Actus Signati e Actus Exerciti

UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS
FACULDADE DE DIREITO
MESTRADO EM DIREITO
FELIPE PASTRO KLEIN
SUJEITO DE DIREITO E FENOMENOLOGIA:

UM PASSO NA RECONSTRUO DE UMA NOVA RELAO CONTRATUAL
SO LEOPOLDO-RS
2007
FELIPE PASTRO KLEIN
SUJEITO DE DIREITO E FENOMENOLOGIA:

UM PASSO NA RECONSTRUO DE UMA NOVA RELAO CONTRATUAL
Dissertao apresentada banca examinadora da

Universidade do Vale do Rio dos Sinos como
requisito parcial para obteno do grau de mestre
em Direito, sob orientao do Prof. Dr. Jos Carlos
Moreira da Silva Filho.
SO LEOPOLDO-RS
2007
Ficha Catalogrfica
K64s
Klein, Felipe Pastro

Sujeito de direito e fenomenologia: um passo na reconstruo de
uma nova relao contratual / por Felipe Pastro Klein. 2007
101 f. ; 30cm.
Dissertao (mestrado) Universidade do Vale do Rio dos
Sinos, Programa de Ps-Graduao em Direito, 2007.
Orientao: Prof. Dr. Jos Carlos Moreira da Silva Filho,
Cincias Jurdicas.
1. Contrato Direito. 2. Direito privado. 3. Fenomenologia
Hermenutica. 4. Repersonalizao Direito . I. Ttulo.
CDU 347.44
Catalogao na Publicao:
Bibliotecria Camila Rodrigues Quaresma - CRB 10/1790
DEDICATRIA
Mrcia, meu eterno carnaval, minha morada... meu amor.
AGRADECIMENTOS
Ao Prof. Dr. Jos Carlos Moreira da Silva Filho, amigo,

companheiro, exemplo de grandeza e incansvel auto-questionamento
na busca pelo dar sentido vida.
Ao Prof. Dr. Albano Pepe, pelo carinho, pelas interminveis
discusses atravs da finitude de ns mesmos, pelos drages e, sem
dvida, pelo fraternal amor.
Aos mestres Luis Gustavo Flores e Emmanuelle Malgarim (Guto e
Emma), pela caminhada, s vezes abraados, s vezes rindo, s vezes
duvidando, mas sempre baconianamente (in vino veritas) juntos, para
prosseguir como diria Drummond: de mos dadas.
Carmem, Denise e Vera, sem vocs seria absolutamente
impossvel...
Aos amigos do escritrio Igaro, Gilberto, Lia e Ins, pela pacincia,
carinho e compreenso sem a qual, esta tarefa jamais terminaria.
Ao amigo Ccero Troglio por permitir realizar sonhos e construir uma
vida.
Ao Marcos Virgo Kreutzer, grande irmo que encontrei pela vida,
que apesar da distncia est sempre ao meu lado, obrigado por
estudar ingls.
minha famlia, fora e carinho sempre.
Por fim, minha mulher Mrcia, pela compreenso e, acima de tudo,
pelo amor.
Narciso Cego
Tudo o que de mim se perde
acrescenta-se ao que sou.
Contudo, me desconheo.
Pelas minhas cercanias
passeio no me freqento.
Por sobre a fonte erma e esquiva
flutua-me, ntegra, a face.
Mas nunca me vejo: e sigo
com face mal disfarada.
Oh que amargo o no poder
rosto a rosto contemplar
aquilo que ignoto sou;
distinguir at que ponto
sou eu mesmo que me levo
ou se um nume irrevelvel
que (para ser) vem morar
comigo, dentro de mim,
mas me abandona se rolo
pelos declives do mundo.
Desfao-me do que sonho:
fao-me sonho de algum
oculto. Talvez um Deus
sonhe comigo, cobice
o que eu guardo e nunca usei.
Cego assim, no me decifro.
E o imaginar-me sonhado
no me completa: a ganncia
de ser-me inteiro prossegue.
E pairo calado pnico
entre o sonho e o sonhador.
(Poemas preferidos -Thiago de Mello)
RESUMO
O presente estudo perpassa a figura do sujeito de direito, desde sua formulao conceitual e
do reconhecimento de sua identidade moderna como indivduo, para construir, no caminho da
repersonalizao do Direito Privado, outro espao de desenvolvimento do sujeito humano
especificamente para as relaes contratuais. Para tanto, a base filosfica do presente estudo
est alicerada na fenomenologia de Heidegger, como ponte para esta reconstruo da relao
jurdica contratual, porque perspectiva promissora de ampliao do sentido do ser do direito.
atravs da conjugao da fenomenologia e do direito, na percepo deste novo sujeito de
direito, vvido, existente e concreto, que se permite iluminar as cercanias do Direito Privado e
situar as relaes contratuais e suas possibilidade, na autntica repersonalizao.
PALAVRAS-CHAVE: Sujeito de direito. Fenomenologia hermenutica. Direito privado.
Repersonalizao.Relao contratual. Contratos.
ABSTRACT
The present study crosses the figure of the subject of rights, since its conceptual
formularization and of the recognition of its modern identity as individual, to construct, in the
path of the repersonalization of Private Law, another space of development of the human
citizen specifically for the contractual relations. For in such a way, the philosophical basis of
the present study is based on HEIDEGGERs hermeneutical phenomenology, as bridge for
this reconstruction of the contractual legal relationship, for promising perspective for the
magnifying of the existing of rights sense. It is through the conjugation of the
phenomenology and the right, in the perception of this new subject of rights, vivid, existing,
and concrete, that is allowed to illuminate the environs of the Private law and to point out the
contractual relations and its possibilities, in the authentic repersonalization.
KEY-WORDS: Subject of rights. Hermeneutical
Repersonalization. Contractual relations. Contracts.
phenomenology.
Private
law.
SUMRIO
INTRODUO.........................................................................................................................9
1 A CONSTRUO DO SUJEITO MODERNO DE DIREITO.......................................11
1.1 A FORMAO DE UMA IDENTIDADE DA NATUREZA, EM SUA
EXTERIORIDADE, PARA O INDIVDUO, EM SUA INTERIORIDADE ..........................11
1.2 A FORMAO DE UM CONCEITO DO DIREITO SUBJETIVO AO SUJEITO DE
DIREITO ..................................................................................................................................24
2 A CRTICA FENOMENOLGICA DO SUJEITO METAFSICO .............................40
2.1 DA FENOMENOLOGIA A UMA PR-COMPREENSO DO SER AS BASES DE
UMA SUPERAO ................................................................................................................40
2.2. A QUESTO DO SER EM HEIDEGGER .......................................................................52
2.3. A METAFSICA E A QUESTO DO SER .....................................................................63
3 A RECONSTRUO DO SUJEITO DE DIREITO - POSSIBILIDADES DE
REPENSAR A RELAO CONTRATUAL ......................................................................68
3.1 SUJEITO MODERNO E SUJEITO DE DIREITO DA MODERNIDADE
CONTEMPORANEIDADE .....................................................................................................68
3.2. A BUSCA POR NOVOS CAMINHOS ............................................................................75
3.3 O SUJEITO DE DIREITO NO REPENSAR DA FENOMENOLOGIA...........................87
CONCLUSO .........................................................................................................................93
REFERNCIAS ......................................................................................................................95
INTRODUO
No caminho da repersonalizao do Direito Privado e de sua projeo para as relaes

contratuais, a figura do sujeito de direito tem destaque mpar, porque origem e destino da
prpria essncia do negcio jurdico contratual, portanto fundamento e objetivo desta
transformao
do
conceitual/patrimonial
ao
existencial/humano,
na
procura
pela
substancializao da dignidade humana.

A importncia do estudo acerca da inveno do sujeito de direito e do papel legado
sua transformao hodierna deve-se caracterstica fundamental da modernidade de
reconhecimento do ser humano homem como um ser de direito 1 e detentor de prerrogativas
intrnsecas qualidade de pessoa humana. Esse papel destinado ao homem, como um ser de
direitos, encontra nas expresses contemporneas de pessoa humana e dignidade humana os
expoentes orientadores de toda a ordem jurdica ocidental, bem como toda a discusso acerca
dos direitos fundamentais do homem. Guarda imprescindvel definio que se constitui
matria ampla nas cincias sociais, atravs da Poltica, da Sociologia, do Direito, adentrando
nas esferas jurdicas constitucionais, penais, internacionais e privatistas. Assim, a
determinao do sujeito de direito imprescindvel para a prpria configurao do
entendimento de ordenamento jurdico e a correspondente tutela dos direitos inerentes.
Nessa relao entre os sujeitos de direito e na relao deste consigo mesmo, atravs do
reconhecimento do seu locus existencial e do fenmeno inerente sua prpria constituio
como ser, em uma relao com o mundo vivido, ou seja, esta modernidade (lquida) ou psmodernidade, que se poder conceber a efetiva repersonalizao do Direito Privado.
Com o objetivo de desenvolver este tema, o presente trabalho, primeiramente,
pretende aprofundar o estudo do conceito jurdico de sujeito de direito, acompanhando sua
travessia histrica, com a formao primeira da noo de direito subjetivo, que vai permitir
uma construo conceitual no contexto do jusnaturalismo de Grotius a Leibniz, passando pela
contribuio imprescindvel da razo cartesiana.
Para o desenvolvimento deste sujeito moderno, necessrio se faz retomar conceitos
filosficos atravs da construo de uma identidade moderna que perpasse pela noo de
indivduo interiorizado e da relao sujeito-objeto cartesiana.
ZARKA, Yves Charles. A inveno do sujeito de direito. In: Filosofia poltica: ZARKA, Yves Charles et. al.
Porto Alegre: L&PM, 1997, nova srie, v. 1, p. 9.
10
Lanadas as premissas bsicas, conjuga-se o desenvolvimento conceitual jurdico com

o panorama filosfico- individualista existente e, assim, procura-se encontrar o sujeito de
direito do jusracionalismo da Escola Histrica de SAVIGNY, que incorporou para o direito
positivo a filosofia moral de KANT e, a partir da incorporao da tica kantiana, a construo,
pela Escola Pandectista, do conceito abstrato e idealizado de sujeito de direito, destinado ao
cumprimento conceitual dos institutos jurdicos de Direito Privado.
Nessa travessia, demarca-se o sujeito moderno com os seus signos prprios de uma
racionalidade cartesiana e descolada do mundo da vida, bem como de sua existencialidade
histrica.
Em um segundo momento, insere-se a base filosfica do presente trabalho, atravs do
atravessamento da fenomenologia de HEIDEGGER, naquilo em que ela dispe criticamente a
metafsica cartesiana da relao sujeito-objeto, da qual a figura do sujeito de direito herda
uma conceitualizao abstrata e desvinculada da vida e do mundo, bem como de sua
concepo ontolgico-existencial. atravs da crtica heideggeriana de base fenomenolgica
que se prope uma reconstruo da figura do sujeito de direito, atravs do alicerce do seu
prprio acontecer como fenmeno da vida e do desvelamento compreensivo do ser, na
totalidade de sua subjetividade humana.
Por fim, busca-se uma re-insero deste sujeito humano de direito, entendido em sua
amplitude social, psicolgica, moral e jurdica, nas relaes contratuais e a conseqente
transformao dos sujeitos contratantes e da teoria contratual na qual est umbilicalmente
vinculado o sujeito fenomenolgico, visando a dar contedo existencial relao contratual e
aos princpios ticos constitucionais. Nesse caminho, deve estar situada a repersonalizao do
Direito Privado e a concretizao verdadeira do ser humano como digno sujeito de direitos.
11
1 A CONSTRUO DO SUJEITO MODERNO DE DIREITO
Neste captulo ser abordada a questo da construo identitria do sujeito moderno e

o desenvolvimento deste sujeito na seara jurdica, com a figura do sujeito de direito.
1.1 A FORMAO DE UMA IDENTIDADE DA NATUREZA, EM SUA

EXTERIORIDADE, PARA O INDIVDUO, EM SUA INTERIORIDADE
A questo do sujeito de direito moderno est intrinsecamente vinculada s noes do

prprio sujeito moderno como entendimento de si mesmo, ou seja, da formao identitria
desse sujeito. Nesta travessia, o processo de desenvolvimento de um paradigma individualista
e o prprio sentido de indivduo, como sujeito detentor de uma auto- identidade, individual e
prpria, desempenha um papel fundamental para o surgimento dos conceitos jurdicos, em
especial aquele que interessa ao presente trabalho: o de sujeito de direito.
Entretanto, para que se alcance a profundidade exigida para o entendimento do
conceito de sujeito de direito da modernidade, necessrio se faz abordar filosoficamente a
construo da identidade do sujeito de direito moderno, para o que se deve retomar alguns
conceitos da filosofia e trilhar paralelamente os conceitos jurdicos, os caminhos da formao
do pensamento identitrio dessa modernidade.
Nessa via, onde se inicia o presente estudo, aprofundado trabalho desenvolvido por
TAYLOR ao descrever a trajetria do sentido do que ser um agente humano, uma pessoa ou
um self em seu movimento de articulao da identidade moderna, atravs da busca de sua
gnese nas concepes anteriores prpria identidade humana 2 .
Conforme assinala em sua obra, o autor apresenta trs facetas fundamentais para a
construo dessa identidade, sendo que, para o presente trabalho, ser retida apenas a primeira
das trs: aquilo que se denomina interioridade moderna, ou seja, aquele sentido do qual
todos os seres humanos so dotados de profundezas interiores e uma noo prpria de self.
As demais facetas, como a afirmao da vida cotidiana da modernidade e a noo
expressivista da natureza como fonte moral interior, no sero analisadas porque, embora
TAYLOR, Charles. As fontes do self: a construo da identidade moderna. So Paulo: Loyola, 1997.
12
constitutivas da identidade moderna, necessitariam de uma ampliao que extrapola os limites

do presente estudo. 3
Dessa forma, no presente estudo e para a constituio da noo e do conceito de
sujeito de direito, servir uma anlise mais retida acerca do processo de interioridade que
caracteriza o homem moderno.
Coloca-se a questo de uma autocompreenso do agente humano como que detentor
de dupla face, ou seja, aquela que se exterioriza ao mundo, em que o sujeito A e se
caracteriza por agir deste ou daquele modo socialmente; e uma outra face na qual o prprio
sujeito A se entende como portador de uma profundeza interior. Nessa compreenso,
localizam-se fora (na exterioridade) os objetos do mundo com os quais se relacionam as
emoes e os sentimentos que esto dentro (na interioridade). O inconsciente est dentro,
onde se colocam tambm os sentimentos rudimentares, sombrios, no-ditos e que disputam
acirradamente o controle de nossa vida com o consciente, ou seja, com a percepo exterior
da vida, do dito, do passvel de sociabilidade.
Essa dissociao est localizada espao/temporalmente, e o mundo ocidental moderno
constri-se sobre tal diviso como se eterna e imutvel tivesse sempre sido. Entretanto, tal
dissociao e inflexo para a autocompreenso de si mesmo, como um self, tiveram um incio
e podem, igualmente, encontrar um trmino.
Portanto, para se ter uma noo distintiva da localizao histrica e perceptiva desta
forma de autocompreenso, deve-se partir de um paradigma anterior do vigente, no qual se
poder encontrar um ponto de partida para busca da gnese desta idia de interioridade e
exterioridade que se apresenta na modernidade. Este ponto inicial de anlise, na senda criada
por TAYLOR, Plato.
Sucintamente, apresenta-se a doutrina moral de Plato como sendo qualificadora de
uma singela separao, na qual as aes morais esto colocadas diretamente em contato com o
bem e o mal, ou seja, age-se bem quando essa ao deriva da razo, e age-se mal quando a
ao est dominada pelo desejo ou paixo.
Aqui encontram-se, singelamente, expressadas as fontes morais de Plato, por meio
das quais ele indica apenas o caminho para a localizao de um estado moral superior.
Conforme a doutrina platnica, esse estado superior somente pode ser encontrado pelo
pensamento 4 .
TAYLOR, Charles. As fontes do self: a construo da identidade moderna. So Paulo: Loyola, 1997. p. 9-10.
TAYLOR, nesse ponto, especifica que no inocente o uso do termo pensamento, em vez do termo razo,
que o autor opta por apontar, inclusive a transformao do entendimento conjuntamente com o da linguagem de
4
13
Remanesce a pergunta: o que se recebe com a razo? A resposta platnica para a

questo proposta consolida-se no autodomnio, ou seja, o que a razo ou o pensamento pode
propiciar ao agente humano a sua prpria condio de dominar-se, como a clebre frase:
senhor de si mesmo. Mas, para Plato, essa condio de dominar-se somente vai encontrar
sentido quando colocada conjuntamente com o que se controla ou de que especificamente
se pode tornar senhor de si. A essa assertiva, deve-se responder com o controle da parte
inferior da alma pela parte superior da alma. Como apontado anteriormente, a parte superior
o pensamento ou a razo, e a parte inferior vem a constituir as paixes humanas ou seus
desejos.
Com essa concepo, delineia-se uma predominncia da razo em relao ao desejo,
porque, para Plato, quando a razo domina, encontra-se a ordem na alma, ou, dito de outro
modo, quando a razo no predominante, no h qualquer ordem, somente o caos. Por esse
motivo, pode-se dizer que nas almas boas prevalecem a ordem, a concrdia e a harmonia,
enquanto que, nas almas ms, h somente um estado de guerra, de conflito e de suas misrias.
Dessa forma, tem-se que o bom sereno, e o mau intrinsecamente desejoso atormentado,
porque os desejos, por natureza, caracterizam-se pela sua insaciabilidade.
TAYLOR descreve que, nessa perspectiva da razo, assume o self trs conseqncias:
a primeira a unidade consigo mesmo, a segunda a calma, e a terceira, a posse serena de si
prprio. 5
Segundo TAYLOR, Plato contribuiu, de forma significativa, para uma concepo da
prpria racionalidade e, principalmente, para a qualificao dessa racionalidade como algo
bom, de forma que passou a se julgar evidente que uma vida ordenada pelo pensamento ou
razo seria direcionada ao bem, tanto quanto as paixes no a impedissem. Alguns desses
desdobramentos permaneceram consubstanciados nos comportamentos ou entendimentos at
a modernidade, como, v.g., o de que adotar uma postura racional ter uma ao
desapaixonada e, concomitantemente, ver claramente o que se faz necessrio, estando
controlado e sereno para colocar em prtica as decises escolhidas e direcionadas ao bem.
Uma das caractersticas das fontes morais em Plato est relacionada com a
centralizao e unicidade da alma. Para conceber um estado de elevao da alma pela moral,
necessrio se fazer uma distino entre os estado de autodomnimo, em que a razo controla
que se expressa. TAYLOR, Charles. As fontes do self: a construo da identidade moderna. So Paulo: Loyola,
1997. p. 155.
5
Op. cit., p. 156.
14
todas as disposies das paixes, e o estado contrrio a este, quando a paixo ou o desejo
governa as aes do agente humano.
No primeiro caso, para Plato, o estado reflexivo e sereno um estado continuado do
agente que possibilita escolher os sentimentos e control- los, estando na plena faculdade
como senhor de si, quando se visa a uma atitude ou uma ao. De outro lado, estar ao
abrigo da paixo estar em um estado sem controle, que tem como caracterstica uma
descontinuidade, em que o agente no dispe, como opo, da faculdade de escolher ou
observar os sentimentos para a tomada de qualquer ao ou deciso. O agente levado pela
paixo. Por isso, a condio de reflexo no um estado especial, em que se entra em contato
com outros pensamentos, mas, sim, um estado em que todos os sentimentos permanecem
disposio, ou seja, ocorre a centralizao naquilo que TAYLOR denomina hegemonia
racional. 6
Em conseqncia, qualquer experincia da alma como uma pluralidade de locais
incorre em erro e imperfeio. Nesta senda, somente a unicidade de local da alma, ou seja, a
noo da alma como aquele local nico onde se encontram todos os pensamentos e
sentimentos caracterstica bsica da hegemonia racional e esta alma deve estar una se
houver a pretenso de alar o cume do entendimento da razo, na sua forma mais serena e
possibilitadora de harmonia e concrdia consigo mesma e na sua totalidade. 7
No sentido utilizado por Plato, a razo a capacidade de ver e entender; portanto,
quando o agente humano se permite governar pela razo, passa a ser governado pelo correto
entendimento. Esse correto entendimento, para Plato, aquele que apreende a ordem natural
da vida e das coisas como so. Dentro dessa prpria ordem natural, ser governado pela razo
estar em estrita harmonia com a mesma ordem, pois esta estabelece a razo como governante
do agente humano.
Nessa perspectiva, conforme pontua TAYLOR, Plato nos fornece uma concepo
substantiva da razo, porque essa racionalidade est intrinsecamente vinculada percepo da
ordem natural, e atingir a plenitude conseguir ver a ordem natural como . A conseqncia
dessa noo que se torna desprovido de sentido se mencionar um agente humano governado
pela razo que esteja equivocado ou errado acerca da ordem da realidade ou do que
moralmente bom, porque a viso racional da ordem correta e criteriosa. 8
TAYLOR, Charles. As fontes do self: a construo da identidade moderna. So Paulo: Loyola, 1997. p. 161.
Idem, ibidem.
8
7
15
A ordem com a qual est vinculada e para a qual se percebe como correta no
necessariamente uma ordem interna, mas fundamentalmente uma ordem externa, uma ordem
das coisas no cosmo. esta ordem que se vincula com a ordem da alma, como o todo que
engloba a parte. Nesse vis, a questo nodal que somente no nvel da ordem do todo que se
percebe que a ordem das partes est direcionada para o bem. 9
O entendimento do bem nuclear na concepo das fontes morais de Plato, e este
bem se manifesta atravs da Idia do Bem, sendo este o objetivo de todos os bens parciais.
Dessa forma, o bem viver do agente humano est diretamente vinculado ao governo pela
razo e, conseqentemente, a viso correta da ordem da alma e, mais fundamentalmente,
viso correta da ordem do todo, ou seja, a ordem do Bem.
A nuance central dessa concepo no presente trabalho refere-se ao fato de que os
fundamentos morais que o agente humano concebe e no qual se embasa no esto dentro de
si, na sua interioridade, mas encontram-se no externo, ou seja, fora, no Bem, e a ascenso ao
entendimento superior est localizada neste espao entre o dentro do agente e o fora, na
ordem do Bem. Ou seja, na definio substantiva da racionalidade que est inserido o
correto critrio da viso da ordem. O desenvolvimento da razo no est to somente no
agente, mas na relao deste agente com o todo maior em que este se encontra. 10
A alegoria da Caverna se faz presente porque, para Plato, a questo fundante para
onde a alma est ordenada; como a alma imaterial e eterna, somente pode estar voltada para
aquilo que imaterial e eterno, dispensando-se o que ocorre no seu interior e voltando-se para
o campo metafsico. A razo, assim, a capacidade de ver a realidade, que, como no mito da
Caverna, para que o agente consiga perceber a realidade, a razo deve estar voltada para a
ordem verdadeira, o ser real, iluminado pelo Bem. Este o motivo que considera a
racionalidade como substancial; por isso, a viso da verdadeira ordem do Bem torna-se
critrio para a racionalidade.
Nesse aspecto, pode-se concluir que a razo platnica, apesar de estar caracterizada
pelo autodomnio - governo das paixes pela razo, pelo exerccio reflexivo da prpria
racionalidade, bem como, em certo aspecto, ser interior, aqui mais como inerente do que
propriamente localizada dentro do agente humano - dita razo busca uma harmonia exterior a
ela, ou seja, est a servio de uma ordem externa e maior do todo da natureza, e ser racional
ter essa percepo acurada, de modo a agir em favor do Bem.
Op. cit. , p. 164.

Idem, p. 165.
10
16
Todavia, o processo a que Taylor vai se referir como de internalizao; est descrito
como sendo uma alterao nesta concepo de razo, ou seja, da razo platnica como
descoberta ou desvelamento da ordem do todo j existente e apenas encoberta ou ofuscada,
carecendo ser iluminada, para uma outra concepo da ordem de soberania da razo, calcada
na construo desta racionalidade, da qual, como expoente, se coloca Descartes. 11
Para se compreender a transformao do entendimento da razo, de Plato a Descartes,
Taylor percorre ainda um caminho necessrio em Santo Agostinho. Para este, a influncia das
idias de Plato foi marcante e substancial, principalmente a viso dual da separao entre
alma e corpo, material e imaterial, e eterno e mutvel. Com essa dualidade, Santo Agostinho
adentrou na separao cristo entre carne e esprito, bem como nas demais dualidades, como
reino superior e temporalidade, o eterno e o transitrio.
Fundamentalmente, Santo Agostinho retm a concepo do Mundo das Idias de
Plato, mas no mais como um mundo que deveria ser iluminado por estar desde sempre na
alma do agente humano, mas porque essas Idias agora se converteram no pensamento de
Deus; portanto, so eternas e imutveis. Aqui se encaixa perfeitamente a doutrina cristo da
criao, porque as criaturas recebem a imagem e forma das coisas mediante a participao nas
idias do Deus Criador.
Entretanto, Santo Agostinho mantm a externalidade da compreenso do universo,
eis que essa ordem racional embasada, em ltima instncia, em uma compreenso dos
signos emanados dos pensamentos de Deus. Igualmente, Santo Agostinho defende, assim
como Plato, que a alma necessita ser direcionada, e a sua condio moral depende daquilo
para o que est direcionada, para o que atenta e o que ama.
Para Santo Agostinho, a dualidade pode ser explicitada, v.g., como sendo exterior todo
o corpreo, e o interior como sendo a alma. Nesse aspecto, para ele, faz-se necessrio um
cuidado consigo mesmo, com o seu interior ou com sua alma, porque a travessia entre o
inferior (mundano) e o superior (divino) perpassa por esse cuidado da alma; este o caminho
que leva a Deus.
A mudana se faz sentir porque Deus no est somente como objetivo a ser alado
atravs do zelo e da razo, mas, principalmente, porque Deus o que permite ou ilumina a
viso, ou seja, Deus no se coloca somente no externo, mas, por permitir e capacitar a viso
como elemento subjacente ao homem, Ele tambm a luz interior. Com estas transformao,
11
17
Santo Agostinho desloca o eixo compreensivo dos objetos desvelados para a prpria atividade
do conhecimento, pela qual se pode encontrar Deus.
Com essa nova acepo, o comportamento humano tende a ser mais introspectivo,
reflexivo, pois nada na exterioridade, como prazer, riqueza ou poder, poder elevar a alma ao
Divino, a no ser o exerccio reflexivo e o interior da razo e do descobrimento de Deus
dentro de cada agente humano.
Taylor descreve essa atitude como sendo a adoo do ponto de vista da primeira
pessoa. 12 Para o autor, essa atitude se no se refere aos objetos sobre os quais se conhece ou
estuda, mas na prpria experincia de conhecer, ou seja, tomar conscincia de nossa
conscincia, procurar experimentar nossa experincia, concentrar-nos na forma como o
mundo para ns. [...] isso que me torna um ser que pode falar de si na primeira pessoa13 .
Essa conduta Taylor denomina reflexo radical ou ponto de vista da primeira pessoa.
A mencionada reflexo radical foi adotada por Santo Agostinho, e esta nova
abordagem que tornou sedutor o pensamento da interioridade, porque no mais a clarificao
viria do exterior, mas, fundamentalmente, a prpria luz interior que brilha e clarifica o
espao em que o prprio agente humano est inserido.
Para Santo Agostinho, a mudana para a reflexo e a anlise em primeira pessoa a
possibilidade de acessar um estado superior, no caminho para Deus, porque decorre de um
cuidado com a prpria alma e o prprio ser, como ser moral, e essa compreenso inaugurou
um novo paradigma das fontes morais.
Entretanto, no caminho dessa nova racionalidade, Santo Agostinho necessita
comprovar que a razo est submetida a algo ou a algum mais elevado ou superior, para a
qual tende e para onde deve ser direcionar. Assim, estabelece o que Taylor denomina passo
protocartesiano. Esse passo estabelece singelamente que o interlocutor no pode duvidar de
sua prpria existncia. Esta uma certeza que tem como caracterstica ser uma certeza para o
prprio interlocutor, pois ele est certo de sua existncia. Pode-se dizer que Santo Agostinho
foi pioneiro no chamado raciocnio do cogito, ou seja, considerar o ponto de vista da
primeira pessoa fundamental na busca pela verdade.
Outro aspecto fundamental na doutrina agostiniana diz respeito ao papel da vontade.
Para Plato, o desejo do Bem decorrncia do quanto se consegue iluminar, ou seja, do
quanto se conhece, para a vontade do bem no depender to-somente do conhecimento
desvelado.
12
13
Idem, ibidem.
18
Nesse ponto, duas diferenas so importantes na concepo de Santo Agostinho: (a) a

primeira pode-se determinar como o poder de escolha, ou seja, a capacidade humana de
concordar ou discordar e de escolher, sendo esta capacidade uma faculdade humana central;
(b) a segunda no sentido de que, contrariamente concepo platnica de que o agente
humano tende ao bem por amor, para a doutrina agostiniana h duas possibilidades, inclusive
de que a disposio do agente humano radicalmente perversa, podendo, inclusive,
desatender ao bem que visualiza.
Santo Agostinho vem antecipar Descartes em alguns pontos importantes, alm daquele
anteriormente mencionado, do cogito como racionalidade, tambm como a prova da
existncia de Deus, que, para Santo Agostinho, concedida com o raciocnio de que a
experincia do prprio pensamento remete a uma perfeio que se mostra como condio
essencial do pensamento e tambm alm da prpria capacidade finita de pensar, devendo,
assim, existir um ser superior do qual tal assertiva deriva. Esse ser somente poder ser Deus.
Essa passagem se antecipa a Descartes, em sua terceira meditao, quando coloca
paradigmticamente:
Pois como seria possvel que eu pudesse conhecer que duvido e que desejo,
ou seja, que me falta algo e que no sou totalmente perfeito, se no tivesse em mim
nenhuma idia de um ente mais perfeito do que o meu, por comparao ao qual eu
conheceria os defeitos de minha natureza? 14
Por fim, outro aspecto antecipatrio do pensamento de Descartes, presente em Santo

