No Casa Nulidad Testamento Abierto S - 20-01-2006 (2584331840011999-00037-01)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
Bogot, D. C., veinte (20) de enero de dos mil seis (2006)
Referencia: Exp. No. 25843-31-84-001-1999-00037-01
Decdese el recurso de casacin interpuesto por los
seores
BEATRIZ
CRISTINA,
JORGE
GONZLEZ
ENRIQUE,
DE
SIERRA,
FRANCISCO
MARA
CLARA
PATRICIA GONZLEZ RIVERA, respecto de la sentencia de

fecha 5 de septiembre de 2002, proferida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del
proceso ordinario por ellos promovido frente a la seora ANA
LEONOR GONZLEZ DE SALAZAR.
ANTECEDENTES
1.
Los demandantes solicitaron se declarara nulo, de
nulidad absoluta, el testamento otorgado por la seora Emma

Gonzlez de Cabrera mediante la escritura pblica No. 120 de
6 de abril de 1982 de la Notara Segunda de Ubat; que la
sucesin de la causante deba regirse por la memoria
testamentaria contenida en la escritura 1944 de 25 de octubre
de 1971 de la Notara Trece de Bogot o, en subsidio, por las
normas de la sucesin intestada; que se declarara nula
la
asignacin testamentaria hecha en el instrumento antes

mencionado a favor de la seora Ana Gonzlez de Salazar y
Corte Suprema de Justicia

Sala de Casacin Civil
que la nica asignacin vlida era la hecha al seor Guillermo

Gonzlez Rivera, padre de los demandantes.
Consecuentemente, que se declarara, de una parte, sin
valor ni efecto la particin y adjudicacin de los bienes que se
hizo por el Juzgado Promiscuo de Familia de Ubat donde se
adelant el juicio de sucesin de la causante y, de la otra, que
eran inoponibles a los demandantes todas las ventas o actos
de disposicin de los bienes relictos hechas a favor de
terceros; se ordenara la cancelacin en la oficina de registro
de las adjudicaciones hechas y se condenara a la demandada
a restituir los bienes de la citada sucesin con sus frutos
producidos, o que hubieren podido producir, con la correccin
monetaria e intereses desde que los recibi hasta cuando se
produjera la restitucin.
Apuntalada en la nulidad del testamento, se formularon
otras pretensiones subsidiarias, en ejercicio de la accin de
peticin de herencia y de la accin de dominio.
2.
La causa petendi puede resumirse as:
A. La seora Emma Gonzlez de Cabrera suscribi ante

el Notario Segundo de Ubat la escritura pblica nmero 120
de 6 de abril de 1982, contentiva de su testamento.
B.
La comparecencia
y otorgamiento de la memoria
testamentaria no se hizo ante los testigos de ley, si bien al

final del acto escriturario aparecieron suscribindolo los
seores Guillermo Franco Castillo, Mara Luisa Quijano y Mario
Romero Julio.
C.I.J.J.
Exp. 00037-01

C.
Ninguno de los testigos estaba domiciliado en Ubat y
en el testamento no se dej constancia, como ordena la ley,

del lugar de su domicilio.
D.
Los testigos eran dependientes de la testadora y por tal
razn eran fcilmente influenciables en su voluntad.

E.
El Notario no dio fe de que la testadora se hallara en
entero juicio como lo manda la ley y el acto testamentario no

da cuenta tampoco de que las disposiciones testamentarias
hubieren sido dictadas por la testadora.
F. El testamento no fue ledo en alta voz, no lo fue por el
notario, ni por ninguno de los testigos por designacin de
este; durante la lectura no estuvieron a la vista todas las
personas que por ley deben intervenir en el otorgamiento,
esto es, el notario, el testador y los testigos.
G. Del texto mismo del testamento impugnado se deduce
que solo fue ledo a la testadora, no se sabe por quien, y no lo
fue en un solo acto.
3.
La demandada se opuso a las pretensiones de la
demanda y formul las defensas que denomin autenticidad y

validez del testamento, preclusin del trmino para tachar el
documento y su validez y reconocimiento implcito del
documento en el proceso anterior de sucesin.
4.
El fallo de primera instancia, desestimatorio de las
splicas del libelo, fue confirmado por el Tribunal Superior de

Cundinamarca, al resolver el recurso de apelacin formulado
por los demandantes.
C.I.J.J.
Exp. 00037-01

