Вы находитесь на странице: 1из 13

PARTE ESPECIAL

DELITOS COMUNES

El sujeto activo en el delito


de feminicidio*

El autor sostiene que sujetos activos del delito de feminicidio no solo pueden ser los
hombres, pues lo relevante es que la vctima haya sido sometida a un contexto de
opresin, situacin que puede ser generada por cualquier persona sin distincin de
gnero. Asimismo, seala que este delito requiere de un escenario de superioridad
del agresor, la permanencia en el tiempo del contexto de opresin, la incapacidad o
inexigibilidad para rechazarlo y la imposibilidad del libre desarrollo de la personalidad de la vctima.

I.

MARCO NORMATIVO
Cdigo Penal: art. 108-B.
PALABRAS CLAVE: Feminicidio / Enfoque de gnero /
Contexto de opresin / Violencia familiar / Discriminacin
contra la mujer / Acoso sexual
Fecha de envo: 19/10/2016
Fecha de aprobacin: 26/10/2016

Introduccin

El delito de feminicidio es un delito relativamente nuevo en el Per en tanto delito


especfico de proteccin a la mujer frente a
actos homicidas. Desde su promulgacin, se
produjo un debate en la doctrina si era legtima su incorporacin de cara al principio de
igualdad ante la ley.
Sin embargo, un punto importante en el
debate era determinar quin podra ser autor
de este ilcito penal. El delito de feminicidio, conforme sostienen algunos autores,
al ser la mxima expresin de violencia de
gnero contra la mujer, solamente podra ser

Socio de Yvancovich & Castillo Abogados. Abogado con estudios de Maestra en Derecho Penal en la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Miembro del staff profesional de Gaceta Penal & Procesal Penal y del Equipo
Legal de La Ley.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 89 NOVIEMBRE 2016 ISSN: 2075-6305 pp. 129-141

129

RESUMEN

Branko Slavko YVANCOVICH VSQUEZ*

cometido por un hombre. As lo han reconocido el ordenamiento de algunos pases, de


manera expresa o no:

En la mayora de los pases el sujeto


activo del delito es un hombre. As se
dispone de manera expresa en el caso de
Nicaragua (comete el delito de femicidio el hombre que (...) (ver Cuadro
N 11) y se deduce en el caso de los
dems pases. Ya sea por la utilizacin de
expresiones en el tipo como el de las relaciones asimtricas de poder entre hombres y mujeres o el de las relaciones de
pareja. En Chile se establece la necesidad
de que la vctima sea o haya sido la cnyuge o la conviviente de su autor(ver
Cuadro N 6); en el caso de Costa Rica
se requiere que el autor mantenga con
la vctima una relacin de matrimonio
o unin de hecho declarada o no; (ver
Cuadro N 7) y, en el caso de Per, que
la vctima sea o haya sido la cnyuge o
la conviviente del autor, o que estuviere
ligada a l por una relacin anloga (ver
Cuadro N 12). En el caso de El Salvador el tipo penal hace referencia reiterada
a el autor y a la mujer, (ver Cuadro
N8) y, en el caso de Guatemala, por
un lado, se exige la existencia de relaciones desiguales de poder entre hombres y
mujeres y, por otro, que quien muera sea
la mujer (ver Cuadro N 9).
En el caso de Mxico, si bien no se hace
ninguna referencia al gnero del sujeto
activo (ver Cuadro N 10), lo cierto es
que considerando el movimiento poltico que dio paso a la legislacin sobre
feminicidio y el contenido de tal expresin, se puede concluir que el sujeto
activo del delito de feminicidio en la

legislacin estudiada es un hombre.


Sin embargo, ser en cada caso que el
juzgador deber delimitar quin puede
constituirse en sujeto activo del delito1
(las negritas son agregadas).
En tal sentido, si bien en un principio puede
considerarse que sera solamente un hombre,
esta interpretacin deja de lado que en nuestro pas el feminicidio solamente se puede
cometer en determinados contextos como
el acoso, la violencia familiar, el hostigamiento, etc.
Estos contextos para la comisin del feminicidio no excluyen la posibilidad de que sea
una mujer la autora, en especial si se tiene
en cuenta los contextos de violencia familiar,
los casos de violencia en relaciones lsbicas,
de discriminacin, coaccin, hostigamiento,
etc. No obstante, los contextos generan una
consecuencia importante en tanto calificacin como delito de odio por razones de
gnero.
II. El enfoque de gnero en el caso
peruano
Existe un problema importante en el caso
peruano derivado de la Ley N 30364, Ley
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes
del grupo familiar, especficamente con el
denominado enfoque de gnero establecido
en el inciso 1 del artculo 3, que establece lo
siguiente.
1. Enfoque de gnero

Reconoce la existencia de circunstancias


asimtricas en la relacin entre hombres y mujeres, construidas sobre la

GARITA VLCHEZ, Ana Isabel. La regulacin del delito de femicidio/feminicidio en Amrica Latina y El
Caribe. Unete, Ciudad de Panam, 2013, p. 22.

