Captulo segundo. La naturaleza jurdica de la licitacin pblica . . .

47
A. Orgenes y concepto de la licitacin....................................................... 50
1. Orgenes de la licitacin............................................................. 50
2. Concepto de licitacin................................................................ 53
B. Ventajas y desventajas del procedimiento...................................... 55
1. Ventajas...................................................................................... 55
a. La administracin obtiene mejores condiciones.....................................55
b. Se protege a la administracin de las colusiones entre
contratantes y agentes administrativos................................... 56
c. Los funcionarios del poder pblico no pueden ser sospechosos de corrupcin.............................................................. 56
d. Fomenta la competencia........................................................ 57
e. Sistema de control.................................................................. 57
2. Desventajas................................................................................ 58
C. La licitacin como procedimiento administrativo y sus modalidades............................................................................................ 60
1. La licitacin es un procedimiento administrativo.......................60
2. Modalidades de la licitacin...................................................... 61
a. Sistemas comparativos........................................................... 62
b. Sistema mexicano.................................................................. 65
D. Fundamento de la licitacin pblica.............................................. 73

CAPTULO SEGUNDO
LA NATURALEZA JURDICA DE LA LICITACIN PBLICA

66.

Al contrario de los particulares, que disponen de amplia libertad cuando

pretenden adquirir, vender, arrendar bienes, contratar y ejecutar obras y
servicios, el poder pblico, para hacerlo, necesita adoptar un
procedimiento preliminar rigurosamente determinado y preestablecido de
66
conformidad con la ley. Tal procedimiento se denomina licitacin.
67
Segn Sayagus Laso, los tratadistas de derecho administrativo poco
han estudiado la licitacin pblica, y menos atencin an le han dedicado
al problema concreto de su naturaleza jurdica, limitndose las ms de las
veces a la exposicin y crtica de las disposiciones legales vigentes.
Asimismo, el maestro uruguayo desaparecido trgicamente expresa:
Y los pocos que ahondaron en el anlisis de este problema, han incurrido casi
sin excepcin, en el error de no considerar en abstracto la licitacin pblica,
sino una licitacin pblica determinada, o sea, la reglamentada en su propio
pas. Se ha olvidado as, que siendo este instituto casi universal, no puede
darse una explicacin de su naturaleza jurdica que slo cuadra con una
legislacin determinada.

67. En cuanto a la naturaleza jurdica de la licitacin, segn Adilson

68
Dallari, sta tiene divergencias en la doctrina. Vamos a comentar las tres
principales corrientes en que se agrupan los estudiosos del tema. La
primera de ellas considera a la licitacin como una figura de derecho
financiero; las otras dos concuerdan en cuanto a su inclusin en el
derecho administrativo.
Bandeira de Mello, op. cit., p. 265.
Laso, Enrique, La licitacin pblica, Montevideo, Acali Editorial, reedicin, con
prlogo de Daniel Hugo Martins, de la tesis publicada en 1940, 1978, p. 37.
68 Dallari, Adilson A., Aspectos Juridicos da Licitao, 3a. ed., So Paulo, Editora Saraiva, 1992,
pp. 7 y ss.
66

67 Sayagus

47

JOS PEDRO LPEZ-ELAS

Pero, mientras una la considera como un acto condicionado, la otra la

clasifica como procedimiento administrativo.
68. La primera postura, prcticamente es seguida slo en Italia, en donde la
materia de la licitacin pblica es parte del derecho financiero, pues este
instituto se encuentra regulado en el Codice dell Amministrazione e
della Contabilit Generale dello Stato; en efecto, aun y cuando en
Argentina, aparentemente la licitacin se encuentra enclavada en el
derecho financiero, por encontrarse disposiciones sustanciales en la Ley
69
de Contabilidad (Decreto Ley Nmero 23.354/56) y en una serie de
disposiciones dispersas, disponen adems en ese pas de un reglamento
de contrataciones del Estado; as tambin, por ejemplo, era similar en
Costa Rica, en donde la licitacin pblica estaba enclavada, antes de
1995, en la Ley de la Administracin Financiera de la Repblica, aun y
70
cuando tienen su Reglamento de Contra- tacin Administrativa. En
estos ltimos pases, se considera a la licitacin como parte del derecho
administrativo.
El hecho de tener esta disposicin principal en normas financieras o de
contabilidad, puede traer cierta confusin; en cambio, en algunos pases
se establece de manera independiente, por ejemplo en Venezuela con su
Ley de Licitaciones, en Espaa con su Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas, en Brasil con su Ley de Licitaciones, en
Colombia con su Estatuto General de contratacin de la Administracin
Pblica.
69. En Mxico, existe una clara distincin entre lo que es el derecho
financiero y el derecho administrativo, dado que los asuntos inherentes a
71
uno y otro reciben un trato legal y doctrinal, totalmente distintos.
Por lo tanto, podemos concluir que la licitacin es un instituto de
derecho administrativo. El objeto de la licitacin, o su resultado jurdico,
no es una alteracin patrimonial o financiera, sino pura y simplemente, es
la eleccin de un contratante y por la administracin. Se trata, por lo
tanto, de algo precedente y preparatorio de un contrato. Ahora bien,
como fase preliminar
69 Ale, Miguel ngel, Manual de contabilidad gubernamental, Buenos Aires, Ediciones Macchi,
1994, p. 169.
70 Romero Prez, Jorge Enrique, Los contratos del Estado, 2a. ed., San Jos de Costa Rica,
Universidad Estatal a Distancia, 1993, p. 235.
71 Cfr., recientemente y con matices, Cortias-Pelez, Len, Tres maestros del derecho
financiero , en Jimnez, Antonio (coord.), Libro Homenaje a los profesores A. Cortina Gutirrez, E.

LA LICITACIN PBLICA EN MXICO

49
Flores Zavala y Sergio F. de la Garza Gonzlez, Guadalajara, Secretara General de Gobierno del
Estado de Jalisco y Facultad de Derecho de la Universidad de Guadalajara, 1995, pp. 357-425;
igualmente de Cortias, Administracin financiera y derecho pblico mexicano (notas para una
mediacin crtica) , Revista Latinoamericana de Derecho Tributario, Madrid, Marcial Pons, nm. 4,
1998, pp. 115-150.

a una manifestacin de la voluntad de la administracin pblica, o ms

propiamente como medio tcnico-jurdico de la formacin de la voluntad
de la administracin, claro est que la licitacin solamente puede ser
regida por el derecho administrativo. Resta ahora verificar en qu clase,
entre los institutos de derecho administrativo, se puede encuadrar la
licitacin.
72
73
Algunos autores como Cretella Junior y Jze, consideran, siguiendo
a Len Duguit en su ya clsica terminologa, a la licitacin como un acto
condicin. ste es un acto de atribucin subjetiva, consistente en colocar
a una persona determinada dentro de un estatuto preexistente reglas
genera- les, que no la alcanzaran si el acto no fuera emitido.
En la licitacin ocurre exactamente lo contrario. Ella no coloca a un
individuo en una situacin genrica y s atribuye una situacin
individual, a alguien escogido entre un grupo de oferentes. Al iniciarse la
licitacin tenemos una categora general de convocados y despus, a su
trmino, como su resultado jurdico, pasamos a tener un sujeto
determinado contratado por la administracin.
70. Por lo tanto, la licitacin no es un acto condicin, no slo porque su
objeto no es el del acto condicin, sino incluso y simplemente porque no
es un acto y s una serie de actos interligados y destinados a la
produccin de un nico resultado jurdico. O sea, la licitacin encuadra
en el concepto de procedimiento administrativo, pues exige sucesivas
manifestaciones de voluntad, cada una expresada exactamente en las
fases autnomas que anteceden al acto jurdico final al que se unen.
Sayagus Laso, autor de una de las monografas ms renombradas
hasta ahora existentes sobre el problema de la licitacin pblica, al
74
examinar su naturaleza jurdica, refutando entre otros a Hauriou,
considera que la licitacin no es ni un contrato ni un acto, y s un
conjunto de actos, concluyendo que se trata de un procedimiento relativo
a la forma de celebracin del contrato, con un doble objeto: elegir un
contratante y establecer un contrato.
Jos Roberto Dromi distingue claramente entre el procedimiento precontrato y el contrato de la administracin, y en este sentido expresa: el
procedimiento de formacin de la voluntad administrativa contractual
72
73

Cretella Junior, Jos, Dicionrio de Direito Administrativo, Ro de Janeiro, Forense, 1978, p. 326.
Citado por Sayagus Laso, op. cit., p. 32.