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

En lo fundamental, seal el ad quem que en materia de
testamentos abiertos, adems de las formalidades generales
previstas en el Decreto 960 de 1970, se deben cumplir todas
las formas o ritualidades preceptuadas por los artculos 1070 a
1075 del Cdigo Civil que, en caso de no satisfacerse, originan
una nulidad externa del acto.
Respecto de estas ltimas puntualiz que ellas consistan
en
que
el
acto debe
ser
presenciado
por un
mismo
funcionario y unos mismos testigos hbiles, el tenor de las

disposiciones testamentarias debe ser ledo en voz alta por el
notario a los testigos y al testador quien mientras tanto estar
a la vista, y debe ser firmado por estos.
Luego
de
transcribir
algunas
sentencias
de
esta
Corporacin, precis que las ritualidades antes sealadas no

generan nulidad si se cumplen, aunque no se anote el
cumplimiento de la ritualidad (fl. 23).
Mencion
que
de
manera
general,
se
presume
la
capacidad y el estado mental del testador y que como su

omisin en la anotacin no implica nulidad del acto, quien la
alega debe demostrarla atacando el acto jurdico desde el
punto de vista sustancial.
Despus de aludir a las pruebas que fueron practicadas
en el curso del proceso, se ocup del anlisis de los requisitos
esenciales del testamento que fueron presuntamente omitidos,
para sealar respecto de los relativos a la constancia del
C.I.J.J.
Exp. 00037-01

domicilio de los testigos y al nombre del testador, que se

suplan con la ausencia de duda sobre la identidad de unos y
otros, y que el actor no desconoca quienes fungieron como
tales, ni quin fue la testadora. Agreg que aunque se
pretendi establecer una presunta inhabilidad de los testigos,
no se prob que alguno de estos no fuera domiciliado en
Ubat o que tuviera algn vnculo de dependencia con la
testadora.
En lo concerniente al otorgamiento del testamento,
manifest
que
la
ley
no
manda
que
las
disposiciones
testamentarias deban dictarse al notario por el testador,

resultando irrelevante si fue el propio testador quien lo hizo o
alguien por su autorizacin, o que se alegara que fue un
tercero quien lo escribi, pues an admitindolo, no era lo
mismo que decir que fue un tercero quien test.
Y aunque la escritura da fe de que fue ledo a la
otorgante -prosigui-, ello no implicaba que no hubiere sido
ledo a los testigos, cuando estos aparecen suscribindolo,
pues operaba la presuncin de que las formalidades se
cumplieron, sin que no aparecer consignado el hecho reste
eficacia al instrumento (fl. 31). Concluy que las pruebas no
indican que se hubiere omitido este requisito esencial, pero
que vista la declaracin de Mario Romero, as como la del
Notario que autoriz la escritura pblica, no quedaba duda que
tanto el testador, como los dems testigos y el notario
estuvieron en el acto, por lo que no haba sido contradicha la
presuncin de legalidad que cobijaba al testamento.
C.I.J.J.
Exp. 00037-01

EL RECURSO DE CASACIN
La demanda de casacin contiene dos cargos, formulados
ambos con apoyo en la causal primera de casacin que
consagra el artculo 368 del Cdigo de Procedimiento Civil, que
sern despachados en el mismo orden en que han sido
propuestos.
CARGO PRIMERO
Con apoyo en la causal primera de casacin se acus la
sentencia de violar en forma directa los artculos 1047, 1055,
1060, 1064, 1067, 1072, 1073, 1074, 1083, 1084, inc 1,
1321, 1740, 1741 y 1742 del Cdigo Civil; Ley 50 de 1936,
art. 2 e inciso 1 del art. 11 de la Ley 95 de 1890 por falta de
aplicacin; arts. 1083, inc. 2 del Cdigo Civil, inciso 2 del
art. 11 de la Ley 85 de 1890 por aplicacin indebida.
En su labor de sustentacin, seal el censor que el
testamento en un acto jurdico solemne y como tal debe
contener todas las estipulaciones y formalidades que la ley
establece, y en el caso del testamento no privilegiado, su
otorgamiento
se
encuentra
rodeado
de
especiales
solemnidades, ad sustantian actus, ad solemnitaten y ad

probationen (sic), lo que implica que todos los elementos de
su esencia y naturaleza sealados en la ley deben estar
contenidos en la escritura que lo solemnice, y lo que no conste
en ella no existe, ni se puede acreditar con posterioridad, ni
de otra manera.
C.I.J.J.
Exp. 00037-01

Despus de citar varios doctrinantes forneos, seal

que omitir la mencin de los requisitos o solemnidades en
acto escriturario que contiene el testamento, como ha ocurrido
en el caso que nos ocupa, se traduce en que no fueron
observadas, y como tal conducen a la invalidez del acto
testamentario (fl. 15).
Agreg que cuando el Tribunal sostiene que todas las
ritualidades
que
la
ley
exige
cumplir, pero
no
precisa
consignar, no generan nulidad si se cumplen, aunque no se

anote el cumplimiento de tal ritualidad, viol los arts. 1055,
1064 y 1067 del C.C., que distinguen el testamento solemne
del menos solemne o privilegiado, exigiendo para el primero
rigurosas formalidades que deben obrar en la escritura misma,
so pena de invalidez, y borr de un tajo la diferencia
sustancial entre el testamento solemne y el menos solemne,
pues dichas menciones son, precisamente, las que marcan la
diferencia establecida por la ley entre uno y otro (fl. 20); del
mismo modo est violando el segundo inciso del art. 11 de la
ley 85 de 1890,
que convalida por va de excepcin el acto
testamentario, frente a taxativos eventos, como son la

omisin de los datos personales del testador y sus familiares.
Con la interpretacin dada por el Tribunal se desconoce
la nulidad que se genera por omisin de cualquiera de las
formalidades, en tanto extiende las excepciones convalidantes
a hechos no consagrados en la ley, convirtiendo el principio
general en excepcin y la excepcin en principio general.
C.I.J.J.
Exp. 00037-01

