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RESUMO
A constituio do Estado e seu poder poltico sempre estiveram relacionados aos aspectos
econmicos, polticos e sociais. Em diferentes momentos o Estado assumiu posies liberais e
em outros intervencionistas, o Estado moderno passou pelo absolutismo, liberalismo, Estado
de Bem-Estar Social e Estado neoliberal, sendo que se discute atualmente o encaminhamento
para um novo modelo. O presente artigo apresenta uma pesquisa histrica bibliogrfica do
Estado, sua origem, histria e desenvolvimento. A pesquisa histrica permite a posterior
anlise da Constituio Federal de 1988 por uma perspectiva econmica e poltica,
enfatizando-se aqui a discusso presente no artigo 170, no que se refere ao inciso IV (da livre
concorrncia), e a lei 12.529 de 2011 que substituiu a lei 8.884 de 1994, alterando aspectos
importantes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC). A metodologia
adotada foi pesquisa bibliogrfica e anlise da legislao, utilizando-se o mtodo dedutivo.
Como resultados obtidos verificam-se a presena de aspectos liberais e intervencionistas no
texto Constitucional, enfatizando-se a concepo de que a livre concorrncia no deve se
sobrepor aos direitos sociais e objetivos gerais da Constituio, portanto regulamentao no
o mesmo que interveno. Ainda considera-se que a nova lei apresenta alguns aspectos
relevantes em avano a anterior.
Palavras-chave: Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia; lei 12.529 de 2011; Estado.
ABSTRACT
The States constitution and its political power were always related to economic, political and
social aspects. At different times the State took liberal positions and at others,
aninterventionalist one; so, the modern State passed throughabsolutism, liberalism, State of
Social Welfare and neoliberal State, and is currently being discussed routing to a new model.
This article presents a States historical-literature survey, looking upon its origin, history and
development. The historical research allows a further analysis of the 1988 Federal
Constitution by a political and economic perspective, emphasizing herethe discussion
presented in article 170, with respect to item IV (free competition), and Law 12,529 of 2011
which replaced Law 8,884 of 1994, changing important aspects of the Brazilian System of
1
INTRODUO
dessa forma, surgem novas idias, concepes polticas, teorias econmicas e at mesmo
novas formas e tipos de instituies polticas, precisamente a instituio Estado.
Durante toda sua evoluo o poder poltico exercido pela instituio Estado esteve
diretamente relacionado ao contexto poltico, econmico e social. Seguindo o raciocnio da
concepo materialista da Histria, a teoria do Estado demonstra claramente as diversas
formas que o poder poltico se apresentou durante seu desenvolvimento.
Como resposta instabilidade poltica presente no perodo medieval, houve a
centralidade do poder poltico, caracterstica central do Estado Unitrio presente no perodo
absolutista, que se estendeudo sculo XVLL at o final do sculo XVIII, perodo em que se
apresentam as basespara sua queda e o advento do Estado de Direito:
As deficincias da sociedade poltica medieval determinaram as
caractersticas fundamentais do Estado Moderno. A aspirao antiga
unidade do Estado Romano, jamais conseguida pelo Estado Medieval, iria
crescer de intensidade em consequncia da nova distribuio de terras. Com
efeito, o sistema feudal, compreendendo uma estrutura econmica e social
de pequenos produtores individuais constituda de unidades familiares
voltadas para a produo de subsistncia, ampliou o nmero de proprietrios,
tanto dos latifundirios quanto dos que adquiriram o domnio de reas
menores. Os senhores feudais, por seu lado, j no toleravam as exigncias
de monarcas aventureiros e de circunstncia, que impunham uma tributao
indiscriminada e mantinham um estado de guerra constante, que s
causavam prejuzo vida econmica e social.
Isso tudo foi despertando a conscincia para a busca da unidade, que afinal
se concretizaria com a afirmao de um poder soberano, no sentido de
supremo, reconhecido como o mais alto de todos dentro de uma precisa
delimitao territorial. [...] Era j o Estado Moderno [...](DALLARI, 2003,
p. 66-67).
econmica, enquanto que a instituio poltica permaneceria como um ente protetor que
apenas supervisiona o funcionamento do ento denominado livre-comrcio.
daqueles que no sobreviveram a uma espcie de seleo natural das indstrias, onde houve
o fechamento de pequenas empresas que no se adequaram ao jogo de foras do livre
mercado, inaugurando a fase monopolista do capitalismo. Tendo em vista o crescente
Os
primeiros sinais deste perodo de recesso econmica puderam ser observados inicialmente
nas grandes potncias, particularmente Estados Unidos, Japo e Europa Ocidental. As
economias destes pases sentiam os efeitos de um capitalismo instvel, com elevaes entre
crescimento e recesso na economia. Esta instabilidade econmica se caracterizava por um
capitalismo no sustentado, onde a lgica do capital no se realizava de maneira completa.
