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NATURALEZA
JURDICA
Pedro Alfonso LABARIEGA VILLANUEVA*
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I. INTRODUCCIN
No cabe la menor duda que ejercitar la medicina resulta una actividad
asaz compleja, como lo puede ser la prctica de cualquier otra profesin
liberal, quiz porque las prestaciones de la profesin o la forma en que
se ejecuta pueden ser copiosamente variables.
Tambin resulta incuestionable que el mdico, en el ejercicio de su
profesin, puede, como cualquier otro profesional, generar con los usuarios de sus servicios relaciones jurdicas obligatorias, las que normalmente se originan de un acuerdo de voluntades o contrato de atencin
mdica,2 aunque existen excepciones, como por ejemplo cuando el enfermo carece transitoriamente de su voluntad (verbigracia, caso del accidentado inconsciente), ya por encontrarse incapacitado (por ejemplo,
el esquizofrnico) o por tener limitada su capacidad (verbigracia, el menor de edad), supuestos en los que son los representantes quienes ponen
en juego su propia voluntad o, tal vez, nadie, concretndose un tipo de
gestin de negocios ajenos en donde el mdico es el gestor.
Efectivamente, no puede existir contrato entre el mdico y el hotelero
que lo llam a la cabecera de un turista repentinamente enfermo en su
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Aristteles, tica a Nicmaco: quemadmodum mederi et sanare non est secare aut non
secare, medicamento purgare aut non purgare; set sic affectum haec preaestare ; es decir: practicar
la medicina y curar no consiste en cortar o no cortar, aplicar un remedio o no aplicarlo, sino en
hacer estas cosas de una cierta manera .
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Kornprobst (Contrat de Soins Medicaux, Pars, 1960, nm. 27) lo denomina contrato de
asistencia facultativa; mientras que Forges y Seuvic (Hospitalit, Pars, 1983) como contrato mdico.
Gran parte de la doctrina espaola lo califica como contrato de servicios mdicos: por cierto, as
titula su libro Fernndez Costales, J., El contrato de servicios mdicos, Madrid, Civitas, 1988. En
este sentido, el Tribunal Supremo espaol, mediante sentencia de 23 de octubre de 1989, ha dictaminado: ...que para determinar la autntica naturaleza de un contrato debe prevalecer la realidad
de su contenido, manifestado por los actos realizados en su ejecucin, sobre la denominacin que
le atribuyen las partes de formalizarlo por escrito . Las cursivas son mas.
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pas quelconques, mais conciencieux, attentifs et rserve faite des circonstances exceptionelles, conformes aux dones acquises de la science; la violation, mme involuntaire de cette obligation
contractuelle, est sanctione par une responsabilit de mme nature, galement contractuelle ; Arrt
de la Cour de Casation francesa de 20 de mayo de 1936, Recueil periodique de jurisprudence de
Dalloz, 1936, t. I, p. 88.
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Pueden verse tambin las sentencias del Tribunal Supremo espaol de 17 de abril de 1952,
22 de enero de 1930, 4 de febrero de 1940..., etctera; particularmente la sentencia de 20 de mayo
de 1986, comentada por Fernndez Costales en la Ley 1986. nfasis nuestro.
10 Se trata de supuestos incontratables que suscribimos plenamente. Vase Fernndez Costales,
op. cit., nota 2, p. 20.
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denominacin que el uso ha restringido, quizs excesivamente, a la prctica comercial como equivalente de comprador.11
Usuario de servicios de salud, polivalente el primer vocablo que no
la locucin, empleada por la Ley General de Salud atinente a toda
persona que requiera y obtenga los que presten los sectores pblico,
social y privado, en las condiciones y conforme a las bases que para
cada modalidad se establezcan en esta ley y dems disposiciones aplicables (artculo 50).12
En fin, despus de estas explicaciones, es factible usar indistintamente
dichas locuciones, eligiendo la ms apropiada para cada ocasin.
No menos complicado, resulta, adems, determinar la naturaleza jurdica del contrato de derecho civil que hoy nos ocupa, el cual regula
la relacin entre el mdico y el usuario de los servicios mdicos y los
derechos y obligaciones de ambas partes, ya que a lo largo de su historia
ha ido evolucionando paulatinamente la cuestin con la idea de decantarla de aspectos errneos o superfluos.
El asunto es polmico, no slo por las distintas teoras que esgrime
la doctrina y la jurisprudencia, sino tambin por el inters prctico que
presenta esta cuestin, ya que la eleccin de la solucin que se adopte
determinar el ordenamiento jurdico aplicable.