130

pp. 129-141 ISSN: 2075-6305 NOVIEMBRE 2016 N 89 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

base de las diferencias de gnero que se


constituyen en una de las causas principales de la violencia hacia las mujeres. Este enfoque debe orientar el diseo
de las estrategias de intervencin orientadas al logro de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres.
De asumir esta interpretacin del enfoque
de gnero como criterio rector del feminicidio, no sera posible establecer como sujeto
activo a la mujer, pues las relaciones as
llamadas circunstancias asimtricas solamente se establecen en la relacin entre hombres y mujeres. Consecuentemente que las
diferencias de gnero tendrn relevancia
en tanto son causas principales de la violencia hacia las mujeres.
Sin embargo, esta interpretacin, sumamente
limitada, deja de lado los criterios de violencia intergnero como la presente en las relaciones lsbicas o en el ncleo familiar entre
madre e hija o entre hermanas.
Respecto del primer caso, se tiene que los
casos de violencia lsbica no son mnimos,
pues un estudio de la Universidad de Misuri,
a cargo de Rose2, ha establecido que esta
puede presentarse en un rango de 17-45 % de
parejas lsbicas a travs de violencia fsica.
Similar apreciacin present Walters3 en el

3
4
5
6

Comentario relevante
del autor
Desde la visin de un sistema patriarcal, el fundamento para la regulacin del feminicidio sera el ser una
respuesta poltica del sector oprimido, en este caso las mujeres, con la
finalidad de exigir proteccin frente a
la que sera la mxima expresin de
la violencia sistemtica que sufren
por parte de este sistema patriarcal.

examen de relaciones de parejas lesbianas


ntimas.
Por otro lado, la importancia de tener en
cuenta a la mujer como posible agresora en
los casos de violencia familiar no es mnima.
Pues conforme lo ha desarrollado Pizzey/
Shappiro4 5, y Dutton/Nicholls6 en los casos
de violencia domstica las mujeres son tan
violentas como los hombres y, sobre todo,
las principales vctimas son los nios sin distincin de gnero. Por lo que se podra dejar
de lado los casos de violencia ejercida por la
madre contra las hijas.

ROSE, Suzana. Lesbian partner violence fact sheet, National Violence against Women Prevention Research
Center, University of Missouri, St. Louis. Disponible en: <https://mainweb-v.musc.edu/vawprevention/lesbianrx/factsheet.shtml>.
Asimismo, en el mismo estudio, la autora sostiene que la violencia lsbica de pareja incluye el abuso fsico,
sexual y psicolgico.
WALTERS, Mikel. Invisible at every turn. An examination of lesbian intimate partner violence. Disponible en:
<http://scholarworks.gsu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1044&context=sociology_diss>.
En extenso, vid. PIZZEY, Erin y SHAPPIRO, Jeff. Prone to violence, Feltham Hamlyn, Middlesex, England,
1982.
STRAUS, Murray y GELLES, Richard. Societal change and change in family violence from 1975 to 1985 as
revealed by two national surveys. En: Journal of Marriage and the Family, N 48, National Council on Family
Relations, 1986, pp. 465-479.
DUTTON, Donald y NICHOLLS, Tonia. The gender paradigm in domestic violence: research and theory. Disponible en: <http://ncfm.org/libraryfiles/Children/DV/Gender%20Paradigm%20In%20Domestic%20Violence.
pdf>.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 89 NOVIEMBRE 2016 ISSN: 2075-6305 pp. 129-141

131

III. La problemtica del hombre como


nico sujeto activo
Se dejara en desamparo legal a muchas
mujeres vctimas de feminicidio si solo se
considera al hombre como sujeto activo.
En tal sentido, debe tenerse en cuenta los
escenarios de violencia en los que una mujer
puede ser autora de este delito.
Este problema ya se ha presentado en el
extranjero, en donde se ha puesto de manifiesto en los casos de las muertes producidas por madres contra hijas en contextos de
violencia familiar (EE.UU.7) y las muertes
producidas dentro de una relacin lsbica
(Chile8), se presenta criterios distintos para
calificar el hecho como feminicidio.
IV. Interpretacin del feminicidio y
determinacin del sujeto activo
El trmino feminicidio fue inicialmente
propuesto por Marcela Lagarde, quien lo
defini como el asesinato de mujeres por
hombres por ser mujeres, excluyendo a las
mujeres como autoras9.

7
8
9
10

11

Esta discusin no ha estado exenta en la


doctrina nacional, donde se ha establecido
que, sobre la base del ordenamiento civil y
conforme a la estructura anterior del delito
de feminicidio cuando era una modalidad
de parricidio, solamente poda ser autor un
varn10. A esto se suma el anlisis histrico
con el que se determina que en diversos tipos
penales sexuales se ha regulado como sujeto
activo nicamente al varn11.

