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EL POSITIVISMOJURIDICO
Lecciones de Filosofia del Derecho
reunidas por el doctor Nello Morra
DEBATE
Traducci6n de
RAfAEL DE Asfs y ANDREA GREPPI
LS.B.N.: 84-7444-713-5
Dep6sito legal: M. 18.049-1993
Compuesto en Monofer Fotocomposici6n, Juan Arolas, 3 (Madrid)
Impreso en Unigraf, Arroyomolinos, M6stoles (Madrid)
Impreso en Espaiia
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PARTE I
INTRODUCCION
1: Derecho naturaly Derecho poSitivo ene1 pensamiento clisico.
2.. Derecho natural y Derecho poSitivo en e1 pensamiento medieval..
3. Derecho natural YDerecho posItivo en el pensamiento de los iusnaturalistas de los siglos'XViI y Xvm
_...............
4. Criterios de ~c5n ~;~~i:>natural y Derecho positivo
'~/..... ~~,.-...... ~ .
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25.
26.
27.
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PARTE II
LA DOCTRINA DEL POSITIVISMO JURiDICO
INTRODUCCION
32. Los puntos bcisicos de la doctrina positivista
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141
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39.
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210
57.
CAPITuLo vn.- El positivismo juridico como ideologia del Derecho ... 227
58. Teoria e ideologia. El aspecto ideologico del positivismo
juridico. Critica de la teoria y criticq. de la ideologfa iuspositivista
:........................................ 227
59. EI contenido y el significado de la forma extrema de la ideologfa iuspositivista: sus diferentes justificaciones hist6rico-filo229
s6ficas
60. La version moderada del positivismo etico: el orden como valor
propio del Derecho
-233
CONCLUSION GENERAL
237
61. Los tres aspectos basicos del positivismo juridico: nuestra opinion sobre elios
237
APENDICE
243
Hay traducci6n al castellano de arnbas obras por E. Rozo Acuna, Teorfa General del
10
ESTUDIO PRELIMINAR *
A.
INTRODUCCION
11
Teniendo presentes estas consideraciones, en este breve trabajo introductorio ala obra Il positivismo giuridico de Norberto Bobbio, en la que se
recogen sus lecciones del afio academico 1960-61, no realizare un anilisis
general del pensamiento de este autor, ni expondre los rasgos fundamentales de su vida J. Tratare mas bien de describir cmiles son los puntos mas
importantes de-la obra, deteniendome en aquellos que, desde mi punto de
vista exijan una mayor concreci6n 0 alguna matizaci6n.
Ellibro constituye el contenido de un curso que el profesor Bobbio imparti6
en la Universidad de Turin en el ano academico 1960-61. Su primera aparici6n
se produjo en 1961, gracias ala recopilaci6n de Nello Morra. La presente edici6n
es reproducci6n exaeta de la primera a excepci6n del pr610go y del apendice.
Si trat<isemos de realizar una valoraci6n global de esta obra, creo que para
ella podria utilizarse la descripci6n que en 1963 expuso el profesor Elias Diaz
en una breve reflexi6n sobre la misma: La presente edici6n resulta de un gran
interes, tanto por el tema abordado como por el rigor, la claridad y la profundidad que caracterizan el trabajo cientifico del profesor Norberto Bobbio4.
Desde estas premisas es necesario hacer otra advertencia. La obra que
introducimos corresponde a un determinado momenta de la vida intelectual
de Norberto Bobbio. En este sentido, en ella no se contienen sus planteamientos actuales sobre la materia, pero si puede ser uti!, en primer lugar,
para entender el significado del positivismo; en segundo lugar, para adentrarse en los problemas mas importantes de la Teoria del Derecho; y, en tercer lugar, para conocer alguno de los planteamientos que defmen la posici6n de Bobbio ante esta parcela de la Filosofia del Derecho.
Tres parecen ser las coordenadas de las que hay que partir, seglin Bobbio, ala hora de enfrentarse al estudio del positivismo juridico:
a) El positivismo juridico no debe identificarse con el positivismo filos6fico.
b) El positivismo juridico tiene como nueleo central el concepto de
Derecho positivo, termino que, para su comprensi6n, debe situarse frente al
de Derecho natural.
c) El positivismo juridico es la doctrina segun la cual no existe mas
Derecho que el positivo.
3 Sobre este tema pueden consultarse de A. Ruiz Miguel, Filoso/fa y Derecho en
Norberto Bobbio, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983; Bobbio y el positivismo
jurfdico italiano, cit.; Filosoffa de la historia e historia de la filosofia en N. Bobbio, estudio
preliminar de la obra de N. Bobbio, Estudios de historia de la Filosofia, trad. de J. C. Bay6n,
Debate, Madrid, 1985. En este sentido, esta por publicarse un volumen colectivo sobre el
pensamiento y la figura de Norberto Bobbio que tiene su origen en un seminario celebrado
en el verano de 1992 en la Universidad Internacional Menendez Pelayo de Santander.
Asimismo, esta en curso de realizaci6n una tesis doctoral sobre la Filosofia Politica de
Norberto Bobbio a cargo de Andrea Greppi.
4 Elias Diaz, Recension allibro "EI positivismo juridico", de Norberto Bobbio, en
Revista de Estudios Po[{ticos, n.0132, 1963, p. 314_
12
B.
Del analisis que sobre el origen del positivismo jundico hace Bobbio
en esta obra se deduce que este es resultado de un proceso historico que
tiene una sene de hitos. Cada uno de ellos se presenta como necesario perc
no suficiente, hasta culminar con la denominada Escuela de la ex.egesis
donde se reunen las notas definitorias de este pensamiento.
EI proceso historico que lleva al positivismo tiene como precedente la
Compilacion de Justiniano y el pensamientv de Hobbes sobre el Derecho.
A partir de aqui, puede hablarse de cinco momentos dentro de esta historia:
a) asuncion del dogma de la omnipotencia del legislador; b) la critica al
Derecho natural; c) el movimiento en favor de la codificacion; d) el abandono del Derecho natural; y, e) la escuela de la exegesis, en la que aparece
ya expresado el postulado de que no"hay mas Derecho que el positivo. Hay
tres momentos que destacan sobre los restantes: el dogma de la omnipotencia dellegislador, el movimiento en favor de la codificacion y la escuela de
la exegesis. Estos tres hitos presentan en conjunto el significado del positivismo ya que hacen referencia a los tres temas esenciales en la definicion
integral del Derecho: su creacion, su concepcion y su interpretacion. Asi, el
dogma de la ornnipotencia del legislador sima a este como unico creador
del Derecho;.la idea de la codificacion supone la reunion de todo el Derecho en un codigo escrito, 10 que conduce a una concepcion del Derecho
como Ordenamiento; mientras que la escuela de la exegesis destacara
como unico metoda de interpretacion del Derecho el logico racional, fundado en la intencion dellegislador.
Como se podra observar, cada uno de estos tres hitos se caracterizan
por una determinada Doma de postura en relacion con el papel del denominado Derecho natural. De ahi que pueda afirmarse con caracter general
, Vid. la recension de Guido Fasso, en la Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile, aiio XV, 1961.
13
14
15
C.
Una vez analizados los origenes del positivismo juridico pasa Bobbio a
ocuparse, mas detenidamente, de algunos de sus caracteres. En este sentido, nuestro autor sefiala que el positivismo supone:
a) Una determinada forma de abordar el estudio del Derecho.
b) Un determinada Teoria del Derecho.
c) Una determinada ideologfa sobre el Derecho.
No es que estas notas sean comunes a todo el positivismo, mas bien se trata
de apuntar como al hablar de positivismo juridico se puede estar haciendo referencia a un plantearniento sobre el Derecho centrado en algunas de ellas. En este
sentido el autor pasa a ocuparse de cada uno de los plantearnientos anteriores.
neutralidad valorativa. El estudio del Derecho debe ser realizado concibiendolo como un hecho y no como valor: el juicio de valor excederfa el
ambito de la Ciencia juridica.
Esta forma de aproximacion al estudio del Derecho tiene como consecuencia mas importante una determinada manera de entender cuando estamos en presencia de un Derecho valido, es decir, repercute en el problema
de la validez del Derecho. Asi, para el positivismo juridico, como sefiala
Bobbio, son normas juridicas aquellas que se producen en la forma establecida por el propio Ordenamiento juridico. En este sentido, el criterio en el
que habra que apoyarse es exclusivamnete formal y no material: se toma en
consideracion como se produce y no 10 que se regula.
De esta manera, el positivismo como forma de abordar el estudio del
Derecho implicaria:
a) Contemplar al Derecho como hecho y no como valor.
b) Considerar como Derecho valido exclusivamente aquel que se ha
producido siguiendo los requisitos formales establecidos en su seno, 10 que
significa que el Unico criterio de validez juridica es el formal.
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Ahora bien, conviene distinguir aquf un punto que quiza pueda resultar
confuso en la lectura de esta obra. Cuando Bobbio hace referencia al positivismo como forma de abordar el estudio del Derecho, esta proyectando su
amilisis en la concepcion del Derecho como Ciencia. Esta proyeccion debe
ser diferenciada del sentido que tiene la Ciencia juridica dentro del positivismo. No es 10 mismo decir que el Derecho puede ser contemplado como
una Ciencia que afirmar que puede existir una Ciencia del Derecho.
Bobbio parece aludir a este segundo tema en el capitulo IV de la segunda parte cuando hace referencia al problema de la funcion interpretativa de
la jurisprudencia. Este capftulo comienza con la pregunta: ~Cwil es la
tarea y el metodo de la ciencia juridica?. Segun nuestro autor, la ciencia
juridica seria la actividad cognoscitiva del Derecho para su aplicacion. Dc
esta forma, este tipo de actividad estaria condicionado por el significado
del Derecho,.en este caso para los positivistas la posibilidad de ser considc
rado como Ciencia, pero no se identificarfa con eI.
Asf, desde la concepcion del Derecho como 10 formalmente establecido
como tal, la actividad de la ciencia juridica estara limitada a sefialar 10 que
realmente es Derecho, a traves de un metodo logico-racional que parta de
la interpretacion de las normas. La ciencia jurfdica iuspositivista es, como
sefiala Bobbio, una ciencia constructiva y df'? lctiva y ha sido denominada
generalmente como dogmatica del DeI"echo. Esta consiste basicamente
en la elaboracion de conceptos juridicos fundamentales que se extraen del
propio Ordenamiento juridico, y de los que el jurista debe obtener,
mediante una operacion de deduccion logica, las normas que sirven para
resolver la totalidad de los casos posibles.
Por tanto, a las caracterfsticas que acabamos de mencionar serfa necesarlo afiadir una tercera, en el sentido de que el positivismo, como forma
de abordar el estudio del Derecho, implicarfa tambien:
c) Considerar la actividad cognoscitiva del Derecho para su aplicaci6n
como una actividad reproductora y no productora.
Ahora bien, desde estas notas que caracterizan el metodo iuspositivista,
este se muestra insuficiente, 0 incluso inconsistente. Uno de los problemas
mas relevantes, y que sera tratatado posteriormente, se centra en el papel
que se atribuye a la interpretacion del Derecho. Pero es que ademas, desde
los mismos planteamientos estructurales de esta postura aparecen algunas
dificultades. Citare dos, que se refieren a la quiebra del postulado formal
en la contemplacion del Derecho.
La primera es apuntada por Bobbio cuando trata los plantearnientos que,
dentro del positivismo, contemplan al Derecho como conjunto de normas que
regulan el uso de la fuerza. Asf sefiala Bobbio: De la definicion del Derecho
como conjunto de normas que disciplinan el uso de la fuerza se deduce una
consecuencia irnportante: parece que dicha defiilicion ya no puede ser calificada de formalista, porque define el contenido, el objeto del Derecho.
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Ahora bien, en relacion con este punto conviene hacer una aclaracion,
ya que el tratarniento de Bobbio contiene un punto de cierta confusion. Bobbio se refiere a este postulado en el capitulo ill de la segunda parte. Asi, en
el punto 41, que trata sobre las consideraciones necesarias para que en un
ordenamiento juridico exista una fuente prioritaria, se sefialan las dos condiciones antes apuntadas, esto es, la complejidad y la jerarquizacion. Pero
cuando se refiere a esta segunda condicion, Bobbio afirma: pero el Ordenamiento juridico, ademas de simple, debe estar jenirquicarnente estructurado. Asi, parece defender en un momenta el que los positivistas tienen una
concepcion del Ordenamiento como conjunto complejo, mientras que en
otro, por el contrario, defiende que adoptan una concepcion simple.
En nuestra opinion creemos que se trata de una errata, que, sin embargo,
para ser fieles al original hemos mantenido. Esta alusion a la concepcion
del Ordenarniento como simple tendria su explicaci6n en la distincion que
mas adelante plantea Bobbio entre fuentes de conocimiento de Derecho y
fuentes de calificaci6n juridica. En este sentido afmna: Las fuentes del
Derecho que estan en un plano jerarquicamente subordinado tienen un
caracter y un significado juridico diferentes al que tienen las que estan en
el nivel jerarquicamente superior: las primeras producen reglas que no pueden ser calificadas en si mismas como normas juridicas y que reciben dicha
calificaci6n en virtud de una fuente diferente, superior a aquella que las ha
producido; las otras, en cambio, no solo producen reglas, sino que les atribuycn directamente y por si mismas la caracteristica de ser normas juridicas. Por ella las fuentes subordinadas se denominan fuentes de conocimicnto de Derecho y las superiores fuentes de calificaci6n juridica. Y
continua afmnando: Ahora bien, el positivismo juridico, a pesar de admitir la existencia de una pluralidad de fuentes de conocimiento, sostiene la
existencia de una sola fuente de calificaci6n que seria la ley: por tanto, si
usamos el termino "fuentes del Derecho" en sentido estricto para indicar
exclusivamente las fuentes de calificacion, el Ordenamiento juridico tal
como es concebido por el iuspositivismo no se presenta ya como complejo
sino como simple.
c) La norma jurfdica tiene fa estructura de un mandato. El pensamiento positivista considera a la norma juridica como expresi6n de un mandato,
es decir, como manifestacion de una voluntad determinada y personal. Se
trata de un planteamiento que no se origina en el positivismo pero que
adquiere en el unos perfiles diferenciadores. Asi Bobbio distingue entre un
imperativismo ingenuo (que va desde Hobbes a Austin, y que se caracteriza por entender al Derecho como conjunto de mandatos que el soberano
dirige a los ciudadanos sin analizar su estructura), y un imperativismo critico (que tiene como principal exponente a Kelsen, y que se fija ya en su
estructura, imperativo hipotetico, modificando sus destinatarios, en este
caso los jueces).
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voluntad: Los contratantes pueden establecer los pactos, clausulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las
leyes, a la moral, ni al orden publico. Esta norma se podria plantear como
la norma basica del subsistema de los contratos entre privados. Dejando a
un lado el espinoso tema del significado de la mora y del orden publico en
este precepto, el siguiente eslabon vendria, por tanto, determinado por una
posible ley que regulase algun aspecto del contrato en cuestion. A su vez
este eslabon estaria conectado con la Constitucion, y en definitiva con el
significado de los articulos 1, I (en cuanto a la determinacion de los contenidos materiales: Iibertad, igualdad, justicia y pluralismo politico) y 9,1
(sujecion a la Constitucion y al resto del Ordenamiento).
Ahora bien, el incumplimiento de 10 sefialado en el contrato podria
interpretarse como la ruptura de la cadena normativa 0 mejor como la
conexion de esta con otra cadena. Asi, este incumplimiento podria poner
en funcionamiento la maquinaria judicial cuyo funcionamiento podria ser
descrito tambien en forma de cadena normativa. Observese que esto 10
hemos vinculado al incumplimiento de 10 establecido en el contrato pero
que la misma situacion se produciria en el caso de discordancia con algunos de los eslabones antes enunciados.
Tres consideraciones son necesarias reST'ecto al ejemplo. En primer
lugar, parece conveniente entender que todo eslabon de la cadena se conecQ
ta con otros no solo para el caso de cumplimiento sino tambien para el de
su incumplimiento. En segundo lugar, que en el ejemplo que ahora hemos
descrito aparecerian otros muchos eslabones dependiendo, como ya se dijo.
de los sujetos que contratasen, del objeto, del ambito, etc... En tercer lugar,
sefialar como el fmal de la cadena suele ser siempre una norma de tipo
defmitoria, a Ia que se reconduce tanto el sentido del cumplimiento, como
de la nulidad, como de la invalidez. Como ya se habra advertido, esto no
supone ciertamente una ruptura de la cadena sino que esta puede seguir
proyectandose a traves del sentido de esta norma definitoria.
Volviendo a la identificacion del positivismo juridico en sentido estricto, sefialabamos con anterioridad como, segun Bobbio, ademas de los tres
postulados ya analizados, defendia la coherencia y plenitud del Ordenamiento y la interpretacion mecanicista de sus normas.
a) La coherencia del Ordenamiento. En virtud de este presunto caracter
del Ordenamiento, se negaria la posibilidad de que en su interior existiesen
antinornias, esto es, normas incompatibles entre si: dicho principio queda
garantizado por una norma, implicita en todo Ordenamiento, por el que dos
normas incompatibles (0 antinomicas) no pueden ser validas al mismo
tiempo sino que, por el contrario, solo una puede (pero no necesariamente
debe) formar parte del mismo Ordenarniento... . En opinion de Bobbio,
este plantearniento no es correcto y, por tanto, un Ordenamiento juridico no
tiene por que ser necesariarnente coherente ya que pueden existir en el dos
2S
normas incompatibles que, sin embargo, sean validas. Asi, segun nuestro
autor, la compatibilidad no es un criterio de validez. En su Teorfa General
del Derecho sera claro al afirmar: .. .la coherencia no es condicion de validez, pero es siempre condicion para la justicia del Derecho 9.
Sin embargo, entiendo que el problema de la coherenciapuede ser contemplado tambien desde la perspectiva de la adopcion de criterios que nos
permitan dar soluci6n a las antinornias. Bobbio los ha descrito no ya solo
en esta obra sino tambien en otros trabajos. Ahora bien, la existencia de
estos criterios no tendria por que significar tampoco que la coherencia fuese un criterio de validez. Para poseer este significado tendriamos que distinguir entre dos tipos de validez. Segun uno de eUos, las normas serian
validas por pertenecer al Ordenamiento teniendo en cuenta exclusivamente
su forma de produccion. Segtin el otro, las normas serian validas, no solo
por haber sido creadas en virtud del procedirniento sefialado, sino tambien
cuando fuesen aplicables a un caso concreto. Desde la primera perspectiva,
la coherencia no sena criterio de validez; desde la segunda si, ya que no se
podrian aplicar dos norrnas antinornicas sino que habna que elirninar una de
elias. Ciertamente, desde esta segunda vision el positivismo sena insuficiente.
En realidad, la coherencia puede implicar la ausencia de contradicciones en los procedirnientos de elaboracion 0 de creacion de las normas, pero
ademas, y este es su aspecto mas interesante, puede hacer referencia a la
ausencia de contradicciones en los contenidos de las normas. Digo que esta
es su vertiente mas importante porque ella expresa uno de los postulados
que, desde el punto de vista ideologico, defienden las posiciones del positivismo: la idea de la seguridad. Dificilmente podra hablarse de ella si en el
Ordenamiento existen normas que se contradicen. La apertura del sentido
de la coherencia hacia los contenidos de las normas es, pues, una prueba
mas de la necesidad de completar el significado del positivismo juridico
clasico, para el que el analisis del Derecho podia hacerse desde un punto de
vista exclusivamente formal 10. Por otro,lado, tambien en relacion con este
, Trad. de E. Rozo Acuna, Debate, Madrid, 1991, p. 218.
10 Asi, por ejemplo, la coherencia es uno de los puntos en los que la concepcion
kelseniana del Derecho como sistema dinlimico no parece ser admisible. EI sistema
dinamico se caracteriza porque la norma fundante que presupone no contiene otra cosa que
el establecimiento de un hecho productor de normas, el facultamiento de una autoridad
normadora 0, 10 que significa 10 mismo, contiene una regIa que determina como deben
producirse las normas generales e individuales del orden sustentado en esa norma fundante
blisica. EI Derecho, segun este autor, se caracterizaria por ser un sistema normativo
dinamico: Una norma juridica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no
vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo logico, de una
norma fundante blisica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera
y, en ultima instancia, par haber sido producida de la manera determinada par una norma
fundante basica presupuesta... De am que cualquier contenido que sea puede ser Derecho.
H. Kelsen, Teorfa pura del Derecho, cit., pp. 203-205. Asi, existiria la posibilidad de que
26
27
La segunda precision esm tambien orientada hacia el concepto de plenitud y su relacion con el Derecho. Ciertamente, cuando hablamos de plenitud estamos haciendo referencia a un supuesto cankter del Ordenamiento,
por 10 que su significado solo podre! proyectarse en el ambito de validez de
este, 10 que resulta muy significativo. Asi, ante un determinado problema
que no tiene un reflejo preciso en una norma, habra que analizar los distintos mecanismos que el Ordenamiento posee para su integracion, pero, si
una vez aplicados estos mecanismos el Ordenamiento juridico no da soluciones, esto no tiene porque significar su no plenitud. En estos casos estaremos en presencia de problemas que no son relevantes en el mundo del
Derecho. La concepcion del Derecho como Ordenamiento no implica el
que este se extienda sobre toda la problematica que surge en las relaciones
sociales 0 derivada de las conductas de los individuos. Existen zonas donde
el Derecho no debe entrar y no entra, asi como espacios donde el Derecho
no ha entrado por ser estos novedosos. Si estos espacios no pueden integrarse en otras normas, ciertamente se tratara de problemas que, hasta que
el Derecho cambie, no tienen relevancia jurfdica, aunque la puedan tener
desde el punto de vista etico 0 social.
Ciertamente, esta segunda precision se relaciona con las posiciones
encuadrables dentro del Hamado dogma de la integridad (descrito c1aramente por Bobbio en esta obra). No obstante, se diferenciaria de eHas en el
sentido de admitir la existencia de lagunas y de mecanismos para su solucion, principalmente, la analogia y la equidad. En este punto, para ser
coherentes, las tesis del positivismo vuelven a relacionarse intrfnsecamente
con la importancia de la actuacion judicial.
Por otro lado, nuestra posicion ante la plenitud parece coherente con 10
que se dispone en el articulo 1,7 del Codigo civil, donde puede leerse:
Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo
caso los asuntos de que conozcan, ateniendose al sistema de fuentes establecido. En virtud de esta norma, todo problema que sea planteado ante
un juez 0 tribunal debera ser resuelto por este, de acuerdo con los mecanismos sefialados por el Derecho. Asf, podrian darse los siguientes supuestos:
a) Existencia de norma que de solucion precisa al problema.
b) Inexistencia de norma con solucion precisa pero posibilidad de llegar a una solucion a traves de diversas tecnicas.
c) Inexistencia de norma con solucion precisa e imposibilidad de llegar
a una solucion a traves de diversas tecnicas.
Solo en el ultimo caso podria interpretarse que el caracter de la plenitud
ha decaido. No obstante, no parece ser esta la unica interpretacion, ni tampoco la mas ajustada al sentido del Derecho, porque si atendemos a 10 que
dispone el artfculo anteriormente descrito, alin en esos casos el juez 0 tribunal se tendra que pronunciar. Ciertamente, el pronunciamiento en un
caso como este sera aquel en el que se constate la imposibilidad de dar
28
29
31
Como se ha sefialado, desde la perspectiva metodologica, el positivismo se caracterizaria por tres notas. La primera irfa referida a la contemplacion del Derecho como hecho y no como valor. La segunda consistirfa en
entender que el unico criterio de validez jurfdica es el formal. La tercera
considerarfa la actividad cognoscitiva del Derecho para su aplicacion como
una actividad reproductora y no productora. Ahora bien, independientemente de los cambios que se han producido en los plantearnientos de Bobbio sobre este tema, de la lectura de la obra no puede deducirse que en ese
momento, a pesar de la afirmacion antes apuntada, nuestro autor acepte
fntegramente el metodo positivista. En este sentido, cabrfa oponer a esa
presunta aceptacion tres argumentos, a los que aludire brevemente.
En primer lugar, esta afmnacion exige cierta matizacion si se analiza la
distincion, ya apuntada, entre la concepcion del Derecho como ciencia y la
de la ciencia del Derecho. En segundo lugar, hay que recordar como Bobbio critica la concepcion del Derecho desde el punto de vista formal cuando se refiere a la fuerza como contenido del Derecho. En tercer lugar, conviene retener y considerar en este sentido la crftica que realiza al sentido de
la interpretacion logico-mecanicista que se propone desde el positivismo.
Como ha escrito el profesor Ruiz Miguel: Rasta 1961, Bobbio no se
habfa preocupado especialmente del positivismo jurfdico, ni para definirlo
detenidamente ni para batirse por el 13. Pero no hay que pasar por alto que,
despues de esta obra ha tenido ocasion de volver sobre el positivismo y ha
escrito numerosos trabajos de Teorfa del Derecho en los que ha matizado,
de forma significativa, algunas de sus posiciones 14. No obstante, creo que
en lfneas generales, las posiciones anteriormente reflejadas pueden dar una
idea bastante completa de la postura de Bobbio no s610 ya ante el positivismo jurfdico sino tambien ante determinados problemas de la Teorfa del
Derecho.
14
32
Parte I
LOS ORlGENES
HISTORICOS DEI POSITIVISMO
JURiDICO
INTRODUCCION
~~
35
36
que estas parezcan buenas para unos y malas para otros. Es decir, prescribe
acciones cuya bondad es objetiva (acciones que son buenas en sf mismas,
dirfan los escolasticos medievales). EI Derecho positivo, por el contrario,
es aquel que establece acciones que, antes de ser reguladas, resulta indiferente que se realicen de una forma u otra, pero, una vez reguladas por la
ley, es menester (es decir, es bueno y necesario) que se realicen en la forma
prescrita por ella. Arist6teles pone este ejemplo: antes de que exista una
ley ritual es indiferente sacrificar una oveja 0 dos cabras a una divinidad;
pero desde que existe una ley que 9rdena sacrificar una oveja, esto se convierte en obligatorio; es decir, es bueno sacrificar una oveja y no dos cabras
no porque esa acci6n sea buena por su naturaleza, sino porque es conformc
a una ley que asf 10 dispone.
Esta dicotomia se encuentra tambien en el Derecho romano, donde cs
formulada como distinci6n entre Derecho natural (y conviene apuntar
que tambien el jus gentium es incluido rriuchas veces en este) y jus civile
(no en sentido estricto -como contrapuesto al jus hr IOrarium-, sino en
sentido lato -como contrapuesto al jus gentium 0 jus nqturale-). Asi, al
comienzo de las lnstituciones se encuentra la triple distinci6n entre jus
naturale, jus gentium y jus civile. La primera categoria (jus naturale) ~cfiJ
nido como quod natura omnia animal[q.docuit- no nos interesa, ya que
estamos t;.xaminandQj.!l categoria del jUs gentiu"!--que corresponde al concep~
to de Derecho natunu.,)lsf como el jus civile corresporiaea nuestro concepto
de Derechop()sitlvo. La distinci6n entre jus gentium y jus civile se formula
en estos terminos:
Jus naturale est quod natura omnia anima/ia docuit... Jus autem civil/'
vel gentium ita dividitur: omnes populi qui legibus et moribus reguntur, pal'
tim suo proprio, partim communi omnium hominum jure utentur; nam quod
quisque populus ipse sibi jus constituit, id ipsius proprium civitatis est VOCiJ'
turque jus civile, quasi jus proprium ipsius civitatis: quod vero naturalis ratio
inter omnes homines constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur
vocaturque jus gentium, quasi quo jure omnes gentes utuntur. (I, I, 2, 1).
37
Sed naturalia quidem jura, quae apud omnes gentes paraeque servantur, divina quadam providentia constituta semper firma atque inmutabilia
permanent: ea vera, quae ipsa sibi quaeque civitas constituit, saepe mutari
solem vel tacito consensu populi vel alia postea lege lata. (1, 1,2, 11).
Por consiguiente, mientras el Derecho natural es inmutable en el tiempo, el positivo cambia, tanto en el espacio como en el tiempo, en cuanto
que una norma puede ser creada de la nada 0 modificada tanto por una costumbre (costumbre abrogativa) como por obra de otra ley.
Otra celebre definici6n se encuentra en un fragmento de Pablo reproducido en el Digesto:
Jus pluribus modis dicitur: uno modo, cum id quod semper aequum ac
bonum est jus dicitur, ut est jus naturale altero modo, quod omnibus aut
pluribus in quaque civitate utile est, ut est jus civile. (D. 1, 1, 11).
Dos son los criterios en los que se basa la distinci6n de Pablo entre
Derecho natural y Derecho civil:
a) el Derecho natural es universal e inmutable (semper), mientras el
civil es particular (en el tiempo y en el espacio);
b) el Derecho natural establece 10 que es bueno (bonum et aequum),
mientras el civil establece 10 que es util: el juicio concerniente al primero se funda en un criterio moral, el del segundo en uno econ6mico 0 utilitario.
