A lex mercatoria como ordenamento

jurdico autnomo e os Estados em

desenvolvimento
Jete Jane Fiorati

Sumrio

Introduo. 1. A lex mercatoria como ordenamento jurdico autnomo. 2. Estados em desenvolvimento e lex mercatoria. Consideraes
finais.

Introduo

Jete Jane Fiorati Professora Livre Docente

em Direito Internacional da UNESP. Mestre e
Doutora em Direito. Pesquisadora do CNPq e
Assessora Cientfica da FAPESP.
Braslia a. 41 n. 164 out./dez. 2004

A internacionalizao das empresas

propiciada pela abertura de mercados e pela
modernizao tecnolgica fez com que, dos
Estados Unidos e da Europa, as regras sobre defesa da livre concorrncia e contra
prticas anticompetitivas e dumping se espraiassem para outros continentes e, nesta dcada de 1990, viessem inclusive a constituir um
dos captulos da Ata Final da Rodada Uruguai que criou a OMC. Se as empresas so
globais, o mercado global, os princpios bsicos para a defesa da concorrncia tambm
devem ter sua aplicao em mbito global.
No final do sculo XX e incio deste sculo, com a transformao do mercado nacional, que deixa de ser isolado e torna-se
interdependente, surge um mercado global
e surgem tambm as megaempresas conhecidas como multinacionais ou transnacionais, que se transformaram em importantes
atrizes do cenrio econmico global. A globalizao pode ser caracterizada como um
processo em que capitais e tecnologia privados, cujos titulares so grandes corporaes empresariais transnacionais, circulam
em todo o globo, independentemente das
fronteiras nacionais.
17

Seu objetivo a produo de um maior

nmero de produtos a menor preo e melhor qualidade que possam disputar com
outros concorrentes no mercado mundial,
bem assim a obteno de maiores lucros em
investimentos realizados nos mercados financeiros. Esse processo incrementado
pela evoluo da tecnologia nos meios de
transportes, que permitem que cada etapa
de produo de um bem seja efetuada em
um pas diferente, e das comunicaes, que
eliminam as distncias na realizao das
decises empresariais. Nesse cenrio, torna-se difcil fazer meno a capitais ou tecnologia nacionais, e at mesmo aplicao
imperativa de leis nacionais a negcios internacionais (FIORATI, 1996, p. 125-127, et
seq.). Por outro lado, as conseqncias da
atuao das empresas transnacionais podem, ento, ser descritas como econmicas,
de um lado, e culturais, ideolgicas e sociais, de outro.
A globalizao do mundo expressa um
novo ciclo de expanso do capitalismo, remodelando a produo e introduzindo um
processo civilizatrio de alcance mundial.
Um processo de amplas propores envolvendo naes e nacionalidades, regimes polticos e projetos nacionais, grupos e classes
sociais, economias e sociedades, culturas e
civilizaes. Assinala a emergncia da sociedade global, como uma totalidade abrangente, complexa e contraditria. Uma realidade ainda pouco conhecida desafiando
prticas e ideais, situaes consolidadas e
interpretaes sedimentadas, formas de
pensamento e vos da imaginao (IANNI,
1997, p. 23).
As empresas transnacionais desempenham um papel de destaque, trazendo renovado interesse pelas prticas comerciais
oriundas da Lex Mercatoria. De acordo com
Luis Olavo Baptista, a empresa transnacional uma entidade que no possui personalidade jurdica prpria. composta por
um certo nmero de subsidirias e tem uma
ou mais sedes, constitudas em diversos pases, de acordo com a legislao local que
18

lhes d personalidade jurdica e, sob certo

aspecto, nacionalidade. Nesse sentido, Luiz
Olavo Baptista (1987, p. 17) continua argumentando que, sob o prisma estritamente
jurdico-positivo, no existe a empresa
transnacional, razo pela qual a descrio
que dela fazem os economistas til para
sua conceituao: um complexo de empresas nacionais interligadas entre si, subordinadas a um controle central unificado e obedecendo a uma estratgia global.
A empresa transnacional aproxima-se,
assim, do conceito jurdico de grupo de sociedades, mas com o acrscimo de que um
grupo constitudo por sociedades sediadas
em pases diferentes, constitudas sob leis
diversas, cada qual com certa autonomia,
agindo por sua conta, mas em benefcio do
conjunto. Diferencia-se, portanto, das chamadas companhias internacionais por serem organizaes econmicas privadas,
cujas atividades atravessam fronteiras nacionais e sistemas jurdicos estatais.
Apesar de seu vnculo aos sistemas jurdicos nacionais, possvel a nfase de que o
controle das empresas transnacionais predominantemente exercido de forma extralegal, pois a matriz, melhor dizendo, a sede
real da empresa, mantm forte influncia na
direo das subsidirias, em sua maioria
no integrais, interferindo, na prtica, em
suas estratgias e decises.
Outro aspecto a ser salientado que, de
acordo com o modus operandi, h dois tipos
de empresas transnacionais: o primeiro a
empresa que trata cada pas como unidade
independente e assemelha-se muito mais
holding company do direito interno, embora
atue internacionalmente. Esta, geralmente
conhecida como empresa multinacional ou
empresa policntrica, no cria problemas
srios para os governos hospedeiros, uma
vez que respeita suas peculiaridades. O outro tipo aquele que tende a integrar todas
as operaes das diversas filiais e centralizar a sua poltica e controle. Para essa empresa, de carter geocntrico, o mercado
mundial o seu objetivo como um todo e de
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cada subsidiria em particular, sendo seu