1. Interpretacin poltica o la existencia


de un sistema patriarcal
Un sector sostiene que las desigualdades de
gnero se deben a la existencia de un sistema
poltico en donde los hombres detentan los
rganos de poder, relegando u oprimiendo a
la mujer para evitar que lo ostente. Este sistema es definido comnmente como patriarcado, cuyos alcances llegan a ampliarse a
la existencia de un sistema no solo poltico,
sino tambin econmico, social y cultural
destinado a naturalizar la violencia contra
la mujer.
Siguiendo esta lnea, el fundamento para la
regulacin del feminicidio sera el ser una

Madre asesin a sus dos hijas en Texas para que su marido sufriera. La mujer dispar dentro de su casa a sus
hijas; el esposo seal que su pareja sufra de depresin y se iban a divorciar. Noticia disponible en: <http://
www.excelsior.com.mx/global/2016/06/30/1102043>.
Vase: <http://www.publimetro.cl/nota/cronica/femicidio-homosexual-prision-preventiva-para-mujer-que-asesino-a-su-pareja-en-la-via-publica/xIQpeE!R10NpepV8pOXo/>.
Vid. En: RUSSELL, Diana, HARMES, Roberta (Editoras). Feminicidio: una perspectiva global. Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2006.
Esta interpretacin fue puesta de manifiesto por Requejo Pasoni, sin embargo, la misma autora la cuestiona con
un fundamento extrado tambin de la estructura tpica del delito: Esto nos permite entender que el sujeto activo
del tipo penal de feminicidio siempre ser un varn, llevndonos a pensar en un tipo penal de autor, sin embargo,
arribar a esta primera conclusin podra llevarnos a no vislumbrar que el legislador tambin incluye una situacin ms, como es la referida a las relaciones anlogas. En extenso, vid. REQUEJO PASSONI, Wendy. Anlisis del artculo 107 del CP referido al feminicidio: A propsito del Proyecto de Ley N 01616-2012. En: Gaceta
Penal & Procesal Penal. Tomo 45, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 324-332.
Pea Cabrera Freyre sostiene: Los delitos sexuales son una muestra palmaria de ello, mbito donde antao
solo los hombres eran los sujetos activos del delito y solo las mujeres los sujetos pasivos, y donde se protega
el honor sexual de estas, por lo que aquella que ya se haba iniciado en la vida sexual, la prostituta o la consorte
no eran dignas de proteccin penal. Asimismo, se tipificaron delitos cuyo autor solo poda ser un varn, como
el de seduccin (que prohiba la conduccin social del hombre seductor) o el rufianismo (que sancionaba al zngano que viva a costa del dinero que su mujer ganaba merced a la prostitucin); PEA CABRERA FREYRE,
Alonso. El Derecho Penal del gnero: a propsito de la incorporacin del delito de feminicidio. En: Actualidad Jurdica. Tomo 218, Gaceta Jurdica, Lima, 2012.

132

pp. 129-141 ISSN: 2075-6305 NOVIEMBRE 2016 N 89 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

respuesta poltica del sector oprimido, en


este caso las mujeres, con la finalidad de exigir proteccin frente a la que sera la mxima
expresin de la violencia sistemtica que
sufren por parte de este sistema patriarcal
que naturaliza la opresin de la mujer.
Una consecuencia importantsima de esta
interpretacin del feminicidio es que, al ser
una exigencia del sector oprimido, las mujeres, frente a la violencia de la que son vctimas, el sujeto activo del feminicidio nunca
podra ser una mujer, pues precisamente es
este gnero el que goza de especial proteccin legal. Por lo tanto, autores solamente
sern aquellos que pertenecen al sector opresor, es decir, los hombres.
Sin embargo, asumir esta interpretacin para
determinar al sujeto activo de feminicidio nos
implicara incorporar errores metodolgicos
y jurdicos para la aplicacin de este delito.
Al respecto, se tiene un primer error metodolgico relacionado con el sujeto activo. Y es
que, si el autor es aquel que ostenta el poder
poltico capaz de mantener la opresin, tambin debera serlo nicamente la mujer que,
ostentando un cargo de poder, produce la
muerte de otra o si no hace nada para evitarlo. Recordemos que el fundamento de esta
interpretacin es la existencia de un sistema
patriarcal que retiene el poder poltico, econmico, y de cualquier otro tipo capaz de
subyugar a la mujer. De este modo, se estara
quebrando el principio de igual.
Por otro lado, con relacin a los problemas
de interpretacin jurdica, aceptar la existencia de un sistema patriarcal como fundamento para la regulacin del feminicidio en
el que autor solamente puede ser el hombre,
nos llevara forzosamente a establecer un
Derecho Penal de autor, pues no interesa el
contexto en el que se produzca la muerte de
la vctima, sino la cualidad del sujeto activo.
Sin embargo, esta interpretacin no tendra

en consideracin que el delito de feminicidio


regulado en nuestro pas exige la presencia
de contextos para su comisin.
Si se intentara rechazar la existencia de
un Derecho Penal de autor, se tendra que
demostrar primero, que el autor es consciente
de la existencia de un sistema poltico de
opresin contra la mujer y que, segundo, se
vale de este para cometer el feminicidio con
la intencin especial de someter a la mujer y
as contribuir al sistema poltico opresor. Sin
embargo, esto genera un problema interpretativo que escapa a lo que debe ser analizado
dentro de un tipo penal.
Por lo tanto, considero que el fundamento
para la regulacin del feminicidio en el Per
no responde a la existencia de un sistema
patriarcal, pues esto generara problemas
interpretativos como los mencionados arriba.

