EXMO. SR.

DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DOS FEITOS DA FAZENDA

COMARCA DE ______

EMPRESA___ LTDA, pessoa jurdica de direito privado, devidamente identificada na

procurao em anexo, vem perante Vossa Excelncia, com o devido respeito e
acatamento ajuizar contra a FAZENDA DO ESTADO _________ representada nesta
Comarca pela Procuradoria Regional de _____, com endereo na rua _______, a
presente ao declaratria de inexistncia de obrigao tributria, relativa ao imposto
de circulao de mercadorias e servios, pelos motivos que passa a expor:
A autora tem como atividade, na rea da sade, a prestao de servios de diagnstico
por imagem atravs de equipamentos prprios tais como ultra-sonografia,
densitometria ssea, mamografia, tomografia computadorizada, medicina nuclear,
mamotomia e ressonncia magntica.
Em face dessa atividade a autora contribuinte do respectivo imposto, qual seja, o
Imposto Sobre Servio de competncia dos Municpios (art. 156, inciso III da
Constituio Federal). Anota que no realiza operaes relativas circulao de
mercadorias, no sendo, portanto, contribuinte do imposto sobre circulao de
mercadorias (ICMS), no estando compreendida nas hipteses do art. 155, II da Magna
Carta.
Os equipamentos utilizados pela autora no exerccio de suas atividades so todos
fabricados no exterior, no havendo produo de similares na indstria nacional.
Em razo desse fato, no resta outra alternativa para a autora seno a aquisio dos
equipamentos no exterior, importando-os. Note-se que a importao no causa
qualquer detrimento industria nacional que no fabrica os aparelhos usados pela
autora.
Assim sendo importou da ALEMANHA um equipamento de ressonncia magntica para
seu prprio uso. Esse bem, portanto, tem por destino integrar-se ao ativo da autora,
conforme descriminao pormenorizada constante da licena de importao (LI) n
__/_______-_ (doc.em anexo).
O aparelho chegou ao Brasil e permaneceu em instalaes da alfndega do Porto de
_____, aguardando desembarao alfandegrio que necessitava ser rpido e imediato,
vista da prpria natureza do bem importado, uma vez que exige condies
especialssimas de armazenagem, decorrente dos componentes eletrnicos, havendo,
portanto, riscos de deteriorao.
Na liberao da mercadoria foi estabelecido um impasse sobre a obrigao da autora
em recolher o ICMS para a r. Sem o recolhimento no haveria liberao do aparelho.
O Delegado Regional Tributrio do Litoral - DRT/__ passou a exigir o pagamento do
ICMS para a liberao do equipamento. Inconformada com a exigncia feita pela
autoridade tributria, a autora vislumbrou ilegalidade na exigncia com violao de
direito lquido e certo. Assim, foi ajuizado mandado de segurana (n _____/____) que
tramitou perante a Douta __ Vara da Fazenda da Comarca de ____, tendo como
autoridade coatora o Delegado - DRT/__.
Ao ser recepcionado o mandamus foi conferida a liminar para que a autora pudesse

desembaraar a mercadoria sem o recolhimento do tributo. A mercadoria foi liberada,