ideal a ocorrncia de um processo que leve
progressivamente a uma padronizao de
normas jurdicas.
Celso Lafer (1987, p. 3), em seu prefcio
obra de Baptista (1987), afirma que a empresa transnacional detm o poder de controle de investimentos em diversos sistemas
econmicos nacionais, por meio dos quais
organiza e explora a produo de bens e servios para a venda nos respectivos mercados internos e nos mercados de outros pases, configurando uma unidade econmica
que tem como atributo a capacidade de alocar recursos em escala mundial. Por essa
razo, o que ela almeja liberdade para operar transnacionalmente, o que juridicamente se traduz na aspirao do reconhecimento da legitimidade e da legalidade de um
Direito no-estatal.
Afirma ainda Lafer (1987, p. 4) que esse
direito eminentemente baseado nos usos e
costumes chamado de uma nova lex mercatoria, que, no mundo globalizado, elaborado pela prtica das prprias empresas
transnacionais, principais atores do comrcio internacional. Nesse sentido, as empresas internacionais almejam reger suas relaes sem a interferncia de lei interna ou de
lei internacional, pelo jogo da autonomia da
vontade, atravs de contratos e da arbitragem, conforme ainda argumenta Celso
Lafer. H, assim, um esforo de codificao
dessas prticas, com uma idia de autocontrole por meio da estandardizao das regras.

1. A lex mercatoria como

ordenamento jurdico autnomo
Segundo Berthold Goldman (1964, p. 179),
a lex mercatoria um conjunto de princpios e
regras costumeiros, espontaneamente referidos ou elaborados no quadro do comrcio
internacional, sem referncia a um sistema
particular de lei nacional. Schmitthoff1 (1987,
p. 27), por sua vez, a compreende como um
conjunto de princpios comuns relacionaBraslia a. 41 n. 164 out./dez. 2004

dos aos negcios internacionais presentes

em regras uniformes que tem aceitabilidade
generalizada. Langen 2 a considera como
regras do jogo do comrcio internacional,
enquanto Goldstajn3 (1973) a identifica
como o corpo de normas que regem as relaes internacionais de natureza de direito
privado, envolvendo diferentes pases.
Tendo como antecedentes a Lex Rhodia
Lei do Mar de Rodes (300 a.C.) e o Jus
Mercatorum (sc. XIV), a lex mercatoria nasceu das feiras da Idade Mdia, em resposta
aos direitos feudais que, com seus inmeros privilgios, entravavam as relaes comerciais da poca. Foi Berthold Goldman
quem, em 1964, observando a existncia
desse direito costumeiro internacional, nascido das prticas comerciais internacionais,
trouxe tona a doutrina da nova lex mercatoria, em trabalho publicado nos Archives
de Philosophie du Droit, no 09, intitulado
Frontires du droit et lex mercatoria.
Nesse estudo, Goldman (1964) lanou as
bases para uma discusso sobre a nova lex
mercatoria e sua caracterizao como fonte
do direito do comrcio internacional. Ele
props realizar um estudo sobre uma experincia contempornea, luz de alguns critrios que se usam como referenciais para
determinao das regras de direito. E essa
experincia a das normas originais do comrcio internacional (lex mercatoria), as quais
cobrem todo o conjunto das relaes econmicas internacionais. Um de seus instrumentos o contrato-tipo.
Os contratos-tipo foram amplamente divulgados tambm a outros domnios do comrcio internacional, a exemplo do comrcio de produtos agrcolas, florestais, mineiros, petroleiros, siderrgicos, txteis e bens
de equipamento. So eles emanados
de associaes profissionais, ou de
agrupamentos de empresas mais estreitamente integradas, at mesmo isoladas, mas poderosas; e na ltima poca, vrios foram elaborados, sob a gide da Comisso Econmica para a
Europa das Naes Unidas, essenci19

almente para servir de quadro s relaes comerciais entre o Leste e o

Oeste 4 (GOLDMAN, 1964 apud
FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p. 191).
Para Goldman (1964 apud FIORATI;
MAZZUOLI, 2003, p. 191-192), esses fatos
comprovam a existncia
de uma rede densa e extensa de documentos, cobrindo a maioria dos
pases com um bom nmero de bens
trocados no comrcio internacional; e
a considerar o fenmeno sem idia
pr-concebida, possvel constatar
que os contratos a referidos no so
regidos nem pela lei de um Estado,
nem por uma lei uniforme adotada por
uma Conveno entre Estados, mas
sim pelos prprios contratos-tipo.
Ainda conforme o autor:
preciso ainda sublinhar que estes [contratos] no se limitam a codificar usos preexistentes: eles consagram tambm normas novas, diferentes daquelas dos direitos estatais tradicionais, algumas vezes inspirados,
verdade, pelo interesse dos parceiros mais poderosos, mas em outros
casos tambm pelo interesse comum
dos contratantes5.
O mesmo ocorre com o transporte areo
internacional, que regulado pelos contratos-tipo da International Air Transport
Association (IATA), utilizados pela quase
totalidade das companhias areas. Como
afirma Goldman (1964 apud FIORATI;
MAZZUOLI, 2003, p. 196):
Ao tratar do funcionamento das
sociedades internacionais, observa-se,
de incio, que no se trata, aqui, de
estudar aquelas sociedades cujo funcionamento escapa realmente a todo
o direito interno estatal, mas que buscam o conjunto de regras que as governam nos contratos e acordos que
as instituram, porque, neste caso, o
carter jurdico de seu estatuto somente poderia ento ser controverso com
o do direito internacional pblico no
20

seu conjunto, que permanece fora desse nosso propsito 6.