Finalmente, cuando el Tribunal expresa que tampoco

manda la ley que las disposiciones deban dictarse al notario
por el testador, est violando de manera directa por falta de
aplicacin el art. 1060 precitado , que de manera categrica
prohbe la delegacin para testar y que consagra una de las
caractersticas esenciales de dicho acto. (fl. 22).
Solicit el censor casar la sentencia y como Juez de
instancia acceder a las pretensiones de la demanda.
CONSIDERACIONES
El testamento, una de las expresiones volitivas ms
singulares y auscultadas por el genio jurdico latino, estuvo
sometido desde sus orgenes e incluso en el propio periodo
justinianeo, al cumplimiento de ciertas condiciones de las
cuales dependa la validez de la voluntas ultra mortem.
El Cdigo Civil Francs, a semejanza del milenario
derecho
romano,
consagr
tambin
el
cumplimiento
de
especficas formalidades para la validez de cada uno de los

testamentos. En lo concerniente con el denominado pblico o
abierto, el artculo 972 del referido Cdigo seal en sus
ltimos incisos que debe darse lectura del mismo al
testador en presencia de los testigos y que De todo ello se
har expresa mencin, precepto este ltimo que, segn
Planiol y Ripert1, tena por finalidad la imposicin de fuertes
sanciones al Notario en caso de inexactitud.
Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, Cultural S.A. Habana 1946, Tomo V, pg. 591
C.I.J.J.
Exp. 00037-01

El Cdigo Civil Chileno, que sigui de cerca que no

servil
literalmente-
en
esta
materia
la
codificacin
Napolenica, as como la antigua legislacin espaola, concibi

el testamento como un acto solemne (art. 1008) y consign
en
los
artculos
1014
siguientes
varias
formalidades
requeridas para la validez de las cartas testamentarias, sin

reproducir, sin embargo, lo dispuesto en el referido art. 972
del Cdigo Francs.
Finalmente
el
Cdigo
Civil
patrio, de
igual
modo,
inspirado en el ordenamiento chileno, estableci concretas

solemnidades y reglas precisas al efecto de asegurar la libre
ordenacin de la ltima voluntad, las cuales constituyen in
casu- la sustancia del acto y se exigen para que este tenga
validez legal, de suerte tal que, con prescindencia de su mayor
o menor vala extrnseca, puesto que ellas conducen a
demostrar que el testamento es real y expresin cierta y
fidedigna de quien lo otorga, la omisin de alguna, por regla,
ocasiona la nulidad del acto o, como lo establece el art. 1083
del Cdigo Civil, subrogado por el art. 11 de la ley 95 de 1890,
aqul no tiene valor alguno, salvo ciertos eventos sealados
por el legislador, en los que el testamento es vlido, como
ulteriormente se puntualiz.
Por ello no basta que sea conocida la voluntad de un
testador para que, de plano, surta plenos e inequvocos
efectos como arquetpica disposicin testamentaria, sino que
es preciso, a manera de plus, que ella aparezca expresada en
alguna de las formas y con los requisitos esenciales que,
segn la clase de testamento, han de concurrir.
C.I.J.J.
Exp. 00037-01
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En cuanto a la tipologa testamentaria, bien es sabido

que el Cdigo Civil distingue entre dos formas de testar: las
ordinarias que son aquellas en virtud de las cuales toda
persona con capacidad de testar puede revestir sus mandatos
de
ltima voluntad,
cualquiera sea su
condicin
las
circunstancias en que se encuentre: testamento por acto