2. Derecho natural y Derecho positivo en el pensamiento medieval
Segun los resultados alcanzados por Kuttner en sus investigaciones, la
primera utilizaci6n de la formula jus positivum se encuentra en un m6sofo
medieval, de [males del siglo XI, concretamente en Abelardo (en cambio,
segun indagaciones precedentes de Kantorowicz, se consideraba que el primer uso de este termino correspondia a Damaso, en el 'siglo XII: y es probable que investigaciones mas profundas permitirian hacer remontar tal
uso mas alIa alin de Abelardo). Este ultimo autor escribe en su Dialogus
inter philosophum, judaeum et christianum:
Oportet aurem in his quae ad justitiam pertinent, non solum naturalis,
verum etiam positivae justitiae tramitem non excedere. Jus quippe aliud
naturale, aliud positivum dicitur...
Despues de haber defmido el Derecho natural, nuestro mosofo prosigue defmiendo de esta manera el positive:
38
Positivae autem justitiae illud est quod ab hominibus institutum, ad utilitatem sci!. Vel honestatem tutius muniendum, aut sola cOrl3uetudine aut
scripti nititur auctoritate. (patr. lat., 178, p. 1656).
39
Yanade:
Los actos respecto a los cuales existe tal dictamen de la recta razon son
obligatorios 0 iUcitos por sf mismos.
EI Derecho civil es el que deriva del poder civil, y entiende por poder
civil aquel que dirige al Estado, por Estado la asociaci6n permanente de
hombres libres, reunidos conjuntamente con el fm de satisfacer sus propios
derechos y perseguir la utilidad comun.
En esta ultima afirmaci6n encontramos una interesante indicaci6n
sobre el origen del Derecho positivo, en cuanto se dice que es establecido por el Estado. Sin embargo, observamos que, segun Grocio, el Estado es solamente una de las tres instituciones que pueden establecer el
Derecho voluntario: las otras dos son, la primera, inferior al Estado,
la familia, que da lugar al Derecho familiar 0 paterno (tambien Arist6teles hablaba del dispotik6n dfkaion, que se podrfa traducir como
Derecho patriarca!, ya que era establecido por el jefe de la comunidad familiar); la otra instituci6n, superior al Estado, es la comunidad
internacional que establece el jus gentium entendido no en el sentido
(que habfamos visto) de Derecho comun a todas las gentes, sino en el
de jus inter gentes (es decir, Derecho que regula las relaciones entre los
pueblos y los Estados).
Por poner un Ultimo ejemplo de la distinci6n entre Derecho natural y
Derecho positivo, 10 escogeremos de los umbrales de la edad en la que nace
el positivismo jurfdico, esto es a fmales del siglo XVllI, en Gluck, quien en
su Commentario aile Pandette (Milan, 1888, vol. 1, pp. 61-62) afuma:
J Hay edicion castellana bilingtie en el Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1987, con trad., introd. y notas de P. Marino Gomez.
40
EI Derecho se distingue, segun el modo con el que accede a nuestro conocimiento, en natural y positivo. Dicese Derecho natura! a! conjunco de IOdas
las leyes, que por media de la razon nos son dadas a conocer tanlo por la naturaleza como por las casas, que la naturaieza humana exige como condiciones
y medios de consecucion de su propios fines... Derecho positivo se llama en
cambio a! conjunto de leyes que se fundan solo en la voluntad declarada de un
legislador y que se conocen precisamente a traves de tal declaracion.
Aqui parece que se nos presenta otro criterio de distinci6n, que no hace
ya referencia a la fuente, es decir, a la forma por la que uno y otro se establecen, sino al modo por, el que los destinatarios conocen las normas: el
Derecho natural es aquel que conocemos a traves de la raz6n, en cuanto
deriva de la naturaleza de las cosas; el positivo es aquel que conocemos a
,traves de una declaraci6n de voluntad del legislador. GlUck pone como
ejemplo de Derecho positive a la usucapi6n, porque esta no deriva de la
naturaleza de las cosas sino que es establecida por el legislador, y como
ejemplo de Derecho natural al principio pacta sunt Sl vanda y al deber del
comprador de pagar al vendedor el precio convenido.
Se puede, por lanto, seiialar con tada evidencia la [ronlera entre Derecho natural y Derecho positivo diciendo: la esfera del Derecho natural se
limita a 10 que se demuestra a priori; la del Derecho positivo comienza en
cambio alli donde la decision sobre si una cosa es 0 no Derecho depende de
la voluntad de un legislador.
d) el cuarto criterio se refiere al modo con el que el Derecho es conocido, la forma con la que accede a nosotros (es decir, a los destinatarios), y se
fija en la antitesis ratio-voluntas (GlUck): el Derecho natural es aquel que
conocemos a traves de nuestra razon. (Este criterio esta ligado a una concepcion racionalista de la etica, segun la cual los deberes morales pueden
ser conocidos racionalmente, y, en general, a una concepcion racionalista
de la filosoffa); el Derecho positivo, en cambio, se conoce solamente a trayeS de una declaracion de voluntad de otro (promulgacion);
e) un quinto criterio hace referencia al objeto de los dos Derechos, es
decir, a los comportamientos que regulan: los comportamientos regulados
por el Derecho natural son buenos 0 malos en sf mismos, los regulados por
el Derecho positivo son en sf mismos indiferentes y asumen determinada
calificacion solo porque (y despues que) han sido regulados de una determinada manera por el Derecho positivo (es justo 10 ordenado e injusto 10
prohibido) (Aristot~les, Grocio);
f) la ultima distincion se refiere al criterio de valoracion de las acciones, y es enunciado por Pablo: el Derecho natural establece 10 bueno, el
positivo 10 util.
42
Capitulo I
LOS PRESUPUESTOS HISTORICOS
43
(es decir, el Derecho natural es el contenido en la ley mosaica del Viejo Testamento 0 en el Evangelio). De esta concepcion del Derecho natural como
Derecho de inspiracion cristiana ha derivado la tendencia constante del pensamiento iusnaturalista de considerar tal Derecho como superior al positivo.
Esta superioridad se afirma en el mismo Decretum Gratiani, inmediatamente despues del pasaje citado:
Dignitate vero jus naturale praeponitur legibus ac constitutionibus ac
consuetudinibus.
45
no ha contado con organos internacionales, como los que hoy se van consolidando, ante los que que se discuten las controversias, sino que servia
solo como regIa de conductas entre los Estados.)
Si, por consiguiente, defmimos al Ordenamiento juridico como el conjunto de reglas utilizadas (0 que tienen posibilidad de serio) por el juez, y
tenemos presente este esquema conceptual, comprenderemos porque
durante un tiempo se hablo de Derecho natural y de Derecho positivo,
mientras que ahora se habla solo de Derecho positivo. Antes de la formacion del Estado moderno, el juez, en la resolucion de las controversias, no
estaba obligado a escoger exclusivamente normas emanadas del organo
legislativo del Estado, sino que tenia una relativa libertad de eleccion en la
determinacion de la norma a aplicar; podia deducirla de las reglas consuetudinarias,o bien de las elaboradas por los juristas, 0 bien podia resolver el
caso en cuestion a traves de criterios equitativos, obteniendo la regIa a aplicar a traves de principios de la razon natural. Todas estas reglas estaban en
el mismo plano, entre todas ellas el juez podia extraer las normas a aplicar,
y, por tanto, eran todas a Ia vez fuentes del Derecho. Esto permitia
hablar a los juristas de dos especies de Derecho, natural y positivo, en
cuanto que el juez podia obtener la norma tanto de reglas preexistentes en
la sociedad (Derecho positivo) cuanto de principios equitativos y de la
razon (Derecho natural).
\ Perc con la formacion del Estado moderno, el juez, de organo libre de
la sociedad pasa a ser organo del Estado, mejor dicho, pasa a ser un autentico funcionario del Estado. Segun el analisis historico realizado por Ehrlich en su obra La logica dei giuristi, este hecho transforma al juez en titular de uno de los poderes estatales, el judicial, subordinado allegislativo; e
impone al mismo juez la resolucion de las controversias unicamente a trayes de las reglas emanadas delorgano legislativo 0 que puedan (trat<indose
de normas consuetudinarias 0 de Derecho natural) ser reconocidas de alguna forma por parte del Estado. Las otras normas son descartadas y ya no
encuentran mas aplicacion en los juicios: esta es la razon por la que, con la
formacion del Estado moderno, el Derecho natural y el positivo no son ya
considerados de igual manera; es decir, solamente el Derecho positivo (el
establecido y aprobado por el Estado) es considerado como el unico y verdadero Derecho: es el Unico que encuentra ahora aplicaci6n por los tribunales.
Recapitulando: cuando identificamos al Derecho con las normas establecidas por el Estado, no damos un defmicion general de Derecho, sino
que damos un definicion propia de la situacion historica particular en la
que vivimos. Mientras, de hecho, en un estadio primitivo, el Estado se
limitaba a nombrar al juez, que dirimfa las controversias entre los individuos obteniendo la norma a aplicar al caso a partir de la costumbre 0 de
criterios equitativos, se aiiadio con posterioridad la funcion coactiva a la
46
judicial, procediendo el mismo a ejecutar las decisiones del juez; con la foro
macion del Estado moderno se sustrae al juez la facultad de obtener de las
normas sociales las reglas a aplicar en la resolucion de las controversias y
se Ie impone la obligacion de aplicar solo las normas establecidas por el
Estado, que se convierte asi en el unico creador del Derecho.
De esta situacion encontramos reflejo en la concepcion de los iusnatu"
ralistas que admitian la existencia de un estado de naturaleza, esto es, de
una sociedad en la que, entre los hombres, existian solo relaciones intcr
subjetivas, sin un poder politico organizado. En este estado, que habrfa prc"
cedido a la instauracion de la sociedad politica (0 Estado), admitian la existencia de un Derecho que era, precisamente, el Derecho natural. En el, los
hombres cultivaban la tierra y se intercambiaban los pro ~uctos, estaban
reunidos en familias y el cabeza de familia tenia siervos a sus 6rdenes; a la
muerte del padre sus haberes se transmitian a los descendientes. Todas
estas relaciones sociales se regulaban por normas juridicas (existian asi los
derechos reales, el Derecho de obligaciones, el de familia y el de sucesiones). Segun los iusnaturalistas, la intervencion del Estado se limita a dar
estabilidad a estas relaciones juridicas; por ejemplo, segun Kant, el Dere
eho privado existe ya en el estado de naturaleza y la constituci6n del Esta
do determina solo la aparicion del Derecho publico; contrapone el modo de
ser del Derecho privado en el estado de naturaleza al del mismo Derecho
en la sociedad politica, afirmando que en el primer momenta se tiene un
Derecho provisional (es decir, precario), y en el segundo momenta un
Derecho perentorio (es decir, definitivamente afirmado gracias al poder
del Estado).
u
47
48
nici6n de Derecho natural dada por los griegos (koin6i n6moi, segun la
expresi6n aristotelica) y por los romanos (jus gentium), como Derecho
comlin a todos los pueblos. Tal relacion es inconsciente pero no casual, en
cuanto que el Derecho romano en el medievo tiene precisamente valor de
Derecho comlin a todos los pueblos, siendo considerado expresion de la
misma razon. Y como en la Antigiiedad dasica el jus gentium se contrapone al jus civile, en el medievo el jus commune se contrapone al jus proprium, es decir, al Derecho propio de las distintas instituciones sociales. La
sociedad medieval era, como hemos dicho, pluralista, y por consiguicnlc,
todo grupo social tenia su propio Derecho: el Derecho feudal, el Dercchtl
de las corporaciones, el Derecho de las ciudades 0 civitate,o (denominado
Derecho estatutario, porque los actos que 10 contenfa I se llamahan
estatutos), el. derecho de los regna. Todos estos Derechos estaban, pm
principio, subordinados al romano, asf como todas las organizaciones
sociales 10 estaban al Imperio. Pero poco a poco, primero los regna (espeeialmente el reino de Francia), despues los civitates (las eiudades), prodamaron su propia autonomfa e independencia del Imperio, se declararon
jurisdictionem habentes (es decir, imbuidos del poder de estableeer el
Dereeho), se definieron como civitates (0 regna) sibi principes (para
seiialar que eran independientes del principe por antonomasia, del emperador).
Se viene a erear entonees un conflicto entre el jus commune y el jus
proprium: en este conflicto, el Dereeho estableeido por el ente politico
organizado (comuna 0 reino, es decir Estado) va prevaleciendo sobre el
primero (aquel que se remite formalmente a la autoridad del Imperio),
hasta la afrrmaci6n fmal segun la cual el Derecho comun tiene vigor y es
aplicable s610 permissione principis, es decir, solo en cuanto haya sido
aprobado por el soberano: en este momento, todo el Derecho se reduce a
Derecho del Estado. Este proceso es lento, pero ya en el siglo XIV, un
eomentador de los estatutos comunales, el jurista Alberico da Rosato, afirmaba:
Ubi cessat statutum habet locum jus civile '.
49
aplicar las leyes); el rey, en el ejercicio de lajurisdictio (a traves etc sus jui~
cios) estaba obligado a aplicar el common law; este liltimo, por tanto, 1imi~
taba el poder del soberano. Esto explica por que la monarqufa inglesa no
tuvo nunca un poder ilirnitado (de forma distinta a las monarqufas absolutas continentales), por que en Inglaterra se desarrollo la separaci6n de
poderes (trasladada despues a Europa gracias a su tecjizaci6n por Montesquieu) y por que este pais es la patria delliberalismo (entendido como doctrina de los lirnites juridicos del poder del Estado).
Dada esta contraposicion entre Derecho comun y Derecho estatutario,
las tendencias autoritarias y absolutistas tuvieron en Inglaterra una etc sus
tipicas manifestaciones en la polemica contra el common law. Los sobel'll'
nos absolutistas, como Jacobo I y Carlos I, intentaron hacer valer la precmi
nencia absoluta del Derecho estatutario, negando a los jueces el podcl' II\'
resolver las controversias seglin el Derecho comur, pero encontraron tllla
firme oposici6n, cuyo maximo portavoz y exponente fue sir Edward Coh'
(autor de las Instituciones del Derecho ingles, obra considerada como Ia
summa del common law).
En el plano doctrinal, uno de los aspectos de la polemica es la critica
que Thomas Hobbes, te6rico del poder absoluto y fundador de la primera
teoria del Estado modemo, dirigio a Coke. Hobbes combate el common
law y defiende el poder exclusivo del soberano de establecer el Derecho,
indispensable para asegurar el caracter absoluto del poder estatutario; la
critica de este autor al common law es solo un aspecto concreto y de segundo plano (y por eso rnismo, poco conocido, aunque muy interesante) de la
que realiza contra todo 10 que limita el poder del Estado, en primer lugar
contra el poder eclesiastico.
Lo que Hobbes dice para justificar su posicion contra el Derecho
comun es muy importante, hasta el punto que puede ser considerado como
el precursor directo del positivismo juridico. Como buen iusnaturalista
(todos los escritores politicos y juridicos del siglo xvn 10 eran), estudia la
formacion del Estado y de sus leyes analizando el paso del estado de natu
raleza al estado civiL En el estado de naturaleza, segun Hobbes, existen
leyes (Derecho natural): pero, se pregunta, (,son obligatorias? Su respuesta
e~ digna de ser subrayada en cuanto constituye un razonarniento paradigmatico para todos los iuspositivistas: segun Hobbes, el hombre esta obligado a respetarlas en conciencia (es decir, frente a sf mismo y, si cree, frente
aDios), pero, (,tiene una obligaci6n respecto a los demas? Frente al otro,
afrrma el fil6sofo, estoy obligado a respetar las leyes naturales solamente
en los limites en los que este las respeta en sus relaciones conrnigo. Tomemos, como ejemplo, la regIa pacta sunt servanda, 0 la mas fundamental,
no malar: (,que sentido tendria que yo mantuviese los pactos contraidos
con otro si este no los mantiene respecto a mf? (,0 que yo no matase si el
otro quiere matarme? (,Seria razonable este comportamiento?, es decir,
51
~estarfa en conforrnidad con los fmes para los que la ley ha sido establecida? (Observemos como Hobbes planteo el problema en terrrunos de etica
utilitarista, es decir, refrriendose al c3lculo del interes propio.) EI autor responde que tal comportamiento no sena razonable, porque yo estoy obligado extemamente a no matar a otro solo si este no me mata; por tanto, si
considero que el otro quiere matarme, 10 razonable no es ya no matarle,
sino matarle antes de que me mate a mf. (poco mas 0 menos en estos terrninos se plantea, 0 mejor se planteaba antes de la reciente constitucion de
organismos intemacionales permanentes, el problema del Derecho intemacional y de su observancia en las relaciones entre Estados: el Estado agresor no dice nunca que viola el deber de no agredir, sino que se defiende
previendo una agresion por parte del otro Estado.)
Por tanto, continua Hobbes, en este estado de naturaleza, en el que
todos los hombres son iguales, y en el que todos tienen derecho a usar la
fuerza necesaria para defender sus propios intereses, no existe nunca la certeza de que la ley sera respetada par todos y, par tanto, la ley rnisma pierde
toda eficacia: el estado de naturaleza constituye un estado de anarquia permanente, en el que todo hombre lucha contra los demas, en donde -segl1n
la formula hobbesiana- existe una bellum omnium contra omnes. Para
salir de esta situacion es necesario crear el Estado, es decir, atribuir toda la
fuerza a una sola institucion: el soberano. En efecto, en tal caso yo puedo
(y debo) respetar los pactos, no matar' etc..., en general obedecer las leyes
naturales, porque se que tambien el otro las respetara, en cuanto que hay
algo a 10 que no se puede oponer, cuya fuerza es indiscutida e irresistible
(el Estado), que Ie obligara a respetar si no 10 quisiese hacer espontaneamente. Pero esta monopolizacion del poder coercitivo por parte del Estado
comporta una monopolizacion correlativa del poder normativo: en efecto,
por una parte, el Estado posee el poder de establecer normas reguladoras
de las relaciones sociales, porque es creado precisamente con este fm; por
la otra, solo las normas establecidas por el Estado son juridicas, ya que son
las Unicas que se respetan gracias a la coaccion del Estado. Desde el momento en el que se constituye el Estado deja, por tanto, de tener valor el Derecho
natural (que en realidad no era respetado ni siquiera antes, en el estado de
naturaleza) y el Unico Derecho que vale es el civil 0 estatutario.
Apoyandose en esta concepcion, Hobbes niega la legitirnidad del common law, es decir de un Derecho preexistente al Estado e independiente de
el (como si fuera una especie de Derecho natural). A esta cntica del common law dedico el autor una obra de su tardfa vejez, titulada Dialogo entre
unfil6sofo y un estudiante del Derecho comun de lnglaterra, donde el filosofo (que es el rnismo Hobbes) combate el common law, y el estudiante de
Derecho (que es un discfpulo de sir Edward Coke) 10 defiende. En esta
obra, pone en boca del filosofo la siguiente afrrmacion:
52
! Cito del volumen: Th. Hobbes. Opere po/iticke. Turfn. 1959. vol. I, p. 417. (Del
dialogo hay traducci6n al castellano de M. A. Rodilla, Thomas Hobbes. Did/ogo entre un
fi/osofo y un jurista y escritos autobiograficos. Tecnos, Madrid, 1992.J
53
te, sino que estan'i condicionada por las circunstancias hist6ricas; en IIlla
sociedad en la que los conflictos de clase sean profundos y vio.lcntos. es
probable que no exista otra solucion que la de la dictadura.
Hemos hecho esta comparaeion entre concepcion absolutista y conccpu
cion liberal, porque el paso de una a otra no irnplica un cambio tan drastico
como norrnalmente se cree, en relacion con el problema que nos intcl'csa.
En realidad, la concepcion liberal acoge la misma solucion dada poria
concepcion absolutista al problema de las relaciones entre legisladorcs y
jueces: es decir, el Hamado dogma de la omnipotencia del legisladm' (la
teona del monopolio de la produccion jundica por parte del legisladolt
Las codificaciones, que representan el maxi .10 triunfo obtenido pOl' csl\'
dogma, no son un producto del absolutismo sino de la ilustraci6n y (k la
concepcion liberal del Estado. l, Como se produce este paso de la conccp
cion absolutista a la liberal de la teona de la omnipotencia del legislador',l
Para comprenderlo debemos observar que la teoria en cuestion presenta
dos aspectos, dos caras, una absolutista y una liberal. De una parte, de
hecho, esa teona elimina los poderes intermedios y atribuye un poder pleno, exclusivo e ilimitado allegislador:,y este es el aspecto absolutista. Pero
esta elirninacion de poderes interrnedios tiene tambien un aspecto liberal,
ya que protege al ciudadano de las arbitrariedades de dichos poderes: la
libertad del juez para establecer norrnas obteniendolas de su propio sentido
de la equidad 0 de la vida social puede dar lugar a arbitrariedades en sus
relaciones con los ciudadanos, mientras que el legislador, estableciendo
norrnas iguales para todos, representa un muro contra la arbitrariedad del
poder judicial.
.
Permanece, naturalmente, el problema de la proteccion del ciudadano
frente a las arbitrariedades del mismo poder legislativo, que pueden ser
mucho mas graves y peligrosas porque si el juez abusa de su poder se
resienten solo las partes cuya controversia resuelve; pero si es ellegislador
el que abusa, se resiente toda la sociedad. Para reprimir las arbitrariedades
del legislador, el pensarniento liberal ha inventado algunos instrumentos
constitucionales, siendo dos los principales:
a) la separaci6n de poderes, por la que el poder legislativo no esta atTibuido al principe (es decir, al poder ejecutivo), sino a un cuerpo colegiado que acma junto a el con la consecuencia de que el gobierno esta subordinado a la ley;
b) la representatividad, por la que el poder legislativo no es ya expresi6n de una pequefia oligarquia, sino de la naci6n entera, mediante la tecnica de la representaciort politica: siendo asi el poder ejercido por todo el
pueblo (si bien no directamente, sino a traves de sus representantes), es
probable que no 10 sea arbitrariamente, sino por el bien del pueblo. Este
segundo instrumento representa el paso de la concepcion estrictamente
liberal a la democratica. Esta ultima, tal y como fue elaborada por Rous55
seau (teona de la voluntad general), no difiere de la absolutista (de Hobbes) en 10 que respecta a la defInicion del poder del Estado y a la afmnacion de su canlcter ilimitado: las diferencias entre las dos concepciones se
refieren a la caracterizacion del titular del poder mismo y a la forma de su
ejercicio.
La relacion estrecha entre la concepcion absolutista y la liberal respecto
a la teona de la monopolizacion del Derecho por parte del Estado (y por
consiguiente, respecto a la doctrina del positivismo juridico) puede demostrarse por el hecho de que, con frecuencia, los antipositivistas modemos
proyectaron su cntica no tanto hacia los teoricos del absolutismo cuanto
hacia los pensadores tipicamente liberales. Asi, por ejemplo, Ehrlich (en su
obra ya citada La logica dei giuristi) considera responsables de la codificacion del Derecho a Montesquieu y Beccaria, que se encuentran entre los
principales exponentes de las concepciones polftico-jundicas de inspiracion ilustrada y que tuvieron una influencia grandisima en los ambientes
polftico-culturales liberales: como es sabido, Montesquieu es el teorico de
la separaci6n de poderes y Beccaria el precursor de una concepcion liberal
del Derecho (especialmente en 10 que ataiie al Derecho penal). l,Por que
estos dos autores son considerados responsables de la monopolizacion del
Derecho por parte dellegislador?
Asi se expresa Montesquieu a proposito de las relaciones entre poder
judicial y poder legislativo en su Esprit des lois (1748), libra XI (donde
expone la teona de la separacion de poderes, comentando la Constitucion
inglesa -de forma un poco idealizada- a la que considera como una
constitucion perfecta porque garantiza la libertad, sumo bien de los ciudadanos):
Si los tribunales no deben ser fijos, los juicios deben serlo; de tal suerte
que no sea nunca otra cosa que un texto preciso de la ley 3.
Par tanto, segUn Montesquieu, la decision del juez debe ser una fiel
reproduccion de la ley: al juez no se Ie debe dar libertadalguna de ejercer
su fantasia legislativa, porque si pudiese modificar la ley, teniendo en
cuenta criterios equitativos u otras, el principio de la separacion de poderes
sena invalidado por la presencia de dos legisladores: el verdadero, y el juez,
que establecena subrepticiamente sus normas convirtiendo asi en inutiles
las dellegislador. En efecto, prosigue Montesquieu:
Si los juicios fueran nada mas que una opinion particular del juez, se vivma
en sociedad sin saberse con precision cumes son las obligaciones contrafdas.
3 Cito de la edici6n de la UTET, Turin, 1952, vol. I, p. 279. (Hay edici6n castellana, El
Espiritu de las Leyes, Tecnos, Madrid, 1985.)
56
57
sitario de las actuales voluntades de todos, 0 el juez, cuyo oficio es s610 examinar si raJ hombre ha hecho 0 no una acci6n contraria a las leyes?
En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. La mayor
debe ser una ley general; la menor la acci6n conforme 0 no con la ley; la
consecuencia, la Iibertad 0 la pena. Cuando el juez, por fuerza 0 voluntad,
quiere hacer mas de un silogismo se abre la puerta a la incertidumbre.
No hay cosa tan peligrosa como aquel axioma comun que propone como
necesario consultar el espfritu de la ley. Es un dique rota al torrente de las
opiniones.
58
59
Esta concepcion del Derecho natural como instrumento para la resolucion de las lagunas del Derecho positivo ha sobrevivido hasta el periodo de
la codificaciones, y tiene un fiel reflejo en la misma codificacion: en el
articulo 7 del Codigo austriaco de 1811 se establece que siempre que un
asunto no pueda ser decidido teniendo en cuenta una disposicion de ley
precisa, 0 recurriendo a la aplicacion analogica, debera decidirse segun los
principios de Derecho natural. (Distinta es, como veremos, la soluci6n del
COdigo de Napoleon, con el que nace el mas riguroso positivismo juridico.)
60
Capitulo II
62
Derecho positivo.
12. Los caracteres del historicismo. De Maistre, Burke, Moser
Para eomprender que es el historicismo no hay nada mejor que leer
algunas paginas de Meinecke, contenidas en la Introduceion aLe origini
dello storicismo (trad. it., Sansoni, Florencia, 1954) I, en donde, entre otras
cosas, encontramos una celebre definicion del significado y de la funcion
del iusnaturalismo:
Digamos aquf brevemente aquello que es esencial... EI primer principia
del historicismo consiste en la sustitucion de una concepcion generalizante y
abstracta de las fuerzas historico-humanas pOI' un amilisis de sus propios
caracteres individuales... Se creia (par parte de los iusnaturalistas) que el
I Hay edicion castellana, EI historicismo y su genesis, trad. de J. Mingarro y T. Munoz
Molina, Fondo de eultura Economica, Madrid, 1983.
63
hombre con su razon y sus sufrimientos, con sus virtudes y sus vicios, habia
pennanecido en todos los tiempos sustancialmente igual. Esta opinion contiene ciertamente un germen de verdad, pero no comprende las profundas
transfonnaciones que la vida moral y espiritual del individuo y de la comunidad experimenta y asume, a pesar del mantenirniento de fundamentales
cualidades humanas. La postura iusnaturalista del pensamiento, predominante desde la Antigiiedad, inculcaba la fe en la inmutabilidad de la naturaleza humana, mejor, de la raWn hurnana...
Este iusnaturalismo... ha sido la estrella polar en medio de todas las
tempestades de la historia, ha constituido para ef hombre pensante un punto
firme en fa vida, tanto mas fuerte si estaba sostenido por la fe en la Revelacion. (pref., pp. X-XI).
Lo que caracteriza, por tanto, al historicismo es el hecho de que considera al hombre en su individualidad y en todas las variedades que esta
comporta, en contraposici6n al racionalismo (algo estilizado por motivos
de acomodo en la forma en la que los historicistas 10 representan), que considera a la humanidad en abstracto. Tratemos de agrupar algunos caracteres
fundamentales del historicismo.
1) EI sentido de la variedad de la historia deducida de la variedad del
hombre: no existe el Hombre (con la H mayl1scula) poseedor de ciertos
caracteres fundamentales siempre iguales e inmutables, como pensaban los
iusnaturalistas: existen muchos hombres distintos entre sl por la raza, el clima, el periodo hist6rico... De Maistre (considerado como un antecesor del
historicismo), defensor del ancien regime y contrario a la Revoluci6n francesa, en su panfleto antirrevolucionario, Considerations sur la France,
hablando de la Constituci6n francesa de 1795, que fue difundida por los
franceses en toda la Europa invadida por las armas de la Revoluci6n, hace
una afmnaci6n que expresa icasticamente este plantearniento de los historicistas en polemica con los racionalistas:
..
La Constitucion de 1795 fue hecha por el hombre. Ahora bien, no existen hombres en el mundo. He visto, enmi vida, franeeses, italianos, rosos,
etcetera; y se tambien, gracias a Montesquieu, que se puede ser persa; pero
en cuanto al hombre, declaro no haberle encontrado nunea en mi vida; y si
existe, es ciertamente sin saberlo yo.