Neste contexto, as grandes potncias econmicas passaram a adotar medidas de
conteno de custos na produo, visando um aumento na margem de lucro no produto final.
O resultado manifestou-se por um acirramento na concorrncia entre as grandes empresas,
que procuravam expandir seus investimentos, principalmente em regies onde os custos de
neste
contexto
surgem
denominaes
como
privatizaes,
processo de reproduo e acumulao do capital, que teria maior liberdade nas relaes
contratuais.
Segundo os postulados do programa neoliberal, a soluo seria a minimizao do
Estado, ou seja, diminuir sua interveno no mercado para que este se auto-regularize, como
tambm a diminuio dos gastos pblicos com o setor social, transferindo esta
responsabilidade iniciativa privada. Estas medidas, juntamente com reformas fiscais e
estabilizao monetria, trariam as condies necessrias paraum efetivo crescimento
econmico.
No Brasil, as polticas econmicas e sociais do projeto neoliberal, foram
implementadas pelogoverno de Fernando Collor de Mello e, posteriormente, intensificadas
por Fernando Henrique Cardoso. Desde o incio da dcada de 90, a conduo da poltica
brasileira esteve claramente em convergncia com o iderio neoliberal. A intensificao da
circulao financeira, a desobstruo ao mercado internacional, intensivo processode
privatizao e medidas voltadas estabilizao monetria (tendo expresso no Plano Real),
so polticas voltadas insero econmica do pas no contexto da nova ordem: a
mundializao do capital financeiro.
A adoo destas medidas faz parte de uma estratgia global de modernizao liberal,
que procura seguir as regras estabelecidas pelo Consenso de Washington. No final de 1989,
membros dos organismos de financiamento internacional (Fundo Monetrio Internacional FMI, Banco Interamericano de Desenvolvimento - BID e Banco Mundial), funcionrios do
governo americano e economistas latino-americanos se reuniram para avaliar as reformas
econmicas implementadas na Amrica Latina. Desta reunio surgiram concluses e
recomendaes que acabaram funcionando como um manual da poltica neoliberal, que
ficou conhecido como Consenso de Washington. As recomendaes propostas abrangem as
seguintes reas: disciplina fiscal, prioridade ao combate do dficit pblico, reforma tributria,
liberalizao financeira e comercial, investimento direto estrangeiro eprivatizaes.
Em linhas gerais, o iderio neoliberal consiste em polticas voltadas desestatizao
da economia, com a minimizao da interferncia do Estado; abertura de mercado ao
comrcio internacional, com o objetivo de estimular a concorrncia com os produtos
nacionais e propiciar a modernizao e desenvolvimento da estrutura produtiva nacional;
estabilizao monetria, a fim de atrair investimentos estrangeiros e amplo processo de
privatizao, com o objetivo de diminuir as dvidas internas e externas.
Foi sobre a influncia deste pensamento que foi realizada a Constituio Federal de
1988.
O poder de mercado ocorre quando uma empresa consegue manter seus preos acima
dos de mercado sem perder todos seus clientes, isto , atua de forma a obter os chamados
estabelecimento
de
regras
no
permite
uma
associao
direta
com
Cabe avaliar no item seguinte se a lei 12.529 de 2011 inaugurou uma nova fase ou
apresentou apenas algumas alteraes.
At a aprovao da lei 12.529 de 2011 o Sistema Brasileiro de defesa da concorrncia
era atribuio conjunta do CADE da Secretaria de Direito Econmico SDE e da Secretaria
de Acompanhamento Econmico SEAE.
O CADE apresenta como funo de orientao, fiscalizao e apurao de abusos do
poder econmico. A SDE tinha como atribuio3 a formulao, implementao e superviso
de polticas de proteo e defesa da ordem econmica, investigava condutas anticoncorrencias
e emitia pareceres de atos de concentrao para serem apresentados ao CADE.
A SEAE realiza estudos avaliando aspectos econmicos das operaes apresentadas e
das condutas investigadas (CADE, 2007).
