Scott (2005) formula a tenso entre igualdade e diferena em termos de paradoxos29, constitutivos da
prpria histria do feminismo e garantidores, s mulheres, da condio de cidads paradoxais30: no
contexto dos regimes polticos democrticos modernos, as mulheres nunca puderam negar sua
diferena e nem renunciar igualdade, porque a opo pela igualdade envolve a negao da identidade
de grupo sobre a qual a discriminao est amparada. J a escolha pela diferena parece admitir que a
igualdade seja algo inalcanvel. Esse paradoxo sempre foi o material a partir do qual a poltica e a
histria do feminismo foram feitas. A proposta da autora, ento, pensarmos a igualdade a partir da
diferena, sem negar a existncia de relaes de poder entre homens e mulheres, bem como analisar
criticamente como os processos de diferenciao social operam e desenvolvem anlises de igualdade e
discriminao que tratem as identidades no como entidades eternas, mas como efeitos de processos
polticos e sociais (SCOTT, 2005, p. 29).
Para Minow (1990), apesar de parecer contraditrio, os movimentos polticos feministas mantm seu
vigor crtico exatamente pelo uso que tm feito dessa dupla estratgia: a defesa do direito das mulheres
de serem includas na lei para serem tratadas como os homens e a exigncia pelo direito a um tratamento
legal especial que valoriza as diferenas das mulheres. A inconsistncia de tal estratgia, na realidade,
29
Scott no atribui um nico significado de paradoxo, mas entende que o uso que ela faz para pensar a tenso entre
igualdade e diferena compartilha de vrios significados conhecidos do termo: uma proposio que no pode ser
resolvida e que falsa e verdadeira ao mesmo tempo, signo da capacidade de equilibrar, de forma complexa,
pensamentos e sentimentos contrrios e, assim, a criatividade potica, e uma opinio que desafia a ortodoxia
prevalente, que contrria a opinies preconcebidas (SCOTT, 2005, p. 14).
30
A diferena, determinante para a excluso das mulheres do processo democrtico no contexto dos Estados liberais,
tambm uma das principais estratgias de luta, a partir dos anos 1970, para se conquistar a igualdade. Scott argumenta
que o paradoxo j se fazia presente mesmo entre as feministas liberais francesas que participaram dos movimentos pela
igualdade.
588
seria do prprio conjunto de construes simblicas que tem utilizado, simultaneamente, os homens
como a norma (no explicitada) e desacreditado qualquer desvio referente a tal norma. A autora, ento,
prope uma abordagem relacional da diferena que auxilie no tratamento jurdico de casos envolvendo
grupos identitrios (no s sexo/gnero), a partir do reconhecimento da necessria tenso entre
diferena e igualdade.
Um dos principais esforos de Minow (1990) explicitar como um sentido opressivo e hierarquizante
sobre a diferena reproduzido, mesmo entre algumas propostas que buscam transformaes favorveis
a grupos oprimidos (propostas reformistas). A partir da que ela constri uma concepo relacional e, a
partir dela, tenta oferecer algumas ferramentas metodolgicas para que, nos processos de tomada de
decises envolvendo pessoas em situao de discriminao, injustia ou desigualdade, seja possvel
levar a srio a diferena.
Seus argumentos apoiam-se na anlise de um rico conjunto de casos julgados da Suprema Corte norteamericana entre os anos de 1980-1990 que envolveram, de alguma forma, o tratamento jurdico da
diferena31. O substrato para suas anlises so, portanto, situaes vivenciadas por uma nao que,
segundo ela, secularmente comprometida com os valores do pluralismo e da igualdade e,
simultaneamente, marcada por uma histria de preconceito contra as pessoas a quem os grupos
dominantes chamam de diferentes (MINOW, 1990).
4.
Fazendo toda a diferena: ferramentas metodolgicas para uma abordagem
relacional da diferena no processo de tomada de decises judiciais
Conforme j discutimos acima, a luta pela igualdade, em seu sentido formal, carrega o risco de criarmos
ou reproduzirmos mais desvantagens para as mulheres ou para qualquer outro grupo em situao de
subordinao. Isso porque, quando se tenta eliminar a discriminao minimizando a importncia da
diferena (tratando as pessoas como iguais), as diferenas que realmente importam so ignoradas.
Todavia, ao se destacar a diferena e garantir aos membros do grupo um "tratamento especial", os riscos
consistem na reproduo de esteretipos associados diferena e, queles que so identificados como
diferentes e na internalizao da mensagem de sua diferena como inferioridade e desigualdade.
Minow (1990) nomeia esse impasse como dilema da diferena: no processo de tomada de decises,
devemos nos concentrar na diferena ou ignor-la em nome da igualdade formal? O dilema criado
quando o debate sobre a garantia de uma ordem igualitria estrutura-se em termos de duas opes: a
opo pela igualdade formal de tratamento entre as pessoas ou pela igualdade substantiva (tratamento
especial). Cada uma dessas opes carrega riscos de serem perpetuadas ou acentuadas ainda mais as
desvantagens para os membros do grupo oprimido em questo.
