Voces: CONTRATO ~ ARREPENTIMIENTO ~ DERECHOS DEL CONSUMIDOR ~ DEFENSA DEL

CONSUMIDOR
Ttulo: Contrato de consumo y derecho al arrepentimiento
Autor: De Lorenzo, Miguel Federico
Publicado en: LA LEY2004-A, 790 - Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo V, 01/01/2009, 721
Cita Online: AR/DOC/11656/2003
Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. El problema de las ventas agresivas. - II. Plazo de reflexin y
consentimiento en ralenti. - III. Contratos a domicilio y contratos a distancia: de la unidad a la
diversidad. - IV. Arrepentimiento, tutela de la libertad negocial y lgica del mercado. - V. Ambito de
las "ventas domiciliarias". - VI. El lugar de celebracin del contrato. - VII. El ius poenitendi. - VIII.
La disolucin del contrato ya celebrado. - IX. Naturaleza jurdica del ius poenitendi. Teoras. - X.
Nuestra posicin: rgimen de la venta a satisfaccin (ex art. 1377, Cdigo Civil). - XI. Plazo de
reflexin y situacin jurdica del consumidor. - XII. Ius poenitendi y efectos ex tunc. - XIII. El ius
poenitendi como derecho subjetivo discrecional. - XIV. Deber de informacin y plazo para ejercer el
arrepentimiento: nulidad vs. prrroga. - XV. Caducidad del derecho al arrepentimiento. - XVI.
Informacin incompleta e ius poenitendi. - XVII. El arrepentimiento como declaracin de voluntad
recepticia. Requisitos. - XVIII. Tiempo de eficacia del derecho al arrepentimiento. - XIX. Derecho al
arrepentimiento y acciones de derecho comn. El problema de los vicios de la voluntad. - XX. Ius
poenitendi y problemas vinculados al pago realizado por el consumidor. - XXI. Arrepentimiento y
pago con tarjeta de crdito. - XXII. Arrepentimiento y contrato conexo. - XXIII. Efectos jurdicos del
arrepentimiento. - XXIV. Ius poenitendi y transferencia de los riesgos de la cosa. - XXV.
Arrepentimiento y prestacin de servicios. - XXVI. Quid iuris de la responsabilidad civil frente a
terceros?. - XXVI. Quid iuris de la responsabilidad civil frente a terceros?. - XXVII. Quid iuris de la
enajenacin del bien por parte del consumidor
I. Introduccin. El problema de las ventas agresivas.
Se ha sealado que, en sentido contrario a lo que ha sido propio del mercado clsico, en la actualidad la
produccin no es una consecuencia necesaria de la demanda. Ahora, el productor procura crear las
necesidades en el pblico orientndolo para que adquiera productos que, unilateralmente, ha decidido poner
en el mercado (1).
Para dicho fin, las estrategias comerciales se han multiplicado con la ayuda de disciplinas afines como
el marketing y la publicidad inductiva (2).
Pero desde hace dcadas, este proceso de induccin a la compra ha tomado sesgos an ms invasivos
para el consumidor a travs de un fenmeno ecumnico conocido como "ventas agresivas" (tambin
denominadas "door to door", "porta a porta", o "dmarchage domicile") (3). Caracterizadas como
estrategias de comercializacin en escala, planificadas y organizadas en las formas ms variadas e
inusuales, estas operaciones compulsivas (4), valindose de mtodos agresivos (5) como el acoso negocial
(6) o la tcnica de tentacin (7), aprovechan el estado de inferioridad del consumidor (8) a fin de lograr
rendimientos comerciales sobre la base de una demanda de bienes y servicios construida desde la oferta.
La inadecuacin de los instrumentos tradicionales de proteccin del consentimiento -particularmente de
los vicios de la voluntad- para enfrentar estas modalidades de captacin, urgi al derecho del consumidor a
generar tcnicas propias de tutela para este tipo de operaciones comerciales "no ortodoxas"(9), basadas en
el incremento de los deberes de informacin (10) y en el control de las nuevas patologas negociales como
el abuso de posicin dominante y el vicio de sorpresa (11).
Dentro de la panoplia de tcnicas concebidas para mitigar la hiposuficiencia o vulnerabilidad
cognoscitiva del consumidor, han sido sin dudas el denominado "plazo de reflexin" y su correlativo
"derecho al arrepentimiento" (o "ius poenitendi") los instrumentos ms efectivos que se han puesto al
servicio de la moralizacin del contrato de consumo (12), y que probablemente, junto al instituto de las
clusulas abusivas, estn destinados a brindar, dentro del mbito de la contratacin individual, el mayor

nivel de proteccin al consumidor.

II. Plazo de reflexin y consentimiento en ralenti.
En su esencia, el plazo de reflexin consiste en otorgar al consumidor que ha sido vctima de un acoso
comercial imprevisto el tiempo necesario para sopesar la oportunidad de la operacin econmica. La idea
general es que el consumidor cuente, al momento de contratar, con una representacin clara y exacta de lo
que constituye la sustancia de la relacin contractual. Como ha sido puntualizado, se trata de un mecanismo
tendiente a poner el consentimiento en ralenti (13) con el fin de reintegrarle a aqul la posibilidad de
ponderar la conveniencia -con nuevos elementos de juicio- de una contratacin que la tcnica empleada
para concretarla le ha arrebatado (14).
Por cierto, el ius poenitendi luce con respecto a la teora general del contrato, como un instituto de
ruptura con la concepcin clsica de aqul (15) en tanto posibilita al consumidor volver sobre su decisin y,
bajo ciertas condiciones, desligarse unilateralmente de un vnculo negocial ya perfeccionado.