O processo de anlise pelo SBDC das operaes de fuso e aquisio verifica a
existncia de ato de concentrao (artigo 54 da lei 8.884). As operaes que apresentam
determinadas caractersticas faturamento no Brasil superior a R$ 400 milhes ou
participao de mercado maior ou igual a 20% - deviam obrigatoriamente ser notificadas ao
SBDC (3 artigo 54).
Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de
qualquer forma prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na dominao de
mercados relevantes de bens ou servios, devero ser submetidos
apreciao do Cade.
1 O Cade poder autorizar os atos a que se refere o caput, desde que
atendam as seguintes condies:
I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente:
a) aumentar a produtividade;
b) melhorar a qualidade de bens ou servio; ou
c) propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico;
II - os benefcios decorrentes sejam distribudos eqitativamente entre os
seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usurios finais, de
outro;
III - no impliquem eliminao da concorrncia de parte substancial de
mercado relevante de bens e servios;
IV - sejam observados os limites estritamente necessrios para atingir os
objetivos visados.
2 Tambm podero ser considerados legtimos os atos previstos neste
artigo, desde que atendidas pelo menos trs das condies previstas nos
incisos do pargrafo anterior, quando necessrios por motivo preponderantes
da economia nacional e do bem comum, e desde que no impliquem prejuzo
ao consumidor ou usurio final.
(...)
4 Os atos de que trata o caput devero ser apresentados para exame,
previamente ou no prazo mximo de quinze dias teis de sua realizao,
mediante encaminhamento da respectiva documentao em trs vias SDE,
que imediatamente enviar uma via ao Cade e outra Seae.
3
A lei 12.529 de 2011 entrou em vigor em 29 de maio de 2012. A nova lei de defesa da
concorrncia institui a anlise prvia dos atos de concentrao. Assim, fuses e aquisies de
empresas precisam primeiro ser aprovadas pelo CADE e somente depois podem ser
efetivadas.
A nova lei tambm reestrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia
SBDC, de forma a ampliar as competncias do CADE.
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia SBDC atualmente formado pelo
Cade e pela Secretaria de Acompanhamento Econmico SEAE, pois o CADE englobou a
Secretaria de Direito Econmico SDE, passando a ser denominado Departamento de
Estudos Econmicos (CADE, 2013); Pela nova lei e nas suas novas atribuies o CADE vem
sendo denominado de super CADE.
O novo CADE passou a ser composto pela Superintendncia-Geral, que analisa e
emite decises quanto a investigaes antitruste e atos de concentrao; o Tribunal
Administrativo de Defesa Econmica, ltima instncia do CADE; e o Departamento de
Estudos Econmicos DEE (CADE, 2013).
Como uma das principais mudanas apresenta-se a necessidade de submisso prvia
de fuses e aquisies. Tambm se destaca a retirada da anlise da participao no mercado
de 20%, utilizando-se como referncia o faturamento das empresas envolvidas. Conforme
discutido anteriormente, objetiva-se aqui verificar se de fato houve alterao na interveno
do Estado.
Para a Confederao Nacional das Indstrias
As inovaes so meritrias e propem alteraes indispensveis ao sistema
de defesa da concorrncia, principalmente no que se refere opo pela
anlise prvia de atos de concentrao e pelo vis desburocratizante. O
sistema atual tem a sua eficincia comprometida em razo do excesso de
tempo de anlise, das incertezas geradas e dos custos impostos s empresas.
A CNI sugeriu uma srie de avanos que foram incorporados ao projeto,
como a incluso de um prazo global de anlise, o tratamento de informaes
sigilosas, as atribuies da SEAE, a flexibilizao do programa de lenincia,
entre outros.
Contudo, inovaes introduzidas pelo Senado Federal, apoiadas e defendidas
pela CNI, como a elevao do critrio de notificao do ato de concentrao
dos atuais R$ 400 milhes para R$ 1 bilho, e a reduo do prazo mximo
de anlise prvia de 330 para 210 dias, foram rejeitadas pela Cmara dos
Deputados (CNI, 2013).
Apesar dos 330 dias considerando-se o perodo de prorrogao de 90 dias por pedido
das partes, os dados de 2012 mostram que o perodo mdio de avaliao levava 147 dias em
2011. A crtica da Confederao Nacional das Indstrias aparece no sentido de permitir um
maior poder nestes casos de ao do mercado5.
A anlise dos dados atuais do CADE demonstra um aumento do nmero de processos
julgados comparando 2012 a 2011, uma vez que 2013 ainda est em curso, e uma mdia atual
de 26,2 dias para avaliao dos atos de concentrao em 2013 (CADE, 2013).