2. Interpretacin sociolgica o la opresin del sistema machista


Una segunda interpretacin cuenta con bases
sociolgicas fundamentada especialmente
en las relaciones sociales. Sostiene que el
fundamento de la expedicin de normas
especiales de proteccin a la mujer reside
en la existencia de una sociedad y/o cultura
machista, en donde la violencia hacia la
mujer se encuentra naturalizada.
Sobre la base de este esquema se llega a sostener que el fundamento del feminicidio es
brindar especial proteccin a mujeres, pues
se encuentran en una especial situacin de
vulnerabilidad y exposicin al peligro dentro
de la sociedad machista. En tal sentido, este
delito sirve como una forma de equilibrio y
estabilizacin frente a la desigualdad entre
hombres y mujeres.
Esta interpretacin sociolgica, desde luego,
no excluye la existencia de un sistema
poltico de opresin como el expuesto en

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 89 NOVIEMBRE 2016 ISSN: 2075-6305 pp. 129-141

133

Comentario relevante
del autor
Para determinar al autor del feminicidio se debe tener presente que los
contextos de violencia familiar, coaccin, hostigamiento o acoso sexual,
abuso de poder, confianza o de cualquier otra posicin o relacin que le
confiera autoridad al agente, en ningn caso excluyen como posible
agresor a una mujer en contra de otra.

la interpretacin precedente. No obstante,


s presenta un problema interpretativo de
carcter tcnico jurdico, pues sostener que
solamente puede ser autor de feminicidio un
hombre, por el hecho de encontrarnos en un
sistema machista, exigira inexorablemente
inobservar los contextos de comisin previstos para el feminicidio.
As, por ejemplo, se inobservara el primer contexto de violencia familiar previsto para el
delito de feminicidio. Este contexto cuenta con
una ley especial para regularlo, la Ley N 30364,
Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del
grupo familiar; cuyo artculo 6 establece que
la violencia familiar implica la violencia contra
cualquier integrante del grupo familiar es cualquier accin o conducta que le causa muerte,
dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico y
que se produce en el contexto de una relacin de
responsabilidad, confianza o poder, de parte de un
integrante a otro del grupo familiar. Es decir, la
ley especial en materia de violencia familiar no
considera como nico agresor a los hombres,
sino a cualquier integrante del grupo familiar.

12

Esta objecin jurdica se extiende a otras


leyes especiales que regulan contextos en los
que puede ser cometido el delito de feminicidio como el hostigamiento (Ley N 27942,
Ley de prevencin y sancin del hostigamiento sexual), el acoso sexual (en algunos
supuestos, Ley N 30314, Ley para prevenir
y sancionar el acoso sexual en espacios pblicos), o la discriminacin (Ley N 28983, Ley
de igualdad de oportunidades entre mujeres
y hombres).
Se estara frente a un quebrantamiento del
principio de unidad del ordenamiento jurdico. Las observaciones respecto al contenido de las leyes son aplicables, en todos
sus extremos, a las interpretaciones que consideran que el fundamento del feminicidio
proviene del sistema patriarcal.

3. Interpretacin pragmtica
Una tercera interpretacin, que yo denominara pragmtica por determinar el contenido
normativo del feminicidio segn el contexto
en el que es cometido, sostiene que las causas
que pueden llevar a escenarios de violencia
pueden ser varias y deben determinarse segn
las caractersticas del contexto invocado.
Por ejemplo, a diferencia del resto de contextos, el de violencia domstica presenta
caractersticas muy particulares. La conducta
agresiva de los autores, sean hombres o mujeres, generalmente tienen una gnesis en una
infancia dominada por escenarios previos de
violencia domstica de naturaleza sexual,
fsica, sicolgica o de abuso de poder, que es
lo que termina, en algunos casos, predisponindolos a ser agresores tambin.
As lo pudieron determinar autores como
Erin Pizzey y Jeff Shappiro12, quienes toman

En extenso, vid. PIZZEY, Erin y SHAPPIRO, Jeff. Prone to violence. Feltham Hamlyn, Middlesex, England,
1982.

134

pp. 129-141 ISSN: 2075-6305 NOVIEMBRE 2016 N 89 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

en consideracin las diversas causas que


pueden generar la violencia domstica. Asimismo, esta postura toma especial relevancia
si se tiene presente que, respecto de la violencia contra los hijos e hijas, no hay mayor
diferencia respecto del gnero del sujeto
agresor13.
Por lo expuesto, una interpretacin pragmtica permite determinar cules pueden
ser las personas ms propensas a sufrir un
homicidio y quienes a cometerlo; y si bien
el legislador, por decisin poltica fundada
en el porcentaje de violencia registrada, ha
optado por regular como sujeto pasivo exclusivamente a la mujer, esta limitacin no se
encuentra presente en el sujeto activo.
En tal sentido, considero que el principal factor para determinar al autor del feminicidio es
tener presente que los contextos de violencia
familiar, coaccin, hostigamiento o acoso
sexual, abuso de poder, confianza o de cualquier otra posicin o relacin que le confiera
autoridad al agente; o discriminacin contra la
mujer, en ningn caso excluyen como posible
agresor a una mujer en contra de otra. De
hecho, es tanto fctica como jurdicamente
posible que en todos estos escenarios la mujer
pueda ser tanto vctima como autora.
Aporta a la presente interpretacin el hecho
de que, a diferencia de las dos anteriores,
es armnica con las disposiciones de la
Ley N27942, Ley de prevencin y sancin del hostigamiento sexual, la Ley N
30314, Ley para prevenir y sancionar el
acoso sexual en espacios pblicos, la Ley
N 28983, Ley de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, y la Ley
N 30364, Ley para prevenir, sancionar y