Goldman (1964 apud FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p. 196) parte da anlise daquelas sociedades que, embora criadas por
acordos internacionais constitutivos, so reguladas pelos seus estatutos e, subsidiariamente, pelas leis do pas de sua sede ou incorporao. Para ele, os estatutos so,
efetivamente, nesse caso, obra de
empresas associadas, distintas dos
Estados dos quais elas se libertam;
quanto lei de referncia subsidiria,
ela somente permanece estatal em
aparncia, porque ela cristalizada
em seu estado no dia da constituio
da sociedade, e suas modificaes ulteriores no podem ser impostas a
esta. Ela assim conduzida por uma
coletnea de normas supletivas de
natureza mais prxima dos estatutos
de uma sociedade, que do ato legislativo de um Estado soberano 7.
Mais caracterstico ainda, segundo ele,
o caso daquelas sociedades que, criadas ou
no por convenes internacionais, referemse deliberadamente aos princpios comuns
de vrias legislaes, at mesmo a fontes indeterminadas, para preencher eventuais lacunas de seus estatutos. Lembra Goldman
(1964 apud FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p.
197) o exemplo do Scandinavian Airlines
System, consortium criado por uma conveno entre companhias de transporte areo,
no se ligando a nenhuma lei nacional: as
clusulas de seu contrato constitutivo so
pouco numerosas, e no se v quase nada
para complet-las seno os princpios comuns s trs legislaes escandinavas, e
mais geralmente talvez o direito comum das
sociedades internacionais, se se admite a
existncia delas8.
Quando se mencionam princpios comuns, imediatamente surge uma questo:
quem definir tais princpios comuns? Segundo Goldman (1964 apud FIORATI;
MAZZUOLI, 2003, p. 197), a questo aparece, para as sociedades,
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porque os seus estatutos a eles apelam expressa ou implicitamente, mas

a questo se pe, na realidade, tambm para os contratos do comrcio
internacional, na medida em que pode
ser necessrio completar ou interpretar as normas dos contratos-tipo ou
das Regras e Costumes, em que se
recusa a buscar [resposta], exclusivamente para isso, em um sistema jurdico estatal cujas partes pretenderam
se separar.
Caber ao juiz do contrato, que quase
sempre um colgio ou tribunal arbitral, ou
da estrutura e do funcionamento da sociedade responder a essa questo. Sero ento
os rbitros a responder a questo formulada e eles no tm procurado resposta para o
caso concreto submetido sua apreciao,
em uma lei estatal nem em um tratado internacional, mas sim em um direito costumeiro do comrcio internacional chamado
de lex mercatoria , sendo intil perquirir se
tais julgadores apenas a constatam ou se,
ao contrrio, a elaboram, posto que essas
duas diligncias esto, segundo Goldman
(1964 apud FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p.
198), intimamente misturadas, como toda
vez que um juiz exerce uma tal atividade.
Segundo Goldman (1964 apud FIORATI;
MAZZUOLI, 2003, p. 198-199):
Algumas decises arbitrais, publicadas ou analisadas, ilustram esta
tendncia. Assim, na sentena relativa ao caso entre Petrolium Development (Trucial Coast) Ltd. e o Cheik de
Abu Dhabi, o rbitro Lord Asquith of
Bischopstone, constatando que a lei
de Abu Dhabi, teoricamente competente para reger o contrato litigioso,
no continha um corpo estabelecido
de princpios jurdicos utilizveis
para a interpretao de instrumentos
comerciais modernos, decidiu-se, em
relao igualmente vontade das partes, que conveniente aplicar, neste
caso, os princpios buscados no bom
senso e na prtica comum do conjunBraslia a. 41 n. 164 out./dez. 2004

to das naes civilizadas, uma espcie de modern law of nature. Este apelo
a um direito comum das naes ou
pelo menos a elaborao e a aplicao de princpios prprios ao comrcio internacional encontram-se tambm na sentena do MM. Ripert et
Panchaud, de 2 de julho de 1956, que
decidiu que a garantia contra a depreciao monetria deve ser presumida
num contrato internacional. Da mesma forma, em um laudo no publicado, relativo a um litgio entre uma organizao internacional e uma sociedade comercial, o rbitro considerou
a presuno de que o signatrio de um
contrato tomou conhecimento das
condies gerais s quais so referidas no prprio contrato, e por outro
lado, a sano do abuso de direito,
como regras costumeiras internacionais. Os princpios gerais do direito
e os usos seguidos na indstria petroleira foram, de maneira semelhante, invocados na sentena propalada
pelos juzes MM. Sauser-Hall, Hassan
e Saba Habachi, aos 23 de agosto de
1958, para resolver o litgio entre Aramco e o governo da Arbia Saudita.
Muitas vezes, ao convidar os rbitros
para julgarem seus litgios, os contratantes
recusam-se a escolher uma lei estatal para
reger as suas relaes, at mesmo declarando
expressamente que no querem a tais leis se
referir. Mas, como esclarece Goldman (1964
apud FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p. 200),
a despeito de uma confuso tenaz,
isto no significa que no seu esprito
os contraentes querem concluir um
contrato sem lei, nem mesmo que o
contrato, considerado como um conjunto de normas individuais, deva
inteiramente bastar-se a si mesmo; eles
sentem, ao contrrio, embora confusamente, a necessidade de coloc-lo
no quadro de normas gerais, mas pensam tambm que estas normas podem
ser encontradas no direito profissio21