64
En estas pocas palabras esta esculpida la postura profundamente pesirnista de los historicistas: la historia es una continua tragedia. (La alusi6n
hecha por Burke a los derechos del hombre, considerados como un simple pretexto, saca a la luz la matriz ideologica y social del historicismo,
que esta estrechamente ligado a unos intereses y a una mentalidad conservadora; no por nada se desarrolla sobre todo en Alemania, el pais de 1<1
Restauracion.)
4) Otro caracter del historicismo es eL eLogio y eL amor por eL pasado:
no confiando en la mejora futura de la humanidad, los historicistas, en
compensacion, tienen una gran admiraci6n hacia el pasado que no puede
ya retornar, y que aparece a sus ojos idealizado. Por esto, se interesan por
los origenes de la civilizacion y por las sociedades primitivas. Tambien
este punto de vista esta en claro contraste con los ilustrados, quienes por el
1 Esta cita esta extrafda de Meinecke, pp. 227-228. (Hay version castellana, E. Burke,
Reflexiones sobre la Revoluci6n jrancesa, trad. de E. Tierno Galvan, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1978).
65
66
67
yque
la infancia de la sociedad (no) transcurri6 en una condicion completamente
68
animal... (sino que es) un periodo en el que el Derecho vive al igual que In
lengua en la conciencia popular...
Esa natural dependencia del Derecho de la costumbre y del caracter del
pueblo se conserva tambien con el progreso del tiempo, al igual que oeune
con ellenguaje (...).
EI Derecho progresa con el pueblo, se perfecciona con el, y por ultimo
perece cuando el pueblo ha perdido su caracter. (De la vocaci6n, etc., Yen),
na, 1857, pp. 103-104)'.
69
70
cosa mucho mas simple (e incluso, podriamos aiiadir, mas banal, por 10 que
no era el caso de incomodar el termino filosofia): con un lenguaje
modemo podriamos decir que el autor intentaba sacar a la luz la incidencia
del razonamiento 16gico-sistematico en la interpretaci6n del Derecho. Para
interpretar una norma, decia, no basta con conocer c6mo se ha formado,
sino que es necesario tambien ponerla en relaci6n con el contenido de otras
normas, es decir, se necesita analizarla 16gicamente y encuadrarla sistematicamente (no por nada Thibaut escribi6 en 1799 otra obra significativamente titulada: Sobre la interpretacion logica de las leyes, de la que existe
una antigua traducci6n italiana, Napoles 1872).
Thibaut, por 10 demas, no asumia del todo una postura extrernista: para
ella interpretaci6n fIlos6fica (esto es, 16gico sistematica) no se contrapone a la hist6rica, sino que la integra. Es decir, trataba de asumir una posici6n moderada. de conciliaci6n, entre historia y raz6n -como se desprende de esta afmnaci6n:
Sin filosoffa no hay nunca historia completa; sin historia ninguna aplicacion segura de la filosofia.
(Esta formulaci6n lleva a la mente la posici6n de un gran filos6fo nuesde la historia y del Derecho, G. B. Vico, segun el cual en el estudio de
la historia es necesario unir filosofia y fIlologia.)
A Thibaut, por tanto, no Ie interesaba resucitar el iusnaturalismo, sino
construir un sistema de Derecho positivo: de hecho en 1803 escribi6 un
Sistema del Derecho de las Pandectas (System des Pandektenrechts), que
representa la primera tentativa de ordenar sistematicamente el Derecho
positivo (especialmente el privado). Poco despues (1807) apareci6 una
obra similar de Heise: Principios de un sistema de Derecho civil comun
(Grundriss eines Systems des gemeinen Zivilrechts). Estas dos obras representan el comienzo de la escuela alemana que, en la primera mitad del
siglo XIX, sistematiz6 cientificamente el Derecho comun vigente en Alemania y que lleva el nombre de escuela pandectista.
La definici6n mas exacta de la posici6n de Thibaut ha sido dada por
Landsberg, que, en su monumental Historia de la ciencia jurfdica alemana, llama al pensamiento de este autor positivismo cientifico (wissenschaftlicher Positivismus).
tro
73
" Retoma aqui un tema tipicamente ilustrado, afirmando que en las instituciones fundamentales del Derecho se encuentra una disciplina universal
(que tiene su justificaci6n en la universalidad de la naturaleza humana); y
asf da la vuelta a la clasica argumentaci6n de la escuela hist6rica. Mientras
para esta la codificaci6n (tendiendo a imponer un Derecho universal) es
artificial y arbitraria, para Thibaut, las diversidades locales del Derecho no
tienen nada de natural sino que son debidas Unicamente al arbitrio de los
distintos principes que imponen tales diversidades.
La inspiraci6n ilustrada de Thibaut se ve claramente en las Ultimas
paginas de su escrito, donde entra en polemica contra el excesivo respeto
hacia la tradici6n, afmnando que el hombre no debe sucumbir ante ella
sino que debe superarla y renovarla, y concluye esta peroraci6n con la cita
del lema: sapere aude. Estas palabras, de Horacio, habfan sido hechas celebres por los escritores mas desaprensivos de la llustraci6n, que las habfan
74
75
~lIal,
Optandurn esset ut hujusmodi legum instauratio illis temporibus suscipiatur, quae antiquioribus, quorum acta et opera tractant, literis et rerum
cognitione praestiterint... lnfelix namque res est, cum ex judicio et delectu
aetatis minus prudentis et eruditiae atiquorum opera mutilantur et recomponuntur'.
1/1
II'
,,,,,11,1 'II
1I,llild" /I,'
Para Savigny, las fuentes del Derecho son sustancialmentc tres: ,'I
Dereeho del pueblo, el Derecho eientCfico y el Dereeho legislativo. El pd
mero es propio de las sociedades en formaci6n; el segundo de las sodeda,
des mas maduras; e1 tercero de las sociedades en deeadeneia. Consideraba,
por tanto, que el umeo modo de eseapar a la progresiva deeadeneia juridiea
era el de promover un Dereeho eientffieo mas robusto por obra de los juristas, rnientras que el efeeto mas seguro de la eodifieaei6n habria sido el
haeer aun mas grave la crisis de la eieneia jurfdica en Alemania.
77
CAPiTULO III
EL CODIGO DE NAPOLEON Y LOS ORIOENES
DEL POSITIVISMO JURfDICO EN FRANCIA
Hemos visto, hablando de la polemica sobre la codificaci6n en Alemania entre la escuela filosofica y la hist6rica, como la exigencia de la codificaci6n nace de una concepcion sencillamente ilustrada, 'como demuestra el
lema sapere aude citado por Thibaut. Tambien en Francia (y, con mayor
razon, siendo este pais la patria de la llustracion) la idea de la codificaci6n
es fruto de la cultura racionalista, y si allf pudo convertirse en realidad, es
precisamente porque las ideas ilustradas se encarnaron en fuerzas hist6rico-polfticas, dando lugar a la Revolucion francesa. Es precisamente durante el desarrollo de esta (entre 1790 y 1800) cuando toma consistencia polftica la idea de codificar el Derecho.
Este proyecto nace de la conviccion de que puede existir un legislador
universal (esto es, un legislador que dicta Jeyes vcilidas para todos los tiempos y lugares) y de la exigencia de realizar un Derecho sencillo y unitario.
80
81
componer un estudio sobre las lnstituciones republicanas- fueron publicados hace algunos aDos por las ediciones Einaudi con el titulo Fragmentos de la lnstituciones republicanas) escribe en sus Fragmentos:
Las leyes extensas son calamidades publicas. La monarqufa oprimfa con
las leyes; y la causa de que todas las pasiones y vohintades del patron se
convirtiesen en leyes no se comprendfa nunca.
Se necesitan pocas leyes. Donde hay muchas, el pueblo es escIavo...
Quien da al pueblo demasiadas leyes es un tirano. (Gp. cit., p. 45).
La idea de la codificaci6n breve, simple y unitaria se encuentra expresada en varios textos legislativos y en proyectos de leyes del penodo revolucionario. Ya en la Ley sobre el Ordenamiento judicial de 16 de agosto de
1790 (titulo II, art. 19) se dispone:
Las leyes civiles seran revisadas y reformadas par los legisladores, y se
hara un c6digo general de leyes simples, cIaras y adaptadas a la Constitucion.
La idea de que, una vez realizada la codificaci6n, ei Derecho se convertina en simple, claro y accesible a todos, fue expresada de manera particulannente energica y significativa en un debate de 1790 en la Asamblea
constituyente sobre la instauraci6n de los juzgados populares (es decir, del
instituto judicial compuesto no por jueces togados, sino por simples ciudadanos, quienes deben juzgar sobre las cuestiones de hecho, especialmente
en las causas penales: se trata de una instituci6n de inspiraci6n democnitica). Sieyes, aduciendo un argumento en favor de tales instituciones, sostiene que, el dia en que la codificaci6n fuese realizada, el procedimiento judicial se convertiria ya solamente en un juicio de hecho (es decir, en
averiguar si se verificaron los hechos previstos en la ley), en cuanto que el
82
Derecho seria tan claro que la quaestio juris (esto es, Ia determinacion de
la norma juridica a aplicar en el caso en cuestion) no presentarfa dificultad
alguna, dado que todas las cuestiones de Derecho quI' tradicionalmentc
comportaban un juicio (y que requerian la intervencion de tecnicos del
Derecho) eran exclusivamente fruto de la multiplicidad y de la irracional
complicacion de las leyes. Por tanto, cuando se realizase Ia codificaci6n.
afirmaba Sieyes, cualquier ciudadano podria ser elegido miembro del jurado; en espera de ello, proponfa en el articulo 84 de un proyecw de ley (que
no fue nunca aprobado) que fuesen elegibles como jueces populares s610
las personas expertas en Derecho:
En el presente y hasta que Francia no sea liberada de las diferenres I.:O~
tumbres que la divi~en y un nuevo c6digo completo y simple no se prolllul
gue para todo el remo, todos los ciudadanos conocidos por el nomhn: dl'
juristas (gens de foil y actualmente ocupados en esta calidad senin pOl' Ocri'
cho inscritos en el registro de los elegibles para los jurados.
84
A estos tres principios se corresponden las tres partes del proyecto dedica<las respectivamente a las personas, a los derechos reales y a las obligaciones.
Tarnbien este proyecto tuvo poca fortuna: de 151 se discutieron solo 10
articulos, despues de que su rnismo ponente se diese cuenta de que habia
suscitado demasiadas hostilidades y 10 dejara caer.
85
despues, una traducci6n italiana) se titula Del uso y del abuso del l'.I'fJiritll
filos6ficO durante el siglo XVIII. El espiritu filos6fico, al que el auto!'. haec
referencia, es el ilustrado (los racionalistas, de hecho, en el sig!o XVIII
eran considerados los fil6sofos por antonomasia): una notable parte dc csta
obra se dedica a refutar el pensamiento kantiano (con el que Partalis habia
tenido contacto durante su exilio, que transcurre primero en Suiza y dcspllcs
en Alemania) y representa, por tanto, la primera critica a Kant dcsdc cl
punto de vista de la mentalidad latina y, en particular, francesa. En cstc
escrito suyo, Portalis pone el acento sobre aquello que segun 61 ha sidll 1'1
abuso del espiritu fIlos6fico, es decir, la critica indiscriminada conduclda
por el racionalismo contra toda la cultura pasada, critica que IIcvo a la lk~;
truccion de la tradicion, al ateismo y al materialismo, y a la pal'lll llIa~;
nefasta de la Revolucion francesa (el autor dedica unas paginas a la CI~W,1I
ra del Terror, que anticipan los temas contrarrevolucionarios caracterislicoN
de los escritores de la Restauraci6n).
Esta obra (aunque sea particularrnente infeliz por su extension y su
estilo pesado y verdaderamente indigesto) tiene cierto significado en la historia de las ideas, porque representa el puente entre la filosofia ilustrada de
la Revoluci6n y la de la Restauraci6n (de inspiraci6n espiritualista-romantica): la postura fIlosofica de Portalis puede considerarse expresion del
espiritualismo eclectico que tuvo sus mayores exponentes en Victor Cousin
y en Rosmini: Lavollee, su biografo, 10 compara con mucha audacia con
Chateaubriand.
La Cornisi6n para la redaccion del proyecto de C6digo civil elaboro un
proyecto que fue sometido al Con~ejo de Estado, donde se discutio en
memorables sesiones, frecuentemente presididas por el mismq Napole6n
(57 del conjunto de las 102 sesiones), quien tome parte activa en el examcn
de las disposiciones del Codigo, demostrando saber encontrar soluciones a
las controversias que surgian con mayor perspicacia y rapidez que los juris~
tas consumados que constituian el Consejo (es este uno de los temas mds
queridos de la hagiografia napole6nica; perc quizi pueda recordarse que la
rapidez del primer consul en la resoluci6n de las controversias juridicas era
debida no solo a su intuicion fulgurante sino tambien al hecho de que SlI
palabra era ley). A medida que los titulos del proyecto eran aprobados, sc
promulgaban como leyes separadas (34 en total): estas fueron recogidas
despues en 1804 y emanadas con el nombre de Code civil des Franr;ais:
solamente en la segunda edicion, de 1807, toma el nombre (con el que ha
side transmitido en la historia) de Code Napoleon.
El proyecto definitivo abandon6 decididamente las concepciones iusnaturalistas (que incluso Cambaceres, entonces miembro del Consejo de
Estado, no defiende ya): el ultimo residuo de iusnaturalismo, representado
por el articulo 1 del Titulo I (cuyo texto ha side ya citado en el 14), es
elirninado despues de una viva discusion en el Consejo de Estado. EI C6di87
20. Las relaciones entre el juez y la ley segun el artfculo 4 del C6digo civil.
El discurso preliminar de Portalis
El paso de los proyectos revolucionarios al redactado por la comision
napoleonica, para ser comprendido plenamente, debe encuadrarse en su
contexto historico, esto es, en la evolucion del movimiento revolucionario
desde su fase culminante en los mos de la Convencion (1793-94) a la de su
conclusion en los mos del Consulado (1800-1804). Los proyectos inspirados en las ideas del iusnaturalismo racionalista representaban a la Revolucion en el punto aIgido de su desarrollo, cuando esta queria hacer tabula
rasa de todo el pasado: la vuelta a la naturaleza, en la que tales proyectos
se inspiraban, queria ser precisamente un desafio al pasado, a la disciplina
juridica que el Derecho romano, la monarquia francesa y las demas instituciones tradicionales habian ido creando durante siglos y siglos. En las
intenciones de la comision napole6nica, en cambio, el nuevo c6digo no
deberia constituir un comienzo, un punto de partida absolutamente nuevo y
exclusivo, sino mas bien un punto de llegada y de partida al mismo tiempo,
una sintesis del pasado que no deberia excluir la supervivencia y la aplicacion del Derecho precedente (costumbre y Derecho comlin romano), al
menos en los casos para los que la nueva legislacion no estableciese norma
alguna.
Si el C6digo de Napole6n ha sido considerado el comienzo absoluto de
una nueva tradici6n juridica que sepulta completamente a la anterior, esto
es debido a los primeros interpretes, y no a los redactores del C6digo: es en
efecto a aquellos, y no a estos, a quienes se debe la acogida del principio
de la omnipotencia del legislador, principio que constituye, como ya se ha
dicho otras veces, uno de los dogmas fundamentales del positivismo juridico (es precisamente por su incidencia en el desarrollo de esta doctrina juridica por 10 que nos estamos ocupando de la historia del C6digo frances).
La distinta posicion de los redactores y de los interpretes del C6digo de Napoleon respecto al dogma ahora recordado se desprende del
diferente significado que unos y otros atribuyeron al articulo 4 del mismo C6digo (el linico de los articulos de caracter general contenidos en
88
Este articulo establece, por tanto, que el juez debe resolver siempre la
controversia que se Ie ha presentado, estando excluida la posibilidad de
abstenerse de decidir (el llamado juicio de non liquet), apoyandose en el
hecho de que la ley no ofrece ninguna regula decidendi. En concreto reune
bajo tres conceptos los casos en los que el juez podria encontrar dificultades:
a) oscuridad de la ley: en este caso el juez debe aclarar, a traves de la
interpretacion, la disposici6n legislativa que resulta oscura;
b) insuficiencia de la ley, en cuanto que no resuelve completamente un
caso, dejando sin considerar algtin elemento: en tal caso, el juez debe completar el precepto legislativo (integracion de la ley);
c) silencio de la ley, cuando esta calla sobre una determinada cuesti6n
(es este el caso tfpico de las lagunas, que, por otTO lado, se producen
tambien en el caso de insuficiencia de la ley): en este supuesto el juez debe
suplir la ley, obteniendo de algtin modo la regIa para resolver la controversia a examen.
En el caso del silencio (y tambien de la insuficiencia) de la ley, el problema fundamental es este: el juez, que necesita una regIa para suplir (0
integrar) la ley, ldebe buscarla en ellnterior del mismo sistema legislativo
(recurriendo a la aplicaci6n ana16gica 0 a los principios generales del
Ordenamiento juridico) 0 fuera de el, obteniendola de un juicio personal de
equidad (10 que significa: recurrir a un sistema normativo -el moral 0 el
del Derecho natural- distinto del sistema del Derecho positivo)? Los teeSricos modernos del Derecho llaman a la primera solucion autointegraci6n
y a la segunda heterointegraci6n del Ordenamiento juridico. La soluci6n
asumida por el positivismo juridico en sentido estricto es la primera: el
dogma de la omnipotencia del legislador implica, de hecho, que el juez
debe siempre encontrar en el interior de la ley la respuesta a todos los problemas juridicos, en cuanto que en ella estarr contenidos los principios que,
por medio de la interpretacion, permiten identificar una disciplina juridica
para cada caso. El dogma de la omnipotencia del legislador implica, por
tanto, otro dogma estrechamente conectado al primero, que es el de la plenitud del Ordenamiento jurfdico.
La soluci6n que buscaban los redactores del articulo 4 era en cambio la
segunda: dejar abierta la posibilidad de la creacion fibre del Derecho por
parte del juez. Esta intenci6n aparece con claridad en un celebre discurso
89
(Se observara como esta afirmacion esta en contraposicion con los criterios inspiradores de los proyectos que habian sido presentados a la Convencion; y tambien como el curioso razonamiento empleado para sostenerla representa el vuelco del de Saint-Just al que habiamos hecho referencia
en el 17.)
Pero, continua Portalis, no se trata siquiera de establecer un Codigo que
prevea todos los casos posibles:
Hagase 10 que se haga, las leyes positivas no podran nunca sustitutir
completamente al usa de la razon natural en los asuntos de la vida. (Op. cit.,
pagina 3);
90
La ratio del art. 4 del C6digo de Napole6n, en la intenci6n de sus compiladores, era la de evitar los inconvenientes de una practica judicial instaurada durante la Revoluci6n, por la que los jueces, cuando no disponian
de un norma legislativa precisa, se abstenfan de decidir la causa y reenviaban los actos al poder legislativo para obtener disposiciones sobre el caso:
y esto, en muchos casos, estaba impuesto por la misma ley revolucionaria
que queria Hevar hasta el extremo el principio de la separaci6n de poderes;
en otros casos, era sugerido al juez por criterios de prudencia polftica, para
evitar que con el cambio de las relaciones de fuerza entre los distintos grupos revolucionarios se convirtiese en responsable de la aplicaci6n de una
ley creada por un gropo para combatir a otro.
Los redactores del C6digo de Napole6n hablan querido eliminar este
inconveniente, dictando el art. 4, que imponfa al juez decidir en todo caso,
y el art. 9, que indicaba los criterios de decisi6n ante el silencio 0 la incertidumbre de la ley. Eliminado el segundo articulo, el primero -considerado
aisladamente y prescindiendo de los motivos hist6ricos que estaban en su
origen- es entendido por los primeros interpretes de forma completamente distinta: es interpretado en el sentido de que se debfa siempre extraer de
la misma ley la norma para resolver cualquier controversia. De hecho, tal
articulo ha side uno de los argumentos mas frecuentemente citados por los
iuspositivistas para demostrar que, desde el punto de vista dellegislador, la
ley comprende la regulaci6n de todos los casos (es decir, para demostrar la
asf Hamada plenitud de La ley).
Es en esta forma de entender el art. 4 en la que se fund6 la escuela de
los interpretes del C6digo civil, conocida como escuela de la exegesis
(ecole de l' exegese); esta fue acusada de fetichismo de La ley, porque consideraba al C6digo de Napole6n como si hubiese sepultado todo el Derecho
precedente y contuviese en sf las normas para todos los casos futuros posibles, y pretendfa fundar la resoluci6n de cualquier cuesti6n en la intencion
dellegislador.
A esta escuela se contrapone a finales del siglo pasado una nueva
corriente, Hamada escuela cientfica del Derecho, que critic6 a fondo a la
anterior y, a la par, las concepciones del positivismo juridico.
92
Este discurso parece conceder demasiada amplitud al juez. No hay necesidad de reclamat, de provocar, pOl' decirlo asi, las interpretaciones, los
comentarios, las jurisprudencias locales. Estos azotes destructores de la ley,
que primero la debilitan, despues la minan poco a poco y terminan por usurpar los derechos, reaparecenm demasiado pronto. jAy de Ia epoca en la que,
como en el pasado, se buscara menos 10 que dice la ley que 10 que se Ie hace
93
c) Una tercera causa, que puede considerarse como la justificaci6n juridico-filosofica de la fidelidad al Codigo, esta representada por la doctrina
de la separacion de poderes, que constituye el fundamento ideologico de la
estructura del Estado moderno (fundada en la distribuci6n de las competencias, es decir, en la atribucion de las tres funciones estatales fundamentales
-la legislativa, la ejecutiva y la judicial- a tres organos constitucionales
distintos): en base a esta teorfa, el juez no podfa crear Derecho, ya que
invadirfa la esfera de competencia del poder legislativo, sino que debfa,
segun la expresion de Montesquieu, ser solo la boca a traves de la cual
habla la ley (notese como' esta imagen reaparece en la expresion del Tribunal de Rouen, por el cual la Uamada a elementos nonnativos extraiios al
codigo habda sofocado La voz dellegislador).
d) Otro factor de naturaleza tambien ideologica esta representado por el
principio de la certeza del Derecho, segun el cual los miembros de la
sociedad pueden tener en el Derecho un criterio segura de conducta solamente conociendo por anticipado y con exactitud las consecuencias de su
comportamiento. En este momento, la certeza esta garantizada solo en
cuanto que existe un cuerpo estable de leyes, y que quienes deben resolver
las controversias se basan en sus nonnas y no en otros criterios: en caso
contrario, la decision se convierte en arbitraria y el ciudadano no puede ya
prever con seguridad las consecuencias de sus propias acciones (recuerdense las celebres palabras dichas a este proposito por Montesquieu y Beccaria). La exigencia de la certeza del Derecho hace asf que el jurista deba
renunciar a toda contribucion creativa en la interpretacion de la ley, para
limitarse simplemente a hacer explfcito a traves de un procedimiento logico (silogismo) aquello que esta ya implfcitamente establecido en la ley.
La influencia del principio de la certeza del Derecho en la interpretacion puramente exegetica de las nonnas jurfdicas codificadas se deduce
claramente de los conceptos expresados por un filosofo del Derecho del
siglo pasado (que fue profesor de la Universidad de Turin), Pescatore, en
sus estudios sobre la logica del Derecho 4. Este autor, teniendo un altfsimo
concepto del significado historico de la codificacion, divide la historia del
Derecho en cuatro epocas, la ultima de las cuales comienza con la Revolu-
94
cion francesa y esta constituida precisamente por la fase del Derecho codj
ficado.
La codificacion es una verdadera revolucion en la ciencia de la legisla
cion: demanda a un tiempo a todas la instituciones juridicas seculares e
inmemoriales a rendir cuenta de si mismas: es el triunfo de la razon juridica
natural. (Gp. cit., Pref., p. 6).
o
Pescatore, despues de haber repetido en el texto de su obra este concepto, definio asi las relaciones entre codificacion y ciencia jurfdica:
La codificacion... depura, y establece en los ordenes civiles, el predomi
nio seguro de la razon juridica natural, armada de logica, ayudada y protcgi
da por la legalidad... Sin embargo, no es que la codificacion destnlya totlos
los elementos del pasado que no utiliza en el momento: no; ella s610 los
aparta: mas tarde la doctrina, la logica del Derecho; la jurisprudencia los Iia
mara lenta y sosegadamente a examen, dara nueva vida y forma a los que no
hayan perdido toda razon de existir, incorporandolos y coordinandolos en \'I
nuevo organismo. (Gp. cit., p. 231).
o
afirrna:
Sin esta forma el Derecho pierde, por asi decir, toda consistencia objetiva y desaparece. Los ciudadanos no encuentran una norma igual para todos,
una norma segura p.va sus actos civiles; las disposiciones subjetivas de los
jueces, los errores, las opiniones prejuzgadas (si se quita la juris ratio, la
forma logica del Derecho, la regIa cierta) ocupan ellugar del propio Derecho. La inspiracion se convierte en arbitrariedad, y esta en beneplacito y
favor, siempre injusto, en la adrninistracion de la justicia, incluso cuando no
esta soezmente viciado por la corrupcion. EI genio de la jurisprudencia fue
95
quien introdujo la logica del Derecho y un admirable magisterio fue impuesto a la justicia y ala equidad por la disciplina de la razon juridica (op.
cit., p. 65).
e) Un ultimo -pero no menos importante- motivo es de naturaleza
politica: esti representado por las presiones ejercidas por el regimen napoleonico sobre los reorganizados Institutos de ensefianza superior del Derecho (las viejas Facultades jurfdicas de las Universidades habian side sustituidas por las Escuelas centrales por obra de la Republica, transformadas
despues bajo el Imperio ~n Escuelas de Derecho y sometidas al control
directo de las autoridades politicas), con el fm de que fuese ensefiado solamente el Derecho positivo y se dejasen aparte las teorias generales del
Derecho y las concepciones iusnaturalistas (todas ellas inutiles, 0 peligrosas, a los ojos del gobierno napole6nico que, no olviqemos, fue netamente
arbitrario). La influencia ejercida por el poder politico sobre el desarrollo
de las tendencias positivistas es ilustrada de forma ejemplar por el radical
cambio de direcci6n en la propia ensefianza realizado tras 1804 y 1805 por
un jurista de la epoca, Morand. Segun 10 que se dice en un discurso conmemorativo5, este jurista (que antes de serlo fue matematico) habia ensefiado
primero, como titular de una catedra de legislacion (que los mismos
interesados no sabian bien a que disciplina se referia), una especie de teoria general del Derecho (por eillamada Derecho natural) que queria identificar el modelo ideal de todas las leyes positivas (Bonnecase, op. cit.,
pagina 19). Pues bien, a pesar de estos intereses netamente especulativos,
entre 1804 y 1805, con ocasi6n de la organizaci6n de la Escuela de Derecho, Morand se convirti6 a la exegesis y fue nombrado profesor del
C6digo civil en la escuela de Paris. Como explica Blondeau,
la mision de los primeros profesores de esta escuela era la de sustituir la
ensefianza generica creada por la ley de Brumario por una positiva y pnictica Todos fueron penetrados en exceso por esta misi6n; olvidaron la mosofia y la historia... (Op. cit., p. 21).
Este nuevo curso era fruto de instrucciones precisas procedentes de
arriba, hasta el punto que, como narra Blondeau,
un suplente que tenia en Paris ad interim una catedra de Derecho romano,
habiendo osado abandonar las directrices de Heineccius al hablar a sus discfpulos de las clasificaciones de Bentham y de la historia de Hugo, recibi6
l Se trata de la conmemoraci6n celebrada en 1839 por Blondeau, decano de la Facultad
de Derecho de Paris, citada por Julien Bonnecase, L'ecole de l'exegese en droit civil, Paris,
1924, nota 1, pp. 18-22, del que he obtenido las noticias y las tesis en tome a la escuelas de
la exegesis, en 10 que queda de capitulo.
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103
CAPITULO IV
LOS ORlGENES DEL POSITIVISMO JUR1DICO
EN INGLATERRA: BENTHAM Y AUSTIN
105
Hay edici6n castellana preparada por M. Rodriguez Gil, en Editora Nacional, Ma-
drid, 1981.
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108
4 Sabre el tema existe una vieja edici6n en castellano de 1. 1. de Mora, Consejos que dirige a
las CO/1eS y at pueblo espafi.ot 1. Bentham, Repulles, Madrid, 1920.
109
cia polftica relevante. Mayor exito tuvo en sus tentativas con Portugal: se
Ie felicit6 publicamente por sus propuestas, que fueron sometidas al examen de las Cortes, pero la contrarrevoluci6n mutil6 las instituciones parlamentarias y, con ellas, los proyectos de reformas.