III. TEORAS QUE TRATAN DE EXPLICAR LA NATURALEZA
JURDICA DEL CONTRATO DE ATENCIN MDICA
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tambin la clientela est autorizada por el mismo convenio, para exigir del
facultativo la conducta, la diligencia que ste se comprometi ejecutar.
Variante de la tesis acontractualista
Hay quienes sostienen que las obligaciones del terapeuta frente a su
paciente provienen de un orden profesional cuyo origen y razn de ser
radica en la ley, no en un contrato. Aqullos explican que el galeno se
obliga, s, a brindar sus servicios al paciente, pero si falla en el ejercicio
de su profesin no constituye incumplimiento de obligacin contractual,
sino quebrantamiento de obligaciones legales y profesionales. Se fundamentan no slo en los precedentes romanos antes referidos y en lo problemtico que resulta fijar los honorarios y la consecuente prestacin
debida al arte de curar, sino tambin en el criterio que adopt la jurisprudencia francesa los artculos 1382 y siguientes del Cdigo Civil
anlogo al artculo 1910 del Cdigo Civil federal mexicano para sustentar la posible responsabilidad de los mdicos en el desempeo de su
actividad, casi ininterrumpidamente hasta el ao de 1936.17
Pero, como bien ya se expres con nimo discrepante,18 reconocida
la existencia de un contrato, no se entiende por qu entre las obligaciones
que de l se derivan, no pueda estar la de acatar las reglas profesionales.
Aun cuando ellas precedan al contrato, pueden formar parte de su contenido y, consecuentemente, su transgresin implicar violacin contractual. Es ms, Peytel y Falcimaigne ensean que el mdico se obliga a
s mismo, no que ya y previamente se encuentre obligado, desde fuera,
por la ley o el reglamento.19
En la doctrina espaola, bsicamente dos son las objeciones que se
oponen a la existencia del contrato: a) Ilicitud del objeto por tratarse
del cuerpo humano, y b) Carcter no reglamentado de la profesin liberal.
Con respecto a la primera, se explica que quienes hablan de ilicitud del
contrato por tratarse del cuerpo humano confunden el objeto contractual
que, en realidad, no es el cuerpo humano, sino unos servicios brindados
por un profesional y en contraprestacin el pago de unos honorarios. En
17 El artculo 1382 del Cdigo Civil francs es el punto de partida de la responsabilidad extracontractual, en general por actos ilcitos: Tout fait quelconque de lhomme qui cause autrui
un dommage oblige celui par la faute duquel il est arriv le rparer.
18 Mazeaud, op. cit., nota 16, nm. 206, p. 2; Planiol-Ripert, op. cit., nota 16, nm. 532.
19 Peytel, A., La responsabilit medicale, Pars, 1935, p. 21.
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tal virtud, el cuerpo humano ser el lugar donde se efectan los servicios
que son el objeto del contrato, pero jams directamente el objeto contractual; por lo que este obstculo al no hallar justificacin debe eliminarse. En cuanto a la segunda objecin, se argumenta que la libertad
la cual singulariza a la profesin liberal pervive en algunos aspectos,
como la aceptacin o no del cliente, y sobre todo en el modo de operar
del profesional en su actividad; pero nunca es tan omnmoda que no se
regule por una normatividad, ya se trate de los estatutos del colegio de
profesionales o de cdigos deontolgicos que establezcan los deberes
mnimos de los mdicos.20
p. 520.
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honorarios.31 Por lo que, como dijimos anteriormente, no proceda reclamarla mediante la actio mandati contraria.32 Sin embargo, durante la
poca clsica, ya se poda cobrar dichos estipendios a travs de la persecutio (actio) extra ordinem.33 Excepcin como sta del cobro de honorarios exigibles per extraordinariam cognitionem a aquella regla clsica mandatum gratuitum esse debet.34
En suma, conforme a lo anterior, se infiere que el mandato esencialmente gratuito disciplin, en Roma, la actividad de los profesionales intelectuales, mientras que el arrendamiento regul los trabajos
serviles. Concretamente, la relacin mdico-cliente se regul en el derecho romano como un contrato de mandato, en donde el mandante era
el enfermo, el mandatario era el galeno, y la encomienda se reduca a
procurar la salud del paciente.35
La asimilacin a la figura del mandato ha sido criticada, con fundamento, por varios juristas.