Una tcnica, por cierto, exorbitante a la tradicin liberal del rgimen de contratacin -segn la cual
corresponde a cada uno velar por la defensa de sus intereses (16)- destinada a proteger al consumidor de
sus propias debilidades o tentaciones (17).
Desde esta ptica, la facultad de arrepentirse consagrada por la LDC (Adla, LIII-D, 4125) (*) se
presenta como un "bouleversement contractuel profond"(18) que acenta an ms la fractura de la lgica
unitaria del contrato contemporneo (19).
III. Contratos a domicilio y contratos a distancia: de la unidad a la diversidad.
La LDC opt por regular en una forma unitaria tanto la contratacin realizada fuera de los
establecimientos comerciales (art. 32) como la denominada "contratacin a distancia" (art. 33). Esta ltima
-caracterizada por no mediar una presencia fsica simultnea de las partes- cubre, entre otras, una amplia
variedad de hiptesis como la contratacin online, por correspondencia, telfono, fax, o correo electrnico
(20).
Esta solucin, sin embargo, puede no ser del todo adecuada. Si por un lado, entre una y otra modalidad
de contratacin existe una afinidad lgica, por el otro, se observan no pocas diferencias, principalmente, en
orden a la tecnologa y modalidad empleadas en la fase de formacin del contrato; diferencias stas que, en
lnea de principio, dificultan una reductio ad unum y exigen, por el contrario, una regulacin puntual con el
fin de proporcionar, en cada caso, tcnicas de tutela adecuadas (21).
Al respecto, puede sealarse que mientras la denominada "venta a domicilio" constituye un fenmeno
vinculado con las "tcnicas contractuales agresivas" que denota por s mismo la posicin de debilidad
cognoscitiva de una de las partes, en la denominada "contratacin a distancia", a diferencia, se presenta un
consumidor polimorfo o heterogneo cuya condicin, en concreto, depende de diversos factores, e in primis
de la tcnica de comunicacin empleada para contratar a distancia (22). As por ejemplo, en la contratacin
online -subespecie de la contratacin a distancia- emerge un consumidor ms bien evolucionado que,
cuando menos, refleja un nivel medio-alto de instruccin que poco se asemeja al fenotipo del consumidor
pasivo de una "venta televisiva" o domiciliaria.
Tampoco coinciden los elementos objetivos que subyacen en ambos tipos de contratacin.
Puntualmente, el factor sorpresa que cuenta con una incidencia decisiva en la "venta a domicilio", tiene en
cambio una implicacin relativa en la contratacin online en la cual el consumidor no es sorprendido por la
tratativa, sino que, por el contrario, es l quien toma la iniciativa negocial (23).
En sntesis, en la contratacin informtica si bien el factor sorpresa no se halla del todo ausente, debe
admitirse que se presenta en una forma atenuada o al menos con diversa fisonoma, lo cual exige que el
legislador contemple, adems de la facultad de arrepentimiento, tcnicas especficas de proteccin del
consentimiento con relacin a la tecnologa o medio que se emplea para la contratacin. Una va que se
recorre, por ejemplo, acentuando la extensin cualitativa del deber de informacin, ora sobre el iter de
formacin online del contrato (24), ora sobre aspectos tcnicos mnimos indispensables para un uso
correcto del medio electrnico empleado para tal fin (25). En otros trminos, a travs de un incremento del
deber de informacin en la fase precontractual, mitigando de esta forma el rigor de la regla de la
autorresponsabilidad (26).
IV. Arrepentimiento, tutela de la libertad negocial y lgica del mercado.
Frente a este escenario heterogneo, la proteccin sobre la base del derecho al arrepentimiento -cuya
ratio es la proteccin de la autodeterminacin negocial del consumidor- se presenta sin embargo como una
herramienta comn y apta para cubrir estas diferentes manifestaciones contractuales.

Aun as, en recientes enfoques, se ha replanteado esta unidad de ratio, sostenindose que si en la
denominada "venta a domicilio" predomina la funcin tuitiva de una categora de sujetos, en la contratacin
informtica, a diferencia, el instituto del ius poenitendi hallara su lgica en razones de mercado y de
eficiencia econmica.
Bajo esta ptica, en la contratacin informtica se privilegiara la celeridad de las transacciones
permitindosele al consumidor que, en desagrado con el bien adquirido, pueda disolver el contrato y volver
rpidamente al mercado para satisfacer sus necesidades a travs de una mejor seleccin del operador
comercial. De esta forma -se sostiene- el derecho al arrepentimiento constituira un factor de influencia en
el modus explicandi de las relaciones entre empresas concurrentes en el mercado, incentivndose la
competencia entorno al mejoramiento de la calidad de los productos y servicios ofrecidos y, ms
ampliamente, de la relacin empresa-consumidor (27).
El enfoque, en realidad, realza las virtudes de una tcnica que opera reduciendo los costos de una
intervencin judicial y permitiendo que expeditivamente sea el propio mercado quien defina los trminos
de una nueva distribucin de los recursos.
V. Ambito de las "ventas domiciliarias".
El art. 32 de la LDC, hace mencin a la "venta domiciliara" excluyndose expresamente a la venta de
bienes perecederos recibos por el consumidor y abonados al contado. Cabe advertir, sin embargo, que el
rgimen especial abarca no slo a la venta, sino a cualquier otro contrato de consumo tpico o atpico que
cumpla con las caractersticas subjetivas y objetivas requeridas en los arts. 1 y 2 de la LDC. (28).