De las ambiciones reformadoras de Bentham han permanecido asf Unicamente los escritos que tratan de este problema, de los que-los principales son:
los Apuntes sobre la Codificacion y La Ensdianza Publica (Papers upon
Codification and Public Instruction) de 1817; las Cartas al conde Toreno
sobre el proyecto de Codigo penal publicadas en 1822; las Propuestas de
codificacion' (Codification Proposals) de 1823, que son el ensayo principal
para el conocimiento de la teoria de Bentham sobre la codificaci6n; y finalmente una publicaci6n preparada por Dumont en 1823 donde se relinen varios
de sus escritos sobre este argumento, con el tftulo De la organizacion judicial
y de la Codificacion (De l'organisationjudiciaire et de la Codification).
110
III
Observamos como en este punta Bentham se opone a la concepcion tipicamente positivista de la actividad judicial, concebida como aplicacion de
reglas preexistentes prescindiendo de la naturaleza de los intereses en juego
dentro del caso a resolver. La posicion de nuestro autor es, en este sentido,
amiloga a la de la jurisprudencia de intereses (Interessenjurisprudenz) ,
corriente juridica que apareceni en Alemania en la segunda mitad del siglo XIX, segtin la cual el juez debe resolver los conflictos teniendo en cuenta los intereses en juego. Bentham se distingue, sin embargo, de esta doctrina, en cuanto exigia que tal valoracion no fuese hecha caso por caso por el
juez, sino de una vez por todas, en terminos generales, por ellegislador.
d) El cuarto defecto esrn representado por el deber que tiene el juez de
resolver cualquier controversia que se Ie presente, mientras que necesariamente esta faLto de una capacidad especifica en todos los campos regulados por el Derecho; este inconveniente es, por el contrario, eliminado con
la produccion legislativa del Derecho, en cuanto la redaccion de los distintos codigos y leyes se confia a individuos 0 a comisiones que poseen esa
capacidad.
e) La ultima critica es de canicter politico: eL pueblo no puede controlar la producci6n del Derecho de los jueces, rnientras, si el Derecho fuera
creado a traves de leyes aprobadas por el Parlamento, su produccion podria
ser controlada por el pueblo 0 podria decirse que el Derecho es expresion
de su voluntad.
Estas criticas de Bentham al Derecho comun son importantes porque
nos permiten conocer los motivos que llevaron al movirniento ilustrado a
enfrentarse al sistema de Derecho entonces vigente y a propugnar la codificacion.
Bentham posefa unas ideas muy personales, aunque poco pnicticas,
sobre el modo en el que se habria debido proceder a la redaccion de un
codigo. Era absolutamente contrario a confiar tal redaccion a una comision
de juristas: en primer lugar, porque desconfiaba completamente de los
juristas (jueces y abogados), los cuales, segun el, ternan todo el interes de
mantener en vida la situacion caotica entonces existente en el Derl1cho,
porque era precisamente de esta de la que derivaban sus beneficios profesionales; si se hubiera creado un Derecho simple y claro la necesidad de su
obra se habria reducido. Esperar una contribucion de los juristas a la codificacion era, por tanto, igual de ingenuo como aguardar que los fabricantes
de armas se pusiesen a hacer propaganda por la paz. En segundo lugar,
Bentham desconfiaba de las comisiones porque entendia que la redaccion
del codigo debia ser obra de uno solo. De esta forma demostraba una vez
mas su mentalidad tipicamente racionalista: un codigo unitario, coherente,
simple, es decir, que fuera valida como ley universal, no podia ser obra
mas que de una Unica persona, con principios estables e ideas claras: evidentemente pensaba en sf mismo.
112
l Nuestras citas de esta obra son obtenidas de la 5.' ed., preparada pOl' R. Campbell,
Londres, 1885.
Observese: Los subrayados contenidos en esta citas y en las siguientes de Lect. on Jur.
115
Si pacifica es la derivaci6n de la 10cuci6n filosofia del Derecho positivo de la terminologfa de la escuela hist6rica alemana, mucho mas delicado y discutido es el problema de la influencia de esta escuela en la esencia
del pensamiento austiniano. Nosotros consideramos que esta no debe ser
exagerada, y que las correspondencias y coincidencias entre el pensamiento de la escuela hist6rica y el de Austin son bastante limitadas y superficiales, y reducibles en ultimo termino a un solo punto: el rechazo de la consideraci6n del Derecho natural como Derecho verdadero y estricto, el
concebir la efectividad del Derecho existente en las distintas sociedades
como fundamento de su validez, el determinar en suma en el Derecho
aquello que efectivamente es el objeto de la ciencia jurfdica. Respecto a 10
demas existe entre los dos pensamientos una divergencia profunda no s610
en 10 que se refiere a los presupuestos filos6ficos (Austin es un utilitarista
y un empirista a quien son absolutamente extrafios los planteamientos historicistas y romanticos), sino tambien en 10 que atafie a las mismas concepciones jurfdicas: la escuela hist6rica alemana, en homenaje a la ideologia
del Volksgeist, veia en el Derecho consuetudinario el prototipo del Derecho
positivo y, en el plano de la polftica legislativa, era decididamente hostil a
la codificaci6n; Austin, en cambio, veia en la ley (esto es, en el mandato
emanado del soberano) la forma tfpica del Derecho y el fundamento ultimo
de toda norma jurfdica, y, en el plano de la polftica legislativa, era defensor
convencido de la reforma del Derecho a traves de la legislaci6n, 10 que
demuestra que estaba integramente en la linea directriz del pensamiento
hobbesiano 0 benthamiano.
Que las relaciones entre Austin y la escuela hist6rica son de tal genero,
se deduce claramente de un pasaje de las Lectures en donde el autor, para
conciliar su apoyo en la escuela hist6rica con la fidelidad a la ortodoxia del
utilitarismo benthamiano, declara:
116
a) Leyes que regulan la vida de los individuos en e/ estado de natura/eza (no son nonnas juridicas, porque no existe el Estado, pero son leyes,
porque tienen naturaleza de mandato).
b) Leyes que regulan las relaciones entre los Estados (es decir, el Derecho internacional): segun Austin, no tiene naturaleza juridica porque estando la comunidad internacional basada en una relacion de coordinaci6n y no
de subordinacion, sus reglas no son mandatos dirigidos por un superior
politico a un subdito. Esta es una de las numerosas doctrinas que niegan la
juridicidad del Ordenamiento internacional, y tiene el merito de estar fundada en criterios logicos claros y rigurosos: una vez adrnitida la definicion
austiniana de Derecho positivo, no se puede hacer otra cosa que negar a las
nonnas internacionales su caracter juridico.
c) Las leyes de las sociedades menores, como la familia, la corporacion, etc...: estas sf que son mandatos de un superior a un inferior (por
ejemplo: el mandato del padre alhijo), pero no son Derecho porque el
superior del que emana el mandato no es soberano (al estar sometido a su
vez al poder del Estado).
A continuacion presentamos un esquema que reproduce las diferentes
distinciones austinianas relativas a la ley. Entre las diversas categorias pueden establecerse interesantes relaciones.
- las leyes divinas y el Derecho positivo constituyen los mandatos
soberanos;
- el Derecho positivo y las leyes propiamente dichas de la moralidad
positiva son mandatos humanos;
- las leyes positivas, el Derecho positive y las leyes propiamente
dichas de la moralidad positiva (es decir, todas las leyes excluidas las
irnpropiamente dichas de la moralidad positiva) son mandatos.
Si examinamos la concepcion austiniana del Derecho positivo, veremos que comporta tres principios fundamentales tfpicos del positivismo
jurfdico:
a) la afinnacion de que el objeto de la jurisprudencia (es decir, de la
ciencia del Derecho) es el Derecho que es, y no el Derecho que deberia ser
(concepcion positivista del Derecho);
b) la afmnacion de que la nonnajuridica tiene la estructura de un mandato (concepcion imperativista del Derecho);
c) la afmnacion de que el Derecho es establecido por el soberano de la
comunidad politica independiente -es decir, en tenninos modernos, por el
organo legislativo del Estado- (concepcion estatalista del Derecho).
Notese que estos tres principios no dependen logicamente entre sf, sino
que son recfprocamente autonomos: asf Thon, un jurista aleman de la
segunda mitad del siglo XIX que sera citado en la segunda parte, es un tfpico exponente de la concepcion irnperativista del Derecho, pero rechaza la
estatalista.
120
DIVINAS
I
I
I
I
I
I
LEYES
~andatossoberanos
:
I
DER. P O S . ' - - - - - - - I
HUMANAS
I
I
~andatos
:~andatos :
:humanos :
LEYES PROP.
~OR.
--J
POS.
LEYES IMPROP.
y formulando una soluci6n particularmente clara. La diferencia entre Derecho judicial y Derecho legislativo no radica en las fuentes que los producen, sino en el modo en el que son producidos: el Derecho legislativo esta
constituido por normas generales y abstractas, es decir, por normas que no
regulan un caso singular existente en el momenta de su emanaci6n, sino un
mimero indeterminado (0 clase) de casos que se verificanin en el futuro; el
Derecho judicial esta en cambio constituido por normas particulares, emanadas con el prop6sito de regular una controversia singular, especifica.
El Derecho legislativo y el Derecho judicial no se identifican necesariamente can el Derecho emanado respectivamente del soberano 0 de los jueces: el soberano puede tambien establecer normas que resuelvan un caso
singular (y entonces actlia como juez), mientras que eljuez (como el pretor
romano, por el poder con el que esta investido, a el juez ingles, por el valor
de precedente que puede asurnir su decision) puede tambien establecer normas con caracter general (y entonces actlia como legislador).
Austin pasa fmalmente a exarninar el valor de estos dos tipos de Derechos, para establecer cmil es el mejor. Considera que el Derecho legislativo
es superior al judicial (yen esto sigue la ensefianza de su maestro Bentham), y para demostrar tal superioridad enumera toda una serie de defectos del Derecho judicial, dedicando a este examen un capitulo especial
(el XXXIX) de las Lectures. Pero antes de desarrollar su critica refuta
algunas objeciones contra el Derecho judicial que no considera vaIidas:
entre ellas hay dos que nos interesan particularmente, porque habian sido
formuladas por Bentham; en este punto, por tanto, el discfpulo esta en
desacuerdo y critica al maestro (aunque no alude a el directamente).
La primera objeci6n que Austin rechaza la formula asi: la producci6n
del Derecho judicial no puede estar controlada por la comunidad politica,
mientras la del Derecho legislativo permite tal control. Esta objeci6n evoca
a la de Bentham, pero no la reproduce fielmente: en efecto, Bentham
hablaba de la posibilidad de controlar la producci6n legislativa del Derecho
refrriendose no a la realidad de hecho, sino a un ideal Estado democratico;
Austin, por el contrario, formula la objeci6n refrriendola a la realidad de
hecho. De tal forma, lleva a cabo el facH juego de rechazar la afirmaci6n
de su maestro, poniendo de relieve que la posibilidad del control popular
no depende de la naturaleza judicial 0 legislativa del Derecho sino del tipo
de constituci6n propia del 6rgano productor del Derecho: en una monarquia absoluta existe una producci6n legislativa del Derecho que no consiente control alguno, mientras esto es posible en la producci6n judicial del
Derecho si los jueces son elegidos democraticamente. La segunda objeci6n
benthamiana rechazada por Austin se refiere a la naturaleza arbitraria del
Derecho judicial, que estarfa creado por los jueces sin ningtin criteria objetivo, sin lfmites ni controles; en realidad, observa nuestro autor, el juez no
es libre de actuar como quiera, sino que esta sometido a multiples vinculos
122
Pasando ahora a exponer las concepciones de Austin relativas a la codificacion, advirtamos que son particularmente interesantes porque, a diferencia de Bentham que se fijaba en una sola idea de c6digo un -tanto abstracta y racionalista, Austin tiene en cambio una viva sensibilidad hacia la
realidad de los problemas juridicos, y ademas conoda la polemica sobre la
codificacion desarrollada en Alemania: durante su estancia en este pais
habia estudiado la obra de Savigny, por quien sentia gran admiraci6n, y,
como sabemos (efr. 15), Savigny habia side el principal protagonista de
la lucha contra la codificaci6n. La primera preocupaci6n de nuestro autor
es, por tanto, la de superar las objeciones de Savigny, 10 que hace afurnando que estas no criticaban la idea en si de la codificaci6n, sino, ante todo,
el prop6sito de realizarla en Alemania: ahora bien, observa Austin, el
hecho de que la codificaci6n no sea oportuna para aquel pais no dice nada
contra el valor del Derecho codificado en general (pero este modo de inter
pretar, y por consiguiente superar la critica de Savigny, es insatisfactorio,
porque en realidad, como hemos visto, este era contrario por principio a la
codificacion). Las restantes criticas de Savigny se referian a la forma en la
que se habian realizado las codificaciones en su tiempo (la prusiana y,
sobre todo, la francesa); Austin acepta gran parte de estas criticas, dirigiendo algunas en particular al C6digo de Napole6n:
a) en este C6digo faltan defmiciones tecnicas de los terminos juridicos
utilizados;
b) no tiene suficientemente en cuenta al Derecho romano, que representa la mayor tradici6n juridica continental (esta es una objeci6n tipica de
Savigny);
c) ellegislador frances no ha concebido el C6digo como totalizador
(recuerdese a este prop6sito como entendia Portalis el art. 4), sea porque no
ha eliminado el Derecho preexistente, sea porque admite, junto al Derecho
codificado, otras fuentes subsidiarias del Derecho (Derecho natural, judicial, consuetudinario), 10 que crea una situacion de ambigiiedad e incertidumbre;
d) el C6digo de Napoleon, en defmitiva, ha side redactado demasiado
deprisa.
.
Pero tambien estas criticas, observa Austin, se refieren s6lo al modo en
el que han sido realizadas en el pasado algunas codificaciones, y no anulan
para nada la validez del principio de la codificaci6n. Por otra parte, es
importante selialar que aquello que nuestro autor considera necesario no es
un codigo comoquiera que este sea, sino un buen c6digo: es mejor el
Derecho judicial que un-mal codigo, dice con frecuencia, ya que un mal
c6digo tiene todos los defectos del Derecho judicial sin tener sus pocas virtudes.
En cuanto a los requisitos del c6digo, Austin especifica que por c6digo
debe entenderse, como a menudo se hace (hablando, por ejemplo, de
u
125
codificaci6n justinianea), no una simple colecci6n de leyes preexistentes, sino la reformulaci6n ex novo de todo el Derecho vigente en una sociedad, para producir un texto legislativo coherente y unitario; de otra parte,
sin embargo, subraya que la innovaci6n debe concernir a la forma, y no al
contenido del Derecho que es codificado: es decir, la codificaci6n debe
limitarse a dar una vestimenta nueva -unitaria, coherente, tecnicamente
perfecta- al rnismo Derecho que rige ya. En este punto se manifiesta una
divergencia importante entre la concepci6n de Austin y la de Bentham,
divergencia que tiene su fundamento en la distinta posici6n polftica de los
dos pensadores, liberal-moderada la de Austin, democnitico-radical la de
Bentham, para quien la codificaci6n debfa representar una renovaci6n integral del Derecho, tanto en la forma como en el contenido. Mientras Bentham concebfa la codificaci6n como un instrumento de progreso polfticosocial, Austin la concebfa como un instrumento de progreso puramente
tecnico-jurfdico.
Austin trat6 de condensar sus ideas sobre la codificaci6n (que se
encuentran expuestas ocasionalmente, de forma dispersa, en su obra principal) en un escrito, que qued6 sin embargo en notas, y por tanto incompleto
y fragmentario, titulado Notes on Codification (Notas sobre la Codificacion), que esta publicado en las Lectures on Jurisprudence (vol. II, pp. 1021
y ss.). En estas notas se examinan y refutan completamente catorce objeciones contra la idea general de la codificaci6n (hemos visto ya mas arriba
c6mo Austin responde a aquellas fundadas en crfticas contra los ejemplos
concretos de codificaci6n).
De estas objeciones examinaremos s610 las cinco mas interesantes.
Como podra observar el lector, las dos primeras pueden ser relacionadas
teniendo en cuenta el criterio de oposici6n (en cuanto que tienden a anularse recfprocamente), rnientras las dos siguientes pueden unirse atendiendo al
criterio de la afinidad; se observara c6mo las respuestas de Austin consisten a menudo en una retorsi6n, es decir, en demostrar c6mo el Derecho
judicial tenia en medida mucho mas grave los mismos defectos reprochados al Derecho codificado:
a) Todo c6digo es necesariamente incompleto y no puede resolver
todos los casos futuros (de tal forma, la codificaci6n no realizarfa su fin
fundamental que es, precisamente, el de la plenitud del Derecho). El autor
responde que el c6digo es en verdad incompleto, pero que tiene muchas
menos lagunas que el Derecho judicial que es necesariamente tfmido e
inadecuado.
b) Todo c6digo, para acercarse a la plenitud, debe consistir en un
cumulo tal de normas numerosas y minuciosas, que es imposible para la
mente humana conocerlo y abarcarlo en su totalidad. Austin responde que
la plenitud del c6digo no consiste en regular todos los casos considerados
de forma individual, sino en el establecimiento de normas, cada una de las
126
cuales sea aplicable a una categoria de casos (en lenguaje modcrJlo ,!ida,
mos que la norma identifica una cuesti6n concreta).
c) Todo codigo es inalterahle, en el sentido de que sus normas no, pUt>
den ~daptarse a los cambios que se producen continuamen~e en la sO~lcdad
(es este el argumento de la cristalizacion del Derecho, tfplCO de SavIgny).
Austin responde observando que el Derecho judicial es mucho mas lnaltc,
rable que ellegislativo, porque esta fundado en el sistema de los prcccdctl~
tes y, por tanto, una regIa apoyada en una decision establecida en una cpoca
historica anterior continua sobreviviendo a pesar de los cambios socialcs, y
es mas, prolifera continuamente, dado que los jueces desarrollan el Derccho
basandose solo en la analogfa y no en una libre actividad creadora.
d) El Derecho codificado es menos ductil (es decir, no se apHca COli
facilidad a los casos concretes) que el Derecho judicial. Austin respond,'
que esto es cierto, pero que la mayor rigidez del Derecho codificado l'cpn'
senta no ya un inconveniente sino una ventaja, porque la excesiva dodli
dad determina incertidumbre en el Derecho en cuanto este puede SCI' altcl'il>
do mas facilmente.
e) EI Derecho codificado, lejos de reducir las eontroversias, las favoreR
ee ya que hace posihle un numero mayor de conflictos de analogfas
opuestas (en el sentido que crece el numero de los casos que admiten una
pluralidad de soluciones, siendo posible subsumirlos, con el procedimiento
analogico, bajo mas normas distintas entre sf); ademas los defectos del
Derecho codificado -por el hecho de que este se formula en terminos claros y precisos- son mas evidentes y mas dificilmente remediables que los
del Derecho judicial.
El autor reehaza esta critica, afirrnando que la codificacion elimina los
equfvocos y las ambigiiedades, y por consiguiente hace imposibles las controversias fundadas en meros sofismas de interpretacion. A este prop6sito
expresa una opinion que era tambien mantenida por Bentham, y es que la
codificacion promoveria una elevacion del nivel etico y tecnico de la profe
sion forense, eliminando de ella a los leguleyos, cuya unica actividad con,
sistfa en aprovechar sin escrupulos las oscuridades e incertidumbres del
Derecho, y favoreciendo el ingreso en la profesion de hombres de alto nivel
moral e intelectual. La eodificacion determinaria tambien, entre otras cosas,
una mejora del car:kter de la profesi6n legal. Si la ley fuese mas simple y
cientifica, mentes de orden superior entrarian en la profesi6n, y hombres
con una posici6n independiente la abrazarian, mientras los unos y los otros
esmn ahora alejados por su earacter desagradable; porque realmente 10 es.
l.Que hombres de educacion literaria y de intelecto cultivado pueden soportar 10 absurdo de los libros de pcictica forense, por ejemplo, y de muchas
otras partes del Derecho? Nada mas que una fuerte necesidad 0 una fuerte
decisi6n de alcanzar 10 racional del Derecho atravesando la incrustaci6n
que 10 recubre podria sostener una persona as! en tal empresa. Pero si el
127
Como puede verse, Austin asume en este fragmento una posici6n antitetica respecto a la de Savigny, segun el cualla codificaci6n habrfa puesto
en crisis a la ciencia jurfdica, sosteniendo, por el contrario, que es el Derecho judicial el que hace imposible el desarrollo de la jurisprudencia, la cual
recibiria un gran impulso con la codificaci6n. A pr6sito de la posicion asumida frente a la de Savigny observa:
Su oposici6n a los C6digos es el efecto de un prejuicio de Gelehrter
(docto) en favor del Derecho romano, y de antipatfa nacional (Lect. on Jur.,
vol. II, p. 1037).
(Aludiendo al prejuicio en favor del Derecho romano, que Savigny tendrfa como Gelehter, es decir, como docto 0 como profesor, Austin parece
asi insinuar que el estudioso aleman se oponia a la codificaci6n por miedo
a que ella hiciese inutil su profesion de romanista; en realidad, la codificaci6n, lejos de extinguir los estudios romanistas, ha favorecido un esplendido florecirniento de ellos, liberando a los estudiosos de la preocupaci6n de
adaptar el Derecho del Corpus juris a las exigencias modemas y permitiendoles estudiarlo desde un punto de vista y con un metoda rigurosamente
hist6rico.)
Los motivos por los que Austin defiende la codificaci6n pueden considerarse sintetizados en esta afmnaci6n suya:
Es mejor tener un Derecho expresado en terminos generales, sistematico, conciso (compact) y accesible a todos, que un Derecho disperso, sumido
en un cumul0 de particularidades, desmesurado (bulky) e inaccesible. (Lect.
on Jur., vol. IT, pp. 1023-1024).
Estas dos series contrapuestas de cuatro adjetivos nos ofrecen practicamente la descripci6n del conjunto de las exigencias que determinaron el
movimiento en favor de la codificaci6n y de los argumentos con que esta
es defendida.
La mayor dificultad que encontraba Austin (como tambien Bentham)
en la promoci6n de la codificacion no era la de su defensa en el plano te6rico frente a las crfticas de sus adversarios, sino la de elaborar un procedimiento que garantizase su eficaz realizaci6n. Se da cuenta de que la codificaci6n no puede ser obra de una sola persona (como querfa Bentham),
128
129
por el poder soberano de la sociedad, asf como el orden del universo reposa
sobre leyes naturales, universales e inmutables.
b) EI dar prevalencia a la ley como fuente del Derecho nace del prop6sito del hombre de modificar la sociedad. Como el hombre puede controlar
la naturaleza a traves del conocimiento de sus leyes, asf tambien puede
transfonnar la sociedad mediante la renovaci6n de las leyes que la rigen;
pero para que eso sea posible, para que el Derecho pueda modificar las
estructuras sociales, es necesario que sea establecido conscientemente
segun una finalidad racional; es, por tanto, necesario que se establezca a trayes de la ley. EI Derecho consuetudinario no puede en efecto servir a este
fin porque es inconsciente, irreflexivo, es un Derecho que expresa y representa la estructura actual de la sociedad y por consiguiente no puede incidir
en ella para modificarla;.la ley en cambio crea un Derecho que expresa la
estructura que se quiere hacer asumir a la sociedad: la costumbre es una
fuente pasiva, la ley es una fuente activa de Derecho.
En sfntesis: el movimiento en favor de la legislaci6n nace de la doble
exigencia de poner orden en el caos del Derecho primitivo y de sumistrar
al Estado un instrumento eficaz para intervenir en la vida social.
EI movimiento en favor de la legislaci6n no es un hecho limitado y
contingente, sino hist6rico universal e irreversible, indisolublemente ligado
a la fonnaci6n del Estado modemo: en tOOos los pafses no se ha llegado a
la codificaci6n (resultado ultimo y concluyente de la legislaci6n), pero sf se
ha realizado la supremacfa de la ley sobre las restantes fuentes del Derecho. Esto se ha verificado tambien en Inglaterra: aunque en este pafs no se
ha realizado el proyecto de codificaci6n de Bentham, su pensamiento ha
tenido gran influencia en las refonnas legislativas y en el desarrollo del sistema de fuentes del Derecho. No por nada el siglo XIX ha sido llamado el
siglo benthamiano, ya que via afmnarse en Inglaterra la prevalencia del
Derecho legislativo sobre el common law paralelamente a la consolidaci6n
del Estado parlamentario.
Que la idea de la legislaci6n no tiene solamente una impronta continental se deduce claramente de 10 queafmna un estudioso anglosaj6n, Plucknett, en su obra A concise history of the common law (Breve historia del
Derecho comun):
En el presente el instrumento mas potente de cambio juridico en las manos
del Estado es la legislaci6n. Toda naci6n modema posee una 0 mas legislaturas
-en America hay mas de cuatro docenas- y son extremadamente activas.
Una inmensa cantidad de Derecho legislativo es producido en cada
sesi6n; una gran cantidad de este afecta, ciertamente, a problemas de administraci6n y polida; no obstante, no se puede negar que en el dia de hoy la
legislaci6n ocupa un puesto importante en los sistemas juridicos modemos.
Pocos argumentos de historia del Derecho son mas interesantes que el de la
aparici6n y progreso de la legislaci6n, el desarrollo de 6rganos especiales
132
destinados a crear el Derecho legislativo y el comportamiento de los tribunales al interpretar los resultados de la actividad de estos 6rganos. (Op. cit.,
pagina 298).
134
Savigny precisaba, a continuacion, que los alemanes estaban particularmente preparados para esta tarea cientifica por la tendencia cientifica
general connatural a los alemanes y gracias a la CUal se adelantan en no
poeas cosas a las demas naciones (p. 171).
AI fmal del paragrafo precedente dijimos que 1a teoria de esta concepcion de 1a ciencia juridica fue elaborada sobre todo por Thering. En e1 ultimo volumen de El espzritu del Derecho romano afirma que la ciencia juridica es universal y que los juristas de todos los paises y epocas hab1an la
misma lengua. EI nacionalismo de Savigny estaba ya superado: esta idea
de una ciencia juridica universal estaba mucho mas cercana a la concep-"
cion racionalista del Derecho que a la historicista. Esta universalidad de la
ciencia juridica es posible porque se sirve de un metoda propio, de cicl'tas
tecnicas de investigacion elaboradas y refmadas a 10 largo de siglos. que
son vaIidas para el estudio de cualquier Ordenamiento. Ihering defini6 este
metodo como un precipitado de la sana razon humana en materia de Dcre"
cho. Un iusntauralista no habria usado un lenguaje muy distinto.
La operacion mas importante a la que debe dedicarse el jurista, adem as
de la aplicaci6n del Derecho, es, seglin Thering, la simplificaci6n de los
materiales juridicos. Distingue entre lana simp1ificaci6n cuantitativa y una
cualitativa. He aqui como define la primera:
La simplificaci6n cuantitativa tiende a disminuir la masa de los materiales sin prejuzgar, no obstante, los resultados que se quieran alcanzar. Hacer
10 mas posible con el menor mimero de elementos posibles, esta es su ley:
cuanto mas escueto sea el material, mas facil es de manejar. (Op. cit., trad.
fr., vol. fi, p. 22).
Como se ve, una de las tareas principales de la ciencia juridica coincidia perfectamente con una de las tareas principales de la codificaci6n.
Las operaciones caracteristicas de la simplificaci6n cuantitativa son
esencialmente tres:
a) El aruilisis jurfdico, que consiste en descomponer el material juridico recibido a 10 largo del tiempo en sus elementos simples (como hace la
quimica can la materia). En este capitulo, Ihering se vale esencialmente de
su analogia can el alfabeto. La labor del analisis juridico es 1a de poner
junto a los elementos simples de la experiencia juridica una especie de
alfabeto jurzdico, que deberia servir para compilar, poniendo las distintas
135
letras en diferentes combinaciones, todos los conceptos de la ciencia juridica. Puede suceder, por poner un ejemplo, que el concepto de errOD>, como
vicio de la voluntad, aparezca por primera vez en un contrato de compraventa; pero despues, constatando que este problema se presenta en otras
relaciones, hagamos abstracci6n de la noci6n de error como noci6n de
cankter general no referida ya a un asunto particular. El procedimiento
fundamental en esta sede es la abstraccion, que nos perrnite separar la
nocion general del caso particular en el que ha surgido.
b) La concentracion logica, que cumple el camino inverso respecto a la
operaci6n precedente en cuanto que consiste en reconstruir aquello que ha
side descompuesto. Si la primera operaci6n es el anilisis, la segunda, como
por 10 demas en todas las ciencias, es la sintesis. A traves de esta obra de
recomposicion, eljurista llega a la formulacion del principia latente y casi
siempre no expresado en las leyes. El legislador diffcilmente reconoce el
principio; gira en torno a el con distintas disposiciones particulares.
Corresponde al jurista hacer el giro de toda la circunferencia hasta encontrar la via para llegar al centro. Cuando 10 ha hecho es signo de que ha
llegado al principio desde el que se domina y se dirige toda la circunferencia. El descubrimiento de los principios es de importancia capital para
la ciencia jundica no solo por la concentracion a la que da lugar, sino
tambien por las nuevas reglas que brotan de ella.
