4.

El concepto de exclusividad:
Una patente es un derecho de propiedad intelectual que otorga al
titular/propietario de la misma el derecho de prohibir a terceros, por un tiempo
limitado, que fabriquen, utilicen, vendan, distribuyan o importen la invencin
reivindicada. Normalmente, el simple ejercicio de esos derechos exclusivos
impedira que terceros, sin autorizacin previa del titular/propietario de la
patente, obtengan beneficios comerciales del activo de propiedad intelectual en
cuestin. Lamentablemente, en casi todos los pases, la mayora de los
titulares de derechos de propiedad intelectual tienden a centrar su atencin casi
exclusivamente en los aspectos preventivos de esos derechos, es decir, que el
principal objetivo del titular de una patente que hace todo lo que est a su
alcance para evitar que terceros utilicen sus activos de propiedad intelectual es
elevar barreras de entrada a un determinado mercado.
"La evaluacin de las diversas prcticas de las grandes empresas
especializadas en la fabricacin de medicamentos de marca indica que no se
est utilizando la proteccin de la propiedad intelectual para crear incentivos e
innovar. Todo lo contrario, los derechos de propiedad intelectual estn siendo
utilizados para conservar una cuota de mercado exclusiva para los
medicamentos ms rentables, que no son necesariamente los ms benficos."
4.1 Utilizacin restrictiva del concepto de exclusividad:
Es un hecho que los crculos empresariales del mundo son cada vez ms
conscientes de los mltiples aspectos del valor de los activos de propiedad
intelectual. Al mismo tiempo, la mayora de los usuarios del sistema de
propiedad intelectual, en todo el mundo, consideran que se trata principalmente
de un instrumento para excluir del mercado a los competidores reales y
potenciales2.
Por lo general, las empresas aducen que necesitan recuperar sus inversiones
para justificar su recurso al concepto de exclusividad como forma de impedir
que se imiten y copien sus productos, justificando as la creacin de barreras
de entrada al mercado contra posibles competidores 3. En la mayora de los
casos, este enfoque restrictivo da lugar a la prdida de oportunidades y a la
disminucin de las posibilidades de beneficios. Una importante consecuencia
de esta prctica ha sido dar pbulo a la creencia errnea de que la proteccin
de la propiedad intelectual no es ms que el precio que hay que pagar para
hacer negocios y no una inversin para aprovechar al mximo los
conocimientos. Esta concepcin restrictiva de la exclusividad ha dado lugar, en
muchos casos, a que se considere la adquisicin de activos de propiedad
intelectual como un gasto innecesario, aunque, de alguna manera, hay que
aceptarlo.
Las estructuras de gestin y de funcionamiento de la mayora de las empresas
hacen que sea difcil explotar al mximo los activos de propiedad intelectual.
Una de las razones es que incluso aquellas empresas que cuentan con
departamentos jurdicos consideran que ese departamento debe encargarse
exclusivamente de cuestiones de propiedad intelectual y ste, a su vez,
considera que su principal preocupacin debe ser la adquisicin y la aplicacin
de los derechos de propiedad intelectual. Si la funcin de los departamentos de