74 Para Hauriou la adjudicacin (licitacin) es un contrato celebrado con publicidad y

concurrencia. Hauriou, Maurice, Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, 2a. ed., Pars,
Recueil Sirey, 1927, p. 784.

(pre-contractual) no se confunde con el contrato, que es el resultado del

encuentro de aqulla con la voluntad del cocontratante; por lo que,
debemos distinguir un procedimiento precontractual, previo al contrato,
de forma- cin o preparacin del contrato y un procedimiento contractual
75
o de ejecu- cin.
76
De lo antes expuesto, resumen Nelly Arenas y Mara Dora Duque,
que los aspectos importantes de la licitacin pblica, son: que la propia
institu- cin no se confunde con un contrato, sino que es preliminar del
contrato; que la adjudicacin es otorgada por el agente pblico,
competente para celebrar el contrato, a la persona que presente mejores
condiciones; y el hecho de que la licitacin determina la oferta ms
ventajosa, de donde surge la vinculacin contractual al finalizar el
procedimiento con la resolucin de adjudicacin.
ORGENES Y CONCEPTO DE LA LICITACIN
1. Orgenes de la licitacin
71. La palabra licitacin ha sido usada de manera confusa en nuestra
legislacin, ya que para referirse a ella se emplean como sinnimos las
de concurso o subasta , las cuales resultan impropias desde el punto de
vista jurdico, en cuanto que para el derecho, tales trminos tienen una
acepcin diferente, como se ver ms adelante.
Posiblemente la confusin radica en su origen etimolgico y
gramatical, ya que de acuerdo con el primero, licitacin se deriva de la
77
voz latina licitationem, que es ablativo de licitatio, Licitatio-Onis, que
significa el ofrecimiento de precio en cualquier venta o mejor venta
por lanzas, por oferta o venta en subasta; y de acuerdo con lo
segundo, consiste en la accin de licitar, palabra que es un verbo
transitivo que quiere decir Ofrecer precio por una cosa vendida en
subasta. Subhastatio significa, venta, almoneda, pblica subasta.
La licitacin, subasta y concurso tienen en comn la existencia de una
concurrencia u oposicin de oferentes que tienen inters en que se les
Dromi, Jos Roberto, La licitacin pblica, Buenos Aires, Astrea, 1985, p. 70.
Arenas Archila, Nelly y Duque, Mara Dora, Rgimen legal de los contratos administrativos,
tesis de grado, Bogot, Pontificia Universidad Javeriana, 1980, p. 73.
75
76

77

Salva, Vicente, Diccionario Latino-Espaol, Pars, Librera de Garnier Hermanos, 1873, p. 476.

LA LICITACIN PBLICA EN MXICO

51

adjudique un contrato, con un origen comn; pero constituyen figuras

jurdicas de significado diferente; por ello, resulta incorrecto emplearlas
como sinnimos.
72. Variadas son las denominaciones que la doctrina y la legislacin le han
78
conferido a esta institucin. En Italia se le llama asta pubblica; en
79
Espaa subasta pblica, subasta y concurso subasta, en Francia
80
81
ladjudi- cation; y en Brasil licitao.
73. En cuanto al origen de la figura, ste es muy variado, ya que por un lado,
82
Rondina seala que licitar en su sentido etimolgico es sinnimo de
subastar, y este trmino viene de los rabes, cuando vendan sub-hasta
: bajo el asta o la lanza para significar que nada se ocultaba y que nadie
podra sospechar o criticar el contrato o negocio.
Por otro lado, se dice que la licitacin parece haber sido utilizada en
tiempos remotos por los chinos, encontrndosela legislada en el Cdigo
83

de Hammurabi (ao 2100 a.C.).

74. Lo cierto es que el procedimiento de la licitacin pblica, como medio de
celebrar los contratos en que interviene el Estado, fue conocido en el
84
derecho romano. Desde las primeras pocas los bienes adquiridos por el
Estado, ya sea por conquista (el botn de guerra), ya en virtud de la
condenacin criminal de un ciudadano, ya en fin por el derecho de
herencia, se vendan pblicamente, a los mejores ofertantes. A este tipo
de ventas se les conoca como Bonorum sectio o venditio. Llevaba
tambin el nombre de subhastatio, de la lanza (hasta), smbolo de la
propiedad de los qurites. En el lugar donde iba a verificarse la venta, se
85
plantaba una hasta, arma guerrera y a la vez insignia real. De ah deriva
el trmino de subasta con

Tabarrini, Agostino, La Gara dellAppalto Concorso, San Marino, Maggieli Editore, 1987, p. 14.
de Enterra, Eduardo y Toms Ramn Fernndez, Curso de derecho administrativo, 4a.
ed., Madrid, Editorial Civitas, 1988, t. I, p. 655.
80 Laubadre, Andr de, op. cit., p. 592.
81 Gasparini, Digenes, Direito Administrativo, 3a. ed., So Paulo, Editora Saraiva, 1993, p. 308.
82 Rondina, Homero, Contrato de obra pblica y privada, Santa Fe, Argentina, Universidad
Nacional del Litoral, 1993, p. 171.
83 Cdigo de Hammurabi, edicin preparada por Federico Lara Peinado, Madrid, Editora Nacional,
1982, p. 96.
78

79 Garca

52

JOS PEDRO LPEZ-ELAS

Maynz, Carlos, Curso de derecho romano, trad. Jos Pou, Barcelona, Jaime Molinas Editor,
1887, t. I, p. 756.
85 Guilln, Jos, Vrbs Roma. Vida y costumbres de los romanos. Religin y ejrcito, Salamanca,
Ediciones Sgueme, 1980, t. III, p. 419.
84

que, en muchos pases de lengua castellana se designa al procedimiento

de la licitacin.
Ms tarde se generaliz el rgimen de la venta en asta pblica,
debiendo verificarse en esas condiciones todas las ventas de bienes
fiscales. As lo estableca el Cdigo de Justiniano, en su captulo De
86
subhastatione ob publice rationis necessitatem.
Tambin se aplic el procedimiento de la licitacin en la contratacin
de las obras pblicas. Y puede afirmarse que tanto en el derecho romano
como en los dems sistemas, han sido las obras pblicas las que han
contribuido a generalizar este instituto de garantas de los intereses del
Estado.
87
Era el censor la autoridad legalmente encargada de las adjudicaciones
de obras pblicas. La adjudicacin se marcaba por tres instituciones
esen- ciales: la frmula del contrato (lex censoria), la subasta pblica
(licitatio), garanta personal y real (praedes, praedia).
En cuanto a la primera de ellas, resulta que la llamada lex locationi o
lex operis locandi equivala a nuestro pliego de condiciones,
contenindose en ella la determinacin concreta de la obra, forma y
momento de los pagos; pero no se determinaba el precio, puesto que ste
resultara de quien ofreciera realizar la obra por cantidad ms pequea
(infima pretia).
La licitatio era la condicin esencial para que la obra se adjudicara y,
en general, era obligatorio concederla a quien solicitara cantidad menor.
El censor vena encargado de realizar discrecionalmente la adjudicacin,
pudiendo excluir a las personas que no juzgase idneas, o que estimara
poco honorables o que hubieran dejado incumplidos contratos anteriores.
La adjudicacin hecha al ltimo postor (auctio) le daba naturalmente
la propiedad romana de las cosas corporales que haban sido objeto del
acto, y el Pretor haba creado un interdicto particular de que poda
disponer desde el acto mismo de la toma de posesin, interdictum
88
sectorium.
75. Posteriormente en la Edad Media, en Roma y luego en casi toda Europa,
se emple la subasta a mata candela o a vela y pregn, pudindose
recibir ofertas para alguna construccin de importancia mien- tras arda
una vela. La obra se adjudicaba al oferente de menor precio hasta el
momento en que la vela se extingua.

