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Subcaptulo 5
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1.
TIPO PENAL
Resulta una figura delictiva agravada por la condicin especial del autor. Esto es, al
depositarse en el profesional de la medicina la confianza y cuidado de la vida y la
El artculo 117 del Cdigo Penal tipifica la conducta delictiva de aborto abusivo,
salud de las personas, actuar vulnerando aquel principio de bona fide, provoca
mayor alarma social y, por ende, aparece ms reprochable socialmente tal conducta.
A su vez, la conducta del profesional de la ciencia mdica resulta execrable, pues
teniendo pleno conocimiento que est prohibido el aborto, lo realiza con plena
ciencia o arte para causar el aborto, ser reprimido con la pena de los artculos 115
confianza de que no ser descubierto, obteniendo por ello un lucro. Sin duda, el
2.
COMENTARIO
De la lectura del contenido del artculo 117 se advierte que el legislador solo
prevista en los artculos 115 y 116 del Cdigo Penal, se impondr la pena limitativa
Por lo dems, no le falta razn al profesor Villa Stein (247) cuando, basado en
trminos, el artculo 117 regula una agravante por la condicin del autor.
Roberto Tern Lomas, asevera que la naturaleza del abuso del conocimiento
En doctrina, con esta forma de legislar se ha dado cabida para hablar de un aborto
profesional se revela en el mvil que anima al autor, quien preparado para rehabilitar
abusivo, el mismo que se configura cuando el agente que tiene condicin especial
penales de los artculos 115 y 116, ello por el hecho concreto de que por sus
en una violacin maliciosa de sus deberes profesionales. Con igual criterio Bramont-
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Suprema del 23 de octubre de 1997. En efecto, all se expone que "la pena de
inhabilitacin se impone como pena principal o accesoria, fijndose en este ltimo
Aqu cabe hacer una observacin. Abiertamente desatina Javier Villa Stein (248),
cuando seala que el dolo consiste en saber y querer que se usa y abusa de un
procurando el aborto y muerte del embrin. Pues a todas luces aparece que el dolo
no consiste en el saber y querer hacer uso del conocimiento profesional para
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Aborto preterintencional
de autor del delito de aborto, el profesional sanitario que, por falta de pericia o por
error, origina la muerte del producto de la concepcin (intervencin quirrgica
inoportuna, medicacin contraindicada, etc.), pues no se prev el aborto por culpa.
En tanto que en el mismo sentido, el profesor Bramont -Arias (250) ensea que
l.
TIPO PENAL
El artculo 118 del Cdigo Penal regula el aborto conocido en la doctrina peruana
3.
PENALIDAD
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Aun cuando en doctrina no existe unanimidad para etiquetar esta modalidad del
aborto, en la dogmtica peruana se ha decidido en aceptar como nomen iuris ms
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Resulta elemento constitutivo del injusto penal, la circunstancia que el sujeto activo
accin final.
violencia, esto es, debe constarle el embarazo o ser notorio, caso contrario, solo se
encuadrar la conducta en el hecho punible de lesiones. En tal sentido, si el estado
activo dirige una energa fsica sobre la mujer de la cual le consta que viene
gestando o es notorio tal circunstancia y le ocasiona el aborto sin habrselo
propuesto (252).
una energa fsica sobre la mujer en estado de gestacin con el solo propsito de
causarle dao a su cuerpo y salud, de modo alguno debe querer causar el aborto. Si
consentido. En efecto, bien seala Roy Freyre (254) que la direccin del golpe ser
embarazo sea notorio para cualquier persona incluido el agente, es decir, que la
el organismo de la gestante.
se encuentra la mujer.
actuar con violencia sobre la mujer delicada por la gestacin, puede ocasionar
aborto, estaremos ante a la figura del aborto no consentido. El tipo penal del artculo
118 exige que el agente no haya tenido el propsito de causar el aborto, lo que en
buena cuenta significa que no debe haberse representado el resultado aborto, caso
Lima presenta un caso real calificado como aborto preterintencional. Aqu se seala
aborto no consentido.
que "a lo largo del proceso ha quedado plenamente establecido que la acusada
Blanca Esther Cndor Apaza conjuntamente con el reo contumaz Alejandra Apaza
Condori el da dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y seis, en el interior del
Por otro lado, aparece meridianamente claro de la lectura del tipo penal del artculo
118, que queda fuera del mbito de las conductas penalmente relevantes el uso de
pretelintencionalidad.