Agostinho, a referncia aos pensamentos como devendo ser reagrupados e reaproximados
para serem conhecidos. Dessa forma, precisam ser reunidos e combinados a partir de sua
disperso, donde deriva a palavra cogitao. 15
Segundo Taylor, esta combinao interna do pensamento e de uma posterior ordem
construda que ser utilizada de forma inovadora e revolucionaria por Descartes.
16
Descartes desbrava uma nova racionalidade e, principalmente, uma nova teoria das
fontes morais. Em Plato, como j dito, as fontes morais estavam na exterioridade, na ordem
do todo; poderia se dizer na natureza. Para Santo Agostinho, as fontes morais continuam na
14
DESCA RTES, Ren. Meditaes metafsicas. Traduo de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. 2.
ed. So Paulo: Martins Fontes, (Clssicos), 2005. p. 72-73.
15
16
Op. cit., p. 187.
19
exterioridade, todavia substituindo as fontes originrias das Idias pelos pensamentos de

Deus, pois somente atravs desse processo de interiorizao e reflexo se poderia alcanar
Deus. Para Descartes, contrariamente aos seus predecessores, as fontes morais passam a estar
dentro de cada agente humano.
A ciso, inicialmente, com Plato d-se porque Descartes rejeita, na integralidade, a
forma teleolgica do pensamento e a teoria do logos ntico. No se pode deixar de observar
que
Descartes
estava
imbudo
das
teorias
mecanicistas,
atravs
do
mtodo
resolutivo/combinatrio criado por Galileu. O conhecimento cientfico, como explicitado por

Galileu, de carter representativo, ou seja, para se conhecer uma dada realidade, faz-se
necessria uma correta representao das coisas, que corresponde a uma correta representao
interior de uma realidade exterior. A certeza, nesse caso, somente poder ser gerada pela
ordem correta das representaes, atravs de percepes inequvocas e cristalinas. 17
O dualismo cartesiano do corpo e da alma ser imensamente afetado pela rejeio da
teoria das Idias e, por conseqncia, a ruptura com o dualismo platnico clara. Como para
Descartes no h a ordem natural das Idias, a plena compreenso do ser significa apreender a
diviso ontolgica entre corpo e alma, e, conseqentemente, conceber a matria como mera
extenso. Compreender significa, verdadeiramente, desligar-se de qualquer ngulo corpreo
da matria, inclusive do prprio corpo, e, assim, visualiz- lo sob o prisma mecnico, ou seja,
com sua funcionalidade, objetificando a matria. necessrio compreender a matria como
despida de qualquer contedo espiritual, sendo to-somente funcional. Para Descartes, a
natureza imaterial da alma afirmada atravs da objetificao da prpria matria.
Para o pensamento cartesiano, a alma somente pode ser livre ao objetificar a vivncia
encarnada, despendendo ateno notadamente funcional, para, apoiando-se nesse corpo,
libertar-se como alma. Assim, diferentemente do autodomnio de Plato, a hegemonia de
Descartes significa que a razo governa os sentidos, mas instrumentalizando-os.
Dessa forma, o entendimento humano tambm no est mais nessa ordem natural do
bem, mas umbilicalmente vinculado separao absoluta entre a mente e a matria
mecanicista, que , por seu turno, completamente desprovida de significao. Essa ciso
extrema o passo necessrio para tornar realidade o mundo, na sua verdadeira feio. essa
compreenso mecnica do mundo que possibilita o efetivo controle instrumental. Descartes,
em uma passagem sobre as noes gerais da fsica, assim pontua:
17
Idem, p. 190-191.
20
Pois elas levaram-me a ver que possvel adquirir um conhecimento muito

til da vida e que, em vez de filosofia especulativa ensinada nas escolas, podemos
encontrar uma filosofia prtica por meio da qual, conhecendo a fora e a ao do
fogo, da gua, do ar, dos astros, do cu e de todos os outros corpos que nos rodeiam,
to distintamente como conhecemos as habilidades de nossos artesos, podemos da
mesma forma empreg-los para todos os usos aos quais esto adaptados, e assim
tornar-nos os mestres e senhores da natureza.18
A conseqncia desse pensamento que a hegemonia da razo cartesiana desenvolvese como uma conduta diretiva subordinadora de um mundo funcional, ou seja, libertar a alma,
ser conforme razo e no estar subordinado s paixes direcionar instrumentalmente estas
ltimas. A racionalidade passa a ser instrumental.
A transformao que ocorre quando o controle racional assume seu lugar de domnio
do mundo material significa, entre outras, que a noo de superioridade do bem viver e o
caminho para atingi- lo no mais pode estar na externalidade, mas vai se encontrar na
percepo pelo agente humano de sua prpria dignidade como ser racional. Com isso, todo o
panorama tico desse controle racional instrumental vai ser internalizado, ou seja, a virtude
passa a ter valor aos olhos do prprio agente humano, em seu sentido de dignidade e autoestima. 19
O aspecto mais importante que a racionalidade deixa de ser substantiva e passa a ser
instrumental. essa mudana paradigmtica que Descartes estabelece e - claro - para ele,
essa instrumentalidade atravs de um mtodo gera certezas substnciais, no desveladas, mas,
sim, construdas. Portanto, o fruto da racionalidade do cogito que se consegue estabelecer
percepes cristalinas e distintivas na cadeia de pensamentos que permite configurar a
correo do mtodo proposto. A separao sujeito-objeto est edificada atravs do
desprendimento da alma em relao ao corpo.
A pretenso de Descartes no foi, de modo algum, substituir a frmula agostiniana
para ascenso a Deus, at mesmo porque a justificativa cartesiana para a existncia divina
formulada nos termos agostinianos; entretanto, o caminho trilhado pelo filsofo alemo
abriria as portas de uma modernidade sem f, e isso decorreu desta nova concepo de
interioridade auto-suficiente e autnoma, assim como o desprendimento da matria.
18
DESCARTES, Ren. Discurso sobre o mtodo. Traduo de Mrcio Pugliesi e Norberto de Paula Lima. 9.
ed. So Paulo: Humus Ed., 1995. p. 61-62.
19
TAYLOR, Charles. As fontes do self: a construo da identidade moderna. So Paulo: Loyola, 1997. p. 200201. Fundamental o arcabouo que est sendo erigido para a concepo moderna de dignidade ancorada na
perspectiva kantiana.
21
Todavia, segundo Taylor, esse self desprendido que Descartes formulou ainda no
atingiu sua plenitude e somente vai se estabelecer, para a modernidade, como condio
identitria, com a vigorosa contribuio de John Locke. Taylor vai denominar esse self pleno
como self pontual 20 .
Essa figura denominada por TAYLOR caracteriza-se por adquirir o controle atravs do
desprendimento, porque desprender-se de determinado domnio correlativamente objetificlo, ou seja, retirar qualquer carter normativo desse domnio. Quando isso ocorre, o domnio,
que anteriormente tinha fora, passa neutralidade, porque tornado objeto do qual o sujeito
somente se ocupa, mas sem que haja interferncia nessa observao. Atravs da neutralizao
do domnio, tem-se a objetificao do mesmo. 21
Com todo esse procedimento, entretanto, Descartes continua ligado a uma teologia,
pois acredita que o mecanicismo e o mtodo podem levar soberania de Deus e afirma,
inclusive, que o que se entende como verdades eternas, ou seja, axiomas matemticos
teriam sido criados por decreto divino. Nesse panorama, o agente, ou sujeito, continua, de
alguma forma, com uma conduta teleolgica, porque est, de uma forma ou de outra, na busca
pelo Bem ou pelo Divino.
Locke, todavia, adota uma linhagem radicalmente antiteleolgica, rejeitando qualquer
espcie de idias inatas, tanto do ngulo do conhecimento como das fontes da moralidade.
O filsofo ingls vai propor que se suspendam os julgamentos das idias prconcebidas para que se possam avaliar suas bases e, somente ento, verificar a possibilidade
de aceit- las. Segundo Locke, o sujeito aceita determinadas verdades como sendo incontestes
e eternas, sem a aceitao do questionamento acerca das mesmas.
A proposta a de desconstruir e reconstruir as bases do pensamento, como havia
proposto Descartes; todavia, a envergadura da proposta de desprendimento de Locke vai
bastante alm da anterior. Para ele, o entendimento das idias simples est fora do alcance do
sujeito, e esse entendimento meramente passivo, ou seja, no h ingerncia sobre ele, nem
para cri-lo, nem para destru- lo.
Esse desprendimento adotado por Locke tem origem no cientificismo mecanicista
vigente e busca objetificar a prpria mente quando estabelece que o entendimento formado
pelo conjunto de idias simples que, pela associao, podem tornar-se de maior ou menor
complexidade. Atomiza o prprio pensar do sujeito humano.
20
21
Op. cit., p. 210.

22
Nessa travessia, a teoria de Locke corresponde tambm ao um ideal de independncia

e auto-responsabilidade, desvinculada dos costumes estabelecidos e dominantes. Essa autoresponsabilidade decorrncia da suspenso dos pensamentos e do exame racional dos
mesmos, retirando- lhes as influncias das paixes e dos costumes locais. Por isso, para Locke,
o verdadeiro conhecimento somente pode ser fruto do desenvolvimento do prprio sujeito
pensante. 22
Para Locke, dois fatores inerentes ao conhecimento do sujeito so destacados. O
primeiro fator a natureza do homem como uma natureza hedonista, ou seja, prazer e dor
correlacionam-se com bem e mal. Todavia, para Locke, o que move o homem no a
perspectiva do bem, mas um desconforto provocado pela ausncia de algum bem. Embora
parea paradoxal, esclarece que, para motivar, tal bem necessariamente precisar despertar
um desconforto no sujeito, e exatamente esse desconforto que movimenta, de forma
imediata, a vontade do sujeito naquela direo. 23
Locke acrescenta: Outra razo pela qual somente o desconforto que determina a
vontade esta: porque s ele est presente, e contra a natureza das coisas, que algo atue
onde no est. 24
A conseqncia poderia ser ento a de que o desejo que gerasse maior desconforto
seria motivador das aes do sujeito. Nesse ponto, Locke insere o segundo fator destacado: a
vontade. Segundo a teoria de Locke, atravs do desprendimento e da reificao da mente, tem
o poder de suspender a realizao de qualquer de seus desejos; portanto de todos, um depois
do outro; tem a liberdade de considerar os objetos deles, examin- los de todos os lados e peslos uns em relao aos outros.25
em decorrncia desse autocontrole que o distanciamento radical possibilita uma
remodelao de si mesmo do sujeito. Esse sujeito, que pode adotar uma conduta radical de
desprendimento de si e para si, visando sua auto-remodelao, o que Taylor denomina self
pontual. Essa possibilidade de consertar-se como objeto, inerente ao self pontual, que
lhe retira qualquer critrio de dimenso. 26
22
Op. cit., p. 219.

LOCKE, John. Ensaio acerca do entendimento humano. In: Locke, John. Os pensadores. Traduo de Anoiar
Aiex. So Paulo: Abril, 1973. 2.21.33.
24
Op. cit., 2.2.21.37.
25
Idem, 2.21.53 e 48.
26
23
23
A fonte desse poder de transformao est na conscincia pessoal e, dessa forma,

Locke recusa-se a identificar o self, ou pessoa, com qualquer substncia material ou imaterial,
colocando-o unicamente como dependente da conscincia. 27
O agente moral, por conseqncia, aquele que assume responsabilidades por seus
atos, porque pode, quando suspensos os desejos e pensamentos, atuar como decorrncia da
vontade. Essa, para Locke, a pessoa.
Conforme explana TAYLOR, a construo do individualismo moderno, adotando a
linha anteriormente desenvolvida, embasa-se em trs facetas: a primeira corresponde da
independncia auto-responsvel; a segunda da particularidade da auto-explorao; e a
terceira denomina-se do envolvimento pessoal. Tais facetas originam-se basicamente das
formas de reflexo radical propostas por Santo Agostinho e aparecem como decorrncia do
movimento de interiorizao.
Pode-se afirmar que, por meio dessa interiorizao, o agente humano passa a ser
responsvel pelas suas escolhas, eis que, pela razo, pode optar entre elas, bem como
consegue explorar seu prprio self, ou seja, permite-se, por intermdio da reflexo, propor
uma auto-anlise dos seus desejos, paixes e caminhos racionais. A terceira faceta
constitui-se da decorrncia desse comportamento; porque caracterizada pelo poder do agente
humano de concordar ou discordar, estabelece a vontade como principal capacidade moral do
homem. Como conseqncia, somente o modus vivendi decorrente da vontade inteira do
homem pode ser considerado bom, pois, sem essa escolha, nenhum outro modo de vida, por
melhor, por mais harmnico, por mais natural, ser considerado correto. 28
A identidade moderna caracteriza-se por duas caractersticas bsicas e fundadas nesse
movimento de interiorizao, quais sejam: a localizao e o atomismo.
A localizao, como anteriormente mencionado, corresponde a esse dentro que o
sujeito desprendido moderno entende como sendo na mente o local exclusivo onde o
pensamento e a valorao se constituem, inclusive como fontes morais. Nessa localizao, o
sujeito e o objeto configuram-se como entidades distintas e separadas, por que faz sentido que
o sujeito seja aquele interno, das idias, onde se configuram essas idias.
O atomismo pode ser configurado como essa independncia individual que vai
posteriormente estabelecer as novas formas de formulao do contrato, oriundas das teorias
do contrato social. decorrncia desse movimento do homem como um agente livre e
27
28
LOCKE, op. cit., 2.27.

24
autnomo, que escolhe inclusive sua prpria associao. Dessa forma, no somente os
Governos eram criados pela escolha, mas a origem da prpria sociedade estava calcada na
associao livre, ou seja, no contrato que a precede, aquele sobre o qual autores como Grotius,
Pufendorf, Locke, Hobbes e Rousseau, cada qual com suas diferenas e entrecruzamentos,
vo se debruar.
Estabelece-se o consentimento como base fundamental para a formao da sociedade.
Entretanto, dito consentimento somente pode ser pensado quando o homem o prprio
soberano de si; portanto, permite delegar em parte esse poder parcial de deciso sobre si e
sobre a sociedade em que vive. A vontade como poder de consentimento assenta lugar
hegemnico na configurao poltico-jurdico da sociedade e da vida do homem. So os
tomos polticos que formam o povo. 29
Esses fatores vo constituir a identidade moderna do sujeito de direito que,
paralelamente ao desenvolvimento do entendimento de si, estabelecem os conceitos jurdicos
para os quais vai estar voltada a identidade do homem moderno. Dessa forma, como
conseqncia de toda uma ruptura filosfica e um movimento de transformao, toma forma e
se torna necessria a tutela dos interesses individuais, para os quais somente uma formulao
jurdica especfica daria conta de cada indivduo humano, ou seja, faz-se necessria a proteo
do espao de cada agente humano como indivduo juridicamente tutelvel.
Nesse panorama, podem-se estabelecer os contornos do sujeito de direito e de seu
surgimento como conceito jurdico.
1.2 A FORMAO DE UM CONCEITO DO DIREITO SUBJETIVO AO SUJEITO DE

DIREITO
A formulao do conceito de sujeito de direito, como atualmente a concebemos, teve

origem fundamentalmente em uma substancial ruptura entre pensamentos filosficos e
concepes de mundo, na passagem da Idade Mdia Modernidade.
A anlise histrica da figura do sujeito de direito remonta necessariamente seus
vnculos prpria formao do direito moderno, bem como necessria estruturao do
entendimento de direito subjetivo.
29
25
Nesse caminho, entrecruzam-se diversas linhas de pensamento, em um desenrolar

paradigmtico do prprio desenvolvimento do homem, enquanto ser autoconsciente e,
principalmente, de sua antropologia.
Na esteira dessa formao, concebe-se o sujeito em diversas facetas: biolgica,
filosfica, jurdica, religiosa, moral, entre outras. Para o presente estudo, necessrio se faz
efetuar um recorte e delimitar, mesmo que somente para viabilizar o estudo, basicamente na
anlise jurdica, moral e filosfica desta destacada figura.
A importncia da anlise efetuada est relacionada considerao do sujeito de direito
como figura central de todo um sistema, no caso o normativo 30 , eis que, quando mencionamos
sociedade, direito e moral, estamos nos referindo centralmente ao ser humano, detentor de
direitos, hodiernamente pela simples e cabal condio existencial de humano.
Quando verificamos a origem dos direitos vinculados ao sujeito, como o direito de
personalidade, estabelece-se uma relao direta entre homem e pessoa e na conseqente
equao de que todos os homens so pessoas. Esse entendimento se apresenta para a
atualidade como algo bvio e singelo.
Todavia, como aponta Hattenhauer, nem sempre a concepo de pessoa se restringia
ao homem, porque, nas culturas arcaicas, por exemplo, encontrou-se personalidade em outros
objetos, como animais, adereos de guerra ou plantas, no se restringindo ao homem a
possibilidade de ser considerado pessoa, da porque a expresso pessoa humana no
considerada uma redundncia. Essa transformao no foi rpida. Expe o autor que:
Se necessito largo tiempo para que en la vida jurdica el concepto de

persona quedase circunscrito al hombre. Los fundamentos se encuentram en la
teologia moderna, singularmente en Tomas de Aquino (1225-1274). En todas las
paginas de la Bblia veian escrito los doctores de la Iglesia que el hombre es
creacion de Dios y que, aun cuando criatura, es, al mismo tiempo, rey y senor de la
30
PEPE analisa a tecitura moderna do direito dizendo que O amlgama normativo existente no mundo grego
era auto-justificvel, enquanto estava inserido, desde sempre, num sistema normativo unitrio. Diferentemente,
na modernidade, o Direito dogmatizou-se a partir de uma relativa emancipao do sistema jurdico em relao
s demais ordens normativas e aos demais subsistemas sociais, tais como a tcnica, a religio, a moral, a etiqueta
e os usos sociais, a magia, a posse de bens e riquezas, a amizade, conforme indica Adeodato. Esta autonomia
do sistema jurdico, esta postura auto-referencial cria um estatuto prprio para o Direito, separado das outras
ordens normativas. (...) Ao estruturar-se desta forma na modernidade, o Direito no perde necessariamente seus
vnculos com a tica e a poltica, mas pode criar formaes discursivas, atravs de sua criao ou aplicao, que
o apresentem ao mundo da vida como autnomo face s exigncias ticas ou polticas formuladas por outras
esferas da sociedade. Entendo que competncia da Filosofia do Direito, entendida como Filosofia Prtica,
retomar, independentemente da autonomia do Direito dogmaticamente constitudo, os vnculos esquecidos
entre o Direito, a tica e a poltica, fundamentais formao democrtica no mbito do Estado Democrtico de
Direito. (PEPE, Albano Marcos Bastos. A filosofia do direito e a filosofia prtica - o ethos enquanto mundo
compartilhado: a questo da legitimidade no Direito. Curitiba, 2002. 116 f. Tese [Doutorado em Direito]
Programa de Ps-Graduao em Direito, Universidade Federal do Paran. p. 20-21).
26
Creacion. Lo que diferenciaba al hombre de su Creador era el ser creado; de las

demas criaturas le diferenciaba el don divino de la razon (ratio).31
Nesse aspecto, aparece como fundamento, por intermdio do prprio cristianismo, o

entendimento de que a razo, aquele permissivo do livre-arbtrio, e na semelhana do homem
ao Seu Criador, est a distino essencial entre a pessoa - homem como criatura, e os demais
seres existentes.
Em um segundo momento, Hattenhauer aponta para a concepo de que todos os
homens so pessoas, no restringindo esse conceito a determinado agrupamento. Manifesta,
assim, que:
Asi se sorteaba la outra lnea divisria del moderno concepto de persona:

todo hombre es persona. El fundamento de tal afirmacion se encontraba em la
Bblia, em la conviccion de que al hombre, a diferencia de los animales, se l habia
insuflado el aliento divino, confiriendosele asi una cualidad prpria, negada a toda
outra criatura. La razon, como concesion divina, configuro al hombre, pero este
don no se habia otorgado exclusivamente a uma parte de la Humanidad.32
Outro avano contundente ocorre nesta passagem de concepes, porque visa a

permitir a toda a humanidade uma condio de igualdade, ao menos em relao
racionalidade que lhe inerente.
A modernidade ocidental considera todo o homem como ser portador de direitos,
como anteriormente mencionado, pela condio nica de ser humano. Mas tal entendimento
constitui um juzo atemporal e imutvel?
Quando se coloca a questo do sujeito de direito moderno, aquele que adentrar na
esfera jurdica e conceitualmente estar estabelecido nas codificaes e legislaes ocidentais,
a que sujeito se est propriamente referindo?
Uma formulao simplista remeteria, basicamente, a algumas respostas pr-concebidas
e, de certo modo, corretas, porm sem aprofundamento histrico suficiente, do qual emerge a
caracterizao do sujeito de direito moderno, como aquele cartesiano, com bases ticas
kantianas e inserido na tipificao codicista abstrata, que contrata, constitui matrimnio e
detentor de propriedades.
31
HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamentales del Derecho Civil introduccin histrico-dogmtica.

Barcelona: Ariel, 1987. p. 14.
32
Op. cit., p. 15.
27
Esse discurso tem sido usualmente empregado tanto pelos que visam a conservar essa
figura atemporal e imutvel quanto pelos que a contestam, sem, entretanto, adentrar
efetivamente na seara concreta da concepo do sujeito, e mais propriamente (ou
impropriamente) do sujeito de direito.
Deve-se apontar, ainda, que referida figura estandarte do preconceito atual, como
que sendo o cone mximo da codificao oitocentista, de carter eminentemente
patrimonialista e desvinculado da realidade do mundo.
Mas, para considerar o sujeito de direito em realidade, inicialmente deve-se pensar na
sua temporalidade e na sua historicidade, as quais restam umbilicalmente vinculadas noo
de direito subjetivo, porque, sem que haja um direito subjetivo tutelado, no pode haver um
sujeito de direito detentor do poder de proteg-lo.
Assim, a gnese da noo de direito subjetivo, expresso cunhada posteriormente por
Grotius, como se compreende modernamente e que se aparenta como existente desde sempre,
pode ser atribuda, como indica Villey, primeiramente ao filsofo cristo Guilherme de
Ockham (1300-1349), porque, conforme pontua o autor, foi o primeiro a deslocar o sentido do
conceito de jus para um eixo vinculado ao poder do indivduo, como possibilidade decorrente
do exerccio de vontade. 33
Originariamente, tanto para So Toms, quanto para Ulpiano ou Aristteles, jus ou
dikaion (direito) aquilo que justo (id quod justum est), ou seja, vinculado noo de
justia, que faz referncia parte que deveria ser atribuda a cada indivduo em sua relao
com os outros, ou melhor, na justa relao com os outros ou na justa relao objetiva. O
enfoque substancialmente diferenciado, porque a arte jurdica consiste na partilha e esta
consistncia que se torna objeto do jurista. 34
Importa frisar a diferena da concepo romana do jus, equivocadamente atrelada ao
potestas, daquela apresentada por Ockham, porque, quando o jus romano atribudo a um
determinado indivduo, igualmente recebe o encargo social correspondente, como, v.g.,
quando se atribui o direito de cidade (jus civitas), se confere tambm, em relao
coletividade, o dever de prestar o servio militar. 35
33
Cumpre fazer uma pequena digresso na prpria obra de VILLEY para elucidar que o prprio autor enfatiza o
fato de que atribuir a Ockham a gnese do conceito moderno de direito subjetivo posio conflitante com o
entendimento predominante, mas, para tanto, realiza um profundo estudo histrico. VILLEY, Michel. A
formao do pensamento jurdico moderno. Traduo de Cludia Berlinger. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
34
Op. cit., p. 254.
35
VILLEY, Michel. Filosofia do direito: definies e meios do direito: os meios do direito. Traduo de Mrcia
Valria Martinez de Aguiar. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 142-143.
28
Quando Ockham desvincula o jus do correspondente dever para com a sociedade ou

para com o outro, tornando-o uma faculdade unicamente do indivduo, ou seja, um poder de
vontade, inaugura, na realidade, uma outra concepo de direito, estabelecendo, assim, a
primeira manifestao concreta acerca do direito subjetivo como se compreende
hodiernamente. 36
Desta forma, Villey pontua acertadamente a diferena entre o entendimento clssico
do direito e o uso moderno do direito subjetivo, e assim a expressa:
Em suma, o prprio da linguagem jurdica clssica visar um mundo de

coisas, de bens exteriores, porque somente nas coisas e na partilha feita nas coisas
que se manifesta a relao jurdica entre as pessoas. A cincia do direito mira as
coisas, e nesse sentido que a autntica linguagem jurdica essencialmente
objetiva.
Diferente desta a linguagem do individualismo. Em vez de visar a ordem
do grupo, est centrada no sujeito em particular. Tende a conceber e a exprimir as
qualidades ou as faculdades de um sujeito, as foras que seu ser irradia: poderes,
mas no sentido principal da palavra, entendida como capacidade da pessoa, inerente
ao sujeito: no sentido subjetivo. Conseqncia: esse poder concebido, de partida,
como ilimitado. apenas num segundo momento, quando for preciso dar conta dos
poderes concorrentes dos outros, que lhe atribuiro fronteiras. Inicialmente, ele no
uma parte definida. 37
A distino apontada por VILLEY ser posteriormente abordada sob a perspectiva

moral e filosfica, neste movimento de transformao da concepo do homem vinculada
exterioridade para sua prpria interioridade.
Neste ponto, importa destacar trs aspectos considerados basilares para a concepo
individualista do direito, porque apontam para a ruptura com o pensamento aristotlico de
unidade e para a preparao ou aproximao com o dualismo moderno que se prepara.
O primeiro fator a contribuir para o desenvolvimento do individualismo est ancorado
no prprio Cristianismo, porque, ao contrrio da Doutrina de Aristteles, na qual o indivduo
somente considerado no interior da polis, como animal poltico, o povo judaico forma
uma nao, independentemente da polis. este cristianismo judaico-cristo que est
36
Conforme pontua VILLEY, Guilherme de Ockham realiza a tarefa criativa por necessidade de defes a da
Ordem Franciscana contra o papado, dizendo: O objetivo de Ockham, na obra que agora vamos comentar, ser
derrubar Joo XXII, demonstrar sua heresia, a novidade hertica de sua doutrina, e defender Miguel de Cesena
e a ala da ordem franciscana que se revoltar contra Avignon; manter portanto, contra o papa, a frmula de que os
franciscanos, assim como Jesus Cristo e os apstolos, tinham o uso sem o direito. Tal esforo visava evitar que
a Ordem Franciscana recebesse do papado a devoluo dos bens que utilizava e que lhe haviam sido doados, eis
que contrariava a formulao de So Francisco de voto de pobreza. Formao do Pensamento Jurdico
Moderno, p. 272.
37
Op. cit., p. 255.
29
vinculado somente a uma cidade imagtica e supra-terrestre, desvinculada da realidade

material da vida, conforme preceituou Santo Agostinho, na Cidade de Deus 38 que vai criar a
noo de um conjunto de indivduos formadores da nao, dissociada da concepo antiga de
que o indivduo somente poderia ser considerado como integrante da polis.
O segundo fator de destaque a escola humanista, na qual se insere um momento
singular no final da Idade Mdia, sculos XIV a XVI, marcadamente pelas guerras,
principalmente religiosas, com a ascenso do calvinismo e a reforma protestante de Lutero,
bem como com a incurso da Amrica no cenrio da Europa Colonial. 39 Nesse contexto, uma
tomada em direo ao homem, atravs de um ideal humanista, demarca um movimento crtico
em relao s universidades marcadamente teolgicas, porque, de modo geral, principalmente
o burgus, est vinculado aos assuntos profanos, e a estes tambm correspondem suas
leituras 40 .
Nessa virada, o Renascimento do Sculo XVI reduziu o reinado de Aristteles e, em
contrapartida, ascendeu um interesse substancial e marcante por Plato, que trar diversas
conseqncias para a filosofia e para as cincias; e, no que concerne ao direito, quando se
torna um sistema ideal de normas, separado da experincia concreta, o renascimento platnico
deve ser igualmente responsvel. 41
Wieacker destaca que
O impulso ntimo do humanismo constitudo por uma nova experincia