Igual criterio de interpretacin extensiva, debe seguirse con respecto a las "ventas a distancia" reguladas
en el art. 33 de la LDC pues, salvo la hiptesis de una involuntaria omisin por parte del legislador, no
existe otra razn para excluir una solucin comprensiva de otros contratos diversos a la venta (29).
VI. El lugar de celebracin del contrato.
Conforme al texto del artculo referido el rgimen all previsto se aplica a la propuesta de venta de una
cosa o prestacin de un servicio efectuada al consumidor "en el lugar donde ste reside, en forma
permanente o transitoria o en su lugar de trabajo". Sin embargo, otras hiptesis surgen tambin del art. 32
del dec. 1798/94 que reglament la ley, tal como la oferta al consumidor que se efecta en el domicilio
particular del oferente o en el del consumidor o en el domicilio de un tercero.
Tambin se considera como comprendida en la normativa "aquella contratacin que resulte de una
convocatoria al consumidor al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objeto de dicha
convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratacin" (prrafo incorporado por el dec.
561/99). Ms all de ello, como lo ha puntualizado la doctrina (30), el rgimen es igualmente aplicable a
contratos celebrados en circunstancias similares como en ocasin de un tour, en el lugar de internacin del
consumidor (31), en el lugar habitual donde cursa sus estudios, en lugares pblicos en general, o en la calle,
trtese o no de una venta ambulatoria (32). Tambin cabe extender el rgimen a la contratacin celebrada
por el consumidor "a su solicitud" en su domicilio cuando el objeto de la contratacin sea un bien diverso
de aqul por el cual se requiri la visita (33).
Un caso interesante, lo constituye el supuesto del "phoning", que consiste en una tcnica comercial
destinada a enviar mensajes telefnicos de tipo comercial (34). Algunas veces, el contenido de aqullos se
limita a una simple publicidad comercial y en consecuencia, quedan al margen de esta normativa
especfica. Pero en otras, la llamada telefnica va ms all y contiene una invitacin a concurrir a algn
sitio preestablecido por el empresario con fines variados, tales como participar de sorteos, concursos,
recibir premios, etctera. En estos supuestos, un eventual contrato que tenga un objeto diverso al que
origin concretamente la convocatoria (v.g. sorteo, muestra, participacin en un concurso) quedar
sometido al rgimen que analizamos.
Una regla de sntesis, inducida de una interpretacin teleolgica de la ley, sugiere que la normativa se
aplica a toda contratacin de consumo celebrada en cualquier sitio en tanto pueda acreditarse una adecuada
relacin causal con una iniciativa contractual del proveedor que se haya originado en los lugares y
circunstancias que menciona la norma en cuestin (35).
VII. El ius poenitendi.
La tutela prevista por la LDC para este tipo de contrataciones se estructura sobre una doble tcnica. De
un lado, a travs de la exigencia de la forma escrita ad solemnitatem conteniendo las precisiones
establecidas en el art. 10 de la ley (36). Por el otro, y constituyendo el ncleo de la tutela, a travs del ius
poenitendi previsto en el art. 34 sobre el que seguidamente nos ocupamos.

VIII. La disolucin del contrato ya celebrado.

Acorde a los trminos literales de la ley, en los casos del art. 32 (venta domiciliaria) y del art. 33 (venta
por correspondencia u otros medios) el consumidor tiene derecho a "revocar la aceptacin" durante el plazo
de 5 das corridos, contados a partir de la fecha en que se entregue la cosa o se celebre el contrato, lo ltimo
que ocurra, sin responsabilidad alguna (art. 34). Sin embargo, cabe aclarar que el ius poenitendi se refiere,
no obstante la terminologa empleada, a la posibilidad de dejar sin efecto un contrato perfeccionado y por
tanto ya concluido (37). Es decir, que el rgimen de la revocacin de la oferta, o en su caso de la
aceptacin, se rigen por las normas propias del derecho comn (arts. 1150, 1154, 1555 y conc., Cd. Civil)
que en la prctica pueden dar lugar a un plazo superior al previsto especficamente en el art. 34 para dejar
sin efecto el contrato (38).
Un problema aparte puede presentarse cuando se disocia la negociacin del contrato del momento de su
celebracin. En la prctica, esto podra presentarse cuando el proveedor visita al consumidor hacindole
suscribir una oferta irrevocable que es girada, posteriormente, a la empresa para su aceptacin. En estos
casos, para no abrir la puerta al fraude, debe admitirse que el consumidor pueda emitir su declaracin
rescisoria dentro del plazo de cinco das desde que emiti la oferta (art. 34) -en tanto se encuentre
debidamente informado sobre la facultad- pero la misma, sujeta a una conditio iuris, operar recin en el
momento en que la oferta es aceptada. La solucin se impone, pues, adems de contemporizar los intereses
en juego, evita que la falta de conocimiento por parte del consumidor proponente del momento exacto en
que qued concluido el negocio (la aceptacin de su oferta) malogre el ejercicio efectivo de la facultad
dentro del plazo de caducidad previsto por la norma.
IX. Naturaleza jurdica del ius poenitendi. Teoras.
En cuanto a la naturaleza jurdica del ius poenitendi se han sostenido diferentes posturas. Para una
autorizada doctrina, se tratara de un pacto de displicencia (ex lege) en los alcances del art. 1373 del Cd.
Civil (39).