A proposta da autora deslocarmos o debate que enfatiza as diferenas (e pessoas ou grupos diferentes)
para um campo de anlise mais complexa voltada para a compreenso de como o direito, ao lidar com as
diferenas, pode criar mais desigualdades e excluso. Um dos seus exemplos, nesse sentido, envolve as
tentativas de respostas do Judicirio norte-americano para a garantia de direitos a mulheres
31
Os anos 1970 foram marcados, nos EUA, pela crescente e diversificada demanda direcionada aos tribunais envolvendo
problemas da igualdade de direitos de vrias minorias sociais. Por parte dos movimentos sociais e dos grupos
identitrios, a aposta era de que o sistema de justia pudesse ser um importante instrumento de transformaes
culturais. Tais demandas ensejaram uma srie de questionamentos sobre os paradigmas terico-legais e os mtodos
tradicionais de anlise dos casos ou de tomada de decises com relao capacidade deles para a efetivao do
princpio da igualdade. Nesse contexto que possvel identificar um importante esforo das feministas, por exemplo,
em construrem uma jurisprudncia feminista, teorias jurdicas feministas ou crticas feministas teoria jurdica.
589
trabalhadoras grvidas32: a gravidez percebida como um atributo da mulher, uma diferena em relao
ao padro para o qual o ambiente de trabalho foi projetado (homem), que quebra a expectativa no
declarada na qual as pessoas precisam se encaixar. Da mesma forma, a capacidade de ver, ouvir, a
brancura, a heterossexualidade e a masculinidade: todas as diferenas so definidas em relao aos
padres de normalidade geralmente aceitos. Com isso, as diferenas se tornam inteiramente
incompatveis com a suposta semelhana exigida por uma anlise baseada na igualdade.
O dilema da diferena, de acordo com a autora, parece insolvel porque est assentado em, ao menos,
trs falsas suposies de verdade que atuam como pressupostos (nem sempre explicitados) para a
realizao das comparaes.
A primeira delas a compreenso de que a diferena algo intrnseco aos sujeitos e no algo relacional.
Em geral, ao buscarmos lidar com a diferena, tentamos saber o que fazer com a pessoa que
considerada diferente. Implicitamente nessa questo h a atribuio de um rtulo de diferena para essa
pessoa. Esquecemo-nos de que a diferena nunca decorrente de uma caracterstica intrnseca pessoa,
mas sim dos arranjos institucionais que definem a realidade e naturalizam as diferenas. Um dos
exemplos da autora a construo de um edifcio sem acessibilidade para cadeirantes: o problema
parece, neste caso, ser do cadeirante e no do edifcio.
A diferena relacional, ou seja, para tratar uma pessoa como diferente preciso haver um parmetro de
normalidade. Mas, em geral, esse ponto de referncia to poderoso que no precisa ser explicitado. No
tratamento da diferena, a segunda falsa suposio, portanto, o uso de normas no declaradas, dando
como certos os elementos que esto em comparao: as mulheres so comparadas com a norma (no
declarada) dos homens, raas minoritrias com os brancos, pessoas com deficincia com aquelas sem
algum tipo de deficincia (consideradas normais), as minorias com uma maioria (branca, heterossexual,
masculina, crist). Ns incorporamos os elementos que serviram para a comparao e criamos categorias
para interpretar a realidade, aparentemente neutras. Assim, a me que trabalha fora do ambiente
domstico modifica a categoria me geral, revelando que o termo geral traz alguns significados no
declarados (mulher responsvel pelo cuidado de filhos e filhas em tempo integral sem remunerao). Ao
fazermos uma pergunta simples como igual em comparao com quem? possvel explicitarmos tais
normas e perturbar a sua fixidez presumida.
O exemplo de que a autora se utiliza para que identifiquemos as normas nao declaradas na construao
das diferenas e percebamos o seu efeito opressivo e o tratamento legal comumente adotado para
32
O principal caso da corte norte-americana analisado por Minow California Federal SAvings & Loan v. Guerra, 479 U.S.
272 (1981). No contexto do desenvolvimento, nos EUA, de legislao federal proibitiva de discriminao sexual no
trabalho, em 1978 foi promulgado pelo Congresso estadunidense o PDA (Pregnancy Discrimination Amendment of 1978).
O PDA uma lei, com abrangncia nacional, que define a discriminao baseada na gravidez como uma forma ilegal de
discriminao sexual, estabelecendo que os empregadores devem tratar igualmente a todos os empregados, a partir da
considerao das similaridades de suas capacidades e incapacidades para o trabalho, com clara preocupao em reforar
o tratamento igualitrio que devem receber as trabalhadoras grvidas. Entretanto, com a deciso da Suprema Corte dos
EUA relativa ao caso Guerra, comeou-se a questionar o tratamento preferencial dado s mulheres trabalhadoras em
situao de gravidez, especialmente no perodo de cuidado da criana, que se prolonga alm do perodo da gravidez. No
caso Guerra, a Suprema Corte decidiu que os empregadores deveriam providenciar at quatro meses de licena
maternidade para as trabalhadoras grvidas inabilitadas para o exerccio da funo em decorrncia da gravidez, apesar
de no garantir licenas de mesma durao aos homens em situao similar de condies de debilidade laboral. Com a
inteno de garantir iguais oportunidades para mulheres no mercado de trabalho, a Corte ofereceu um vasto, embora
vago, endosso para o tratamento preferencial s mulheres trabalhadoras em situao de gravidez. No mesmo contexto
deste caso, diferentes Cortes Federais, no entanto, discordaram sobre se o tratamento preferencial deveria ser
prolongado, abarcando tambm o perodo de cuidado da criana.
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pessoas com deficiencia. A categorizaao jurdica como deficientes lhes retira da esfera de direitos e as
submete a relaoes de dependencia com os responsaveis por seus cuidados e proteao. Esse tratamento
tambem foi atribudo as mulheres casadas, as pessoas negras e as crianas. A maioria das reformas
legislativas, ate hoje, acabam por reafirmar uma concepao de diferena, ao apenas rejeitarem as
privaoes legais para as pessoas ou grupos que nao tenham, historicamente, se apresentado como iguais
a categoria (nao declarada) da norma.