La doctrina, complementada por la legislacin y en ocasiones por la
jurisprudencia, encuentra varias razones para estimar que el contrato de
mandato no es el adecuado para normar las relaciones entre facultativo
y cliente:
a) El mandato regula slo actos jurdicos,36 mientras que los actos
mdicos son actos materiales aun cuando puedan provocar consecuencias
jurdicas.
Clara y expresamente as lo establece el artculo 2546 del CCF, al
igual que el artculo 1703 del CC italiano, no as los artculos 1984 del
CC francs y 1709 del CC espaol. De aqu que el espritu del legislador
31 El concepto de honorarios se opone al de salario; distincin que actualmente es irrelevante
en la medida en que ambos son exigibles; Alonso Prez, M. T., op. cit., nota 5, p. 63.
32 Iglesias, J., op. cit., nota 27, p. 414. La accin de mandato poda ser interpuesta por el
mandatario contra el mandante, para demandar precisamente el cumplimiento de las obligaciones
normales originadas por el contrato de mandato (D. 17, 1, 5, 8.10.27; G. 3, 161. I. 3.26, 8.13;
C.4.33.16.).
33 Amirante, L., voz: Locazione , NDI, t. IX, p. 994. Se trataba de un procedimiento romano
extraordinario que desde el emperador Dioclesiano se convirti en normal u ordinario, del cual
conoca de principio a fin un magistrado (D.50.13).
34 Arias Ramos, Derecho romano, Madrid, 1947, pp. 392 y 393.
35 Gitrama Gonzlez, M., op. cit., nota 15, p. 347; Alonso Prez, M. T., op. cit., nota 5.
36 Puede consultarse De Diego, Instituciones de derecho civil, Madrid, 1959, t. II; Sierra P.,
voz: mandato , Nueva enciclopedia jurdica; Garca Valdecasas, La esencia del mandato , RDP,
Espaa, 1944; Snchez Medal, R., De los contratos civiles, 3a. ed., Mxico, Porra, p. 256; Lozano
Noriega, F., Contratos, 2a. ed., Mxico, ANNM, 1970, p. 435.
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a examen, es como ya se expuso antes la realizacin de actos jurdicos; ni mucho menos tiene por objetivo la gestin de los negocios
del mandante con los terceros. As que el mdico desempea su actividad
y acta en su propio nombre, aunque en provecho tambin ajeno. En
fin, como ya sabemos, el mandato es normalmente gratuito, comnmente
incluye la representacin, persigue un resultado jurdico, requiere una
tripleta de relaciones jurdicas (mandante, mandatario y terceros), tiene
por causa la sustitucin... todo lo cual no se ajusta al contrato entre el
cliente y el facultativo.42
c) Por otra parte, es inexacto que la actividad intelectual no sea susceptible de evaluarse econmicamente; adems, la gratuidad no es privativa de la esencia actual del mandato, ya que segn el artculo 2549
del CCF, tanto puede ser gratuito como oneroso; y en ltima instancia,
el otorgamiento de un mandato implica autorizar al mandatario a ejecutar,
por cuenta del mandante, un acto jurdico o una serie de actos de esta
naturaleza (artculos 2546 del CCF; 1869 y 1871 del Cdigo Civil argentino), lo cual, insistimos, no est de acuerdo con el requerimiento
del enfermo ni con los servicios que el mdico presta.43
d) Otra de las tesis enfatiza la esencial revocabilidad del mandato
(artculos 2595, y particularmente 2596 del CCF), que no permite la
indemnizacin de daos y perjuicios si se produce, lo cual no es lo ms
apropiado ni equitativo que acontezca en la relacin profesional-cliente.44
e) Una postura ms sostiene que ha desaparecido el sustrato sociolgico que era la base de sustentacin de esta teora. En efecto, merecen
consideracin tanto los profesionales dedicados a tareas intelectuales
aqu resultados ciertamente absurdos; ibidem, p. 70. Los mdicos dice De Diego no son mandatarios de sus clientes, pues no hacen por ello acto jurdico alguno, sino que prestan su ministerio
y sus servicios en provecho de otro; De Diego, op. cit., nota 36, p. 128.