em cumprimento liminar, sendo que no julgamento do mandado de segurana o MM.
Juiz no visualizou a prtica de ato ilegal e denegou a ordem.
Destaque-se, por relevante, que o julgamento do mandado de segurana no impede a
autora de ajuizar a presente ao, onde pleiteia seus direitos e os respectivos efeitos
patrimoniais (art. 15 da lei n 1533/51). O mandamus dirigido contra a autoridade
coatora, para reconhecimento da ilegalidade de seu ato que estaria ferindo direito
lquido e certo. Esta lide, por sua vez, dirigida contra a Fazenda do Estado,
objetivando a declarao da inexistncia da hiptese de incidncia, de modo que o
ICMS no pode ser exigido da autora em razo dos aparelhos que importa, at porque
no h paralelo no mercado nacional.
Portanto, o fato de ter o Poder Judicirio reconhecido que no havendo violao de
direito lquido e certo, nada impede a autora de discutir a matria da obrigao
tributria em ao prpria, inclusive com a possibilidade de produzir prova com relao
s suas atividades, demonstrando que no sujeito passivo da obrigao tributria
estabelecida pela hiptese de incidncia do ICMS.
Nesse sentido:
AO RESCISRIA - COISA JULGADA - IDENTIDADE LEGAL - MANDADO DE
SEGURANA E AO ORDINRIA: I - A sentena proferida em "mandamus" e que
denegou a segurana, no forma coisa julgada a obstaculizar que a parte busque
utilizar-se das vias ordinrias. II - Ademais, inexiste a identidade legal dos fundamentos
entre uma e outra deciso. III - Improcede a rescisria. (STJ - 1 Seo; Ao
Rescisria. n 06-RJ; rel. Min. Pedro Acioli; j. 24.10.1993; v.u.; DJU, Seo I,
19.02.1990, p. 1027, ementa.)BAASP, 1629/65, de 14.03.1990.
Assim, no havendo bice ao ajuizamento da presente demanda, em face do
julgamento do mandado de segurana, no se poder falar em coisa julgada como
obstculo ao conhecimento do mrito desta lide.
O contribuinte do ICMS o vendedor, no obstante tratar-se de um imposto que
repercute e acaba sendo pago pelo comprador, como todos ns sabemos. Porm no
se pode olvidar que o devedor do tributo, nos termos da lei complementar n 87/96,
aquele que promove a circulao da mercadoria, retirando-a de seu estabelecimento.
Analisando a questo o STF destacou atravs do Ministro Carlos Velloso, em voto
proferido do recurso extraordinrio n 203.075-9, que no tem relevncia na relao
jurdica contribuinte-fisco a questo da eventual transmissibilidade do tributo ao
consumidor no preo final do produto.
Se o contribuinte o vendedor numa importao no haveria pagamento de ICMS,
pelo simples motivo de o exportador estar no exterior. Foi preciso, portanto, que a
Constituio estabelecesse, expressamente, a incidncia desse tributo, na importao,
e expressamente explicitou que o seu pagamento seria feito pelo comprador, ou seja,
pelo importador. Ao estabelecer a incidncia, no caso, o constituinte, entretanto, optou
pelo comerciante, ou pelo industrial, ao dizer, por aquele que tem um estabelecimento,
para revenda da mercadoria, o que no se d com a autora.
De acordo com a Constituio, nenhum tributo pode ser criado seno com base em lei.
Essa norma legal deve descrever com riqueza de pormenores, todos os aspectos da
norma tributria, contendo caso concreto de incidncia e o ato administrativo do
lanamento.
Repita-se, sem ser tedioso, que os equipamentos sero utilizados pelo prprio

importador (a autora) que deles se valero para exercer suas atividades de prestadora
de servios mdicos, que recebe a tributao especfica de competncia Municipal.
No haver a pratica de qualquer ato de circulao de mercadoria.
Como explica Roque Carrazza (I) , no arrojada a idia de que pode ser contribuinte
do ICMS qualquer pessoa, natural ou jurdica, ou mesmo antes de desprovidos da
personificao, desde que envolvidos, em carter de habitualidade, com a prtica de
operaes mercantis. o que promana expressamente do pargrafo 1, do artigo 6,
do Decreto-Lei 406/68 (com status de lei complementar), do artigo 4 da lei
complementar n 87/96, do artigo 21 do Convnio 66/68 e do artigo 7 da lei paulista n
6374/89.
A noo de estabelecimento no direito brasileiro est direcionada ao empresrio, que
promove tpicos atos mercantilistas e de produo. O novo Cdigo Civil define o
estabelecimento da seguinte forma:
Art. 1142 - Considera-se estabelecimento todo complexo organizado para o exerccio
da empresa, por empresrios, ou por sociedade empresria.
Uma clnica de radiologia por imagens nem de longe pode ser considerada um
estabelecimento comercial para fins de tributao do imposto de circulao de
mercadorias. Por mais ampliativa que seja a interpretao do fisco, sempre vido por
mais recursos, no caso vertente, no h possibilidade de sua incidncia.
Na verdade o contribuinte do imposto ICMS o produtor, o industrial ou o comerciante,
ou quem a eles se equipare, que pratique operaes relativas circulao de
mercadorias, com objetivo de lucro, por meio de operao mercantil. Quando a
Constituio diz que o imposto incidir sobre a entrada de mercadoria importada do
exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do
estabelecimento, est traando as regras a serem observadas pelo legislador
infraconstitucional .
Inexiste assim a hiptese de incidncia tributria do ICMS na aquisio de
equipamento importado por clinica de exames mdicos, desse modo no pode o
Estado forar a tributao com a ganncia que lhe peculiar.
Ensina ALFREDO AUGUSTO BECKER:
O fenmeno da atuao dinmica da regra jurdica, isto , a incidncia automtica de
regra jurdica sobre a sua hiptese de incidncia, somente desencadeia-se depois da
realizao integral da hiptese de incidncia pelo acontecimento de todos os fatos nela
previstos e que formam a composio especfica quela hiptese de incidncia.(II)
No se consubstanciando todos os elementos fticos da hiptese de incidncia,
afiguram a hiptese de inexistncia da obrigao tributria porque o fato gerador no
aconteceu.
Mais uma vez invocamos a lio do prof CORRAZZA explica, ao falar sobre o tributo
debatido nesta causa:
Melhor elucidando, s poder autorizar a inserir, de modo vlido, no plo passivo da
obrigao de pagar o imposto sobre a circulao de mercadoria pessoa que realmente
estiver envolvida com a prtica de operaes mercantis. De fato, se o imposto sobre
operaes mercantis, s quem as pratica poder ser compelido a pag-lo. Assim, v.g. o
comerciante e o industrial; no porm, o advogado, o professor, o dentista, o escultor
etc.(que positivamente no praticam, no desempenho de seus misteres, operaes
mercantis).
E continua:
Finalmente, a lei complementar s pode considerar contribuinte quem extrai, faz