propiedad intelectual consiste en estar al servicio, de la mejor manera posible,

de las necesidades de la empresa en cuestin, deberan encargarse asimismo
de conservar y evaluar la cartera de activos de propiedad intelectual (es decir,
llevar un registro de esos activos, dar seguimiento a las renovaciones, evaluar
la creacin, el mantenimiento y/o la explotacin de los activos de propiedad
intelectual, etc.) y no limitarse a las cuestiones de observancia y a los litigios.
Las actividades de esta ndole suelen considerarse como gastos y son pocas
las empresas que las consideran como una inversin.
La mayora de las pequeas empresas carecen de los recursos humanos y
financieros necesarios para crear sus propios departamentos jurdicos, y an
menos servicios de propiedad intelectual. La mayora de esas empresas no son
conscientes de la importancia de la propiedad intelectual o, en el mejor de los
casos, se limitan a reaccionar cuando se las acusa de infringir,
deliberadamente o no, los derechos de propiedad intelectual de terceros. Las
pocas Pymes que conscientemente adoptan una poltica y estrategia dinmicas
en materia de propiedad intelectual lo hacen principalmente en relacin con las
patentes y ello tambin con el nico propsito de mantener a distancia a los
competidores.
4.2 Estar dispuestos a aprovechar las oportunidades que se presentan:
Desde el punto de vista comercial, valdra la pena considerar el concepto de
exclusividad desde una perspectiva ms amplia. Las empresas deberan
esforzarse por aprovechar las oportunidades de asociacin con otras empresas
que les puede ofrecer el derecho protegido por la ley de excluir a terceros. En
lugar de considerar simplemente el concepto de exclusividad como una
oportunidad de excluir a terceros del mercado, las empresas deberan
considerarlo como un trampoln que les ofrece la posibilidad de una
cooperacin y/o de una competencia fructfera con terceros.
Para ello es indispensable que las empresas creen un equipo multidisciplinario
de gestin de activos de propiedad intelectual que est constituido por expertos
de la empresa y/o externos en los mbitos de comercializacin, diseo, I+D,
fabricacin, derecho, finanzas, contabilidad, rgimen fiscal, recursos humanos,
seguridad y otros sectores tcnicos. Si los recursos lo permiten, podra
solicitarse la asistencia de expertos externos en cuestiones de propiedad
intelectual, sobre todo si la empresa no cuenta con un experto interno. El
principal objetivo del equipo debera ser la elaboracin de una estrategia que
permita a la empresa aprovechar al mximo los activos de propiedad
intelectual. Para lograr este objetivo, el equipo tendra que formular una
estrategia que le permita dejar de lado, de forma sistemtica, el enfoque
tradicional y restrictivo del concepto de exclusividad, y adoptar una concepcin
ms amplia y moderna de la utilizacin de los activos de propiedad intelectual.
La primera medida que debera adoptar el equipo de gestin de los activos de
propiedad intelectual con objeto de utilizarlos estratgicamente sera
determinar la categora o las categoras de activos de propiedad intelectual que
se adaptan mejor al tipo de actividad de la empresa. Para ello, el equipo debe
determinar el mercado que ya existe para sus productos, as como el mercado