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resultado, ocasiona el aborto. La violencia de ningn modo debe ser la causa del
aborto sino simplemente la ocasin para que ello se produzca. En suma, la violencia
no origina directamente el aborto sino que ocasiona o sirve para que el aborto se
produzca incluso ayudado por otras causas como, por ejemplo, la fragilidad de la
gestante.
El elemento subjetivo de la culpa aparece despus del uso doloso de la violencia por
el agente sobre la integridad fsica de la embarazada. El agente no quiere ni busca
2.1. Bien jurdico protegido
Como en todas las modalidades de aborto, esta figura delictiva busca proteger la
deber objetivo de cuidado que tenemos todas las personas hacia aquellas que se
embarazo notorio, todos los dems nos convertimos de una u otra manera en
garantes para que el estado gestacional finalice sin contratiempos, pues todos
sabemos que con una actitud hostil o violenta sobre la gestante podemos malograr
este puede ser cualquier persona, sea profesional o sin profesin, solo se excluye a
la propia gestante.
ANTIJURIDICIDAD
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
efectuada por el agente sobre la gestante, fue realizada por una causa de
justificacin, como puede ser el estado de necesidad justificante o ante un miedo
con dolo al momento de dirigir la violencia sobre el cuerpo de una mujer grvida
cuyo estado es notorio o le consta. La finalidad del agente debe ser el de lesionar la
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5.
CULPABILIDAD
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8.
PENALIDAD
agente no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado
de necesidad exculpante, la conducta no ser culpable.
6.
Subcaptulo 7
CONSUMACIN
Aborto teraputico
l.
TIPO PENAL
7.
TENTATIVA
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2.
TIPICIDAD OBJETIVA
sufrir de capacidad disminuida, se realiza como nica alternativa para salvar la vida
de la gestante o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud.
Interpretando el contenido del tipo penal del artculo 119 del C.P. y el contenido del
artculo 21 del Cdigo Sanitario de 1981, el que establece taxativamente los
requisitos
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el
aborto
necesario, podemos
permanente.
d.
Estas circunstancias devienen en condicin sine qua non para configurarse el aborto
a.
necesario, pues de faltar alguno de ellos estaremos ante un aborto punible. Sin
embargo, de presentarse urgencias en las cuales el aborto se practica sin contar con
todos aquellos requisitos (incapacidad de la gestante de prestar su consentimiento,
falta de representante legal o imposibilidad material de contar con diagnstico de
dos mdicos), el mdico al convencerse de la necesidad del aborto para preservar la
vida o la salud de la embarazada puede positivamente practicarlo, pues su conducta
estara amparada por la justificante del cumplimiento de un deber de profesin,
debidamente establecido en nuestro cdigo sustantivo en el artculo 30 inciso 8.
Igual criterio expona el ahora versado magistrado de la Corte Superior de Justicia
de Lima, Vctor Prado Saldarriaga (257), cuando comentaba el Cdigo Penal
derogado.
El objetivo primordial para declarar la impunidad de este tipo de aborto, lo constituye
el salvar la vida de la gestante o evitarle un mal grave y permanente en su salud
cuando exista el peligro inminente que ello puede suceder sino se sacrifica el
producto del embarazo. En ese sentido, el aborto legalmente permitido debe
obedecer a fines teraputicos exclusivamente (258).
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3.
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para justificar el tipo de aborto que venimos tratando, pues el inciso 3 del Artculo 85
del artculo 20, es decir, en la categora del estado de necesidad justificante. Sin
favor de terceros que actan para solventar un conflicto entre intereses que son
todo tipo de prcticas abortivas, sino solo aquellas que renan los requisitos o
catlogos penales.
Los supuestos del aborto teraputico se diferencian de los del estado de
4.
CONFLICTO DE INTERESES
puede declarar que el embarazo implica un grave peligro para la vida o la salud de la
vida o vida en desarrollo. Este es un ser en quien recin comienza la vida humana.
el aborto causado ante una situacin de peligro para la mujer, que ve privilegiado su
derecho a la vida y la salud frente al del feto o embrin. No obstante -contina- ello
solo ser posible en tanto que esta preste su consentimiento, siendo este el dato
que nos impide identificar plenamente esta exencin con la naturaleza propia del
gestante, de modo alguno, puede ser igual a la vida dependiente e incierta del
dispuesto en el inciso 4 del artculo 20 del Cdigo Penal, pero nadie puede negar
que en aquel supuesto aparecen todos los elementos constitutivos del estado de
necesidad justificante, agregado a ello, particulares elementos que lo diferencian e
independizan de aquel, y a la vez, sirven de fundamento para que el legislador lo
regule en forma independiente.