directa da antiguidade na qual se reconhece a vontade, de fundo religioso, de
renovao do homem. Para alm desta impregnao da idia de uma volta
antiguidade com a experincia originria de uma nova idia do homem e do mundo,
esteve na origem do empenhamento e do mtodo do humanismo um renascimento
de Plato [...]. Este renascimento de Plato foi acompanhado por um movimento de
renovao religiosa e, fundamentalmente, por um tal movimento idntico nos seios
das formas crists de existncia. 42
O terceiro fator pode ser considerado o nominalismo que contribui para a noo do
individualismo, pois rompe com os chamados universais da filosofia aristotlica, ou seja, as
estruturas ou corpos ordenados, embora refletidos de forma imperfeita, porque nossos
38
VILLEY, Michel. Filosofia do direito: definies e meios do direito: os meios do direito. Traduo de Mrcia
39
MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano honra: o novo Cdigo Civil e a lei de
imprensa. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005. p. 75.
40
VILLEY, op. cit., p. 128. O autor refere aos textos de Ccero, Sneca, Horcio entre outros.
41
Idem, p. 129.
42
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, s.d. p. 90.
30
conhecimentos so sempre aproximativos. O mundo aristotlico, assim, no composto de

uma multiplicidade de singulares, mas de uma ordenao de realidades genricas.
Para os nominalistas, diferentemente, o mundo um conjunto de singulares, ou seja, a
experincia constitui-se na anlise dos fatos singulares, e os universais so considerados
meramente um instrumento lingstico que visa a conotar uma pluralidade de objetos
singulares.
Dessa forma, o universal abstrato e no est correlacionado realidade, podendo ser
apenas mera digresso mental, ou seja, teorizao. Na esteira do nominalismo, esto autores
como Hobbes, Hume e Bentham. 43
Na via desse individualismo crescente, embora ainda calcado no vis divino, ou seja,
na justa relao entre Deus e homem, vai se desenhar o surgimento do direito natural moderno
em contraface ao direito natural clssico da matriz aristotlica.
O direito natural clssico 44 , entendido como da escola doutrinria de Aristteles,
acreditava em uma cincia jurdica construda no com bases na natureza do homem, mas em
uma natureza csmica que seria imutvel e atemporal e direcionada para o Bem, na qual o
jurista descobre o direito na ordem natural das coisas, bem como no corpo social e nas
relaes, ou seja, o direito , observada a ordem natural, uma proporo, uma relao objetiva
entre os fatos.
Na passagem para o jusnaturalismo moderno, concebe-se ainda direito do homem
como imutvel e atemporal, porm no mais decorrente de uma ordem natural das coisas,
seno e primeiramente, na ordem divina.
Na relao com Deus que o homem vai constituir o seu direito atemporal e imutvel,
porque, se Ele concebeu o homem, concebeu tambm ao homem o livre-arbtrio, e este, em
ltima anlise, decorre da liberdade do optar, ou seja, da vontade. Esta vontade est atrelada
vontade de Deus, e o poder da vontade a possibilidade do homem de alcanar a Deus. 45
A transformao de paradigma, da ordem natural para o Divino, estabelece o que
posteriormente ser estudado, um processo de interiorizao decorrente da razo do homem46 .
43
VILLEY, Michel, Filosofia do direito: definies e meios do direito: os meios do direito. Traduo de Mrcia
44
Para uma explanao slida acerca do direito natural clssico e suas diferenas com o direito natural moderno,
veja-se: GOYARD-FABRE, Simone. Les deux jusnaturalismes ou linversion des enjeux politiques. In: Cahiers
de Philosophi Politique et Juridique: Des Theories du Droit Naturel. n. 11. Caen: Centre de Publications de
lUniversit de Caen, 1988. p. 07-42.
45
TAYLOR, Charles. As fontes do self: a construo da identidade moderna. So Paulo: Loyola, 1997.
46
Op. cit. Por ora, deixa -se de adentrar na explanao deste processo, considerando que ser analisado
especificamente em momento posterior.
31
Nessa seara, o jusnaturalismo racional moderno se inspira na clssica proposio de

um direito fundamentado em leis gerais e imutveis, promulgadas pelo criador do mundo e
que podem ser conhecidas por todos por intermdio do exerccio da faculdade da razo. 47
Outro aspecto fundamental para a delimitao do sujeito de direito a compreenso do
momento histrico que se desenvolvia na Europa, com acirradas disputas religiosas e a
ascenso de uma burguesia que predominantemente dependia do comrcio e da mercancia. A
essa burguesia pouco interessavam as disputas religiosas, mas necessitavam de um direito que
protegesse seus interesses comerciais, atravs de um direito regulamentado e de solues
previsveis.
Ocorre que, em virtude das interminveis disputas de credo e crenas, via-se a
necessidade de uma construo da paz social e o estabelecimento de regras que fossem
inerentes a todos e a qualquer tempo, ou seja, regras estabelecidas por um direito natural 48 .
Por isso, conforme leciona Wieacker, o papel do direito natural moderno
[...] arranca de uma situao de carncia metodolgica da cincia positiva do direito

no mundo espiritual, do incio da Idade Moderna; nomeadamente, do seu atraso em
relao nova imagem do mundo, surgida depois do incio do sc. XVII, no seio de
uma crise geral da sensibilidade religiosa e poltica, a partir de uma revoluo dos
mtodos da filosofia e das cincias naturais. Auctoritas e ratio, as duas coordenadas
da filosofia escolstica, dominaram tambm a cincia jurdica da Idade Mdia [...].49
(grifos do original)
Nesse contexto, surge o jusracionalismo sistemtico de Althusius, com sua obra

Dicaeologicae, de 1617, e, posteriormente, Grotius, com De jure belli ac pacis, de 1625,
primeiro expoente dessa Escola de Direito Natural Moderno, que vai iniciar a configurao
efetiva do sujeito de direito moderno, apesar do pensamento de ambos estarem vinculados
doutrina do sc. XVI, em especial ao calvinismo e ao humanismo neo-estico. 50
47
MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano honra: o novo Cdigo Civil e a lei de
imprensa. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005. p. 77
48
Interessante passagem de Wieacker, na qual salienta: Se as pocas de ouro de uma cultura jurdica na
plenitude de suas tarefas espirituais e prticas (como a romano-clssica, a da Baixa Idade Mdia e ainda a da
civilstica alem do sc. XIX) julgaram sempre poder acreditar que a razo jurdica por elas realizada no
necessitaria da orientao ou mesmo da correo proveniente de uma idia geral do direito, j a tradio do
direito natural, por muito longe que esteja do dia-a-dia do direito (e tambm da cincia jurdica, em conseqncia
das antigas fronteiras entre a jurisprudncia tcnica e as faculdades de direito), sempre chamada a terreiro
quando uma ordem jurdica histrico-concreta perde a sua persuaso, no plano do saber jurdico difuso na
sociedade, e a sua plausibilidade espiritual em relao s elites do seu tempo, como aconteceu nas lutas
religiosas do incio da Idade Moderna ou nas crises do recente passado alemo. (WIEACKER, Franz. Histria
do direito privado moderno. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, s.d., p. 281).
49
Idem, ibidem, p. 281.
50
VILLEY, Michel. A formao do pensamento jurdico moderno. p. 612.
32
Desta forma, pode-se considerar que o jusracionalismo profano traz toda a herana do
jusnaturalismo da antiguidade (agostianiano-tomista) e somente poder ser compreendido a
partir desta tradio, porque, no apontamento de WIEACKER,
partilha ele a pretenso de validade universal e intemporal, a antropologia geral e

abstracta (o homem como ser dotado de razo, social e carente de auxlio: animale
rationale, sociale, imbecillum) e o racionalismo formal dos seus processos de prova.
Uma vez que remete (ou abandona) a revelao (ius divinum) para a teologia moral,
ele regressa ao dualismo da antiguidade entre ius naturale e ius civile (positivum).
Nas questes de pormenor, os fundadores do jusracionalismo ligaram-se s vrias
verses da tradio baixo medieval. Enquanto que Grotius se reporta mais ao
telogos morais e juristas espanhis e, atravs deles, ao idealismo tomista, Hobbes
e atravs dele, Pufendorf eram herdeiros de um nominalismo voluntarista, que lhes
fora transmitido pela tradio inglesa e por Descartes. Em toda esta evoluo da
Baixa Idade Mdia, o jusracionalismo , no entanto, justamente considerado como
tendo preparado o racionalismo das modernas teoria e cincia do direito.51 (grifos do
original)
Destaca-se, tambm, que a contribuio de Descartes para o racionalismo foi

fundamental, apesar de a obra Discurso do Mtodo ter sido publicada somente em 1637,
considerando que todo o arcabouo da racionalidade est latente e atinge grande parte dos
filsofos e juristas da poca.
Nesse vis, Althusius estabelece mudana importante, porque reivindica uma inverso
na natureza social do homem, como vida social, no mais como inerente natureza do
homem, mas que deve ser constituda e cultivada (deve considerar-se sua origem calvinista).
Estabelece, dessa forma, que, antes de existir uma comunidade, o homem j detentor de
direitos e que a vida comunitria exige um pacto voluntrio. 52
Outra importante contribuio que, na obra altusiana, realizada uma estruturao
diferenciada do direito, em que h, pelo processo lgico-descritivo, a separao primeira entre
os fatos e o direito. Nesse vis, sepulta definitivamente o direito natural clssico e separa o
que a filosofia aristotlica unia: o direito do fato e o esprito da matria. 53
Com essa separao, resta desfeita a noo de direito como aquilo que justo e passa a
concepo de que direito o que est previsto na lei, portanto intrnseca ao indivduo.
Com toda essa formulao, pode-se adentrar na problemtica da formulao do
conceito propriamente dito de sujeito de direito. Nessa travessia, imprescindvel demarcar a
51
52
53
Op. cit., p. 626.
33
linha apontada por Zarka quando retoma a questo da inveno do sujeito de direito para
delimitar que essa definio est fora da problemtica abordada por Descartes, ao elaborar a
sua metafsica, e que, portanto, no pode ser atribuda a ele a inveno do sujeito de direito,
apesar de sua obra refletir substancialmente a tradio jusnaturalista e, como um todo, o
pensamento moderno. Todavia, aponta Zarka que tal definio est presente em outro
contexto, qual seja, o jusnaturalismo moderno de Grotius a Leibniz. 54
Para demonstrar a linha adotada, basta lembrar que a formulao da noo de direito
subjetivo encontra-se em sua substancialidade desde Ockham, que recebe parte de sua
formulao dos doutrinadores espanhis, em especial Suarez55 , mas a reduo tcnica
somente se dar com Grotius, motivo pelo qual se vincula noo proposta.
Contextualizando GROTIUS em seu modelo, basta dizer que foi advogado da
Companhia das ndias Holandesas. Necessitava desenvolver seu comrcio, fazendo sua a
causa da riqueza e do poder da Europa, motivo pelo qual foi trabalhar pela paz e na
humanizao das guerras, pelo que ficou destacadamente conhecido. 56
Dessa forma, adentra sobremaneira na formulao do direito subjetivo, porque parte da
fuso da moral estica (ou neo-estica) com o direito. Seu sistema de regras estabelece uma
separao radical entre fato e direito, na esteira de Althusius, e com sua sistematicidade,
Grotius propugna que posso protestar de boa-f que como os matemticos ao examinarem as
figuras fazem abstrao dos corpos que elas modificam, tambm eu, ao explicar o direito,
desviei meus pensamentos da considerao de qualquer fato particular.57 Denota-se, aqui, um
visvel entrelaamento com o pensamento moderno, embasado na revoluo propugnada por
Galileu Galilei, Pascal e, posteriormente, na qual Descartes vai se abeberar.
Nesse contexto, para Grotius, as regras de direito sero deduzidas da natureza do
homem, motivo pelo qual sua escola receber a etiqueta de direito natural. Entretanto, quanto
ao direito, este no est mais na natureza externa ao homem, seno no pensamento subjetivo
do homem e de Deus. Para Grotius, o justo est no homem, bem como a fonte deste justo se
encontra na razo, e a razo , assim, a essncia da natureza humana. 58
Outro aspecto fundamental o de que, em Grotius, a moralidade tem papel de fonte
ltima do direito, eis que ditas regras morais esto inscritas na razo humana. Portanto, todo o
54
ZARKA, Yves Charles. A inveno do sujeito de direito. In: ZARKA, Yves Charles et al. Filosofia poltica:
nova srie. Porto Alegre: L&PM, v. 1, 1997. p. 11.
55
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, s.d., p. 299.
56
57
GROTIUS, Hugo. O direito da guerra e da paz. Traduo de Ciro Mioranza, Iju: Ed. UNIJU, 2004, v. 1
(Coleo clssicos do direito internacional / coord. Arno Dal Ri Jnior).
58
VILLEY, op. cit., p. 651.
34
esforo do seu sistema consiste em reduzir as regras convencionadas razo, ou seja, a razo
aqui concebida como lei moral. A conseqncia natural desse movimento o estabelecimento
da lei moral como o topo das fontes do direito. 59
Por esse motivo, Villey acentua que
Quanto teoria dos direitos subjetivos, j tive a oportunidade de dizer que

Grcio foi o autor de uma definio formalizada, particularmente precisa e muito
disseminada na cincia jurdica alem: Jus est [...] qualitas moralis personae
competens ad aliquid juste habendum vel agendum: o direito seria, pois, uma
qualidade da pessoa, que a torna apta a possuir ou realizar uma certa ao, sem que a
moral seja ofendida. Mais adiante, o direito estritamente entendido qualificado
de facultas ou de potestas.60 (grifos do original)
Analisando a obra de Grotius em sua formulao do direito subjetivo, neste ponto

formalmente estabelecida, Zarka pontua trs momentos tericos para a formulao do
conceito de sujeito de direito, quais sejam: a) a vinculao do direito como qualidade moral,
que neste entendimento ser posteriormente denominado direito subjetivo; b) o estatuto do ser
ao qual se dirige este direito, ou seja, a noo do ser moral ou pessoa; c) a passagem da
problemtica do sujeito do domnio gnosiolgico para o domnio jurdico.61
Relativamente ao primeiro ponto, como mencionado na formulao do denominado
direito subjetivo, cumpre somente repisar que, para Grotius, o direito natural definido em
funo da natureza racional e social do homem, porque, como j dito, a qualitas moralis.
Conforme descreve Zarka, dessa definio pode-se extrair, ainda que sob a influncia dos
textos de Ccero e do neo-estoicismo, quatro princpios basilares e resultantes da natureza do
homem, como sendo racional e social: (1) necessrio se abster dos bens de outrem ou os
restituir; (2) somos obrigados a manter a palavra dada; (3) devemos reparar o dano que
causamos; (4) toda violao de regras anteriores merece uma punio, mesmo que da parte
dos homens. 62
Da singela leitura dos princpios elencados, pode-se perceber que est inserido todo o
manancial necessrio para o estabelecimento das futuras regras de direito privado (o que aqui
especialmente interessa), como: o direito de propriedade; o dogma da vontade, porque
59
Idem, ibidem.
61
ZARKA, Yves Charles. A inveno do sujeito de direito. In: ZARKA, Yves Charles et al. Filosofia poltica:
nova srie. Porto Alegre: L&PM, v. 1, 1997. p. 12.
62
Op. cit., p. 14.
60
35
decorrente da palavra dada de forma livre e, portanto, a decorrncia do pacta sunt servanda; a
responsabilidade civil e os atos ilcitos. Permite-se estabelecer um germe do que restar
estabelecido pelo racionalismo positivista futuro, nas codificaes e nos estatutos modernos e
contemporneos, at os dias atuais.
Todavia, Grotius ainda no tematiza a questo do estatuto da pessoa qual se dirige
especificamente este direito subjetivo como qualidade moral. Essa problemtica vai ser
tratada nos pensadores que o sucedem, como Hobbes e Pufendorf, Locke e Leibniz.
Em Hobbes, entretanto, no ser estabelecida a fo rmulao exata do sujeito de direito,
porque o filsofo concebe o direito com uma nica concepo, qual seja, a de liberdade 63 .
Dessa forma, retira a complexidade emprestada por Grotius pela qualitas moralis, mas
fornece outra formulao imprescindvel para a modernidade, que a separao entre jus e
lex, e o faz da seguinte forma:
Por que embora os que tm tratado deste assunto costumem confundir Jus e Lex, o
direito e a lei, necessrio distingui-los um do outro. Pois o DIREITO consiste na
liberdade de fazer ou omitir, ao passo que a LEI determina ou obriga a uma dessas
duas coisas. De modo que a lei e o direito se distinguem tanto como a obrigao e a
liberdade, as quais so incompatveis quando se refere mesma questo. (sic)64
Fundamental nessa dis tino a separao que Hobbes fornece entre direito e lei, de
tal sorte que no mais subsiste a reciprocidade entre o direito e a obrigao. Com essa ciso, o
indivduo pode ter para si direitos sem que corresponda a uma obrigao de qualquer outro
indivduo, relegando lei natural a noo de obrigao e reciprocidade. Dessa forma,
estabelece que
o direito de natureza, a que os autores geralmente chamam de jus naturale, a

liberdade que cada homem possui de usar seu prprio poder, de maneira que quis er,
para a preservao de sua prpria natureza, ou seja, de sua vida; e conseqentemente
de fazer tudo aquilo que seu prprio julgamento e razo lhe indique, como os meios
necessrios a esse fim. 65
63
ZARKA, Yves Charles. A inveno do sujeito de direito. In: ZARKA, Yves Charles et al. Filosofia poltica: nova srie.
Porto Alegre: L&PM, v. 1, 1997. p. 14.
64
HOBBES, Thomas. Leviat. Organizado por Richard Tuck; traduo de Joo Paulo Monteiro, Maria Beatriz
Nizza da Silva, Cludia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 112.
65
Idem, ibidem.
36
Essa passagem, para HOBBES, determina que no existe qualquer possibilidade de

um direito natural de seres inanimados ou animais, porque necessria, para a configurao
do direito natural, a remessa deste ao uso racional da liberdade. 66
Todavia, apesar de sua obra dar fundamental importncia liberdade do ind ivduo,
pouco expressa acerca da problemtica do sujeito de direito a que essa liberdade est
destinada, limitando-se, unicamente, como nas Terceiras Objees s Meditaes de
Descartes, a estrutur- lo como matria, ou seja, a noo de subjectum est vinculado ao corpo
fsico. 67
Assim, para poder pensar o homem como efetivamente um sujeito portador de direitos
e sendo esses direitos vinculados proposio de Grotius, de sujeito moral, ser necessrio
adentrar, de um lado, na obra de Pufendorf e, de outro, na obra de Locke.
Nesse caminho, inicialmente, se seguir a via apontada por Zarka, para a anlise do
segundo ponto proposto para a formao do sujeito de direito. Para tanto, inicia com o estudo
da obra De Jure naturae et gentium, de Pufendorf, quando este retoma a doutrina dos seres
morais para, contrapondo Hobbes, demonstrar que no possvel se falar em direitos sem
opor a este uma conseqente obrigao e, principalmente, porque definir o direito como uma
qualidade fsica de indivduos fsicos (como o fez Hobbes) destruir a noo mesma de
direito que, para ter uma consistncia prpria, deve designar uma qualidade moral, que
adequada somente aos seres morais.
68
A retomada da doutrina dos seres morais importa para a noo de sujeito de direito
porque permite destacar alguns pontos acerca de sua definio e que contribuem para a
posterior separao do homem e do sujeito de direito que restar configurada por Leibniz, nas
suas obras Discurso de metafsica (1686) e Nova Methodus discendae docendaeque
jurisprudentiae (1666). Assim, destacam-se, para Pufendorf, trs aspectos: (a) a pessoa moral
particular uma espcie absolutamente especial no gnero das pessoas morais; (b) a pessoa
moral apenas um ser de instituio, podendo ser, portanto, mudada ou destruda sem que
haja mudana fsica no homem; (c) impossvel, em conseqncia, identificar o homem e a
pessoa. 69
Como podemos observar, apesar de estreitar o mbito, Pufendorf ainda no nos
fornece uma verdadeira definio jurdica do ser moral ao qual podemos denominar sujeito de
66
67
Op. cit., p. 17.

Idem, p. 20.
69
Idem, p. 21.
68
37
direito. Assim, a contribuio essencial para a configurao do sujeito aquela trabalhada por
Locke e que, neste momento, se analisa apenas sob o vis jurisdicizvel ou histrico para a
formao de um conceito. Posteriormente, adentraremos na via filosfica, que permitir um
entendimento mais amplo do sujeito de direito moderno.
Locke adentra na problemtica da formulao da identidade pessoal; aborda essa
temtica no captulo XXVII, do livro II, do Ensaio sobre o Entendimento Humano, onde visa
a determinar um conceito de identidade de uma pessoa, para a qual se podem atribuir atos e
pensamentos, bem como uma capacidade de responsabilizao. 70
Nessa travessia, Locke formula o que, neste momento, interessa: o conceito de
identidade pessoal, para o que define inicialmente o que entende por pessoa. como sendo
Um ser pensante e inteligente, que possui razo e reflexo, e que se pode considerar
a si mesmo a mesma coisa pensante em diferentes momentos e lugares; o que pode
fazer graas a essa conscincia, que inseparvel do pensamento, e, ao que me
parece, lhe essencial; pois para todo o homem impossvel perceber sem perceber
que efetivamente percebe. 71
Dessa maneira, possibilita a definio de identidade pessoal na relao de si a si da

conscincia, acompanhada permanentemente pela memria e pelo pensamento, da seguinte
forma:72 O quanto essa conscincia pode ser entendida para qualquer ao ou pensamento
passado, tal ser o alcance da identidade dessa pessoa.73 /74
Conforme menciona Zarka, a definio dada por Locke visa a dar fundamento certo
moral, e isto sob dois aspectos: o primeiro seria o fato de que o si possa atribuir a si mesmo
pensamentos e aes e, em segundo, que se possa atribuir responsabilidade sobre os atos
realizados. Destaca, assim, que essas duas noes, da pessoa como o si e da pessoa como
possibilidade de responsabilizao pelos atos e aes, formam o conceito de personalidade. 75
Esse conceito de personalidade est definido por LOCKE na seguinte passagem:
70
71
Aiex. So Paulo: Abril, II, XXVII, 9. 1973.
72
ZARKA, op. cit., p. 23.
73
LOCKE, op. cit., p. II, XXVII, 9.
74
No necessrio adentrar na problemtica da tese lockiniana, considerando a possibilidade e os inmeros
exemplos acerca das pessoas com perda da memria ou uma reduo de sua capacidade de entendimento.
75
Porto Alegre: L&PM, v. 1, 1997. p. 23-24.
38
Pessoa, como eu a considero, o nome para este self (si). Em primeiro lugar, onde o
homem encontrar o que chamamos de himself (ele mesmo), l, penso eu, um outro
deve dizer que a mesma pessoa. Trata-se de um termo forense apropriando-se das
aes e de seus mritos; e, assim, pertence apenas aos agentes inteligentes, capazes
de direito, felicidade e misria. Essa personalidade prolonga seu self (si) da
existncia atual para o passado somente atravs da conscincia, de forma que ela se
preocupa e se culpa, assume e imputa aes passadas para o seu self (si), exatamente
pelo mesmo fundamento e pela mesma razo que ela faz para as aes presentes.76
Todavia, apesar de restar configurada uma jurisdicizao da personalidade, o conceito

propriamente dito de sujeito de direito ainda pende de uma caracterizao e formalizao que
ser realizada por Leibniz, e por onde se adentra no terceiro e ltimo ponto enunciado por
Zarka para a determinao da inveno do sujeito de direito.
Para configurar a idia formal de sujeito de direito, inicialmente, Leibniz retoma o
entendimento de que o direito uma qualidade moral do indivduo, ou seja, a formao da
qualitas moralis como direito subjetivo de que se enunciou primeiramente na forma de
separao do jus em Ockam e, posteriormente, formalizou-se para a esfera moral em Grotius:
toma contornos em direo pessoa que age, ou seja, essa qualitas moralis corresponde ao
agir especfico de uma pessoa. 77
Para Grotius, a definio do direito como qualidade moral era atribuda a um ser e,
esse ser designava uma pessoa. Para Leibniz, diferentemente, essa qualidade moral atribuda
a um sujeito, aquele que est sujeitado qualidade moral; portanto, assim preceitua no 15 da
segunda parte de sua obra Nova methodus:78 O sujeito da qua lidade moral uma pessoa ou
uma coisa. Uma pessoa uma substncia racional, e esta natural ou civil.
Prossegue Leibniz, visando a corrigir a problemtica apontada na obra de Locke
acerca da continuidade da identidade pessoal no tempo, ou seja, o problema da suspenso da
conscincia indica o surgimento da alteridade e a ipseidade como ponte entre o estado de
suspenso e o estado de conscincia da pessoa. Essa colocao permite que, atravs da relao
com os outros, seja suprida a ausncia momentnea da conscincia. Coloca assim a questo:
76
Aiex. So Paulo: Abril, 1973. 2.21.33.
77
ZARKA, op.cit., p. 24-25.
78
39
Assim, se uma enfermidade houvesse causado uma interrupo da continuidade do

elo consciente, de modo que eu no soubesse mais como eu teria chegado ao
presente estado, ainda que eu me lembrasse das coisas mais distantes, o testemunho
dos outros podia preencher o vazio da minha reminiscncia. [...]. Poderiam mesmo
me punir a partir desse testemunho se eu tivesse feito algum mal deliberadamente
durante um intervalo que eu houvesse esquecido aps tal enfermidade.79
A alterao paradigmtica, porque conjuga diversas correntes de pensamento e

permite, quele sujeito de direito, que lhe sejam juridicamente imputados os atos por ele
realizados, e aos quais o prprio sujeito no tem acesso, porque em momentneo estado de
ausncia de conscincia, mas que, se estive nas suas plenas faculdades, poderia imputar-se a si
mesmo. Leibniz, dessa forma, faz uma correo fundamental na figura do self de Locke e,
conjuntamente, estabelece a formulao conceitual do sujeito de direito modernamente
apreendido.
Nessa esteira, estaro estabelecidas as bases tericas para a insero da figura jurdica
do sujeito de direito que se erguer nas codificaes vindouras, principalmente na Europa e
com reflexos em todo o mundo ocidental.
Entretanto, o caminho adotado por Zarka para a configurao do conceito de sujeito de
direito, apesar de preciso, sob o prisma jurdico e contextual, relega a um aspecto secundrio,
para no dizer afasta qualquer inferncia do paradigma cartesiano no desenvolvimento dessa
figura, o que, per si, demonstra intrinsecamente a formao do pensamento cartesiano na
prpria escolha da via de conceitualizao.
Pode-se cogitar do acerto da evoluo conceitual-jurdica; entretanto, no se poder
afastar a fundamental contribuio de Descartes para o estabelecimento do sujeito moderno,
como ser pensante, bem como a paradigmtica formulao hodiernamente vigente da sua
racionalidade metafsica.
Se, por um lado, a cunhagem do termo sujeito de direito pde estar afastada de
Descartes, seja porque outros pensadores igualmente vivenciaram a histria das mudanas dos
sc. XIV ao XIX, seja porque jamais Descartes se debruou especificamente sobre a
problemtica jurdica, tal no indica que at a atualidade o seu mtodo de pensamento no
constitua parte fundamental do sujeito de direito. 80
79
LEIBNIZ, G.W. Novos ensaios sobre o entendimento humano. Traduo Adelino Cardoso. Lisboa: Edies
Colibri, 1993. I, XXVII, 9.
80
Michel Villey destaca acerca da importncia das idias cartesianas na seguinte passagem: Descartes no
mnimo o inventor de um mtodo que, como todos sabem, fez enorme fortuna, mesmo na teoria do direito;
parece-nos que certos resultados de sua metafsica, embora mais suspeitos e contestados, nem por isso tiveram
menos correspondncia com as flutuaes da cincia do direito. A histria do pensamento jurdico foi certamente
afetada pelo formidvel acontecimento que foi O Discurso do mtodo (1637). (VILLEY. A formao do
pensamento jurdico moderno. p. 601.
40
2 A CRTICA FENOMENOLGICA DO SUJEITO METAFSICO
O presente captulo estabelece as bases filosficas para uma superao do pensamento

metafsico moderno, atravs da fenomenologia, para uma compreenso do ser mais autntica.
2.1 DA FENOMENOLOGIA A UMA PR-COMPREENSO DO SER AS BASES DE