potencial, los posibles competidores y las empresas con las que podra
asociarse.
4.3 Conocer los activos de propiedad intelectual disponibles:
Tras los estudios y anlisis de mercado convendra evaluar los tipos de activos
de propiedad intelectual que posee y explota la empresa; por ejemplo, qu
derecho o derechos de propiedad intelectual podran servir a corto o largo
plazo para mejorar la competitividad de la empresa o ampliar su cuota de
mercado, cules seran los instrumentos de propiedad intelectual ms
asequibles y/o ms eficaces y que podran permitir obtener la mxima
rentabilidad de las inversiones, corriendo el menor riesgo posible o un riesgo
razonable. Para ello, la empresa debe llevar a cabo una evaluacin de la
propiedad intelectual, es decir, un procedimiento que permita determinar todos
los derechos y activos de propiedad intelectual existentes o potenciales que
utiliza o puede utilizar la empresa, y protegerlos, as como determinar
claramente el mbito de aplicacin y el rgimen de propiedad. No es
sorprendente que, al efectuar un anlisis de la situacin de la propiedad
intelectual, una empresa descubra que posee muchos activos de propiedad
intelectual, aunque estaba convencida de que no posea ninguno, y que deba
reflexionar sobre las medidas a tomar para protegerlos jurdicamente y
aprovecharlos al mximo. Esta evaluacin podra sentar las bases para la
elaboracin de un plan y una estrategia de gestin de los activos de propiedad
intelectual, que, si se lleva a cabo de manera sistemtica y eficaz, podra
permitir que la empresa obtenga el mximo de beneficios de su cartera de
activos de propiedad intelectual Esto dara lugar a la ampliacin del concepto
de exclusividad, al tener en cuenta las nuevas opciones desde una nueva
perspectiva.
4.4 Ampliar la interpretacin restrictiva del concepto de exclusividad:
Los activos de propiedad intelectual por s mismos carecen de valor directo
para las empresas. De hecho, el equipo de gestin llega generalmente a la
conclusin de que son muy costosos de mantener y constituyen un problema,
especialmente cuando no tiene la capacidad o los conocimientos necesarios
para elaborar polticas y estrategias en materia de propiedad intelectual. Ahora
bien, cuando se sigue una estrategia para su gestin, los activos de propiedad
intelectual resultan ser a menudo una fuente segura y fiable de ingresos para la
empresa que los posee. Estos ingresos podran provenir de la venta (cesin)
de los activos de propiedad intelectual o de los productos y servicios protegidos
por propiedad intelectual o de una colaboracin basada en uno o varios
acuerdos de licencia, de franquicia o de comercializacin, en empresas
conjuntas, en alianzas estratgicas o en asociaciones de otra ndole. Adems,
los activos de propiedad intelectual pueden desempear un papel importante
en la elaboracin de una estrategia comercial. Por ejemplo, pueden influir en
los planes para la creacin de un nuevo producto, en la diversificacin, en los
planes de adquisicin y en la estrategia de crecimiento.
Adems, la aplicacin de un enfoque global para utilizar los activos de
propiedad intelectual ofrece a las empresas muchas nuevas oportunidades de
obtener mayores ingresos, mejorar el acceso a las nuevas tecnologas o a los

nuevos servicios de I+D o participar en procesos normativos y, de esta manera,

garantizar que su estrategia comercial sea acorde con las plataformas
tecnolgicas o los mercados4.
Dado que la mundializacin se basa cada vez ms en el conocimiento, est
centrada en el sector de los servicios y regida por las leyes del mercado, el
nivel actual de desarrollo tecnolgico ha hecho que las empresas sean an
ms dependientes que en el pasado de los diferentes tipos de tecnologa. La
realidad de la mundializacin y los problemas que acarrea hacen que sea
absolutamente necesario ampliar los contactos y reforzar la colaboracin,
incluso entre competidores. Por esta razn, las empresas dotadas de sentido
prctico se han dado cuenta, y han tomado medidas al respecto, de la
importancia de formular estrategias empresariales y de comercializacin cuyo
objetivo no sea simplemente el establecimiento de barreras a la entrada de
competidores en el mercado. Entre las posibles estrategias cabe mencionar:
4.4.1. Concesin de licencias y franquicias:
Algunas veces una empresa no puede satisfacer
totalmente la demanda del mercado de su producto
o sus productos protegidos mediante propiedad
intelectual. En tal caso, puede ser beneficioso para
la empresa concertar un acuerdo de licencia o de
franquicia con otras empresas, en lugar de aumentar
el precio del producto, lo cual podra inducir una
disminucin de la demanda o incluso el fracaso del
negocio.
Adems de tener la ventaja de satisfacer la demanda
y aumentar los beneficios, las licencias de activos de
propiedad intelectual tambin pueden utilizarse para
obtener una fuente estable de nuevos ingresos o de
ingresos adicionales en forma de regalas. Un
ejemplo muy conocido de este tipo de empresas es
el de IBM, que obtuvo importantes ingresos, de ms
de 10.000 millones de dlares de los EE.UU. desde
1993, por las licencias concedidas 5. Actualmente,
IBM Corp., ofrece un servicio de consultora en
materia de licencias de patentes y de tecnologa 6.
Varias universidades, principalmente en los Estados
Unidos de Amrica, han ganado millones de dlares
mediante una estrategia dinmica de concesin de
licencias. Otro ejemplo es la empresa Pliva, en
Croacia, que ha aplicado una estrategia de licencias
que le permite garantizar un mercado y, al mismo
tiempo, percibir regalas7.
La franquicia es una forma ms compleja de licencia
en la que se define de forma ms detallada la
relacin entre el franquiciante y el franquiciatario. Por
lo general, el franquiciante concede bajo licencia al
franquiciatario sus activos de propiedad intelectual,
incluidas las marcas, la presentacin comercial de