86 Justiniani, Corpus Iuris Civilis, s.l.e., Augustae Taurinorum, 1782, t. II, Codicis lib. IV, tit. XLIV,
nm. 16, p. 298.
87 Mommsen, Theodor, Disegno del Diritto Pubblico Romano, 2a. ed., Miln, CELUC, 1973, p.
215.
88 Gayo, Instituciones, edicin bilinge, coordinada por Francisco Hernndez Tejero, Madrid,
Editorial Civitas, 1990, p. 373.

LA LICITACIN PBLICA EN MXICO

En Francia en el siglo XVI, hay ordenanzas que prescriben la

adjudica- cin al mejor precio para la ejecucin de obras pblicas o
contratos de suministro. En la prctica, la adjudicacin no siempre se
realizaba; hubo entonces escndalos de corrupcin, por el hecho de
celebrarse contratos sin adjudicacin.
En trminos generales, la licitacin pblica se generaliz por Europa y
se extendi al mundo, en el siglo XVIII y especialmente en el siglo XIX,
cuando se empezaron a expedir una serie de leyes al respecto.
2. Concepto de licitacin
76. En relacin a su concepto, daremos varios sobre la licitacin, empe89
zando por aquella de Fermn Abella: entendemos por subasta, el
contrato hecho con concurrencia y con el fin de obtener concurrentes en
provecho de la parte que ha de proceder a la adjudicacin, mediante las
condiciones ms ventajosas, o en trminos ms breves: contrato
celebrado con publici- dad y concurrencia.
90
Luca Valle seala: licitacin es el procedimiento administrativo por
medio del cual la administracin selecciona sus proveedores, sus
contratis- tas para obras o servicios, o finalmente enajena bienes.
77. La licitacin, desde el punto de vista del derecho administrativo, es
considerada como un procedimiento administrativo por el cual la
adminis- tracin pblica elige como cocontratante a la persona, fsica o
jurdica, que le ofrece las condiciones ms convenientes para el Estado.
Pierre Wigny menciona que es un acto administrativo unilateral, por
el cual el funcionamiento que asegura la competencia, establece el
contrato entre la persona pblica y el licitador que present la oferta ms
91
ventajosa .
92
La licitacin pblica, en palabras de Serrano, constituye el medio
ms idneo para la contratacin administrativa y se fundamenta en el
doble

89 Abella, Fermn, Tratado de derecho administrativo espaol, Madrid, El Consultor de los Ayuntamientos, 1866, t. II, p. 1208.
90 Valle Figueiredo, Luca, Licitacin y administracin indirecta , Revista de Derecho Pblico,
Santiago de Chile, nms. 25-26, enero-diciembre 1979, p. 134.
91 Wigny, Pierre, Droit Administratif, Bruxelles, Emile Bruylant, 1962, p. 261.

JOS PEDRO LPEZ-ELAS

Rodrguez, Carlos Eduardo, La contratacin administrativa, San Jos, Editorial de la
Universidad de Costa Rica, 1991, p. 38.

92 Serrano

propsito de lograr las mejores condiciones tcnicas y econmicas para la

administracin pblica.
Finalmente daremos la definicin de Sayagus Laso:

93

La licitacin es un procedimiento relativo al modo de celebrarse

determinados contratos, cuya finalidad es la determinacin de la persona que
ofrece a la administracin condiciones ms ventajosas; consiste en una
invitacin a los interesados para que, sujetndose a las bases preparadas
(pliego de condiciones), formulen propuestas, de las cuales la administracin
selecciona y acepta la ms ventajosa (adjudicacin), con lo que el contrato
queda perfeccionado; y todo el procedimiento se inspira, para alcanzar la
finalidad buscada, en estos dos principios: igualdad de todos los licitantes
ante la Administracin y cumplimien- to estricto de las clusulas del pliego
de condiciones.

78. Por lo tanto, de los conceptos anteriores, podemos concluir que, la

licitacin presenta las siguientes caractersticas:
1. Es un procedimiento, en virtud de que se compone de una serie de
actos regulados por las normas administrativas.
2. Ese procedimiento tiene como objetivo escoger a la persona, fsica
o jurdica, con la cual la administracin pblica habr de celebrar
94
un contrato determinado. En este sentido, acota Canasi, no debe
con- fundirse la licitacin, que es un procedimiento tendente a la
celebra- cin de un contrato, con ste, que es un acto jurdico
formalmente bilateral.
3. La seleccin se hace sobre quien haya ofrecido las condiciones ms
ventajosas, para la administracin pblica.
Respecto a la ltima caracterstica, algunos autores, sealan que la
licitacin es un procedimiento automtico, ya que consideran que la eleccin del cocontrante se basa exclusivamente, en la simple determinacin
de la persona que ha ofrecido el precio ms bajo.

Op. cit., p. 42.

Jos, Carcter jurdico de la licitacin pblica en los contratos administrativos , La Ley,
Buenos Aires, 1977, t. I, p. 115.
93

94 Canasi,

Si la licitacin tiene como objetivo seleccionar al licitador que haya

ofrecido las condiciones ms convenientes para la administracin, el
precio ms bajo dista mucho de representar las condiciones ms
convenientes.
La oferta ms barata, en efecto, no siempre resulta ser la ms
convenien- te, ya que en muchas ocasiones tal situacin puede acarrear
innumerables problemas para la administracin pblica y para la
economa nacional.

B.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL PROCEDIMIENTO

1. Ventajas
79. La licitacin pblica tiene un ascendente universal. Este tipo de procedimiento, la licitacin, ha sido aceptado por la administracin pblica de los
ms diversos pases, para la formalizacin de sus contratos administrativos.
Segn los diversos tratadistas, esta figura tiene ventajas, las cuales
95
vamos a comentar a continuacin, previa expresin de Bonnin en 1808:
Es mucho ms ventajoso que la empresa y ejecucin de las obras se haga por
adjudicacin: el sistema de adjudicaciones pblicas tiene la incontestable
ven- taja de dejar el campo abierto a la industria de los ciudadanos, excitar la
emulacin y el talento, disminuir los gastos, facilitar la pronta ejecucin de
las obras, y evitar todo abuso, dilapidacin o preferencia.
96

80. Las ventajas de la licitacin, a decir de Gaston Jze, son:

a. La administracin obtiene mejores condiciones
81. Si analizamos framente la institucin, sta tiene como ventaja o
propsito principal, el que la administracin pblica obtenga las mejores
condiciones disponibles, en cuanto a precio, calidad, financiamiento,
opor- tunidad y dems caractersticas, segn lo expresado por el propio

texto constitucional, artculo 134, y ratificado en el artculo 30 de la Ley

de Adquisiciones y Obras Pblicas.
95 Bonnin, C. J. B., Compendio de los principios de administracin, traduccin de D. J. M.
Saavedra, Madrid, Imprenta de Don Jos Palacios, 1834, p. 377.
96 Op. cit., p. 73.

97

98

En el mismo sentido se pronuncian Bielsa y Silva Cencio, ya que

coinciden en que la obtencin de precios ms bajos por el Estado, es una
ventaja de la licitacin.
b. Se protege a la administracin de las colusiones entre
contratantes y agentes administrativos
82.

A decir de Sayagus Laso,

99

con la licitacin se busca ante todo sanear la administracin, evitando

colusiones fraudulentas entre los funcionarios encargados de celebrar los
contratos que requiere el funcionamiento de los servicios pblicos, y los
particulares interesa- dos. Puesto que la administracin est obligada a
adjudicar la licitacin al proponente que ha ofertado condiciones ms
ventajosas, el margen de libre eleccin de los funcionarios queda de tal modo
restringido, que resulta imposible prcticamente entrar en combinaciones con
terceros.

En ese mismo sentido, Saravia seala que la licitacin quiere evitar

la colusin o la parcialidad de los representantes del poder administrador
hacia determinados proponentes.