13

erradicar la violencia contra las mujeres y los


integrantes del grupo familiar.
V. Determinacin del sujeto activo del
delito de feminicido
Considero que debe asumirse el criterio general de determinacin de sujeto activo del delito
de feminicidio, que responda a un sistema de
interpretacin pragmtico, en el que se tome
en consideracin tanto las leyes especficas
que regulan los cuatro tipos de contexto en
los que puede ser cometido el delito. De este
modo, la interpretacin del texto el que en
el feminicidio debe abarcar necesariamente a
hombres y mujeres, para que as pueda brindarse especial proteccin legal en los casos de
violencia generados por madres o hermanas
en el ambiente familiar, y, adems, los maltratos o lesiones que deriven en muertes producidas entre mujeres en general (como puede
darse en el hostigamiento laboral, relaciones
lsbicas, ciberacoso, etc.).
VI. Concordancia de la interpretacin
pragmtica con el ordenamiento
jurdico peruano
Mientras que el contexto de abuso de poder,
confianza o de cualquier otra posicin o relacin que le confiera autoridad al agente; se
puede presentar por la existencia de un deber
de garante legal o general determinable en el
caso concreto, el resto cuenta con normativa
que los regula.
En tal sentido, debe precisarse que la interpretacin pragmtica es concordante con
la legislacin nacional para determinar el
sujeto activo de feminicidio.

There are a number of international studies which support the thesis that women are active contributors to
domestic violence against their male partners and their children. En: CORRY, Charles E., PIZZEY, Erin y FIEBERT, Martin S. Controlling Domestic Violence Against Men. Disponible en: <http://www.amen.ie/articles/
corry.pdf>.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 89 NOVIEMBRE 2016 ISSN: 2075-6305 pp. 129-141

135

1. El contexto de violencia familiar


La interpretacin pragmtica respeta lo establecido en el artculo 6 de la Ley N 3036414,
Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del
grupo familiar, en tanto no restringe la violencia familiar a un agresor masculino, sino que
comprende a cualquier integrante del grupo
familiar. Asimismo, respeta lo establecido en
el artculo 715 de los sujetos de proteccin.

2. Coaccin, hostigamiento o acoso


sexual
Respecto de la coaccin, la interpretacin
pragmtica respeta lo establecido en el artculo 151 del Cdigo Penal, que regula el
delito de coaccin y no restringe el crculo
de autores solamente a los hombres.
Respecto al hostigamiento, la interpretacin pragmtica respeta lo establecido en
el artculo 3 de la Ley N 2794216, Ley de

prevencin y sancin del hostigamiento


sexual, en donde se establece que hostigador es toda persona, varn o mujer, que
realiza un acto de hostigamiento sexual sealado en la presente Ley. Asimismo, respeta
el objeto de la ley establecido en el artculo
1: La presente Ley tiene el objeto de prevenir y sancionar el hostigamiento sexual
producido en las relaciones de autoridad o
dependencia, cualquiera sea la forma jurdica de esta relacin. Igualmente, cuando se
presente entre personas con prescindencia de
jerarqua, estamento, grado, cargo, funcin,
nivel remunerativo o anlogo.
Respecto al acoso, se tiene como referencia
la Ley N 30314, Ley para prevenir y sancionar el acoso sexual en espacios pblicos;
sobre la cual la interpretacin pragmtica
responde adecuadamente a sus disposiciones. As, se tiene que esta tampoco restringe
como acosadores a los hombres, conforme
lo establece el artculo 317. Adems, respeta

Artculo 6. Definicin de violencia contra los integrantes del grupo familiar


La violencia contra cualquier integrante del grupo familiar es cualquier accin o conducta que le causa muerte,
dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico y que se produce en el contexto de una relacin de responsabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante a otro del grupo familiar.

Se tiene especial consideracin con las nias, nios, adolescentes, adultos mayores y personas con discapacidad.
15 Artculo 7. Sujetos de proteccin de la ley

Son sujetos de proteccin de la ley:
A. Las mujeres durante todo su ciclo de vida: nia, adolescente, joven, adulta y adulta mayor.

B. Los miembros del grupo familiar. Entindase como tales, a los cnyuges, excnyuges, convivientes,
exconvivientes; padrastros, madrastras; ascendientes y descendientes; los parientes colaterales de los cnyuges y convivientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; y a quienes, sin tener
cualquiera de las condiciones antes sealadas, habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; y quienes hayan procreado hijos en comn, independientemente que convivan o no, al momento de producirse la violencia.
16 Artculo 3.- De los sujetos

Por la presente Ley se considera:

1. Hostigador: Toda persona, varn o mujer, que realiza un acto de hostigamiento sexual sealado en la presente
Ley.

2. Hostigado: Toda persona, varn o mujer, que es vctima de hostigamiento sexual.
17 Artculo 3. Los sujetos

Para efectos de la presente Ley:

a. Acosador o acosadora es toda persona que realiza un acto o actos de acoso sexual en espacios pblicos.

b. Acosado o acosada es toda persona que es vctima de acoso sexual en espacios pblicos
14

136

pp. 129-141 ISSN: 2075-6305 NOVIEMBRE 2016 N 89 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

el objeto de la ley establecido en el artculo118. Finalmente, el contexto de acoso


sexual referencial es el cometido en espacios
pblicos, el cual se encuentra establecido en
el artculo419.