UMA SUPERAO
A temtica da fenomenologia necessita primeiramente de uma delimitao causada

pela multiplicidade de entendimentos correspondentes ao termo, fruto de diversas correntes
abrigadas sob o cunho do movimento da fenomenologia, que operaram, cada uma a seu modo,
suas experincias e tendncias individuais. A Alemanha foi palco frtil dessa discusso,
abrigando grande parte dos pensadores que, com a fenomenologia, se conjugaram e que se
originaram, primeiramente, da escola fenomenolgica de Edmund Hesserl. 81
Dessas vrias escolas fenomenolgicas, para o presente trabalho, interessa aquela
desenvolvida por Heidegger, denominada fenomenologia hermenutica. Todavia, para que se
entenda a verdadeira transformao operada pela fenomenologia proposta por Heidegger,
imprescindvel que se exponha a origem da mesma, recebida de Husserl, considerado o pai da
fenomenologia.
Na realidade, Heidegger estava perplexo e confuso com a problemtica causada pela
exposio da obra de Husserl sobre a fenomenologia, que, conjugada com suas prprias
intuies acerca da questo do ser imanente de sua leitura da obra de Brentano sobre
Aristteles, denominada Sobre o Significado Mltiplo do Ente Segundo Aristteles, da qual
herdou intrinsecamente a problemtica ontolgica, instaura-se outro horizonte de
questionamento para Heidegger. 82
Esse questionamento vai dirigir-se diretamente para a questo do sentido do ser, e a
tarefa fundamental da filosofia ser a de captar o ser atravs de seu velamento e desvelamento
81
STEIN, Ernildo. Compreenso e finitude estrutura e movimento da interrogao heideggeriana. Iju: Ed.
Uniju, 2001. p. 139 e ss. O autor cita cinco escolas principais, quais sejam: fenomenologia descritiva;
fenomenologia transcendental; fenomenologia psicolgico-descritiva; fenomenologia dos valores; e, por fim,
aquela que interessa ao presente trabalho, a fenomenologia hermenutica.
82
Op. cit., p. 144.
41
por meio do mtodo adequado, qual seja, a fenomenologia explicitada em sua obra Ser e
Tempo.83
A fenomenologia proposta por Husserl, a qual tratada na Quarta Parte de sua obra
Princpios Metafsicos da Cincia Natural, distingue nooumenon, ou a coisa em si, de
phainomenon, que so as coisas enquanto objetos do entendimento. Assim, Husserl inicia a
noo de fenomenologia da qual partir para uma crtica filosofia de Descartes, Kant e
Hegel, pois afirma que o pensamento desses tericos no considerava a subjetividade humana,
direcionando somente o pensamento aos objetos, e que, conseqentemente, no consideravam
que tais objetos eram igualmente construes mentais. 84
Husserl visa, assim, a resgatar o canal das experincias humanas contnuas,
considerando a determinao da conscincia para as coisas na qual se volta, integrando a esta
a temporalidade e a sua intencionalidade. 85 Desda forma, para Husserl, a subjetividade,
enquanto conscincia intencional, canalizada aos objetos, seria considerada como a primeira
verdade inquestionvel para o inicio de o correto pensar. 86
a partir dessa conscincia intencional que se revela atravs dos objetos para os quais
se volta que se acessa o seu aspecto mais essencial, dos fenmenos. A conscincia
intencional, que, para Husserl, limitada pela reduo eidtica, portanto, denominada
conscincia transcendental, anterior a qualquer das cincias, sejam as cincias da natureza
ou as cincias do esprito. exatamente neste ponto que haver convergncia pelo
aproveitamento de Heidegger da anterioridade dessa conscincia e de sua correspondente
universalidade. 87
A intencionalidade estabelecida por Husserl fundamental porque determina que a
conscincia est voltada sempre para determinada coisa ou algo e que essa mesma conscincia
constituda pelos atos de significao, ou seja, constituda por prazeres, desejos, sensaes,
percepes. A temporalidade adentra nessa conscincia intencional porque permite reve lar a
verdadeira concretude das experincias vividas. Nessa relao que os objetos e as
percepes que se desenvolvem so apreendidos e conhecidos pela intencionalidade da
conscincia; verificveis pela prpria experincia, permitem estabelecer um denominado ego
transcendental, um ego que vai alm da mera experincia emprica. Dessa forma, delimitandoId
Idem, p. 147.
GUERRA, Willis Santiago. Fenomenologia jurdica. In: BARRETO, Vicente (coord.). Dicionrio de
Filosofia do Direito. So Leopoldo: UNISINOS, Rio de Janeiro: RENOVAR, 2006. p. 316.
85
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Hermenutica filosfica e direito: o exemplo privilegiado da boa-f
objetiva no direito contratual. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 33.
86
GUERRA, Willis Santiago. Fenomenologia jurdica. In: BARRETO, Vicente (coord.). Dicionrio de
Filosofia do Direito. So Leopoldo: UNISINOS, Rio de Janeiro: RENOVAR, 2006. p. 317.
87
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da, op. cit., p. 33.
84
42
se essa conscincia intencional, Husserl promover a sntese emblemtica da fenomenologia

atravs de seu mtodo, estabelecendo a ordem de ir s coisas nelas mesmas. 88
Na perspectiva de Husserl, a conscincia, enquanto vivncia intencional, distingue-se
da unidade das vivencias alojadas na conscincia, de tal modo que no se confunde com os
signos percebidos, mas permite ver os modos de como as coisas esto dadas. A subjetividade
estabelece-se como um fenmeno, podendo ser percebido de diversos modos. Por esse
motivo, faz-se necessria a investigao do horizonte vivencial no qual ocorrem as
experincias individuais, trazendo, por via reflexa, o mundo no qual est inserido este
horizonte vivencial.
Como conseqncia disso, estabelece-se uma intencionalidade da conscincia que no
atribuvel ao nvel individual e nominado, mas que anterior, ou seja, a priori, na relao
com a conscincia atual, fazendo meno direta ao mundo da vida, do qual emerge o ato
natural no qual est fundada toda a experincia vivencial. Esse mundo referenciado pela
subjetividade e temporalidade, ou seja, o mundo em que se vive, como ser histrico. 89
Ocorre, entretanto, que o objetivo de Husserl era atingir o eu puro ou ego
transcendental que, por meio da realizao da reduo eidtica, partindo da intencionalidade
da conscincia conjugada com o mundo da vida. nesse ponto que aparece o idealismo
radical buscado pelo filsofo e que o aproxima do conhecimento metafsico.
Nesse ponto, h simultaneamente o elo de ligao e a ruptura entre o pensamento de
Heidegger e seu mestre Husserl, porque o que os aproxima, como sendo este a priori do
mundo da vida e da anterioridade da conscincia, tambm onde se estabelece a grande
divergncia.
A idia de mundo da vida nodal no pensamento de Heidegger, e onde o mesmo
fundamenta a crtica contundente obra de Husserl e abala a estrutura da fenomenologia
transcendental, porque problematiza a radicalidade da reduo eidtica.
Para esclarecer essa questo, Stein retoma Aristteles quando, no livro De Anima, o
filsofo grego aponta para o fato dos sentidos perceberem duplamente mesma coisa, porque,
quando se v, o sentido percebe que v e tamb m percebe o objeto (no exemplo, a cor) que se
v. Salienta ainda que o filsofo grego retoma a discusso no livro doze da Metafsica, onde
discute a possibilidade da percepo do pensamento ter a si mesmo como objeto do pensar e
estabelece que essa percepo tem sempre um objeto diferente dela mesma, ocupando-se de si
88
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da, op .cit., p. 34.

89
43
somente de forma acessria. Com isso, essa reflexo sobre si prpria passageira, jamais
sendo em sua totalidade. 90
Stein sinala, ainda, os escolsticos que definiram essa mesma problemtica com as
expresses actus exercitus e actus signatus, sendo o primeiro o conhecimento direto sobre
algo, e o segundo, o conhecimento reflexivo de algo. Em concluso, se estabelece que nem
todos atos diretos, como ouvir, v.g., so capturados pelos atos reflexivos, podendo diferentes
reas dos atos diretos ficarem inacessveis ou ocultos aos atos reflexivos. Ou seja, nem toda
experincia pode ser recuperada pela reflexo, por causa da prpria condio finita do
homem. 91
Nesse aspecto, Husserl utiliza a distino de Franz Brentano, embasada nas passagens
anteriores, que define a percepo interior como ato direto e a observao interior como
ato reflexivo. Assim, Husserl aponta que a conscincia interior j sempre dada na memria
por existir uma estrutura horizontal da conscincia. Dessa forma, toda intencionalidade ou
conscincia do mundo da vida est dirigida ampliao deste horizonte da conscincia.92
Aqui se estabelece o problema porque, como o esforo da reflexo no consegue
capturar na integralidade os atos diretos, permanecendo ocultos ou obscurecidos, impossvel
que a reduo transcendental ou a reflexo recupere na integralidade o mundo da vida na
conscincia transcendental. 93
Em decorrncia dessa problemtica, Husserl vai estabelecer a necessidade de
suspenso de toda a experincia natural da vida do pensamento humano, a fim de encontrar o
eu transcendental. 94
Para Heidegger, exatamente nesses actus exerciti (atos diretos) que est a
possibilidade de um aprofundamento na experincia humana do mundo. Na sua obra Ser e
Tempo, o filsofo alemo esboa uma fenomenologia que visa a pensar exatamente essa parte
do mundo da vida e da realidade do ser-no- mundo que est oculta pelos atos diretos.
Heidegger no busca reduzir tal realidade ao horizonte transcendental do eu puro, como
pretendia Husserl, mas, para ele, a tarefa da fenomenologia era descortinar, atravs de sua
insero nessa realidade, aquilo que estava escondido, ou seja, oculto da prpria radicalidade
90
STEIN, Ernildo. Compreenso e Finitude. p. 149.

Idem, ibidem.
92
STEIN, Ernildo. Compreenso e Finitude. p. 150.
93
Op. cit., p. 150.
94
Op.cit., p. 151.
91
44
reflexiva. O objetivo de Heidegger era atingir o ser do ente, aceitando o ser como o
entrelaamento do velamento e do desvelamento. 95
Com isso, Heidegger no visa atingir um ego transcendental ou anterior objetividade
das cincias, mas, partindo do mundo da vida, critica o idealismo e a especulao,
apresentando uma verdadeira ruptura com o pensamento metafsico, onde pretende resgatar a
verdadeira questo do ser, no mais do sujeito absoluto e transcendente, mas para um a priori
da existncia humana, atravs de sua temporalidade absoluta. 96
Desta forma, a faticidade vai se apresentar de maneira diferenciada para esses dois
autores, sendo,para Husserl, uma determinao de um eu originrio, ou seja, a conscincia
transcendental d origem expresso do mundo da vida. Por isso, Husserl insere este eu
transcendental como ponto de partida para a compreenso do sentido do ser.
Para Heidegger, entretanto, o ponto de partida para a compreenso do sentido do ser
no est localizado neste eu transcendental, mas, apesar da concordncia de um ponto de
partida, o filsofo o coloca na temporalidade e na historicidade do Dasein. 97 Ess diferena
fundamental na construo da fenomenologia de Heidegger, porque a desloca do plano do
idealismo ou da transcendentalidade para conjug- la ao pensamento ou prisma hermenutico.
O enfoque hermenutico adentra na temtica na justa medida da diferenciao entre o ser e o
ente. 98
Gadamer coloca que o que est em discusso um fundamento totalmente
diferenciado, o qual, em realidade, aquele ltimo que possibilita toda e qualquer
compreenso do ser, que exista uma clareira no ser, ou seja, uma diferenciao entre o ente e
o ser. 99
No se pode perder de vista que toda a investigao da obra de Heidegger tem como
objeto temtico o ser dos entes e o sentido do ser em geral, sobre o qua l se debrua sua obra
Ser e Tempo. Para desenvolver essa busca, o filsofo estabelece como mtodo de investigao
a fenomenologia e, para tanto, no 7. de Ser e Tempo, o autor realiza uma explanao
95
Op. cit., p. 153.

97
Posteriormente, se esclarecer mais precisamente o significado do Dasein em Heidegger, bastando, neste
momento, esclarecer que a terminologia utilizada pode variar entre Dasein e o ser-a, apesar de a traduo da
obra mais acessvel de Heidegger na lngua portuguesa utilizar a expresso pre-sena.
98
objetiva no direito contratual . p. 35.
99
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo traos fundamentais de uma hermenutica filosfica.
Traduo de Flvio Paulo Meuer. 5. ed. Petrpolis: Vozes, 2003. p. 345.
96
45
provisria 100 acerca do seu mtodo filosfico, mais precisamente de sua fenomenologia,
inspirada, como j dito, em Husserl, mas que o supera quando da apreenso da hermenutica e
suplantao da transcendentalidade 101 .
O filsofo alemo faz referncia ao termo fenomenologia, exprimindo uma mxima j
citada e formulada na expresso: s coisas em si mesmas! Prossegue salientando que esse
termo poderia sugerir que se trata, na sua exterioridade, de uma formao similar aos termos
como teologia, biologia, sociologia, ou seja, como os demais, a simples cincia dos
fenmenos. Inicia, entretanto, sua exposio provisria do conceito de fenomenologia atravs
da determinao do sentido das duas partes que compem o termo: phainomenon
(fa???e???),
logos (?????) e, tambm, do sentido da palavra que pelos dois termos resta
composta. 102
Heidegger inicia atravs da conceitualizao do termo fenmeno, dizendo:
A expresso grega f a ???e???, a que remonta ao termo fenmeno, deriva

do verbo fa??es?a?. fa??es?a? significa: mostrar-se e, por isso, fa???e??? diz o
que se mostra, o que se revela. J em si mesmo, porm, f a ??es?a? a forma mdia
d o f a ??? o trazer para a luz do dia, pr no claro. f a ???o pertence raiz de f a como, por exemplo, f??, a luz, a claridade, isto , o elemento, o meio em que
alguma coisa pode vir a ser revelar e a ser tornar visvel em si mesma. Deve-se
manter, portanto, como significado da expresso fenmeno o que se revela, o que
se mostra em si mesmo. t ? f a ???e?a, os fenmenos, constituem, pois, a
totalidade do que est luz do dia ou se pode pr luz, o que os gregos
100
Conforme pontua Ernildo Stein: o motivo que o leva a fazer essa exposio provisria do conceito de
fenomenologia no deciso arbitrria, mas imposio do prprio caminho da reflexo. Somente a terceira
seo da primeira parte traria possibilidades de ir alm de uma determinao provisria. No fim da segunda
seo, Heidegger acena para a questo, dizendo que somente elucidados o sentido do ser e as relaes entre ser e
verdade, a partir da temporalidade da existncia, seria possvel o desenvolvimento de uma idia da
fenomenologia diferente do conceito provisrio exposto na Introduo. Essa terceira seo nunca surgiu como
havia sido planejado. por isso mesmo que a elaborao explcita do conceito de fenomenologia no foi
realizada at hoje. O autor salienta que, por meio de suas obras posteriores, possvel elaborar um conceito
mais definitivo da fenomenologia, embora no expresso, e que este est eviscerado na prpria anlise da
questo do ser. (STEIN. Compreenso e Finitude. p. 162-163).
101
Gadamer assim coloca a posio heideggeriana: O que Heidegger acaba chamando de guinada (Kehre) no
um novo rumo no movimento da reflexo transcendental, mas a liberao e a realizao justa desta tarefa.
Embora Ser e Tempo ponha criticamente a descoberto a deficiente determinao ontolgica do conceito
husserliano da subjetividade transcendental, a sua prpria exposio da questo do ser encontra-se formulada
com os instrumentos da filosofia transcendental. Na verdade, a renovao da questo do ser, que Heidegger
tomou como tarefa, significa que, em meio ao positivismo da fenomenologia, ele reconheceu o problema
fundamental da metafsica ainda no resolvido, problema que, na sua culminao extrema, ocultou-se no
conceito do esprito tal como foi pensado pelo idealismo especulativo. Por isso, a tendncia de Heidegger
orientar sua crtica ontolgica contra o idealismo especulativo, passando pela crtica a Husserl, em sua
fundamentao da hermenutica da faticidade. Ele ultrapassa tanto o conceito de esprito, desenvolvido pelo
idealismo clssico, como o campo temtico da conscincia transcendental, purificado pela reduo
fenomenolgica. (grifos do original) GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo traos fundamentais de
uma hermenutica filosfica. P.346.
102
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Traduo de Marcia S Cavalcante Schuback. 14. ed. Petrpolis: Vozes,
2005. p. 56-57.
46
identificavam, algumas vezes, simplesmente como t? ??ta (os entes), a totalidade

de tudo que . Ora, o ente pode-se mostrar por si mesmo de vrias maneiras,
segundo sua via e modo de acesso. H at a possibilidade de o ente se mostrar como
aquilo que, em si mesmo, ele no . Neste modo de mostrar-se, o ente se faz ver
assim como.... 103 (grifos do original)
Importa destacar que um ente pode ter diversas maneiras de se mostrar, inclusive uma
maneira na qual ele acaba verdadeiramente se ocultando; como, exemplificativamente,
menciona Heidegger, esse fenmeno acontece no sentido de aparncia, de parecer ser. Para o
filsofo, os dois conceitos esto estruturalmente ligados, porque um, o primeiro, fundamenta
o outro, o segundo. 104 A importncia para o filsofo no , todavia, a determinao se o que se
mostra o ente ou o seu carter ontolgico, mas, isto sim, o fato de que algo se mostra. Para
Heidegger, este o conceito fenomenolgico do fenmeno ou seu sentido formal.
Delimitado o conceito de fenmeno para Heidegger, o autor adentra na
conceitualizao do termo logos. Nesse ponto, o filsofo alemo afirma que logos, enquanto
enunciao, era o sentido fundamental do termo, mas que, por meio das deturpaes
lingsticas decorrentes das diversas tradues, estabeleceram-se diversos outros sentidos,
como razo, conceito ou definio, mas que, na sua definio, se faz necessrio abordar como
comunicao verbal, fala ou notificao vocal. 105
Dessa forma, deve-se ver no sentido de logos no um conceito proposicional ou
qualquer conotao de racionalidade, como juzo, mas como um modo de direcionar para
algo, ao qual, atravs deste logos, deste dizer enunciado, se desvela, retirando o ente ao qual
se fala do velamento, permitindo, assim, revelar-se na sua radicalidade enquanto discurso. 106
Aps a explicitao do logos, Heidegger destaca a questo do verdadeiro e do falso,
conjugando-o ao logos, uma vez que o logos, como o que faz ver, pode ser verdadeiro ou
falso. Stein destaca, dessa forma, a importncia do conceito de aletheia 107 na obra do mestre,
porque sustenta fundamentalmente o seu conceito binrio de velamento e desvelamento, que,
em ltimo caso, a totalidade da analtica do Dasein na procura pelo ser. 108
103
Op. cit., p. 58.

HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Traduo de Marcia S Cavalcante Schuback. 14. ed. Petrpolis:
Vozes, 2005. p. 58.
105
STEIN, Ernildo. Compreenso e Finitude estrutura e movimento da interrogao heideggeriana. Iju:
Ed. Uniju, 2001. p. 166.
106
HEIDEGGER, Martin. op. cit., p. 62-64.
107
Ernildo Stein explicita, por meio de acurado estudo, acerca da importncia e do significado tomado por
Heidegger do termo aletheia. Para tanto, veja-se a obra Compreenso e Finitude, p. 77-120.
108
Idem, p. 167.
104
47
Conseqentemente, o logos no exprime necessariamente a verdade, nem constri os

fenmenos, mas somente os aponta. Nesse sentido, a mente permite que os sentidos dos
fenmenos apaream, sem, entretanto, projetar qualquer sentido neles. O logos assim
considerado tem a funo de tematizar a verdade atravs de uma apreenso sensvel de algo,
cabendo ao logos justamente a funo de permitir que algo se mostre. Nesse sentido que
logos, como deixar ver e fazer perceber o ente, que pode significar razo, bem como por
meio da significao daquilo que se mostra como tal (?e??e???); portanto, entendido como
?p??e?e???, est presente na discusso ou interpelao como fundamento. Igualmente,
?e??e??? , como logos, pode tambm significar aquilo que pode, na relao com outra coisa,
tornar-se visvel, ou seja, assumindo uma significao de relao. 109
Lanadas as bases, o mestre alemo determina o conceito provisrio de fenomenologia
como sendo deixar e fazer ver por si mesmo aquilo que se mostra, tal como se mostra a partir
de si mesmo. Desta forma, diz o filsofo que exprime a mxima j colocada anteriormente
para as coisas elas mesmas!. 110
Em consonncia com este entendimento, a fenomenologia significa uma forma de
deixar que as coisas apaream em si mesmas, sem qualquer ocultamento pelos conceitos ou
juzos pr-fixados quando da busca pelo desvelamento do ente. Destaca-se que
fenomenologia, no sentido do mestre alemo, diferencia-se da teologia, ou da biologia, porque
no se apresenta como simples cincia dos fenmenos, considerando que distintamente das
demais que tem objeto sobre o qual se debruam as pesquisas, a palavra fenomenologia se
refere exclusivamente ao modo como se demonstra e se trata o que nesta cincia deve ser
tratado.111
Segundo Heidegger, portanto, a fenomenologia consiste em um mtodo pelo qual se
torna verdadeiramente possvel uma ontologia, que , esta sim, o estudo do ser dos entes,
porque este o ser que est ocultado na manifestao regular dos entes, devendo-se, por um
ponto de partida (manifestao), buscar a realizao do objetivo de desocultao do ser, ou
seja, seu desvelamento. Para o filsofo, o conceito fenomenolgico de fenmeno diz, ento,
com aquilo a que se mostra, o ser dos entes, o seu verdadeiro sentido e suas modificaes.
Finaliza. destacando a necessidade da fenomenologia justamente porque, de incio e na
109
Vozes, 2005. p. 64-65.
110
Op. cit., p. 65.
111
Id., ibid.
48
maioria das vezes, os fenmenos no se do. O conceito oposto ao de fenmeno o

conceito de encobrimento.112
Conclui-se, portanto, que o mtodo proposto deve se adequar ao modo de
manifestao do ser, sendo, assim, o caminho para realocar a questo fundamental do sentido
do ser. Nesse vis, que a proposio heideggeriana pela busca do sentido do ser deve,
inexoravelmente, partir de uma anlise da situao de compreenso na qual se encontra o
sujeito, ou seja, atravs de uma analtica do Dasein, a qual permitir o desvelamento do ser de
todos os entes.
nesse marco que a fenomenologia heideggeriana adentra inovadoramente na seara da
hermenutica, porque atravs de uma caracterizao do Dasein como um ser de um ente que
se movimento a partir da prpria compreenso de seu ser; compreenso esta que se transforma
no decorrer da vivncia histrica.
Essa compreenso do Dasein em seu prprio ser de compreenso est fundada no
momento mais radical da sua prpria existncia, qual seja, o momento de abertura para o
mundo da vida na qual se compreendem e desenvolvem as aes humanas.
O momento de abertura radical o momento de fundao, o primeiro, e este est
inserido em uma dinmica temporal, no sendo haurido jamais em sua plenitude, sendo
vivenciado, histrico-temporalmente, em sua circularidade. Esse momento Heidegger designa
como compreenso existencial. um momento anterior conscincia ou ao juzo, relegando a
esses somente o carter de derivao do momento inicial. Nesse aspecto, a fenomenologia
hermenutica de Heidegger representa o fundamento ontolgico do prprio Dasein, e sua
condio a de anterioridade prpria ciso metafsica de sujeito-objeto. 113
O Dasein caracterizado fundamentalmente pelo seu modo de ser autocompreensivo,
ou seja, a peculiaridade e o trao distintivo do ser do Dasein so a sua possibilidade de
compreender-se a si mesmo, o que possibilita uma relao de compreenso intermediadora
entre os demais entes. Desse modo, toda a compreenso do ser que possa exsurgir uma
determinao ontolgica do Dasein, sendo fundamentalmente este o motivo pelo qual
Heidegger fala que toda pesquisa ou investigao acerca do sentido do ser impreterivelmente
necessita iniciar por uma analtica do Dasein. Por esta exigncia que Heidegger vai
112
Op. cit., p. 66.

SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Hermenutica filosfica e direito: o exemplo privilegiado da
boa-f objetiva no direito contratual . 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 38.
113
49
denominar sua ontologia como ontologia fundamental, ou seja, porque est umbilicalmente
vinculada questo do sentido do ser em sua origem ntico-ontolgica. 114
Para Heidegger, a disposio estrutural do Dasein como ente privilegiado, ao qual a
analtica dessas estruturas o filsofo denomina compreenso existencial, so denominadas de
existencialidade. Os elementos que compem essa existencialidade chamam-se de
existencirios e, por fim, as demais determinaes do ser dos entes que no so este ente
privilegiado, ou seja, no so os modos de ser do Dasein denominam-se categorias. 115
Ainda referindo-se s estruturas, Heidegger utiliza o termo ser-no-mundo para
determinar a cotidianidade na qual o Dasein o pressuposto para o contato com o ser e pelo
qual considera o ponto inicial para toda a analtica deste ser.
Conforme pontua Silva Filho,
A referncia ao ser-no-mundo implica, basicamente, trs grandes

abordagens que ocuparo HEIDEGGER na primeira parte de Ser e Tempo: o
conceito de mundo e a idia de mundanidade; o ser-a enquanto jogado no cotidiano,
isto , a referncia ao homem concreto, visto em sua vivncia; e, finalmente, a
relao de sentido unitria que se estabelece entre os entes a partir do ser-a em sua
mundanidade, o que HEIDEGGER designa por sem-e m.(grifos do original)116
O que se verifica na estrutura de pensamento de Heidegger que, atravs do plano da

faticidade, vai se desenvolver uma analtica do Dasein na busca da significao dos entes, e
atravs desse desvelamento que se vai adentrar na determinao do ser. Este o motivo
fundamental de se considerar a ontologia fundamental de Heidegger como uma verdadeira
hermenutica da faticidade. 117
Outro aspecto significativo diz respeito precedncia da compreenso sobre a
interpretao em Heidegger. Isso acontece porque o momento fundante do ser, aquele que
permite o desenrolar de inmeras possibilidades do Dasein, est alicerado na abertura do
sujeito para o mundo, de tal sorte que toda a significao atribuda ao ente uma
interpretao, porque interpretar, nesse contexto, significa desenvolver as possibilidades
anteriormente alojadas no sujeito atravs do anterior processo de compreenso existencial;
114
Vozes, 2005. p. 68 e ss.
115
Op. cit., p. 38-39.
116
boa-f objetiva no direito contratual. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 39.
117
Idem, ibidem.
50
que interpretar refere-se ao segundo momento de uma compreenso anterior e por ela
determinada dentre todas as possibilidades abertas no ser do homem, ou seja, no Dasein. 118
A conseqncia desse processo de compreenso/interpretao , na realidade, um
retorno ao momento inicial, em que tal interpretao se recoloca na compreenso prvia,
podendo assim ser tematizada. O sujeito, inicialmente, est se relacionando com as coisas,
encontrando somente um sentido pragmtico para os entes, dentro do cotidiano de cada
homem, onde tais coisas esto inseridas nesta utilizao sob o prisma cultural e social no qual
esse sujeito se desenvolve. Assim, o homem, como ser detentor de mundo, o sempre de
forma antecipada sua prpria conscincia de mundo.
Essa antecipao da compreenso das coisas da vida que cercam o homem e sobre as
quais este homem no tem qualquer ingerncia reflexiva, porm constituem parte de sua
prpria compreenso, ou seja, constituem a compreenso atravs de seu Dasein, formam o
que Heidegger denomina ser-jogado-no-mundo. atravs dessa disponibilidade inicial como
ser-jogado-no- mundo que o homem poder desenvolver outras possibilidades ocultas no ser
dos entes, ou seja, a compreenso prvia ou a pr-compreenso em um sentido que
assumido inconscientemente pelo homem e que se chega a ele atravs da linguagem. [homem,
ao qual se chedga atravs da linguagem.]119
Dessa forma, cabal a afirmao de que somente h verdadeiramente conhecimento
com os pressupostos que a eles se referem, o que, de plano, torna invivel a tarefa
cientificista, eis que no encontra condies de pressupor determinadamente o que pretende
fundamentar. De outro lado, atravs desse movimento dinmico da compreenso existencial,
pode-se conceber um verdadeiro crculo hermenutico, no qual, para Heidegger, vai assumir
um nvel diferenciado que o ontolgico. atravs desse crculo que o sujeito vai se mover,
porque interpreta sempre algo j pr-compreendido e retorna a ele, tematizando-o com uma
nova faticidade, embora permanecer sempre, de alguma forma, velada a completude de seu
horizonte. 120
118
Vozes, 2005. p. 198-210.
119
Vozes, 2005. p. 218.
120
Stein (2001. p. 249) assim analisa a circularidade hermenutica em Heidegger: A verdadeira insero no
crculo hermenutico exige a fidelidade ao mtodo fenomenolgico que procura atingir as coisas, assim como
em si mesmas e a partir de si mesmas se manifestam. A inteno profunda preparar as verdadeiras
antecipaes para a explicitao do sentido do ser em geral. Essa explicitao somente se torna acessvel
medida que, tambm fenomenologicamente, so explicitadas as estruturas do ser-a que traz em si a
possibilidade de antecipao do sentido do ser pela pr-compreenso do ser. Em ltima anlise, a abertura do
ser-a, seu ser a preocupao e seu sentido a temporalidade. Por isso, tambm a explicitao do sentido do
ser se far no horizonte da temporalidade. A explicitao das estruturas do ser-a, mediante a fenomenologia
51
Nesse ponto da circularidade hermenutica, encontra-se uma clebre colocao