pblico (art. 1070) y el testamento cerrado (art. 1078); y las
especiales o privilegiadas, que son las establecidas a favor de
personas determinadas o en consideracin a circunstancias
extraordinarias, como el peligro inminente de la vida del
testador (el verbal), la guerra (el militar) y la navegacin a
bordo de un buque colombiano de guerra en alta mar (el
martimo), conforme a lo preceptuado por el art. 1087, en
concordancia con los arts. 1091, 1098 y 1105, ibdem.
La formalidad particular del testamento solemne abierto
de que trata este juicio, consiste en que se haga ante notario
y tres testigos idneos, como perentoriamente lo establece el
art. 1070 del Cdigo Civil y su validez est condicionada a que
exista una clara e explicita manifestacin de la voluntad del
testador exteriorizada ante aquellos o, como seala el art.
1072 del Cdigo Civil, que el testador haga sabedor de sus
disposiciones al notario, si lo hubiere, y a los testigos, sin que
sea necesario, per se, dictarlo de viva voz en la respectiva
diligencia, pues el art. 1074 ib. establece que el testamento
abierto podr haberse escrito previamente.
Si el notario y los testigos ven y entienden al testador y
la memoria testamentaria se redacta con arreglo a lo que se
exprese ser su ltima voluntad, y se lee en voz alta para que
C.I.J.J.
Exp. 00037-01
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este
manifieste
su
conformidad
inconformidad,
materializndose en un solo acto todas las formalidades, y

firmndose por las personas que intervienen en tan solemne y
trascendente ceremonial, se estar en presencia de un
testamento
abierto,
en
cuyo
otorgamiento
se
habrn
observado las formalidades establecidas por los art. 1072 a

1074 del Codigo Civil, sin que sea necesario y, por ende,
indispensable para su validez, que el Notario deje la expresa e
inequvoca constancia de que en el otorgamiento del referido
documento ellas fueron cumplidas, pues a diferencia de lo
ocurre en otras legislaciones, ello es medular, la prueba de tal
hecho no debe necesaria e indefectiblemente resultar del
testamento mismo, mejor an de su expresin escrituraria,
sino que puede ser acreditado por otras pruebas, v. gr. la
declaracin de los testigos instrumentales, como tal objeto de
escrutinio judicial.
Sobre el particular, esta Corporacin tiene sealado de
tiempo atrs que no todas las solemnidades a que est
sometido el otorgamiento de un testamento abierto deben
constar expresamente en l, pues en tratndose de un acto de
esa naturaleza, tal requisito slo es exigido por mandato de la
ley para las circunstancias de que tratan los artculos 1073,
1075, en sus incisos 2 y 3, y 1076 del Cdigo Civil y en
cuanto a las dems, si en verdad debe ser aconsejable y
conveniente que ellas consten en el propio testamento, la ley
no lo ha requerido as expresamente, por lo cual el hecho de
que en l no conste su cumplimiento, no es determinante de
su nulidad, pues como lo ha sostenido la Corte en repetidas
decisiones, los documentos pblicos o autnticos llevan en s
C.I.J.J.
Exp. 00037-01
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la presuncin de haberse otorgado legalmente, hasta tanto no

aparezca de manifiesto o no se acredite o contrario, por quien
alega alguna omisin fundamental (LIX, 369).
Incluso,
como
se
anot
precedentemente,
an
omitindose el cumplimiento o la acreditacin de alguna de las

formalidades previstas en el art. 1073 del Cdigo Civil el
testamento es vlido, lo cual acontece siempre que no haya
duda acerca de la identidad personal del testador, notario o
testigo, como lo establece el art. 1083 ib.
La Sala observa que aunque el autor, don Luis Claro
Solar sostiene, con apoyo en lo dispuesto en las Siete Partidas
y en la Novsima Recopilacin (Tomo XIV, 1941 pg. 123), que
es obligatorio dejar expresa constancia de haberse cumplido
con
las
formalidades
consustanciales
al
testamento,
tal
opinin, por respetable que sea, como en efecto lo es, no es

de suyo vinculante, ni tampoco de recibo en Colombia, por
cuanto, de una parte, el Cdigo patrio no incorpora disposicin
semejante a la del Cdigo Francs ya examinada- y a lo
reseado en el derecho espaol histrico y, del otro, la
jurisprudencia de esta Corporacin, inclinada por preservar
racional y prudentemente- la voluntad del testador (dicat
testator, et erit lex voluntas ejus), ha sostenido, de lege data,
que no es necesario hacer mencin expresa del cumplimiento
de las formalidades en el instrumento pblico respectivo, se
itera, por ausencia de precepto que as perentoriamente lo
indique o requiera, as sea, de jure condendo, recomendable
que se haga, pero no porque as lo impere la ley, como se
anot en precedencia. No en vano, media una sustancial
C.I.J.J.
Exp. 00037-01
13