En el derecho comparado, de su lado, se sostienen criterios diversos como el de la formacin progresiva
del consentimiento (40) o de una opcin a favor del consumidor (41). Sin embargo, estos criterios no se
ajustan a nuestro ordenamiento en tanto, como se dijo en el 8, la facultad de arrepentimiento de la cual
goza el consumidor en virtud del art. 34 concierne -en una tcnica que evidentemente excede al derecho
comn- a un contrato ya concluido y perfeccionado.
X. Nuestra posicin: rgimen de la venta a satisfaccin (ex art. 1377, Cdigo Civil).
Por nuestra parte, nos inclinamos a pensar que se trata de un instituto sui generis al que corresponde
asignarle los alcances de la denominada venta a satisfaccin del comprador, prevista en el art. 1377 del
Cd. Civil (42). En consecuencia, la contratacin se reputa hecha bajo condicin suspensiva (art. 1377,
Cd. Civil) (43), la cual, transcurrido el trmino legal [5 das] sin que el consumidor declare su voluntad de
rescindir el contrato, se considerar como perfeccionada (art. 1338, Cd. Civil).
XI. Plazo de reflexin y situacin jurdica del consumidor.
Paralelamente, este emplazamiento sita al consumidor en una situacin jurdica ms favorable o
menos gravosa (art. 37 LDC). Si ste rescinde el contrato (art. 34) debe ser retroactivamente considerado
como un comodatario del bien (art. 1377, Cd. Civil) (44) y en virtud de ello, de cara a la transferencia de
riesgos, beneficiarse con la liberacin de responsabilidad ante supuestos tales como la destruccin o
deterioro por caso fortuito (art. 2269, Cd. Civil).
La solucin se justifica: de un lado, evita un agravamiento de la situacin jurdica del consumidor
impidiendo que soporte los riesgos sobre la cosa (45); por el otro, mantiene los riesgos sobre el empresario
que llev adelante una estrategia de contratacin agresiva ante un consumidor que, vctima de la sorpresa,
se involucr en una contratacin no ponderada.
XII. Ius poenitendi y efectos ex tunc.
Este encuadre explica que los efectos jurdicos derivados del ejercicio de la facultad de arrepentimiento
-sobre los que nos ocuparemos luego- se produzcan frente a un negocio jurdico perfectamente estructurado
(46), ex tunc, es decir, retroactivamente (art. 543, Cd. Civil).
XIII. El ius poenitendi como derecho subjetivo discrecional.
El ius poenitendi constituye un derecho subjetivo potestativo y discrecional (47), que no requiere
motivacin ni origina responsabilidad alguna. Es transmisible a sus herederos (48) y se sustancia en un acto
jurdico unilateral recepticio.
Va de suyo, que por tratarse de una norma de orden pblico, la facultad no es renunciable (art. 34 LDC)

(49).
XIV. Deber de informacin y plazo para ejercer el arrepentimiento: nulidad vs. prrroga.
Conforme al art. 34 LDC. el consumidor "tiene derecho a revocar la aceptacin durante el plazo de
cinco das corridos, contados a partir de la fecha en que se entregue la cosa o se celebre el contrato, lo
ltimo que ocurra"(50).
Es evidente que toda la disciplina y particularmente la eficacia del ius poenitendi, gira en torno a una
adecuada informacin al consumidor sobre su existencia (51). Por ello, el ar-tculo referido prescribe que
"el vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocacin en todo documento
que, con motivo de venta le sea presentado al consumidor. Tal informacin debe ser incluida en forma clara
y notoria"(52) debindose adecuar a los trminos de la res. 906/1998 de la Secretara de Industria (53).
Establecidos por la norma el plazo de caducidad o "plazo de reflexin" (cooling off period, dlai de
rflexion, plazo di ripensamento) y la correlativa obligacin de informar sobre l, emerge inmediatamente
el interrogante sobre qu consecuencias se siguen al incumplimiento por parte del proveedor del deber de
informar al consumidor sobre dicha facultad.
Segn una autorizada opinin, la omisin de informar al consumidor sobre el "derecho al
arrepentimiento" derivara en la nulidad del contrato por incumplimiento de la forma ad solemnitatem,
considerndose, conforme al derecho comn, que la nulidad del instrumento acarrea la invalidez del acto
jurdico correspondiente (54).
De nuestro lado pensamos que la invalidez -al margen de su actual crisis como categora jurdica (55)no brinda en este caso particular una respuesta eficaz a la tutela que se persigue. De all que parece
conveniente optar por el prolongamiento del spatium deliberandi hasta tanto el proveedor cumpla con el
deber de informacin. Esta va, entendemos, es la que mejor se adecua a la finalidad del instituto. En
efecto, partiendo de un reconocimiento de la debilidad cognoscitiva del consumidor el legislador ha querido
que ste tome un conocimiento efectivo de la facultad que pone a su disposicin en proteccin de su inters
(de all la derogacin al rgimen de los arts. 20 y 923, Cd. Civil) a un "costo cero" sin intervencin
judicial. Si se sancionara la falta de informacin con la invalidez del acto, la tutela sera ms aparente que
real. Es de suponer, en este mbito, que el desconocimiento sobre la existencia del remedio -cualquiera seaequivale a su no ejercicio (56).
XV. Caducidad del derecho al arrepentimiento.
Ahora bien, la solucin adoptada requiere enfrentar el problema de una extensin sine die del plazo, lo
que sera inaceptable (57). Un lmite, en principio, vendra impuesto por el facta concludentia o el uso (o
disposicin) que haga el consumidor del bien objeto del contrato en la medida que conforme al art. 34 del
dec. reglamentario "para ejercer la revocacin el consumidor deber poner la cosa a disposicin del
vendedor sin haberla usado y mantenindola en el mismo estado en que la recibi".