circular, distribui ou consome minerais.

Vemos, pois, com hialina clareza, que a lei complementar em exame s poder
"explicitar" os "sujeitos passivos possveis" dos vrios ICMS cujas regras - matizes,
repetimos, foram traadas, com retoques perfeio, pela prpria Carta Magna, de
modo a vincular toda a legislao infraconstitucional.
Nesse sentido, a lei complementar em tela no "define" propriamente os contribuintes
do ICMS. Apenas apresenta sugestes ao legislador dos Estados e do Distrito Federal.
Sugestes que s sero encampveis na medida em que se harmonizarem com os
arqutipos constitucionais do ICMS. (III)
Observando os arqutipos da Constituio Federal no h como impor autora a
obrigao tributria decorrente do ICMS, pois, no ela empresa industrial, de
produo ou de comrcio. Em outras palavras, no pode a autora ter-se por
contribuinte do ICMS e no pode ser alcanada por esse imposto quando importa
equipamento almejando a prestao de servio.
A autora no seria contribuinte do ICMS nem mesmo se adquirisse o produto no
mercado interno. Com efeito, ela no guarda com a pessoa jurdica nenhuma relao
de natureza tributria, inexistindo hiptese de incidncia. No h como confundir a
relao tributria do ICMS propriamente concebida, com a repercusso do encargo
financeiro do tributo para o consumidor final. Assim, a autora no seria devedora do
ICMS ainda que suportasse o encargo final como consumidora.
Nem mesmo sob o argumento da vantagem fiscal conferida s importaes em
detrimento das operaes internas, aplica-se, em toda a sua inteireza, o raciocnio
desenvolvido pelo eminente Ministro Carlos Velloso, ao cuidar da hiptese de
importao pelo argumento econmico no sentido de que a operao, nesses termos,
poderia esvaziar as importadoras que comercializam o veculo, pondera ser o
argumento relevante, que deve, entretanto, ser visualizado pelo legislador. Vale dizer,
essa uma questo de lege ferenda. (Recurso Extraordinrio n 203.075-9, do distrito
Federal, j. 5.8.2000).
No entendimento do Estado de So Paulo, no basta estar inscrito no Estado para ser
contribuinte. A lei paulista estabelece que contribuinte do imposto aquele que pratica
com habitualidade o fato gerador do imposto. o que est previsto no artigo 9, caput,
do regulamento do ICMS paulista que dispe ao tratar da matria:
Artigo 9 - Contribuinte do imposto qualquer pessoa, natural ou jurdica, que de modo
habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operaes relativas
circulao de mercadorias ou preste servios de transporte interestadual ou
intermunicipal ou de comunicao. (RICMS)
A autora no pratica, de modo habitual, operaes comerciais de circulao de
mercadoria, sendo de rigor a procedncia da presente demanda.
Ante o exposto, requer a procedncia da ao para que seja declarada a inexistncia
de obrigao tributria do ICMS, no caso da importao do aparelho em tela, por
inexistir uma hiptese de incidncia tributria que permita a ao do fisco.
Requer a citao da r para que conteste a presente demanda no prazo legal,
observando-se o disposto no artigo 188 do CPC, expedindo-se mandado para tanto,
concretizando-se a citao da r na pessoa de seus procuradores (Procuradoria do
Estado), por mandado.
Protesta por todos os meios de prova em direito admitidas especialmente a documental
e oral, com a finalidade de provar que a autora no promove a circulao de
mercadoria, ato necessrio para a aplicao do ICMS.

D causa o valor de R$ 50.000,00

N. Termos.
P. Deferimento.
Cidade, __ de ____ de 2002.
ALETIA ANDREAZZA CLEMENTE MATEO
OAB N 184.571.
Notas do texto:
I - ICMS - ed. Malheiros, 4 Edio, p. 34.
II - TEORIA GERAL DO DIREITO TRIBUTRIO - Ed. Saraiva, 2 ed., 1972 - p. 294.
III - CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTRIO - Ed. Malheiros, 2001 - p.
795.