diferencia entre lo que -ope legis- resulta forzoso o ineludible

y lo que se torna aconsejable, que es justamente lo que
acontece en el asunto sometido al escrutinio de la Corte.
Viene de lo dicho precedentemente que el Tribunal no
cometi el yerro que le imputa el censor, cuando consider
que el testamento no era nulo por no haberse dejado por
parte del Notario en el respectivo instrumento pblico la
constancia expresa de que las formalidades propias de su
otorgamiento fueron cumplidas.
En consecuencia, no prospera el cargo.
CARGO SEGUNDO
Con apoyo en la causal primera de casacin se acusa la
sentencia de haber violado indirectamente los artculos 1047,
1055, 1060, 1064, 1072, 1073, 1074, 1083, 1321, 1740,
1741 y 1742 del Cdigo Civil; Ley 50 de 1936, art. 2 y el
inciso 1 del art. 11 de la ley 95 de 1890 por falta de
aplicacin, como consecuencia de errores de hecho y de
derecho en que incurri en la apreciacin probatoria, con
violacin medio de los art. 177 inc. 1, 187 y 264 del C. de
P.C.
El yerro fctico se hace consistir en lo siguiente:
a) Haber omitido en trminos absolutos la valoracin y
anlisis de la escritura contentiva del testamento impugnado,
pues en la sentencia no se mencion su texto. De haber sido
apreciado, el Tribunal hubiera advertido: (i) que all no se
C.I.J.J.
Exp. 00037-01
14

menciona que la otorgante hubiese comparecido ante los

testigos, de los cuales ni siquiera se da cuenta que se hallaban
presentes, ni de sus generales de ley, ni si tenan alguna
inhabilidad; (ii) que la escritura solo le fue leda a la testadora
y no se cumplieron los requisitos de lectura ordenados por la
ley, en voz alta por el notario, o uno de los testigos.
b) Haber omitido todo anlisis de los testimonios
allegados al proceso y de las respuestas en concreto dadas por
los deponentes al igual que de su valoracin en conjunto,
habindose limitado a hacer una breve resea o recuento de
ellos, lo que constituye error manifiesto por cuanto se trataba
del notario y de los testigos que firmaron el testamento.
Segn
el
censor, si
los
testimonios
hubieren
sido
analizados, el ad quem ha debido advertir: (i) que el

otorgamiento del testamento no se cumpli en un solo acto,
toda vez que el testigo Mario Romero no estuvo presente en el
inicio del mismo, lo que dedujo del testimonio de este ltimo y
del notario; (ii) que no se cumpli con el requisito de la
simultaneidad en la medida en que Mario Romero lleg cuando
el testamento ya estaba hecho, as se le hubiere ledo para
estampar la firma y (iii) que no fue Emma Gonzlez la que
dict el testamento, pues segn el testimonio del Notario, a la
Notara se present el doctor Robayo con un escrito, o sea con
la minuta.
En cuanto al error de derecho, seal el censor que el
Tribunal invirti la carga de la prueba, como consecuencia de
una indebida interpretacin del art. 177 del C. de P.C.,
atribuyndole al actor el deber de acreditar las omisiones que
C.I.J.J.
Exp. 00037-01
15

se achacaban al testamento; que se extendi adems el

supuesto fctico previsto en el art. 264 del C. de P.C. respecto
de lo que se presume veraz en un documento, como es su
otorgamiento, fecha y declaraciones del funcionario, a los
elementos y formalidades del acto jurdico, y finalmente omiti
todo anlisis comparativo o de conjunto de los medios
probatorios, violando de tal modo el art. 187 del C. de P.C.
CONSIDERACIONES
1.
Las cuestiones discutidas en el pleito consisten en
determinar si en el testamento otorgado por la seora Emma

Gonzlez
de
Cabrera
concurrieron
todos
los
requisitos
necesarios para su validez o, por el contrario, y atenindose

nicamente a los que del mismo instrumento resultan y
aparecen,
existen
circunstancias
que
afectando
las
solemnidades exigidas por la ley, producen su nulidad.

Fijado
de
tal
manera
el
problema
resolver, es
indispensable que por la Corte se examine, no slo el escrito

relativo al testamento, sino tambin la realidad de los
restantes medios de prueba de que se hizo uso en el proceso
para hacerse cargo de la certeza del juicio de validez que
sobre aquel documento establece la sentencia impugnada.
Sobre estas bases se tiene establecido:
La memoria testamentaria visible a folios 14 y 14 vto.
del cuaderno principal, otorgada el 6 de abril de 1982, es del
siguiente tenor:
C.I.J.J.
Exp. 00037-01
16

Ante miNotario Segundo del Crculo.COMPARECIO

CON MINUTA ESCRITA, la seora EMMA GONZALEZ DE
CABRERA, mayor de edad y vecina de Ubat, identificada con
la cdula de ciudadana nmero 21.049.142 de Ubat, a quien
conozco personalmente de lo cual doy fe y dijo que hallndose
en su entero y cabal juicio y en pleno uso de sus facultades
mentales, es su voluntad otorgar, como en efecto, por medio
de la presente pblica escritura, otorga su TESTAMENTO
ABIERTO, como ltima expresin de su voluntad para que
tenga efectos, despus de su muerte, en los siguientes
trminos: PRIMERO.- Mi nombre, como queda dicho, es EMMA
GONZALES DE CABRERA, nac en Bogota, soy de nacionalidad
colombiana, soy vecina de Ubat, en donde tengo mi domicilio
y tengo en la actualidad sesenta y cinco aos (65) de edad.SEGUNDO.- Soy hija legtima de FRANCISCO GONZLEZ
NOGUERA y DOLORES VENEGAS DE GONZALEZ, quienes ya
fallecieron;
contraje
matrimonio
catlico
con
BERNARDO
CABRERA VENEGAS, quien ya muri y del cual matrimonio no