42 Gitrama Gonzlez, M., op. cit., nota 15, p. 351.
43 Yungano et al., Responsabilidad profesional de los mdicos, 1a. reimpr. de la 2a. ed., Buenos
Aires, Ed. Universidad, 1982, p. 90. El mandato es un contrato por el que el mandatario se obliga
a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurdicos que ste le encarga (artculos 2546 del
CCF y 1869 del CC argentinos). Malaurie, F. y Ayns, L., (Cours de droit civil. Les contrats
speciaux, Pars, Eds. Cujs, 1994/1995, pp. 277, 288) consideran que la gratuidad romana del mandato marca la regulacin actual del mismo y dicen que por su naturaleza no por su esencia
es gratuito; admiten un mandato comercial que es oneroso, y al que no se aplica la regla de la
libre revocabilidad.
44 Fernndez-Hierro, op. cit., nota 20, p. 26.
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como los que realizan trabajos materiales.45 No olvidemos que era sta
la causa por la que el derecho romano consideraba dichas relaciones
como contratos de mandato.
La jurisprudencia espaola, por su parte, ha otorgado en tesis aisladas la calificacin jurdica de mandato al contrato realizado por las personas que ejercen las profesiones liberales.46 Posteriormente, el Tribunal
Supremo espaol ratific dicho parecer al declarar como mandato la relacin entre un abogado y su cliente; criterio que la doctrina acota al sealar
que no se puede extender a todo tipo de contrato verificado por un profesional liberal, y en concreto un mdico, por las especiales caractersticas del caso examinado, y particularmente de las prestaciones que puede
llevar a cabo un abogado, ya que su actividad es infinitamente variable.47
Al respecto, el criterio de los tribunales federales mexicanos ha sido
muy explcito al declarar: entre el contrato de prestacin de servicios,
y el de mandato, hay grandes semejanzas, que hacen difcil, muchas
veces, distinguir cundo se trata de uno u otro de esos contratos; mas
no por eso deben confundirse, pues sus efectos legales son muy diferentes... .48
En Mxico, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia haba
venido reiterando como criterio aplicable la supletoriedad de las normas
del mandato para el contrato de prestacin de servicios profesionales;
ello en apoyo del artculo 2406 del Cdigo Civil del Distrito Federal y
Territorio de Baja California de 1884, jurisprudencia que perdi su vigencia cuando se modific dicho artculo; ello sucedi al entrar en vigor
el nuevo Cdigo Civil del Distrito y Territorios Federales de 1928, en
donde al regularse el contrato de prestacin de servicios (artculo 2606)
el legislador elimina dicha supletoriedad. Sin embargo, la Suprema Corte
de Justicia mantuvo dicha jurisprudencia hasta el Apndice 1917-1995,
en donde aparece una nota advirtiendo que dicho criterio ya no est
vigente, pues el texto actual de los preceptos que rigen el contrato de
prestacin de servicios profesionales (artculo 2606 del Cdigo Civil
de 1928) ya no remite como supletorias a las normas del mandato, que
es el tema de la tesis .49
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Gitrama Gonzlez, M., op. cit., nota 15, pp. 349 y 350.
Sentencias del 22 de febrero y 14 de junio de 1907.
Fernndez Costales, op. cit., nota 2, p. 38.
SJF, t. XXI, p. 886. ACD, Gonzlez y Gonzlez, Ernesto, 24 de septiembre de 1927.
Cfr. apndice al SJF, 1917-1995, t. IV, tesis 742, materia civil, p. 542. El apndice al SJF,
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y carreras que suponen largos estudios o a las que est unida la facultad
de representar y obligar a otra persona frente a terceros, se sujeta a las
reglas del mandato .