nal, nos usos ou nos princpios gerais

[de direito] ultrapassando as fronteiras nacionais.
Nas palavras de Jos Carlos de Magalhes (1994, p. 43):
A lex mercatoria no compete com
a lei do Estado, nem constitui um direito supranacional que derroga o direito nacional, mas um direito adotado, sobretudo, na arbitragem comercial internacional ou outra forma de
resoluo de controvrsias, ad latere
do sistema estatal. Este o sentido e a
amplitude da chamada lex mercatoria.
Mesmo porque, como notou Christoph
W. O. Stoecker, os tribunais nacionais
no a aceitam como corpo de lei alternativa a ser aplicado em um litgio.
Acatando-a, estaria o Estado abdicando de parte de sua soberania em favor
de mos invisveis de uma comunidade de mercadores em constantes
mudanas. Na verdade, a aplicao
da lex mercatoria por juzes nacionais
no compatvel com a prpria concepo da lex mercatoria, lastreada no
carter corporativo da comunidade de
profissionais ou dos operadores do
comrcio internacional. Da o vnculo
estreito entre a lex mercatoria e a arbitragem.
A arbitragem um dos instrumentos fundamentais da nova lex mercatoria e no pode
deixar de ser levada em considerao quando se trata de analisar as normas surgidas
da prtica internacional dos comerciantes
sob a tica do sistema jurdico. A efetividade da deciso arbitral no repousa na fora
do Estado, mas na da corporao em que se
integram as partes litigantes, j que, se o
perdedor no acatar os mandamentos do
laudo arbitral, de tal corporao ser excludo, ante a falta de credibilidade e de confiabilidade que passar a caracteriz-lo perante os demais atores do comrcio internacional (MAGALHES, 1994, p. 43).
Somente a constatao material da existncia de uma nova lex mercatoria, ou a cons22

tatao psicolgica da referncia que a ela

feita, no basta a Goldman para conferir a
essas normas costumeiras do comrcio internacional o carter de regras de direito.
Afinal a lex mercatoria um ordenamento
jurdico?
Segundo Goldman (1964 apud FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p. 197): Os princpios, as disposies e contratos-tipo e os usos
seguidos no comrcio internacional se situam incontestavelmente no domnio econmico, de modo que eles mereceriam, nesse
ponto de vista, ser considerados como jurdicos. E assim conclui o jurisconsulto:
De maneira mais variada, observou-se que o crculo da famlia e os
vnculos de amizade, se eles no so
inteiramente impermeveis ao direito, englobam, entretanto, amplas zonas de no-direito, e que pode ser
mesmo assim quando as situaes que
se formam no so desprovidas de
toda incidncia econmica (como nas
disposies testamentrias precatrias ou o transporte gratuito). Ainda a,
tais limitaes no poderiam evidentemente excluir as relaes comerciais internacionais do domnio do direito, admitindo mesmo uma certa forma de amizade (que deveria, de preferncia, chamar-se confraternidade
ou solidariedade profissional), que
unem os que a participam, e explica,
entre outros fatores, a observao espontnea de normas no-estatais
(GOLMAN, 1964 apud FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p. 202-203).
O primeiro passo de Goldman (1964
apud FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p. 206),
ento, para caracterizar, por critrios formais, a lex mercatoria como direito, foi o de
definir o contedo do termo regra, e, para
tanto, tomou emprestada a conceituao,
quele tempo ainda indita, de Batiffol, para
quem uma regra uma prescrio de carter geral, formulada com uma preciso suficiente para que os interessados possam conhec-la antes de agir.
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E a esse respeito, Goldman (1964 apud

FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p. 206) escreve:
Admitiremos, sem dificuldade,
que as clusulas dos contratos-tipo,
ou os usos codificados correspondem
a esta definio, pelo menos no que
concerne generalidade, preciso e
publicidade. A hesitao , sem dvida, permitida quanto trata-se das
regras costumeiras do comrcio internacional, como aquelas das quais
ns citamos alguns exemplos: se se
pode, notadamente, considerar que a
sano do abuso de direito ou a oponibilidade das clusulas impressas
tm sido realmente tiradas pelo rbitro de um fundo comum preexistente
e conhecido, seno formulado com
preciso, mais difcil de admiti-lo,
por exemplo, para a presuno de garantia de troca nos contratos internacionais. Mas a dificuldade no especfica s normas do comrcio internacional. Ela se encontra cada vez que
o juiz passa insensivelmente da interpretao de uma regra preexistente
escrita ou no, mas certa e conhecida,
ou pelo menos conhecvel para a elaborao de uma regra nova; em resumo, para contestar o carter de regras
s normas ou princpios extrados
pelos rbitros do comrcio internacional, poder-se-ia tambm recus-los
para a presuno de responsabilidade, da qual ningum sustentar que
ela foi extrada do Cdigo Civil. Dirse- que estas normas ou princpios
so menos conhecidos que as solues constantes da jurisprudncia estatal? A observao exata, mas no
revela uma diferena fundamental,
porque as solues arbitrais no so
realmente ignoradas no meio profissional ao qual elas dizem respeito.
Assim, surge a questo: essas regras podem ser equiparadas s leis ou aos costumes que dependem de um ordenamento juBraslia a. 41 n. 164 out./dez. 2004