Sem duvidas, as reformas legais fundadas na perspectiva do discurso dos direitos foram exitosas em
contestar a exclusao de pessoas diferentes de escolas e locais de trabalho. Mas quando essas pessoas sao
integradas em instituioes que nao foram projetadas tendo elas em mente, elas sao marginalizadas ou
estigmatizadas da mesma forma, ja que falham dentro dos termos ja estabelecidos por tais instituioes. O
fracasso de tais pessoas confirma o juzo geral de que elas sao, de fato, diferentes. E as instituioes sao
preservadas de uma analise crtica sobre os seus pressupostos. Autonomia e dependencia sao
constatadas de forma que parece nao haver alternativas alem de tal dicotomia.
A terceira falsa suposio seria a desconsiderao da perspectiva do observador (ou aspirao
imparcialidade). A decorrncia direta de uma compreenso essencialista sobre as diferenas a
pressuposio de que qualquer observador que busque analisar uma situao de forma imparcial
poderia realizar um julgamento no viciado pela sua prpria experincia ou perspectiva. A aspirao
imparcialidade, no entanto, apenas isso, uma aspirao! As situaes de classe, raa, gnero, religio,
por exemplo, fazem com que a pessoa que est julgando esteja em determinada situao em relao
discusso sobre a diferena. No entanto, como o compromisso com a neutralidade o que anima o
raciocnio da maioria dos juzes, a influncia do seu ponto de vista para a atribuio de diferena
desconsiderada. Todas as outras perspectivas, se no forem idnticas do prprio observador, so
irrelevantes. Isso algo to profundo na cultura jurdica que difcil para os juzes e juzas reconhecerem
que a perspectiva que adotam no universal ou superior a outras, mas apenas uma perspectiva.
Meios (considerados) neutros no produzem resultados neutros, dado que as prticas histricas e os
arranjos sociais no so neutros. Mas possvel desenvolver melhores habilidades para nomear e
compreender perspectivas concorrentes e realizar escolhas. E os esforos nesse sentido so
fundamentais para o desafio de se realizar justia, especialmente quando estamos lidando com
grupos/pessoas vtimas de algum tipo de discriminao. Minow (1990) apresenta alguns casos que
representam esforos de juzes e juzas para lidarem com a diferena e de levarem em considerao a
perspectiva dos grupos identitrios ou de uma pessoa muito diferente deles mesmos, mas que, nem
sempre, trouxeram resultados satisfatrios. Em alguns julgados analisados, ela observou que juzes e
juzas consideraram, de forma eloquente, a dificuldade ou at a impossibilidade de conhecerem a
perspectiva de outra pessoa e desenvolveram suas posies jurdicas levando em considerao tal
dificuldade. Mas mesmo em tais situaes, diante das dvidas decorrentes dos processos de escolhas
para a tomada de deciso, o status quo (ou seja, na dvida, adote o esteretipo) comumente preferido
por tais membros das cortes de justia, porque se presume que ele seja livre de coero.
possvel proceder de outra forma para tratar juridicamente a diferena? O elemento central em todas
essas pressuposies exploradas por Minow (1990;1993) a relao entre conhecimento e poder. Ao
explorarmos essa relao, sustenta a autora, possvel analisarmos, nas situaes em que o dilema
parece se instaurar, se a diferena foi atribuda como uma expresso de dominao ou como um remdio
para a dominao do passado. Ao fazermos isso, podemos identificar os riscos de criao de um novo
padro de dominao e buscar modificar determinadas relaes desiguais de poder.
591
Apesar de sua proposta ser vlida para qualquer pessoa que esteja na condio de julgar algo ou explorar
a temtica da justia, Minow (1990; 1993) tem as figuras que compem o Judicirio como centrais na sua
argumentao. Ela convida tais agentes a refletirem sobre a influncia das suposies que do suporte ao
raciocnio jurdico com pretenses de lidar com a diferena. A autora prope aos membros das cortes
judicirias que tomem os casos de litgio como oportunidades para lidarem com pontos de vista
contrastantes sobre a realidade e reescreverem os significados sobre a diferena em um mundo que j
tratou de apenas alguns pontos de vista como sendo legtimos.
Minow (1990) est longe de preconizar um ideal abstrato de justia que ignora as diferenas reais entre
as pessoas e a existncia de grupos sociais em tenso permanente. Sua proposta envolve a anlise das
diferenas a partir do contexto real das relaes, sobretudo de opresso, em que elas so construdas. Ao
considerar tal contexto, possvel reconhecer diferentes efeitos para a categorizao das pessoas como
diferentes: pode ser uma oportunidade para privilgios e oportunidades especiais, ou fonte de estigma
capaz de colocar a responsabilidade pela diferena e seus efeitos no prprio sujeito diferente. Caber s
pessoas responsveis pelo fazer jurisdicional o papel explicitar tais efeitos e negociar, permanentemente,
os limites das relaes em que as diferenas so construdas.
Em termos metodolgicos, a perspectiva relacional proposta por Minow (1990) s pessoas incumbidas
de realizar a justia uma espcie de convite reflexo sobre dois desafios.