CONSIDERAES FINAIS
O artigo 88, da Lei 12.529/2011 apresenta que: sero submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na
operao os atos de concentrao econmica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos
envolvidos na operao tenha registrado, no ltimo balano, faturamento bruto anual ou volume de
negcios total no Pas, no ano anterior operao, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00
(quatrocentos milhes de reais); e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operao tenha
registrado, no ltimo balano, faturamento bruto anual ou volume de negcios total no Pas, no ano
anterior operao, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhes de reais). 1 Os
valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo podero ser adequados, simultnea ou
independentemente, por indicao do Plenrio do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de
Estado da Fazenda e da Justia. 2 O controle dos atos de concentrao de que trata o caput deste
artigo ser prvio e realizado em, no mximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de
petio ou de sua emenda. 3 Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo no
podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no
Captulo II do Ttulo VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniria, de
valor no inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta
milhes de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentao, sem prejuzo da abertura de processo
administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. 4 At a deciso final sobre a operao, devero ser
preservadas as condies de concorrncia entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicao das
sanes previstas no 3o deste artigo. 5 Sero proibidos os atos de concentrao que impliquem
eliminao da concorrncia em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforar
uma posio dominante ou que possam resultar na dominao de mercado relevante de bens ou
servios, ressalvado o disposto no 6 deste artigo. 6 Os atos a que se refere o 5 deste artigo podero ser
autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessrios para atingir os seguintes objetivos: I
- cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de
bens ou servios; ou c) propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico; e II - sejam
repassados aos consumidores parte relevante dos benefcios decorrentes. 7 facultado ao Cade, no prazo de 1
(um) ano a contar da respectiva data de consumao, requerer a submisso dos atos de concentrao que no se
enquadrem no disposto neste artigo. 8 As mudanas de controle acionrio de companhias abertas e os
registros de fuso, sem prejuzo da obrigao das partes envolvidas, devem ser comunicados ao Cade pela
Comisso de Valores Mobilirios - CVM e pelo Departamento Nacional do Registro do Comrcio do Ministrio
do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior, respectivamente, no prazo de 5 (cinco) dias teis para, se
for o caso, ser examinados. 9 O prazo mencionado no 2 deste artigo somente poder ser dilatado: I - por at
60 (sessenta) dias, improrrogveis, mediante requisio das partes envolvidas na operao; ou II - por at 90
(noventa) dias, mediante deciso fundamentada do Tribunal, em que sejam especificados as razes para a
extenso, o prazo da prorrogao, que ser no renovvel, e as providncias cuja realizao seja necessria para
o julgamento do processo
mundializao do capital nos anos 90 do sculo XX. Neste contexto, verificou-se a aprovao
da Constituio Federal de 1988 com dois aspectos, um intervencionista no que se refere aos
direitos sociais embasados pelas polticas pblicas atuais, outro, a da garantia da livre
concorrncia estabelecida no artigo 170.
De posse deste princpio liberal da livre concorrncia, se faz necessria a
regulamentao de questes especficas de fuses e aquisies.
Nesta perspectiva, discutiu-se o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia e sua
evoluo, desde a criao do CADE at a aprovao da lei 12.529 de 2011. Verificou-se que a
mudana da lei objetiva dar maior agilidade nos processos envolvidos, no interferindo no
livre mercado. Por outro lado, h uma manuteno de medidas intervencionistas e
redistributivas.
A anlise da lei 12.529/2011, aqui apresentada conforme o princpio Constitucional da
Livre Concorrncia deve ser entendida como uma forma de tentar maximizar o poder de
mercado da mo invisvel e alocao dos fatores, defendendo a existncia de um mercado
livre, porm, administrativamente regulado; propiciando juntamente com outras legislaes o
desenvolvimento do pas, compreendido em uma perspectiva da melhoria das condies de
vida para toda a populao.
Quando se avalia dados especficos do desenvolvimento brasileiro fica evidente a
necessidade da existncia deste duplo carter do Estado brasileiro, intervencionista nas
questes dos direitos sociais e polticas para sua garantia, e liberal nas questes de ordem
econmica.
Neste sentido, a nova lei e a criao do chamado superCADE parecem cria uma
nova fase da defesa da concorrncia na economia brasileira e contribuir para um livre
mercado com regras, apesar de setores da sociedade reclamarem da necessidade de maior
liberdade, entende-se aqui que mesmo no pensamento liberal o laissez-faire absoluto sem
nenhuma regulamentao do Estado demonstrou-se ineficiente.
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