En fin, las razones y los argumentos que se han aportado para atribuir
la naturaleza de mandato al contrato mdico no son consistentes ni por
ende convincentes. Est claro, pues, que la hiptesis del mandato est
hoy totalmente superada en su antigua aplicacin a la relacin jurdica
mdico-cliente. Tal vez, un supuesto tolerara la normacin del contrato
de mandato, para cuando un mdico, por ausencia de hecho, enfermedad
o causa anloga, encarga temporalmente a otro colega que lo reemplace
y supla cerca de su clientela particular, a quien lo presenta e insta para
que acepte.56 Dicha hiptesis tampoco implicara un mandato, pues tal
asistencia facultativa es de contenido material.57
VI. TESIS DEL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS
Una parte considerable de la doctrina piensa que el contrato mdicopaciente es un arrendamiento en el que una persona promete a otra la
prestacin de servicios sin consideracin a su resultado y sta ltima
promete una remuneracin de cualquier tipo; en nuestra ley, un precio
en dinero.58
En la Roma clsica existan tres posibilidades para regular las relaciones laborales: a) El trabajo se presta a aquel que lo solicita a cambio
de una remuneracin a jornal o a destajo (locatio conductio operarum);
b) Entregando una obra terminada, encargada y por cuenta de otro (locatio conductio operis), y c) vendiendo un producto realizado por cuenta
propia (emptio venditio). El contrato subordinado se rega mediante el
contrato de arrendamiento, pues en la compraventa no se presenta dicha
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mismo, a cambio de una remuneracin proporcional al tiempo, a la cantidad o a la dificultad del trabajo desarrollado .62
As que con base en lo anterior, dado que el Cdigo Civil espaol
no contiene una regulacin expresa del contrato de prestacin de servicios intelectuales, no es bice que la asistencia facultativa se encuadre
dentro de la figura del contrato de servicios lato sensu. El objeto primordial de este contrato es la actuacin a travs de una serie ordenada
de servicios que los mdicos (como cualquier otro profesional) se obligan
a prestar a cambio de unos honorarios y, por supuesto, conservando aqullos una absoluta independencia.63
Por otra parte, se pueden calificar como contratos completos aquellos
en los que la persona que acude al profesional plantea su problema del
orden que sea: mdico en el caso que hoy nos ocupa, pero tambin podemos pensar en lo jurdico o arquitectnico y solicita al profesional
que intente resolverlo.64
Ahora bien, la doctrina estima que si las partes no configuran expresamente determinado contrato como de obra o como de servicios propiamente dichos, nada obsta en considerar contratos de servicios propiamente dichos aquellos en los que la tarea del profesional engloba todo el
proceso resolutivo de un problema de orden jurdico o mdico que apremie al prestador. En tales casos, podemos entender que el profesional se
compromete a realizar todo lo que est a su alcance para solucionar el
problema y lograr, de este modo, el fin perseguido por el cliente, pero
no a la consecucin del resultado que pretende el prestatario.65
La jurisprudencia hispana confirma esta tendencia desde la sentencia
de 27 de octubre de 1899, y con el paso del tiempo ratifica esta posicin
clara y abiertamente en sentencias posteriores que devienen prototpicas
como la del 16 de febrero de 1935. En este sentido, vale la pena conocer la
del 2 de junio de 1960 cuya elocuencia es patente y preclara al declarar:
62 Bonet Ramn, El mandato... , cit., nota 58, p. 397; Gitrama Gonzlez, M., op. cit., nota
15, pp. 366 y ss. La ley francesa de 19 de abril de 1951 que regulara el ejercicio y organizacin
de las profesiones de mdico, cirujano, dentista y comadrona, deja asimismo entrever la tesis del
arrendamiento de servicios.
63 Blanco Soler, RCI, 1943, p. 654.
64 Alonso Prez, M. T., op. cit., nota 5, p. 156.
65 Idem. Es de explorado derecho que las obligaciones que contrae el mdico son de medios
y no de resultados.
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del CCF), entendiendo por obra todo resultado a producir por la actividad
o el trabajo, como por ejemplo, la produccin o modificacin de cosas,
la creacin de una obra artstica o inmaterial. Resulta, pues, que el empresario se compromete a realizar una obra, esto es, una obligacin de
resultado: el opus.81
En el derecho italiano, al calificar la relacin mdico-cliente como
contrato de obra, se hace de un modo peculiar, ya que el Cdigo Civil
italiano distingue, por un lado, la contratacin de obras y servicios que
designa como appalto (artculos 1655 y 1677), y por otro, el contrato
de obra, especialmente el contrato de obra intelectual (artculos 22292238) que obviamente regula las profesiones intelectuales.82
Efectivamente, el artculo 2222 concibe el contrato de obra como
aquel por el que una persona se obliga a cumplir, a cambio de una
retribucin una obra o un servicio, con trabajo preferentemente propio,
y sin vnculo de subordinacin con el comitente, aplicndose las normas
de este Captulo, salvo que la relacin tenga una disciplina particular
en el Libro V .
Tres rasgos bastan a la doctrina italiana83 para tipificar la obra intelectual:
1) Carcter intelectual de la prestacin o que en sta la inteligencia
o la cultura predominen al circunstancial uso del trabajo manual. En tal
virtud, son intelectuales las prestaciones desarrolladas por profesiones
intelectuales, las cuales estn determinadas por la ley con relacin a los
requisitos necesarios para su ejercicio. Concretamente, la labor de mdicos y farmacuticos se regulan por la ley de 16 de febrero de 1913;
2) Discrecionalidad en el ejercicio de la prestacin; y
3) Cumplimiento de una actividad como objeto de la prestacin con
independencia del resultado.