O primeiro deles olhar para as situaes em que o dilema da diferena parece se instalar reconhecendo
a relevncia moral do ponto de vista daquele que categorizado como diferente. Ao invs, por exemplo, de
perguntarmos se as mulheres devem ter um tratamento especial ou no pela legislao civil e trabalhista
por motivo da gravidez, seria importante assumir a perspectiva das mulheres grvidas e tentar perceber
como o tratamento jurdico da gravidez afeta as possibilidades concretas das mulheres de trabalharem
fora de casa. Sabemos que impossvel compreender a perspectiva de outra pessoa por completo, mas o
esforo para faz-lo poderia nos ajudar a reconhecer que a nossa perspectiva parcial, que outras
perspectivas podem desafiar a nossa e que o status quo no inevitvel.
Qualquer esforo para percebermos a diferena parece violar a neutralidade de quem est decidindo.
Ns nos esquecemos da parcialidade de nosso ponto de vista, que os nossos esquemas conceituais e
categorizaes so simplificaes. Tambm nos esquecemos, facilmente, de que nossas crenas e
conjunto de verdades so decorrentes de influncias externas. De acordo com Minow (1990), a suposio
das pessoas tomadoras de deciso a de que o mundo coincide com o seu prprio ponto de vista. Mas
isso apenas um dos seus privilgios de classe social, raa, etnia, gnero, sexualidade ou nacionalidade. O
outro privilgio o de poder perguntar (inquirir) e ouvir respostas sem precisar se questionar a si
prprio ou seu ponto de vista.
Isso no significa que tenhamos que, simplesmente, escolher ou deixar avanar determinado ponto de
vista para se tentar resolver conflitos envolvendo diferenas. A preferncia, em cada situao concreta,
pelo ponto de vista do grupo em situao de opresso permite-nos colocar em evidncia algumas
verdades at ento invisibilizadas pela viso dominante e estabelecer um importante desafio para
aqueles sujeitos que impuseram o rtulo. Mas precisamos tambm reconhecer que a perspectiva de tal
grupo no nos oferece uma verdade absoluta, alm de guardar o risco de favorecer a negao das
mltiplas experincias dos membros de tal grupo e ensejar novos essencialismos.
No se trata, portanto, de uma simples escolha entre vrios pontos de vista. Precisamos ir alm da
afirmao to s de nossa parcialidade e construirmos uma relao entre a capacidade de persuadir as
pessoas e a das pessoas em nos convencer sobre a realidade que devemos construir. A possibilidade de
592
realizao de justia depende da superao da nossa indiferena em relao diferena e da abertura

que realizamos para a concorrncia entre vrias realidades, alm daquela que nos governa. em meio
trama complexa das realidades recprocas e do conflito entre as vrias realidades que constituem o social
que precisamos buscar construir entendimentos sobre as diferenas. Em outros termos, o segundo
desafio evitar a falsa imparcialidade, respondendo complexidade das situaes em que o dilema da
diferena parece se instalar sem passividade.
Alguns exerccios propostos por Minow (1990) nesse sentido so: desafiar qualquer atribuio prdefinida da "diferena"; duvidar de palavras, categorias e conceitos que damos como certos no cotidiano
das prticas decisrias e olhar para as consequncias do uso de tais palavras, categorias e conceitos;
prestar ateno s perspectivas concorrentes em um determinado problema, quilo que comumente
desistimos ou deixamos de lado e quilo que comumente abraamos nos processos decisrios;
contestar a associao comum entre diferena e inferioridade; avaliar no a diferena, mas o tratamento
comumente dado a ela; considerar os indivduos ou grupos envolvidos na situao em questo em meio
aos arranjos sociais que fazem com que as caractersticas em questo para a construo das diferenas
paream se importar.
Para a Magistratura, esses exerccios so fundamentais, quando levamos a srio a ideia de que os atos
judiciais simbolizam os atos da prpria sociedade. A fora coercitiva de tais atos deve servir para a
garantia da viabilidade de uma democracia pluralista e no para favorecer o status quo e os grupos que
dele se beneficiam ou concepes de realidade que ele promove. Por isso, os atos judiciais devem
responder s situaes em que o dilema da diferena parece se instalar sem passividade e aceitando sua
complexidade.
Um dos casos apontados por Minow (1990) como exemplo de que seria possvel Justia responder de
modo a aceitar a complexidade sem passividade o de uma criana com deficincia auditiva, cujos pais
buscaram o Judicirio norte-americano para obrigar a escola pblica a fornecer, durante todo o perodo
letivo, um intrprete de linguagem gestual para a criana. A escola apenas se se dispunha a
complementar as aulas regulares com o ensino de lngua de sinais em algum momento da semana. A
soluo possvel, a partir de uma abordagem relacional da diferena, seria o ensino, para toda a classe, da
linguagem de sinais. Se decidido de outra forma, a norma (no declarada) do mundo das pessoas
ouvintes ainda seria predominante e a criana surda permaneceria estigmatizada, seja pelo seu baixo
desempenho na sala de aula ou pela necessidade de instruo especial.
Outro exemplo o caso, j apontado acima, da gravidez e o local de trabalho. Embora os seus resultados
tenham sido controversos, a deciso da Suprema Corte no caso representou um esforo de anlise sobre
a questo da neutralidade com relao s diferenas entre os gneros quando se combinam trabalho e
famlia. Qualquer esforo para realizar modificaes nas relaes de trabalho para que se acomodar a
gravidez significa atribuir um "tratamento especial" s mulheres grvidas, rompendo-se, na alegao dos
empregadores, com a ideia de neutralidade em relao s normas aplicveis s relaes de trabalho. No
entanto, a proibio contra tal acomodao, deixa no lugar a norma masculina (no declarada) que faz
com que as mulheres grvidas paream "diferentes" e no consigam conciliar as relaes de trabalho e as
familiares.