heideggeriana de que o mais importante no especificamente como se sai do crculo
hermenutico - como pretendem as demais cincias -, mas, e isto sim, como se ingressa de
modo adequado ou justo na circularidade hermenutica. A forma correta de ingresso no
crculo hermenutico aquela pela qual h o reconhecimento que a realizao de uma
interpretao dos entes em consonncia com o prprio horizonte pr-compreensivo do
compreendedor/intrprete para a busca da verdade sobre o ser dos entes. Nesse aspecto, a
interpretao pode dirigir-se tanto para a verdade do ser dos entes quanto somente para aquilo
ao qual se mostram, velando ou ocultando outras possibilidades integrantes do prprio
Dasein, enquanto modo de ser do ser privilegiado.
ao estabelecer o crculo hermenutico como condio de possibilidade de uma
compreenso/interpretao autntica que Heidegger supera a dicotomia clssica da relao
sujeito-objeto, porque estabelece uma ruptura intransponvel entre a concepo de
conhecimento enquanto mera representao do real, porque, por bvio, qualquer
representao a ser estabelecida est dentro de uma estrutura prvia de pr-compreenso, de
tal sorte que impossibilita qualquer objetificao dos entes em seu ser.
Nos 39 a 41 de Ser e Tempo, Heidegger adentra no fundamental conceito ou
significao de Sorge (a traduo literal do alemo cuidado), que, para o mestre alemo,
um sentimento que estabelece uma relao do Dasein com o seu prprio ser, em um espectro
temporal, e que permanece naquele local entre as possibilidades abertas pelo Dasein e as
posteriores interpretaes que so acolhidas. A funo primordial desse cuidado do ser
manter permanentemente uma clareira na qual o Dasein e o ser estejam constantemente
desvelando os sentidos com relao aos entes. Em outras palavras, o cuidado o manter-se
alerta para as possibilidades que se apresentam na relao do Dasein e do ser com os entes
que os cercam faticamente. Por esse motivo, considera-se que jamais se tem por completo a
leitura do ser dos entes; portanto, permanentemente incompleta e passvel de novas
possibilidades em decorrncia da sustentao de ser histrica, temporal, finita e situacional. 121
hermenutica, precisamente visa a mostrar que aquilo a partir de onde o ser-a em geral compreende e
explicita expressamente algo como o ser, o tempo. preciso deixar-se comandar pelas prprias coisas para
que a antecipao do sentido do ser em geral no falseie.
121
Dubois assim descreve a Sorge (cuidado) para Heidegger: Heidegger caracteriza o cuidado como ser na antecedncia de
si (momento da existncia como projeto, ser para um poder ser), j num mundo (momento da faticidade), junto ao ente
intramundano (h a uma ambigidade: este ser-junto s vezes caracterizado por Heidegger como decadncia, o ser junto
s coisas na identificao de si no curso da preocupao; por vezes, ele no modalizado, e, no fim das contas, o ser junto s
coisas no forosamente imprprio. Num caso, a modalidade da impropriedade, pertencendo sempre ao Dasein, est
integrada em seu ser; no outro, o cuidado permanece no modalizado, neutro). O cuidado portanto o ser do Dasein, e
funciona a este ttulo como puro a priori. Ele , assim, a condio de possibilidade, a abertura necessria, o espao de jogo
para fenmenos como querer, o desejar, a propenso, a inclinao. ( DUBOIS, Christian. Heidegger: introduo a uma
52
Tem-se formulada a importncia da linguagem como logos para apreenso e

compreenso, porque neste local que o Dasein vai ser tematizado, mesmo que dentro da sua
provisoriedade conseqente de sua temporalidade. Dessa forma, quanto funo do logos
como designadora de mundo, Heidegger vai lanar mo de uma crtica ontologia tradicional
que identificou o logos com a verdade, ou seja, o que enunciado o prprio ser do ente, e
assim ocorre uma falsa substituio do ser do ente pelo que foi dito. Apesar de o enunciado
trazer consigo, tambm, o ser verdadeiro, porque tambm com ele pensado, ele no pode se
transformar no prprio ente. 122 essa tendncia que Heidegger vai criticar: a de tomar o logos
pelo ente, aceitando o enunciado como a descrio do ente de forma imobilizada e
constatvel, deixando de considerar a relao do cuidado e do Dasein, em combinao com a
linguagem que os expressa.
Neste vis, Heidegger va i propor que a humanidade do homem est intrinsecamente
vinculada clareira do ser e possibilidade de desvel- la, na concretizao do homem
enquanto fenmeno, o que ocorre atravs deste cuidado. Por esse motivo, Heidegger ressalta
que a funo do homem menos o seu carter interrogativo e mais uma atitude de abertura
enquanto clareira para o seu ser historicamente desvelado.
O fundamental para o mestre alemo consiste na busca do ser, possibilitada pela
linguagem enquanto locus hermenutico, em nvel ontolgico, que possibilita o desvelamento
de uma verdade do ser. 123
2.2. A QUESTO DO SER EM HEIDEGGER
At o presente momento, esteve-se apenas a explanar uma metodologia e alguns

conceitos que Heidegger vai utilizar para balizar efetivamente a verdadeira discusso que lhe
interessa e toma a sua obra como uma totalidade, qual seja: a questo do sentido do ser e o ser
ele mesmo.
leitura. Traduo de Bernardo Barros Coelho de Oliveira. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004. p. 43). Outro destaque
pontua Michael Inwood, quando salienta que a cura unifica os trs aspectos centrais do Dasein: existencialidade ou ser-frente-de-si-mesmo, faticidade ou ser-j-em-um-mundo e decair ou ser-junto-a entes dentro do mundo (ST, 193, 249).
Portanto: A temporalidade revela-se como o sentido e cura autntica: existencialidade, faticidade e decadncia
correspondem respectivamente ao futuro, passado e presente (ST, 326). (INWOOD, Michael. Dicionrio Heidegger.
Traduo de Luisa Buarque de Holanda. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2002. p. 26-28.
122
Vozes, 2005. p. 35.
122
Op. cit., p. 36.
53
Somente atravs do entendimento da importncia do questionamento acerca do sentido

do ser que se vai poder superar o paradigma metafsico estabelecido pela racionalidade
cartesiana e colocado, no que pertine ao estudo em tela, dentro do conceito de sujeito de
direito e da perspectiva de sua identidade moderna como vinculado relao sujeito-objeto.
Necessrio, ento, estudar o mago da filosofia de Heidegger, ou seja, o sentido e a questo
do ser.
Heidegger demonstra que o sujeito, antes de instaurar qualquer relao de
conhecimento com um determinado ente, j vem em direo a este ente envolvido pelo mundo
que se lhe antecede, porque ser- no-mundo. Nesse aspecto, o pensamento cartesiano do mundo
como uma res extensa, ou seja, de forma absolutamente maqunica, est diametralmente
oposto ao pensamento hermenutico de Heidegger.
Para Descartes, a relao sujeito-objeto estabelece-se porque h a dicotomia corpo e
alma, pensamento e extenso. 124 Em Heidegger, entretanto, quando se fala em mundo, est-se
estabelecendo um sentido que considera a conscincia enquanto constituda tambm dos entes
com os quais se relaciona em conjugao com o prprio desenvolvimento de sua compreenso
deste mundo e dos entes relacionados. Nesse aspecto, no h um ponto originrio ou de
partida, ou de chegada no qual o homem vai conhecer as coisas em si sem estar envolvido
pelas coisas para si e consigo; sem estar influenciado e influenciando o prprio meio no qual
compreende o mundo e a si mesmo.
Heidegger, desse modo, considera que o ser dos entes somente instaurado a partir da
compreenso do ser que o Dasein detm, e, apesar de aceitar que os entes existam por si na
natureza, no considera que seu ser seja, independentemente da projeo do Dasein, no ser
desses entes. Eles no so autnomos, esperando uma captura. Com isso, tm-se que toda
realidade parte pelo questionamento do sentido do homem, motivo pelo qual se denomina
analtica existencial especificamente do Dasein. 125
Nesse contexto, fundamental a realizao de um corte vertical, um aprofundamento
na substancial questo proposta por Heidegger para que se entenda como e por que, enfim, a
filosofia hermenutica do filsofo alemo supera a metafsica. Cumpre, assim, uma anlise da
questo do ser e do sentido do ser em Heidegger.
124
DESCARTES, Ren. Discurso sobre o mtodo. Traduo de Mrcio Pugliesi e Norberto de Paula Lima. 9.
ed. So Paulo: Humus Ed., 1995. p. 27.
125
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Hermenutica filosfica e direito: o exemplo privilegiado da boaf objetiva no direito contratual. p. 111. Neste ponto, destaca-se a influncia em Heidegger da obra de Kant,
como pontua Ernildo Stein na obra Diferena e metafsica ensaios sobre a desconstruo. Porto Alegre:
EDIPUCRS, 2000.
54
A busca de Heidegger d-se em direo daquilo que seja o mais fundamental de tudo,
que seja o fundamento mximo de toda a compreenso e de todo o mundo no qual se insere o
homem: aquilo, segundo o mestre alemo, que est sendo ocultado desde a antigidade
clssica, ou seja, a questo do ser. Como alhures, o modus facere escolhido por Heidegger dse por meio da fenomenologia, que deve ser entendida como uma fenomenologia
hermenutica e uma hermenutica da faticidade.
Para principiar a questo, pertinente estabelecer a distino inicial do ser para com o
ente e o que se entende como ente e ser. Somente aps, podero ser estabelecidas as linhas
mestras do entendimento explicito do Dasein. Para tanto, Heidegger expe, no 2. de Ser e
Tempo, uma estrutura formal da questo do ser.
Segundo Heidegger, no questionar acerca do sentido do ser, este j deve, de alguma
forma, estar acessvel, porque, como j dito, o movimento pela questo do ser coloca-se
dentro de uma estrutura de pr-compreenso existente, de tal sorte que, quando se pergunta o
que o ser, j h uma compreenso desse ser, mesmo que ainda nada se possa dizer
conceitualmente sobre esse ser. Tal compreenso mediana e vaga do ser se coloca como um
fato, e esta compreenso, mesmo que indeterminada do ser, que est presente ainda que
vacilante, em si um fenmeno que necessita de esclarecimento. 126
O ser que determina o ente como ente; entretanto, o ser dos entes no em si mesmo
um outro ente. Aqui, deve-se ter o cuidado de no reduzir o ser do ente, determinando a
provenincia do ente como ente e reduzindo-o a um outro ente, acreditando que o ser tenha
um carter de um outro ente possvel. Para o ser, faz-se necessrio um questionamento
prprio para demonstr- lo.
A questo do ser necessita previamente de um modo adequado de acesso ao ente,
porque, quando o ser questionado, resulta que a questo do ser o prprio ente. Para
elucidar, Heidegger pontua que se denominam como ente muitas coisas em diversos sentidos.
Por esse motivo, explicita o filsofo:
Ente tudo de que falamos, tudo o que entendemos, com que nos
comportamos dessa ou daquela maneira, ente tambm o que e como ns mesmos
somos. E prossegue: Ser est naquilo que e como , na realidade, no ser
simplesmente dado (Vorhandenheit), no teor e recurso, no valor e na validade, na
pr-sena, no h. 127
126
Vozes, 2005. p. 31.
127
Vozes, 2005. p. 32.
55
Na continuidade da explicitao, Heidegger coloca o Dasein, explicitando a

compreenso do mesmo afirma que
Visualizar, compreender escolher, aceder a so atitudes constitutivas do

questionamento e, ao mesmo tempo, modos de ser de um determinado ente, daquele
ente que ns mesmos, os que questionam, sempre somos. Elaborar a questo do ser
significa, portanto, tornar transparente um ente o que questiona em seu ser.
Como modo de ser de um ente, o questionamento dessa questo se acha
essencialmente determinado pelo que nela se questiona pelo ser. Esse ente que
cada um de ns somos e que, entre outras, possui em seu ser a possibilidade de
questionar, ns o designamos com o termo pr-sena.128 (grifos do original)
Assim pode-se conceber que o ser sempre o ser de um ente e que o sentido mais
autntico do questionamento pelo ser significa que o ente dotado do carter do Dasein
constitui-se como um ente privilegiado que distingue, pelo privilgio de seu prprio ser,
sendo, estar em jogo seu ser. Isso tambm significa uma caracterstica do ser do Dasein como
a possibilidade de estabelecimento de uma relao com seu prprio ser, o que determina a
possibilidade de se compreender como ser, sendo.
129
Depreende-se ento que os entes referem-se a tudo o que tenha um ser, porque, como
anteriormente dito, todo ser ser de um ente; portanto, ente tudo quanto possa ser designado
como existente. Tambm o homem um ente, que se diferencia dos demais entes porque, em
seu modo de ser, est a revelao atravs da compreenso de seu prprio ser, e esta
compreenso vai situar todos os entes que o cercam. Como anteriormente mencionado, tal
compreenso um existencirio, pertencendo, assim, estrutura ontolgica do homem e que
antecede qualquer possibilidade do sujeito cognoscente e da posterior enunciao.
Somente com a apreenso pelo Dasein da habilidade de desvelar o ser dos entes e abrir
os mesmos suas prprias manifestaes, considerando-se inserido na sua prpria
historicidade e finitude e na justa relao do seu auto-compreender, que se alcana o ser no
seu sentido mais autntico. Portanto, o Dasein necessita estar aberto, naquele espao da
clareira onde pode deixar que o acontecimento(Ereignis) do ser aparea.
128
Op. cit., p. 33. Sinala -se aqui que a traduo optou pela terminologia pre -sena e que, no presente trabalho,
tem-se utilizado o termo no original alemo Dasein.
129
Idem, p. 34-38.
56
A busca entendida na perspectiva Heideggeriana do sentido do ser coloca o homem

como aquele ente privilegiado que se caracteriza pela possibilidade de compreender-se a si
mesmo e, partindo dessa compreenso, procurar o ser. A compreenso do ser do homem
ocorre na dinmica do mundo da vida como antecipadora da conscincia humana e pela qual
deve considerar-se a busca pelas coisas em si e pelo seu autntico ser a partir do homem em
sua faticidade.
Como destaca Silva Filho, partindo-se da analtica do Dasein, possvel ao homem
escolher entre uma vivncia prxima ao ser mais autntico, ou seja, de forma a se viver na
propriedade, ou dela se afastar, optando pela vida na impropriedade. Neste prisma, destaca-se
a possibilidade de uma atitude em busca do ser, mantendo-se constantemente o Dasein
conectado com o seu prprio ser, permitindo que os entes sejam visualizados intensamente em
seu ser prprio. 130
Quando Heidegger trabalha a questo do ser, pretende apontar para o fato de que o ser
dos entes est em uma constante dinmica, em um movimento do acontecer
permanentemente, e nesse movimento que o ser dos entes revelado; por este motivo,
necessita ser sempre e novamente percebido.
O reconhecimento do homem e de toda a sua prpria existncia permite a Heidegger
apontar uma tendncia natural do Dasein de perder-se nos sentidos concretos e j revelados
do ser dos entes, como que se o movimento de acomodao do homem, enquanto relao do
ser com o seu Dasein, sugerisse um reconhecimento de uma esttica do pensamento de
compreenso.
Segundo o filsofo, o homem tem a tendncia de viver nessa impropriedade, na qual
considere o ser dos entes apenas no prisma j compreendido e utilize a disponibilidade dos
entes sem observar a sempre mesma e nova dinmica de acontecer do ser dos entes.
A questo se coloca precisamente como se pode determinar o ser se em momento
algum este ser se confunde com as determinaes que os entes vivenciam concretamente.
Heidegger responde a essa questo lembrando que, na metafsica ocidental, a questo do nada
foi esquecida e considerada incua, porque coloca o questionador em um sem sentido, eis que
tal questionament o seria apenas um vapor. Isso acontece porque, ao questionar o ser, no h
nada do outro lado, porque o ser j ; portanto, o que no nada.
O mestre alemo fornece diversos exemplos lgicos deste pensamento, causando uma
impresso de que est correta tal assertiva, mas essa impresso decorre meramente de um
130
boa-f objetiva no direito contratual . 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 113.
57
pensamento lgico, como se a apreenso do ser se desse como decorrncia do raciocnio

lgico. Todavia, na questo do ser, a tarefa no lgica, mas, sim, demonstrativa; portanto, o
que de fato ocorre que este ser como algo em vapor se d unicamente porque o homem
est fora do ser, de sua real significao h muito tempo.
Nesse sentido, o ser se mostra sempre atravs de um ente, mas, entretanto, com ele no
pode ser confundido, porque nesse ente o ser no se esgota em sua totalidade, porque o ser,
como ser, supera o ente, na sua mobilidade temporal. O ser, assim, inconfundvel e
incomparvel, sendo somente comparveis entre si o entes, e somente o que se compara ao ser
o nada, o qual se coloca diametralmente em oposio ao ser, apesar de o nada tambm ser,
embora jamais dito, porque,quando dito, deixa de o significar.
por este motivo que, apesar de no se determinar exatamente o que o ser, tendo-se
essa percepo nebulosa dele, j se tem uma apreenso compreensiva desse ser em todas as
aes humanas. Destacar o seu plano de compreenso dessa percepo que permite uma
aproximao do verdadeiro ser em sua determinao.
Por esse motivo que exatamente o ser no se confunde com o ente, e em sua
determinao fundamental como ser, somente o nada pode ser comparvel ao ser partindo de
suas determinaes fundamentais. Conseqentemente, o que no ente nada. Heidegger
aprofunda esta discusso na obra O que metafsica, onde coloca a questo do esquecimento
do ser em decorrncia da nadificao da discusso acerca do nada. 131
Essa discusso operada por Heidegger visa a confrontar a metafsica com o problema
do ser e, em sua oposio, questo do nada. Todavia, como argumento contrrio discusso
acerca do nada, coloca-se primeiramente uma decorrncia da lgica, eis que princpio de nocontradio lgica, porque, ao pensar-se na busca pelo nada, o pensamento teria que anular-se
a si prprio, porque, no nada, o pensamento sobre o nada no poderia subsistir como algo.
131
Heidegger coloca a questo do nada em lugar de destaque exatamente pela discusso do ser enquanto
referncia de um ente a ser pesquisado, e assim destaca: Pesquisado deve ser apenas o ente e mais nada;
somente o ente e alm dele nada; unicamente o ente e alm disso nada. O que acontece com este nada? , por
acaso, que espontaneamente falamos assim? apenas um modo de falar e mais nada? Mas, porque nos
preocupamos com este nada? O nada justamente rejeitado pela cincia e abandonado como o elemento
nadificante. E quando, assim, abandonamos o nada, no o admitimos precisamente ento? Mas podemos ns
falar de que admitimos algo, se nada admitimos? Talvez j se perca tal insegurana da linguagem numa vazia
querela de palavras. Contra isto deve agora a cincia afirmar novamente sua seriedade e sobriedade: ela se ocupa
unicamente do ente. O nada que outra coisa poder ser para a cincia que horror e fantasmagoria? Se a cincia
tem razo, ento uma coisa indiscutvel: a cincia nada quer saber do nada. Dele sabemos, enquanto dele, do
nada, nada queremos saber. A cincia nada quer saber do nada. Mas no menos certo tambm que, justamente,
ali, onde ela procura expressar sua prpria essncia, ela recorre ao nada. Aquilo que ela rejeita, ela leva em
considerao. Que essncia ambivalente se revela ali? Ao refletirmos sobre nossa existncia presente enquanto
uma existncia determinada pela cincia -, desembocamos num paradoxo. Atravs deste paradoxo j se
desenvolveu uma interrogao. A questo exige apenas uma formulao adequada: O que acontece com este
nada? (HEIDEGGER, Martin. O que metafsica. In: Os pensadores. Heidegger, Traduo de Ernildo Stein,
So Paulo: Nova Cultural, 1999, p. 52-53.
58
Dessa forma, nenhuma determinao acerca do nada pode existir porque o prprio
contedo pensante do nada, ou seja, a essncia do nada pensado esvaziaria o prprio nada, em
um processo circular de pergunta e auto-aniquilao da resposta/pergunta, na sua formulao
por ele. Disso decorreria uma contradio lgica que impossibilita a questo desde o seu
princpio. 132
O mestre alemo salienta, entretanto, que esta viso da pergunta pelo nada
equivocada e enganosa na sua forma de colocar a questo. Para se colocar adequadamente a
questo, contrariamente ao processo de velamento do ser propiciado pela metafsica, enquanto
reconhecedora da conduo do sujeito e do logos como instncias originrias, deve-se
considerar o nada como uma antecipao, anterior a qualquer ente, porque originrio e
fronteira do conhecer humano, entre o ser e o ente. Dessa forma, buscar o nada pretender a
plenitude do ente, na qual, em sua negao, ou seja, naquilo que o ente no como ser, que
o nada exsur gir.
Nesse vis, Heidegger insere a questo considerada por ele como a mais ampla,
profunda e originria, qual seja: porque o ser e no o nada?. A magnitude da questo
proposta decorre desses trs adjetivos colocados. Explica assim o autor que a pergunta
ampla porque o limite da pergunta est diante daquilo que no , ou seja, o nada. Isso ocorre
porque, ao questionar-se o ente em sua totalidade, sem uma determinao especfica dele e
sem compar- lo a outro ente qualquer, se perceberia o nada, ou seja, aquilo que no um
ente. A questo igualmente profunda porque no se detm em nenhuma determinao ou
caracterizao do ente, mas o interroga acerca de qual fundamento procede. Por fim,
originria a questo, porque busca o ente em sua originalidade, ou seja, sem suas
determinaes ou particularidades, mas, todavia, em sua totalidade. 133
Nesse ponto, Heidegger estabelece a tarefa fundamental da filosofia como o perguntar
pelo que no ordinrio, pelo que no est cotidianamente no horizonte do homem, ou seja,
questionar pelo que no se encontra no ente, no que est oculto no ente. Dessa forma,
perguntar pelo extraordinrio sair do cotidiano e buscar o que no est disposio
ordinariamente. A busca da filosofia, portanto, no a captura do ser do ente, mas, isto sim, a
busca pelo ser enquanto ser, porque, de outro lado, na busca pelo ser do ente, se estar
132
Op. cit., p. 53.

HEIDEGGER, Martin. Que metafsica. In: Os pensadores. Heidegger, Traduo de Ernildo Stein, So
Paulo: Nova Cultural, 1999. p. 11-15.
133
59
cegando a fundamental existncia da diferena entre o ser e o ente, ou seja, a verdadeira

diferena ontolgica. 134 / 135
O necessrio destacar que nenhuma determinao do ente ser a totalidade do seu
ser, porque o ser, na sua totalidade, inapreensvel. Esse ser somente poder ser vislumbrado
na dinmica de sua prpria revelao, na justa medida da existncia de quem pergunta pelo
ser e que, ao se questionar equivocadamente por ele, incorrer no equvoco perpetuado pela
metafsica, quando toma a parte, ou seja, alguma das determinaes do ser dos entes, pelo
todo, como se pudesse apreend- lo na completude. justamente no questionamento pelo
nada, conforme anteriormente citado, que se poder alcanar a totalidade da pergunta pelo ser,
a qual manter a possibilidade de sustentao da abertura do ente.
exatamente esta denominada tica da propriedade estabelecida por Heidegger que
fornece o manancial de conhecimento necessrio para que o acontecimento do ser seja sempre
percebido pelo Dasein. Nesse ponto crucial, est o estabelecimento da diferena ontolgica,
porque somente atravs da determinao dessa diferena pode-se questionar o ser do ente e
desvelar o ser ele mesmo, permitindo a apario dos entes, permanentemente, em sua maior
propriedade e de forma mais autntica.
At o presente momento, perpassaram-se dois aspectos fundamentais do pensamento
heideggeriano: a pr-compreenso e o crculo hermenutico, e a diferena ontolgica.
Remanescem ainda, como aspectos fundamentais na complementao do pensamento do
mestre alemo, a denominada angstia (Angst), como disposio de humor, e a decada, como
manuteno de um estado letrgico. Ambos os aspectos so tratados pelo filsofo no 40 da
obra Ser e Tempo.136
134
Op. cit., p. 21 e ss.

Dubois assim prescreve acerca da diferena ontolgica: A diferena ontolgica no nomeada como tal em
Ser e Tempo. O primeiro pargrafo da obra diz no entanto: ... o ser no algo como um ente. A diferena
ontolgica tematizada como tal, e isto bem rapidamente, no curso de 1927: Os problemas fundamentais da
fenomenologia, e nomeada pela primeira vez em uma publicao em Da essncia do fundamento (1929). [...] O
nada o nada do ente, e assim o experimentado a partir do ente. A diferena ontolgica o nada entre ente e
ser. e prossegue adiante: Acima de tudo a diferena, aqui, no apresentada como distino entre duas coisas
que as deixaria apartada uma da outra. A diferena est no nexo de ser com o ente, do ente com o ser. A
diferena o de e o em do ser do ente e do ente em seu ser, no acontecimento mesmo de uma manifestao
necessariamente bimorfa. A diferena refere um ao outro; a prpria referncia e o espao de seu jogo, jogo da
verdade do ser como ser do ente. [...] A diferena no um estado subsistente entre duas camadas
sedimentadas; ela tem o carter de um advento, o advento mesmo a partir do qual tudo advm. DUBOIS,
Christian. Heidegger: Introduo a uma leitura. Traduo de Bernardo Barros Coelho de Oliveira. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 2004. p. 87-88.
136
Heidegger trata da angstia tambm na obra Que metafsica, e destaca claramente sua magnitude na
seguinte passagem: A angstia manifesta o nada. Estamos suspensos na angstia. Melhor dito: a angstia nos
suspende porque ela nos pe em fuga o ente em sua totalidade. Nisto consiste o fato de ns prprios os homens
que somos refugiarmo -nos no seio dos entes. por isso que, em ltima anlise, no sou eu ou no s tu que
te sentes estranho, mas a gente se sente assim. Somente continua presente o puro ser-a no estremecimento deste
estar suspenso onde nada h em que apoiar-se. A angstia nos corta a palavra. Pelo fato de o ente em sua
135
60
Quando Heidegger pretende trabalhar esse estado do humor denominado angstia137 ,