En el derecho comparado, en general, las diversas legislaciones previeron un plazo global de caducidad:
en Italia, se establece un plazo de 60 das (art. 6 inc. 2, dec. leg. 50/1992); en Francia el Code de la
Consommation prev en el art. 121-20 [segn la reciente ley 2001-741] que "si no se hubiesen facilitado los
datos contemplados en el art. 121-19 el plazo hbil para el ejercicio del derecho de retractacin se
prolongar hasta los tres meses"; en Espaa la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista (ref. por la ley
47/2002) que regula los contratos a distancia, prev un plazo global de tres meses.
Nuestra ley no contempla la situacin, por lo que una futura reforma debera considerar este aspecto
estableciendo un plazo de clausura que tienda al equilibrio de los intereses en juego, es decir, entre una
tcnica que procura preservar la reflexin del consumidor frente a las "fallas del mercado" y la seguridad
jurdica que exige un derecho contractual eficiente (58).
Ahora bien, dado que es evidente el disvalor de una prolongacin indefinida del plazo de reflexin,
debe determinarse un plazo lmite. Una solucin sera la aplicacin extensiva del plazo de tres meses
previsto por el art. 11 para la garanta legal por los defectos o vicios de cualquier ndole, que coincide por
otra parte con el previsto en el art. 4041 del Cd. Civil para la accin por vicios redhibitorios. La
aproximacin entre ambos supuestos es apreciable: si para un defecto de la cosa que afecta nada menos que
la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, el legislador previ un plazo de tres meses desde la entrega del
bien, parece razonable que el consumidor cuente con el mismo lapso total para ponderar la oportunidad de
la contratacin en s misma.
La solucin puede aparecer a primera vista como poco tuitiva, pero en realidad distribuye la carga de la
informacin en forma equitativa entre las partes. La actitud culposa o dolosa del empresario que omite

informar sobre el ius poenitendi, le acarrear, sin perjuicio de las consecuencias administrativas, la
insercin claudicante de capital en el mercado por tres meses. En cuanto al consumidor, dicho lapso parece
cubrir razonablemente su falta de informacin concerniente a los derechos que puede hacer valer.
En sntesis, el plazo de cinco das previsto por el art. 34 LDC slo correr desde el momento en que el
operador comercial ha cumplimentado adecuadamente la carga de informacin sobre el derecho del
consumidor a la retractacin. Si la informacin no ha sido suministrada, o ha sido incompleta, errada o sin
la forma requerida, el inicio del plazo de cinco das previsto para ponderar la conveniencia del negocio
celebrado se extender hasta tanto dicha carga sea cumplida sin que, en ningn caso, el plazo total pueda
extenderse ms all de los tres meses desde la fecha de celebracin del contrato o entrega del bien, lo
ltimo que haya ocurrido, segn el caso.
De la tlesis del art. 3 de la LDC, cabe derivar que en caso de controversia sobre el comienzo del
cmputo del plazo o sobre el cumplimiento de la obligacin de informar sobre el derecho al
arrepentimiento, la carga de la prueba pesar sobre el empresario (59).
XVI. Informacin incompleta e ius poenitendi.
Un aspecto interesante e ntimamente vinculado al problema anterior lo constituye determinar qu
efectos produce la falta de informacin adecuada al consumidor, no ya sobre la facultad de arrepentimiento
en s misma, sino sobre las condiciones para su ejercicio.
Segn la res. 906/1998 de la Secretara de Industria, el proveedor deber comunicar al consumidor que
"para ejercer el derecho de revocacin el consumidor deber poner la cosa a disposicin del vendedor sin
haberla usado y mantenindola en el mismo estado en que la recibi" (art. 4).
Ya hemos visto anteriormente que la falta de informacin no acarrea la nulidad, sino que prorroga el
plazo de reflexin. Pero qu acontece si el consumidor desconociendo esa informacin hace uso del
producto que se halla en su poder?
Es evidente que de haber estado debidamente informado, el uso del bien implica una facta concludentia
que extingue su facultad a disolver el contrato (60). Pero en el caso que analizamos la situacin es diversa e
impone por consiguiente otra solucin.
En este supuesto, parece razonable que el proveedor cargue con el riesgo del uso en tanto consign la
mercadera sin cumplir adecuadamente con la carga de informacin al consumidor sobre las condiciones en
que poda liberarse del vnculo contractual. En virtud de ello, a ste le ser suficiente con restituir el bien en
un normal estado de conservacin en tanto haya sido objeto de un uso normal y diligente (arg. art. 2270,
Cd. Civil) (61).
XVII. El arrepentimiento como declaracin de voluntad recepticia. Requisitos
Tanto la ley como el decreto reglamentario no se ocupan ni de la forma ni del momento a partir del cual
debe considerarse perfeccionado el arrepentimiento siendo que ambos aspectos pueden resultar esenciales a
los fines del funcionamiento del instituto.
Sin embargo, la res. 906/1998 de la Secretara de Industria, establece que dentro del contenido de la
informacin que debe suministrar el proveedor en el documento contractual, se mencionar que "el
consumidor comunicar fehacientemente dicha revocacin al proveedor" (art. 4) con lo cual,
implcitamente, se establece una forma para la comunicacin.
Por cierto que debe excluirse la exigencia de frmulas sacramentales. Bastar cualquier manifestacin
que sea idnea para dar a conocer al destinatario la decisin adoptada.