rdico interno, de carter estatal? Duas reflexes so possveis segundo Goldman (1964
apud FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p. 206):
a) inicialmente, pode-se hesitar em admitir que as regras da lex mercatoria sejam
efetivas prescries porque essa noo implica a de comando. As clusulas dos contratos-tipo ou os usos codificados no se impem s partes, poder-se-ia pensar, em virtude de sua livre adeso; e esta no , ela
prpria, constrangida seno em virtude de
uma lei estatal o artigo 1.134 do Cdigo
Civil francs, e os textos correspondentes
nos outros pases. Para ele, encontra-se aqui
a objeo precedentemente reservada, que
recusaria s normas estudadas, o carter de
regras (partindo-se das regras de direito)
porque a abstrao mesmo feita com toda a
investigao de uma sano, elas so, em si,
radicalmente incapazes de comandar.
Mas tal objeo, para Goldman (1964
apud FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p. 208),
no sem rplica. Nas suas palavras:
No de modo algum correto que
as partes em um contrato internacional observem suas clusulas (elas prprias emprestadas de um contratotipo) porque cada qual estima que sua
lei estatal da qual ela depende a constrange, nem que seja por referncia
mais ou menos implcita a uma tal lei
estatal que rbitros imporo eventualmente o respeito; encontra-se, de certo modo, tanto em uns como nos outros, a conscincia de uma regra comum do comrcio internacional, muito simplesmente expressa no adgio
pacta sunt servanda. E pouco importa,
para nosso propsito, que esse adgio coincida com as regras estatais do
tipo do artigo 1.134 do Cdigo Civil;
porque se dele que os contratos-tipo
e os usos codificados emprestam sua
fora constrangedora, eles so prescries, da mesma maneira que as regras supletivas de um direito interno.
b) posteriormente, Goldman (1964 apud
FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p. 208) faz a
23

seguinte colocao: Permanece, entretanto, que a existncia, hipoteticamente admitida, de uma regra comum pacta sunt servanda no basta para conferir ao conjunto das
normas do comrcio internacional, no estgio atual de seu desenvolvimento, o carter
de um sistema de direito. E conclui:
Assim, por exemplo, no se encontrar regra relativa capacidade
dos contraentes, ou aos vcios do consentimento cuja necessidade , alm
do mais, bastante terica; mas, praticamente, a medida dos poderes dos
rgos ou dos representantes de uma
sociedade comercial determinada de
maneira varivel pelas diversas leis
estatais, sem que se aperceba como
uma regra costumeira comum poderia unific-las; a mesma observao
vale para a prescrio liberatria, e se
poderia dizer sem dvida lhe encontrar outras ilustraes.
A dificuldade de responder questo
proposta advm da noo de que somente
verdadeira regra de direito aquela que se
integra em um sistema completo e que basta
a si mesma. Conclui, ento:
Tomar partido nessa exigncia
suplementar da definio do direito
ultrapassaria o quadro dessas observaes. Notemos somente que ela no
impediria que, em si, cada norma especfica do comrcio internacional tivesse realmente as caractersticas de
uma regra; somente seu conjunto que
no formaria um sistema de direito.
Mas observamos tambm que uma
concepo monista da ordem jurdica
das relaes econmicas faria desaparecer a objeo: admitiria-se que um
contrato do comrcio internacional
seja submetido s suas prprias regras, ultrapassando as fronteiras dos
Estados eventualmente completadas
por regras estatais. E aqui o momento de acrescentar que, sendo obra de
rbitros internacionais, a designao
destas regras estatais poderia progres24

sivamente ser feita em virtude de um

sistema de soluo dos conflitos ele
mesmo comum, em vez de ser fundada sobre o direito internacional privado de um pas determinado, mas
cuja escolha no jamais isenta de
arbitrariedade (GOLDMAN, 1964
apud FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p.
209).
Assim o carter de regras no poderia
ser recusado aos elementos constitutivos da
lex mercatoria, embora esta no forme um sistema inteiramente autnomo.
Objetando Goldman, Paul Lagarde
(apud FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p. 210),
considera que, caso se pretenda conservar,
para a expresso lex mercatoria, um sentido
pleno, isto , considerada como uma ordem
jurdica no estatal, preciso cuidar para
no qualificar de elemento da lex mercatoria o que poderia ser somente uma simples
prtica contratual internacional.
Poderia a lex mercatoria ser entendida
como um conjunto de normas formadoras de um sistema jurdico? Em trabalho publicado em 1979, Berthold Goldman chegou
a afirmar que a lex mercatoria preenche realmente a funo de um conjunto de regras
de direito. A diferena entre essa afirmao e a doutrina contida no artigo anterior,
de 1964, objeto deste estudo, teria consistido, segundo Paul Lagarde,
na absoro pela lex mercatoria dos
princpios gerais do direito no sentido do art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia. E como esses
princpios cobrem o conjunto do direito das obrigaes contratuais e extracontratuais e do procedimento, a
lex mercatoria que os utiliza teria vocao para reger o conjunto dessas questes e mereceria o carter de ordem
jurdica no sentido de conjunto organizado de normas, salvo algumas excees pouco significativas como a
capacidade ou os vcios do consentimento (LAGARDE apud FIORATI;
MAZZUOLI, 2003, p. 210-211).
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Essa demonstrao, da maneira como foi

colocada a questo, permitiria aos princpios gerais do direito fazer nascer a lex
mercatoria, permitindo aos rbitros, quando
chamados a resolver os litgios dela advindos, deduzir desses princpios gerais (cuja
positividade estaria garantida pelo art. 38
do Estatuto da CIJ) as solues a serem dadas ao caso concreto, na ausncia de regras
precisas advindas da prtica espontnea
dos agentes do comrcio internacional
(LAGARDE apud FIORATI; MAZZUOLI,
2003, p. 211).
Paul Lagarde (apud FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p. 211) concorda em parte
com essa argumentao, entendendo que a
lex mercatoria poderia ser considerada direito, mas no direito positivo:
Se a lex mercatoria constitui um
conjunto de regras, este conjunto distinto daquele constitudo pelo direito
internacional. No porque os princpios do direito internacional como
alis os das ordens jurdicas estatais
derivam de categorias comuns que
se deve reconhecer um carter de positividade a tudo o que poderia ser
deduzido desse fundo comum. A positividade dos princpios do direito
internacional, como a dos princpios
dos direitos estatais, se configura porque esses direitos so, eles prprios,
direitos positivos. Parece difcil afirmar que os princpios gerais da lex
mercatoria tm valor de direito positivo, se previamente no se colocou que
a lex mercatoria constitua uma ordem
jurdica positiva. Ora, seria necessrio, para a chegar, uma outra demonstrao quanto realidade positiva
desses mesmos princpios9.
Seriam, ento, as regras da lex mercatoria
jurdicas pela sua origem, ou seja, emanarse-iam de uma autoridade? Para Goldman
(1964 apud FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p.
214):
Colocar a questo postular que
uma tal provenincia indispensBraslia a. 41 n. 164 out./dez. 2004