inicia diferenciando-o de outro sentimento congnere e prximo, mas diferenciado entre si,
qual seja, o temor. Pode-se dizer que o temor de alguma coisa especificamente, enquanto
a angstia, contrariamente, se coloca no nada, diante do nada. Todavia, necessrio
interpretar esse nada, porque a angstia exatamente essa experincia do ser-no- mundo
enquanto tal, em sua mundanidade, pertencente ao prprio mundo.
Na existncia da angstia que o ente intramundano desaba, perde sua significao,
no mais servindo para nada e nada pode em relao angstia. H uma perda de significao
do mundo como tal. Entretanto, essa perda de significao no se coloca como ausncia de
mundo, mas como mundanidade do mundo. nessa experincia de no-significncia que se
torna possvel aparecer o mundo em sua significncia, pois a aparece o mundo enquanto
tal. 138
Exatamente enquanto ente intramundano que no se permite mais qualquer forma de
fuga ou escape e que no compreende mais o ser-explicitado-pblico, e enquanto mundo sem
significao, que o ser humano se encontra em condio privilegiada de solido: na
expresso de Heidegger, s no mundo. 139
Essa solido se constitui na reconduo do ser ao seu ser- no- mundo, puro, nu, ao qual
lhe faculta a possibilidade de isoladamente apreend-lo ou no. O ser- me- funo de si aparece
em sua potencialidade visceral de ser conduzido do impessoal, da mera experincia cotidiana
com o ente, ou seja, de sua auto-entificao, para a possibilidade de ser o ser prprio, e que,
totalidade fugir, e assim, justamente, nos acossa o nada, em sua presena, emudece qualquer dico do . O
fato de ns procurarmos muitas vezes, na estranheza da angstia, romper o vazio silncio com palavras sem nexo
apenas o testemunho da presena do nada. Que a angstia revela o nada confirmado imediatamente pelo
prprio homem, quando a angstia se afastou. Na posse da claridade do olhar, a lembrana recente nos leva a
dizer: Efetivamente: o nada mesmo enquanto tal estava a. Com a determinao da disposio do humor
fundamental da angstia, atingimos o acontecer do ser-a no qual o nada est manifesto e a partir do qual deve
ser questionado. (HEIDEGGER, Martin. Que Metafsica. In: Os pensadores. Heidegger, Traduo de Ernildo
Stein, So Paulo: Nova Cultural, 1999. p. 57.
137
Safranski pondera: No existem em Ser e Tempo [] pargrafos sobre o jbilo, o amor disposies das
quais tambm poderia nascer a indagao pelo sentido do ser. Isto no tem a ver unicamente com a distino
filosoficamente fundamentvel de determinadas impresses (Stimmungen) com relao sua fora filosfica de
deduo, mas tambm tem a ver com o autor, com seus verdadeiros estados de nimo e sua preferncia por
determinados estados. Prossegue: Naturalmente a filosofia da angstia de Heidegger tambm vive da
disposio da crise generalizada dos anos vinte. O mal-estar da civilizao ensaio de Freud sob esse ttulo
apareceu em 1929 estava muito difundido. A ensastica da concepo de mundo daqueles anos estava marcada
pelo sentimento de desconforto de um mundo que naufragava, estava invertido ou estranho. [] Ser e Tempo
fazia parte dessa disposio de crise, mas distinguia-se do gnero em questo porque ali no se oferecia terapia.
(SAFRANSKI, Rudiger. Heidegger um mestre da Alemanha entre o bem e o mal. Traduo de Lia Luft. So
Paulo: Gerao Editorial, 2000. p. 192-193.
138
DUBOIS, Christian. Heidegger: Introduo a uma leitura. Traduo de Bernardo Barros Coelho de Oliveira.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004. p. 87-88.
139
DUBOIS, Christian. Heidegger: Introduo a uma leitura. Traduo de Bernardo Barros Coelho de Oliveira.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004. p. 42.
61
portanto, o que est em jogo no ser do ser o prprio ser. Heidegger pontua que A angstia
manifesta no Dasein o ser para o poder ser mais prprio, isto , o ser-livre para a liberdade
do se-escolher-e-se-apropriar-de-si-mesmo.
140
A disposio de humor mencionada diz ao ser o seu prprio lugar, porque o questiona
acerca de onde est. A resposta recoloca a questo, porque o coloca fora de casa. Para
compreender tal assertiva, precisa-se lembrar que o ser- no-mundo tem como significao ser
junto s coisas, aos hbitos e familiaridades na relao com os entes, isto , o impessoal que
se traduz pelo confortvel sentimento de estar em casa. O estado de humor concernente
angstia expatria esse sentimento de conforto, deslocando o ser para uma Unheimlichkeit141 ,
ou seja, no inquietante, no desconhecido, no estranho, no desconforto. este sentimento que
Heidegger considera o fenmeno mais originrio, porque sua concepo ontolgicoexistencial. A angstia assim: um modo de ser-no- mundo, um modo ser-jogado-no- mundo,
porque a possibilidade de escolha do prprio ser pelo seu prprio ser; , portanto, a
faticidade do Dasein. 142 a inexorvel colocao do homem perante a sua liberdade e
indeterminao, diante da sua faticidade, enquanto acontecimento, diante de sua total
existncia. 143
A angstia , assim, o estado de permissividade do ser na busca por si mesmo; a
estranheza que exsurge do nada, do sem significado e que permite uma nova resignificao.
Todavia, a angstia no confortvel; ela fora o homem a deslocar-se; portanto, traz
subjetivamente uma percepo de se estar sem sentido. Entretanto, exatamente essa
sensao que torna o ser ele prprio como busca do sentido autntico de si mesmo e para si
mesmo. 144
140
Vozes, 2005. p.70.
141
Poderia -se traduzir, em forma livre, como sendo uma inquietude.
142
Vozes, 2005. p. 72.
143
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Hermenutica filosfica e direito: o exemplo privilegiado da boaf objetiva no direito contratual. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 119.
144
Safranski destaca tambm que Heidegger inclui o tdio entre os estados de humor que permitem o
questionamento do ser; para tanto, destaca: filosofar no existe sem esse cair-para-fora, esse estar perdido,
esse abandono, sem esse vazio. Heidegger quer mostrar a filosofia nascendo do nada do tdio. [] Mas no
abismo do dasein espreita o tdio, do qual a vida procura refgio nas formas de representao.[] O irritante
desse tdio reside em que nas situaes correspondentes comeamos a nos entediar de ns mesmos. No
sabemos mais o que fazer de ns mesmos, e a conseqncia que o nada faz algo conosco. [] O tdio
espreita nas atitudes que tomamos para passar o tempo. O que oferecido contra ele j est sempre infectado
por ele.[] O mais profundo tdio o totalmente annimo. Est um tdio, dizemos. [] Existe a uma
surpreendente compreenso do todo, mas um todo que j no nos diz respeito. Um algo vazio defronta-se com
um todo vazio, e relacionam-se nessa falta de relacionamento. [] Tambm podemos dizer maneira
popular: no tdio percebes que no existe nada importante, a no ser que tu o faasPortanto o dasein que
desperta para si mesmo tem de ter atravessado a zona do tdio profundo esse vazio no todo. [] para
Heidegger essa estada cotidiana no mundo ao mesmo tempo estar entregue a ele. Submergimos nele. E por
62
Ocorre que a tendncia natural do homem a de fugir desse sentimento de estranheza

e buscar aquele conforto encontrado nas coisas ou entes j explicitados, j conhecidos, e
manter-se na relao com os entes na exata medida do desde-sempre-conhecido. A fuga desse
sentimento de estranheza e inospitalidade, ou seja, da angstia que lhe permite fazer aparecer
propriedade e a impropriedade como possibilidade do ser, o que Heidegger denomina
decadncia ou decada.
A decada em Heidegger pode ser demonstrada como uma fuga de si mesmo, que
seria o fato do Dasein de-cair na impessoalidade, no mundo propriamente dito das
ocupaes cotidianas. nessa decada que o Dasein se desvia de si mesmo, e esse desvio no
, propriamente, um desvio de um algo intramundano, mas, de outro lado, o desviar-se da
decada est assentado exatamente na angstia, porque o decair Heideggeriano diz com o
desviar-se daquilo que angustia a angstia, ou seja, a prpria condio do Dasein enquanto
ser-no- mundo. 145
Como esclarece Heidegger, cotejando a angstia e a decada como forma de
explanao do segundo:
A angstia, ao contrrio, retira a pr-sena de seu empenho de-cadente no

mundo. Rompe-se com a familiaridade cotidiana. A pr -sena se singulariza, mas
como ser-no-mundo. O ser-em aparece no modo existencial de no sentir-se em
casa. isso o que diz o discurso sobre a estranheza. Doravante, torna-se
fenomenologicamente visvel do que foge a de-cadncia como fuga. No foge de um
ente intramundano mas justamente para esse ente, a fim de que a ocupao perdida
no impessoal possa deter-se na familiaridade tranqila. A fuga de-cadente para o
sentir-se em casa da publicidade foge de no sentir-se em casa, isto , da estranheza
inerente pr-sena enquanto ser-no-mundo lanado para si mesmo em seu ser. Essa
estranheza persegue continuamente a pr-sena e ameaa, mesmo que
implicitamente, com a perda cotidiana no impessoal. (grifos do original)146
isso ele destaca a disposio do tdio, porque nela bem como na disposio da angstia que analisada em
Ser e Tempo o todo do mundo aparece a uma distncia que possibilita a postura metafsica do espanto ou do
terror como terceiro ato de um drama existencial. No primeiro ato, cotidianamente nos abrimos no mundo e
o mundo nos preenche; no segundo ato tudo se distancia, o acontecimento do grande vazio, a tripla
negatividade (no-mesmo, mundo anulado, ausncia de relaes). No terceiro ato finalmente volta o que
estava distanciado, o prprio eu-mesmo e o mundo. O si-mesmo e as coisas tornam-se de certa forma mais
entes. Adquirem uma nova intensidade. Tudo corre para l. Raramente Heidegger formulou isso to clara e
abertamente como nessa conferncia: no se trata de nada menos do que reconquistar no dasein filosfico
essa dimenso original do acontecer, para ver novamente todas as coisas de modo mais simples, mais forte e
mais duradouro (GA 29/30,35). (SAFRANSKI, Rudiger. Heidegger um mestre da Alemanha entre o bem
e o mal. Traduo de Lia Luft. So Paulo: Gerao Editorial, 2000. p. 237-242.
145
Vozes, 2005. p. 249.
146
Vozes, 2005. p. 253.
63
Portanto, depreende-se que, exatamente no momento da angstia, a reao a de

retroceder diante de algo, mas que no necessariamente haja uma decada, porque nesta se
evita principalmente a angstia; para tanto, buscam-se os entes na sua cotidianidade.
Por meio da experincia da angstia (e do tdio), o homem se aproxima do ser em si
mesmo, porque permite que o ser seja desvelado, que saia da desocultao, percebendo-o em
sua propriedade e intensidade.
O que desloca o homem uma vivncia do nada, porque, quando experienca o nada,
esse nada revela o ente como outro, em uma total estranheza. O Dasein , portanto, estar
suspenso no nada porque, dessa forma, est para alm do prprio ente em sua totalidade; est
em verdadeira transcendncia.
Ou seja, fundamental para o pensamento de Heidegger a dinmica existencial em
que o homem se move e se encontra, se oculta e desoculta, permanece na relao
velamento/desvelamento.
No corresponde tica da propriedade heideggeriana o agir desse ou daquele modo,
moralmente correto ou atravs do bem, mas abrir uma clareira no ser para que o Dasein possa
ser ele mesmo e onde os entes revelem-se na sua verdadeira intensidade, atravs da
iluminao pelo ser da existncia.
nessa disposio e na percepo da finitude, enquanto fim da existncia, na sua
abertura para a morte, que a prpria existncia pode encontrar o seu outro.
2.3. A METAFSICA E A QUESTO DO SER
Estabelecidos os contornos gerais do pensamento heideggeriano, como compreenso

existencial, diferena ontolgica, a angstia e a decada como limites, importa ainda destacar
para a operacionalidade do presente estudo a crtica de Heidegger metafsica tradicional.
Em certa medida, Heidegger metafsico, quando coloca a questo do Dasein e busca,
na realidade, no uma crtica no sentido de destruio ou de negao da metafsica, mas, e isto
fundamental, o filsofo visa a uma desconstruo crtica e a uma superao da metafsica.
Esse objetivo visa a sustentar o trabalho iniciado na sua obra Ser e Tempo, porque se dirige
especificamente importncia da questo do ser, mais precisamente, no esquecimento da
verdade ou do sentido do ser que o mestre entende ter sido realizada pela metafsica moderna.
64
Segundo Heidegger, a metafsica se constituiu como a histria do esquecimento do ser

ou do sentido do ser e, para tanto, superar a metafsica significa singelamente no entificar o
ser, atravs da identificao com o ente. Dessa forma, somente se torna possvel no
identificar o ser com algum ente, quando este ser pensado a partir da compreenso do ser e
no se partindo de um ente. Por esse motivo, o espao de acesso aos entes abre-se a partir do
horizonte do ser. Nesse aspecto, fundamental o reconhecimento do homem enquanto
Dasein; portanto, atravs desse Dasein, h a possibilidade de transcendncia e do acontecer
histrico. exatamente na relao entre o ente e o ser que se estabelece a diferena absoluta
que exsurge como ncleo da fenomenologia existencial heideggeriana e , igualmente, atravs
dessa diferena, que aparece a possibilidade de desvelamento do significado e da relao para
com o objeto. 147
a absoluta diferena entre ser e ente, atravs da compreenso do ser que permite,
atravs da linguagem, o vir ao encontro com os entes. Considerando que a metafsica jamais
formulou essa diferena, ou seja, a diferena entre ser e ente, ela entificou o ser e, com isso,
inviabilizou as condies de pensar o ser. Heidegger estabelece, assim, a diferena ontolgica
como ponto de partida para toda a superao da metafsica.
Para Heidegger, a metafsica assume um novo significado dependente do grau de
apreenso da diferena ontolgica. Em sua anlise, o filsofo esclarece que a filosofia
tradicional desde Aristteles colocou como questo precpua e orientadora a pergunta pelo
que so os entes enquanto tais. Relegou, lattera, a questo fundamental sobre o que o ser,
ou qual o sentido (como verdade) do ser. Dessa forma, a metafsica tradicional vai alm dos
entes, mas na busca dos entes como um todo, em universais.
Por esse motivo, pode-se dizer que a metafsica tradicional se orienta basicamente por
quatro perguntas principais: (1) a natureza do homem; (2) o ser dos entes; (3) a essncia da
verdade dos entes; (4) como o ser humano d a medida para a verdade dos entes, que,
conforme afirmava Heidegger acerca do pensamento de Descartes, quando, v.g., a medida dos
entes corresponde ao grau de certeza do que o homem pode ter, colocando os entes no
paradigma da dvida. Fundamentalmente, a metafsica deixou de questionar-se sobre o
sentido do ser. 148
Mas este deixar de questionar aparece como questo j levantada e respondida pela
metafsica, porque esta expressa o ser das mais diversas formas. Todavia, Heidegger afirma
147
STEIN, Ernildo. Diferena e metafsica ensaios sobre a desconstruo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000. p.
67.
148
INWOOD, Michael. Dicionrio Heidegger. Traduo de Luisa Buarque de Holanda. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 2002. p. 111-113.
65
que a metafsica no responde questo sobre a verdade ou sentido do ser, porque, na

realidade, no a considera como uma questo. Em regra, a metafsica no problematiza tal
questo, porque somente se refere ao ser enquanto representao de um ente, enquanto ente. A
metafsica tradicional busca o ente em sua totalidade, mirando-o enquanto prprio ente, mas,
apesar disso, o nomeia como ser. 149
Assim, se analisar-se a metafsica a partir da histria do ser, percebe-se que a histria
na qual o prprio ser jamais se tornou questo, em favor, isso sim, de cunhagens
determinadas do ser que aparecem, a cada vez, como espao de apario do ente, na sua forma
geral de visibilidade. 150
Todavia, independentemente do modo de explicao do ente pela metafsica, mesmo
que denominado como ser, que, para Plato, era a idia, para Aristteles, era Energia,
ou substncia para Descartes, a viso desse ente esteve permanentemente iluminada pela
luz do ser, embora essa luz que ilumina jamais tenha sido, ela prpria, questo pensada pela
metafsica. 151 Dessa forma, a verdade do ser no pensada em sua essncia, ou seja, no seu
modo de ser desvelamento.
Acerca das conseqncias desse esquecimento, Heidegger pontua profeticamente que
Com o advento ou a ausncia da verdade do ser, est em jogo outra coisa:

no a constituio da filosofia, no apenas a prpria filosofia, mas a proximidade ou
distncia daquilo de que a filosofia, com o pensamento que representa o ente
enquanto tal, recebe sua essncia e sua necessidade. O que se deve decidir se o
prprio ser pode realizar a partir da verdade que lhe prpria, sua relao com a
essncia do homem ou se a metafsica, desviando-se de seu fundamento, impedir,
no futuro, que a relao do ser com o homem chegue, atravs da essncia desta
mesma relao, a uma claridade que leve o homem pertena do ser.152
149
HEIDEGGER, Martin. Que Metafsica. In: Os pensadores. Heidegger, Traduo de Ernildo Stein, So
Paulo: Nova Cultural, 1999. p. 77. O autor ainda coloca o seguinte: At parece que a metafsica, sem seu
conhecimento, est condenada a ser, pela maneira como pensa o ente, a barreira que impede que o homem atinja
a originria relao do ser com o ser humano.
150
DUBOIS, Christian. Heidegger: introduo a uma leitura. Traduo de Bernardo Barros Coelho de Oliveira.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004. p. 95.
151
Heidegger assim coloca esta iluminao pelo ser: Ela (metafsica) pensa o ente enquanto ente. Em toda
parte onde se pergunta o que o ente, tem-se em mira o ente enquanto tal. A representao metafsica deve
esta viso luz do ser. A luz, isto , aquilo que tal pensamento experimenta como luz, no em si mesma
objeto de anlise; pois este pensamento realiza e representa continuamente e apenas o ente sob o ponto de
vista do ente. , sem dvida, sob este ponto de vista que o pensamento metafsico pergunta pelas origens
nticas e por uma causa da luz. A luz mesma vale como suficientemente esclarecida pelo fato de garantir
transparncia a cada ponto de vista sobre o ente. (HEIDEGGER, Martin. Que metafsica. In: Os
pensadores. Heidegger, Traduo de Ernildo Stein, So Paulo: Nova Cultural, 1999. p. 77.
152
Op. cit., p.79.
66
A pretenso fundamental de Heidegger a de superao da metafsica como

conseqncia da questo da verdade do ser e a fundamental importncia da questo do ser na
relao do homem com o mundo e consigo mesmo enquanto ser e Dasein. 153
Enquanto a metafsica pretende extinguir a diferena entre ser e ente, como busca pela
determinao exata do ser, o qual se transforma em ente por encerrar exatamente o
movimento do ser, escapa dessa apreenso a possibilidade de compreender o ser em suas
mltipla s possibilidades, porque o ser autntico permanece continuamente na dinmica do
velamento/desvelamento, podendo-se somente conceb- lo sempre e permanentemente em sua
parcialidade e atravs do sacrifcio de algumas de suas possibilidades como ser.
Essa concepo de pensar o mundo objetificadamente, engessando o ser e pensando o
ente, reflete diretamente na noo atribuda ao prprio homem enquanto sujeito e,
consequentemente, enquanto sujeito de direito. Ao esquecer o ser e relegar a diferena
ontolgica marginalizao, a metafsica moderna se ateve somente ao ente; portanto, quando
pensa o sujeito, o pensa como um objeto esttico e atemporal. A temporalidade da dinmica
do ser, em sua diferena para com o ente, aprisionada em uma gaiola esttica.
exatamente essa dinmica do ser do sujeito, como ser temporal e histrico, existente
em um mundo real e vvido que permite resgatar a diferena entre o ser sujeito de direito e o
ente correspondente a este ser. O que se torna fundamental a prpria dinmica do ser, o seu
movimento enquanto sujeito de direito que se vela e desvela. Ao conceber-se dessa forma o
sujeito, pode-se perceber sua autenticidade naquele momento. O mundo contemporneo ou
ps-moderno, ou o que Baumann definiria como modernidade lquida 154 , diferencia-se
daquele mundo esttico das previsibilidades meramente fsicas e lgicas, de tal sorte que
fundamental reconhecer o movimento da dinmica de velar/desvelar do ser.
Na figura do sujeito de direito, a necessidade de superao latente por duas razes:
(1) a primeira para que no se identifique unicamente o termo sujeito de direito com um
perodo histrico determinado (a modernidade), o que empobrece o sentido de ser do prprio
153
Interessante que Heidegger pretende uma superao da metafsica tradicional na busca pelo homem e no
uma destruio desta. Assim esclarece, em parte, seu pensamento: No pensamento da verdade do ser, a
metafsica est superada. Torna-se caduca a pretenso da metafsica de controlar a referncia decisiva com o ser
e determinar adequadamente toda a relao com o ente enquanto tal. Essa superao da metafsica, contudo,
no rejeita a metafsica. Enquanto o homem permanecer animal rational, ele animal metaphysicum. Enquanto
o homem se compreender como animal racional, pertence metafsica, na palavra de Kant, natureza do
homem. Se bem sucedido, talvez fosse possvel ao pensamento retornar ao fundamento da metafsica,
provocando uma mudana da essncia do homem de cuja metamorphose poderia resultar uma transformao da
metafsica. (HEIDEGGER, op. cit., p. 78.
154
A discusso acerca da denominao entre ps-modernidade ou uma modernidade lquida tambm tema da
obra de BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. Traduo de Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar
Ed., 2001.
67
sujeito; (2) a segunda no sentido de que, ao reconhecer a dinmica temporal do fenmeno do

ser do sujeito de direito, percebe-se e permite-se uma reconstruo desse sujeito de direito de
maneira a permitir uma reconfigurao da prpria relao contratual como expresso do ser
desses mesmos sujeitos de direitos, com toda a complexa tecitura humana intrnseca ao modo
de ser dos sujeitos e de suas pretenses enquanto homens pertencentes ao mundo da vida e
por ele tambm constitudos.
68
3 A RECONSTRUO DO SUJEITO DE DIREITO - POSSIBILIDADES DE REPENSAR A RELAO CONTRATUAL
Este captulo aborda uma perspectiva diferente do sujeito de direito atravs do

pensamento fenomenolgico e sua imbricao na prtica jurdica.
3.1 SUJEITO MODERNO E SUJEITO DE DIREITO DA MODERNIDADE

CONTEMPORANEIDADE
O sujeito moderno que vai caracterizar o sujeito de direito est assentado em um

paradigma metafsico moderno, com razes profundas no pensamento cartesiano, apesar de
sua formulao conceitual, como anteriormente visto, ter-se dado mais propriamente pela
formulao de Leibniz, tambm metafsico por excelncia.
O pensamento de Descartes, como demonstrado alhures, contribuiu substancialmente
para a formulao da identidade do homem moderno, e, assim, fundou uma matriz de
pensamento que sustenta, at os dias atuais, uma concepo do sujeito e, conseqentemente,
um conceito de sujeito de direito. Essa influncia se d em um grau de significao elevado,
principalmente em trs esferas: (a) a primeira atravs da insero do paradigma da dvida: (b)
a segunda, que est diretamente vinculada primeira e que a ela d origem, uma concepo
mecanicista e matemtica de mundo herdada primordialmente do trabalho de Galileu, do qual
Descartes sofreu influncia. 155 /156 ; (c) a terceira, igualmente vinculada, a separao da res
155
VILLEY, Michel. A formao do pensamento jurdico moderno. Traduo de Cludia Berlinger. So

Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 600.
156
Acerca da fundamental importncia de Galileu, descreve Hanna Arendt o seguinte: Descartes o pai da
moderna filosofia, da mesma forma como Galileu o ancestral da cincia moderna.[...] Como dis semos acima,
no so idias, mas eventos que mudam o mundo: o sistema heliocntrico, como idia, to velho quanto a
explicao pitagrica e to persistente em nossa histria quanto as tradies neoplatnicas, e nem por isso jamais
mudou o mundo ou a mente humana. O autor do evento crucial da era moderna foi Galileu, e no Descartes. O
prprio Descartes estava ciente deste fato; e, ao saber do julgamento de Galileu e sua retratao, foi
momentaneamente tentado a queimar todos os seus papis porque, se o movimento da Terra falso, todos os
fundamentos de minha filosofia tambm so falsos. Mas Descartes e os filsofos, que levaram a descoberta de
Galileu ao nvel do pensamento irretratvel, registraram com inigualada preciso o enorme choque do evento;
anteviram, pelo menos parcialmente, as perplexidades inerentes ao novo ponto de vista do homem, com os quais
os cientistas no se ocupavam por falta de tempo, at que, em nossa poca, elas se puseram a transparecer em
suas prprias obras e a interferir com suas prprias investigaes. (ARENDT, Hanna. A condio humana. 10.
ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p. 285).
69
cogitans e da res extensa, que, em seu dualismo absolutilizado, gera a radical separao entre
sujeito e objeto.
Conforme destaca Hanna Arendt, em sua obra A Condio Humana, Descartes
influenciou o pensamento moderno na medida em que estabeleceu a dvida como marco
definitrio do pensamento moderno. Segundo Arendt, curiosamente foi prpria inveno do
telescpio que desencadeou o processo de mudana da concepo fsica do mundo, ou seja,
no foi a razo ou a contemplao, nem a observao ou deduo que dirigiu o homem ao
novo conhecimento, mas uma inveno decorrente de um trabalho mecnico do homem.
Como conseqncia, Arendt pontua que, para Descartes: ...o homem fora enganado somente
enquanto acreditava que a realidade e a verdade se revelariam aos seus sentidos e sua razo,
bastando, para tanto, que ele permanecesse fiel ao que via com os seus olhos do corpo e da
mente.157
Quando Descartes, atravs de seus dois principais trabalhos, O Discurso do mtodo e
Meditaes metafsicas, estabelece a dvida como mtodo para o desenvolvimento do
conhecimento, ao menos naquilo em que o homem pode conhecer, cria uma radicalizao da
dvida, que tem como caracterstica fundamental a universalizao desda mesma dvida,
porque nada, nenhum pensamento ou experincia est fora do questionamento pela dvida. 158
Dessa forma, a convico cartesiana da dvida coloca o homem no como desvelador
das coisas ou da verdade, porque a mente humana incorre em erro, seja pelos sentidos, seja
pela razo, mas o homem , isso sim, a medida daquilo que afirma ou nega. Quando tudo se
torna duvidoso, pode-se extrair ao menos uma nica certeza: a prpria dvida. 159
O ponto nodal neste aspecto est em que o homem no mais tem certeza do mundo em
sua exterioridade, mas a nica certeza aquela qual o prprio homem pode chegar atravs
da dvida metdica, ou seja, somente se construir uma cincia nos recnditos da mente,
atravs de idias claras e perfeitas, excluindo-se os sentidos e a imaginao. Atravs dessa
dvida dentro do processo mental humano, que se alcanar a certeza em sua evidncia. Desta
forma, Descartes descola da realidade para o idealismo no qual o pensamento moderno
passar a se aprisionar. 160
Silva Filho aponta acertadamente que
157
Op. cit., p. 287.

Idem, p. 287-288.
159
Idem, p. 291-292.
160
Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 602.
158
70
O mundo, na modernidade, passa a ser livre para o clculo e para a

representao. Para garantir a certeza do ente, preciso assegurar tambm a certeza
do ente por intermdio do qual a certeza deste saber deve ser obtida: o ego cogito
sum. O homem existe porque pensa, pensar representar, representar trazer o ente
diante de si e assegurar que ele se mantenha enquanto tal. Este assegurar se d pelo
clculo. Representar, assim, no a captao do presente como desocultamente. J
no reina o elemento presente, prevalece a apreenso antecipadora da representao.
Esta antecipao apia-se no carter fundante do sujeito. Na representao, o
homem se v representado de maneira inquestionvel e fundamental. Ele o
representante de todo o ente na medida em que o objetiva. o sujeito quem decide o
que vai ser objeto e de que modo.161
Nesse ponto, somente atravs de inferncias que a cincia progredir, no qual

corresponde evidncia interna da mente humana, restando delineado um processo
metodolgico dedutivo, calcado em modelos fsico- matemticos. com este mtodo que a
deduo pelo processo lgico- matemtico, como aplicao inclusive para a filosofia, reinar
no mundo do direito. Claro resta que, somente atravs do mtodo ajustado, poder o homem
alcanar um grau de certeza razovel e verossmil. A cincia assume definitivamente o
mtodo como paradigma de verdade.
Nesse caminho, Descartes dividiu o mundo em duas espcies distintas. Em um lado,
coloca-se a res cogitans, ou seja, o pensamento, o mundo da alma, o suporte do pensamento, e
o ato livre, da vontade. O cogito permite a primeira intuio, qual seja, aquela que permite
intuir o prprio pensamento e a prpria vontade, naquilo que a alma . De outro lado, est a
matria como extenso, ou seja, a matria est no prprio pensamento, no mais no sujeito
pensante, mas o objeto, a coisa que ele pensa. este mundo denominado res extensa, ou seja,
o mundo objetivo da fsica quantitativa, o mundo inerte, passivo e submetido s coisas
determinadas pela lei da mecnica e desprovidas de qualquer sentido intrnseco. este
dualismo entre o corpo e a alma, pensamento e matria, sujeito e objeto que Descartes insere
no pensamento da modernidade e que sopesa at os dias atuais, inclusive no pensamento
jurdico. 162
Segundo Villey, quando a metafsica cartesiana destri a noo unitria do ser humano
e da natureza, cindindo-a em dois universos, deixa-se de pensar o direito como que estando a
um s tempo nas coisas, na natureza e no valor normativo. Com a ciso, sobressaem dois
caminhos para o direito, sendo um situado ao lado da alma; portanto, como regras forjadas
161
boa-f objetiva no direito contratual. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 131.
162
Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 604-605.
71
pela mente do homem e, em seu pensamento, pelo qual deve ser extrado pelo mtodo
dedutivo de regras. Esta a via do racionalismo jurdico que vai arrebatar o pensamento da
cincia do direito na modernidade, principalmente na Europa Ocidental. O outro caminho
aquele que acompanha as paixes do homem, pensado sobre a rubrica da matria e produto do
corpo e da animalidade deste homem que, atravs da fora dos indivduos ou dos grupos,
desembocar no naturalismo, em que se tem como representantes, em certa medida, Hobbes e
Espinoza. 163
Esto lanadas as premissas principais do jusnaturalismo e do jusracionalismo
positivista, bem como a Escola Histrica e a Pandectista, inseridos na modernidade, que sero
as bases fundamentais das codificaes europias e ocidentais, inclusive naquilo que diz
respeito ao sujeito de direito. 164
Nesse caminho, imprescindvel destacar a influncia metodolgica sobre o
jusracionalismo, principiada desde Descartes, perpassando por Espinoza e culminando em
uma sistematizao metdica de Pufendorf, da qual parte-se de um sistema geral de normas,
utilizando-se uma deduo racional em cadeia e da observao emprica. Aqui se mostra a
irrefutvel influncia do mecanicismo de Galileu e do racionalismo de Descartes, porque foi
atravs deste que Pufendorf realizou a ligao entre a deduo e a induo, entre o mtodo
sinttico e o analtico, entre os axiomas e a observao. Essa ligao caracterizava o
pensamento das cincias naturais desde Galileu e se constituiu uma nova relao direta com a
realidade social. 165
163
Op. cit., p. 606-607.