Observese que esta presunci6n de obtener reglas del principio abstracto
ha side objeto, precisamente, de las criticas mas violentas dirigidas a la
jurisprudencia de conceptos, acusada de obtener las reglas juridicas por un
procedimiento meramente logico y no a traves de una valoraci6n concreta
de los intereses enjuego. Uno de los mayores cnticos de este procedimiento sera el segundo Thering: leanse algunas de las divertidas paginas de la
obra Serio efaceto nella giurisprudenza, trad. it., Plorencia, Sansoni 1954 2
c) EI Ordenamiento sistematico, que permite al jurista no solamente
echar una ojeada general sobre los datos de la experiencia juridica, sino
ademas producir nuevas reglas. Thering habla en esta sede de una verdadera
funcion productiva de la ciencia del Derecho. He aqui como se expresa
sobre el valor del sistema en una pagina concluyente:
El sistema abre a la ciencia un campo de actividad ilimitado, una mina
inagotable de investigacion y de descubrimiento; es una fuente de las mas
vivas joyas intelectuales. Los limites estrechos de la ley positiva no Ie sefiaIan limites, las cuestiones pcicticas inmediatas no Ie marcan alglin camino
preestablecido... Llegados a esta concepcion de la jurisprudencia y del Derecho no nos pareceni sorprendente que durante mas de cinco siglos esta ciencia haya podido ejercer en Roma la mas viva atracci6n y ocupar el puesto de
, Hay version al castellano. R. von Ihering, Bromas y veras en fa ciencia jurfdica,
trad. de T. A. Banzhaf, Civitas, Madrid, 1987.
136
La simpLificacion cualitativa se resuelve toda en una operaci6n fundamental por la que se vuelve a asumir el valor cientffico de la jurisprudencia. Esta operaci6n es la construccion, en la que Ihering ve la aplicaci6n
del metodo de La historia natural a la materia juridica. La construcci6n es
la que permite distinguir una jurisprudencia superior de una jurisprudencia inferior. Mientras esta ultima se detiene en la interpretaci6n de la ley
(piensese, por ejemplo, en la funci6n del jurista segun la escuela de la exegesis), la primera va mas alla y llega a aquella operaci6n especffica del
jurista cientffico que es la construcci6n. Todos los juristas hablan de cons"
trucci6n, pero ninguno ha examinado su caracter. Para Ihering, la construcci6n consiste en la caracterizaci6n y aislamiento de los institutos jurfdicos,
que denomina, para continuar su analogfa con la ciencia natural, cuerpos
jurfdicos. Una vez caracterizado uno de estos cuerpos juridicos, la labor de
la ciencia juridica es la de hacer su teoria, que se desarrolla esencialmente
a traves de estas fases casi obligadas: definicion del instituto, 0 noci6n que
se da con el estudio de sus elementos constitutivos, que son el sujeto, el
objeto, el contenido, el efecto, la acci6n; evolucian del instituto, que esta
comprendida entre su nacimiento y su muerte (y eventuales modificaciones); relacion de este instituto con OtrOS; fmalmente, insercion del instituto
asf construido en el sistema.
.
La construcci6n, .para ser adecuada a su fin, debe seguir algunas reglas,
de las que Ihering precisa las tres siguientes:
a) la construcci6n debe aplicarse exclusivamente al Derecho positivo,
del que debe respetar su contenido, aun siendo libre en cuanto a la fonna;
b) debe tender a la unidad sistematica, eliminando, por ejemplo, las !lamadas imposibilidades juridicas y tratando de conciliar 10 mas posible 10
antiguo con 10 nuevo;
c) debe tender a una construcci6n simple y clara antes que complicada
y desgarbada (si bien esta regIa es menos absoluta que las demas). Ihering
habla a este prop6sito de una autentica ley estetica de la construcci6n jurfdica. Para que una construcci6n sea, ademas de 16gicamente (segunda
regIa), tambien esteticamente perfecta, conviene que sea clara, es decir,
que pueda hacer que la relaci6n sea facilmente accesible a nuestro entendimiento; transparente, de forma que las cons~cuencias de una determinada
relaci6n aparezcan sin velos; natural, es decu, que no pueda derogar a las
leyes del mundo ffsico natural.
No me atreveria a decir que todas estas cosas dichas por Ihering sobre
137
el metodo de la ciencia juridica son exactas y convincentes. Pero ciertamente son indicativas de cierta mentalidad, de la mentalidad del jurista te6rico que construye un bello sistema preocuplindose mas de la 16gica y de la
estetica que de las consecuencias pnicticas de sus construcciones. Es la
mentalidad que generalmente ha sido atribuida al jurista partidario del
positivismo. Yes por esto por 10 que hemos creido necesario hablar de ella
aqui como conclusi6n del panorama hist6rico de esta corriente. En 10 sucesivo la construcci6n juridica fue considerada tan indicativa de una mentalidad, que el mismo Thering, en la segunda fase de su pensamiento, cambiando completamente respecto a la primera, la ponia en ridiculo de esta
manera:
... pues la construcci6n es para un jurista modemo 10 que la crinolina
para una dama que se presenta en sociedad. No se quien es el padre de esta
moda. S610 se que hubo quien lleg6 al extremo de construir la rnisma construccion y de dar indicaciones sobre como hacer esto. Llego incluso a erigir,
para cumplir esta tarea, otro piso sobre el edificio de la ciencia juridica, un
piso que en consecuencia se ha llamado jurisprudencia superior. En el
piso de abajo se realizan las tareas mas rUsticas; alii la materia prima es abatanada, curtida, puesta en adobo, en una palabra, interpretada, para pasar
luego en el piso superior a las manos de los artifices juristas, quienes la
modelan y Ie dan forma artistica. Encontrada esa forma, la masa inerte se
convierte en un ser vivo; mediante alg6n proceso mistico se Ie insufla vida y
aliento, como a la figura de arcilla de Prometeo, y el homunculus juridico,
esto es, el concepto, llega a ser fecundo, se aparea con otros de su especie y
prolifera. (Serio e!aceto, cit., p. 13).
138
Parte II
LA DOCTRINA
DEL POSITIVISMO JURIDICO
INTRODUCCION
larse, sin embargo, que esta doctrina no es exclusiva del positivismo juridico, porque en general suele considerarse que fue el iusnaturalista aleman
Christian Thomasius quien la formulo por vez primera.)
3) El tercer problema hace referencia a las fuentes del Derecho. En la
parte historica hemos analizado el positivismo juridico principalmente desde este punto de vista observando como a traves de el se ha consolidado la
teoria de la legislacion como fuente principal del Derecho, 0 sea, el considerar el Derecho sub specie legis. Esta teoria supone la elaboraci6n de una
compleja doctrina de las relaciones entre ley y costumbre (excluyendo la
costumbre contra Legem 0 costumbre abrogativa, y admitiendo s610 la
secundum Legem y en ciertos casos lapraeter Legem), de las relaciones entre
ley y Derecho judicial, y entre ley y Derecho consuetudinario; supone ademas afrontar el problema de las llamadas fuentes presuntas 0 aparentes,
como la equidad y la naturaleza de las cosas 0 de los hechos (veremos como
esta ultima representa una apertura inconsciente hacia el Derecho natural).
4) El cuarto punto hace referencia a la teoria de La norma juridica: el
positivismo juridico considera la norma como un mandato, 10 que nos !leva
ala teorfa imperativista deL Derecho, que se divide en numerosas subteorias dependiendo de la manera en que se conciba dicho imperativo: positivo 0 negativo, aut6nomo 0 heter6nomo, tecnico 0 etico. Existe ademas el
problema de las normas permisivas, 0 sea, el de determinar si tales normas suponen una excepci6n a la naturaleza imperativa del Derecho. Por
ultimo, hay que establecer a quien se dirigen los mandatos juridicos, de
donde deriva el problema de los destinatarios de la norma.
5) El quinto punto contiene la teorfa del Ordenamiento jurfdico I, la
cual no estudia la estructura de la norma considerada aisladamente, sino
dentro del conjunto de normas juridicas vigentes en una sociedad. El positivismo juridico afirrna la teorfa de La coherencia y La pLenitud del Ordenamiento juridico:
a) la caracteristica de la coherencia excluye que en un mismo Ordenamiento juridico puedan coexistir simultaneamente dos normas antin6micas
(contradictorias 0 contrarias); porque se considera implicito en el el principio segtin el cual una de las dos normas, 0 ambas, no son vaiidas;
b) con el requisito de la pLenitud el positivismo juridico afrrma que a
partir de las normas explicita 0 implicitamente contenidas en un Ordenamiento, el juez puede siempre recabar una regula decidendi para resolver
cualquier caso que se plantee: el positivismo juridico excluye que existan
Lagunas en el Derecho.
6) 1 sexto punto afecta al metodo de La ciencia juridica, 0 sea, al problema de La interpretacion (entendiendo el termino interpretaci6n en
I
A este problema especffico estuvo dedicado nuestro curso del ano academico
1959/1960.
142
sentido muy amplio, de manera que incluya toda la actividad cientffica del
jurista: interpretacion strictu sensu, integraci6n, construcci6n, creacion del
sistema): el positivismo jurfdico sostiene la teorfa de la interpretacion
mecanicista que hace prevalecer, en la actividad del jurista, el elemento
declarativo sobre el productivo 0 creativo del Derecho (usando una imagen
modema, podrfamos decir que el positivismo considera al jurista como una
especie de robot 0 de maquina electr6nica). Este punto ha side utilizado
pOI' sus detractores para atacar al positivismo jurfdico y ha dado lugar a un
intensfsimo debate denominado pOI' los alemanes batalla de los metodos
(Methodenstreit).
7) EI septimo punto hace referencia a la teorfa de la obediencia. Sobre
este punto no se pueden hacer faciles generalizaciones: sin embargo, hay
un conjunto de posiciones en el ambito del positivismo jurfdico que con
vergen en tome ala teorfa de la obedieneia absoluta a la ley en euanto tal.
teorfa que se sintetiza en el aforismo Gesetz ist Gesetz (La ley es la ley).
A proposito de esta teorfa, en lugar de positivismo jurfdico serfa mejor
hablar de positivismo hieo porque no se trata de una afirmacion de tipo
cientffico sino moral 0 ideol6gico. Tambien los origenes historicos de esta
doctrina son diferentes a los de las demas doctrinas iuspositivistas: mientras estas ultimas derivan del pensamiento racionalista del siglo XVIII, la
primera hace referencia al pensamiento filos6fico aleman de principios del
siglo XIX y, en particular, a Hegel.
En resumen, el positivismo jurfdico puede ser examinado bajo tres
aspectos. Estos serian:
a) una determinada forma de abordar el estudio del Derecho (vel' num. 1);
b) una determinada teoria del Derecho (numeros 2 a 6);
c) una determinada ideologfa del Derecho (num. 7).
143
Capitulo 1
I En la primera edicion de esta obra no aparecia la frase segun las distintas corrientes
del positivismo filosofico. A pesar de ello, segun A. Ruiz Miguel, esto no constituye
cambio sustancial alguno de opinion. Vid. A. Ruiz Miguel, Filosofla y Derecho en
145
nonna juridica: decir que una nonna juridica es valida significa decir que
fonna parte de un Ordenamiento juridico real, existente en una detennina- '
da sociedad.
EI valor de una nonna juridica indica la caracteristica de su confonnidad con el Derecho ideal (caracteristica entendida como sfntesis de todos
los valores fundamentales que deben infonnar el Derecho): afinnar que
una nonna juridica es valiosa 0 justa 2 significa que se adecua al Derecho
ideal.
EI contrario de validez es invalidez, el contrario de valor (0 justicia) es
disvalor (0 injusticia): estas son dos parejas de tnninos (validez-invalidcz;
valor-disvalor) que no se pueden superponer porque representan dos pares
de juicios sobre el Derecho, que se fonnulan con criterios recfprocamclltc
independientes.
La posicion iusnaturalista afinna que una nonna para ser valida debe
ser valiosa Gusta): por tanto, no todo el Derecho existente es Derecho v:ilido, porque no todo es justo. Esta posicion identifica el concepto de validez
con el de valor, reduciendo el primero al segundo.
La posicion iuspositivista extrema invierte la iusnaturalista. Tambien
ella identifica ambos conceptos pero reduce el concepto de valor al de
validez: una nonna jurfdica es justa por el mero hecho de ser vlilida (0 sea,
de haber sido establecida porIa autoridad a quien el Ordenamiento juridico confiere la legitimidad para establecer nonnas). Sin embargo, es diffcil
que un positivista asuma conscientemente esta posicion extrema: quiza
pueda encontrarse en Hobbes, para quien en el estado de naturaleza no
existen criterios de distincion entre 10 justo y 10 injusto, porque esos criterios solo surgen a partir de la creacion del Estado y consisten en los mandatos del soberano (es'justo 10 que el soberano manda e injusto 10 que prohfbe).
Pero esta no es la posicion tfpica del positivismo juridico. Este, pOl' el
contrario, suele distinguir y separar netamente el concepto de validez del
de valor (puede haber Derecho valido que sea injusto y Derecho justo -POl'
ejemplo el Derecho Natural~ que sea invalido); aun sin excluir la posibili~
dad de fonnular un juicio de valor sobre el Derecho, el positivismo afirma
que dicho juicio va mas alla del ambito de la ciencia juridica: esta se debe
limitar a fonnular juicios de validez sobre el Derecho, esto es; a comprobar
su existencia juridica. La raz6n de esta posicion es clara: la distincion entre
juicio de validez y juicio de valor no es mas que un caso particular (relati2 Valido es adjetivo del terrnino validez; valioso serfa el atributo del terrnino
valor; sin embargo, puesto que valioso es un adjetivo lingtiisticamente poco correcto,
puede ser sustituido por el adjetivo justo, en cuanto que el valor fundamental que afecta
al Derecho es la justicia (empleo valioso donde en italiano dice valevole; aunque en
castellano esta palabra no sea infrecuente, su significado usual es Olro).
147
149
Tomada asf la ley puede ... ser considerada en dos maneras una en sf
misma en cuanto por ella se muesrra solo 10 que es justo 0 10 que es injusto,
uti! 0 nocivo ... La otra manera de considerarla es cuando para su observancia se da un precepto coactivo con una pena 0 una recompensa en este mundo, 0 en cuanto se da en forma de tal precepto y de este modo considerada
se dice y es propiamente ley. (Defensor pacis) '.
Como se ve, Marsilio distingue entre el significado deontol610gico de
la ley y el onto16gico: si en el primer sentido (impropio) la ley indica 10
que es justo y 10 que es injusto, en su segundo sentido (que sena el correeto) la ley indica s610 una realidad factica, 0 sea, un mandato del Estado que
se hace efectivo coactivamente. El autor continua en el paragrafo siguiente:
Por ello, no todos los conocimientos verdaderos de las cosas justas y
civilmente beneficiosas son leyes si no han side promulgadas por un mandato coactivo que imponga su observancia, 0 no se dieran mediante un mandato, aunque dicho conocimiento verdadero sea necesario para la elaboracion
de una ley perfecta. Efectivamente, tambien falsos conocimientos de cosas
justas se convierten a veces en ley si se da la orden de observarlas 0 son pro6 Una edicion castellana reciente es la de L. MartInez Gomez, Ed. Tecnos, Madrid, 1989.
, Edici6n citada, p. 43.
150
es la tecnica social que consiste en obtener la conducta social de los hombres que se desea, por medio de la amenaza de una medida coercitiva que
sera aplicable en caso de conducta contraria. (Teorfa General del Derecho y
del Estado) 8.
Se puede observar como esta defmicion ha side depurada de todo elemento valorativo y de todo termino que pueda tener una resonancia ernotiva. EI Derecho es defmido como una simple tecnica: como tal puede servir
para realizar cualquier fm 0 valor, pero es en sf independiente de todo fin 0
valor.
151
La escuela realista naci6 y se ha desarrollado sobre todo en los pafses anglosajones, mientras que el positivismo juridico se ha asentado
principalmente en la Europa continental: ella se explica perfectamente
porque en el mundo anglosaj6n los jueces desempeiian un papel primordial en la producci6n de normas juridicas, mientras que en el mundo
europeo-continental la producci6n del Derecho es esencialmente obra
dellegislador.
153
155
Capitulo II
" LA DEFINICION DEL DERECHO EN FUNCION
DE LA COACCION
159
honestum, las cuales regulan las acciones intemas, 0 sea, las acciones que
afectan unicamente al sujeto agente.
b) La intersubjetividad distingue las nonnas juridicas de las del decorum porque, aunque ambas regulan acciones que se refieren a un sujeto
diferente del agente, solo las prirneras regulan acciones intersubjetivas, es
decir, acciones en las que el otro (el destinatario de la accion) aparece
como sujeto titular de una pretension sobre dicha accion, mientras que las
segundas regulan acciones extemas pero no intersubjetivas, en las que falta
una relacion de reciprocidad.
Lo que distingue al Derecho de las otras dos categonas de nonnas es
que solamente el Derecho puede ser exigido por la fuerza que, por el contrario, no es compatible con las acciones relativas al honestum y al decorum:
Ad decorum nemo cogi potest, et si cogitur amp/jus decorum non est.
(Fundamenta, I, 5, 21).
Este fragmento quiZl! podra parecer allector un poco ambiguo (en realidad la Metafisica de las costumbres, escrita en su ultima vejez, es la obra
de Kant que presenta mayores dificultades por su oscuridad y sus reiteraciones). En cualquier caso, su significado es este: mi acto ilfcito representa
un abuso de mi libertad que me lleva a invadir la esfera de libertad de
otros; a fin de reconstruir la esfera de libertad de terceros, que ha sido
injustamente invadida, el unico remedio es el de emplear en contra mia la
coerci6n para hacer que yo desista de mi abuso. La coacci6n es una nolibertad que rechaza mi no-libertad; es decir, es una negaci6n de la negaci6n y, por tanto, una afinnaci6n (yen concreto es la reafirmaci6n de la
libertad del tercero lesionada por mi ilicito).
De esta fonna la coacci6n se hace perfectamente compatible con la
noci6n kantiana del Derecho como fundamento de la libertad externa. Lo
que distingue al Den~cho de la moral es precisamente el hecho de que
mientraseI primero es coercible, la segunda no 10 es; esta diferente relaci6n entre el Derecho y la moral con la coacci6n deriva de la diferente
naturaleza del acto juridico y del acto moral; el acto juridico consiste unicamente en la conformidad exterior del sujeto con la norma, por tanto, el
hecho de que esa conformidad haya sido obtenida por la fuerza no afecta a
la juridicidad del acto; en cambio, el acto moral consiste en la adhesi6n a la
norma por respeto a la misma y, por tanto, no podni ser obtenido por la fuerza porque esta no puede producir la adhesi6n intema necesaria para la moralidad del acto. 0 tambien, si preferimos considerar el problema no ya desde
el punto de vista de la naturaleza del acto sino desde la de la norma, podriamos decir: la coacci6n: se concilia con la norma juridica porque es heter6norna, pero nunca con la norma moral porque esta es aut6noma.
Kant aiiade, en un curioso apendice, que hay dos excepciones, 0 casos
an6malos, al principio por el cual la sanci6n acompaiia siempre al Derecho: en el primer caso existe un Derecho sin coaccion (es el caso del Dere161
162
por medio del Estado: Derecho, coaccion y Estado son, par consiguiente,
tres elementos indisolubles. Asi defme Thering la coaccion:
Por coacci6n en su sentido mas arnplio entiendo la realizaci6n de un fin
por medio del sometimiento de una voluntad ajena. (Der Zweck im Recht,
vol. I, p. 152).
(Op.
163
Sin embargo, no han faltado ni faltan resistencias y criticas a esta doctrina que no ha sido recogida, por ejemplo, por Jellineck y por Thon. Ello
es debido a que la teoria de la coaccion va unida a una concepcion estrictamente estatalista-legislativa del Derecho (es decir, a una concepcion que ve
en el Estado, y mas concretamente en la ley, la fuente del Derecho); si se
considera el Derecho desde una perspectiva diferente, el rasgo de la coactividad puede que no aparezca de forma tan evidente e inmediata. Las criticas a la doctrina de la coaccion pueden ser resurnidas en tres objeciones:
a) La coacci6n no esta presente en la costumbre, la cual, por estar basada en la Hamada opinio iuris ac necessitatis, consiste en una adhesion
espontanea de la conciencia social a una norma juridica. Nos parece que
esta objecion tiene escaso valor porque solo demuestra que algunas reglas
juridicas pueden ser acatadas espontaneamente mientras que, para negar la
doctrina de"la coacci6n, habria que demostrar la posibilidad de un Ordenarniento juridico en el que este totalmente ausente el empleo de la fuerza.
Pera, aun admitiendo la posibilidad de dicho Ordenamiento, no seria
correcto calificarlo como juridico; en efecto, salvo que atribuyamos al termino Derecho un significado arbitrario, no podemos Hamar juridico a un
Ordenamiento que no tiene nada en comun con los historicamente conocidos como juridicos.
b) La segunda objecion hace referencia al Derecho publico y constitucional: muchas normas que regulan las atribuciones y la actividad de los
organos supremos del Estado no estan garantizadas por la coaccion porque
no existen otros organos que puedan aplicarla (quis custodiet custodes
ipsos?).
c) Una tercera objecion viene desde el derecho internacional en el que
no existen medios para hacer valer coercitivamente las normas que regulan
las relaciones entre los Estados. En realidad, la mayor parte de los defensores de la teoria de la coercion niegan la juridicidad del Ordenarniento internacional: desde Austin, quien considera dicho Ordenarniento como moralidad positiva, hasta Camelutti, que 10 considera como Derecho in fieri, en
estado embrionario, pero aun sin existencia efectiva.
39. Laformulaci6n moderna de La teorfa de La coacci6n:
Kelsen y Ross
La doctrina de la coaccion que hemos expuesto en el apartado anterior
es la que podriamos llamar clasica 0 tradicional: pero de Ihering en adelante ha sufrido un amplio desarrollo, a menudo de manera inconsciente, hasta
el punto de asurnir un significado completamente diferente. A fm de clarificar la exposicion, adelantaremos nuestras conclusiones: para la teoria chisica, la coercion es el medio para hacer efectivas las normas juridicas 0, en
164
otras palabras, el Derecho es un conjunto de normas que son exigidas coactivamente; para la teoria modema la coercion es el objeto de las normas
juridicas, es deciI, el Derecho es un conjunto de normas que regulan el uso
de la fuerza coactiva.
Cuando Ihering dice que el Derecho es el conjunto de normas coactivas vigentes en un Estado, esti claramente dentro de 10 que hemos denominado teorla cltisica de la coaccion. Pero hay dos puntos en el pensamiento de este autor en los que el mismo deriva inconscientemente hacia 10
que hemos definido como teorla moderna de la coaccion. El primer punto
es su concepcion del Estado: cuando dice que el Derecho es la disciplina
de la Zwangsgewalt (poder coactivo) detentada por el Estado parece que
considera la coaccion no ya como el medio para hacer efectivas las normas
jurfdicas, sino como el objeto mismo de dichas normas.
El segundo punto afecta a la teoria de los destinatarios de las normas
juridicas: Ihering es considerado como el primer autor que sustituy6 la
concepcion tradicional, segiln la cuallos destinatarios de las normas juridicas son los ciudadanos (0 sea, todos los miembros de una sociedad), por
aquella (muy difundida hoy en dia) segun la cual los destinatarios son los
organos judiciales (y, en general, los 6rganos del Estado). En la expericncia
juridica encontramos algunas normas (primarias) que regulan el comporta,
miento de los ciudadanos y otras (secundarias) que regulan la forma en la
que los organos estatales deben reaccionar en caso de que los ciudadanos
no cumplan sus deberes: segUn Ihering, las normas juridicas pIopiamente
dichas son estas ultimas, mientras que las normas primarias son s610 el presupuesto para que las otras puedan &er aplicadas. Ahora bien, ino hay una
contradicci6n entre definir el Derecho como conjunto de normas que se
hacen valer coactivamente y el considerar unicamente jurfdicas a las normas dirigidas a los jueces? En efecto, estas ultimas no son normas que se
hacen valer coactivamente (son observadas por un fen6meno de adhesion
espontanea); y en cambio, son normas que disciplinan el uso de la fuerza
en relacion con los ciudadanos.
Es diffcil decir cmindo y como se ha producido el paso de la concepcion clasica a la teoria modema de la coaccion, porque la diferencia radical
que existe entre estas dos concepciones no suele ser percibida y puesta de
manifiesto, y, por tanto, el proceso de transformacion no ha sido alin estudiado. Sin embargo, podemos decir que en algunos autores contemporaneos
la doctrina de la coacci6n como objeto del Derecho es formulada clara y
conscientemente. Esta enunciada, por ejemplo, en Kelsen que considera la
sancion no ya como un medio para realizar la norma juridica, sino como un
elemento esencial de la estructura de la norma. Frente a la teoria tradicional de la coaccion, este autor formula la objeci6n del regreso al infinito,
segun la cual, si el Derecho es una norma que se hace valer por la coacci6n, tambien la norma secundaria (que garantiza la aplicaci6n de la coac165
ci6n), para que sea una autentica nonna jurfdica debe estar garantizada a su
vez por una tercera nonna que establezca una sancion en caso de su incumplimiento, y la tercera nonna debe estar garantizada por una cuarta, y asi
sucesivamente, con dos posibles soluciones: 0 se postula un mimero infinito de nonnas (10 eual es absurdo), 0 se admite que la efectividad de las normas 111timas sobre las que apoya un ordenamiento jurfdico no deriva de la
coacci6n (10 cual desmiente la afinnaci6n de que el Derecho esta constituido por nonnas coaetivas). Kelsen responde a esta objeci6n poniendo de
relieve precisamente que el significado de su teona de la coacci6n no coincide con el de la teona tradicional:
La afirmacion que para hacer valer la nonna de grado n es necesaria la
nonna n+ 1, Yque, por tanto, es imposible asegurar la eficacia de todas las
reglas que establezcan sanciones, es correcta; pero la regia de Derecho no es
una regia cuya eficacia este asegurada por otra regia que dispone una sancion, aunque la eficacia de esta Ultima regia no esta asegurada por otra
regia. Una regia es una regia juridica no porque su eficacia esta asegurada
por otra regIa que dispone una sancion; una regIa es una regia juridica porque dispone una sancion. EI problema de la coercion (coaccion, sancion) no
es el problema de asegurar la eficacia de las reglas, sino el problema del
contenido de las reglas. (Teoria general del Derecho y del Estado, op. cit.).
166
167
debe ser usada. Seglin la concepcion que estamos ilustrando sena impropio
fonnular una regIa familiar en estos terminos: El hijo debe estudiar la leccion y, si no 10 hace, su padre 10 castigar3.; en cambio, debena ser fonnulada asi: El padre debe castigar al hijo si este no estudia la leccion.
Otro ejemplo puede ser el del c6digo de caballeria: este codigo no
establece en absoluto cUliles son los deberes de los gentilhombres, sino
solo c6mo debe ser usada la fuerza en caso de que se presenten ciertos
hechos previstos por otras nonnas (de naturaleza social, moral, etc.); el
c6digo caballeresco sirve para evitar un uso indiscriminado de la fuerza, en
nuestro caso, que los caballeros vayan repartiendo tiros y golpes de sable
en la via publica. Otro caso sena el de las reglas (recopiladas y publicadas
por Pigliaru) que disciplinan el uso de la venganza entre los pastores de la
Barbagia, una region de Cerdeiia: tambien la vendetta barbaricina esti
regulada por nonnas precisas que establecen los actos lesivos por los cuales puede (0 mejor: debe) ser aplicada, y las propias modalidades de su ejecucion (por ejemplo, esta prohibido, despues de su ejecucion, ultrajar el
cadaver del ofensor).
Un ultimo e importante ejemplo es el del Ordenamiento internacional:
este puede ser interpretado como Ordenamiento que no esta fonnado por
nonnas que regulan las relaciones entre los Estados y que se hacen efectivas coactivamente, sino por nonnas que regulan el uso de la fuerza en las
relaciones intemacionales (guerra, represalia). En efecto, el mlcleo esencial
e hist6ricamente originario del Derecho intemacional es el ius belli, y por
ello, se considera irremediablemente violado el Derecho intemacional
cuando son infringidas las nonnas del Derecho de guerra.
De la defInicion del Derecho como conjunto de nonnas que disciplinan
el uso de la fuerza se deduce una consecuencia importante: parece que
dicha defInicion ya no puede ser califIcada de !ormalista, porque define el
contenido, el objeto del Derecho. Esta es una consecuencia que a6n no ha
sido puesta de relieve como merece, pero que, sin embargo, requerirfa una
atenta reflexi6n.
168
Capitulo III
LA TEORfA DE LAS FUENTES DEL DERECHO: LA LEY
COMO UNICA FUENTE DE CALIFICACI6N
que regulan dicha materia. Por otra parte, los Ordenamientos juridicos que
han alcanzado una cierta complejidad y madurez, como los modemos, establecen por sf mismos las fuentes del Derecho, 10 que significa que establecen
por sf mismos los criterios de validez de sus propias normas. Estos Ordenamientos no solo contienen normas que regulan el comportamiento de los
miembros de la sociedad, sino tambien normas de produccion juridica, 0 sea,
normas que regulan la forma mediante la cual tiene que ser regulado el comportamiento de los subditos, dando origen a una -regulacion de la regulacion
(podria casi decirse una regulacion al cuadrado). La doctrina juridica diferencia estas dos categonas de normas y las califica respectivamente como reglas
de comportamiento y como reglas de estructura 0 de organizacion.