100

c. Los funcionarios del poder pblico no pueden ser

sospechosos de corrupcin
101

83. Beraitz seala que el principio fundamental de la licitacin es el de

la moralidad administrativa, impidiendo, mediante la observacin estricta
de sus reglas, el favoritismo y el negociado. Sirve al buen funcio- nario
para cubrirlo de la maledicencia y sirve contra el mal funcionario para
impedir sus manejos dolosos.
El tema de la corrupcin en la administracin pblica sera
prcticamente imposible cubrirlo en este trabajo, pero se ha escrito
mucho acerca de l;
Op. cit., p. 460.
Silvia Cencio, Jorge, Apuntes sobre el presente y futuro de la licitacin pblica , Estudios de
derecho administrativo, Montevideo, Rosgal, 1979, t. I, p. 167.
97
98

Op. cit., p. 10.

Saravia, Guillermo Alberto, La licitacin pblica en los contratos administrativos , Boletn
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Crdoba (Argentina), Universidad Nacional de
Crdoba, ao VIII, nms. 3 y 4, julio-agosto de 1944, p. 377.
101 Op. cit., p. 324.
99

100

102

incluso en una obra clsica de Gaston Jze, ya se haca referencia a la

corrupcin de funcionarios que participan en la licitacin.
d. Fomenta la competencia
De hecho la propia licitacin estimula la competencia entre los industriales o empresarios que estn en condiciones de contratar con la
adminis- tracin pblica, ya sea vendindole bienes y servicios o
ejecutando, para ella, obras pblicas.
e. Sistema de control
84. La licitacin permite un mejor sistema de control, tanto por parte de la
administracin de los fondos pblicos, como por parte de los particulares,
ya que determinan previamente los aspectos a evaluar y controlar del
103
procedimiento administrativo, as como a decir de Benavides crea un
sistema de control recproco entre los concurrentes, constituyendo un
freno a la discrecionalidad de los funcionarios pblicos, para adjudicar
contratos. Por lo tanto, la administracin pblica est en condiciones de
escoger, dentro del mayor nmero de interesados, al proponente que,
teniendo en consideracin sus condiciones tcnicas y morales, se
encuentre en mejores condiciones para cumplir el contrato administrativo
y haya presentado una
propuesta ms conveniente a los intereses del Estado.
Por otra parte, la consideracin de todos los proponentes en un pie de
igualdad, evita as, que por favoritismo, inters o ddivas, se formalicen
contratos administrativos desventajosos, con el consiguiente perjuicio
para el Estado.
El hecho de que toda propuesta deba ajustarse al pliego de condiciones
y trmites exigidos por la legislacin, y de que todos y cada uno de los
licitadores puedan ejercer su fiscalizacin, hasta el momento de la formalizacin del contrato administrativo, son requisitos decisivos para la
serie- dad del acto contractual, el cumplimiento fiel de todas las
formalidades y muy especialmente, para evitar la complicidad o la
parcialidad de los funcionarios del gobierno hacia determinados
particulares.

102 Jze,

Gaston, Cours de Science des Finances, Pars, Marcel Giard diteur, 1922, p. 177.
Vctor Leonel, Algunas consideraciones sobre la licitacin pblica en Panam ,
Anuario de Derecho, Panam, ao XII, nm. 13, 1984, p. 12.
103 Benavides,

2. Desventajas
85. Pero no todas son ventajas en las licitaciones pblicas, ya que tambin se
presentan desventajas. Aun las ventajas enunciadas, son menos claras que
a primera vista.
104
Rafael Bielsa nos dice al respecto que: no debemos olvidar que a
veces sus ventajas son ms aparentes que reales. En efecto, teniendo la
licitacin por objeto la adjudicacin al que ofrece la construccin al
menor precio, ella puede ser lograda por un proponente poco serio y que
luego resulta ms o menos inconveniente. Poco importa que contra l se
ejercite el poder de aplicar multas y aun de rescindir el contrato.
Es cierto que, formalizndose el contrato administrativo por licitacin,
se hace difcil la audicin con los particulares y la eleccin de propuestas
inconvenientes. Pero aun cuando el procedimiento de las licitaciones est
105
bien reglamentado, pueden efectuarse adjudicaciones indebidas.
La licitacin no evita siempre el favoritismo oficial si hay complicidad
106
de los funcionarios pblicos. As, por ejemplo, si se trata de un contrato
administrativo de obra pblica puede existir una connivencia entre un
proponente y los representantes de la administracin pblica, con el
objeto de modificar la obra; as, por ejemplo, despus de adjudicada y ya
puesta en marcha, va aumentndose, en tal forma, la misma, para que
compense la reduccin excesiva del precio de la propuesta.
Adems, no siempre la concurrencia produce una baja en los precios,
sino por el contrario, un alza en las cotizaciones, al conocer los
interesados las necesidades de la administracin pblica.
Puede ocurrir, tambin, dentro de este orden de desventajas, que se
presente a la administracin pblica una propuesta de ocasin,
sumamente ventajosa, que deba dejarse perder por causa del tiempo que
demandan los trmites de toda licitacin y no estar el interesado en
107
condiciones de esperar.

104 Op.

cit., p. 460.
Sin intencin de enunciar todas las artimaas a que puedan recurrir los funcionarios pblicos
inescrupulosos, basta sealar que es posible redactar las condiciones de tal manera, que slo la
persona a quien se quiere favorecer, quede en condiciones de presentar ofertas admisibles.
106 Sayagus Laso, op. cit., p. 8.
105

107 Esta desventaja surge con intensidad respecto de los organismos que constituyen el ramo
industrial y comercial del Estado.

Hay que considerar tambin, y este argumento slo tiene fuerza

respecto de los organismos pblicos industriales, comerciales o de
servicio, que compiten con empresas privadas, que la publicidad est
unida a toda licitacin, y permite a stas conocer los costos de
adquisicin de aqullas, colocndolas en situacin de evidente
superioridad en la lucha por la conquista del mercado.
86. Jacobo Wainer sintetiza las principales desventajas que se han detectado
en contra del procedimiento de la licitacin, las cuales son las siguientes:
1. Se habla de que las licitaciones crean un monopolio porque se
establece entre los concurrentes a las licitaciones, en muchos casos,
una inteligencia, de tal manera que no se puede competir con ellos.
2. Ese entendimiento evita la competencia que debe producirse (como
lo quiere el Estado) entre los proveedores, al no existir un
verdadero juego entre la oferta y la demanda.
3. Trae, en muchos casos, la deshonestidad, porque la potencialidad de
ciertos particulares hace que se pueda vencer, en algunos casos, la
escrupulosidad de los funcionarios pblicos.
4. Los trmites son excesivamente burocrticos; se tornan largos y
estropean la eficacia de un buen sistema de compras.
5.
Se encarece el artculo, la obra o el servicio por el retardo en la
provisin o en la ejecucin y por los gastos de trmites, control,
impuestos, sin contar, adems, las fluctuaciones de los precios, en
ciertos casos pues cuando son en desventaja del Estado, los proveedores exigen que el contrato administrativo sea cumplido en favor
108
suyo.
A pesar de las objeciones referidas, no es posible desconocer las
ventajas que en la prctica ha evidenciado el sistema.
As se explica su aceptacin en los diferentes pases y el incremento
que ha adquirido en los ltimos tiempos, con el aumento progresivo de
las necesidades pblicas.
Es por ello que no se debe, con el pretexto de esas desventajas, hacer
desaparecer el procedimiento de la licitacin pblica. El legislador debe
perfeccionarlo subsanando sus deficiencias, especialmente en el pliego
de
108 Wainer,

Jacobo, Contratos administrativos, Buenos Aires, Editorial El Ateneo, 1939, p. 32.

condiciones, que tanta importancia reviste para el procedimiento, ya que

l ha de constituir la base del futuro contrato administrativo.
En la legislacin se debe fijar que los principios de un buen
procedimien- to de licitacin pblica estn reflejados en este pliego. Se
asegura as que el sistema se mantenga como una necesidad bien definida
y capaz de adaptarse a las distintas actividades del Estado.
C.