XVIII. Tiempo de eficacia del derecho al arrepentimiento.
Un problema delicado lo constituye, en cambio, determinar el momento de la eficacia del
arrepentimiento. No hay dudas que estamos ante un supuesto de declaracin recepticia de la voluntad que,
como se sabe, no ha sido objeto de una regulacin expresa por nuestro Cdigo (62).
Sin embargo, cabe realizar algunas precisiones: la retractacin debe ser expedida dentro del plazo que
prev el art. 34 de la LDC, pero como la declaracin recepticia de voluntad constituye una fattispecie
compleja que slo adquiere eficacia cuando resulta cognoscible para el destinatario, el contrato quedar sin
efecto a partir del momento en que el proveedor haya podido o debido tomar conocimiento de la
comunicacin (63), pues -como deca Betti- no es admisible hacer recaer sobre el remitente las
consecuencias de la negligencia del destinatario en enterarse de la declaracin que llega hasta l (64).
En principio, pues, no se requiere que el proveedor alcance un conocimiento efectivo de la declaracin
del consumidor sino que basta con que aqul tenga la "posibilidad objetiva de cognicin", requisito que
obviamente estar cumplido si el declarante dirige la comunicacin al domicilio del vendedor consignado

en el documento contractual (art. 10 inc. 2, LDC). Con ello, se presumir iuris et deiure cumplida la
notificacin y correlativamente el conocimiento del contenido de la declaracin (art. 101, Cd. Civil) (65).
La disociacin entre el momento de la emisin y de la recepcin no debe llevar a confusiones. Las
declaraciones recepticias existen a partir del momento de la emisin aunque su relevancia externa (o
eficacia) se alcanza recin con la recepcin (66). Por ello, una declaracin (recepticia) debe ser considerada
tempestiva si es emitida dentro del plazo que establece la ley aunque la misma podr operar nicamente si
alcanza, y en cuanto alcance, la cognoscibilidad del destinatario de la declaracin. De ello deriva que es
precisamente al momento de la emisin que debern referirse los requisitos de capacidad, forma o estados
subjetivos del declarante.
Cabe realizar una ltima aclaracin. Como hemos visto, el consumidor debe expedir su comunicacin
dentro de los 5 das corridos (art. 34 LDC) a travs de un medio fehaciente (res. 906/98). Pero es indudable
que el plazo de cinco das -repetidamente considerado escaso por la doctrina- no podra ser afectado en su
integridad por los horarios de las oficinas comerciales que brindan los servicios postales certificados. En
consecuencia, parece atinado establecer que el consumidor podr notificar por cualquier medio al
proveedor "dentro de los cinco das corridos" sin perjuicio de la ratificacin posterior por medio fehaciente
(67).
XIX. Derecho al arrepentimiento y acciones de derecho comn. El problema de los vicios de la
voluntad.
El rgimen de garanta especficamente previsto por LDC para defectos o vicios de cualquier ndole
(arts. 11 a 17) no obsta a la subsistencia de la garanta legal por vicios redhibitorios (art. 18) (68).
Una cuestin que, en cambio, podra suscitar alguna duda es la posibilidad del consumidor para
accionar por vicios de la voluntad (error, dolo o violencia) con posterioridad al decurso del plazo previsto
por el art. 34 LDC. Tal como se ha sostenido en otra oportunidad (69), consideramos que este sistema de
proteccin en modo alguno afecta el normal funcionamiento de institutos propios del derecho comn. En
consecuencia, nada obsta a que, vencido el plazo de cinco das, el consumidor accione por otra causa
vinculada a defecciones en la etapa de formacin del consentimiento (70).
XX. Ius poenitendi y problemas vinculados al pago realizado por el consumidor
Nuestra ley tampoco regula el problema del pago (total o parcial) realizado por el consumidor como
contraprestacin a un contrato claudicante por hallarse dentro del perodo de reflexin. En realidad est
fuera de discusin, bajo el perfil de una adecuada tutela, que el consumidor tendr una rmora a "arrepentirse" en los casos en que haya versado el pago (71).
Lo ideal hubiera sido que la norma regu-lara la emisin de ttulos de crdito por parte del consumidor
teniendo en cuenta que debido a la circulacin es estos cartulares, pueden presentarse problemas delicados
en torno a la restitucin de lo abonado en caso de arrepentimiento (72).
Nuestra norma, al igual que la italiana (73), se limita a establecer que el proveedor debe restituir al
consumidor todos los importes recibidos aunque sin fijar un plazo para tal fin (art. 34, dec. 1798/1994
-Adla, LIV-D, 4525-). En Inglaterra, la proteccin ha sido mucho ms intensa: conforme la ley 2117/87, la
devolucin de toda suma pagada queda garantizada con una suerte de derecho de retencin (lien) a favor
del consumidor y, concomitantemente, quedan ipso iure sin efecto todas las garantas que se hubieren
otorgado en virtud del contrato rescindido (74). Y en Francia, el legislador fue an ms all, y directamente
impuso la ineficacia del contrato hasta tanto no expire el trmino de reflexin de siete das. Segn el Code
de la Consommation el operador comercial no puede exigir ni obtener del cliente, directa o indirectamente
contraprestacin alguna durante la vigencia de dicho plazo (75).
De todas formas, cabe realizar algunas precisiones en cuanto a nuestro derecho. Como vimos, los
contratos sub examine se reputan hechos bajo condicin -ex art. 1377, Cd. Civil- por lo que producido el
arrepentimiento del consumidor, ste tiene derecho a la devolucin de cuanto hubiere dado en pago al
tratarse de un supuesto de pago indebido por causa cesante (art. 793, Cd. Civil) (76).