sus productos, el derecho de autor, los

conocimientos, los secretos comerciales, el concepto
empresarial, los mtodos utilizados y, si cabe, los
diseos y las patentes. Una franquicia es una
relacin comercial nica en su gnero y no una
forma ms de comercializacin de los activos de
propiedad intelectual.
4.4.2. Comercializacin de productos:
Otra forma de explotar los activos de propiedad
intelectual es utilizar los derechos de propiedad
intelectual (generalmente las marcas, los diseos
industriales y el derecho de autor) sobre los
correspondientes productos. Cabe citar como
ejemplo la impresin de reproducciones de obras de
arte, de ilustraciones o de fotografas de personas
famosas (futbolistas, estrellas de cine, o personajes
de ficcin) en camisetas, carteles, tazas de caf u
otros artculos. Las empresas podran hacer buenos
negocios, por ejemplo, haciendo publicidad de su
marca, su sello, su imagen o cualquier otro derecho
de propiedad intelectual en artculos sencillos y
econmicos.
4.4.3. Empresas conjuntas:
La utilizacin de los derechos de propiedad
intelectual para apoyar la creacin de empresas
conjuntas puede ser una estrategia interesante,
especialmente si se trata de Pymes innovadoras. El
hecho de ser titular de una patente o de secretos
comerciales puede ser un factor decisivo a la hora
de asociarse con otras empresas. A veces, una
empresa que posea un producto patentado o
valiosos secretos comerciales puede considerar
conveniente, desde el punto de vista estratgico,
concertar acuerdos con otra empresa que tenga una
marca muy conocida para crear una empresa
conjunta y, de ese modo, aumentar las ventas.
4.4.4. Alianzas estratgicas:
Conviene y es prudente que un equipo de gestin de
propiedad intelectual formule una estrategia que
permita seguir de cerca las actividades de los
competidores y aprovechar sus propios activos de
propiedad intelectual mediante alianzas estratgicas
cuando las circunstancias sean propicias. De esta

manera, la empresa podr tener acceso a los

servicios de I+D de su asociado o utilizar su red de
distribucin y ventas. Adems, la empresa tambin
podr beneficiarse del desarrollo de sus propios
productos protegidos mediante propiedad intelectual,
si ese desarrollo est previsto en el acuerdo
estratgico.
4.4.5. Publicacin preventiva:
Ocurre a veces que una empresa no dispone de los
recursos necesarios para patentar todas las
invenciones de las que espera obtener beneficios,
por ejemplo, en un mbito tecnolgico que
evoluciona rpidamente. En tal caso, la empresa
puede recurrir a la "publicacin preventiva" de
algunas de sus invenciones, seleccionadas
cuidadosamente, como medida para impedir que sus
competidores, que puedan estar investigando por su
parte la solucin de los mismos problemas tcnicos
o problemas similares, obtengan patentes sobre
invenciones similares o idnticas que, de otro modo,
limitaran su "libertad de accin" en el mercado en
cuestin. Para poder proteger su mercado, la
empresa que adopte esta estrategia deber tener en
cuenta a veces los plazos y la constante innovacin.
4.4.6. Posicin slida de negociacin:
La buena gestin de la cartera de propiedad
intelectual fortalece la posicin de negociacin de la
empresa, como es el caso en las negociaciones de
licencias cruzadas, en las transacciones para evitar
un litigio y en muy diversas negociaciones
comerciales con objeto de entablar nuevas
relaciones y asociaciones. En una situacin de esa
ndole, el objetivo sera ms bien mantener el
mercado existente o crear uno nuevo que excluir a
terceros. A menudo, la capacidad de potenciar los
activos de propiedad intelectual para tener xito en
las negociaciones comerciales depende, entre otras
cosas, del mbito de aplicacin de la legislacin
nacional en materia de propiedad intelectual, de la
eficacia de la polica, de las autoridades aduaneras
y/o del poder judicial por lo que respecta a la
observancia de los derechos de propiedad
intelectual, y de la naturaleza del producto o las
industrias de que se trate; la situacin puede ser
ms o menos compleja, se trate por ejemplo de
varias patentes que son propiedad de distintas