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Subcaptulo 8
En nuestra opinin, este tipo de aborto debi despenalizarse por fundadas razones
(261), sin embargo, haciendo dogmtica penal no podemos en esta oportunidad ms
l.
TIPO PENAL
En tal sentido, del tipo penal anotado se desprende que la conducta punible se
doctrinarios, se encuentra regulado en el inciso 1 del artculo 120 del Cdigo Penal
de la manera siguiente:
El aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:
1.
ocurrido fuera del matrimonio y hayan sido cuando menos denunciados ante la
siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o investigados cuando menos
policialmente.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
ser casada. Aqu debe haber existido un atentado a la libertad sexual, el cual debe
haber sido cuando menos denunciado.
haber sufrido el delito de violacin sexual. En otros trminos, por haber resultado
abortiva a una mujer que result embarazada con ocasin de una inseminacin
gestacin por haber sido sometida la mujer, sin su consentimiento, a una de las
considerado como una modalidad del aborto tico al practicado a una mujer que
Importante sector de la doctrina sostiene que esta clase de aborto debe ser impune,
fecundacin
pues toda mujer tiene derecho a tener una maternidad libre y consciente. Si le
extra-corprea (FEC),
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El producto de la gestacin.
aborto privilegiado.
Otra circunstancia importante lo constituye el haber sido denunciado o investigado,
por lo menos, policialmente, las causas que ocasionaron la gestacin. Esto es, si se
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
produce una violacin sexual fuera del matrimonio, cuando menos debi ser
denunciado ante la autoridad competente tal hecho, para de ser el caso poder
El agente debe obrar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto que
estas circunstancias, caso contrario su conducta se subsume a otro tipo penal. As,
en su forma peculiar, Javier Villa Stein (265) ensea que el dolo debe estar
4.
CONSUMACIN
5.
PENALIDAD
El agente ser pasible de pena privativa de libertad que oscile entre dos das a tres
2.2. Sujeto activo
De la lectura del contenido del inciso primero del artculo 120, se concluye que
que a alguna persona se le pueda condenar por este delito, debido que antes
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Subcaptulo 9
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Aborto eugensico
En el pasado se critic este tipo de aborto privilegiado, sealando que muchas veces
poda frustrarse nacimientos de seres normales por errneo diagnstico mdico, sin
embargo, actualmente con el desarrollo de la ciencia mdica especializada, la
l.
TIPO PENAL
El aborto eugensico se encuentra regulado en el segundo inciso del artculo 120 del
2.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Cantizano (267) cuando refieren que el legislador ha dejado abierto este supuesto al
no especificar qu se entiende por afeccin grave fsica o psquica. Tampoco ha
sealado si esta afeccin debe ser perenne, porque planteara duda la aplicacin de
a prctica abortiva a una gestante al tener diagnstico mdico que el producto del
este precepto a aquellos casos en los que tales malformaciones sean curables.
tiene por objeto evitar el nacimiento de seres humanos que sufrirn toda su vida por
las graves taras de las que pueden ser portadores. Su objetivo es como advierte Roy
Sin mayor duda, se desprende que el bien jurdico que al Estado le interesa proteger
es la vida del producto de la gestacin, aun cuando sea probable que tiene graves
Puede ser cualquier persona, desde la gestante que presta se consentimiento hasta
aquellas personas inescrupulosas que lucran con la prctica del aborto. No obstante,
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CAPTULO III
DELITOS CONTRA LA SALUD
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
El sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto,
del bien jurdico salud. 3. El bien jurdico del delito de lesiones en el sistema penal
emitido, el cual indica la probabilidad que aquel sufre graves taras incurables.
Si el agente acta dolosamente sin conocer la existencia del diagnstico mdico que
Circunstancias que califican la lesin como grave. 2.2. Lesiones graves seguidas de
muerte. 2.3. Si la vctima cumple funcin especial. 2.4. Bien jurdico protegido.
5.
4.
CONSUMACIN
Igual que en todas las figuras delictivas de aborto, el injusto penal se perfecciona en
3.Tipicidad
subjetiva.
4.
Lesiones
simples
seguidas
Antijuridicidad.
categora de la tentativa.
Tipicidad objetiva. 2.1. Sujeto activo. 2.2. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva.
4. Lesiones leves
6. Culpabilidad. 7. Consumacin. 8.
parientes
de
muerte.
Tentativa. 9. Penalidad.
de
5.
muerte.
5.
2.
Penalidad.
5.
PENALIDAD
Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Lesiones culposas agravadas. 2.2. Bien
jurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva.
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pasivo.
4.
Tipicidad