41. Condiciones necesarias para que en un ordenamiento jurfdico exista
170
teriori el rasgo de la juridicidad 0, en otros t6nninos, un hecho que el Estado incorpora (esto es, acepta en su conjunto) a su Ordenamiento, sin haber
contribuido previamente a la formaci6n de su contenido;
b) en cambio se habla de delegaci6n cuando el Estado atribuye a un
6rgano propio, pero diferente del que es titular de la sob~rania, 0 incluso a
una instituci6n social no estatal, el poder de establecer normas juridicas
con respecto a ciertas materias y dentro de los limites que el propio Estado
establece: se dice que este poder es delegado precisamente porque no pertenece en origen a la instituci6n que 10 ejerce, sino al Estado.
No siempre es faci! establecer si una norma es reconocida 0 delegada
porque, a menudo, la respuesta depende esencialmente de la perspectiva
que se adopte y de la mayor 0 menor simpatia que se tenga por cada una de
estas dos categorfas jurfdicas, el reconocimiento y la delegaci6n (si se
siguen criterios estrictamente juridico-formales se preferira la segunda
categoria; si se siguen criterios juridico-sociol6gicos la primera).
Un claro ejemplo de fuente reconocida es la costumbre: en este caso
nos encontramos ante reglas producidas por la sociedad al margen del
Ordenamiento juridico estatal y recibidas por 6ste posteriormente como
normas juridicas. Pero incluso este ejemplo ha side puesto en discusi6n:
Balossini, en un reciente y amplio estudio sobre la costumbre 2, sostiene
que los usuarios (es decir, los miembros de la sociedad), que con la repetici6n de su comportamiento originan la costumbre, son aut6nticos 6rganos
del Estado, y que sus actos son analogos a los que realizan los miembros
del Parlamento cuando aprueban una ley: la producci6n legislativa del
Derecho seria s610 una forma mas rapida para producirlo, mediante la
actividad de unos profesionales encargados de la producci6n juridica (los
miembros del Parlamento). La teoria de Balossini es un intento de explicar la costumbre como fuente delegada del Derecho desde un punto de
vista formalista.
.
Un supuesto mucho mas pol6mico es el de las normas contractuales,
esto es, el de las normas juridicamente vinculantes establecidas por los ciudadanos para regular sus intereses privados mediante contratos y, en general, mediante otros negocios juridicos. Para unos nos encontramos ante un
caso analogo al de la costumbre: se trataria de normas establecidas por los
sujetos en el ambito de su autonomla privada, normas que, en un segundo
momento, el Estado se limitaria a convalidar en el plano juridico; por el
contrario para otros se trataria de normas que los ciudadanos crean en virtud de la libertad negocial que el Estado delega en ellos porque considera
mas oportuno no regular directamente ciertas materias y aceptar la disciplina que los propios interesados establezcan sobre elIas.
Un ejemplo indiscutible de fuente delegada es el de los reglamentos,
2
172
C. E. Balossini, Consuetudini, usi, pratiche, regale del costume, Giuffre, Millin, 1958.
esto es, el de las normas jurfdicas dictadas por el poder ejecutivo a fin de
desarrollar las normas contenidas en una ley sobre la base de una autorizaci6n del propio poder legislativo. Si consideramos Ordenamiento juridico como una construccion escalonada (en el sentido de que esta formado por un conjunto de normas jerarquicamente subordinadas unas a
otras), podemos utilizar el concepto de delegaci6n para explicar otras
relaciones de subordinaci6n entre las diferentes categorias de normas. De
esta forma podemos ver entre el poder constituyente y ellegislativo ordinario la misma relaci6n de subordinaci6n que existe entre el poder legislativo y la potestad reglamentaria del gobierno: el poder legislativo ordinario aparece como poder delegado en cuanto a la producci6n de normas
segun los mandatos de la Constituci6n; la misma relaci6n de delegaci6n
se puede ver entre el poder legislativo ordinario y el poder judicial: estc
ultimo puede ser considerado como poder delegado para disciplinar los
casos concretos mediante la aplicaci6n de los mandatos generales conte>
nidos en la ley.
Las fuentes del Derecho que estan en un plano jerarquicamentc
subordinado tienen un caracter y un significado juridico diferentes' al que
tienen las que estarr en el nivel jerarquicamente superior: las primeras
producen reglas que no pueden ser calificadas en sf mismas como normas
juridicas y que reciben dicha calificaci6n en virtud de una fuente diferente, superior a aquella que las ha producido; las otras, en cambio, no s6lo
producen reglas, sino que les atribuyen directamente y por sf mismas la
caracteristica de ser nonnas jurfdicas. Por ello las fuentes subordinadas
se denominan fuentes de conocimi(!nto de Derecho y las superiores fuentes de calificacion jurdica. Ahora bien, el positivismo jurfdico, a pesar
de admitir la existencia de una pluralidad de fuentes de conocimiento,
sostiene la existencia de una sola fuente de calificaci6n que seria la ley:
por tanto, si usamos el termino fuentes del Derecho en sentido estricto
para indicar exclusivamente las fuentes de calificaci6n, el Ordenamiento
juridico tal como es concebido por el iuspositivismo no se presenta yu
como complejo, sino como simple.
Para aclarar esta concepcion iuspositivista a continuaci6n examinaremos c6mo, a 10 largo del proceso hist6rico de formaci6n del Estado moderno, la ley ha ido prevaleciendo sobre las restantes fuentes del Derecho, de
forma que ha llegado a ser la l1nica fuente de calificaci6n; este proceso
puede ser estudiado desde dos puntos de vista muy diferentes (los cuales
no siempre coinciden exactamente): el punto de vista de la historia de la
doctrina jurfdica que trata sobre dichas fuentes y el de la historia real de las
propias fuentes (esto es, de la historia de las fuentes como instituciones
positivas).
173
174
el que es adoptada como tal par un Tribunal y cuando las decisiones judiciales basadas en ella son hechas valer can la fuerza par el poder del Estado.
Antes de haber sido adoptada par los tribunaies y de haber recibido una sancion legal es solo una regIa de moralidad positiva, una regIa generalmente
observada pOT los ciudadanos a los individuos; pero la fuerza que pueda
tener deriva de la desaprobacion general que recae sabre quienes la incumplen. (Lect. on Jur., cit., pp. 101-102).
En este caso se esta rechazando que la ley pueda tener fuerza derogatoria con respecto a la costumbre (esto es, esta negando la lex contra consuetudinem, en lugar de la consuetudo contra legem).
b) Un ejemplo de Ordenamiento en el que la ley y la costumbre estan
en un mismo plano (yen que, por tanto, se pueden derogar recfprocamente)
podrfa ser el del Derecho canonico. En la Edad Media la doctrina canonica
(y el pensamiento jurfdico en general) estaba dividida en relacion con el
problema de las relaciones entre ley y costumbre porque la compilacion
justinianea, a la cual se apelaba para resolver las controversias jurfdicas,
contenfa dos afirmaciones que parecfan contradictorias. La primera se
encuentra en un fragmento de Juliano en el que se admite la costumbre
derogatoria:
Rectissime etiam illum receptum est, ut leges non solum suffragio legis,
sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur. (D. 1,3,32).
La segunda formulacion esta contenida en una constitucion de Constantino que, por el contrario, niega a la costumbre su eficacia derogatoria
de la ley:
Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est, verum
non usque adeo sui valitura momento, ut aut rationem vincat aut legem
(C. 1, 8,52).
Constantino, admite que la costumbre pueda derogar la ley con tal de que
sea rationabilis y legitime praescripta (esto es, cuando haya sido seguida
por ~ p~riodo de tiempo determinado). Esta soluci6n ha perdurado en toda
la histona del Derecho can6nico y ha side consagrada definitivamente en
el ~anon 27 del Codex iuris canonici, que toma en consideraci6n tres hip6tesIs: a) la costumbre nunca puede derogar el Derecho divino 0 natural;
b) la costumbre puede derogar la ley si es rationabilis y tiene una vigencia
de 40 alios; c) incluso en aquellos casos en los que la ley excluya su derogaci6n por la costumbre, esta podra derogarla si se mantiene por un perfodo de 100 alios 0 es de duraci6n inmemorial.
c) La tercera situaci6n, aquella en la que la ley prevalece sobre la costumbre (de forma que se admite s610 la costumbre secundum legem 0,
como mucho, la praeter legem, pero nunca la contra legem), es la que se
dio con la formaci6n del Estado modemo y que ha side teorizada por eI
positivismo juridico. Por ejemplo, en Francia con el art. 7 de la ley de aplicaci6n del C6digo civil del 30 Ventoso del alio XIll (1805) que deroga las
costumbres generales y locales relativas a materias contenidas en el propio
C6digo, dejando en vigor s610 aquellas costumbres a las que la ley se refiere expresamente (y, siguiendo la interpretaci6n mas benevola, tambien las
relativas a materias no reguladas por el C6digo).
Los mismos criterios fueron seguidos por ellegislador del Codigo civil
italiano del 1865; el art. 5 de las Disposiciones Preliminares disponia que
las leyes solo son derogadas por leyes posteriores (excluyendo, por tanto, de forma impHcita, la eficacia abrogativa de las costumbres), y el art. 48
de las Disposiciones transitorias es~ablecia (recogiendo casi al pie de la
!etra el art. 7 de la ley francesa que acabamos de citar, como se vera incluso en la terminologia que utiliza):
En las materias que son objeto del nuevo Codigo dejan de tener fuerza a
partir del dia de entrada en vigor del mismo todas las demas leyes generales
a especiales, as! como tambien los usos y costumbresa los que el C6digo se
refiera expresamente.
177
Concluye de esta forma la larga evoluci6n de las relaciones entre costumbre y ley, que podemos resumir con un fragmento de la obra de Lebrun
sobre la costumbre:
Desde el siglo X hasta el siglo XlI, nuestro Derechohabia sido puramente consuetudinario; despues aparecieron las prirneras ordenanzas (regias). EI
periodo momirquico habia representado una fase transitoria durante la cualla
costumbre habia ido decayendo. Finalmente lleg6 la Codificaci6n y, poco
despues de la promulgaci6n de los C6digos, nuestro Derecho lleg6 a ser
puramente legislativo. La rivalidad entre ley y costumbre terminaba con la
derrota de esta Ultima. La Codificaci6n consagraba su [mal y el triunfo de la
ley. (La coutume, Paris, 1932, pp. 135-136).
178
Un caso importante en el que el juez puede decidir en equidad se contempla en el articulo siguiente, e11l4:
EI juez, tanto en primera como en segunda instancia, resolven'i en equidad cuando la causa afecte a derechos disponibles de las partes y estas as! 10
soliciten de comUn acuerdo 5.
4 La redacci6n actual de este articulo, modificado por el art. 3 de la Ley de 30 de julio
de 1984, dice asi: En su pronunciarniento sobre la causa el juez debe seguir las nonnas de
Derecho, salvo que la ley Ie atribuya la faculiad de decidir en equidad. El arbitro decide ell
equidad observando los principios reguladores de la materia. La regulaci6n espanola sobre
la materia viene a coincidii con la italiana. En relacien can los jueces y magistrados, tanto
la Constiruci6n (en su titulo IX), como la Ley Orgilnica del Poder 1udicial (en su tftu 10
preliminar) establecen la sujeci6n al Derecho. Par su parte, el art. 1.7 de C6digo civil
senala: Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo ca~o los
asuntos de que conozcan, ateniendose al sistema de fuentes establecido. Ciertamente, la
equidad no aparece de forma explicita entre las fuentes que alude el C6digo. No obstante, el
art. 3.1 de este cuerpo legal dice: La equidad habra de ponderarse en la aplicaci6n de las
normas, si bien las resoluciones de los tribunales s610 podran descansar de manera
exclusiva en ella cuando la Ley expresamente 10 pennita. Respecto a los lirbitros, la Ley
36/88, de 5 de diciembre, sobre arbitraje, dispone en su art. 4.1: Los arbitros decidiran la
cuesti6n litigiosa con sujeci6n a Derecho 0 en equidad, segun su saber y entender, a
elecci6n de las partes. Por su parte, en el art. 4.2 se afirma: En el caso de que las partes
no hayan optado expresamente por el arbitraje de Derecho, los arbitros resolveran en
equidad, salvo que hayan encomendado la administraci6n del arbitraje a una corporaci6n 0
asociaci6n, en cuyo caso se estara a 10 que resulte de su reglamento.
5 En el Derecho espaiiol no hay disposici6n de este tenor. La equidad s610 es aplicable
en los casos en que la Ley 10 perrnite expresamente. No existen muchas disposiciones de
este tipo. Un ejemplo que puede servir es el del art. 1154 del C6digo civil referido a las
obligaciones con clausula penal: EI juez modificara equitativamente la pena cuando la
obligaci6n principal hubiera side en parte 0 irregularmente cumplida par el deudor.
179
Por tanto: segun los art. 114 Y822 del Cod. Proc. Civ. el juez y, respectivamente, el arbitro puede dietar un juicio de equidad cuando ha
side autorizado por las partes y la sentencia afecta a derechos disponibles. Ademas, el art. 113 preve algunos caso~' en los que la ley puede
autorizar directamente al juez a decidir en equidad: esto sucede en todos
aquellos casos en los que el derecho sustantivo hace referencia a la equidad como, por ejemplo, en el caso del art. 1374 del Codice civile, seglin
el cual:
el contrato obliga a las partes no solo a 10 que figura en el propio contrato,
sino tarnbien a todas las consecuencias que deriven de el segun la ley 0, en
su defecto, segUn los usos y la equidad '.
180
181
civile, vol. II) sostuvo que se trataba de una sentencia declarativa porque
en ella se aplica el derecho de equidad preexistente a la propia sentencia: la
fuente del Derecho no seria, por tanto, el juicio, sino la equidad concebida
como un ordenamiento analogo allegislativo. Carnelutti, en cambio, afmn6
en diversas ocasiones que estas sentencias eran constitutivas 0 dispositivas.
Esta es la posici6n que hoy se sigue mayoritariamente (y que posteriormente el propio Calamandrei acept6): dado que el juicio de equidad es un juicio
formulado sin reglas previas, la fuente del Derecho no es la equidad sino el
juicio mismo, en cuanto que a traves de el se manifiesta el poder normativo
del juez. Si se considera la equidad como una fuente preexistente al juez,
deberia admitirse tambien la equidad como fuente del Derecho con respecto
allegislador: en efecto, el tampoco produce normas a ciegas sino inspirandose en las exigencias de la justicia, del bien social, etc., 0 sea, en ultimo
termino en la equidad. Dado que no podemos hablar de la equidad como
fuente del Derecho impuesta al legislador, no hay motivo tampoco para
hablar de la equidad como fuente del Derecho impuesta al juez.
El considerar a la equidad como fuente del Derecho nace de que no se
atribuye a la locuci6n fuente del Derecho el significado tecnico-juridico
de hechos 0 actos a los que el Ordenamiento confiere la idoneidad 0 la
capacidad para producir normas juridicas (fuente en sentido formal), sino
un significado que podriamos llamar filos6fico, que hace referencia alfundamento, a los principios que determinan el valor de la norma (en el sentido
en el que este termino se contrapone a validez: ver 33, pp. 146 Yss.).
En conclusi6n: en el caso del juicio de equidad, la fuente formal del
Derecho es el juez, quien desarrolla su poder normativo mediante sentencias dispositivas, entendiendo con este termino las sentencias que determinan aut6nomamente una relaci6n juridica particular, que resuelven discrecionalmente un conflicto de intereses, que disponen la regulaci6n
juridica para el caso concreto mediante una disposici6n particular que no
esta basada en una norma general preexistente 11.
45. La llamada naturaleza de las cosas como fuente del Derecho
Del analisis del juicio de equidad como fuente del Derecho llegamos,
sin soluci6n de continuidad, al problema de la Hamada naturaleza de las
cosas: en efecto, algunas veces se dice que el juicio de equidad es aquel
que el juez pronuncia basandose en la propia naturaleza del conflicto. Pero,
de esta forma, en lugar de haber resuelto el problema, este se hace alin mas
dificil porque en el intento de aclarar el nuevo concepto se corre el riesgo
de no encontrar una soluci6n satisfactoria.
" De Marini, op. cit., p. 245.
182
12 Publicado en italiano can el titulo La natura della cosa come forma giuridica di
pensiero, en Riv.lnt.fil. dir., XXI, 1941, pp. 145-156.
183
ella debe remontarse el pensamiento del jurista cuando falte la nomla positiva 0 esta sea incompleta u oscura. La naturaleza de las cosas no debe confundirse con el Derecho natural. EI Derecho natural se apoya en deducciones que se extraen de la naturaleza del hombre en sf. Este derecho no es apto
para ser aplicado inmediatamente. (Pandectas, trad. it., Turin, 1906, vol. I,
pagina 100).
driamos obtener tambien, por 10 menos, otras dos. La primera seria una
regIa imperativa negativa:
2) Si no quieres aumentar la velocidad, no debes pisar el acelerador;
y, por ultimo, una regIa permisiva:
3) Si te resulta indiferente aumentar la velocidad, puedes pisar 0 no
pisar el acelerador.
Asf pues, a partir de la naturaleza de las cosas podemos obtener una
pluralidad de reglas de conducta, dependiendo de cmil sea el fm que uno se
proponga.
Por otra parte, no esm claro que la concordancia sobre el fm permita la
obtencion de una Unica regIa de conducta: en efecto, puede haber tambien
una divergencia sobre la valoracion de los medios con los que obtener
dicho fm; en el caso de la regIa sobre el aparcamiento, aun coincidiendo en
el fm, se podria desaprobar la regIa por estimar que seria mas conveniente
la construccion de aparcamientos subterraneos 0 de superfici~.
En conclusion, la dificultad que presenta la teoria de la naturaleza de
las cosas consiste en 10 siguiente: a pesar de que pueda sugerir una ciecta
relacion entre medios y fines, no puede decirse que, aun cuando haya
acuerdo sobre el fm, la relacion entre el medio y el fm sea unica y necesaria (y sea, por tanto, posible el acuerdo sobre los medios), y en cualquier
caso, tampoco hay certeza de que exista acuerdo sobre el fm deseable.
Admitiendo de que de la naturaleza de las cosas puedan obtenerse
reglas de conducta, se presenta un nuevo problema: l.Podremos calificar la
naturaleza de las cosas como fuente del Derecho? Nosotros daremos en
esto la misma solucion que dimos en el caso de la equidad, esto es, la negativa. Ello es asf porque la naturaleza de las cosas solo puede ser considerada fuente si con ese termino se indica el origen del contenido de las normas jurfdicas, la materia de la que trata la regula decidendi; pero si por
fuente entendemos en lenguaje jurfdico los actos 0 los hechos a los que el
Ordenamiento atribuye la produccion de normas juridicas, no podemos
calificar como fuente la naturaleza de las cosas porque la regIa que se
extrae de ella tiene rango juridico, no por el hecho de ser la expresion de la
naturaleza de las cosas, sino por el hecho de ser impuesta por el legislador
o por el juez, 0 en cualquier caso, por quien esta autorizado por el Derecho
para establecer normas. La naturaleza de las cosas afecta solo al contenido
de las normas, no a su modo de produccion.
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Capitulo IV
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sancion, es decir, en una consecuencia institucionalizada, 0 sea, organizada, querida y realizada por el mismo sujeto que ha producido el mandato;
en cambio, en el caso del consejo la consecuencia indeseada es natural, es
decir, no querida ni realizada por el consejero, sino derivada del hecho de
que quien incumple pone en marcha con su comportamiento un proceso
causal que produce una consecuencia perjudicial, siendo ademas un proceso causal que el consejero habia previsto y que con su prescripcion intentaba evitar.
Asi, por ejemplo, las sefiales de trafico son de dos tipos: las redondas,
que simbolizan un mandato juridico (como las prohibiciones de estacionamiento), y las triangulares, que simbolizan un peligro (como las que
avisan la presencia de una curva peligrosa); consecuencia de la violacion
de las advertencias del primer tipo es una sancion, consecuencia de la
violacion de las del segundo tipo es (0 puede ser) un accidente automovilistico.
La teoria de la norma juridica como mandato ha sido asumida y
ampliamente desarrollada por el positivismo juridico: como se recordara, el
primer iuspositivista que formulo esta concepcion fue Austin (ver 26),
cuyos conceptos de mandato, obligacion y sancion han llegado a ser fundamentales en el pensamiento juridico anglosajon. En la Europa continental (donde el pensamiento de Austin no tuvo excesiva influencia) el princi
pal teorico de esta concepcion fue August Thon, en su obra Norma jurtdica
y derecho subjetivo, de 1878. He aqui dos fragmentos en los que se formula la concepcion imperativista del Derecho:
Por medio del Derecho, el Ordenainiento juridico ... tiende a dar a quic
nes estan sujetos a sus disposiciones un impulso hacia un determinado c()m~
portamiento en una acci6n 0 en una omisi6n. Dicho impulso se efectua pOl'
medio de preceptos positivos 0 negativos. (Op. cit., p. 12).
La totalidad del Derecho de una sociedad no es otra cosa que un conjun
to de mandatos, tan estrechamente conectados entre sf que la desobediencia
a un precepto constituye frecuentemente el presupuesto para 10 que se ordena en otros. (Op. cit., p. 16).
194
no nos parece convincente: y ello porque las normas jurfdicas pucdcll SCI'
tanto aut6nomas como heteronomas. Se recordara, pOl' ejemplo, c6mo la
democracia para Rousseau consiste en darse leyes a sf mismo; y Kelscn
utiliza la distincion entre normas aut6nomas y heter6nomas dentro de un
sistema juridico para caracterizar respectivamente a los Ordenal11knl\)S
democraticos y autocraticos. En la esfera del Derecho privado, son impera,
tivos juridicos aut6nomos las normas derivadas del poder negocial de las
partes: por ejemplo, el contrato es el acto pOl' el cuallos contratantes se dan
a sf mismos una norma.
3) lmperativos personales e imperativos impersonales. (En relacidn
con el sujeto que impone la norma, los imperativos se distinguen en perso"
nales e impersonales segun si la norma emana de una persona determinada
o no.) Algunos autores sostienen que las normas juridicas son siemprc
imperativos impersonales porque no se pueden imputar a una persona indi,
vidualizada, sino que su origen se encuentra siempre en algl1n lipo de
colectividad: tampoco esta soluci6n es satisfactoria porque, aunque induda~
blemente las normas legislativas de un Estado parlamentario son siempre
impersonales, no puede decirse 10 mismo de aquellas normas dictadas pOl'
el soberano de un Estado absoluto; y en un Estado democnitico existen
tambien normas personales (par ejemplo, las que estan contenidas en una
ordenanza dictada pOl' un prefecto).
4) lmperativos generales e imperativos individuales. (Respecto al sujeto destinatario de la norma, los imperativos se distinguen en generales 0
individuales segUn si se dirigen a una pluralidad de individuos 0 a un solo
sujeto individualmente considerado..} Es muy frecuente en la doctrina juddica la afrrmacion de que el Derecho esrn formado pOI' imperativos generales, pero hoy en dfa se tiende a rechazar esta opinion y a admitir la existencia de imperativos juridicos individuales porque tambien las sentencias
(que contienen un mandato individual) suelen ser consideradas normas
juridicas.
5) lmperativos abstractos e imperativos concretos. (Can respecto a
su contenido los imperativos se distinguen en abstractos y concretos
segun si el comportamiento que prescriben consiste en una clase 0 categona abstracta de acciones 0, por el contrario, en una acci6n determinada.) La doctrina tradicional considera las normas juridicas como imperativos abstractos pero esta opini6n no es admisible porque el Derecho
puede tambien prescribir una acci6n determinada (por ejemplo, una ley
electoral dictada para una sola votaci6n prescribe una unica acci6n, a
pesar de tratarse de una acci6n compleja, y no una categorfa de acciones; 10 mismo puede decirse de una orden que declare el estado de
excepci6n).
195
Esta distinci6n fue formulada por Kant que la emplea en la Fundamentacion de la metafisica de las costumbres para diferenciar los imperativos
morales (que son imperativos categ6ricos) de todos los restantes (que son
hipoteticos). Un imperativo categ6rico ordena una acci6n que es buena en
sf misma, que es buena incondicionalmente, es decir, independientemente
de cualquier fm que pueda alcanzarse con ella. Asi, cuando yo digo: No
debes mentir, formulo un imperativo categ6rico, porque si se me preguntara: l.Por que no debo mentir? s6lo podria responder que: Porque no
debes mentir (incurriendo con ello en una tautologia), 0 bien: Porque el
no mentir es una acci6n buena en sf misma.
Un imperativo hipotetico prescribe una acci6n que no tiene el rasgo de
ser buena en si misma sino que es buena s6lo de forma condicionada, 0
sea, si permite alcanzar un fin determinado. De esa forma cuando digo: Si
quieres comprar sellos, debes ir a un estanco, estoy formulando un imperativo hipotetico porque ir al estanco no es una acci6n buena en si misma,
que obliga incondicionalmente, sino que es una acci6n buena que obliga
s6lo si realmente quiero comprar sellos. Por tanto, mientras el imperativo
categ6rico me indica un fm que debo alcanzar, el imperativo hipotetico me
indica s6lo el medio que debo emplear si quiero obtener cierto fin pero,
respecto a este ultimo, soy libre de elegirlo 0 no.
Kant denomina normas eticas a los imperativos categ6ricos (porque precisamente las normas morales son las que imponen acciones de forma incondicionada) y normas tecnicas a los imperativos hiporeticos, porque estos ultimos
son propios de las artes y los oficios, 0 sea, de aquellas actividades humanas
que no inciden en la esfera moral. (Asf, por ejemplo, un manual para la conducci6n de autom6viles, 0 uno sobre el juego del bridge, contienen normas tecnicas; 10 mismo puede decirse de los tratados politicos de los siglos XVI
y XVII, como EI Principe de Machiavelli, porque en elIas se indican los
196
medios que deben ser usados para conseguir 0 conservar el poder, es dccir,
para lograr un fin determinado, sin indicar nada sabre su valor moral).
Una vez establecida esta distinei6n, i,a que categoria perteneceran las
normas juridicas? i,A los imperativos categ6ricos 0 a los hipoteticos? La
doctrina considera generalmente que las normas juridicas son imperativos
hipotetieos 0 tecnieos. POI' ejemplo, Adolfo Rava, en su estudio sobrc tl
diritto come norma tecnica (aparecido en 1911 y reeditado en 1950 en !l
diritto e 10 Stato nella morale idealistica), afirma que el Derecho estu for,
mado pOI' normas tecnicas porque tienen como elemento esencial la S.\I1
ci6n; dado que esta ultima esta siempre presente, el mandato juridico pucdc
ser formulado como imperativo hipotetico de la siguiente manera: (Si
quieres evitar la sanci6n, debes obedecer al mandato de la ley. Par tanto.
la acci6n prescrita poria ley no es buena en si misma, no se impone de f()r~
ina incondicionada, sino que es buena y se impone s610 si se desea evitar In
sanci6n, mientras que la norma moral es categ6rica precisamente porque
carece de sanci6n.
Si examinamos el mecanismo de la sanci6n podemos observar que fun"
ciona de dos formas diferentes:
a) En su primera funci6n, si no cumplo un mandata juridico, la snn<.:i6n
haee que yo obtenga un fm diferente al que me habfa propuesto: asC, dada
una norma que proluDe el robo, si yo cometo un robe en lugar de enriquecerme tal como seria mi prop6sito, acabare en la ca.rcel. La norma judoka
en este caso me lleva a realizar el comportamiento establecido a fin de evitar un resultado indeseado (la sanci6n). Si llamamos A a la sanci6n y B al
comportamiento prescrito, el esquema de la norma en este primer caso e8:
o
Si no quieresA, debes B.
Tambien puede llegarse pOI' otra via a la definicion del Derecho como
norma hipotetica. Si decimos que las normas juridicas conllevan una sancion, en ellas podremos diferenciar dos aspectos de forma que podremos
formular los imperativos en dos momentos diferentes. En el primer momento la norma prescribe el comportamiento que su destinatario debe realizar:
197
1) Debes hacer A.
Si no es A, debe producirse B.
Sin embargo, se ha dicho que la norma 1) no tiene una existencia aut6noma, sino que es s6lo un reflejo de la norma 2); si llamamos A al ilicito, 0
sea al comportamiento al que se aplica la sanci6n, y B a la propia sanci6n,
la norma juridica presenta la siguiente estructura:
Si es A, debe ser B.
Esta es en efecto la formulaci6n de la norma jurfdica dada por Kelsen,
quien, especialmente en sus primeras obras, present6 su propia concepci6n
como una critica al imperativismo.