Este es el supuesto normal; no se descarta que la casustica prevea
un resultado, sobre todo cuando se pacta la entrega de una obra.
Con respecto al vocablo resultado, Messineo84 indica que ste debe
entenderse en el sentido de que el mismo consiste en el xito final de
Yungano, op. cit., nota 43, p. 93. Demogue, op. cit., nota 16, t. V, nm. 1237.
Ibba, Professioni intellettuali e impresa , RDC, nm. 4, Italia, 1982, pp. 353 y ss. En el
Cdigo Civil italiano, el acontrato de obra intelectual es una especie del gnero trabajo autnomo.
Vase libro V, ttulo III.
83 Citada por Fernndez Costales, El contrato de..., cit., nota 2, p. 48.
84 Messineo, Manual de derecho civil y comercial, Buenos Aires, EJEA, 1971, t. IV, p. 241.
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En el rgimen jurdico espaol, tanto la doctrina como la jurisprudencia estiman que la relacin mdico-cliente como arrendamiento de
obra es un caso de excepcin, ya que la regla general como ya sabemos es considerarla como arrendamiento de servicios. Esta postura
radica en la diferencia que subsiste entre tales contratos. Pues mientras
en el arrendamiento de servicios se busca desarrollar una actividad, en
el de arrendamiento de obra se pretende el resultado til de dicha actividad. Los casos ambiguos debern considerarse como arrendamiento
de servicios cuando el resultado no dependa de quien efecta el trabajo.
Ahora bien, hay autores que sostienen que los servicios objeto del contrato de arrendamiento de obra no tienen que ser necesariamente materiales, pueden ser objeto de servicios profesionales.88
Por ello, con tino de experto, afirma Gitrama89 que es evidente cmo
la escisin entre ambos tipos encarna el paradigma de la moderna distincin entre obligaciones de medios o de diligencia y obligaciones de
resultado. En stas, el deudor se compromete a cumplir, a todo evento,
una determinada prestacin, con la subsecuente aceptacin de todos los
riesgos de la empresa y con el deber, si es el caso, de conservar primero
para reintegrar despus. Por el contrario, en las obligaciones de medios,
toda la actividad del deudor est dirigida a conseguir una finalidad superior y exterior al contrato que lo vincula.90 El deudor se halla compelido
a un hacer o no hacer parcial con miras a ese fin ms amplio, pero sin
que la obtencin de dicho fin o o el malogro intervengan definitivamente
en la eficacia del contrato.
Precisamente, con base en lo expuesto, el propio Gitrama reconoce
que si bien a ciertos profesionales se les puede encomendar y exigir el
acabado riguroso de una tarea (al arquitecto y al constructor un edificio,
al ingeniero y al constructor un puente, al pintor un retrato, al farmacutico una frmula), al mdico no se le puede requerir seriamente el
alivio de un enfermo. El mdico jams puede comprometerse con toda
seguridad a sanar ni a lograr un resultado concreto y preciso sobre la
salud del paciente, de manera que el no conseguirlo le provocase res88 Lacruz Berdejo, Elementos de derecho civil, t. II, vol. III, p. 183; Ballesteros, Sistema de
derecho civil, Madrid, 1983, vol. II, pp. 462 y 479; Albaladejo, Derecho civil, t. II, vol. II, p. 220.
89 Gitrama Gonzlez, M., op. cit., nota 15, p. 353.
90 En este sentido, vase Marton, G., Obligation de rsultat et obligation de mohines, RTDC,
1954, p. 516. Mengoni, Obligazione di risultatato e obligaciones di mezzi , RDC, 1954, pp. 188-190.