Interessante passagem sobre a importncia inicialmente de Galileu e, aps, de Descartes, apontada por
Franz Wieacker da seguinte forma: O fundador da nova imagem fisicalista do mundo Galileu Galilei
(Discorsi 1638); quanto ao conhecimento global do mundo externo (do mundo extenso), formulou-o na
mesma poca Descartes (Discours de la methode de raisonner, 1637). Sem esses dois vultos, a fase lgicosistemtica do jusracionalismo no se teria tornado possvel. Descartes, em especial, consumou a
matematizao da natureza iniciada pela escolstica tardia, ao tornar sistematizvel, atravs da reduo
dimenso sujeito-objecto do Eu pensante e do mundo objectivo extenso, a descrio da imagem do mundo.
Do ponto de vista metodolgico, a construo sistemtica da experincia cientfica apenas se consumou
atravs do estrito raciocnio dedutivo que, progredindo a partir dos axiomas, se justificou e orientou
constantemente pela observao emprica (da natureza externa, da sociedade humana, da alma humana).
Mostrar-se- como o dualismo entre axioma e experincia (observatio), entre o mtodo analtico e
sistemtico de Descartes e o compositrio e resolutivo de Galileu, dominou tambm o sistema do
jusracionalismo. Esse dualismo surgiu do facto de que o material de observao nas cincias naturais no
continua a ser constitudo pela realidade total da natureza, mas pela natureza criada pela experimentao e por
ela tornada mensurvel e quantitativa." (WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 2. ed.
Lisboa: Calouste Gulbenkian, s.d. p. 285.)
165
164
72
O sistema desenvolvido por Pufendorf aquele utilizado em boa medida at os dias

atuais pelos Cdigos e na sistematizao da cincia do Direito. Exemplo a parte geral
encontrada em praticamente todos os cdigos ocidentais romano-germnicos. 166
a partir da era das codificaes, no sculo XVIII, que o substrato jusnaturalista vai
se transformar na lgica codificada, pela qual evidentemente o cdigo napolenico se insere
como que utilizando os parmetros jusnaturalistas de certeza, axioma e individualismo, que
aparece atravs da Escola da Exegese, onde se imbrica toda a condio poltica e econmica
do liberalismo moderno. Com isso, a lgica matemtica e a racionalidade cartesiana
despontam como bases para a concepo de subsuno do fato norma.
Essa sistematizao foi recepcionada pela Escola Histrica do Direito, a qual tem
como seu maior representante Savigny. Este, por sua vez, recebeu grande influncia da obra
de Kant, pela qual a questo da justia do direito positivo e, portanto, sistematizado, fundavase na tica kantiana da autonomia moral da pessoa e da sua vontade tica, bem como da
concepo kantiana de que a ordem jurdica deve tornar possvel a maior liberdade do sujeito
de direito na sua relao com os demais sujeitos. 167 Mas a solidificao dos conceitos
sobreveio posteriormente com Putcha e a jurisprudncia dos conceitos, da qual se estabeleceu
definitivamente o formalismo conceitual rigoroso, expresso pela Pandectista. 168
Em decorrncia, pode-se dizer que a cincia jurdica embasou-se em uma perspectiva
do direito calcada na idia do positivismo cientfica, o qual deduzia suas normas jurdicas e a
correspondente aplicao, nica e exclusivamente, do sistema jurdico, bem como dos seus
conceitos e princpios doutrinais, excetuada qualquer possibilidade de concesso aos valores
extrajurdicos, como forma de confirmao da soluo engendrada pelo sistema.
Considerando, portanto, que o positivismo deduz o direito a partir do sistema, resulta,
conseqentemente, uma constituio de sistema fechado e autnomo, independentemente da
realidade social qual est inserido. Em virtude disso, os conceitos jurdicos, como direito
subjetivo ou, mesmo, o sujeito de direito, no tm um carter ordenador pelo valor a eles
inerentes, mas gozam de uma realidade direta. O ponto de partida dessa metodologia que,
166
Op. cit., p. 350.

Wieacker destaca tambm: Da tica de Kant (que, em si mesma, no era de modo algum formal) provm,
portanto, um dos veios principais do formalismo cientfico que havia de transformar o usus modernus tardio
numa cincia autnoma do direito positivo. (Op. cit., p. 402).
168
167
73
com base em um idealismo formal, com a correspondncia lgica do ponto de vista conceitual
e sistemtico serve de fundamento necessrio sua correo material. 169
nesse caminho que se solidificou a figura conceitual do sujeito de direito, como um
sujeito moral, detentor de uma capacidade jurdica de oposio e resistncia aos demais em
defesa do seu direito subjetivo, sempre considerado como livre e autnomo em sua vontade e
determinao dentro de um ordenamento jurdico pr-estabelecido e determinado. A
caracterstica basilar desse ordenamento a abstrao conceitual e o descolamento do mundo
da vida com relao s normas inerentes ao Direito.
O sujeito de direito, entendido pela codificao, aquele que somente recebe a
chancela do ordenamento na medida em que ingressa no mundo jurdico pr-estabelecido por
uma das vias do sistema, seja atravs do patrimnio, da famlia ou do trnsito jurdico.
nesse espao que se constituiu o Cdigo Civil brasileiro, calcado na dogmtica oitocentista
expressa na era das codificaes 170 , em especial, do Cdigo napolenico, que, atravs de uma
sistematizao estabelecida por Jean Domat, passou a prever e possibilitar o ingresso do ser
humano como homem sujeito de direito no mundo jurdico 171 .
Para tanto, a codificao estabelecia, em regra, na sua parte geral, uma
conceitualizao abstrata das capacidades e das formas de aquisio das mesmas, bem como
estabelecia a quem se destinavam as regras codificadas. A excluso foi a marca predominante
nesses textos. 172
Nesse vis, imprescindvel foi o estabelecimento de dois dogmas fundamentais: o da
liberdade e o da autonomia da vontade. Esses dois predicados embasaram os regramentos
civilsticos e expressaram a marca da tica kantiana, como utilizada pela Escola da Exegese e
pela Pandectista. O homem, sendo livre para firmar seus pactos e autnomo nas suas
determinaes, no poderia jamais se furtar ao cumprimento do que, estabelecido pelo pacto,
169
170
Uma anlise detalhada acerca das codificaes pode ser encontrada em TEPEDINO, Gustavo. Temas de
direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
171
TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de
Direito Civil, So Paulo: RT, n. 65, 1992. p. 21.
172
Acerca da transformao do direito privado, ver: SILVA FILHO, Jos Carlos da. Transformaes jurdicas
nas relaes privadas. In: ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lnio Luiz (orgs.). Anurio do Programa de
Ps-Graduao em Direito 2003. So Leopoldo: UNISINOS, 2004, p. 143-195. Nesse mesmo movimento,
mais notadamente sob o aspecto da famlia e do reconhecimento das unies homossexuais, ver: KLEIN, Felipe
Pastro. Famlia, entidade familiar e unio de indivduos do mesmo sexo. In: ARONNE, Ricardo (org.).
Estudos de direito civil-constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, v. 2, 2004. p. 111-175.
74
o reconhecimento do pacta sunt servanda. esta liberdade de determinao e autonomia

que marca a ferro-e- fogo o sujeito do estado moderno e repercute at a atualidade. 173
A sociedade moderna, principalmente a sociedade de marcado, estabelece como pedra
basilar de seu funcionamento a autonomia da vontade, porque o prprio conceito de Estado
est alicerado na idia de vontade geral derivada da vontade individual livre de agregao no
contrato fundante do prprio Estado. a clssica formulao rousseauniana do contrato
social. 174
Se a prpria formulao do Estado estava calcada na idia de liberdade contratual,
porque decorrente de uma vontade do indivduo de se sujeitar ao mesmo atravs de um
acordo entre os homens, o contrato como expresso dessa liberdade mxima somente poderia
ser a conseqncia do justo estabelecido, portanto imutvel. 175
O mercado necessitava da autonomia e da liberdade dos sujeitos para que os mesmos
ingressassem no sistema de capital, onde as trocas fossem substitudas pela compra e venda e,
hodiernamente, pelo consumo. O papel do Estado, assim institudo, visava apenas a garantir
formalmente o cumprimento do ajustado entre os indivduos. 176 O sujeito autnomo
responsvel pela promessa estabelecida, e sua capacidade de responsabilizao justifica a
vinculao absoluta ao contrato. Este o sujeito de direito contratante enxerto civilstica
moderna. 177
Especificamente no Brasil 178 , a codificao civilstica de 1916 reproduziu a sistemtica
do Code de Napoleo, e manteve-se enraizado o paradigma patrimonial dos Cdigos liberais
burgueses, deslocando qualquer possibilidade de considerao de todo o sujeito humano,
como integrante do sistema jurdico, por ser a este inerente e constituinte, para manter as
figuras conceituais, como que reduzindo a vida humana e o mundo da vida previso de uma
totalidade normativa.
173
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. da 5. ed. alem revista, por Jos Lamego. Lisboa:
Calouste Gulbenkian, 1983. p. 170.
174
Importante apontamento acerca do poder da vontade do sujeito como direito subjetivo e a centralizao do
contrato como limitador do individuo e de sua liberdade, bem como a fico do contrato social como caminho
para a reconduo do direito positivo aos esquemas voluntarsticos do direito privado pode ser encontrado em
GIORGIANNI, Michele. O direito privado e as suas atuais fronteiras. Revista dos Tribunais, So Paulo: RT, n.
747, p. 35-55, 1998.
175
FACHIN, Luiz Edson. (Org.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. Rio de
Janeiro: Renovar, 1998. p. 115-149.
176
ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988. p .33-35.
177
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Transformaes jurdicas nas relaes privadas. In: ROCHA,
Leonel Severo; STRECK, Lnio Luiz (orgs.). Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito 2003.
So Leopoldo: UNISINOS, 2004, p. 143-195.
178
Interessante para a compreenso da distncia entre a codificao existente no Brasil e para quem se destinava,
basta analisar o panorama histrico do Pas neste perodo. Para tanto, ver: HOLANDA, Srgio Buarque de.
Razes do Brasil. 26 ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2004.
75
A codificao civil de 2002, em parte, mantm ainda um vis demasiado

patrimonializado, embora se encontrem algumas inovaes fundamentais, v.g., a funo social
do contrato e a boa-f como inerentes aos contratos. 179 Pode-se dizer que se abriu um maior
espao para o reconhecimento de uma outra dimenso do sujeito.
exatamente nesse descolamento que se insere o panorama expressado pelo presente
trabalho, como o de reconhecimento da realidade do mundo da vida, na busca pelo ser do
Direito, aqui expresso pelo reconhecimento da dinmica inerente ao sujeito de direito, no
como um conceito meramente jurdico abstrato, mas como figura vvida e expresso do
homem que lhe inerente em sua prpria dinamicidade fenomenolgica, in casu,
especificamente direcionado dinmica contratual presente e suas possibilidades.
3.2. A BUSCA POR NOVOS CAMINHOS
O sujeito moderno, reconhecido como sujeito de direito, herdou o sentido de pessoa de

uma concepo vinculada moral estabelecida por Kant, atravs de sua tica da autonomia,
identificada pela sua capacidade de responsabilizao dos atos da vida, bem como pela
autonomia inerente e possibilitadora dessa responsabilidade. Para Kant, Uma pessoa um
sujeito cujas aes lhe podem ser imputadas. E prossegue dizendo: Disto resulta que uma
pessoa no est sujeita a outras leis seno quelas que atribui a si mesma (ou isoladamente
ou, ao menos, juntamente com outros).180 da simbiose dessa pessoa, entremeada pelo
racio nalismo cartesiano da relao sujeito-objeto, com todos os contornos identitrios
anteriormente esboados, como o self pontual de LOCKE, que vai ser determinante e para os
contornos da concepo moderna e conceitual de sujeito de direito.
O direito, atravs da configurao conceitual do sujeito estabelecida abstratamente, e
no como pessoa concreta e existencial, designar a este sujeito de direito uma determinao
funcional, na qual estar ancorado o vnculo entre as obrigaes inerentes ao sujeito e os
direitos que lhe so atribudos ou a ele respeitados. Por esse motivo, ao considerar o sujeito de
direito como mero elo de ligao na relao jurdica, deslocam-se para o plano central os
179
O projeto do Cdigo Civil sofreu duras crticas, com justeza, em virtude da distncia temporal entre a
realizao do projeto e a promulgao do cdigo. Algumas dessas crticas podem ser vistas em FACHIN, Luiz
Edson e RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Um projeto de Cdigo Civil na Contramo da Constituio. In:
Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro: Editora Padma, 2001. Vol. 7, intitulado O novo Cdigo
Civil: duro golpe na recente experincia constitucional brasileira.
180
KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. Traduo de Edson Bini. So Paulo: EDIPRO, 2003 (srie
Clssicos EDIPRO), p. 66.
76
direitos e as obrigaes, relegando-se o sujeito mera representao da funcionalidade da

relao jurdica. Nesse vis que a relao jurdica assume o lugar central do direito privado,
e, conseqentemente, o patrimnio vai sobrepujar a pessoa humana. Por esse motivo que,
para a linguagem jurdica, eram indiferentes os termos sujeito de direito, pessoa ou
capacidade jurdica. 181
Nesse contexto, importa destacar que a questo do sujeito da relao no gozava de
maior destaque porque relao jurdica, na concepo de Savigny, se constitua na relao de
um sujeito com outro, tendo como seu primeiro elemento constitutivo, exatamente, a natureza
das pessoas cujos vnculos permitiro formalizar a relao jurdica. Todavia, com essa
proposio, restava a questo de quem poderia formalizar uma relao jurdica. A resposta se
encontrava sobre a questo de quem detinha a condio de sujeito de direito e, portanto,
detinha tambm uma capacidade jurdica. 182 Nesse aspecto, denota-se tao-somente uma
caracterstica operacional do sujeito de direito.
Esse panorama foi afetado definitivamente pela ascendncia da discusso acerca dos
direitos humanos, no mais sob o prisma da formalidade, mas em virtude dessa formalidade,
porque foi exatamente com o uso dos conceitos formais que se justificaram verdadeiros
vilipndios aos direitos do homem. Paradigmtico o exemplo suscitado por Hanna Arendt
de que os prprios nazistas iniciaram a exterminao dos judeus privando-os basicamente de
sua condio legal, pois lhes retiraram a condio de cidado. Considerando que os direitos
do homem assegurados constitucionalmente se destinavam aos cidados, e somente a estes,
em no ingressando nesta categoria, estavam relegados aos devaneios totalitrios. 183
A dignidade humana passou a tema central dos debates jurdicos e sociais, motivo pelo
qual a preocupao com a pessoa ascendeu ao cume da ordem jurdica que estava em
181
Hattenhauer assim descreve este ponto: La formula de Kant evidenciaba una revolucion del pensamiento
jurdico. Kant no hablaba del hombre, sino del sujeto, y se sobrentiende que, para el, solo entraba en
consideracion el hombre como tal sujeto. No obstante, este cambio de lenguaje presta relieve a la funtion de la
persona en un marco juridico predeterminado. El hombre se convierte en sujeto juridico. Cuanto mas entraba
el anos el siglo XIX, tanto menor aplicacion encontraba la palabra persona. La batalla que librara el derecho
natural quedo en el ovido, y sus victories, en perogrulladas. En pleno auge del interes, se also la pregunta de
que ofrecia esta persona al Derecho desde un punto de vista functional, y asi fue como inicio su marcha
triunfal la doctrina de la capacidad juridica, da la capacidad del hombre para ser portador de derechos y
deberes. Se llegaron a aplicar indistintamente las palabras persona, sujeto de derecho y capacidad juridical.
HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamentales del Derecho Civil introduccin histrico-dogmtica.
Barcelona: Ariel, 1987. p. 19.
182
Ibid., p.19.
183
ARENDT, Hanna. As origens do totalitarismo: imperialismo, a expanso do poder. Traduo de Roberto
Raposo. 5 ed. Rio de Janeiro: Editora Documentrio, 1976, p. 236-237. Nesse prisma, interessante trabalho
desenvolvido por LAFER, Celso. A reconstruo dos direito humanos um dilogo com o pensamento de
Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Companhia das Letras, 1991.
77
andamento. 184 Ocorre, entretanto, que a temtica da pessoa na esfera da civilstica (locus
privilegiado da pessoa) encontrou restries nos operadores do direito. Tal se deve
dogmtica clssica, a qual inseriu o sujeito no mundo jurdico como mera figura operativa do
direito. Por este fundamento, principiou-se a discusso acerca da pessoa pelo denominado
caminho da repersonalizao para o Direito Civil.
Nesse contexto, as relaes contratuais passaram a ser analisadas visando-se a uma
maior amplitude do sentido de pessoa, na sua concepo ontolgico-existencial, relegando um
menor esforo para a funo operativa do sujeito, como requisito integrante da relao
jurdica. Dessa forma, colocam-se em questo dois aspectos relacionados aos contratos e a
teoria do direito civil. De um lado, est a concretizao do princpio da dignidade humana da
pessoa e, de outro, uma anlise da complexidade das relaes contratuais, porque inseridas em
um lapso temporal prolongado e uma maior intensidade de relao dos sujeitos entre si.
No Brasil, a tarefa do questionamento do direito civil clssico, entendido como
decorrente da escola da Exegese e da Pandectista, tem encontrado no movimento do direito
civil-constitucional uma importante bandeira de superao da dogmtica clssica 185 . o
chamado movimento de Constitucionalizao do Direito Privado, que visa a dar contedo
centrado na pessoa humana a todos os institutos ou temas do direito privado. Propugna por
uma despatrimonializao do direito civil, minimizando o aspecto patrimonial para valorizar a
pessoa humana como figura central do direito civil, protegendo e tutelando o princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana.
186
Essa despatrimonializao, como pontua Perlingieri, indica uma tendncia normativocultural que, a toda evidncia, opera-se uma opo pelo ordenamento jurdico, pelo
personalismo em detrimento do patrimonialismo. nesse vis que Perlingieri aponta que no
suficiente somente afirmar a importncia dos interesses da personalidade, mas necessrio
184
Importante trabalho sobre os direitos fundamentais desenvolvido com sucesso por SARLET, Ingo
Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005.
185
No Brasil, a perspectiva civil-constitucional do direito civil adentrou primeiramente atravs do artigo de
autoria de Maria Celina Bodin de Moraes, denominado A caminho de um direito civil constitucional,
publicado pela Revista Direito, Estado e Sociedade, n 1, 2. ed., jul-dez. 1991, Departamento de Cincias
Jurdicas da PUC-RJ, p. 59-73. Aps, diversos artigos foram publicados sobre o tema, tendo como autores
Gustavo Tepedino, Paulo Luiz Netto Lobo, entre outros.
186
Trabalho destacado sobre o princpio da dignidade humana e suas implicaes na seara contratual, bem como
o paradigma da essencialidade para os contratos pode ser visto em: NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato
Novos paradigmas. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 1-22.
78
reconstruir o direito civil com uma tutela qualitativamente diversa daquela entre a reduo ou
um aumento da tutela das situaes patrimoniais. 187
A denominada corrente do direito civil-constitucional est inicialmente alicerada na
superao da dicotomia entre o Direito Pblico e o Direito Privado, ou seja, melhor referindo,
no estabelecimento de pontes entre as estruturas jurdicas. Se na modernidade o Direito
Pblico se abrigou nas diretrizes administrativas do Estado, como Poder Pblico, e se
encontrava basicamente reunido sob o teto das Cartas Constitucionais, o Direito Privado se
destinava tutela das relaes privadas, como contratos, propriedade e sucesses, e referidos
temas se albergavam sob o manto do Cdigo Civil, o qual era chamado, inclusive, de
constituio do direito privado. 188 / 189 nessa convergncia conformativa entre o
regramento constitucional e o regramento privatstico que se estabelecer um direito civilconstitucional, onde a norma tividade constitucional se sobrepor ao ordenamento civil. Por
esse motivo, Tepedino salienta que o Cdigo Civil perde, assim, definitivamente, o seu papel
de Constituio do direito privado. 190
A fora constitucional ala o cume normativo para irradiar os valores constitucionais,
dentre os quais o da dignidade humana, para todos os institutos privados, de tal sorte que os
princpios constitucionais passam a encontrar aplicao direta e a sobrepor-se queles ditames
privados que os contrariam. Para a corrente do direito civil-constitucional, o direito
constitucional est baseado na eficcia normativa dos princpios e num sistema jurdico
aberto, o qual permite, segundo este entendimento, um processo axiolgico de
constitucionalizao do direito civil. 191
187
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introduo ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 1997. p. 33-34.
188
TEPEDINO, Gustavo. O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: premissas para uma
reforma legislativa. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000.
189
GIORGIANNI, Michele. O direito privado e as suas atuais fronteiras. Revista dos Tribunais, So Paulo: RT,
n. 747, p. 35-55, 1998.
190
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. In: Temas de
direito civil. 3. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 7.
191
A corrente do direito civil-constitucional no Brasil adota um enfoque embasado na tpica-sistemtica de
CANARIS como sistema aberto dentro de uma hierarquia constitucional, ou seja, a iluminao dos institutos de
direito privado pelos princpios constitucionais, principalmente o valor mximo da dignidade da pessoa humana.
CANARIS assim coloca: Sendo o ordenamento, de acordo com a sua derivao a partir da regra da justia, de
natureza valorativa, assim tambm o sistema a ele correspondente s pode ser uma ordenao axiolgica ou
teleolgica na qual, aqui, teleolgico no utilizado no sentido estrito de pura conexo de meios aos fins, mas
sim no sentido mais lato de cada realizao de escopos e de valores; portanto no sentido no qual a
jurisprudncia das valoraes equiparada jurisprudncia teleolgica. (CANARIS, Claus-Wilhelm.
Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian,
1996. p. 66-67) Segue ainda o autor mais adiante, quando disserta sobre a sistematicidade do direito, como
sistema aberto, dizendo: O sistema jurdico incompleto, porm sempre completvel na colmatao das
lacunas, luz de princpios e valores positivados de modo implcito ou explcito nesse. Com isso, o sistema
79
Portanto, segundo Negreiros,
A perspectiva civil-constitucional pretende dar sucesso de fatos

histricos que marcam a evoluo do direito civil um sentido, ou uma
intencionalidade, qual seja: a busca de uma efetiva proteo e de um permanente
desenvolvimento da pessoa humana. [...] Ao mesmo tempo em que se consubstancia
em uma chave de leitura da histria recente do direito civil e da compenetrao do
direito privado e do direito pblico, a perspectiva civil-constitucional tem ainda a
pretenso de reerguer, articulando-os sistematicamente, os destroos do direito civil
liberal-individualista, com base em uma renovada axiologia, estabelecida pela
Constituio a partir da clusula geral de tutela da dignidade da pessoa humana.
A incidncia direta e imediata da normativa constitucional sobre as relaes
interprivadas resume a proposta metodolgica da perspectiva civil-constitucional
[...]. 192
Na esteira desse pensamento, Fachin prope uma Teoria Crtica do Direito Civil com
a reformulao, v.g., da biografia do sujeito de direito para retirar- lhe uma funo relacionada
somente com os trs pilares bsicos do direito civil, quais sejam: trnsito jurdico, a famlia e
o patrimnio. Segundo FACHIN, os trs pilares no mbito da codificao esto centrados em
torno de um sujeito patrimonializado e, deste, para o conceito de relao jurdica. nesse
ponto que o autor aponta para a dificuldade do Cdigo Civil Brasileiro de superar a
mensurabilidade da personalidade como via de permisso de ingresso no mundo jurdico, com
a atribuio de uma capacidade, em maior ou menor grau, em que o sujeito torna-se
eventualmente sujeito de direito. 193
Nesse caminho, Fachin aponta que a formulao do conceito de relao jurdica, bem
como a prpria palavra relao fornece um conceito de presena jurdica de pessoas. Salienta,
todavia, que essa idia de pessoa constante do cdigo no colhe uma informao partindo de
um sujeito concreto, ou seja, a partir de consideraes concretas, desse ou daquele sujeito,
mas a relao jurdica clssica leva em considerao somente uma noo abstrata e genrica
de pessoas, noo esta que tem a pretenso de inscrever a todos ao mesmo tempo. 194
mvel, podendo acompanhar o sistema social para o qual se dirige, at o limite dos valores que compreende. Tal
limite se expressa na inadmisso de lacunas de valores anomia -, de cuja verificao decorre o termo do
sistema, devendo ser construdo um novo, condizente com os valores da respectiva sociedade. (Op. cit., p. 241.)
Interessante apontar uma tendncia no Brasil, a partir do anos 30, de reduo dos temas abordados pelo Cdigo
Civil e uma grande proliferao dos denominados microssistemas jurdicos, o que, de certa forma, esvaziaria a
codificao, tornando-a desnecessria. o fenmeno da descodificao do Direito Civil. Para mais, ver:
TEPEDDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. In: Temas do
Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 5-6.
192
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato Novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 5960.
193
FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 29-48.
194
Op. cit., p. 38.
80
Nesse sentido, aponta com propriedade para o fato de que o Cdigo Civil Brasileiro de
2002195 , cujo modelo originrio alicera-se no Cdigo de 1916, ao inserir o sujeito como mero
elemento da relao jurdica, demonstra que esse sujeito no precede o conceito jurdico de si
prprio, porque somente pessoa quem o ordenamento jurdico assim o define. 196 Nesse
ponto, ocorre uma subtrao do ser em favorecimento do ter pelo sujeito de direito, o que
possibilita ao sistema determinar ao sujeito no ser, mas ter titularidades. 197
A conseqncia da alterao de paradigma realizado pela perspectiva civilconstitucional do direito privado , indubitavelmente, exitosa no contexto brasileiro e
aproxima o jurista ou operador do direito da realidade concreta do mundo da vida, porque
elege um valor humano como telos de todo o ordenamento jurdico, visando a concretizar o
princpio da dignidade da pessoa humana. Todavia, no presente estudo, entende-se que tal
perspectiva no esgota ou no permite uma maior ampliao da busca pelo ser do direito,
como ponte para a concretizao do ser da pessoa humana. Isso ocorre porque, quando se
elege um valor fundamental como meta-critrio de interpretao do sistema jurdico, pode-se
incorrer no que Heidegger denomina decada. Ou seja, que o operador do direito se mantenha
fundamentando sua deciso, ou interpretao, to-somente embasado, e de forma repetitiva e
superficial, no mesmo princpio, sem, entretanto, adentrar na esfera desse princpio como
forma de dar contedo substancial ao mesmo na dinmica temporal e histrica.
Necessrio se faz manter-se a diferena ontolgica permanentemente em vista e
considerar que, ao atribuir-se sentido s coisas, neste caso um princpio, no simplesmente
verificar uma qualidade que as coisas possuem em si mesmas, porque somente no contato
do homem com essas coisas, atravs de uma pr-compreenso existente em cada um dos
sujeitos humanos, que se poder construir o significado mais autntico para o princpio.
Ocorre que esse sentido permanentemente mutvel e com significao provisria; por isso, o
operador deve estar atento pr-compreenso e permitir-se viver a angstia como forma de
195
Azevedo, referindo-se ao Projeto de Cdigo Civil que viria a se tornar o atua, leciona que aquele Projeto
no correspondia mais atualidade e que, hodiernamente, nem se poderia falar em um cdigo privado, mas
em vrios cdigos privados. Para o autor, deveria ser estabelecido um cdigo de famlia, um de obrigaes,
permitindo uma participao popular efetiva na configurao desses estatutos. Finaliza questionando se
possvel o acompanhamento popular de um cdigo com mais de 2000 artigos, com uma diversidde de temas.
A questo permanece intrigante, apesar de ter sido superada pela promulgao do Cdigo Civil de 2002 e
sobre o qual, enfim, devemos nos debruar (AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O Direito Ps-Moderno e a
codificao. In: Revista dos Tribunais, So Paulo: RT, n. 472, 1975. p. 128-129).
196
FACHIN, op. cit., p. 87-89.
197
MEIRELES, Jussara. O ser e o ter na codificao civil brasileira: do sujeito virtual clausura patrimonial. In:
FACHIN, Luiz Edson. Repensando os Fundamentos do Direito Civil Contemporneo. Rio de Janeiro:
Renovar, 1998. p. 87-114.
81
questionamento na busca pelo sentido do ser do direito em cada caso. 198 De qualquer forma, o
que se mostra por meio desta corrente a necessidade de concretizao do direito pela
considerao da realidade dos sujeitos, neste caso, em se tratando de contratos, da observncia
das condies materiais, psicolgicas, sociais, entre outras, de cada um dos sujeitos da relao
contratual.
Outro caminho bastante promissor, ao analisarem-se materialmente os contratos, na
busca pelo reconhecimento do ser concreto como ser do sujeito de direito e sua imbricao
para a teoria dos contratos pode ser aquela embasada na teoria relacional dos contratos,
formulada primeiramente por Ian Macneil 199 .
No Brasil, Macedo Jr. adotou a teoria relacional nos cont ratos como base para uma
releitura do instituto dos contratos, partindo de um reconhecimento de alguns elementos
concretos e existentes da vida do sujeito, ou seja, o contrato como momento ou relao entre
sujeitos vivenciais.
Para tanto, Macedo parte de uma definio de Direito como sendo um conjunto de
prticas normativas, sendo essas de natureza coercitiva, social ou poltica e de sua
racionalidade. Dessa forma, o autor pontua que o Direito, enquanto conceito, no goza de
essncia alguma, mas permite qua lificar prticas histricas e sociais determinadas. Em relao
aos contratos, por seu turno, igualmente no se pode atribuir alguma essncia conceitual, ou
estrutura permanente e imutvel, mas falar-se somente de prticas que, em seu conjunto,
apresentam semelhanas de famlia e que, por isso, permite-se sua agregao sob
determinado conceito. Como decorrncia, analisar o contrato, enquanto prtica, corresponde a
consider- lo como umbilicalmente vinculado sociedade na qual esta prtica se
desenvolve. 200
Macedo estabelece, portanto, quatro fontes principais dos contratos. A primeira, como
se depreende do anteriormente mencionado, a prpria sociedade na qual est inserida a
prtica contratual, considerada esta inclusive com suas instituies estabilizadoras, regras
sociais, valores e linguagem. A segunda fonte desenvolve-se nas na chamada especializao
198
Interessante anlise acerca das formas de interpretao pode ser extrada de SILVA FILHO, Jos Carlos
Moreira da. O princpio da Boa-f objetiva no Direito Contratual e o problema do homem mdio: da
jurisprudncia de valores hermenutica filosfica.. In: ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lnio Luiz (orgs.).
Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica: programa de ps-graduao em Direito da UNISINOS:
mestrado e doutorado - 2004. Porto Alegre: Livraria do Advogado; So Leopoldo: UNISINOS, 2005, p. 67-91.
199
MACNEIL, Ian. The relational theory of contract: selected works of Ian Macneil. In: Modern Legal
Studies. London: Sweet & Maxuell, 2001. Imprescindvel mencionar que essa teoria foi elaborada em outra
sistemtica jurdica, ou seja, aquela de cultura anglo-sax; portanto, demonstra um solo frtil para apontar
anlises crticas e possibilidades inovadoras na prtica jurdica patria.
200
MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Contratos relacionais e defesa do consumidor. So Paulo: Max
Limonad, 1998. p. 150-151.
82
ou diviso social do trabalho. Com isso, o autor quer trazer o elemento da troca social
mensurvel economicamente, seja pela via do trabalho organizado ou pela passagem de bens
e capital entre relaes de parentesco ou costume. , na realidade, a medida econmica
estabelecida.
O terceiro fator considerado como fonte contratual se destaca-se como o sentido de
escolha, ou seja, apesar de ser discutvel a autonomia da vontade ou a liberdade de contratar,
como previsto pela teoria clssica, necessariamente se faz presente um grau de autonomia
para possibilitar uma escolha. Em caso contrrio, se estaria sob o auspcio do mero comando,
como nas relaes meramente escravocratas. 201
Por ltimo, o quarto elemento considerado como fonte dos contratos se constitui na
conscincia temporal do sujeito, ou seja, a considerao de que o contrato
fundamentalmente um ajuste realizado no presente, sobre algo que ocorrer no futuro. A
conscincia do passado realiza a tarefa de estabilizao das expectativas inerentes aos
sujeitos. 202 A temporalidade intrnseca aos contratos, porque, em realidade, inerente
condio humana do sujeito.
Desta forma, Macedo traz a definio de Macneil de contrato como sendo
[...] um projetor de trocas emanado numa matriz social fundada nos outros
elementos supramencionados, a saber, a especializao do trabalho e da troca, o
sentimento de escolha, aparente ou real, e seu exerccio, e a conscincia do passado,
presente e futuro.203
Prossegue o autor, dizendo que Macneil oferece considerao dois exemplos