En realidad la doctrina kelseniana no es una doctrina anti-imperativista, sino que consiste en una manera especial de formular el imperativo
jurfdico, presentado por este autor como un imperativo hipotetico. En
cfecto, si la norma juridica no contuviese un mandato, deberia ser formulada como proposicion descriptiva de la siguiente manera: Si es A, es
B; pero esta, como observa el propio Kelsen, es la forma propia de una
relaci6n causal, regulada por una ley natural, y no la de una relaci6n juridica, la cual, por el contrario, debe ser formulada como una proposici6n
de este tipo: Si es A, debe ser B. Esta ultima proposici6n no es descriptiva sino prescriptiva.
Pero, l,que significa deber ser? Este es uno de los puntos mas problematicos de la teoria kelseniana. En nuestra opini6n, si queremos dar un significado preciso a la f6rmula: Si es A, debe ser B, debemos convertirla
en esta otra: Si es A, B debe ser realizado. En ese caso habra que determinar quien debe realizar B porque, dado que el Derecho corresponde a la
esfera humana, tambien B (la sanci6n) debe poder ser imputada a un sujeto
humano. Ahora bien, la sanci6n es aplicada por los 6rganos judiciales: por
tanto, el deber ser kelseniano es una orden dirigida a los jueces. As! pues,
la f6rmula de Kelsen puede ser expresada con mayor claridad y precisi6n
en estos terminos:
Si es A, el juez debe realizar B.
Llegados a este punto hay que seiialar que la teoria del Derecho como
norma hipotetica ha sido formulada de dos maneras diferentes. En la primera, el Derecho se configura como norma tecnica dirigida a los subditos:
198
Si quieres A, debes B,
199
200
CapItulo V
LA TEORiA DEL ORDENAMIENTO JURfD\CO
lleva por titulo L'ordinamento giuridico (aunque las tesis que alIi se defienden no son propiamente las del iuspositivismo). El origen de este termino
debe ser buscado en el mon germaruco e italiano del pensamiento juridico,
y ella esUi demostrado por el hecho de que no existe equivalente ni en la
lengua francesa ni en la inglesa (porque en sus correspondientes culturas
juridicas la dogmatica y la sistematica tuvieron un desarrollo menor): los
franceses, para expresar de alguna manera el concepto de Ordenamiento
juridico, han recurrido ala expresion ordre juridique (que, sin embargo, no
es muy satisfactoria porque el termino ordre es demasiado generico), 0
bien al terrnino ordonnancement (pero que tiene escasa aceptacion porque
se trata de un neologismo); los ingleses recurren al termino system (sistema), pero este termino puede dar lugar a confusiones porque un Ordenamiento juridico puede ser considerado como un sistema de normas, pero no
todo sistema de normas (como, por ejemplo, el.sistema normativo moral)
puede ser asimilado por su estructura a un Ordenamiento juridico.
La teoria del Ordenamiento juridico encuentra su mas coherente expresion en el pensamiento de Kelsen: por ello podemos considerar a dicho
autor como el punto culminante del movimiento iuspositivista, despues del
cual cornienza su declive, 0 sea (evitando la metlifora) su crisis. Por otra
parte, si tenemos en cuenta sus origenes se comprende perfectamente como
Itt vocacion fundamental (aunque a veces inconsciente) y la meta del positivismo juridico fue esta teoria; el iuspositivismo surge entre el final del
siglo xvm y el principio del siglo XIX con la pretension de dar unidad a
un conjunto de normas juridicas fragmentarias que producian un constante
peligro de inseguridad y de arbitrio. (Se recordara, por ejemplo, que el
movimiento frances en defensa de la codificacion reclamaba un Derecho
sencillo, completo y unitario -ver 17 Y18-, Yque Bentham seiialaba
entre los requisitos fundamentales de la codificacion la plenitud -ver 24-).
La teoria del Ordenamiento juridico se basa en los tres conceptos fundamentales que a el se atribuyen: unidad, coherencia y plenitud. Estas tres
caracteristicas son las que hacen que el Derecho en su conjunto sea un
Ordenamiento, esto es, un ente nuevo, diferente de cada una de las normas
que 10 componen.
51. La unidad del Ordenamiento jurdico. La teoria kelseniana
de la norma fundamental
La primera caracteristica del Ordenamiento juridico es, por tanto, la
unidad. Se podria objetar que esta no es una concepcion exclusiva del positivismo juridico, porque los iusnaturalistas conciben el Derecho como un
sistema unitario de normas; y se podria aiiadir que el impulso para la realizacion de la unidad del Derecho por medio de la codificacion nace a partir
de una concepcion iusnaturalista (ver las palabras de Cambaceres recogi202
das en la p. 84). A pesar de que todo esto es cierto, ella no se opone a nuestra afirmaci6n segtin la cual la teona del Ordenarniento jundico es propia
del iuspositivismo. En efecto, existen diferentes maneras de concebir la
unidad del Derecho y, entre ellas, la del iusnaturalismo es profundamente
diferente a la del iuspositivismo: para el primero, se trata de una unidad
sustancialo material, que afecta al contenido de las normas; para el segundo, en cambio, se trata de una unidadformal, que afecta al modo en el que
las normas han sido establecidas.
Kelsen expresa esta diferencia hablando de dos tipos distintos de sistemas normativos: el de los Ordenamientos estaticos (al que pertenecen la
moral y el Derecho tal como se conciben por los iusnaturalistas) y el de los
Ordenamientos dinamicos, al que pertenece el Derecho en su concepci6n
iuspositivista. Segun los iusnaturalistas el Derecho constituye un sistema
unitario porque todas sus normas pueden .ser deducidas mediante un procc
dirniento 16gico, la una de la otra, hasta llegar a un determinada norma <It'
maxima generalidad que esta en la base de todo el sistema y que constiwYl'
un postulado moral autoevidente (para Hobbes dicha norma dice: pax ('.1'/
quaerenda; para santo Tomas: bonum est quaerendum, male vi/andum;
para Pufendorf, prescribe la bUsqueda de la conservaci6n de la socicdad
humana; para Thomasius prescribe la busqueda de la felicidad; para KUllt
ordena la garantfa de la libertad del hombre...). Supongamos, por ejemplo,
una norma que prohibe el robo, si yo pregunto a un iusnaturalista por que
no debo robar, intentara demostrar en su respuesta que esa nonna esca
implicita en una mas general que dice neminem laedere; y si sigo pregurl
tindole por que yo no debo neminem laedere, contestara demosCrandome
que dicho precepto deriva, directarriente 0 a traves de otras normas, de un
postulado moral autoevidente. Para los iuspositivistas, en cambio, el Den>
cho constituye una unidad entendida en otro sentido: dicha unidad no deriva de que sus normas puedan ser deducidas 16gicamente las unas de las
otras, sino de que todas ellas son establecidas (directa 0 indirectamente, es
decir, mediante la delegaci6n en autoridades subordinadas) por la misma
autoridad, y todas ellas pueden ser reconducidas a la rnisma fuente originaria que est<! constituida por el poder legitimado para crear Derecho. De esca
forma, si preguntamos a un iuspositivista por que no debo robar, el me contestarii que no debo porque asi 10 ha establecido el juez, 0 la costumbre, 0
eilegisiador (segun se trate de un Ordenamiento judicial, consuetudinario
o legislativo); y si yo insisto en preguntar por que debo obedecer 10 que
establece el juez, 0 la costumbre, etc., contestara que debe porque as! 10 ha
establecido el poder supremo.
Para aclarar la diferencia entre concepcion sustancial (0 estatica) y concepcion formal (0 dinamica) de la unidad del Ordenamieqto, consideremos
este ejemplo tornado de la familia (cuyo Ordenamiento corresponde in
nuce al estatal). Supongamos que el padre ordena al hijo: Esta tarde te
o
203
quedas a estudiar en casa, y que el hijo pregunta: l,Por que debo estudiar?. Si el padre Ie contesta apelando a un bien que el estudio proporciona (bienestar, felicidad, libertad...), esm dando una respuesta de tipo moral
o iusnaturalista, porque pretende deducir el contenido de su mandato a partir de un sistema de normas morales; en cambio, si contesta: Debes estudiar porque te 10 mando yo, dara una respuesta de tipo iuspositivista, porque reconduce la norma al sujeto que dentro de la familia establece las
normas.
La concepci6n iuspositivista de la unidad del Ordenamiento jurfdico
remite a 10 que dijirnos a prop6sito de las fuentes del Derecho: segUn el
positivismo juridico estas fuentes estan jerarquicamente subordinadas y
existe una unica fuente de calificaci6n, es decir, una sola autoridad que
atribuya directa 0 indirectamente caracter juridico a todo el conjunto de
normas (ver 42). Pero el principio de unidad formal del Ordenamiento
juridico plantea un problema posterior. Si definimos la fuente del Derecho
como el acto 0 el hecho a la que se reconduce la producci6n de normas
jundicas, el problema queda planteado de la siguiente manera: l,quien 0
que cosa reconduce la producci6n de las normas con los mencionados
actos 0 hechos? 0, defmiendo la fuente del Derecho como el poder legitimado (0 autorizado) para dictar normas jundicas, el problema se presenta
en estos otros terminos: l,quien 0 que cosa legitima (0 autoriza) dicho
poder de establecer las normas?
Para responder a esta pregunta ha sido necesario formular la teona de
la norma fundamental, 0 sea, una norma que esm en la base del Ordenamiento jurfdico y que al cerrar el sistema garantiza su unidad formal. Naturalmente, esta norma-base desempeiia en el sistema jurfdico, concebido de
forma positivista, una funci6n diferente a la que tiene la norma-base en el
sistema moral (0 en el del Derecho natural): no es la norma a partir de cuyo
contenido se deducen todas las restantes normas, sino la que crea la fuente
suprema del Derecho, es decir, la que autoriza 0 legitirna el poder supremo
de un determinado Ordenamiento para la producci6n de normas juridicas.
Esta norma-base no puede ser acreditada a la manera positivista, en la
medida en que no ha sido impuesta por algUnotro poder superior, sino que
es supuesta por el jurista para poder considerar una serie de normas como
Ordenamiento: es una hip6tesis, 0 un postulado, 0 un presupuesto, del que
se parte en el estudio del Derecho.
Expliquemos esto con un ejemplo: un ciudadano esta obligado a resarcir el dano producido por un acto ilicito, en cuanto que asi 10 establece el
juez en una norma (en la que se condena a quien ha causado el dano); a su
vez el juez ha dictado esa norma porque ha sido autorizado a ella por la
ley; la ley (esa que los constitucionalistas denominan ley ordinaria) ha
sido dictada por el Parlamento sobre la base de una autorizaci6n que Ie
atribuye la Constituci6n (0 ley constitucional); la Constitucion, a su vez, ha
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205
206
contrarias
f/l
Q-a
til
c:
<1l
cr
E
.2l
III
iii
::J
III
.D
til
-Q-a
f/l
subcontrarias
-Qa
207
nonnas son subalternas (Oa y-0-a; O-a y -0a); la otra es una pareja
de nonnas subcontrarias (-0-a y -0a).
Sin embargo, la dificultad no consiste en localizar las parejas de normas antinomicas sino en establecer cmU de las dos nonnas incompatibles
es valida, y cua! no debe ser considerada como parte del Ordenamiento
juridico. La doctrina ha fonnulado tres criterios para la solucion de las
antinomias: el criterio cronol6gico, el jerarquico y el de especialidad.
Dadas dos nonnas incompatibles,
a) seglin el criterio cronol6gico, la nonna posterior prevalece sobre la
anterior (lex posterior derogat priorz);
b) segdn el criteria jerarquico, la nonna de grado superior prevalece
sobre aquella de grado inferior (lex superior derogat inferiori);
c) segdn el criteria de especialidad, la nonna especial prevalece sobre
la general (lex specialis derogat generalz).
Estos tres criterios estan recogidos por el Derecho positivo. Asi, con
respecto al Ordenamiento italiano, el criterio cronologico esta establecido
en el art. 15 de las Disp. pre!. Cod. Civ., el criterio jerarquico aparece en
numerosas disposiciones: en el art. 134 Const. it. para las relaciones entre
ley constitucional y ley ordinaria; en el art. 4 Disp. prel. Cod. Civ. para las
relaciones entre ley y reglamento; en el art. 360 Cod. Proc. Civ. para las
relaciones entre ley y sentencia; en el art. 1343 Cod. Civ. para las relaciones entre la ley y los negocios juridicos. EI criterio de especialidad esta
establecido en el art. 15 del Cod. Pen 3
Sin embargo, estos tres criterios no logran resolver todas las antinomias. Hay algunos casos en los que no pueden ser aplicados; son los
siguientes: 1) cuando aparece un conflicto entre los rnismos criterios en el
sentido de que a una rnisma antinornia pueden ser aplicados dos criterios
diferentes, cada uno de los cuales lleva a una solucion distinta; 2) cuando
no puede aplicarse ninguno de los tres criterios.
J Con caclcter general, en el Derecho espanol el criterio cronol6gico puede encontrarse
en el art. 2.2 del C6digo civil: Las Leyes s610 se derogan por otras posteriores. La
derogaci6n tendra el alcance que expresarnente se disponga y se extendera siernpre a todo
aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por
la simple derogaci6n de una ley no recobran vigencia las que esta hubiere derogado. EI
criterio jerarquico aparece en varias disposiciones (art. 9.3 de la Constituci6n, art. 1.2 del
C6digo civil: Careceran de validez las disposiciones que contradigan otras de rango
superior>~). Se trata en todo caso del criterio de jerarquia formal, ya que puede hablarse
tambien del criterio jenirquico material 0 del principio de competencia, si bien este estaria
tarnbien relacionado con el criterio de especialidad. Algo parecido a este ultimo criterio es
10 que dispone el articulo 7 de nuestro C6digo penal: No quedan sujetos a las
disposiciones de este C6digo los delitos y las faltas que se hallen penados por leyes
especiales. Si bien en ese mismo articulo se establece que incluso enestos casos, si sera
de aplicaci6n 10 que se dispone en el capitulo I, Titulo primero, Libro primero de ese
C6digo.
208
1) Conflictos entre dos criterios. Puede existir un conflicto entre el criterio jerarquico y el cronol6gico, entre el de especialidad y el cronol6gico,
entre e1 criterio jenirquico y el de especialidad:
a) existe un conflicto entre el criterio jerarquico y el cronol6gico cuando una norma anterior y de grade superior es antin6mica respecto a una
norma posterior y de grade inferior: si se aplica el criterio jerarquico preva
Ieee la primera norma, si se aplica el cronol6gico prevalece la segunda.
La doctrina coincide en considerar que en caso de conflicto entre el criterio jenirquico y el cronol6gico prevalece el criterio jerarquico.
b) existe un conflicto entre el criterio de especialidad y el criterio crollOlvgico cuando una norma anterior y especial es antin6mica respecto a una norma
posterior y general. Tambien en este caso el criterio de especialidad y, pOl' tanto, la norma anterior y especial prevalece sobre Ia posterior y general.
EI criterio jerarquico y el de especialidad son pOl' ello criterios !uertes;
el cronol6gico es un criterio debil.
c) Existe un conflicto entre criterio jerarquico y criterio de especialidad cuando una norma general y de grade superior es antin6mica respecto
a una norma especial y de grado inferior. En este caso es mas diffcil dccir
cmil de los dos criterios debe prevalecer (y, pOl' tanto, si debe ser valida la
primera norma pOl' ser de grado superior, 0 la segunda pOl' ser especial):
estamos, pues, ante una antinomia entre criterios fuertes.
Se puede quiza recurrir al criterio debU, el cronol6gico, como criterio
subsidiario para establecer la prevalencia de uno u otro criterio fuerte: prevalece el criterio jerarquico, 0 sea, es valida la norma superior general, si
es posterior a la otra; prevalece en cambio el criterio de especialidad, 0 sea
es validlla norma inferior especial, si resulta ser posterior. En otras palabras: una norma superior general previa cede ante una norma inferior especial posterior; una norma superior general posterior prevalece frente a una
norma inferior especial previa. Se trata, sin embargo, de una soluci6n que
no es compartida porIa totalidad de Ia doctrina,. a diferencia de 10 que ocurna con los otros dos conflictos.
2) Inaplicabilidad de los tres criterio$. La segunda dificultad aparece
cuando no es aplicable ninguno de los tres criterios pOl' tratarse de dos normas antin6micas que sean contemporaneas, de igual rango y generales
(pOl' ejemplo, dos normas generales contenidas en un c6digo: todas las normas de que consta tienen el mismo valor jerarquico y se consideran establecidas en el mismo momento). En este caso, para evitar la antinomia que
negaria el requisito de la coherencia, se ha recurrido a un criterio diferente:
laprevalencia de la lexfavorabilis sobre la lex odiosa. Es considerada
lex favorabilis aquella que establece un permiso, y lex odiosa aquella que
establece un imperativo (mandato 0 prohibici6n), en cuanto que se parte
del presupuesto de que la situaci6n normal del subdito es el status
libertatis, y que, pOl' ello, la norma imperativa tiene un caracter excepcioo
209
nal y, como tal, debe ceder si entra en conflicto con una norma permisiva.
Este criterio puede servir si se trata de una antinomia entre dos normas de
Derecho publico, esto es, entre aquellas normas que regulan las relaciones
entre el Estado y los ciudadanos; pero ya no sirve cuando el conflicto se
produce entre dos normas de Derecho privado, es decir, entre aquellas que
regulan las relaciones entre ciudadanos, en cuanto que el permiso para un
ciudadano implica siempre un deber de otro ciudadano, y viceversa: por
ello, cualquiera que sea la norma eliminada, se esta atribuyendo siempre
una ventaja para un sujeto y una carga para otro.
Hay ademas otro caso que no puede ser resuelto con el criterio de la lex
favorabilis: es aquel en el que ambas normas son imperativas, en el sentido
de que una ordena y la otra prohfbe el mismo comportamiento. En este
caso, sin embargo, la antinornia puede ser resuelta por otra via, y de una
forma bastante simple: si observamos el cuadrado de la p. 207, veremos
que no estamos ante dos normas contradictorias sino ante dos normas contrarias: pero como en esta categona tertium datur, las dos normas contrarias se excluyen reciprocamente y ninguna de las dos es valida: sera valida
en cambio la norma resultante del tertium, la tercera posibilidad, es decir,
aquella norma que ni manda, ni prohfbe, sino que permite el comportamiento en cuesti6n.
210
no es ni licito ni ilicito. A primera vista esta expresi6n podrfa parecer contraria a la 16gica, dado que 10 licito y 10 ilicito son dos categorfas contradictorias en las que se pueden incluir todas las acciones posibles, y por ella
tertium non datur. Sin embargo, esta f6rmula puede ser aceptable si es
entendida en el sentido de que los actos no regulados par normas jurfdicas
no pertenecen a la esfera de las acciones de las que es posible decir si son
licitas a ilicitas. Par poner un ejemplo, tambien el blanco y el no-blanco
son dos categorfas contradictorias, de manera que no es posible decir que
una cosa que posee color no es ni blanca ni no-blanca: pero puedo decir
que un triangulo no es ni blanco ni no-blanco, entendiendo con ella que el
triangulo no pertenece a la categorfa de las cosas que tienen color. De la
rnisma forma podre decir que los actos no regulados por el Derecho no son
ni licitos ni ilicitos, indicando con ella que pertenecen a la esfera de 10 jurfdicamente irreIevante, 0 sea, a la esfera de las acciones que no son susceptibles de recibir calificaci6n jurfdica.
2) La teoria de la norma general excluyente tiene como su principal
exponente a Zitelmann y en ltalia fue recogida sobre todo por Donati. Para
este ultimo autor no existen hechos jurfdicamente irrelevantes y, a pesar de
ello, no existen lagunas porque toda norma jurfdica particular que establece
la regulaci6n de ciertos actos esta acompafiada siempre de una segunda
norma implicitamente contenida en ella, segun la cual se excluye del ambito de aplicaci6n de la norma particular la regulaci6n de todos los actos no
previstos, los cuales quedan sometidos a una regulaci6n juridica antitetica
(por ella esta segunda norma 'es denominada general y excluyente). Si existe, por ejemplo, una norma que dice: Esta prohibido importar cigarrillos,
esta rnisma norma contiene implicitamente otra que dice: Est<! permitido
importar todas las cosas que no sean cigarrillos; asi, si una norma establece que para realizar un determinado acto jurfdico son necesarias ciertas formalidades, dicha norma estara acompafiada por una norma general excluyente. que establece que dichas formalidades no son necesarias para todos
Los demas actos.
El Ordenamiento juridico sera el resultado del conjunto de todas las
normas particulares y de todas las normas generales excluyentes. Estas
ultimas puede ser expresadas mediante una sola norma que diga: Est<! permitido todo 10 que no esta ni prohibido ni ordenado. Dicha norma se
denomina norma de clausura, en cuanto que asegura la pIenitud de Ordenamiento, garantizando la atribuci6n de una calificaci6n jurfdica a todos
los hechos no previstos por las demas normas. Tambien un sistema normativo constituido por una sola norma irnperativa es un Ordenamiento compIeto, en cuanto que esa unica norma esta acompafiada por una segunda
norma irnplicita que cierra el sistema, atribuyendo la calificaci6n de licitos
a todos los hechos no previstos por la primera.
Los hechos que en la teorfa del espacio jurfdico vacio constituyen la
212
213
Capitulo VI
mas alIa).
tual; pero nunca puede ser anti-textual, esto es, nunca puede ir contra la
voluntad que ellegislador ha expresado en la ley.
Los medios de interpretacion textual. Para reconstruir la voluntad que
el legislador ha expresado en la ley el positivismo juridico recurre principalmente a cuatro tecnicas (denominadas metodos hermeneuticos) que ya
habian side elaborados por la tradicion juridica anterior:
a) EI metodo semantico (lIamado con una expresion poco correcta
interpretacion gramatical): consiste en la definicion de los terminos utilizados por ellegislador a traves del anaIisis y la comparacion de los contextos lingiiisticos en los que dichos terminos se emplean (si la definicion consiste en la formulacion de reglas para el uso correcto del termino sera
posible e converso obtener su definicion).
b) EI metodo teleologico: suele ser denominado interpretacion logica,
pero esta es una expresionimpropia, pues se trata de una tecnica de interpretacion basada en la ratio legis, esto es, en el motive 0 la fmalidad por la
que la norma ha side establecida. Partiendo del doble presupuesto de que el
legislador, en cuanto ser racional, determina unos fmes y seliala los medios
idoneos para alcanzarlos, establecer el fin que el legislador persigue nos
puede proporcionar indicaciones sobre la norma dictada para su realizacion, es decir, sobre el contenido de la ley.
c) El metodo sistematico: implica no solo el presupuesto de que el
legislador sea racional, sino tambien que su voluntad sea uniforme y coherente; desde dicho presupuesto se puede intentar esclarecer el contenido de
una norma a partir de su relacion con las demas.
d) El metodo historico: consiste en el empleo de documentos historicos diferentes al propio texto legislativo para reconstruir la voluntad del
legislador; con respecto al Derecho de los Estados parlamentarios dicho
metodo implica fundamentalmente el estudio de las sesiones preparatorias, a traves de las que se puede lIegar a conocer los motivos por los
cuales una ley ha sido aprobada, y cuales entre elIos han prevalecido
sobre los demas.
Los medios de interpretacion extra-textual. El razonamiento por analogfa. La jurisprudencia tradicional consideraba como tarea propia, ademas
de aclarar el contenido de la normas juridicas establecidas por ellegislador,
la integracion del Ordenamiento juridico en caso de que se presentaran
lagunas. Hemos visto que el positivismo juridico admite la existencia de
lagunas (eft. 54), entendiendo por estas la formulacion incompleta de la
voluntad del legislador: por tanto, admite, ademas de la interpretacion en
sentido estricto, la integracion del Derecho por la jurisprudencia, aunque
pone de relieve que dicha integracion no es una actividad cualitativamente
diferente a la interpretacion (es decir, no es una actividad creadora), sino,
par el contrario, es una species particular del genus interpretacion. En este
sentido se habla de interpretacion integradora, cuando la integracion tiene
2i8
219
M es P
S es M
S es P
En cambio, la forma del razonamiento por analogia (por ejemplo: los
hombres son mortales, los caballos son similares a los hombres, luego los
caballos son mortales) es esta:
M es P
S es similar a M
S es P
Ahora bien, mientras en el silogismo la conclusion siempre es necesaria (es decir, verdadera), en el razonamiento por analogia ella no siempre
es asi: en efecto la semejanza que existe entre el sujeto (en nuestro ejemplo, los hombres) y el termino medio (los caballos) puede ser relevante 0
irrelevante, y solo la conclusion es exacta cuando la semejanza es relevanteo Un razonamiento erroneo por analogia es el siguiente: tu automovil de
color rojo corre a 150 kIn. por hora; mi automovil es similar al tuyo porque
es de color rojo, luego mi automovil tambien corre} 150 kIn. por hora; en
realidad, en este caso la semejanza de color es irrelevante. l Como puede
establecerse entonces si una semejanza es relevante 0 no 10 es? Supuesto
que dos objetos son semejantes cuando tienen algunos caracteres en comun
(no todos, porque si no serian identicos), decimos que un ente tiene una
semejanza relevante con otro cuando tiene en comun con este ultimo aquellos elementos que son la condicion 0 razon suficiente por la cualle podemos atribuir un cierto predicado. En nuestro ejemplo la razon suficiente
por la que nosotros predicamos que los hombres son mortales es el hecho
de que son seres vivos; pero tambien los caballos son seres vivos, de forma
que tienen una semejanza relevante con los hombres, 10 cual nos permite
afirmar que tambien son mortales; en cambio, en el caso del automovil, el
color rojo no es la razon suficiente por la cual nosotros afirmamos que el
automovil corre a 150 kIn. por hora, por 10 que la identidad de color de dos
automoviles constituye, respecto de su velocidad, una semejanza irrelevanteo Lo que diferencia un razonamiento por analogia de un silogismo es que
el primero tiene 10 que los logicos denominan quaternio terminorum, en
cuanto que los terminos del razonamiento no son tres sino cuatro. La verdadera forma del razonamiento por analogia seria, pues, la siguiente:
M es
R es
S es
S es
220
R
P
R
P
(Por ejemplo: los hombres son seres vivos, los seres vivos son mortales, los caballos son seres vivos como los hombres, luego los caballos
son mortales.) Para reducir este razonamiento a la forma silogistica es
preciso eliminar un termino (y precisamente aquel del cual se parte para
realizar un razonamiento por analogia) y decir: los seres vivos son mortales, los caballos son seres vivos, luego los caballos son mortales; es
decir:
R es P
S es R
S es P
Como hemos dicho, la interpretacion analogica se funda en un razonamiento por analogfa. Pero para que dicho razonamiento sea correcto es
necesario que exista una semejanza relevante: l,en el caso de la interpretacion analogica, en que circunstancias existini una semejanza relevante
entre el caso regulado por la norma y el caso al que se extiende la disciplina de dicha norma? La doctrina responde que dicha semejanza existe
cuando ambos casos responden a la misma ratio legis, es decir, cuando el
elemento que ha llevado allegislador a dictar una determinada disciplina
juridica para el primer caso esta presente tambien en el segundo caso (por
ejemplo, el elemento que induce allegislador a prohibir la venta de libros
obscenos es la obscenidad; esta norma no puede aplicarse al caso de las
novelas policiacas a pesar de que estos son libros al igual que los anteriores, porque no tienen en comun con los primeros el elemento que constituye la ratio legis). La existencia de la ratio legis en ambos casos representa, pues, dentro del c~po de Derecho, aquella caracteristica comun que
es la razon suficiente que legitima el razonamiento por analogia 2. Por consiguiente, cuando en un caso no regulado se encuentra la misma ratio que
justifica la regulacion de otro caso esta puede ser aplicada tambien al primero. Como dice un viejo principio: ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio.
La capacidad de expansi6n 16gica del Ordenamiento juridico, de la que
habla la doctrina, toma irnpulso a partir de la ratio legis: es la ratio de una
norma 10 que Ie permite regular otros casos que no son aquellos expresamente previstos en ella.
Con el empleo del razonamiento por analogia en la interpretacion juridica, el positivismo juridico no hace sino continuar una larga tradicion anterior: la novedad que se introduce es una determinada justificacion del razonamiento anal6gico; es el concepto de voluntad presunta del legislador.
221
222
aplica en aquellos casos que, a pesar de no estar regulados en normas singulares expresas, pueden ser reconducidos al ambito de los casos previstos
por la propia norma general: en esta segunda fase el jurista realiza una
labor de subsuncion de la species (los casos no regulados por las normas
singulares) en un genus (la categorfa de los casos a los que se refiere In
norma general).
225
Capitulo
vn
En el capitulo I de esta parte hemos dicho que el proyecto del positivismo jundico era el de adoptar una postura neutral frente al Derecho, para
estudiarlo tal como es y no como debena ser: es decir, la pretension de ser
una teona y no una ideologia. Pues bien, puede decirse que el positivismo
no ha llegado a ser completamente fiel a su prop6sito porque en realidad
no s610 es una deterrninada forma de entender el Derecho (de considerar
sus caracteres constitutivos), sino que contiene tambien una determinada
pretensi6n sobre c6mo debe ser el Derecho; no sena, pues, solo una teona,
sino tarnbien una ideologia.