LA LICITACIN COMO PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO Y SUS MODALIDADES

1. La licitacin es un procedimiento administrativo

87. Hemos visto que la licitacin no es un contrato. Que tampoco es
un acto en s mismo; sino ms bien es un conjunto de actos que componen
un procedimiento.
As es, pues la licitacin pblica constituye un procedimiento administrativo, una sucesin de actos conexos y tendentes a un mismo fin, de los
cuales unos dependen de otros, de tal manera que la exigencia regular del
antecedente es una condicin indispensable de lo que sigue. Ocurre, por
as decirlo, un encadenamiento de actos en que la validez del acto final se
encuentra en dependencia de la regularidad jurdica de aquellos que le
anteceden.
Este procedimiento administrativo es un mecanismo legal y tcnico
por medio del cual la administracin investiga, o sea, trata de obtener las
mejores condiciones de idoneidad, conveniencia y capacidad en la prestacin de servicios, en la realizacin de las adquisiciones y en la ejecucin
de las obras pblicas. Permite una competencia libre e igual. La seleccin
recae en el licitador ms idneo y que ofrece la mayor ventaja. La
licitacin se compone de una serie de actos sucesivos, todos interligados
y tendentes al mismo fin: la realizacin del contrato administrativo.
Segn Dromi, la licitacin pblica no slo es un procedimiento
administrativo especfico, sino que para l existe todo un procedimiento
109
administrativo de contratacin, integrado por una serie de actos,
hechos, reglamentos y simples actos en que se desenvuelve la funcin
administra- tiva, o sea la actividad estatal residuaria, ejercitable por los
tres rganos del

109 Op.

cit., p. 69.

LA LICITACIN PBLICA EN MXICO

61

poder (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), que desde el punto de vista

tcnico, material y orgnico, no son especficamente actividad
gubernativa, legislativa o jurisdiccional.
De lo expresado, podemos concluir, con el autor argentino, que la
seleccin del cocontratante por cualquier procedimiento (licitacin
pblica, licitacin privada, contratacin directa, subasta, remate o
concurso) no se agota en un acto administrativo nico, sino que es el
resultado de varios actos, hechos, reglamentos y simples operaciones de
la administracin, que reciben concurrencia y colaboracin de los
particulares a travs de actos y hechos jurdicos privados, siempre que el
oferente fuere una persona privada.
El procedimiento de contratacin administrativa se manifiesta a travs
110
de las siguientes etapas tcnico-jurdicas:
a) Etapa preparatoria de la autorizacin para contratar (en nuestro pas,
segn la Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas, en su artculo 24,
fraccin II, relativo a las adquisiciones, se seala que las dependencias y
entidades debern establecer comits de adquisiciones, que tendrn por
objeto dic- taminar sobre la procedencia de celebrar licitaciones
pblicas ).
b) Determinacin del presupuesto. El propio artculo 29 de la referida Ley,
en su parte primera, seala que Las dependencias y entidades podrn
convocar; adjudicar o llevar a cabo adquisiciones, arrendamientos y
servi- cios; as como obra pblica, solamente cuando se cuente con saldo
dispo- nible, dentro de su presupuesto aprobado, en la parte
correspondiente.
c) Eleccin del cocontratante por un procedimiento especfico: licitacin
pblica, licitacin privada, contratacin directa, subasta, concurso,
etctera.
d) Adjudicacin.
e) Perfeccionamiento del contrato.
2. Modalidades de la licitacin
88. Las modalidades existentes en Mxico no son las nicas.
Encontra- mos en la legislacin extranjera, que existe un gran nmero de
procedimien- tos licitatorios para seleccionar la propuesta que ofrezca la

62

JOS PEDRO LPEZ-ELAS

mejor calidad, precio, financiamiento y oportunidad, procedimientos

tendentes nica y exclusivamente a seleccionar la mejor oferta.

110 Ibidem,

p. 79.

La posibilidad de crear modalidades de la licitacin, como un trmino

genrico constitucional, para seleccionar a un contratista, es bastante
gran- de; basta que se observen los principios aplicables a la especie y se
conjuguen en el procedimiento, las fases o los elementos ms aptos para
favorecer el fin considerado por la administracin pblica.
111
Dentro de una divisin tcnico-jurdica, Buscema ha clasificado a las
modalidades de la contratacin como una divisin en dos grupos: los del
tipo mecnico y los de tipo negociado. Son modos mecnicos la
licitacin pblica y la licitacin privada; son negociados el concurso y
la adjudicacin directa.
Antes de analizar, los diversos sistemas de licitacin del Estado que
subsisten en Mxico, comentaremos brevemente los diversos sistemas
que existen en derecho comparado.
a. Sistemas comparativos
89. En Italia existen tres modalidades: la primera es la llamada pbblico
incanto o asta pbblica, que en el fondo es la licitacin pblica; la
segunda es la licitazione privata, semejante a la anterior, pero restringida;
y la tercera es el appalto concorso, utilizado en los casos en que el
contratante deba tener especial competencia tcnica, cientfica o artstica.
En Francia, debemos hacer una distincin primero, entre los contratos
cuyo factor principal es la persona contratante (y por lo tanto, no hay
licitacin), y los contratos en los cuales predominan las condiciones de
suministro o ejecucin. En estos contratos, marchs, la eleccin del
contra- tante se hace por licitacin, que admite dos modalidades
principales: ladjudication y LAppel doffres y una forma excepcional:
marchs de gr gr.
En el caso de ladjudication, puede ser de dos tipos: ladjudication
publique ouverte (licitacin pblica abierta, en donde se elige basado en
el criterio del precio ms ventajoso) y ladjudication restreinte (cuando la
administracin hace una seleccin previa de proponentes y abre una
licita- cin entre los seleccionados).
En la hiptesis de LAppel doffres, el Code des Marchs Publics de
Francia, seala en sus artculos 93 y siguientes, que LAppel doffres

111 Buscema, Angelo y Buscema, Salvatore, I Contratti della Pubblica Amministrazione, Padua,
CEDAM, 1987, p. 238.

LA LICITACIN PBLICA EN MXICO

(modalidad de la licitacin destinada a escoger la propuesta ms

convenien- te, considerndose otros elementos adems del precio) puede
ser ouvert, cuando un candidato remite una oferta o restreint, cuando un
candidato remite una oferta de un contrato, siempre y cuando haya
consultado previa- mente las condiciones de la administracin.
112
Laubadre seala que LAp- pel doffres puede ser ordinaire, avec
concours y collectif.
Finalmente la adjudicacin directa es llamada en la legislacin francesa:
marchs negocis o en la doctrina marchs de gr gr.
En Espaa, la nueva Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las
Administraciones Pblicas, distingue entre adjudicacin del contrato de
obras, la que podr ser a travs de subasta, concurso-subasta, concurso y
contratacin directa; adjudicacin del contrato de gestin de servicios
pblicos mediante concurso o contratacin directa; y el contrato de suministro, que se adjudicar mediante concurso o contratacin directa.
La subasta se equipara a una licitacin pblica abierta; el concurso-subasta es una licitacin pblica restringida, en donde las empresas
interesa- das previamente, son admitidas.
Aunque la Ley no define al concurso, ste se equipara a la licitacin,
para el caso de la gestin de servicios pblicos y para el suministro, mas
no es as en el caso del contrato de obras, que se usa alternadamente con
la subasta y supone un procedimiento excepcional.
En Portugal, la administracin no hace propuestas de contrato: las
recibe. La eleccin del contratante puede hacerse por ajuste directo o por
concurso. En el primer caso, siempre que sea posible, deber consultarse
por lo menos a tres eventuales contratantes; en el segundo, es pblico el
procedimiento.
En Argentina, existen tres tipos de licitaciones: la pblica, la privada y
la restringida; en la licitacin pblica, el nmero de oferentes o
licitadores no tiene limitacin; en la privada, slo pueden intervenir las
personas
invitadas al efecto por la administracin; en cambio, en la
licitacin restringida es aquella en que nicamente pueden intervenir
personas que renan ciertas condiciones de idoneidad especialmente
requeridas.
En la Repblica Oriental del Uruguay, la Ley de Contabilidad y Administracin Financiera (Decreto Nmero 95/991 de 26 de febrero de 1991)
contempla en su articulado, los sistemas de celebracin de contratos del