3. Contexto de discriminacin contra la


mujer
La interpretacin pragmtica respeta lo establecido en el artculo 2 de la Ley N 2898320,
Ley de igualdad de oportunidades entre
mujeres y hombres, y en el artculo 323 del
Cdigo Penal. En ningn escenario se restringe como nicos agresores a los hombres.
VII. El contenido de la condicin de
tal en el feminicidio
Un punto importantsimo para la interpretacin del delito de feminicidio es establecer el
contenido de la expresin condicin de tal,
pues todo depender de qu contenido es el
que se le dar para determinar cundo es que
se est frente a este ilcito. Y la dificultad de

18

19

20

21

su interpretacin, ya ha sido anteriormente


expuesta por la doctrina21.
Hay situaciones que permiten identificar
escenarios de discriminacin por razn de
gnero, como lo es el impedir el acceso a un
servicio pblico o privado sin mayor justificacin que el gnero de la persona que lo
solicite. As, por ejemplo, impedir el acceso
a la educacin por el solo hecho de ser mujer
u hombre, o el restringir la libertad de las
hijas impidindoles realizar actividades que
los hijos pueden realizar por ser hombres.
Sin embargo, en los escenarios expuestos
precedentemente, el fundamento de gnero
es mucho ms difcil de identificar en los
contextos que regula el tipo penal de feminicidio y no necesariamente presuponen la
existencia de un contexto de discriminacin.
Pues si se entiende que la condicin de tal
de mujer es la que motiva al autor a producir
la muerte, este hecho debe ser nica y exclusivamente atribuible a una mujer y no a un
hombre; independientemente que exista un
escenario discriminatorio.

Artculo 1. Objeto de la Ley


La presente Ley tiene por objeto prevenir y sancionar el acoso sexual producido en espacios pblicos que afectan los derechos de las personas, en especial, los derechos de las mujeres.
Artculo 4. Concepto
El acoso sexual en espacios pblicos es la conducta fsica o verbal de naturaleza o connotacin sexual realizada
por una o ms personas en contra de otra u otras, quienes no desean o rechazan estas conductas por considerar
que afectan su dignidad, sus derechos fundamentales como la libertad, la integridad y el libre trnsito, creando
en ellas intimidacin, hostilidad, degradacin, humillacin o un ambiente ofensivo en los espacios pblicos.
Artculo 2.- Del concepto de discriminacin
Para los efectos de la presente Ley, se entiende por discriminacin cualquier tipo de distincin, exclusin o restriccin, basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce
o ejercicio de los derechos de las personas, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad
entre la mujer y el hombre, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural o en cualquier otra, en concordancia con lo establecido en la Constitucin Poltica del
Per y en los instrumentos internacionales ratificados por el Estado peruano.
La crtica que se puede hacer a la citada norma es que al sealar el que mata a una mujer por su condicin de
tal, surge la interrogante qu quiere decir el legislador con ello? se refiere al aspecto biolgico o al aspecto de
gnero? Por ello cuando se est ante el delito el operador jurdico no puede determinar con exactitud si es feminicidio, homicidio, homicidio calificado o parricidio, la lnea es muy delgada. En: PREZ RUIZ, Diana Erika.
Feminicidio o femicidio en el Cdigo Penal peruano. Disponible en: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/
files/temas/t_20150208_02.pdf>.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 89 NOVIEMBRE 2016 ISSN: 2075-6305 pp. 129-141

137

1. Puede fundamentarse el tipo penal de feminicidio como un delito de


gnero?
En principio, la condicin de tal implicara que el feminicidio sera un delito de
odio por razn de gnero. Sin embargo, en el
contexto internacional ya se ha establecido
los actos de investigacin para este tipo de
crmenes, de entre los que destaca que debe
probarse que el odio que motiva el crimen no
debe ser a una persona individualizada, sino
a un grupo de personas que comparten ese
rasgo en comn. El ejemplo ms claro es el
de homicidios contra la comunidad LGTB,
en donde se mata a las vctimas sin necesidad
de siquiera conocerlas, por el simple hecho
de ser homosexuales o lesbianas, es decir,
por su condicin de tal.
Otro punto importante es que la estructura
que ha adoptado el legislador no parecera
adaptarse a las caractersticas de un delito
de odio22:
Los crmenes de odio usualmente son
especialmente brutales o injuriosos.
Las victimas usualmente se sienten traumatizadas y aterrorizadas.
Las familias de la vctima usualmente se
sienten frustradas y sin poder.
Otras personas en la comunidad que
comparten las caractersticas de la vctima pueden sentirse victimizadas y
vulnerables.
Los incidentes de odio pueden escalar y
generar actos de represalia.
Los crmenes e incidentes de odio pueden
crear disturbios comunitarios.
22
23