La obligacin de restitucin del proveedor tiene las caractersticas de una obligacin pura y simple (77),
motivo por el cual bastar la comunicacin del ius poenitendi del consumidor para constituir en mora al
comerciante (78) quien pasa a ser un simple poseedor de los bienes recibidos en pago y obligado a
devolverlos conforme a los arts. 2422 y siguientes.
Si el proveedor ha obrado de buena fe al tiempo de recibir el pago (es decir, cumpli con el deber de
informacin que impone la LDC, etc.) no deber intereses sino a partir de su mora, que debe fijarse, segn
se dijo, en el momento que toma conocimiento del arrepentimiento ejercido por el consumidor (conf. art.

786 "in fine" y 2434, Cd. Civil). En cambio, si el empresario recibi el pago de mala fe (v.g. porque nunca
dio aviso al consumidor de su derecho a revocar la operacin) deber restituir el cartular o la suma
originalmente recibida con ms los intereses desde el da del pago (art. 788).
Por otra parte, el carcter condicional del negocio jurdico celebrado, debiera llevar al comerciante que
obra de buena fe como titular de un derecho eventual, a abstenerse de realizar dbitos de tarjeta de crdito o
circular cualquier cartular resultante de una operacin sujeta ex lege al jus poenitendi durante el plazo de
refle-xin de cinco das previsto por la LDC. Es evidente que durante el lapso de condicin pendiente, el
deudor debe conservar la cosa y abstenerse de realizar actos que impidan el cumplimiento de la condicin.
No obstante, podra darse el supuesto que el empresario obrando de mala fe, haga circular el cartular.
Las variantes que pueden presentarse en la prctica son mltiples, pero en lnea de principios podra decirse
que si el art. 34 de la LDC prev que "los gastos de devolucin (de la cosa) son a cargo del vendedor", a
fortiori y con mayor razn deber ste hacerse cargo de los gastos que se sean necesarios para que el
consumidor recupere lo que haya dado en pago cuando el crdito haya sido cedido a un tercero (79).
La obligacin de devolucin a cargo del proveedor -pura y simple en cuanto al plazo- se rige por las
normas de las obligaciones de dar una cosa cierta para restituirla a su dueo (art. 585, Cd. Civil) de lo que
se deriva que si aqul no se halla en condiciones de restituir los cartulares recibidos del consumidor, por
aplicacin del art. 579 del Cd. Civil el consumidor podr reclamar el valor de la cosa en dinero (80) ms
la indemnizacin de los daos (81).
Cabe preguntarse si el consumidor cuenta con un derecho de retencin sobre el bien objeto de la
contratacin hasta tanto el comerciante restituya la suma dada en pago.
Ya hemos visto que el consumidor debe ser considerado como si fuera un comodatario de la cosa
recibida (art. 1377, Cd. Civil), por lo cual, en principio, se cumpliran los requisitos exigidos por el art.
3939 del Cd. Civil para otorgar este medio de garanta en tanto el consumidor retentor estara ejerciendo la
facultad sobre una "cosa ajena".
Sin embargo, a falta de una previsin expresa en la LDC, se impone respetar la norma del art. 2278 del
Cd. Civil que veda expresamente al comodatario la posibilidad de retener la cosa prestada por lo que el
comodante le deba.
XXI. Arrepentimiento y pago con tarjeta de crdito
Dos problemas adicionales se vinculan al problema que venimos analizando. Por un lado, cuadra
determinar cul ser el rgimen a seguir en caso que el consumidor, en un hecho probable dentro de las
actuales caractersticas de contratacin, haya realizado el pago a travs de su tarjeta de crdito (a); por el
otro, cul ser la suerte del eventual contrato conexo que se haya celebrado con el contrato de consumo
sujeto al plazo de reflexin (b).
(a) Nuestra ley no regula el supuesto a diferencia de la ley britnica y espaola que contemplaron
expresamente el problema. De todos formas -y al margen de cuanto hemos expresado en el apartado
anterior- a tenor de la ley de tarjetas de crdito (25.065 -Adla, LIX-A, 62-) (**) el consumidor debera
-desde el plano prctico- al tiempo de ejercer el ius poenitendi, realizar la impugnacin preventiva del
resumen que prev el art. 26 de dicha norma con la evidente ventaja que, as obrando, paraliza la
preparacin de la va ejecutiva (art. 39 inc. b) sin perjuicio de conservar la disponibilidad de la tarjeta (art.
28 inc. "a").
XXII. Arrepentimiento y contrato conexo
(b) En relacin a la eventualidad que el consumidor haya celebrado un negocio jurdico conexo (v.g.
mutuo como crdito al consumo, fianza, etc.) (82) al contrato que rescinde, es de aplicacin el criterio
conforme al cual al quedar sin efecto el contrato principal dicho efecto se propaga automticamente el
negocio jurdico coligado (83).
Naturalmente que resultar indiferente que el contrato conexo haya sido celebrado con el mismo
proveedor o con un sujeto diverso. En este ltimo caso -generalmente precedido por un acuerdo de
colaboracin entre mutuante y vendedor- el comerciante que celebra el contrato a domicilio obra como una
suerte de agente o representante del prestamista propagndole al mutuo no slo los efectos del jus
poenitendi sino tambin una eventual responsabilidad contractual en caso de incumplimiento (84).
XXIII. Efectos jurdicos del arrepentimiento
Hemos anticipado que los efectos de la retractacin operan ex tunc. Corresponde ahora, visualizar un
poco ms detalladamente qu consecuencias se derivan de ello.