entidades o de un producto protegido por pocas

patentes.
4.5. Conclusin:
El derecho exclusivo que se deriva del sistema de propiedad intelectual ha sido
considerado hasta ahora por las empresas como una forma de excluir a sus
competidores del mercado. La utilizacin de los activos de propiedad intelectual
para crear barreras al acceso al mercado se ha considerado como la principal
justificacin para la creacin y la utilizacin del sistema de propiedad intelectual
que trata de impedir la copia, la imitacin y/o la utilizacin gratuita sin
autorizacin por terceros. Segn la encuesta realizada por Nelson y Cohen
(2000), uno de los principales motivos por los que se recurre a las patentes es
impedir que los competidores patenten invenciones conexas (es decir,
"bloquear la obtencin de patentes"). Ahora bien, al utilizar de esta manera tan
restrictiva el concepto de exclusividad se estn perdiendo muchas
oportunidades. Es necesario que las empresas cambien su actitud y su modo
de pensar, y que tomen conciencia de que el derecho exclusivo que otorga la
proteccin mediante propiedad intelectual les ofrece una gran oportunidad de
fortalecer su capacidad de cooperacin con otros y, por consiguiente, su
competitividad.
Las licencias y las franquicias, la comercializacin, la creacin de empresas
conjuntas, las alianzas estratgicas y una firme posicin de negociacin crean
oportunidades de acceso al mercado, de crecimiento y de obtener nuevas
fuentes de ingresos, o de acrecentarlos, y, en ltima instancia, de mejorar los
resultados financieros de la empresa. Todas estas estrategias son mucho ms
interesantes que la simple creacin de barreras de acceso al mercado.
La adquisicin de derechos de propiedad intelectual debera considerarse ms
como una inversin. Por consiguiente, las empresas deberan sopesar todas
las opciones posibles, lo que dara lugar a una mayor rentabilidad de los fondos
invertidos. Para ello, la empresa debe tener un concepto ms amplio de lo que
es la exclusividad. Es fundamental seleccionar cuidadosamente los miembros
del equipo de gestin de los activos de propiedad intelectual, y es
indispensable realizar evaluaciones peridicas. Se deben estudiar
cuidadosamente todas las opciones posibles, y la decisin final en cuanto a la
mejor opcin debe ser de conformidad con los objetivos generales de la
empresa. La existencia de mecanismos eficaces de aplicacin de los derechos
de propiedad intelectual aumentara en gran medida las posibilidades de xito y
reducira los riesgos que conlleva la aplicacin de una estrategia de propiedad
intelectual en el marco de la estrategia comercial de la empresa.
Referencias:
Arundel A., Patel P., 2003. Strategic Patenting, Background report for the Trend
Chart Policy Benchmarking Workshop New Trends in IPR Policy, 3 y 4 de junio.
Cohen W., Goto A., Nagata A., Nelson R., Walsh J., 2002. R&D spillovers,
patents and incentives to innovate in Japan and the United States, Elsevier
Research Policy 31, 1349-1367

Cohen W., Nelson R., Walsh J., 2000. Protecting Their Intellectual Assets:
Appropriability Conditions and Why U.S. Manufacturing Firms Patent (or Not),
Working Paper 7552, National Bureau of Economic Research, febrero.