hubo descendientes y no tengo descendencia de ninguna
clase, por lo cual no tengo herederos forzosos, pudiendo, por
lo mismo, disponer libremente de mis bienes.- TERCERO.-Dejo
todos mis bienes y los que por cualquier causa llegaren a
pertenecerme, a mi legtima hermana ANA GONZALEZ DE
SALAZAR, a quien designo como mi nica y universal
heredera.- CUARTO. Designo como mi albacea, con tenencia y
administracin de bienes, a mi precitada heredera, ANA
GONZALEZ DE SALAZAR, a quien le otorgo todo el tiempo que
fuere necesario para el desempeo de su cargo.- QUINTO.- Por
escritura nmero mil novecientos cuarenta y cuatro (1944) de
fecha veinticinco (25) de Octubre de mil novecientos setenta y
C.I.J.J.
Exp. 00037-01
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uno (1971) de la Notara Trece (13) de Bogot, otorgu un

testamento abierto el cual expresamente revoco en su
totalidad, pues el presente, como est dicho, es la ltima y
deliberada expresin de mi voluntad. LEIDO este instrumento
a la otorgante, lo aprob y firma conmigo el Notario y los
testigos, que a continuacin se relacionan
A su turno, el testigo Mario Romero, declar: Entramos
a la notaria en el momento de la lectura de la escritura o del
testamento y salimos despus de firmar como testigos
Ingres para escuchar la lectura del testamento a eso tipo diez
de la maana aproximadamente y luego de escucharla proced
a firmar como testigo de la misma, posteriormente me retir
Yo me enter porque la seora EMMA GONZALEZ me llam
para solicitarme que le sirviera de testigo a lo cual yo le
pregunt que testigo de qu, y ella me manifest que era para
lo de un testamento, que si yo tena la voluntad de servir de
testigo que no tena ningn inconveniente enterado de la
situacin escuch la lectura del Notario y viendo que no era
cosa que tuviera mucha trascendencia proced a firmar como
testigodecir el tiempo es difcil, aproximadamente dos horas
en el que se hizo la diligencia la lectura. De pronto hay un
error en la interpretacin de parte del doctor porque yo no he
dicho o no quice (sic) decir que entr cuando dicho documento
ya estaba elaborado Es que yo en ningn momento dije que
no esta hecho, a mi se me manifest por parte de la seora
EMMA RODRIGUEZ lo que se iba (sic) hacer y luego se me
ley para posteriormente firmar.al momento de la lectura del
testamento naturalmente estabamos presentes todos los
testigos (Se subraya; fl. 185).
C.I.J.J.
Exp. 00037-01
18

El Notario que autoriz con su firma el testamento que

origin este litigio, declar por su parte, que Ellos llegaron no
todos al tiempo el primero en llegar fueron (sic) doa MARIA
LUISA y el seor FRANCO junto con doa EMMA y el Doctor
ROBAYO, esperamos un rato y al ratico lleg ROMERO cuando
se inici la hechura del testamento y hasta cuando termin
permanecieron todos junto con el Doctor Robayo en el
Despacho de la notara el Doctor Robayo llevaba la minuta o
escrito hecho y la seora EMMA dijo que ella la dictaba ya que
era su ltima voluntad como efectivamente lo hizoyo la
observe en completo estado de salud y por el conocimiento
que de ella tena en los ltimos das ni siquiera mostraba o
indicaba que padeciera alguna enfermedadcomo la seora
EMMA DE CABRERA dict personalmente su testamento
teniendo en cuenta la minuta presentada por el Doctor Robayo
terminado el dictado lo le personalmente ante ella y los
testigos con la presencia del doctor Robayo y as lo firmaron
tanto ella como los testigos (Se subraya; fl. 190).
En la sentencia impugnada, el Tribunal expres que el
instrumento da fe que fue ledo a la otorgante, no por ello
implica que no haya sido ledo a los testigos, cuando estos
aparecen suscribindolo (fl. 31) y que Pretende el recurrente
deducir que el testigo Mario Romero, no estuvo presente en la
lectura, pero vista en su conjunto su declaracin, a la que se
ana la contundente declaracin del notario quien autoriz el
acto, no existe la menor duda que tanto l, como los dems
testigos , la testadora y el notario estuvieron en el acto y por
lo mismo no queda contradicha la presuncin de legalidad que
C.I.J.J.
Exp. 00037-01
19