Por cierto, que los efectos del arrepentimiento varan segn se trate de contratos que tengan por objeto

mediato cosas (a), de aquellos cuya prestacin consista, principalmente, en la ejecucin de un servicio (b)
(85). Analizaremos separadamente ambos supuestos.
XXIV. Ius poenitendi y transferencia de los riesgos de la cosa
(a) Un punto que al respecto parece esencial, es el de la transferencia de los riesgos vinculados al objeto
contractual. Si el consumidor recibe la prestacin, debe reputarse como que no adquiere el dominio del bien
sino que lo detenta a ttulo de comodatario (art. 1377, Cd. Civil). Por ende, el proveedor debe ser
considerado como que contina con el dominio de la cosa (86).
Como consecuencia de ello, y por aplicacin el principio res perit domino, el riesgo de la destruccin o
deterioro por caso fortuito durante el plazo de reflexin grava sobre el empresario quedando el consumidor
exento de responsabilidad (art. 2269, Cd. Civil)
Es cierto que conforme al art. 34 de la LDC el consumidor para ejercer la facultad de arrepentimiento
"debe poner la cosa a disposicin del consumidor", y segn el art. 34 del decreto reglamentario "para
ejercer el derecho de revocacin el consumidor deber poner la cosa a disposicin del vendedor sin haberla
usado y mantenindola en el mismo estado en que la recibi".
Una primera hermenutica conducira sin ms a transferir sobre el consumidor el riesgo de la cosa
durante el plazo de reflexin en la medida que la ley exige para el ejercicio de la facultad, la conservacin
de la cosa en el estado que la recibi (87).
Sin embargo, creemos que el conflicto debe resolverse considerando la ratio de la norma que atribuye al
consumidor el derecho al arrepentimiento. En este orden, pues, es evidente que si la finalidad de la facultad
de arrepentirse ha sido la de restituir al contratante la libertad de decisin que las circunstancias o la
modalidad de la contratacin pudieron haber afectado, poner a su cargo el caso fortuito significara reducir
sensiblemente el mbito de la tutela (88).
Por tanto, consideramos que las previsiones normativas tanto de la LDC como del decreto
reglamentario slo limitan la facultad de rescindir al supuesto de prdida o deterioro imputable al
consumidor en cuyo caso, por cierto, tertium non datur, de caso fortuito no corresponde hablar (89).
Cabe consignar, por fin, que en el supuesto que venciera el plazo sin que el consumidor ejerciera la
facultad de arrepentirse, automticamente por virtud de la "traditio brevi manu" se convierte de mero
tenedor a nombre de otro en poseedor a nombre propio adquiriendo el dominio (art. 2387, Cd. Civil).
XXV. Arrepentimiento y prestacin de servicios
(b) La LDC no se ha ocupado de los efectos del arrepentimiento cuando el contrato es celebrado fuera
del establecimiento comercial y tuviera por objeto la prestacin de un servicio por parte del proveedor.
No hay dudas que si la prestacin de servicios es de ejecucin inmediata e instantnea no cabe al
consumidor la facultad de arrepentirse (90). En cambio, tratndose de un supuesto de ejecucin diferida el
consumidor podr ejercer la facultad antes de que se haya ejecutado el servicio pues, con posterioridad, no
sera factible su restitucin (91).
Si el contrato fuera de ejecucin continuada o de duracin, el consumidor podr disolver el contrato,
dentro de los cinco das, con relacin a las prestaciones an no ejecutadas.
En la solucin del caso concreto habr que tener cuidado de los posibles abusos. Puede darse, en efecto,
que el proveedor de servicios predisponga el pago de la mayor parte del precio con el anticipo (o reserva,
matrcula, etc.) y la primera cuota, con el objetivo de malograr o desalentar cualquier resolucin del
contrato por parte del consumidor.
El caso debe resolverse aplicando el art. 37 LDC: la clusula que impone una forma de pago que
desnaturalice o prive de relevancia jurdica a la facultad de arrepentimiento es invlida en tanto "restringe
los derechos del consumidor" (inc. b) (92).
XXVI. Quid iuris de la responsabilidad civil frente a terceros?
Cmo resolver el problema de la responsabilidad civil frente a terceros por los daos ocasionados por
o con la cosa durante el perodo de reflexin? A tenor de las conclusiones alcanzadas en los pargrafos que
anteceden, la responsabilidad civil de cara a terceros en los trminos del art. 1113 del Cd. Civil, debe
resolverse conforme al criterio del dominio de la cosa antes expuesto.
A tal fin, valen estas precisiones. Antes del vencimiento del plazo de reflexin de cinco das, el
consumidor detenta la tenencia del bien en calidad de comodatario. En consecuencia, el empresario
proveedor conserva, durante dicho perodo, el dominio del bien y, eventualmente respondera frente a
terceros en calidad de dueo de la cosa, sin perjuicio de la responsabilidad concurrente que podra
asignrsele al consumidor en su calidad de guardin de la cosa (93).

Vencido el plazo de caducidad, ipso iure el consumidor adquiere el dominio y por tanto, cesa
definitivamente la vinculacin jurdica del proveedor con la cosa.
XXVII. Quid iuris de la enajenacin del bien por parte del consumidor
Quid iuris del supuesto en que el consumidor haya enajenado el bien a un tercero? El caso no ofrece
dudas y debe considerarse que en caso de enajenacin cae automticamente la facultad de arrepentirse en
tanto se ha frustrado la posibilidad de poner el bien a disposicin del vendedor (94).
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