O mais interessante em tal situao foi o deslocamento do foco da comparao entre homens e mulheres
no local de trabalho para uma comparao entre homens e mulheres considerando os locais de trabalho
e a vida familiar. Quando os membros da Corte levaram em considerao a gravidez (e no a mulher), a
legislao em questo foi interpretada de modo a se buscar garantir que as mulheres, e tambm os
593
homens em alguma circunstncia que possa ser anloga em termos de necessidade de acomodao
especial, pudessem preservar a vida familiar e seus postos de trabalho. A gravidez no foi tratada como
deficincia, mas como parte da vida das pessoas. Com isso, a Corte impediu que as empresas
empregadoras pudessem contar com a legislao para o que parecia ser uma tentativa de implantar a
norma masculina como referncia para o local de trabalho, sob o argumento da igualdade de tratamento.
5.
Quando o gnero sonha, transformaes ocorrem: contribuies metodolgicas
para a anlise de gnero do fenmeno legal
A proposta metodolgica de Alda Facio (2009) para uma anlise de gnero do fenmeno legal est
estruturada sobre cinco pressupostos gerais e em uma concepo ampla de Direito. Com relao aos
pressupostos, vou apenas list-los, j que a discusso acima feita j nos auxilia a compreend-los, ainda
que parcialmente: a) a persistncia da discriminao que as mulheres sofrem em praticamente todos os
mbitos do fazer humano; b) a definio da CEDAW sobre discriminao contra as mulheres; c) o
sexismo como uma crena, fundamentada em uma srie de mitos e mistificaes, sobre a superioridade
do sexo/gnero masculino em relao ao feminino; d) a situao de subordinao das mulheres em
relao aos homens, pautada em uma estrutura de gnero das relaes sociais; e) o androcentrismo do
Direito, que toma a perspectiva masculina (homem branco) como parmetro do humano.
Diferentemente do que possa parecer ao apreciarmos tais premissas, a abordagem de gnero sobre o
Direito no uma perspectiva demasiadamente especfica. De acordo com Facio (2009), estamos falando
de, aproximadamente, a metade de toda a humanidade. Por isso, no faz muito sentido entender que
exista um Direito universal (que na verdade, como vimos, toma como parmetro o homem/ser
masculino) e um especfico (no universal) para as mulheres. , na realidade, o modo tradicional de
anlise jurdica que, fundado na ideia de neutralidade, parcial, especfico e subjetivo, por representar s
uma parte da realidade como se ela fosse a totalidade ou como se fosse representativa da totalidade.
A perspectiva de gnero toma a realidade e as experincias das mulheres (de excluso, invisibilizao,
neutralizao e subordinao) como ponto de referncia principal. Mas isso no significa que ela seja
uma perspectiva da mulher ou feita, exclusivamente, pelas mulheres. Alm das questes relativas
essencializao do que seja mulher/feminino que j discutimos acima, a anlise de gnero, pode servir
para explicitar a posio privilegiada dos homens, no mbito de um Direito que tem o homem/masculino
como referncia de sujeito de direito. Por isso, homens e mulheres com pretenses de objetividade e
cientificidade devem adotar a perspectiva de gnero na anlise do Direito. De acordo com Facio (2009, p.
188):
El anlisis de gnero desde la perspectiva de la mujer (es decir, el anlisis feminista) es ms
objectivo que el anlisis tradicional y no es igual a hacer un anlisis desde la mujer. Por qu?
Porque desde la perspectiva de la mujer, no se puede excluir ao sexo dominante: es el quien se
beneficia de su subordinacin, es l quien se ha proclamado como parmetro de lo humano
y si esta situacin no se incluye, no se puede entender la realidad de la subordinacin de la
mujer ni la realidad misma. Hablar desde la mujer sin tomar en cuenta las estructuras de
gnero, no explica su ubicacin dentro del sistema sexo/gnero, por lo que no se puede
entender la realidad. De la misma manera, desde la perspectiva del ser dominante, si no se
toman en cuenta los servicios que los seres dominados le brindan y las situaciones que lo
mantienen en esa posicin privilegiada, tampoco se puede entender cabalmente su realidad.
Alm das premissas acima apontadas, Facio (2009) tambm busca fundamentar sua proposta
metodolgica em uma concepo ampla acerca do fenmeno legal, constituda por trs componentes: 1)
o componente formal normativo (normas formalmente promulgadas ou norma agendi), 2) o componente
594
estrutural (o contedo que os diversos agentes do sistema de justia do s regras e princpios que se
encontram no componente formal normativo; so regras que, apesar de no estarem escritas em
nenhuma parte ou no terem sido promulgadas formalmente, determinam quem, de fato, gozar de
amplo acesso justia, em que condies e quais os direitos cada pessoa ou grupo poder ver efetivado)
e 3) o componente poltico-cultural (o contedo que as pessoas vo dando s leis formais por meio da
doutrina; dos costumes; de outras normas j revogadas formalmente, mas que ainda esto vigentes na
mente das pessoas; de crenas sociais e culturais; e do uso que feito das normas legislativas e judiciais).
Esses trs componentes esto, segundo Facio (2009), dialeticamente relacionados entre si, de tal
maneira que constantemente um influenciado e ou definido pelo outro, ao mesmo tempo em que
influenciam, limitam ou definem outro, de tal forma que no se pode conhecer o contedo e os efeitos
que podem ter uma determinada lei, um princpio legal, uma doutrina jurdica, se no se tomam em conta
os trs, simultaneamente.