JOS PEDRO LPEZ-ELAS

6
Estado, teniendo como regla general a la licitacin pblica y como
excep- ciones: a la licitacin abreviada, cuando el monto de la operacin
no exceda
112 Op.

cit., t. I, p. 635.

de N$40000,000.00 (cuarenta millones de nuevos pesos) o directamente,

cuando el monto de la operacin, no exceda de N$2000,000.00 (dos
millones de nuevos pesos ).
En Brasil, la Ley Federal Nmero 8.666, de 21 de junio de 1993,
llamada Lei de licitaes e Contratos Administrativos, seala, en su
artculo 3, la regla general de la licitacin, para que el Estado pueda
contratar; asimismo, ms adelante (artculo 22) seala las modalidades de
la licitacin: conco- rrncia (con una fase inicial de habilitacin o
calificacin de proponentes); tomada de preos (modalidad de licitacin
entre interesados debidamente registrados); convite (invitacin a
interesados de un ramo especfico, de- biendo invitarse cuando menos a
tres); concurso (cualquier interesado que se base en su trabajo tcnico,
cientfico o artstico) y leilo (cualquier interesado que compre bienes
inservibles de la administracin).
La Ley de Licitaciones de Venezuela contempla a la licitacin general
(pblica) y a la licitacin selectiva (artculos 4o. y 5o.), como sistemas
totalmente abiertos y restringidos; asimismo contempla utilizar la adjudicacin directa, bajo determinadas circunstancias.
En Colombia, la Ley de Contratacin Administrativa de 1993,
contempla como forma de escoger al contratista: a la licitacin o
concurso pblicos, y en calidad de caso de excepcin, a la contratacin
directa.
En Costa Rica, la Ley de Contratacin Administrativa de 1995 (que en
parte de su articulado, en 1998, fue declarada inconstitucional por la
Corte Suprema de Justicia, en accin iniciada por Jorge E. Romero
Prez) regula la licitacin pblica, la licitacin por registro y la licitacin
restringida, que se distinguen sustancialmente por el monto del
presupuesto autorizado al ente administrativo y por reglas particulares, a
cada sistema.
113
Finalmente, en el caso de los Estados Unidos de Amrica existen dos
leyes que reglamentan la Contratacin Federal: la Federal Property and
Administrative Services Act de 1949 y la Armed Services Procurement
Act de 1947. La primera Ley tiene un Reglamento que es el Federal
Acquisition Regulation (FAR), el cual contempla la posibilidad de elegir
al cocontra- tante a travs de la licitacin (bidding); y en la segunda Ley,
que es militar, slo se contempla la adjudicacin directa.

113 Healy, Timothy,

Government Contracting Manual, New Jersey, Prentice Hall, 1990, p. 268.

b. Sistema mexicano
90. Si nos atenemos al principio constitucional de que las adquisiciones,
arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestacin de
servicios de cualquier naturaleza y la contratacin de obra que realicen,
se adjudicarn o llevarn a cabo a travs de licitaciones pblicas ,
entonces encontraremos dos principios: que la regla general de
contratacin del Estado mexicano es la licitacin pblica, principio ya
expresado en nuestra Ley en el artculo 30; y el otro principio es que la
invitacin restringida, la subasta o remate de bienes, el concurso y las
licitaciones internacionales son modalidades de la licitacin pblica.
A continuacin se analizarn los distintos procedimientos que existen
para efectuar la seleccin del contratista, en nuestro pas.
1) Por subasta o remate
Es un procedimiento automtico por medio del cual se selecciona como
cocontratista, al particular que ofrece las condiciones econmicas ms
114
ventajosas para el Estado.
Este procedimiento normalmente se utiliza para la venta forzada de
bienes por la autoridad, para satisfacer una obligacin, siendo sinnimos
los trminos subasta, remate y almoneda.
La figura de la subasta pblica o remate pblico, si bien tiene vigencia
en el derecho administrativo, ha tenido ms desarrollo en el derecho
privado. Nuestro Cdigo de Comercio establece el remate, como venta de
los bienes embargados (artculo 1408) o venta de los bienes
secuestra- dos (artculo 1410), previa sentencia de remate.
92. En el derecho civil, el uso del trmino es mucho ms frecuente; as, en el
Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en el ttulo
sptimo, captulo V, seccin III, denominado De los remates, el
artculo 564 seala: Toda venta que conforme a la Ley deba de hacerse
en subasta o almoneda, se sujetar a las disposiciones contenidas en este
captulo.... El propio ordenamiento en mltiples artculos habla de
remate (565, 571, 576, 578, 579, 584, 588 y 591) y en otros tantos, habla
de subasta (567, 570, 574, 575, 578, 582, 583, 584 y 597); pero, ms
an en el artculo 585

91.

114 Garrido Falla, Fernando, Tratado de derecho administrativo, 10a. ed., Madrid, Editorial Tecnos,
1992, vol. II, p. 76.

equipara el remate o subasta a la licitacin, y en los artculos 574, 580 y

583 utiliza la palabra licitadores, como sinnimo de postores.
En la subasta o remate lato sensu, que como ya dijimos consiste
en la venta de bienes, en pblico, al mejor postor, no hay seleccin de
concurrentes: concurre quien desee hacerlo; lo contrario acaece en
materia de licitacin; por otro lado, si bien es cierto que en la subasta y
en la licitacin coinciden caractersticas, y que las dos figuras pueden
serlo de derecho pblico, en la primera hiptesis (subasta), la
administracin vende y desea deshacerse de algo; en el segundo caso (la
licitacin), la adminis- tracin o la sociedad requieren de bienes o de la
ejecucin de obra pblica.
93. De lo dicho anteriormente, inferimos que la legislacin emplea los
vocablos de manera imprecisa, desde el propio texto constitucional
(artculo 134), como en la Ley General de Bienes Nacionales, cuyo
artculo 62, seala que la enajenacin de bienes inmuebles de dominio
privado se har en
subasta pblica ; pero, la propia Ley en su
artculo 79, seala que la enajenacin de muebles de dominio privado se
har mediante licitacin pblica; podemos suponer que el texto usa los
trminos como sinnimos o simplemente, utiliza un procedimiento para
vender los bienes inmuebles de la Federacin y otro procedimiento para
vender los muebles.
115
En conclusin, es necesaria una reforma a nuestra Legislacin, para
llamar adecuadamente a las cosas, pues es inaceptable usar como
sinnimos a subasta y licitacin, ya que, entre otras cosas, en la
licitacin es esencial la idoneidad moral, tcnica y econmica, del
licitador u oferente; en el remate o subasta se prescinde de ello y, por
regla general, slo se atiende al mejor postor. Extender el uso de los
vocablos remate y subasta para utilizarlos como sinnimos de
licitacin es pues, equivocado.
Las caractersticas de la subasta son que constituye un acto pblico, un
llamado a una concurrencia indiscriminada, con previa publicidad, con
base estimada o sin ella, en favor del precio ms alto que se ofrezca.
2) Por concurso
94. Es un procedimiento de seleccin sobre la base de un llamado abierto o
cerrado, en el cual se ponderan los distintos valores, proyectos o mereci-

mientos de los competidores en la adjudicacin, la cual se determina en

funcin del ms conveniente, tcnica, financiera o artsticamente,
jugando
115 Infra,

vase nuestro captulo octavo.

un factor personal preponderante y una mayor facultad discrecional de

la administracin, lo que desaparece en la licitacin, por la objetividad y
la automaticidad del costo menor en dinero, en tiempo y en especie, de
esta ltima.
Para Miguel Acosta Romero, siguiendo el criterio de nuestra anterior
legislacin, que en mi opinin no era el ms adecuado, el concurso en
relacin con las obras pblicas
consiste en la convocatoria a los particulares especializados en la
construccin de determinadas obras, para que presenten proposiciones,
estudios, especifica- ciones y costos, y garanticen su seriedad mediante
depsitos y fianzas, a efecto de que en una ceremonia pblica se abran los
sobres cerrados que contengan las proposiciones o policitaciones, las que una
vez analizadas por las autoridades, se adjudica al contratista que rena las
mejores condiciones, especificaciones, de tiempo, precio y dems
116
elementos.