lo acompaa (fl. 32), prrafos stos que, in complexu,

permiten apreciar, con claridad, que el Tribunal no ignor ni la
memoria testamentaria, ni las declaraciones de los terceros,
antes mencionadas, como se afirma en el cargo sub examine.
Adicionalmente, de la escritura de otorgamiento del
testamento resulta expresamente que ella fue leda a la
testadora, y la prueba testimonial antes extractada corrobora
que fue la testadora quien expres o explicit su ultima
voluntad y que una vez redactada fue leda por el Notario a
aquella y a los testigos instrumentales, en un slo acto, lo que
desvanece, por ende, el yerro fctico denunciado por el
censor.
Ahora bien, ciertamente en el cuerpo de la escritura no
se dej la expresa constancia de haberse cumplido en el
otorgamiento
de
la
memoria
testamentaria
con
las
formalidades establecidas por los arts. 1072 a 1074 del Cdigo

Civil. No obstante,
de un lado, como antes se acot, el
legislador no exige perentoriamente que en el instrumento

pblico el notario incluya una constancia en tal sentido, de
manera tal que su omisin, per se, comporte la indefectible
nulidad del testamento y, del otro, ello tampoco significa que
tales formalidades no hayan tenido cabal cumplimiento, como
ya se seal.
2. Finalmente, tampoco considera la Sala que el Tribunal
hubiere incurrido en los errores de derecho denunciados.
En efecto, memrase que el censor sostiene que como en
la demanda de nulidad del testamento se afirma que este no
C.I.J.J.
Exp. 00037-01
20

se otorg ante tres testigos, que no existi simultaneidad, que

no fue ledo en voz alta, no en un solo acto, tales hechos
constituyen afirmaciones negativas e indefinidas (y) es a la
parte demandada a quien corresponder acreditar que, no
obstante la omisin en la escritura, ellos s fueron observados
(fl. 27), por lo que el Tribunal dej de aplicar el segundo inciso
del art. 177 del C. de P.C., tpico respecto del cual, la Sala
tuvo recientemente oportunidad de expresar que Tampoco es
de recibo afirmar que cuando se demanda la nulidad de un
acto, por s misma se convierta en una negacin indefinida
exenta de prueba, ni menos que los hechos que se invocan
para fundarla tienen esa connotacin, como sucede con
aqulla en que se adujo que el testador no estaba presente
cuando se hizo la lectura del testamento para controvertir el
aparte de ste en el que fcilmente se advierte que el notario
ley en alta voz la referida memoria testamentaria de manera
que todos pudieran orlo y entenderlo, que en lo relacionado
con el tema de las negaciones, que stas se dividen en
definidas e indefinidas, siendo las primeras aqullas que
tienen por objeto hechos concretos, limitados en tiempo y
lugar, que presuponen la existencia de otro hecho de igual
naturaleza,
el
cual
resulta
afirmado
implcita
indirectamente, las segundas, en cambio, no implican, ni

indirecta ni implcitamente, la afirmacin de hecho concreto y
contrario alguno y que Para las primeras, el rgimen
relacionado con el deber de probarlas continua intacto por
tratarse de una negacin apenas aparente o gramatical; las
segundas, son de imposible demostracin judicial, desde
luego que no implican la aseveracin de otro hecho alguno,
de suerte que stas no se pueden demostrar, no porque sean
C.I.J.J.
Exp. 00037-01
21

negaciones, sino porque son indefinidas (cas. civ. 13 de
julio de 2005, Exp. 00126).

En el presente asunto, ninguno de los hechos narrados
en la demanda en apoyo de la pretensin de nulidad del
testamento,
que
fueron
mencionados
por
el
censor
constituye una arquetpica negacin indefinida que relevara a

la parte demandante de probarlos o acreditarlos en el curso
del juicio, pues todos ellos implican la existencia de otro
similar que poda ser comprobado.
Del mismo modo, el Tribunal tampoco extendi el
supuesto normativo previsto en el art. 264 del C. de P. C.
respecto de lo que se presume veraz en un documento
pblico, como es su otorgamiento, fecha y declaraciones del
funcionario, pues como se expres, se limit a sealar que no
era necesario para la validez del testamento que el notario
dejara constancia de que las formalidades consustanciales a
su otorgamiento haban sido cumplidas, sin perjuicio, claro
est, de que pudiera acreditarse que no se haba satisfecho,
en forma cabal, con una determinada formalidad y por esa va
lograr la nulidad.
Finalmente,
en
cuanto
tiene
que
ver
con
la
no
apreciacin de la prueba en conjunto, el censor se limit a

enunciar el
supuesto yerro sin demostrarlo, stricto sensu,
pues se limit a expresar que de la norma en mencin se

deduce
la
necesidad
interrelacionado
de
los
de
un
examen
elementos
de
razonado
prueba,
como
mecanismo para deducir la existencia o no, de los hechos que

se invocan como presupuesto de las normas en que se apoyan
C.I.J.J.
Exp. 00037-01
22