Essa compreenso ampla do direito nos permite, por exemplo, entender porque persistem algumas das
formas de excluso das necessidades das mulheres tanto da prtica quanto da teoria jurdicas, mesmo
considerando o fato de que, atualmente, no temos muitos exemplos de leis formais claramente
discriminatrias em relao s mulheres. As discriminaes e desigualdades baseadas no sexo e/ou
gnero so decorrentes, em parte, dos esteretipos sobre a mulher e o feminino que, se no esto to
explicitados na lei formal, so parte dos componentes estruturais e poltico-culturais do Direito e, por
isso, afetam o acesso justia para as mulheres de mltiplas maneiras.
Com base em tais premissas e na compreenso ampla do Direito que Facio prope sua abordagem
metodolgica para anlise de gnero do Direito. Uma vez que tenhamos tomado conscincia de cmo
opera el sexismo en nuestras vidas, ou da infravaloracion de lo feminino en todo el quehacer humano, a
metodologia pode ser apresentada de forma simplificada (FACIO, 2009, p. 181). A proposta envolve seis
passos:
Passo 1: Tomar conscincia da subordinao do sexo e/ou gnero feminino de forma pessoal (para as
mulheres isso significa ter conscincia de seu status de pessoa subordinada, discriminada e oprimida e
para os homens significa tomar conscincia de seus privilgios baseados na situao de subordinao das
mulheres);
Passo 2: Identificar, no texto, as distintas formas em que se manifesta o sexismo33 tais como o
androcentrismo, o dicotomismo sexual, o duplo parmetro, o dever ser de cada sexo, a insensibilidade ao
gnero, a sobregeneralizao, a sobre-especificificao, o familismo etc.;
Passo 3: Identificar qual a mulher que est presente ou invisibilizada no texto, no s em termos de
sexo ou gnero, mas em termos de outras categorias como raa, etnia, cor, idade, classe social, religio,
nacionalidade etc. Tambm, importante perguntar em que contexto socioeconmico, poltico, geogrfico
e cultural ela se encontra;
Passo 4: Identificar qual a concepo ou esteretipo de mulher que serve de fundamento ao texto, quer
dizer, se s a mulher-me, a mulher-famlia, a mulher s enquanto se assemelha ao homem etc., para
33
O sexismo, segundo Facio (2009, p. 184), uma espcie de crena, fundamentada em mitos e mistificaes, sobre a
superioridade do sexo ou gnero masculino sobre o feminino. Tal crena resulta em uma srie de privilgios para os
homens por manterem as mulheres subordinadas ao sexo/gnero que se considera superior. Tal situao garantida
quando as mulheres so levadas a acreditar que servir aos homens sua funo natural.
595
buscarmos solues prticas excluso, aos problemas e s necessidades das mulheres que no resultem
na institucionalizao da desigualdade;
Passo 5: Analisar o texto tomando em conta a influncia de e os efeitos em outros componentes do
fenmeno legal; ou seja, o impacto que tem tido a norma jurdica na vida diria das mulheres, levando-se
em considerao o que foi analisado nos passos anteriores (que conceito de mulher tem o direito e a que
tipo de mulher ele tem, historicamente, se dirigido);
Passo 6: Ampliar e aprofundar a tomada de conscincia do que o sexismo e coletiviz-la. Este ltimo
porque se a pessoa realmente interiorizou o que significa e o sexismo, sente a necessidade de trabalhar
para elimin-lo. E isso implica, necessariamente, trabalhar coletivamente, solidarizando-se com as
mulheres, em sua diversidade.
H, no passo 2, um rol de termos relativos a formas distintas de manifestao do sexismo que proposto
pela autora para facilitar a compreenso sobre sua complexidade. Mas, todos os termos tratam de
fenmenos que esto muito articulados entre si. O androcentrismo, forma mais generalizada de sexismo,
consiste em ver o mundo a partir do masculino (branco, ocidental, heterossexual) e tomando o homem
como parmetro do humano. Ele pode se manifestar como misoginia (repdio, dio ou desprezo pela
mulher e pelo feminino) ou como ginopia (impossibilidade de ver o feminino ou aceitar a existncia
autnoma de pessoas do sexo feminino (FACIO, 1999).
O dicotomismo sexual consiste em tratar os sexos como realidades diametralmente opostas e no com
caractersticas semelhantes. O dever ser de cada sexo consiste em partir da perspectiva de que h
condutas ou caractersticas humanas que so mais apropriadas para um sexo do que para outro. O duplo
parmetro diz respeito avaliao ou valorizao de um mesmo tipo de conduta ou caracterstica
humana com distintos parmetros ou instrumentos para um ou outro sexo. Essas trs manifestaes de
sexismo que se relacionam estreitamente com o que o feminismo tem chamado de processo de
socializao patriarcal (2009).
A insensibilidade ao gnero se manifesta quando a varivel sexo ou gnero ignorada como uma varivel
socialmente importante ou vlida nas anlises ou nos estudos. o que ocorre, como regra, nos estudos
jurdicos e nas anlises jurdicas. A sobregeneralizao acontece quando um estudo analisa apenas a
conduta do sexo masculino e apresenta os resultados de tal estudo como vlidos para ambos os sexos. Os
estudos sobre Direito do Trabalho por exemplo, que analisam as necessidade de um grupo de
trabalhadores do sexo masculino e se apresenta como vlidas para toda a classe trabalhadora. J a sobreespecificao se d quando uma necessidade ou comportamento humano apresentado como algo
especfico de um dos sexos, apenas. o caso da responsabilidade pelo cuidado de filhos e filhas, por
exemplo, que considerada como algo exclusivo s mulheres (FACIO, 2009).