vel para que uma norma seja jurdica

e este postulado no universalmente admitido. As escolas histricas do
direito vem neste um fenmeno espontneo, nascido do esprito do
povo (Volksgeist); e a escola sociolgica v um fato social. E parece efetivamente difcil unir indissoluvelmente direito e autoridade: no se chegaria assim a negar que o direito costumeiro seja [parte] do direito, ou pelo
menos a no lhe reconhecer este carter seno a partir do momento em que
ele consagrado por uma aplicao
judiciria, o que seria de novo confundir direito e contencioso? A mesma
observao valeria para amplos setores do direito internacional pblico
que se hesita, entretanto, a considerar
sempre como estranhos ao domnio do
direito.
Claras so as palavras de Goldman
(1964 apud FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p.
216):
De maneira mais geral, uma outra reserva poderia ser empregada
para uma qualificao jurdica das
normas profissionais, mesmo emanando de rgos representativos ou
de associaes: afirmou-se, com efeito, que elas no seriam de toda maneira aplicadas, em cada pas, a no ser
que a autoridade pblica desse pas
admita a sua aplicao. Fontes juris
originais por sua provenincia material, as novas fontes do direito comercial internacional no o seriam se se
considera o poder de comando que
elas manifestam. Ao nvel da aplicao no contenciosa das normas, esta
afirmao parece muito discutvel; ela
retomaria, efetivamente, nos parece,
sua fixao j contestada em uma
regra de liberdade contratual dependendo de uma ordem jurdica interna. A menos que se sustente que mesmo uma regra comum pacta sunt servanda no poderia ser seguida seno
25

porque cada Estado quer realmente

admiti-la, em seu territrio; mas bom
levar em conta a psicologia dos que a
aplicam e tambm recusar a hiptese
de um direito comercial internacional
porque excluiu-se dela, antecipadamente, essa possibilidade.
A concluso de Goldman no sentido
de que a experincia ensina que os rbitros
internacionais no agem no interior de uma
ordem jurdica estatal, mas se colocam no
nvel da comunidade internacional dos comerciantes. H ainda uma ltima questo
que deve ser analisada para caracterizar as
regras de direito. Trata-se da sano, meio
atravs do qual as regras de direito exigem
o seu fiel cumprimento por parte dos destinatrios. Segundo Goldman (1964 apud
FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p. 217):
A experincia prova que no somente os laudos arbitrais so, na maioria das vezes, executados espontaneamente, o que atesta a efetividade
das regras que eles colocam em prtica, se fossem despojados de sanes
aplicveis pelos comerciantes; mas
tambm que tais sanes existem. Um
notvel inventrio de sanes foi recentemente preparado: encontram-se
a sanes disciplinares aplicadas
pelos agrupamentos corporativos, a
sano de ordem moral (mas com repercusso profissional e material)
consistindo na publicidade do laudo,
das sanes diretamente profissionais como a eliminao de uma bolsa
de comrcio ou de algumas operaes
comerciais, at mesmo das sanes
pecunirias garantidas por consignaes prvias. Certamente estas diversas sanes so, de preferncia, meios de assegurar indiretamente a execuo do laudo do que procedimentos de execuo forada propriamente ditos; mas que elas sejam primeiramente cominatrias no devem dissimular seu carter praticamente coercitivo. Ser conveniente, tambm, que
26

a licitude de algumas dentre elas possa ser discutida, e foi efetivamente recusada pelos tribunais, em particular
na Frana; mas essas dificuldades dizem respeito, na maioria das vezes,
s modalidades de aplicao das sanes profissionais em lugar de seu
prprio princpio.
Assim, a lex mercatoria no um sistema
jurdico completo, no dizendo respeito a
uma coletividade politicamente organizada,
que s pode ser dotada de uma fora coercitiva irresistvel. Mas isso no suficiente,
segundo Goldman (1964 apud FIORATI;
MAZZUOLI, 2003, p. 197), para constatar
que pelo menos algumas das normas que a
compem so realmente regras gerais de
direito, e no simples normas individuais
presas uma regra estatal reconhecendo
fora obrigatria aos contratos. Tampouco
se pode desconhecer ainda segundo
Goldman o seu movimento em direo a
uma sistematizao certamente incompleta, mas crescente, por meio da codificao
internacional.
A concluso a que chegou Goldman foi
a de que a lex mercatoria situa-se, tanto em
funo de seu contedo como em funo de
sua forma, no domnio do direito, asseverando para que os interesses que ela regula
para sua satisfao estejam em equilbrio,
garantindo, assim, legitimidade de suas
prescries.
Seria possvel concluir que a lex mercatoria consubstanciada por um conjunto de
regras costumeiras, compostas por usos e
princpios, de direito material (e no por regras de conflito de leis no espao) que surgem espontaneamente, durante as atividades do comrcio internacional, ou que so
elaboradas pela jurisprudncia arbitral,
quando, pela interpretao alargada, aplicam esses costumes soluo dos conflitos
que envolvem a matria do comrcio internacional. H muita discusso acerca da
autonomia das regras da lex mercatoria, principalmente tendo em vista a sua exeqibilidade interna, de carter forado.
Revista de Informao Legislativa

O prprio Goldman (1964 apud FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p. 188) d a chave da

importncia para o estudo da lex mercatoria
nos pases em desenvolvimento. Para o autor, a lex mercatoria incide sobre
as relaes internacionais de troca
nas quais participe pelo menos uma
empresa privada (ou uma empresa
pblica que no faa uso das prerrogativas das quais ela est investida
como tal) e a outra participante podendo ser ou uma empresa da mesma
natureza, ou uma pessoa moral de
direito pblico, como uma organizao internacional, ou mais praticamente um Estado ou uma coletividade pblica subordinada (portanto, na
hiptese freqente, e de grande interesse, dos investimentos nos pases em
via de desenvolvimento) 10.