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al sealar que la naturaleza de ambas no difiere sustancialmente. Ulteriores pronunciamientos conducen a delimitar dicho criterio para establecer que la relacin de servicios de los mdicos de la seguridad social
es una relacin jurdica especial dentro del contrato de trabajo.99
Por el contrario, la Suprema Corte de Justicia de Mxico ha establecido en criterio aislado: que no todos los que prestan un servicio o lo
reciben quedan sujetos a las leyes del trabajo, pues el legislador nunca
pens incluir la prestacin de servicios profesionales en los contratos
de trabajo a que se refiere el artculo 123 constitucional; que en los
debates del Constituyente se declar, de modo categrico, que en dicho
artculo no qued incluido ni el trabajo de los abogados, ni el de los
mdicos, ni en general el de otros profesionales; nicamente el profesional ser asalariado cuando entre al servicio de una empresa o de un
particular como empleado, pero no por el hecho de que al ejercer su
profesin trabaje, sino porque su trabajo profesional lo desempea como
empleado por un sueldo o un salario.100
La postura civilista es muy clara al respecto, pues si se trata de una
relacin directa y privada entre el mdico y el cliente, es indudable que
debe regirse por el Cdigo Civil. Mientras que si el facultativo se obliga a
ejercer su profesin, su trabajo intelectual, total o parcialmente, exclusiva
o relativamente vinculado a un organismo pblico o privado, es ampliamente aceptado por la doctrina que se trata de una relacin laboral.101
Fernndez Hierro tampoco est de acuerdo en que exista una ligazn
laboral entre el facultativo y el cliente al esgrimir como razn cardinal
que la relacin profesional carece de dependencia y subordinacin, caractersticas de aqulla. Adems, advierte que es imposible pretender que
un profesional se adapte a las instrucciones tcnicas provenientes del
cliente, pues desnaturalizara completamente su actividad.102
99 Sentencia genrica es la de 3 de febrero de 1961; relativas las de 4 de diciembre de 1980
y 17 de septiembre de 1981, y muy particularmente la de 19 de noviembre de 1973. Esta ltima
la califica de relacin laboral atpica.
100 SJF, t. XXI, Garca J., Cristbal, 3 de septiembre de 1927, pp. 671, 1223; en el mismo
sentido: t. XXV, Moreno Snchez, F., 26 de abril de 1929, p. 2257.
101 Gitrama Gonzlez, M., op. cit., nota 15, p. 361. La Suprema Corte de Justicia mexicana
ha considerado que un mismo individuo puede, por un lado, prestar servicios profesionales a una
empresa y, por otro, tener con la misma empresa una relacin laboral. Le llama dualidad de la
prestacin de servicios; cfr. t. CX I, Manuel Larrauri Ibarrola, 13 de febrero de 1952, p. 1099.
102 Fernndez-Hierro, op. cit., nota 20, p. 31. La Suprema Corte de Justicia de Mxico menciona
la direccin y la dependencia del trabajador como caractersticas de la relaciones laborales; cfr. t. CX,
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dependiente de los moldes contractuales establecidos en la modernas legislaciones de impronta jusromanista y, por consecuencia, que deben regirse por las reglas del derecho comn en materia de obligaciones.112
Importante doctrina francesa (Savatier, Malaurie, Ayns, Pont, Garonnet) califica de contrato sui generis al contrato mdico.113 Uno de
los primeros asuntos que esa doctrina se plante fue determinar el alcance
que se dara a la locucin sui generis.114 Desde el punto de vista cientfico, Jordano afirma que tal apelativo parece un trmino inexpresivo.115
En este sentido, sin asignarle una connotacin jurdica relevante, posiblemente la expresin sui generis se ha utilizado para referirse a las
extraordinarias peculiaridades que se dan cita en el arrendamiento de
servicios mdicos, del que se afirma es un contrato de un rango ciertamente elevado sobre el comn de los dems en cuanto que los deberes
de prestacin de una de las partes recaen sobre un objeto tan cualificado
como el cuerpo humano .116
Sin embargo, hay doctrinarios que juzgan la expresin contrato sui
generis como ms o menos equivalente a la de contrato atpico, por ser
ste un vocablo ms preciso.117 Otros, inquisidores, advierten no ser
ms bien que el uso de tal expresin implica el deseo de no confrontar
la problemtica que plantea?118
XII. TEORA DEL CONTRATO ATPICO
Autores argentinos como Mosset Iturraspe y Trigo Represas,119 o espaoles como De Lorenzo sustentan este parecer. En efecto, en el derecho
civil espaol el contrato mdico o de asistencia mdica tiene carcter
112 Fernndez Costales, op. cit., nota 2, p. 63. En el mismo sentido, Lesage, P. et al., lments
de responsabilit civile mdicale, le dorit quotidien de la medicine, Quebec, Yvon Blais Eds., 1995.
p. 14.
113 Savatier, Responsabilit medicale , Juris classeur de la responsabilit civile et des assurances, t. IV, XXXA.
114 Malaurie, F., Cours de droit civil. Les contrats speciaux, Pars, editions Cujas, 1994-1995,
p. 23.