Esto me lleva a sostener que, por su estructura tpica, el legislador le ha dado al delito
de feminicidio, probablemente sin saberlo,
una naturaleza distinta al de delito de odio
por razn de gnero, en especial si se toma
como referencia el contexto de violencia
familiar. Y es que, si se tiene presente que,
en este contexto, la violencia ejercida contra los hijos no presenta mayor distincin
por razn de gnero del autor23, no habra
fundamento jurdico que justifique la proteccin solamente de la nia maltratada y no el
nio maltratado, pues ambos son sujetos de
especial proteccin y sometidos a la misma
situacin de violencia domstica.
Sin embargo, el autor de un feminicidio en
contexto de violencia familiar o de coaccin,
por lo menos dentro del marco del Cdigo
Penal salvo discriminacin y de las leyes
citadas, no se centra en un odio generalizado,
pues es tpicamente irrelevante que el autor
presente un odio al gnero femenino, ya que,
usualmente, los actos de maltrato estn dirigidos contra una mujer individualizada y no
contra todas en general. Tal es el caso de la
pareja sentimental, la esposa, la hija o una
mujer en la calle.
Entonces, falta determinar el contenido de la
condicin de tal en la mujer. Y es que considero que interpretar el delito de feminicidio
en todos los casos, como crimen de odio por
motivos de gnero solamente dificultar la
correcta aplicacin de este tipo penal.
Su contenido debe ser determinado por el
contexto, pues mientras que en la violencia
familiar o el hostigamiento estamos frente
a estados de permanencia en el tiempo, en
el acoso o la discriminacin, en algunos
casos, se trata de escenarios espordicos o

Caractersticas tomadas de la International Association od Chiefs of Police. Disponible, en ingles, en: <http://
www.iacp.org/ViewResult?SearchID=123>.
CORRY, Charles E., PIZZEY, Erin y FIEBERT, Martin S. Controlling Domestic Violence Against Men. Disponible en: <http://www.amen.ie/articles/corry.pdf>.

138

pp. 129-141 ISSN: 2075-6305 NOVIEMBRE 2016 N 89 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

circunstanciales, que tienden a desaparecer


rpidamente en el tiempo.

2. Qu se debe entender por condicin de tal en el tipo penal de


feminicidio?
La condicin de tal en el delito de feminicidio es de difcil determinacin si es que busca
interpretarse como delito de odio por razn de
gnero. Por este motivo, y respondiendo exclusivamente a la estructura tpica del delito, considero que debe ser interpretado de una manera
distinta, porque de persistir en esta interpretacin, se generarn espacios vacos donde no se
podr saber si la muerte fue producida o no por
la condicin de mujer en tanto mujer.
Tengamos en mente este caso: una persona,
luego de acosarla insistentemente, mata a
su expareja por no querer volver con ella.
Sera muy complicado sostener un mvil de
gnero entindase, matar a una mujer por
su condicin de tal porque la persona autora
no busca matarla por ser mujer, sino por no
querer continuar con la relacin, en especial
si se tiene presente que este mismo escenario
puede tener como vctima a un hombre. No
se justificara, por lo tanto, la agravante en
la sancin por la condicin de mujer de la
vctima, porque este hecho puede tambin
ser cometido, en iguales circunstancia y en
las mismas condiciones, contra un hombre.
Considero que lo primordial no es establecer
el feminicidio como un delito exclusivamente
de gnero, sino incorporar ms elementos que
permitan establecer cundo el asesinato de
una mujer merecera especial sancin. Y eso,
lamentablemente, no es difcil de determinar, pues los escenarios de violencia sexual y
fsica en nuestro pas dan cuenta de ello. Por
lo tanto, el fundamento para sancionar con
mayor severidad el feminicidio respecto de la
muerte de un varn en similares circunstancias es netamente poltico criminal, y como
tal, merece ser precisado.

Comentario relevante
del autor
Para la comisin de un homicidio por
la condicin de mujer deben cumplirse cuatro requisitos: escenario de superioridad del agresor, permanencia
en el tiempo del contexto para el feminicidio, incapacidad razonable de
rechazar el contexto de opresin e
imposibilidad del libre desarrollo de
la personalidad de la vctima.

Sobre la base de lo expuesto, soy de la idea


de que para la comisin de un homicidio por
la condicin de mujer deben cumplirse cuatro requisitos. En primer lugar, es importante
la configuracin de un escenario de superioridad de la persona agresora, pues es
esta caracterstica lo que le permite dominar
y disponer de la vctima y someterla a alguno
de los contextos regulados en la segunda
parte del tipo penal de feminicidio.
El segundo requisito sera la permanencia
en el tiempo del contexto para el feminicidio, pues esto es lo que diferenciara
las muertes de mujeres que pueden ser
sancionadas con la aplicacin del delito de
homicidio o parricidio en cualquiera de sus
modalidades. Desde luego, esta permanencia en el tiempo debe ser mantenida por
el autor, por lo que solamente se podra
aceptar la existencia de dolo directo en el
feminicidio.
Como resultado de lo anterior, un tercer requisito es la existencia de una voluntad o libertad
viciada de parte de la vctima, manifestada
en la incapacidad razonable o inexigibilidad de rechazar o eliminar el contexto de
opresin, sea porque la agraviada termina
justificando a su agresor (en casos de tentativa

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 89 NOVIEMBRE 2016 ISSN: 2075-6305 pp. 129-141