En mi opinin, el concurso es algo totalmente distinto a

licitacin y a remate . En este orden de ideas, el concurso es la
oposicin que se realiza para determinar la mayor capacidad tcnica,
cientfica, cultural o artstica entre dos o ms personas. Dice
117
Marienhoff que, aunque grama- ticalmente se extiende el significado de
concurso, al llamamiento que se hace a quienes deseen encargarse de
ejecutar una obra o prestar un servicio bajo determinadas condiciones, a
fin de elegir la propuesta que ofrezca mayores ventajas. Para el tratadista
argentino, el trmino jurdico preciso es licitacin , no concurso .
Creemos que, mientras en la licitacin se elige una propuesta, en el
concurso se selecciona a una persona, de acuerdo con sus cualidades o
antecedentes, o sea, cuentan preferentemente las condiciones personales
del candidato; en cambio, en la licitacin el factor personal no es
decisivo.
3) Por licitacin pblica
95. Como ya hemos visto, la licitacin pblica es un procedimiento de
seleccin del cocontratante de la administracin, donde el nmero de
oferentes o licitadores no tiene limitaciones, dado que pueden concurrir a

116 Acosta Romero, Miguel, Teora general del derecho administrativo, 5a. ed., Mxico, Editorial
Porra, 1983, p. 423.
117 Op. cit., p. 188.

la misma, todas aquellas personas que, de acuerdo con la legislacin

vigente, estn en condiciones de presentarse a la licitacin de que se trate.
El artculo 28 de la Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas, seala que
uno de los procedimientos para contratar adquisiciones, arrendamientos y
servicios, as como obra pblica, es la licitacin pblica, que la propia
Ley
ha establecido como regla general, en el artculo 30.
La licitacin pblica puede ser consolidada (artculo 26), a decir del
texto legislativo, se referir dicha licitacin slo a bienes y servicios de
uso generalizado que requieran las dependencias y entidades, ya sea de
manera conjunta o separada; esto es, por ejemplo, si en un momento
determinado dos o ms dependencias requieren la compra de papelera y
artculos de escritorio, pueden llevar a cabo una sola licitacin, aun y
cuando la convo- quen esas dos dependencias.
118
El objetivo de tal licitacin, a decir de Lucero, estriba en evitar que
continuamente se estn efectuando compras de los mismos productos, y
ejercer de una manera adecuada el poder de compra del sector pblico ;
vale sealar que, en materia de adquisicin de bienes que requiere el
sector salud del gobierno federal, esta modalidad de la licitacin ha sido
muy til. La propia Ley seala que las licitaciones pblicas pueden ser de
dos tipos:
nacionales o internacionales:
96. a) Nacionales. El artculo 31 distingue: tratndose de adquisiciones,
arrendamientos y servicios, se consideran licitaciones pblicas
nacionales, aquellas en las que se den dos hiptesis:
Primera. Cuando nicamente puedan participar personas de nacionalidad mexicana. De conformidad con la Constitucin (artculo 30), puede
haber mexicanos por nacimiento o por naturalizacin; son mexicanos por
nacimiento:
I. Los que nazcan en territorio nacional sea cual fuere la nacionalidad
de sus padres;
II.Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos
nacidos en territorio nacional, de padre o madre mexicano, nacido
en territorio nacional;
III. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos por
naturalizacin, de padre o madre mexicano por naturalizacin; y

118 Lucero

Espinosa, Manuel, La licitacin pblica, Mxico, Porra, 1993, p. 96.

IV. Los nacidos a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas,

sean de guerra o mercante.
Son mexicanos por naturalizacin:
I. Los extranjeros que obtengan de la Secretara de Relaciones carta
de naturalizacin; y
II.La mujer o varn extranjeros que contraigan matrimonio con varn
o mujer mexicanos y tengan o establezcan su domicilio dentro del
territorio nacional y cumplan con la Ley.
Todo lo que hemos expresado se refiere a las personas fsicas; ahora
bien, en cuanto a las personas morales, stas son de nacionalidad
mexicana, cuando se constituyan conforme a las leyes de la Repblica y
tengan en ella su domicilio legal. En materia de sociedades, deber
cumplirse, para su constitucin, con el artculo 15 de la Ley de Inversin
Extranjera, para precisar la condicin de los socios, en caso de haber
extranjeros.
Segunda. Cuando los bienes a adquirir cuenten, por lo menos, con un
50% de contenido nacional.
Qu quiere decir esto? Que respecto de algn bien, en su proceso de
produccin o fabricacin, la materia prima de la que est compuesto o
integrado, sea en su mayora de produccin nacional, y no sean materias
primas importadas.
En este sentido, la Secretara de Comercio y Fomento Industrial, escuchando la opinin de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico y de la
Secretara de la Contralora y Desarrollo Administrativo, ha establecido
un procedimiento para determinar el grado de integracin nacional de los
bienes que se oferten; asimismo, dicha Secretara determin los casos en
119
que no es exigible el porcentaje de contenido nacional, ya sealado.
En materia de obra pblica, se consideran licitaciones pblicas
naciona- les, cuando nicamente puedan participar personas de
nacionalidad mexi- cana.
Finalmente la Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas, seala que la
Secretara de Comercio y Fomento Industrial, tomando en cuenta la
opinin

119 Acuerdo de la Secretara, publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 24 de noviembre

de 1994.

de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, determinar los casos,

adicionalmente, en que las licitaciones sean de carcter nacional en razn
de las reservas, medidas de transicin y otros supuestos establecidos en
120
los tratados internacionales.
b) Internacionales
97. Las licitaciones internacionales, segn Dora Paula Winkler, tienen que
ser interpretadas segn la realidad econmica y el factor de promocin y proteccin , ya que en las licitaciones internacionales, no se
tratara de promover la cotizacin de oferentes nacionales en licitaciones
internacionales, sino de proteger a quienes compitan con los
121
extranjeros. Podemos decir que es muy discutible su punto de vista,
pero s es cierto que la licitacin internacional trae algunos
122
inconvenientes, entre ellos, a decir de Justen Filho, la equalizacin
de condiciones y propuestas (segn l significa reducir todas las
propuestas a un mismo denominador para permitir su comparacin), los
costos indirectos y el problema del pago
en moneda nacional.
123
Casella seala que las licitaciones internacionales no son privativas
del derecho pblico, ya que tambin pueden ser utilizadas en el derecho
privado.
Lo cierto es que nuestra legislacin define a las licitaciones pblicas
internacionales como aquellas en materia de adquisiciones en que participen personas de nacionalidad mexicana o extranjera, y donde los bienes a
adquirir sean de origen nacional o extranjero.
En materia de obra pblica, lo sern aquellas en donde puedan
participar tanto personas de nacionalidad mexicana como extranjera.
98. Para que se efecte una licitacin internacional ser necesario, de
acuerdo con la Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas, que tenga como
fundamento los siguientes cuatro criterios:
1. Cuando sea obligatorio conforme a los tratados.
120 Idem.
121 Winkler, Dora Paula, El rgimen general de las licitaciones internacionales , El Derecho,
Buenos Aires, 1989, p. 860.
122 Op. cit. 236.

123 Casella, Jos, Raquel Chojkier y Alejandro Dubinski, Rgimen de compras del Estado, Buenos
Aires, Depalma, 1985, p. 141.

72

JOS PEDRO LPEZ-ELAS

2. Cuando no exista oferta o capacidad nacional suficiente.

3. Cuando sea conveniente por su precio.
4. Cuando sea obligatorio por la fuente de financiamiento externo.
Los veremos a continuacin.
1. Cuando sea obligatorio conforme a los tratados
99. De acuerdo con el artculo 2o. de la Ley sobre la Celebracin de
Tratados, se considera a stos como,
el Convenio regido por el derecho internacional pblico, celebrado por escrito
entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de
derecho internacional pblico, ya sea que para su aplicacin requiera o no la
celebracin de acuerdos en materias especficas, cualquiera que sea su
denomi- nacin, mediante el cual los Estados Unidos Mexicanos asumen
compromisos.