115 Jordano Barea, J. B., op. cit., nota 106, pp. 59 y 60.
116 Gitrama Gonzlez, M., op. cit., nota 15, p. 373.
117 Alonso Prez, M. T., op. cit., nota 5, p. 72 (nota 47).
118 Gitrama Gonzlez, M., op. cit., nota 15.
119 Mosset Iturraspe y Trigo Represas, Responsabilidad civil del mdico, Buenos Aires, Astrea,
1979, p. 104. Trigo Represas, Responsabilidad civil de los profesionales, Buenos Aires,
Astrea, 1978, p. 75.
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privado, personal, consensual, bilateral o plurilateral, informal, normalmente oneroso y remunerativo, aunque puede ser gratuito, conmutativo,
de medios y no de resultados, pudiendo revestir mltiples formas: escrito
o verbal, tcito o expreso, directo o indirecto, individual o colectivo
privado, pblico o semipblico. Con base en tales caracteres, De Lorenzo120 afirma tratarse de un contrato innominado o atpico, puesto que
no aparece entre los definidos por el Cdigo Civil, como sucede, por
ejemplo, con el de compraventa, sociedad, etctera. Dentro del arrendamiento de servicios, el de prestacin mdica puede catalogarse como
una subespecie, aunque a decir verdad parece no tener un encasillamiento nico, pues en ocasiones se presenta disfrazado como contrato
de trabajo y otras como contrato de obra o empresa (por ejemplo, en la intervencin quirrgica); por ello y por su naturaleza polifactica, la
innominacin conduce a una atipicidad sui generis.
Ahora bien, las definiciones doctrinales del contrato atpico giran en
torno a dos datos: por una parte, que el instrumento jurdico mencione
el contrato, y por otro lado, que lo reglamente. Unos doctrinarios, al
prescindir del primero, lo conceptan como aquel contrato para el cual
la ley no ha predispuesto una particular disciplina jurdica121 o como
contratos que carecen de regulacin especfica .122 Tambin como contrato que, aun teniendo un nombre especfico o denominacin jurdica
perfectamente acuados y que lo identifican en el trfico tanto para
la doctrina y jurisprudencia, como a veces en ciertas leyes carece, sin
embargo, de una disciplina normativa propia, inexistente en los cdigos
y leyes especiales .123 Otros conceptos consideran las dos notas al definirlos como contratos que carecen de reconocimiento legal y de disciplina normativa .124
En fin, a pesar de que el comportamiento del mdico engloba mltiples
posibilidades de prestacin, es indudable que en cada caso concreto puede delimitarse su naturaleza jurdica, y si esto no fuera factible, entonces
podramos pensar que se trata de un contrato innominado o atpico.
De Lorenzo, citado por Fernndez Costales, op. cit., nota 2, p. 65.
Cicu y Messineo, Trattato di diritto civile e commerciale, vol. XXI, t. I: Messineo, F.,
Il contrato in genere, 1a. reimpresin de 1973, Miln, pp. 683 y ss.
122 Castn Tobeas, J., Derecho civil..., cit., nota 107, 1993, t. IV, p. 15.
123 F. Rivero Hernndez citado en Lacruz Berdejo, J. L. et al., Elementos..., nota 88, 1994,
t. II, vol. I, p. 514.
124 Diez-Picazo, L., Fundamentos de derecho civil patrimonial, Madrid, 1993, t. I, p. 360.
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XV. COROLARIO
Luego de examinar varios puntos de vista sobre la naturaleza jurdica
del contrato de servicios mdicos, advertimos que no existe una teora
que satisfaga suficientemente y se imponga como definitiva.
contratos , ADC, 1951, pp. 321 y ss.; Castro Lucini, F., Los negocios jurdicos atpicos , RDN,
julio-diciembre de 1974, p. 16. Particularmente sobre la causa, Castro y Bravo, F. de, El negocio
jurdico, Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, 1971, pp. 257 y ss.
130 Alonso Prez, M. T., op. cit., nota 5, p. 172.
131 Mosset Iturraspe, op. cit., nota 119, pp. 104 y ss.; Deveali, Naturaleza de los profesionales
y sus clientes , La Ley, Buenos Aires, nm. 35, pp. 713-719.
132 Gitrama, Configuracin... , cit., nota 15, p. 37; Santos Briz, La responsabilidad civil de
los mdicos en el derecho espaol , RDP, 1984, p. 666.
133 En ese sentido, vase entre otros, Alonso Prez, M. T., op. cit., nota 5, p. 170.
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