139

o lesiones) o porque no puede denunciar tal


situacin (como en el caso del hostigamiento
laboral o el acoso sexual).
Finalmente, el cuarto requisito sera consecuencia de los tres anteriores y que fundamentara la mayor sancin: los contextos
de maltrato generan una imposibilidad del
libre desarrollo de la personalidad de la
vctima. Es decir, el fundamento de la agravante radica en la actitud opresora del agresor de impedir a la vctima desenvolverse en
tanto ser humano, sea por usar la ropa que
ms le guste, por su orientacin sexual, por
sus expectativas laborales, o simplemente el
disfrute de los derechos que le asisten como
miembro de un grupo familiar. Asimismo,
este requisito permite incorporar el criterio
poltico-criminal de sancionar nicamente la
muerte de la mujer a pesar de que un varn
pueda ser asesinado en similares circunstancias. No obstante, lo lgico sera que el grado
de antijuridicidad del homicidio de un hombre en similares circunstancias permita tambin la elevacin de la pena tan igual como
en el feminicidio.
La utilidad de estos requisitos es que, sin
dejar de lado los aspectos de gnero, permite diferenciar las caractersticas especiales
de cada uno de los contextos que exige el
tipo penal de feminicidio. As, por ejemplo,
el escenario de superioridad padre/madrehija, se fundamenta en la existencia de la
dependencia de la ltima respecto de los primeros. En el caso del acoso, la superioridad
se presenta con la insistencia del agresor que
no puede ser repelida por la vctima. Con
relacin al hostigamiento, la superioridad
se genera por el grado de jerarqua en la
empresa entre el empleador y la trabajadora,
o incluso entre trabajadores.
VIII. Conclusin
Todo lo anteriormente expuesto permite
concluir, en primer lugar, que el delito de

140

feminicidio consiste en la muerte de una


mujer en manos de otra persona que la ha
sometido a un contexto de opresin que le
impide desarrollar libremente su personalidad. As, la condicin de mujer que fundamenta la mayor sancin radica en un fundamento poltico-criminal de prevencin
general y especial; general en tanto busca
poner de manifiesto la situacin de vulnerabilidad de mujeres vctimas de violencia, y
especial en tanto busca maximizar la intervencin punitiva del Estado frente a estos
agresores, a fin de someterlos a un tratamiento penitenciario diferenciado de otros
tipos de homicidio.
Finalmente, como segunda conclusin, considero que el error en la tcnica legislativa
gener un problema respecto de la naturaleza
del feminicidio. Digo ello porque es posible
sostener la existencia de delito de gnero en
agravio de hombres o de mujeres, pero lo
regulado en el Cdigo Penal es, adems, un
delito de abuso de poder por superioridad sea
fsica, laboral, familiar, etc., que por motivos poltico-criminales solamente protege a
la mujer. Por lo tanto, nuestro tipo penal de
feminicidio es, principalmente, un delito de
que presupone un estado opresin sobre el que
recae un criterio poltico-criminal de gnero.

Bibliografa
CORRY, Charles E., PIZZEY, Erin y FIEBERT, Martin S. Controlling Domestic
Violence Against Men. Disponible en:
<http://www.amen.ie/articles/corry.pdf>.
DUTTON, Donald y NICHOLLS, Tonia.
The gender paradigm in domestic violence:
research and theory. Disponible en: <http://
ncfm.org/libraryfiles/Children/DV/Gender%20Paradigm%20In%20Domestic%20
Violence.pdf>.
GARITA VLCHEZ, Ana Isabel. La regulacin del delito de femicidio/feminicidio

pp. 129-141 ISSN: 2075-6305 NOVIEMBRE 2016 N 89 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

en Amrica Latina y El Caribe. Unete, Ciudad de Panam, 2013.


PEA CABRERA FREYRE, Alonso. El
Derecho Penal del gnero: a propsito de
la incorporacin del delito de feminicidio.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 218, Gaceta
Jurdica, Lima, 2012.
PREZ RUIZ, Diana Erika. Feminicidio o
femicidio en el Cdigo Penal Peruano. Disponible en: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/temas/t_20150208_02.
pdf>.
PIZZEY, Erin y SHAPPIRO, Jeff. Prone
to violence, Feltham Hamlyn, Middlesex,
England, 1982.
REQUEJO PASSONI, Wendy. Anlisis
del artculo 107 del CP referido al feminicidio: A propsito del Proyecto de Ley
N01616-2012. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 45, Gaceta Jurdica,
Lima, 2013.

ROSE, Suzana. Lesbian partner violence


fact sheet, National Violence against
Women Prevention Research Center, University of Missouri, St. Louis. Disponible
en: <https://mainweb-v.musc.edu/vawprevention/lesbianrx/factsheet.shtml>.
RUSSELL, Diana y HARMES, Roberta
(editoras). Feminicidio: una perspectiva
global. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico D.F., 2006.
STRAUS, Murray y GELLES, Richard.
Societal change and change in family violence from 1975 to 1985 as revealed by two
national surveys. En: Journal of Marriage
and the Family. N 48, National Council on
Family Relations, 1986.
WALTERS, Mikel. Invisible at every turn.
An examination of lesbian intimate partner violence. Disponible en: <http://scholarworks.gsu.edu/cgi/viewcontent.cgi?artic
le=1044&context=sociology_diss>.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 89 NOVIEMBRE 2016 ISSN: 2075-6305 pp. 129-141

141