2. Estados em desenvolvimento e
lex mercatoria
Para tentar contrabalanar os usos e costumes do comrcio internacional acerca do
tema investimentos internacionais, boa parte
dos Estados e at de organizaes internacionais como a OCDE tenta criar regras escritas sobre os investimentos. A noo de
investimento estrangeiro supera a de movimento de capitais. A tnica inicial dessas
regras centrava-se na garantia e proteo
do interesse do investidor estrangeiro no
pas. Hoje, em virtude da complexidade da
economia internacional, permitido dizer,
segundo o Cdigo de Conduta da OCDE
sobre investimentos estrangeiros, que esse
investimento tem o propsito de estabelecer
relaes durveis com uma empresa, pela
realizao de atividade econmica ou participao no controle de sua administrao.
Os investimentos so feitos por no domiciliados ou residentes no pas ou por empresas de nacionalidade ou sede no exterior. Podem abranger recursos financeiros e
monetrios, bens, mquinas e equipamentos, direitos relativos tecnologia, patente,
Braslia a. 41 n. 164 out./dez. 2004

know how, propriedade industrial e devem

destinar-se produo de bens, servios ou
aplicao em atividade econmica.
Baptista (1987, p. 79) afirma que a maioria dos pases tem admitido, de fato ou de
direito, que uma empresa originria do exterior possa realizar atos isolados em seu
territrio. Para isso, a mais universal das
exigncias a de que a sociedade estrangeira que vai praticar o ato esteja devidamente
constituda em seu pas de origem, o que
se denomina Teoria da Hospitalidade Perfeita para atos isolados.
A atuao permanente, no entanto, ocorre com a criao da filial ou da subsidiria.
A filial foi a formulao jurdica mais utilizada no comeo do sculo passado e fins do
sculo retrasado. Nesse contexto, a empresa estrangeira pedia licena para atuar no
pas por meio de uma filial que funcionava
como simples departamento da firma estrangeira e, por isso, gozava de direitos limitados e obrigaes especiais. As filiais levaram instalao de subsidirias segundo a
lei do pas hospedeiro.
Informa ainda Baptista (1987, p. 97) que
a legislao brasileira previu duas situaes
e mandamentos diferentes: o da filial ou escritrio, ou representao da empresa estrangeira que, cumprindo determinados requisitos, adquire personalidade jurdica
perante as leis do Brasil; e o daquela empresa que, tendo trazido o seu capital para o
pas regularmente, registrando-o no Banco
Central, tem garantido o direito de repatrilo, bem como aos lucros, e assegurada a sua
atuao em termos igualitrios com os brasileiros, constituindo uma sociedade sob as
leis do Brasil.
Os requisitos para a autorizao so
muitos e refletem a preocupao do controle governamental. A primeira exigncia a
de que a postulante prove ser regularmente
constituda no pas de origem, anexando
seus estatutos, relao de acionistas e scios, exceto quando forem aes ao portador.
Verifica-se que a personalidade jurdica e
existncia da sociedade devem ser prova27

das, sendo que essa prova deve ser feita segundo as leis do pas de origem: locus regit
actum. tambm exigida a autorizao, pela
assemblia de acionistas ou da reunio de
administradores (conforme imponham os
estatutos da pessoa jurdica), da criao da
filial no Brasil e destacando o capital para
esse propsito. Outro requisito importante
o de designao de representantes, que
devero ser domiciliados no Brasil, com os
mais amplos poderes para agir pela sociedade e para aceitar quaisquer condies
impostas pelo Governo para conceder autorizao. Atendidos esses e outros requisitos
de menor importncia, chega-se fase da
publicidade: a filial deve dar a pblico todas as operaes que no seu pas o so e
mais aquelas que o devam ser segundo a lei
brasileira.
Considerando o carter e a amplitude
das exigncias para a instalao das filiais,
o recurso criao de subsidirias tornouse mais comum, pelas maiores facilidades.
Nesse caso, a constituio da sociedade,
segundo as leis brasileiras, atribui-lhes, para
efeito de obedincia lei, nacionalidade brasileira.
A transferncia de tecnologia, a aquisio de know how e a explorao de novos
processos so importantes fatores de motivao para a formao de joint ventures e costumam ter como instrumentos jurdicos os
chamados contratos-tipo, estandartizados
segundo regras internacionais, nascidas dos
usos e costumes verificados no comrcio
internacional, em boa parte, formulados por
empresas e comerciantes dos Estados centrais, seguindo suas seculares prticas de
lex mercatoria .
Nesse sentido, as exigncias de qualidade do produto por parte dos compradores
estrangeiros, a formao crescente de conscincia por parte do consumidor nacional,
bem como serem a produo industrial na
atual revoluo ciberntica e o desconhecimento dos canais de produo desafios para
as empresas dos pases em desenvolvimento. Por outro lado, os pases receptores de
28