O familismo uma das expresses do sexismo mais generalizadas no campo jurdico e comumente
apontado pelas feministas como um dos mais poderosos obstculos para a efetivao dos direitos
humanos das mulheres. A identificao da mulher-pessoa com a mulher-famlia ou mulher-reprodutora
tem reduzido os efeitos de diversas leis garantidoras dos direitos das mulheres. As necessidades das
mulheres, como pessoa e sujeito social, so distintas das necessidades da famlia, apesar de estarem,
frequentemente, bem relacionadas na realidade. Mas comum, no campo jurdico, a considerao de que
mulher e famlia sejam adotadas quase como termos sinnimos. recorrente encontrarmos leis que
visam garantir um tratamento especial s mulheres sendo aplicadas de modo a se considerar os
interesses familiares em maior medida do que (ou at mesmo negando) os direitos das mulheres e de
596
modo a reforar as diferenas que serviram de premissa para a criao da lei, inferiorizando as mulheres
(FACIO, 2009).
A adoao da perspectiva de genero abre a possibilidade, no campo do fazer jurisdicional, de se combater
multiplas e interseccionais situaoes de discriminaao contra os direitos humanos das mulheres quando
e articulada com outras categorias de analise, possibilitando novos questionamentos para a interpretaao
dos fatos e da realidade em que estamos inseridas. De acordo com Lauretis (1999), a diferena sexual e
um signo de multiplas diferenas que requerem uma definiao aberta e flexvel de sujeito, marcado por
representaoes heterogeneas e heteronomas de genero, classe e raa.
Como estratgia metodolgica, a perspectiva de gnero deve ser utilizada no apenas na anlise de casos
que tenham como objeto uma situao de violncia ou discriminao contra as mulheres, mas em todas
as situaes que envolvam uma mulher ou grupo de mulheres na demanda como titulares de direitos.
Isso porque a discriminao contra as mulheres um fenmeno social complexo, habitualmente
invisibilizado e amplamente estendido.
Com apoio em tais referenciais, as cortes de justia de alguns pases latino-americanos, como o Mxico,
tm enfatizado por meio de polticas institucionais, a obrigatoriedade da adoo da perspectiva de
gnero em todo o fazer jurisdicional. De acordo com o Protocolo Juzgar con perspectiva de gnero
produzido pela Suprema Corte de Justia do Mxico (SCJN, 2013), a adoo de uma perspectiva de gnero
no fazer jurisdicional permite a juzes e juzas identificar e avaliar: a) os impactos diferenciados das
normas para homens e mulheres, em suas diversidades (tnico-raciais, idade, classe social etc.); b) os
papeis estereotipados sobre o comportamento de homens e mulheres que so reproduzidos no mbito
das prticas jurdicas; c) as excluses jurdicas produzidas pela construo binria da identidade de sexo
e gnero; d) a distribuio desigual dos recursos e do poder que deriva do uso de esteretipos de gnero
para a anlise do direito; e e) a legitimidade do estabelecimento de tratamentos diferenciados feito pelas
normas, resolues e sentenas.
No Brasil, recentemente, a Secretaria de Poltica para as Mulheres e a Secretaria Nacional de Segurana
Pblica, como forma de implementao do Protocolo Latino-americano para investigao das mortes
violentas de mulheres por razes de gnero no Brasil, formularam as Diretrizes Nacionais para
investigar, processar e julgar com perspectiva de gnero as mortes violentas de mulheres. Apesar de se
tratar de um tipo especfico de crime (feminicdio), o documento traz um conjunto de parmetros
importantes para auxiliar os diversos agentes do sistema de justia no cumprimento do dever devida
diligncia em tais casos, alm de expressar o compromisso do pas em buscar a efetivao do direito das
mulheres ao acesso justia, livre de esteretipos e de outras violncias ou discriminaes. Alm de
trazer uma srie de procedimentos a serem adotados ao longo de toda a investigao policial, o processo
judicial e o julgamento das mortes violentas de mulheres que possam evidenciar as razes de gnero
como causas dessas mortes, o documento busca, com base no reconhecimento das desigualdades de
poder estruturantes das relaes de gnero, aprimorar a resposta do Estado, em conformidade com as
obrigaes nacionais e internacionais assumidas pelo governo brasileiro (PASINATO, 2016, p. 16).
6.
Consideraes finais
No contexto recente de discusses sobre os desafios de efetivao da Lei Federal n. 11.340/06 (Lei Maria
da Penha) 34, tem havido uma srie de esforos por parte de vrios rgos do sistema de justia em se
34
A Lei Maria da Penha tambm ensejou uma srie de debates nos tribunais de justia brasileiros sobre a sua
constitucionalidade, apresentados nos moldes do dilema da diferena e analisados, em sua maioria, por duas aes junto
597
buscar garantir s mulheres, sobretudo aquelas em situao de violncia domstica e intrafamiliar,

respostas judiciais efetivas, com meios idneos, rpidos e no discriminatrios para se investigar,
sancionar e reparar as violaes denunciadas. Mas os obstculos para que isso acontea tm se revelado
cada vez mais complexos e multidimensionais, ligados tanto a aspectos estruturais quanto a elementos
simblico-culturais do sistema de justia. E eles so acentuados quando consideramos outras variveis
como: raa/etnia, classe social, origem territorial ou gerao (BARSTED; PITANGUY, 2011).