las acciones ejercidas (fl. 27), pasndose por alto que

.Como es natural, en procura de que ese error aparezca (la
no apreciacin en conjunto), debe el impugnante demostrar
que la tarea evaluativa de las distintas probanzas cumplida por
el sentenciador se llev a cabo al margen del anlisis de
conjunto pedido en el artculo 187, o sea, poniendo de
manifiesto cmo la apreciacin de los diversos medios lo fue
de manera separada o aislada, sin buscar sus puntos de
enlace o de coincidencia. Este y no otro debe ser el criterio a
seguirse cuando de individualizar este tipo de yerro se trata
(cas. civ. 4 de marzo de 1991, reiterada en cas. civ. 25 de
noviembre de 2005,
Exp. 082-01).
En consecuencia, no prospera el cargo.

DECISION
En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,
en Sala de Casacin Civil, administrando justicia en nombre
de la Repblica y por autoridad de la ley, NO CASA la
sentencia de fecha 5 de septiembre de 2002 proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca dentro
del proceso ordinario instaurado por BEATRIZ GONZLEZ DE
SIERRA,
MARA
CRISTINA,
JORGE
ENRIQUE,
FRANCISCO y CLARA PATRICIA GONZLEZ RIVERA

frente a ANA LEONOR GONZLEZ DE SALAZAR.
Condenar en costas del recurso a la parte recurrente.
Liqudense.
Cpiese, notifquese y devulvase al Tribunal de origen.
C.I.J.J.
Exp. 00037-01
23

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
MANUEL ISIDRO ARDILA VELSQUEZ

En comisin de servicios
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
C.I.J.J.
Exp. 00037-01
24

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CESAR JULIO VALENCIA COPETE
C.I.J.J.
Exp. 00037-01

No Casa Nulidad Testamento Abierto S - 20-01-2006 (2584331840011999-00037-01)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

PATRICIA GONZLEZ RIVERA, respecto de la sentencia de

Los demandantes solicitaron se declarara nulo, de

nulidad absoluta, el testamento otorgado por la seora Emma

asignacin testamentaria hecha en el instrumento antes

Corte Suprema de Justicia

que la nica asignacin vlida era la hecha al seor Guillermo

La causa petendi puede resumirse as:

A. La seora Emma Gonzlez de Cabrera suscribi ante

testamentaria no se hizo ante los testigos de ley, si bien al

Corte Suprema de Justicia

Ninguno de los testigos estaba domiciliado en Ubat y

en el testamento no se dej constancia, como ordena la ley,

Los testigos eran dependientes de la testadora y por tal

razn eran fcilmente influenciables en su voluntad.

El Notario no dio fe de que la testadora se hallara en

entero juicio como lo manda la ley y el acto testamentario no

La demandada se opuso a las pretensiones de la

demanda y formul las defensas que denomin autenticidad y

El fallo de primera instancia, desestimatorio de las

splicas del libelo, fue confirmado por el Tribunal Superior de

Corte Suprema de Justicia

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

funcionario y unos mismos testigos hbiles, el tenor de las

Corporacin, precis que las ritualidades antes sealadas no

capacidad y el estado mental del testador y que como su

Corte Suprema de Justicia

domicilio de los testigos y al nombre del testador, que se

testamentarias deban dictarse al notario por el testador,

Corte Suprema de Justicia

solemnidades, ad sustantian actus, ad solemnitaten y ad

Corte Suprema de Justicia

Despus de citar varios doctrinantes forneos, seal

consignar, no generan nulidad si se cumplen, aunque no se

que convalida por va de excepcin el acto

testamentario, frente a taxativos eventos, como son la

Corte Suprema de Justicia

Finalmente, cuando el Tribunal expresa que tampoco

especficas formalidades para la validez de cada uno de los

Corte Suprema de Justicia

El Cdigo Civil Chileno, que sigui de cerca que no

Napolenica, as como la antigua legislacin espaola, concibi

requeridas para la validez de las cartas testamentarias, sin

inspirado en el ordenamiento chileno, estableci concretas

Corte Suprema de Justicia

En cuanto a la tipologa testamentaria, bien es sabido

circunstancias en que se encuentre: testamento por acto

Corte Suprema de Justicia

materializndose en un solo acto todas las formalidades, y

observado las formalidades establecidas por los art. 1072 a

Corte Suprema de Justicia

la presuncin de haberse otorgado legalmente, hasta tanto no

omitindose el cumplimiento o la acreditacin de alguna de las

opinin, por respetable que sea, como en efecto lo es, no es

Corte Suprema de Justicia

diferencia entre lo que -ope legis- resulta forzoso o ineludible

Corte Suprema de Justicia

menciona que la otorgante hubiese comparecido ante los

analizados, el ad quem ha debido advertir: (i) que el

Corte Suprema de Justicia

se achacaban al testamento; que se extendi adems el

Las cuestiones discutidas en el pleito consisten en