capital estrangeiro de economia aberta exigem que as empresas transnacionais se associem s empresas nacionais com o objetivo de desenvolver tecnologias, manter sua
estrutura industrial, especializar os profissionais locais e reduzir a fuga de divisas.
Tambm essas associaes acabam por ser
reguladas por prticas costumeiras internacionais como os contratos joint ventures.
As tenses surgem tendo em vista as diferenas de natureza e forma entre regras
internas e regras internacionais. Desse
modo, BAPTISTA (1987, p. 35) afirma que
cada Estado, seja aquele sob o qual est sujeita a matriz, sejam os governos hospedeiros das subsidirias, aplica sua diretriz poltica s unidades da empresa a ele submetidas. Entretanto, essas polticas entram, forosamente, em choque com a empresa transnacional, no sentido de que, para cada pas,
h uma poltica econmica ou social diferente, uma orientao e metas de poder que
quase nunca coincidem e quase sempre divergem das da empresa que busca o seu interesse global. Assim, quanto maior for o
grau de integrao entre as filiais de uma
empresa, tanto mais cada uma das filiais se
tornar uma espcie de refm para o governo que a abriga.
Em contraposio, as empresas transnacionais tendem a levar ao pas hospedeiro a
filosofia econmica e poltica do seu pas de
origem, bem como seus modelos contratuais de carter jurdico. H, assim, uma preocupao do Estado Hospedeiro com a existncia de um controle ou interveno estrangeira sobre sua economia, interferindo em
sua soberania, realizada por meios indiretos, o chamado soft law, nos quais se incluem as prticas internacionais de comrcio
presentes, por exemplo, nos contratos-tipo.

Consideraes finais
As empresas transnacionais e principalmente sua atuao em pases em desenvolvimento so alvo de discusses acaloradas
entre tericos, doutrinadores e formuladoRevista de Informao Legislativa

res de polticas econmicas. No se pode

olvidar que as empresas transnacionais so,
no mundo globalizado, os agentes propulsores do comrcio internacional e, em conseqncia, da economia mundial. Sua influncia nos pases desenvolvidos e em
desenvolvimento vem aumentando gradativamente, ultrapassando os limites econmicos e atingindo instncias sociais e culturais.
Todavia, como instituies econmicas
privadas que so, no se deve ter a ingenuidade de acreditar que seus benefcios de lucro no so relevantes. Apesar da tendncia atual e incontestvel de aceitao do fim
social das empresas e de sua maior preocupao com os direitos humanos e a proteo do meio ambiente, as grandes corporaes e empresas transnacionais defendem,
em ltima instncia, os interesses determinados, na maioria dos casos, pela empresasede.
Por outro lado, essas mesmas empresas
regulam-se, em boa parte de suas relaes
jurdicas de carter comercial, por meio de
usos e costumes do comrcio internacional.
Tais usos surgem a partir das prticas cristalizadas e consolidadas que essas mesmas
empresas adotam nos seus negcios realizados em qualquer parte do mundo, promovendo uma verdadeira regra uniforme
global, que muitas vezes desconhecida
pelos Estados em Desenvolvimento, mas que
os atinge diretamente quando essas mesmas
empresas ali realizam suas atividades e seus
investimentos.
Por meio de Convenes internacionais,
foi iniciado um processo de elaborao escrita da lex mercatoria, tendo como escopo
atingir pases em desenvolvimento, que passaram a participar do fluxo internacional
de mercadorias e servios quando este j se
organizara em moldes capitalistas tendo
como seus principais atores empresas transnacionais e multinacionais originrias dos
estados centrais.
Conquista que j se observa a aderncia a leis materiais internacionais regulando o caso concreto, remetendo-se, cada vez
Braslia a. 41 n. 164 out./dez. 2004

com maior freqncia, aos particulares a

tarefa de regulamentar em determinados domnios as suas atividades que poderiam
sofrer interferncia estatal. o caso dos self
executing contracts, que se reportam a um contrato-tipo e que crescentemente aparecem no
mbito do comrcio internacional.
Por outro lado, a existncia de uma moderna lex mercatoria a suprimir dificuldades
e barreiras no comrcio internacional se faz
hoje numa sociedade internacionalizada,
em que as naes encontram-se divididas
muito mais por interesses comerciais conflitantes do que por direitos nacionais distintos. Pode-se mesmo afirmar que Estado e
lex mercatoria so realidades jurdico-polticas conflitantes.
Um direito espontneo, surgido da necessidade a partir da congruncia jurdica
realizada pelos comerciantes internacionais, no necessita tanto da aceitao formal de um Estado, bastando apenas sua no
contrariedade para ganhar eficcia. Uma argumentao a favor de uma lex mercatoria
totalmente livre e desvinculada das regras
estatais, um conjunto totalmente autnomo
de normas, ainda no uma realidade global, embora estejamos lentamente evoluindo nesse sentido, haja vista que os Estados,
desenvolvidos ou em desenvolvimento,
exercem cada vez mais um papel menor nos
fluxos internacionais de comrcio e investimento, realizados pelas grandes empresas
transnacionais ou multinacionais.

Notas
Traduo da Autora.
Traduo da Autora.
3
Traduo da Autora.
4
A traduo do texto original em francs foi
feita de forma livre por Valrio Mazzuolli (2003, p.
191-192).
5
A traduo do texto original em francs foi
feita de forma livre por Valrio Mazzuolli (2003, p.
191-192).
6
A traduo do texto original em francs foi
feita de forma livre por Valrio Mazzuolli (2003, p.
196).
1
2

29

A traduo do texto original em francs foi

feita de forma livre por Valrio Mazzuolli (2003, p.
196).
8
A traduo do texto original em francs foi
feita de forma livre por Valrio Mazzuolli (2003, p.
197).
9
Lagarde discorda desse raciocnio.
10
A traduo do texto original em francs foi
feita de forma livre por Valrio Mazzuolli.
7

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