Um dos obstculos est relacionado ao discurso dos profissionais responsveis pela aplicao da lei e nos
discursos dos magistrados e seus diferentes entendimentos sobre a lei, a violncia domstica e familiar
e sobre as respostas que podem (devem) ser oferecidas para as mulheres (CEPIA, 2013, p. 99). Os
tribunais seguem reproduzindo preconceitos e esteretipos ligados s mulheres e aos movimentos de
mulheres e feministas, em prejuzo do reconhecimento da luta dos movimentos de mulheres e da
legitimidade de suas demandas.
Nesse sentido, a abordagem relacional sobre as diferenas, proposta por Minow (1990; 1993) vlida
para problematizarmos, por exemplo, falsos pressupostos que geralmente sustentam a percepo
corrente no sistema de justia sobre, por exemplo, o termo mulher vtima, em detrimento da expresso
prevista na Lei Maria da Penha, qual seja, mulher em situao de violncia.
A discriminao e a violncia que afetam as mulheres so fenmenos sociais complexos, habitualmente
invisibilizados e amplamente estendidos. Por isso, para a construo de uma resposta adequada s
demandas direcionadas ao sistema de justia envolvendo uma mulher ou grupo especfico de mulheres,
necessrio que os agentes do sistema de justia busquem tomar conhecimento da complexidade do
contexto social, poltico, econmico e cultural relacionado perpetuao das violaes aos direitos
humanos baseadas no sexo e/ou gnero das pessoas.
importante, tambm, considerar, que as estruturas jurdicas e polticas que so responsveis pela
efetivao e proteo de tais direitos, historicamente, funcionaram, e ainda funcionam, com base em
certos padres culturais androcntricos e sexistas que acabam por manter vigentes os padres de
violaes e invisibilizao dos direitos das mulheres. O Direito, portanto, tem sido parte do processo de
fixao dessas posies de gnero e tem se constitudo, historicamente, como um discurso que insiste na
rgida separao entre o masculino e o feminino.
Se, desde o formulrio do boletim de ocorrncia policial at a sentena judicial, considerssemos,
efetivamente, a diferena terminolgica entre mulheres em situao de violncia e mulher vtima de,
abriramos espao para uma abordagem mais complexa sobre a violncia contra as mulheres,
questionando os esteretipos naturalizados das mulheres como seres passivos; poderamos explorar
melhor a confluncia entre a discriminao de gnero e outras formas de discriminao ou opresso;
tentaramos amenizar, na formulao da resposta demanda judicial em anlise, as consequncias
injustas para as mulheres, sem que isso resultasse em uma reduo, ainda maior, de sua capacidade de
ao ou agncia.
Ainda no campo dos desafios para a implementao da Lei Maria da Penha, o passo-a-passo proposto por
Facio (2009) nos permite, por exemplo, perceber, no padro geral de respostas da administrao da
justia brasileira, a persistncia de, ao menos, dois esteretipos sobre as mulheres em situao de
violncia domstica, que tm atuado de modo a minimizar ou prejudicar os efeitos da lei e pautados no
ao Supremo Tribunal Federal: a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4.424, julgada em agosto de 2014, e a Ao
Direta de Constitucionalidade (ADC) n. 19, julgada em abril de 2014.
598
familismo, uma das formas de sexismo trabalhado pela autora: a) de que elas devem primar pela
priorizao da harmonia familiar e b) de que elas vivenciam violaes de direitos menos graves em
razo da existncia de relaes de conjugalidade (NASCIMENTO, 2013, p. 68).
Em sociedades multirraciais de origem colonial, fundamental considerarmos raa/cor/etnia e classe
social como variveis que impactam significativamente na estruturao das relaes de hegemonia entre
os gneros/sexos. A violncia e a discriminao contra as mulheres, sua naturalizao e legitimao em
diferentes mbitos pessoais e sociais, no Brasil, precisam ser analisadas em sua associao, sobretudo,
com o racismo se quisermos entender o lugar de subalternizao de grupos de mulheres que tm sido
sujeitas a mltiplas opresses, de modo simultneo e entrecruzado, como as mulheres negras, mulheres
indgenas e mulheres migrantes pobres (CARNEIRO, 2003; LABA, 2012; BIDASECA, 2011; SEGATO,
2011).
Em tais situaes, a leitura do Direito em uma perspectiva de gnero exige dos agentes responsveis pela
realizao da justia, a compreenso de que esto obrigados a construir respostas mais complexas que,
pela gramtica da Lei Maria da Penha, podemos nomear de integrais (preveno, investigao, reparao
e punio) e em rede (articulada com outros sistemas, como sade, educao e segurana). preciso,
tambm, considerar, mesmo nos casos de violncia e discriminao ocorridos no mbito das relaes
privadas, as mltiplas formas de vitimizao contra as mulheres praticadas e perpetradas pelo prprio
Estado (SEGATO, 2011).
7.
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FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRO PRETO

Justia em uma perspectiva de gnero: elementos tericos, normativos e

REVISTA DIGITAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, vol. 3, n. 3, p. 574-601, 2016.

*Professora Doutora da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo.

RDDA, vol. 3, n. 3 (especial), 2016

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De acordo com o artigo 1 da CEDAW, a discriminao contra as mulheres compreende:

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2.2. Devida diligncia no mbito do acesso justia

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b) Disponibilidade exige o estabelecimento de tribunais, rgos quase judiciais ou outros

O Debate feminista sobre igualdade e diferena

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mtodo correto de tomada de decises no mbito do sistema legal baseado predominantemente em

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