Ya hemos dicho que el tratado ms importante que tenemos es el

Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, que contempla tres
tipos de licitaciones:
Primero. Licitacin abierta. Es aquella que se lleva a cabo, sustancialmente, con las siguientes caractersticas:
Existe una convocatoria abierta a cualquier participante, de las
partes, ya sea Canad, Estados Unidos o Mxico.
Existen bases de licitacin que tendrn que ser entregadas a los
participantes.
Se establece plazo, para la recepcin de ofertas por la convocante, el
cual no debe ser menor de 40 das.
Se permiten ofertas transmitidas por tlex, telegrama, telefacsmil o
cualquier otro medio de transmisin electrnica.
Segundo. Licitacin selectiva. Este tipo de licitacin es igual que la
anterior, con una sola diferencia sustancial: la entidad convocante slo
invita a participar a aquellos proveedores que se encuentren en una lista
de la entidad, que previamente hayan sido calificados.

Tercero. Licitacin restringida. Es aquella que se lleva a cabo sin

cumplir con los requisitos de la licitacin abierta y adjudicando
directamente en los siguientes casos:
En ausencia de ofertas, en respuesta a una convocatoria de licitacin
abierta o selectiva.
Cuando se trate de patentes, derechos de autor u otros derechos
exclusivos.
Cuando existan razones de extrema urgencia.
Cuando se trate de entregas adicionales del proveedor inicial.
Cuando una entidad adquiera prototipos.
Para bienes adquiridos en un mercado de productos bsicos.
Para compras efectuadas en condiciones excepcionalmente favorables.
Para contratos que sern adjudicados al ganador de un concurso
de diseo arquitectnico.
Cuando una entidad requiera de servicios de consultora,
relacionados con aspectos de naturaleza confidencial.
2. Cuando no exista oferta o capacidad nacional suficiente
100. Precepta la Ley que se podr celebrar una licitacin pblica
internacional, cuando no exista oferta en cantidad o calidad de
proveedores nacionales o los contratistas nacionales no cuenten con la
capacidad para la ejecucin de la obra de que se trate; todo esto previa
investigacin de mercado que efecte la dependencia o entidad
convocante.
3. Cuando sea conveniente por su precio
101. Aunque la norma slo seala que se podr celebrar esta licitacin,
cuando sea conveniente en trminos de precio ; suponemos que los
precios nacionales de los productos o los costos de la obra pblica, son
muy altos, previa investigacin del mercado, que se lleve al efecto.
4. Cuando sea obligatorio por la fuente de financiamiento externo

102. Es comn que organismos internacionales o bancos pblicos o privados

otorguen crditos al gobierno mexicano o a las dependencias y

LA LICITACIN PBLICA EN MXICO

entidades de la administracin pblica, en estos casos con garanta o aval

del gobierno federal, para llevar a cabo adquisiciones especiales o
ejecutar alguna obra pblica especfica.
En este tipo de licitaciones, nos enfrentamos a dos requisitos:
Que se d cumplimiento cabal a lo establecido por la Ley General
de Deuda Pblica.
A lo que llama Barbosa, el cumplimiento estricto de las reglas y
condiciones del emprstito, evitando su variacin conforme a las
124
normas y polticas del organismo financiador.
Finalmente, la Ley seala en materia de licitaciones pblicas
internacio- nales, que se podr negar la participacin de proveedores o
contratistas extranjeros, cuando con el pas del cual sean nacionales, no
se tenga celebrado un tratado o ese pas no conceda un trato recproco a
los provee- dores o contratistas o a los bienes y servicios mexicanos.
4) Por invitacin restringida
103. Este procedimiento de seleccin lo comentaremos en el prximo
captulo, cuando hablemos de las excepciones a la licitacin pblica, ya
que de eso se trata.
D.

FUNDAMENTO DE LA LICITACIN PBLICA

104. Nuestro derecho administrativo se presenta en un sinfn de leyes,

reglamentos, decretos, acuerdos, circulares, planes, etctera; muchas
veces, esta constelacin jurdica no es idnea, ya que no existe una
perspectiva lgica y racional, ni en la planeacin ni en la legislacin.
Lo anterior, aunado a la inexistencia de sistematizacin, trae consigo
la complejidad legislativa que junto con la improvisacin, dan como
resultado la ineficiencia normativa.
La funcin de la administracin pblica, por su dinmica propia que
ante todo debe ser oportuna y eficiente, impone en su marco legal,

JOS PEDRO LPEZ-ELAS

7
cambios continuos y convenientes, procurando su unificacin lo ms
rpido posible.
124 Barbosa

Rigolin, Ivn, Manual Prtico das Licitaes, So Paulo, Editora Saraiva, 1991, p. 221.

Como ya hemos dicho, por decreto del 27 de diciembre de 1982,

publicado en el Diario Oficial de la Federacin, al da siguiente, se
reform el artculo 134 constitucional, para quedar hasta hoy como sigue:
Artculo 134. Los recursos econmicos de que dispongan el gobierno federal
y el gobierno del Distrito Federal, as como sus respectivas administraciones
pblicas paraestatales, se administrarn con eficiencia, eficacia y honradez
para satisfacer los objetivos a los que estn destinados.
Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes,
prestacin de servicios de cualquier naturaleza y la contratacin de obra que
realicen, se adjudicarn o llevarn a cabo a travs de licitaciones pblicas
mediante convocatoria pblica para que libremente se presenten
proposiciones solventes en sobre cerrado, que ser abierto pblicamente, a fin
de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio,
calidad, finan- ciamiento, oportunidad y dems circunstancias pertinentes.
Cuando las licitaciones a que hace referencia el prrafo anterior no sean
idneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecern las bases,
procedimientos, reglas, requisitos y dems elementos para acreditar la economa, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores
condiciones para el Estado.
El manejo de recursos econmicos federales se sujetarn a las bases de
este artculo.
Los servidores pblicos sern responsables del cumplimiento de estas
bases en los trminos del ttulo cuarto de esta Constitucin.

105. El artculo 134 constitucional, en parte, se reform ante la necesidad de

ajustarlo a la anterior Ley de Obras Pblicas (en lugar de ser al
contrario), y en parte para ampliarlo a toda la contratacin de la
administracin pblica federal y del Distrito Federal; introduciendo
adems, la nueva terminologa de servidores pblicos dentro del
concepto de renovacin moral .
125
Eduardo Andrade Snchez, define algunos conceptos que contiene el
nuevo texto del artculo 134 constitucional.
Eficacia, se entiende como la obtencin del resultado prctico
deseado, existiendo una vinculacin entre eficacia y eficiencia.

125 Andrade Snchez, Eduardo, Comentarios al artculo 134 constitucional , Constitucin

Poltica de los Estados Unidos Mexicanos comentada, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 1985, pp. 335 y ss.

Honradez, atendiendo a la denominada renovacin moral, se entiende

como el evitar la corrupcin, y el cumplir escrupulosamente los deberes
profesionales, actuando rectamente los servidores pblicos.
La idoneidad del gasto se refiere a la adecuacin del empleo de los
recursos econmicos que se administran, con los objetivos que se
persiguen. Eficiencia, se entiende como la virtud administrativa,
consistente en alcanzar los fines propuestos con el uso ms racional
posible, de los medios
existentes o dicho de otra manera: obtener el fin, al menor costo posible.
El segundo prrafo del comentado artculo 134 constitucional, ampla
el concepto original, abarcando todos los tipos de contratos que realice la
administracin pblica federal y del Distrito Federal. El problema radica,
por un lado, en que no existe una ley reglamentaria de dicho artculo, y
por el otro, las leyes que de alguna manera lo regulan, no estn
unificadas y tampoco norman, por consiguiente, toda la posible gama de
contratacin.
Al respecto encontramos algunas leyes que pretenden reglamentar
el artculo 134 constitucional, como la Ley de Adquisiciones y Obras
Pblicas y la Ley General de Bienes Nacionales, en muchos de sus
artculos.
Adems de estas leyes, estn sus respectivos reglamentos, acuerdos,
circulares y disposiciones administrativas, haciendo complicada, imprecisa, parcial y confusa la regulacin de la contratacin gubernamental.
En consecuencia, fue un acierto, despus de casi 65 aos, ampliar el
artculo 134 de la Constitucin a la contratacin en general.