227
efectiva del Derecho; por otra, la resucitada (0 quiza mejor, la rejuvenecida) corriente iusnaturalista critica los aspectos ideo16gicos del iuspositivismo, poniendo de manifiesto las funestas consecuencias que derivan de e1.
Por ella habria que distinguir la critica de los errores de la critica de los
horrores del positivismo juridico.
Esta ultima ha llegado a tener gran importancia en los ultimos quince
aiios porque el positivismo juridico ha sido considerado como una de las
causas que han provocado, 0 que han fomentado, la aparici6n de los regfmenes totalitarios europeos y, en particular, del nazismo aleman.
Es natural que una critica de este tipo, que pretende denunciar las consecuencias negativas morales y sociales del iuspositivismo (a este respecto
se ha hablado polernicamente de una reductio ad Hitlerum de esta doctrina), haya tenido en la opinion publica mucha mayor resonancia que la crfti.ca dirigida a sus aspectos cientificos.
59. 1 contenido y el significado de laforma extrema de la ideologia
iuspositivista: sus diferentes justificaciones hist6rico-filos6ficas
Admitiendo que sea correcto hablar de una ideologia comlin a todo el
positivismo juridico, l.en que podria consistir esa ideologia? Creemos que
dicha ideologfa (presunta) consiste en adrnitir el deber absoluto 0 incondicionado de obedecer a la ley en cuanto tal. Es evidente que con una afirmaci6n semejame no estamos ya en el plano teorico sino en el ideologico,
porque este problema no fonna parte de la definici6n (cognoscitiva) del
Derecho, sino de la determinacion (valorativa) de nuestros deberes respecto a el; ya no estamos ante una doctrina cientffica, sino ante una doctrina
etica del Derecho. Por ello creemos que seria mas exacto denominar positivismo etico a la ideologia iuspositivista.
La aceptacion del deber absoluto de obedecer a la ley tiene su justificacion historica en el hecho de que, con la fonnaci6n del Estado modemo, la
ley no solo se ha convertido en la unica fuente del Derecho, sino que el
Derecho estatal/legal ha pasado a ser el unico sistema nonnativo, el unico
sistema de regulaci6n del comportamiento del hombre en sociedad; y,
puesto que la valoraci6n de un comportamiento deriva de una nonna, se
podria aiiadir: el derecho estatal/legislativo se ha convertido en el criterio
unico y exclusivo para la valoracion del comportamiento social de los
hombres. Esto ha podido producirse porque, en la epoca modema, el Estado no solo se ha consolidado y se ha impuesto sobre las restantes organizaciones politicas, sino que se ha convertido en el unico portador de valores
morales.jl1 haber desautorizado y suplantado a la Iglesia (es decir, a las instituciones religiosas en general). En estas circunstancias se puede comprender que, para el positivismo juridico, el deber de obedecer a las leyes sea
229
absoluto e incondicionado. Para que pueda darse el problema de la obediencia a las nonnas (y, por tanto, para que pueda ser cuestionada la obediencia) es necesario que exista otra nonna que ordene un comportamiento
diferente; 0 dicho de otra fonna, para la critica de la valoracion de comportamientos con arreglo a un Ordenamiento es necesario que exista otro
Ordenamiento, esto es, un criterio de valoracion diferente a partir del cual
sea posible dicha critica. Por el contrario, si existe un tinico Ordenamiento
nonnativo el problema de la obediencia no puede plantearse: el hombre se
encuentra en un estado de sometimiento total a dicho Ordenamiento y no
puede hacer mas que obedecer 0, si no obedece, cometer un acto iHcito y
por ello punible.
Ademas, la obediencia absoluta 0 incondicional a la ley significa una
cosa mas para la ideologia iuspositivista: significa que la obligacion de
obedecer a la ley no es solo una obligacion jurfdica, sino tambien una obligacion moral. De esta fonna, el hombre debe obedecer a la ley no solo por
motivos externos sino tambien por motivos internos, es decir, no solo porque se ve forzado a ello, sino porque esta convencido de que dicha obediencia es una cosa intrinsecamente buena: obediencia no por constriccion
sino por conviccion. Podemos decir que dicho deber no es sentido como
una obligacion heteronoma, sino como una obligacion autonoma porque la
ley se transfonna en' norma moral, de cuya observancia soy responsable
ante mi mismo, ante mi conciencia: de ello deriva el deber de conciencia
de obedecer a las leyes.
Se podria objetar que esta concepcion no es exclusiva del positivismo
etico, sino comun a la tradicion de la filosofia moral y juridica, desde el
pensamiento escolastico segtin el cualla obediencia a las leyes (excepto las
que eran mere poenales) se basa en un deber de conciencia y no en una
simple constriccion. Pero entre la concepcion iuspositivista y la tradicional
existe una diferencia radical que se refleja en la ultima parte de la definicion que hemos dado de positivismo etico: la obediencia a la ley en cuanto tal; en cambio, el pensamiento tradicional afinna el deber de obedecer
a las leyes en la medida en que son justas, porque el requisitode la justicia
es una parte integrante de la defmicion del concepto de ley (una ley injusta
no es autentica ley, sino corruptio legis). Por el contrario, la defmicion de
ley del positivismo juridico no incluye el requisito de la justicia sino solo
el de la validez. 0 tambien, si se prefiere (y teniendo en cuenta siempre que
nos estamos refiriendo a las posiciones extremas del iuspositivismo), podemos decir que dicho positivismo considera justa una ley por el simple hecho
de ser valida; como hemos dicho anteriormente (ver 33, pp. 145 Yss.),
tanto el iusnaturalismo como el positivismo extrema (es decir, el positivismo etico) identifican la nocion de validez a la de justicia de la ley: pero
mientras el primero deduce la validez de una ley a partir de su justicia, el
segundo deduce la justicia de una ley a partir de su validez.
230
231
sino intema, moral (en este sentido Hobbes habla de una ley natural que
impone el cumplimiento del contrato social, entendiendo como natural una
ley que obliga en conciencia y que, como tal, coincide con la ley moral). El
deber de obedecer a las leyes tiene, sin embargo, un limite en el caso de
que estas vayan contra el contenido del contrato social (en cuanto que, al
superar ese limite, ya no son leyes): para Hobbes esa circunstancia se produce cuando el mandato del soberano pone en peligro la vida del subdito,
puesto que el contrato social se estipula precisamente petra garantizar la
seguridad de la vida.
3) Concepcion sacramental de la autoridad: es aquella concepcion
segoo la cual el poder de mandar deriva de la posesion de un carisma, es
decir, de una investidura sagrada, divina. Interpretando libremente la conocida teoria de Max Weber, existman tres fonnas mediante las cuales se justifica la fundamentacion del poder en las diferentes sociedades:
a) fundamentacion racional del poder: el poder nace de una valoracion
racional de los hombres que consideran necesario atribuir a alguien el derecho de mandar para que pueda existir la sociedad: esta es la concepcion en
la que se inspiran las teorias contractualistas que estan en la base de las
sociedades democniticas;
b) fundamentacion tradicional del poder: el poder se basa en la fuerza
de la costumbre, de la tradici6n hist6rica, de manera que se obedece al
soberano porque el origen de su autoridad se pierde en la noche de los
tiempos;
c) fundamentacion carismatica del poder: el poder corresponde a un
hombre al que se atribuyen condiciones sobrehumanas, en quien el pueblo
deposita (sobre la base de valoraciones emotivas, irracionales) una absoluta
y ciega confianza.
Precisamente este Ultimo caso es el de la concepcion sacral de la autoridad: es evidente que, si se atribuye a quien manda una investidura sobrenatural, todo aquello que 151 ordene sera siempre justo y, por tanto, debera ser
obedecido no por el simple temor a la sanci6n, sino por la convicci6n de
que es un bien cumplir las 6rdenes del jefe.
4) Concepcion del Estado etico: esta concepcion a la que ya hemos aludido en el paragrafo anterior (ver p. 228) puede ser considerada (especialmente en la interpretacion de la derecha hegeliana) como la conversion
en terminos racionales, 0 sea la secularizacion, de la concepcion sacral de
la autoridad: no es casual que el fascismo Italiano (en el que el poder tenia
un fundamento carismatico) haya encontrado su justificacion ideologica en
el pensamiento de Gentile quien, a traves de Spaventa, es un epigono de la
derecha hegeliana. Segun esta concepcion el Estado, que es la suprema
manifestacion de Dios en la Historia, es depositario de una mision: la de
realizar la eticidad que es una manifestacion del espiritu, no solo superior
al Derecho, sino tambien a la moral. 5i esto es asi sera evidente que las
232
233
tivo. Esta estrecha relacion enlTe orden y sistema normativo aparece claramente si examinamos algunas expresiones como orden cosmico, orden
internacional, orden social; el orden cosmico 0 universo significa la conforrnidad de los acontecirnientos naturales con un conjunto de leyes (las
leyes naturales enunciadas por la ciencia); el orden intemacional significa
la conforrnidad de los actos de los Estados con el Derecho intemacional;
reivindicar el orden social significa la pretension de que las -relaciones
sociales se desarrollen en la observancia de algunas normas fundamentales
comunes a las diferentes clases y estratos sociales. La concepcion del
orden social como fin propio del Derecho explica la importancia que el elemento de la coaccion tiene en la doctrina iuspositivista: este es el medio
necesario para lograr la conforrnidad de la conducta humana con el Derecho, esto es, para lograr el orden (el orden intemacional es deficiente precisamente porque no es posible imponerlo coactivamente; el orden cosmico,
en cambio, existe sin la coaccion porque las leyes en que se apoya son
leyes necesarias, respecto de las cuales no existe la posibilidad real de la no
conformidad).
Se podrfa objetar que el fm propio del Derecho no es el orden, sino un
fm superior: la justida; 0 en otros terrninos, que el fm del Derecho no es
un orden cualquiera, sino un orden justo. Sin embargo, se puede responder
que, en el sentido tradicional, en el sentido mas comun y mas rico del termino, la justicia no significa sino legalidad, es decir, respeto y acatamiento
de la ley, y por ello, orden: accion justa significa accion conforme a la ley
(y el hombre justo es aquel que adecua su comportarniento a la ley, en contraposicion al hombre erico que es aquel que acttia sobre la base de una
decision libre y responsable). Esta concepcion de la justicia es valida no
solo cuando se aplica a lajustida de la acdon (como conforrnidad con la
ley) sino tambien cuando se aplica a lajustida de la propia ley: ley justa es
la que se adecua a una ley superior (natural 0 divina). En este sentido, pueden ser interpretadas las dos maximas fundamentales formuladas por los
jurisconsultos romanos: suum cuique tribuere y neminem laedere. EI suum
cuique significa atribuir a cada cuallo que Ie corresponde segtin un determinado sistema normativo, y, por tanto, instaurar un orden; el neminem
laedere significa no superar los Ifmites impuestos a la conducta humana
por un sistema normativo, no invadir la esfera que este reserva para los
demas y no destruir asi el orden establecido por el Derecho. Instaurar el
orden y no destruir el orden es el significado de estos dos principios. La
afmnaci6n segun la cual la funcion propia del Derecho es la de garantizar
el orden, no es, pues, aberrante respecto de la que considera la justicia
como el fin propio del Derecho porque, al menos segtin una deterrninada
concepcion, justicia se identifica con orden.
El positivismo etico moderado no se limita a considerar el Derecho
como medio necesario para realizar el orden, sino que considera a la ley
234
como la fonna mas perfecta de Derecho. Ello deriva de aceptar que la ley
sea un imperativo juridico que tiene caracteres peculiares que estarr ausentes en las nonnas juridicas producidas por otras fuentes. Estos caracteres
son la generalidad y la abstraccion.
a) Generalidad de la ley: la ley es general en el sentido de que no regula el comportarniento de una sola persona sino de una clase de personas.
De esta fonna la ley realiza otro aspecto de la justicia: la igualdad formal,
que consiste en tratar de fonna igual a las personas que pertenecen a la
misma categoria.
b) Abstraccion de la ley: la ley es abstracta en el sentido de que ordena
no una accion aislada sino una categoria de acciones. De esta fonna responde a una necesidad fundamental para que el orden pueda conservarse:
la seguridad jurfdica, que consiste en la posibilidad de que toda persona
pueda preyer, en el ambito de un sistema nonnativo, las consecuencias de
su comportarniento.
Como vimos en la parte historica, el positivismo juridico ha llevado a
cabo una dura critica de las fuentes del Derecho diferentes a la ley (en
especial, frente al Derecho judicial), porque consideraba que estas otras
fuentes no garantizaban estos requisitos del Derecho, la igualdad fonnal y
la certeza. Hay que resaltar que tampoco esta preferencia por la ley nace de
una reflexion teorica sino, por el contrario, ideologica, porque la ley (asi
como el Derecho en general: cfr. 48, p. 195) no es necesariamente ni
general ni abstracta, sino que puede contener mandatos individuales y concretos: al hablar de la ley como nonna general y abstracta, el iuspositivismo no describe la ley tal como es, sino que prescribe como deberia ser
para que correspondiera a sus concepciones etico-politicas.
En conclusion, la version moderada del positivismo etico difiere de la
version extrema en que, a diferencia de esta, no afmna que el Derecho es
un bien en sl mismo, 0 incluso el valor supremo, sino que dice solo que el
Derecho es un medio (en tenninos kelsenianos, una tecnica de organizacion social) que sirve para realizar un detenninado bien, el orden de la
sociedad, 10 que implica que si deseamos obtener dicho bien, debemos
obedecer al Derecho. Ademas, la version moderada no dice que el orden
sea el valor supremo: si en un momenta historico detenninado un cierto
valor es considerado superior al orden existente y es incompatible con el,
entonces es posible romper el orden (a traves de un movimiento revolucionario) para realizar di,cho valor. Notese, sin embargo, que la experiencia
historica indica que las revoluciones nacen destruyendo el orden (uno
determinado, el orden dado) y acaban estableciendo un orden (uno diferente, inspirado en la ideologia propia de la revolucion). Aquellos que antes
eran adversarios del Derecho terminan siendo sus maximos defensores.
235
CONCLUSION GENERAL
61. Los tres aspectos basicos del positivismo jurfdico: nuestra opinion
sobre ellos
Este curso, a pesar de haber side de caracter monografico, nos ha ofrecido la ocasi6n de estudiar (en la parte I) la formaci6n hist6rica de algunas
ideas fundamentales del Derecho que dominaban el mundo juridico del
siglo pasado; y tambien nos ha permitido exponer (en la parte II) los puntos centrales de la teoria y de la fllosofia del Derecho. La ele~ci6n de los
temas respondi6 al deseo de hacer un balance sobre un movimiento, el
positivismo juridico, que ha dominado durante un siglo la cultura juridica:
un balance que parece oportuno, e incluso obligado, para quienes, como
nosotros, pertenecemos a una generaci6n que ha sido educada en el positivismo juridico, y que ha tenido por costumbre el considerarlo como lafilosofia de los juristas (en el sentido de que hace explfcitas las concepciones
aceptadas implfcitamente y quiza inconscientemente por aquellos que trabajan con el Derecho). Ademas, este balance es necesario para poder valorar las criticas que han side dirigidas contra el positivismo juridico: este,
como hemos dicho al [mal del 58, desde principios de siglo viene siendo
criticado en sus aspectos te6ricos por parte del realismo juridico, pero
durante estos I1ltimos quince afios ha recibido tambien la critica de sus
aspectos ideol6gicos por parte del iusnaturalismo, quien Ie ha considerado
responsable de la concepcion estadohitrica, del principio de la obediencia incondicionada a la ley estatal y de las nefastas consecuencias que han
derivado de ella en los regfmenes totalitarios.
Ahora bien, creemos que, para poder realizar un balance del positivismo juridico, para poder determinar aquello que debe ser conservado y
aquello que debe ser abandonado, 0 como suele decirse respecto de las
doctrinas, para poder determinar 10 que esta vivo y 10 que esta muerto, sera
necesario rechazar la idea de que este movimiento sea un bloque monolftico, y distinguir en el algunos aspectos esencialmente diferentes. Como ya
hemos indicado (ver 32, p. 141) los siete elementos con los que se puede
describir el pensamiento iuspositivista no se encuentran todos ellos en un
rnismo plano, sino que se sitl1an en tres pIanos diferentes: mientras que los
temas tratados en los capitulos IT, ill, IV, V YVI de la parte II afectan a la
237
teona del Derecho, los puntos tratados en los capitulos I yvn no afectan a
la teona, sino a la ideologia (el ultimo) y a la manera de estudiar el derecho
como hecho, y no como valor (el primero). Por ello podemos distinguir tres
aspectos del positivismo juridico, segl1n si 10 consideramos:
a) como metodo para el estudio del Derecho;
b) como teorfa del Derecho;
c) como ideologfa del Derecho.
Esta distinci6n es importante porque la primera acepci6n del positivismo juridico no implica la segunda, y la primera y la segunda no implican la
tercera. Efectivamente, aceptar el metoda positivista no implica aceptar
tambien la teona iuspositivista: la conexi6n entre el primero y la segunda
es un hecho puramente hist6rico, no l6gico, que se explica porque los primeros autores que aplicaron el metoda positivista vivian en un contexto
hist6rico-social (la Europa continental del siglo pasado) en el que el Derecho pas6 a,ser exclusivamente un producto del Estado, y a partir de ese
dato esos autores construyeron su teocia iuspositivista. En otros ambientes,
en cambio (como en el mundo anglosaj6n), la vida jundica reune caractensticas diferentes (creaci6n del Derecho por el juez, etc.) y, por tanto, la
aplicaci6n del metoda iuspositivista lleva a resultados te6ricos diferentes:
las diferencias entre teona iuspositivista y teona realista del Derecho no
deriva de una diferencia en el merodo, sino de la aplicaci6n del mismo
metoda -el del positivismo jundico- a una realidad jurfdica diferente.
De la misma forma, la aceptaci6n del metoda y de la teona iuspositivista no implica la aceptaci6n de la ideologia del positivismo etico. Ello
puede demostrarse tanto desde el punto de vista l6gico, porque nunca es
posible deducir de un hecho un valor con respecto al hecho mismo, como
desde el punto de vista hist6rico, en cuanto que la teona iuspositivista esti
relacionada con concepciones eticas relativistas, muy alejadas de la concepci6n del Estado etico y de las demas concepciones eticas de las que
deriva el principio de la obediencia absoluta a la ley, como por ejemplo la
de Kelsen, quien, lejos de afirmar el absolutismo etico del Derecho estatal,
niega incluso su supremacia jundica y sostiene la superioridad del Derecho
intemacional sobre el estatal (apoyandose en una ideologia pacifista que se
opone a la imperialista).
La afmnaci6n de que el metoda iuspositivista no conlleva la aceptaci6n
de la teona iuspositivista, y que la aceptaci6n del metoda y de la teona no
implica la de la ideologia iuspositivista, no puede ser invertida porque, en
la otra direcci6n, la ideologia iuspositivista presupone la teona iuspositivista y esta ultima presupone el metodo positivista.
La distinci6n de estos tres aspectos es relevante para la cntica del positivismo juridico; no es posible realizar una cntica generica contra el positi-
238
vismo, sino que es necesario diferenciar en los autores el rasgo, 0 los rasgos, del iuspositivismo que recogen. Seglin el aspecto del positivismo juridico que sea tornado en consideracion, la cntica tendni la siguiente naturaleza:
a) Si se examina el metodo positivista, la critica derivara de un juicio
de conveniencia: el metodo no es mas que un medio para alcanzar un
determinado fin y por ella habra que valorar si dicho medio es idoneo para
alcanzar el fin en cuestion, 0 sea, habra que valorar la conveniencia del
medio respecto del fin.
b) Si se examina la teorla iuspositivista, la cntica derivara de un juicio
de veracidad 0 de falsedad, en cuanto que la teona pretende describir la
realidad y, por tanto, su valoracion consistira en verificar si existe correspondencia entre la teona y la realidad.
c) Si se examina la ideologfa iuspositivista, la Cfitica se basara en LIn
juieio de valor, en cuanto que la ideologfa no'describe la realidad, sino que
pretende influir en ella, y por ello no se podra decir que una ideologia es
verdadera 0 falsa, sino que se deb~ra decir si es buena 0 mala Uusta 0
injusta, etc.); y la manera mas eficab de criticar una ideologfa consiste en
demostrar que produce una realidad contraria a los valores socialmente
aceptados.
Una vez establecido esto, he aqui nuestra opinion personal sobre los
tres aspectos del positivismo juridico (en su exposicion invertiremos el
orden anterior, empezaremos por la ideologia y terminaremos por el
metodo).
1) El positivismo jurfdieo como ideologfa: como dijimos al comienzo
del paragrafo anterior, debe diferenciarse la version fuerte 0 extrema de la
version debil 0 modenlda del positivismo etico: la mayor parte de las criticas de los anti-positivistas son validas para la version extrema pero no para
la moderada.
a) A proposito del positivismo etieo extrema hay que seiialar: en primer
lugar, muy pocas veces ha sido sostenido coherentemente hasta sus Ultimas
consecuencias por los f1losofos (incluso la concepcion convencionalista de
lajusticia de Hobbes --como vimos en el 59, p. 231- establece un limite al deber absoluto de obediencia a las leyes, un limite que consiste en el
! respeto del contrato social). En segundo lugar, historicamente no se ha
dado un conexion permanente entre positivismo jundico y positivismo etico extremo (excepto en el caso de algunos iuspositivistas alemanes de la
segunda mitad del sigl0 pasado que realizaron una interpretacion reaccionaria de la concepcion hegeliana del Estado: pero es erroneo afmnar, tal
como se ha hecho a veces, que dicha concepcion se encuentre en Ihering):
la corriente italo-francesa y la anglosajona del positivismo jundico son
completamente independientes de esta concepcion etica.
b) Con respecto al positivismo etieo moderado, en cambio, es correcto
239
decir que se encuentra relacionado historicamente con el positivismo juridico: pero en este caso no estin justificadas las cnticas que Ie han sido dirigidas desde el sector iusnaturalista, en cuanto que la ideologia iuspositivista no implica de ninguna manera la estadolatria y el totalitarismo
politico. Es mas, estas acusaciones pueden ser invertidas, porque el considerar como valores propios del derecho el orden, la igualdad formal y la
certeza proporciona un apoyo ideologico en favor del Estado liberal y no
del Estado totalitario 0, en general, tininico: en efecto, estos valores han
sido reivindicados por el movimiento iluminista frente al Estado autoritario
del Ancien Regime, y han sido realizados por el estado liberal-democnitico
del siglo XIX; por otra parte, la ideologia juridica del nazismo era absolutamente contraria al principio iuspositivista de que el juez debe decidir
exclusivamente con arreglo a la ley, y sostenia en cambio que el juez debia
decidir con arreglo al interes politico del Estado (en particular, frente al
principio nullum crimen, nulla poena sine lege, la ideologia nazi sostuvo
que debian considerarse delito todos los actos contrarios al sano sentimiento popular -gesundes VOlksempfinden-, aunque no estuvieran previstos por la ley). Tengase en cuenta ademas que, especialmente en Italia,
el principia de legalidad -segun el cual el Derecho debe basarse en la ley,
esto es, en normas generales abstractas y no en mandatos individuales, un
principio que ya el pensamiento griego consideraba propio de la democracia, definida precisamente como el gobiemo de las leyes en contraposicion
al gobiemo de los hombres-, fue un principio reivindicado por los iuspositivistas (por ejemplo, por Calamandrei) no precisamente con la intencion
de defender al fascismo, sino para poner un impedimento a sus arbitrios. El
decir que la ley debia ser obedecida significaba, durante el regimen anterior, defender la libertad individuallesionada por los abusos del poder politico que no respetaba la ley (porque el deber de obedecer a la ley corresponde no s610 a los ciudadanos, smo tambien a los 6rganos del Estado).
2) El positivismo juridico como teoria: hemos visto como esta teona
parte de cinco concepciones fundamentales (0 mejor dicho de seis, puesto
que la concepcion del Ordenamiento juridico incluye tanto el principio de
la coherencia como'el de la plenitud del Derecho). Estas seis concepciones
han sido sometidas a critica, de forma que se han formulado seis anti-teonas; es decir, han sido negadas:
a) la teona coactiva del Derecho;
240
Ahora bien, nosotros estirnamos que las cnticas a las tres primeras teonas no son consistentes y que, por tanto, dichas teonas quedan intactas en
su esencia incluso despues de aceptadas las objeciones que se les hacen.
Por otra parte: a) un Ordenamiento juridico no es necesariamente coherente
porque pueden existir en el dos normas incompatibles entre sf y, sin embargo, ser ambas vcilidas (la compatibilidad no es un criterio de validez); b) un
Ordenamiento jundico no tiene que ser necesariamente completo, porque
la plenitud deriva de la norma general excluyente 0 norma de clausura, que
en la mayor parte de los casos -excepto en el Derecho penal- no existe;
c) la interpretaci6n del Derecho por el juez no consiste nunca en la mera
interpretaci6n de la ley sobre la base de un procedimiento puramente 16gico: aunque no sea consciente de ello, el juez, para alcanzar una decisi6n,
debe elegir, y para ella debe introducir siempre valoraciones personales
que no estcin vinculadas al esquema legislativo que el debe aplicar.
Las tres primeras y las tres tiltirnas teonas no tienen, sin embargo, la
misma irnportancia en el sistema de la teona iuspositivista: las tres primeras constituyen los pilares de dicha teona, mientras que las tres tiltirnas tienen s610 una importancia secundaria; por ello podremos hablar de una ,teorfa iuspositivista en sentido estricto y de una teorfa iuspositivista en sentido
amplio, segtin se acepten integralmente estas seis concepciones 0 se acepten
s610 las tres primeras.
3) El positivismo jurfdico como metodo: sobre este punto no es posible
hacer distinciones, y el tema es muy sencillo. Puesto que la ciencia 0 es
avalorativa 0 no es ciencia, el metoda positivista es pura y sirnplemente el
metodo cientifico y, por tanto, es necesario aceptarlo si se pretende hacer
ciencia jundica 0 teona del Derecho:'si no es ese el objetivo 'no se hani
ciencia, sino fIlosoffa 0 ideologfa del Derecho.
En conclusi6n: de los tres aspectos que pueden diferenciarse en el positivismo jundico, estoy dispuesto a aceptar totalmente el metodo; por 10 que
respecta a la teona, aceptaria el positivismo en sentido amplio y rechazaria
el positivismo en sentido estricto; por 10 que respecta a la ideologfa, aun
siendo contrario a la versi6n fuerte del positivismo etico, soy favorable, en
tiempos normales, a su versi6n debil, es decir, al positivismo moderado.
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APENDICE
La hip6tesis que formulamos en el 2, p. 38 -esto es, que las investigaciones posteriores habrian demostrado el uso del termino ius positivum
en epocas anteriores a las que sugiere Kuttner, para quien este termino aparece por vez primera en Abelardo-- fue confumada por ellibro (del que
tuvimos conocimiento despues de la impresi6n de las primeras lecciones de
este curso) de Sten Gagner: Studien zur Ideensgeschichte der Geset:::gebung (Uppsala, 1960). En la pagina 213 de esa obra se encuentra citado un
fragmento de un escrito de Damian van den Eyde: The terms ius positivum and signum positivum in Twelfth Century Scholasticism (Los terminos ius positivum y signum positivum en la escoltistica del siglo XII,
en Franciscan Studies (9), 1949, pp. 41 Y ss.), en el que se dice 10
siguiente:
Si Abelardo es el primer autor conocido que ha empleado el termino
ius positivum, Ugo da San Vittore se Ie habia adelantado bastantes mos en
el empleo de la forma no muy diferente de iustitia positiva. En su Didascalion, I. ill, c. 2, escrito hacia 1130, el escribe: Ethicae inventor Socrates
fuit, de qua XXN libros secundum positivam iustitiam tradidit. Deinde
Plato discipulos eius libros multos de republica utramque iustitiam, naturalem scilicet et positivam conscripsit. De igual manera en I. VI, c. S,
escribe: In illa enim (tropologia) naturalis iustitia est, ex qua disciplina
morum nostrorum, id est, iustitia positiva nascitur. Estos dos fragmentos,
en particular el primero, son importantes desde diversos puntos de vista.
En primer lugar, porque preceden en mas de una docena de mos al primer
uso conocido del termino derecho positivo. En segundo lugar, porque
aportan una prueba en favor de la opini6n de S. Kuttner sobre el origen del
termino. Efectivamente, las palabras Plato ... multos libros ... secundum
utramque iustitiam, natura/em scilicet et positivam, conscripsit muestran
que su origen esta en el comentario de Calcidio, que era (...) la unica obra
por medio de la cuallos primeros escolasticos entraron en contacto directo
con los escritos de Plat6n. Ugo emple6 abundantemente dicho Commentario en varios de sus tratados, y sobre todo en su Didascalion.
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