paradigmticos para a diferenciao dos contratos denominados descontnuos e os contratos
relacionais. Como exemplo, cita a compra de gasolina em um204 posto de abastecimento numa
rodovia, sendo esta transao absolutamente impessoal, completa, rpida e praticamente
instantnea. A outra modalidade de contrato tem como exemplo um casamento tradicional,
com um longo perodo de namoro, de aquisio de confiana, de objetivos a longo prazo em
201
Op. cit., p. 153. Importante destacar que esta autonomia de vontade necessria tem implicaes discutveis no
panorama moderno-contemporneo, porque, estabelecidas as diretrizes de consumo, pela quais igualmente se
realizam atravs de contratos, a liberdade de usufruir de determinados servicos ou produtos se sobrepe
possiblidade de escolha. Tal apontamento o autor realiza na introduo de sua obra.
202
Limonad, 1998. p. 153.
203
Idem, ibidem.
204
Apesar do contrato ser descontnuo, para efeito de considerao no presente estudo, certamente gerar
responsabilidades inerentes ao tipo contratual, v.g., de consumo.
83
comum, de expectativas para com a relao. Esse contrato tem ainda clusulas abertas e
indeterminadas; por exemplo, o esforo pessoal para o bem-estar da famlia, a distribuio das
tarefas do lar, procedimentos em casos de doenas, relacionamento sexual. No momento em
que o contrato realizado, melhor dizendo, celebrado, permanece a varivel da mudana e a
constante possibilidade de mudana. 205
Neste ponto, Macedo expe com clareza os sete elementos transacionais do contrato,
pelos quais a diferena, apontada nos dois exemplos anteriores, pode tornar-se mais cristalina.
So eles: (1) relaes primrias e no-primrias e o nmero de integrantes; (2) medida e
especificidade da transao; (3) comeo, durao e trmino; (4) planejamento; (5) diviso e
compartilhamento de nus e benefcios (cooperao e solidariedade) e fontes de apoio moral e
econmico; (6) poder; e (7) viso e expectativa dos participantes. 206
Dos pontos suscitados, se abordaro, para o presente estudo, apenas trs, que, neste
ponto, podem demonstrar uma necessidade de concretizao do sujeito. O primeiro ponto
relativo s relaes primrias e no-primrias. Aqui se denota uma diferena contundente
entre os contratos relacionais e os descontnuos. Nos contratos descontnuos, como os de
aquisio da gasolina, no se envolvem diretamente relaes primrias, sendo, todavia, no
segundo exemplo, fundamentais na formulao do prprio contrato.
Trs caractersticas so apontadas nas relaes primrias: (1) As relaes primrias
dirigem-se s pessoas em sua integralidade e no a segmentos, sendo, assim, que os
participantes integram como nicos e totais: nicos significa que uma resposta a
determinado sujeito e na transfervel a terceiros; total porque a resposta est vinculada e
dirigida aos aspectos de carter e experincias do sujeito, assim como este sujeito responde de
forma espontnea, individualizada e com o permissivo de que sentimentos existentes se
coloquem na relao; (2) A comunidade formada pela relao primria contratual longa e
profunda, permitindo uma comunicao mais complexa e apta a buscar as profundezas da
personalidade de cada um dos sujeitos; (3) Por ltimo, nas relaes primrias, existe um
carter de satisfao individual preponderante, pelo qual o sujeito, ao ingressar nessa relao,
recebe um estmulo para o desenvolvimento pessoal ou bem-estar. Nas relaes primrias,
fundamentalmente o sujeito considerado por si e no como mero meio ou instrumento para
determinada finalidade prtica. 207
205
Op. cit., p. 155.

Idem, ibidem.
207
Limonad, 1998. p. 153.
206
84
Considerando essas caractersticas bsicas das relaes primrias para os contratos

relacionais, pode-se afirmar que, diversamente dos contratos descontnuos, os relacionais
envolvem a pessoa na sua integralidade, com profundidade comunicacional e significaes
pessoais no necessariamente econmicas. 208
O segundo ponto diz respeito ao incio, durao e ao trmino da relao contratual,
ou seja, a temporalidade do ato contratual como elemento externo e no subjetivo do sujeito.
Os contratos descontnuos tendem a ser abruptos, instantneos, como em qualquer aquisio
de bem de consumo, como o caso da gasolina ou um refrigerante. O contato entre os sujeitos
breve e pouco, minimamente naquilo em que objetivamente necessrio. O sujeito vem para
a relao contratual j definido em seus termos integrais, e a satisfao imediata; os sujeitos
agem como meios rpidos de soluo. A projeo temporal , em regra, curta no futuro. 209
Todavia, os contratos relacionais no gozam desse carter de instantaneidade, porque
normalmente passam pelas relaes primrias, desenvolvem-se lentamente e de forma
flexibilizada, sendo que, em regra, as clusulas contratuais se desenvolvem conjuntamente
com a relao contratual. A intensidade igualmente diferenciada e tem a tendncia de se
aprofundar com o tempo. O trmino, igualmente, em regra, no se d de forma instantnea e
tende a se dissolver lentamente, atravs de ajustes e clusulas posteriormente inseridas. O
trmino tende a ser negociado longamente. Os efeitos desses contratos se projetam
normalmente para um longo perodo aps o trmino e isso se deve ao fato de funcionar na
subjetividade do sujeito, naquilo que se refere prpria condio vivencial do mesmo.
Por fim, o terceiro ponto que interessa em maior grau ao presente estudo diz respeito
viso e expectativa dos participantes da relao contratual. Segundo Macedo, ancorado por
Macneil, quatro so as atitudes consideradas quanto viso dos sujeitos do contrato: (a) o
reconhecimento da troca; (b) o comportamento altrustico; (c) o sentimento de tempo:
presentificar ou atualizar o futuro e futurar o presente; (d) as expectativas dos problemas
futuros. 210
O reconhecimento da troca para os contratos descontnuos clara e precisa, e
facilmente se reconhece o contedo econmico da relao. Em no havendo esta troca
precisa, simplesmente na haver o prprio contrato. Todavia, quando se consideram os
contratos relacionais, comumentemente acontece de se perder a clareza do contedo
econmico envolvido, e considerar, como soe e deve acontecer, o contedo subjetivo, social,
208
Op. cit., p. 157.

Limonad, 1998. p. 160-162.
210
Op. cit., p. 205.
209
85
psicolgico da relao contratual. Ocorre muitas vezes de as partes silenciarem quanto ao

contedo mensurvel economicamente em privilgio dos demais contedos relacionados.
Nesse vis, fundamental a presena do elemento confiana na relao contratual, porque
passa a desempenhar um papel basilar no sucesso e continuidade do contrato. Esse elemento,
como elemento subjetivo, mantm a estabilidade do contrato. 211
Como segundo elemento, o comportamento altrustico aquele que realizado por um
dos sujeitos para beneficiar o outro, sem uma determinada antecipao de recompensa por
qualquer fonte externa. Esse comportamento ocorre de forma desinteressada e no impelida
por fatores morais ou de dever, nem de obrigao.
O terceiro elemento, o sentimento de tempo para os contratos descontnuos se
desenvolve de forma a presentificar o futuro, ou seja, a prever todas as possibilidades e
estabelecer as vinculaes no presente do que se ajusta para o futuro. H um corte temporal e
uma apropriao do futuro pelo presente. Diferentemente, nos contratos relacionais, os
sujeitos tendem a fundir passado, presente e futuro e deixam de estabelecer linhas radicais
demarcatrias do futuro no presente. Muda a intensidade dos ajustes e aumentam os limites de
flexibilizao do tempo e do cumprimento de determinados objetivos. 212
Por fim, o quarto elemento se debrua acerca das expectativas dos problemas futuros.
Nesse ponto, parece claro que os contratos descontnuos tendem a no ser imaginados como
possuidores de problemas futuros, porque, em regra, se apropriam do futuro no presente e
tornam instantnea a relao contratual. As expectativas se desenrolam no plano normativo e
no subjetivo motivacional. J nos contratos relacionais, os problemas so considerados como
problemas decorrentes da prpria dinmica da vida. Esses problemas podem ser parcialmente
antecipados, mas, em regra, como as prprias clusulas so flexibilizadas, as solues
igualmente demandam mobilidade. Os sujeitos devem ter expectativas igualmente quanto aos
problemas e estar preparados para buscar as solues negociais pertinentes. H uma
substancial alterao na expectativa tanto do que o contrato pode lhe trazer quanto aquilo que
dever ser concedido pelo sujeito na busca da realizao da relao. 213
O que se depreende desse breve panorama dos contratos relacionais uma busca pelos
fatores subjetivos inerentes ao contrato, no mais considerado como um nico, mas
considerando as caractersticas concernentes a cada forma de contratao, ou seja, as prticas
contratuais como prticas humanas, portanto eivadas de subjetividades e sentimentos,
211
Idem, ibidem.
Limonad, 1998. p. 208.
213
Op. cit., p. 209-210.
212
86
expectativas e frustraes, sempre e permanentemente vinculadas ao sujeito que realiza a

relao jurdica, como sujeito humano. Esse outro caminho que se adota na busca de uma
reconfigurao da teoria contratual, no reconhecimento da realidade do mundo da vida.
Interessante a posio de Roppo, ao final de detalhada anlise dos contratos na
atualidade e sua amplitude histrica, quando coloca duas posies existentes acerca do
fenmeno do contrato e seu novo papel. A primeira seria aquela que reconhece um declnio
ou mesmo morte dos contratos, quando da retirada de uma autonomia contratual ou de uma
liberdade de contratar e onde a lei interfere, fulminando a possibilidade dos sujeitos de
manuteno ou expresso na relao contratual. Ou seja, a superao de um Estado Liberal
para um Estado Social como impeditivo de manuteno da teoria contratual existente. Seria o
esvaziamento do contrato. 214
De outro lado, h a posio que defende um revigoramento dos contratos ou um
retorno ao status quo da teoria contratual, atravs de uma ampliao da base de incidncia do
instituto contratual, como as relaes contratuais fticas, ou seja, aquelas no necessariamente
reduzidas formalidade jurisdicizada, ou mesmo, o entendimento de que o mercado, atravs
do capitalismo dinmico, permite um revigoramento dos contratos. 215
Segundo Roppo, qualquer dos dois vieses adotados, seja aquele da morte dos contratos
ou aquele da ressurreio dos contratos, esto equivocados, porque partem de premissas
metafsicas na busca de uma essncia histrica do instituto. Para Roppo,
Dizer que o contrato est morto, afirma quase subentendendo a idia de

um retrocesso histrico que o seu papel tende a ser reocupado pelo status, s tem,
de facto, sentido se se postula a idia de uma essncia do contrato, imutvel e
indiferente histria. Este , no entanto, um modo impreciso de enfrentar o
problema, pois impede de apreender o sentido dos factos. Sabemos que qualquer
instituto jurdico, longe de ser governado por leis absolutas, est sujeito a um
princpio de relatividade histrica: postular uma essncia do contrato (e encontr-la
em concreto, no exerccio incondicionalmente livre da vontade individual e dos
impulsos subjectivos das partes) significa destacar, de modo arbitrrio, uma fase
histricamente condicionada e circunscrita da evoluo do instituto contratual
(admitindo o que duvidoso que tambm aquela fase tenha correspondido
perfeitamente pureza do modelo). Mas isto ideologia; existe sim o contrato, na
variedade de suas formas histricas e de suas concretas transformaes.216
Independentemente do caminho a ser trilhado, seja o de um direito civil-constitucional

aplicado aos contratos, seja um vis inserido pelos contratos relacionais ou a considerao do
214
ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988. p. 335-341.

Op. cit., p. 335-341.
216
ROPPO, op. cit., p. 347-348.
215
87
movimento de transformao do contrato como instituto, o fato imutvel que h um

movimento de abertura de possibilidades na reconstruo da relao contratual, principiada
pelo reconhecimento de outro sujeito de direito, como base para qualquer forma de relao
jurdica.
As questes que se avizinham na problemtica do sujeito de direito esto calcadas em
todo um conjunto de pensamento moderno, atravs de seus paradigmas filosficos que
repercutem para o direito, porque, como bem pontua Perlingieri, ao dizer que o estudo do
direito no pode, de forma alguma, prescindir da anlise da sociedade na sua historicidade
local e universal, de forma a permitir a individualizao do papel e do significado da
juridicidade na unidade e na complexidade do fenmeno jurdico. Dessa forma, pontua que o
direito fenmeno social que necessita de mais aberturas e que precisa estar sensvel s
modificaes da realidade, na sua mais ampla acepo. 217 O que se depreende, em outros
termos, que a realidade do direito como manifestao histrica da sociedade est
intrinsecamente vinculada ao prprio acontecer como fenmeno humano; portanto,
indispensvel considerar o sujeito de direito como um sujeito jogado-no- mundo, em um
mundo da vida, com toda a carga pr-compreensiva que lhe inerente e inexpugnvel.
3.3 O SUJEITO DE DIREITO NO REPENSAR DA FENOMENOLOGIA
Ao acompanhar a trajetria do homem moderno, colocando-o em foco e iluminando as

suas cercanias, com a explicitao de sentimentos bsicos como o de interioridade ou a
valorao da razo sobre a paixo, pode-se constatar que a modernidade nos relega um carter
individualista (ou mesmo egosta) no modo de ser do ho mem. 218
desse individualismo que Bauman fala no seu importante trabalho intitulado
Modernidade Lquida, no qual expe uma caracterizao do homem moderno como um
homem fludo, para o qual a autoconstituio da vida individual e o tecimento de laos com
outros indivduos tambm em processo de autoconstituio se traduz na tarefa fundamental da
217
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 1997. p. 1.
218
A expresso valorao aqui utilizada como contra-posta de predominncia, porque acredita o autor
que, embora a modernidade d uma impresso de que a razo por si predominante ou superior s paixes,
como que podendo dizer o certo ser 75 % razo e 25% paixo. O autor discorda e acredita que falso tal
pensamento, porque as paixes esto e estaro umbilicalmente vinculadas ao homem como constituio do seu
ser, tanto quanto a sua possibilidade de ser racional, o que, de plano, no se acredita como estado permanente,
ou mesmo, predominante na vivncia humana.
88
sobrevivncia. na precariedade das parcerias humanas eivadas de expectativas, mas sem a

devida institucionalizao, e, portanto, menos resistente flexibilidade do mundo moderno
que o indivduo vai encontrar abrigo em um domnio muito diminuto da poltica-vida pessoal,
ou seja, h um engrandecimento da vida privada em detrimento da vida pblica, aqui
entendida como vida em comum, a vida dos problemas da comunidade, bem como da relao
com os demais seres humanos. 219
Ambiguamente, este sujeito individualizado que busca um sentimento de aconchego
no seio de uma comunidade, entendida como aquele lugar em que simplesmente se , sem
necessitar primeiramente reconhecer os padres que a ela esto conjugados. a dicotomia
entre liberdade e segurana, que caracteriza a busca pelo sentimento identitrio do homem
moderno; a denominada ambivalncia do individualismo moderno, que se movimenta
como emancipao e que, portanto, os torna autnomos e portadores de direito e, ao mesmo
tempo, por outro lado, uma determinao de insegurana crescente motivada pela
responsabilidade do futuro e pela obrigao de cada indivduo de dar significao e sentido
sua prpria vida, no mais pelo fator motivacional externo, mas pela sua prpria autodeterminao. 220
Destaca Bauman que a individualizao poderia ser prdiga e generosa ao conceder o
dom da liberdade pessoal a qualquer indivduo que assim o escolhesse, mas afirma que o
pacote de liberdade cum segurana (ou, melhor, segurana atravs da liberdade) no estava
em geral includa. 221 Essa ambivalncia serviu de base para o capitalismo moderno, de cunho
liberal, porque na base dessa identidade individualizada estava o confronto pela busca de uma
prpria identidade, e esta somente poderia ser concebida no confronto por uma diferena dos
demais. Aos interesses de um capitalismo, os homens e as mulheres, como massa de trabalho,
primeiramente, deveriam ser separados dos laos comunitrios para serem reagrupados
posteriormente como equipes de fbrica. 222 Esse processo de separao e reagrupamento
reafirma e refora uma concepo do sujeito como racional, interior, auto- identitrio e
individualista. O individualismo a marca caracterstica dos tempos atuais.
O direito, por seu turno, no se exclui desse modus individualista de ser, em que a
mera subsuno do fato norma e a desvinculao da realidade, como se o mundo jurdico
219
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Lquida. Traduo de Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed.,
2001. p. 59-63. Nesse aspecto, Bauman repe em discusso o j apontado esfacelamento da esfera comum pela
projeo do privado analisado por Hanna Arendt, no seu livro A Condio Humana.
220
BAUMAN, Zygmunt. Comunidade: a busca por segurana no mundo atual. Traduo de Plnio Dentzien.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2003. p. 25-26.
221
Op. cit., p. 26-27.
222
Idem, p. 32-33.
89
estivesse em outro mundo que no quele real, fsico e temporal. A cincia jurdica que se
fechou para a questo do ser atravs dos cnones racionalistas codificados e, com isso, tornou
o sujeito um mero sujeito abstrato, necessita buscar um modo-de-ser mais autntico para
superar um sentimento de estagnao e atemporalidade to prprios da modernidade.
Esse tempo estagnado no concede a real amplitude dos contratos, na sua
dinamicidade intrnseca. As relaes econmicas, sociais e jurdicas no comportam mais a
considerao do tempo como aquele fixo e imutvel, estabelecido conceitualmente como o do
ato jurdico perfeito, ao qual se colocava uma total formalizao do ajuste e o engessamento
das expectativas ou anseios dos sujeitos. O tempo que se estabelece atualmente o tempo das
relaes vivenciadas, do dia-a-dia, da prtica dos contratos e das consequncias deles
decorrentes, sejam atravs de um passado condicionante, um presente concreto ou um futuro
presentificado ou incerto. Nesse prisma, a previsibilidade inerente ao contrato no acontece
mais pela simples manuteno do pactuado, como o brocardo pacta sunt servanda, mas
mediante uma dinmica permanente entre as parte, inclusive na possibilidade de reformulao
de clusulas ou, at mesmo, da totalidade do contrato. Nesse vis, OST salienta: Esta mayor
flexibilidad del contrato, lejos de ponder de manifiesto su vulnerabilidad, le confiere una
mayor capacidad de adaptacion y, con ello, oportunidades ms altas de sobrevivir a lo
fortuito de las circunstancias. 223
Alis, destaca-se que a percepo do tempo como uma negao ou sua correspondente
estagnao no plano dos contratos reinou (e ainda reina) como pretensa base da segurana
jurdica, porque argumenta-se que, ao aceitar a temporalidade e a transitoriaridade dos
contratos (e note-se: no necessariamente das relaes contratuais!), estar-se-ia caindo em
uma insegurana quanto s normas regentes dos contratos. Todavia, tal argumento mostra-se
falacioso, porque, ao se repensar o contrato como expresso prtica das realidades dos
sujeitos, como sujeitos huma nos e finitos, e aceitar o risco inerente ao prprio contrato, podese conceber que segurana jurdica a possibilidade de um dos sujeitos da relao ter
interesse em que o outro se mantenha com possibilidade negocial. , por exemplo, o interesse
dos parceiros em no levar falncia o outro para que se mantenham em contnua troca como
mercado. 224
223
OST, Franois. Tiempo y contrato crtica del pacto fustico. In: Doxa. Cuadernos de Filosofa del
Derecho. N. 25. Madrid: Universidad de Alicante, 2002. p. 609).
224
FRANOIS OST. O autor questiona acerca da legitimidade de se exigir das partes que se retome o
caminho das negociaes, seja por exigncia legislativa ou judicial, naquelas circunstncias de destacada
importncia, desde que mantido o princpio basilar da confiana, denominado, neste caso, de boa-f (OST,
Francois. O tempo do direito. Traduo de Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto Piaget, 2001, p. 312313.
90
Desse modo, destaca-se sempre e permanentemente o carter subjetivo da relao

contratual, que encontra guarida, v.g., no princpio da boa-f objetiva, inserida no artigo 421
do Cdigo Civil de 2002, e que se mostra como porta promissora para a reconfigurao da
relao contratual.
Silva Filho assim destaca:
A boa-f, especialmente quando focada em sua dimenso objetiva, traz

tona, antes de mais nada, a necessidade social e institucional de que as pessoas que
se relacionam no marco do contrato possam confiar umas nas outras; da a
importncia de existirem certos parmetros de comportamento nestas relaes que
transcendam a vontade das partes, que sejam verdadeiras balizas institucionais. Tais
parmetros, contudo, no podem simplesmente ser paralisados em alguma
representao que seja totalmente objetiva; preciso, cada vez mais, acercar-se dos
elementos peculiares que cada relao e seus sujeitos trazem. 225
Essas concepes diferenciadas do direito e diretamente dos contratos encontram, na

busca pelo sentido do ser, o questionamento fundamental para a teoria do contrato, quando
analisado em toda a amplitude possvel a figura concreta do sujeito de direito. Todavia, na
prtica jurdica, essa concepo real e concreta do sujeito, como um existencial, dentro e nos
limites de sua finitude, ainda encontra dificuldades. O jurista ainda est demasiadamente
enraizado em uma cultura dogmtica conceitual e abstrata.
Nesse sentido, alguns caminhos se apresentam na busca de uma superao do
esquecimento do ser do direito. Lnio Streck, denunciando esta falta de sentido pelo ser na
seara constitucional e a conseqente entificao do ser do direito, aponta para um habitus
dogmaticus ou, em outras palavras, para o sentido comum terico dos juristas. 226
atravs desse habitus dogmaticus que o jurista se aliena da verdade do ser,
assumindo uma atitude repetitiva, conceitual e esttica, da qual depreende uma realidade
permanentemente jurisdicizada, sem o questionamento ou a busca pelo desvelamento do ser
da situao concreta sobre a qual se debrua. 227
225
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da.Pessoa humana e Boa-f objetiva nas relaes contratuais: a
alteridade que emerge da ipseidade.. In: COPETTI, Andr; ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lnio Luiz
(orgs.). Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica: programa de ps-graduao em Direito da
UNISINOS: mestrado e doutorado - 2005. Porto Alegre: Livraria do Advogado, So Leopoldo: UNISINOS,
2006, p. 134.
226
STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do
Direito. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 108.
227
LENIO STRECK aponta basicamente para o dogma da subsuno, onde o texto da norma identificado com
a norma inteira e busca-se atrs deste texto um sentido fundante, o qual se pensa estar l, localizvel, acabado,
atemporal, passvel de ser extrado pelo intrprete. Dessa forma, atravs do raciocnio dedutivo, o jurista
91
Em matria penal, Copetti denuncia a necessidade de desvelamento dos princpios

constitucionais por meio de uma conjugao da filosofia com o direito, para que, superandose a dogmtica clssica que no mais atende aos anseios e necessidades do sujeito humano de
direito, a filosofia possa abrir um espao para o lanamento de outras bases, s quais
possibilitaro um novo direito penal. Assim estabelece o autor que, para a filosofia,
Este um lugar privilegiado que tem a possibilidade de proporcionar um

efetivo desvelamento, pela mediao hermenutica entre texto constitucional e
realidade social, das concepes historicamente situadas de racionalidade prtica,
bem e justia que esto arraigadas ao projeto constitucional [...].228
Na seara do direito civil, esse proceder dogmtico impede um repensar ou uma

abertura para os novos sentidos da relao contratual e do reconhecimento do sujeito de
direito como um sujeito humano, temporal, dinmico e vivo.
Quando se analisam principalmente os contratos, que, por ser expresso mxima de
um liberalismo, desde sua formulao como contrato fundante de uma sociedade - e iluminaos atravs do reconhecimento da dinamicidade das relaes contratuais, em que
inexoravelmente todos os sujeitos sociais, como sujeitos de direito e pessoas humanas,
existem como seres temporais e finitos - a dinmica necessita de detida anlise da diferena
entre o ser e o ente proposta por Heidegger, bem como do correto ingresso no crculo
hermenutico, como forma possvel de estabelecimento de uma nova teoria contratual, com o
desvelamento do sujeito como um ser autocompreensivo, que, quando se projeta para a
pactuao, carrega a expectativa consciente e inconsciente de si e da sociedade em que vive,
atravs do seu prprio acontecer.
Por este motivo, conforme apontado anteriormente, o jurista necessita buscar
reconhecer a sua prpria pr-compreenso e o correto ingresso no crculo hermenutico. Deve
estabelecer a fundamental diferena ontolgica, aquela que ir marcar a dinmica temporal do
velamento e desvelamento na busca pela verdade do ser.
impede a transcendncia para alm do text o da norma e para o reconhecimento da diferena ontolgica na
dinmica velamento/desvelamento, o que permite uma revelao do ser na sua forma mais autntica. (Op. cit.,
ibid., p. 118).
228
COPETTI, Andr. Por uma (neo)filosofia poltica constitucional no direito penal: uma exigncia
fenomenolgica do Estado Democrtico de Direito brasileiro. In: Revista do Instituto de Hermenutica
Jurdica (Neo)constitucionalismo: ontem, os cdigos; hoje, as constituies, n. 2, Porto Alegre: IHJ, 2004. p.
29.
92
No sentido do presente estudo, o jurista, quando da anlise do caso concreto, deve,

impreterivelmente, por respeito dignidade do ser humano, como um ser autocompreensivo,
na constituio do Dasein, tanto daquele que a quem compete decidir, como quanto daquele a
quem se decide, buscar a clareira do ser, como ponte permissiva para iluminar a cadeia prcompreensiva e ingressar hermeneuticamente na relao concreta, desvelando o ser do sujeito,
para que, nesse reconhecimento, se atinja um direito autntico.
Cabe, por fim, repisar que a particularidade do ser est exatamente em que esta tarefa
de questionamento por ele, neste velamento/desvelamento, permanente e encontra, na
finitude humana, o seu correlato enquanto sujeito de direito e ser humano autntico e vivo,
cumprindo ao jurista a contnua tarefa de reconhecer a dinmica existencial inerente ao
fenmeno e ao acontecimento do ser humano, como ser para a morte.
O sujeito de direito, neste sentido, figura nodal, porque deixa de existir apenas
como figura conceitual para se concretizar como sujeito humano de direito. Os contratos esto
material e formalmente vinculados sociedade contempornea; o sujeito, aquele racional e
individualizado, perde espao para o sujeito convivente ou existente na coletividade. O
Dasein, como expresso da humanidade do sujeito, ou seja, a possibilidade nica do sujeito
humano de se autocompreender, o que aparentemente seria uma redundncia, mas que, na
realidade, a faculdade de compreender a si e ver que se compreende a si mesmo, permite,
atravs do enfrentamento da angstia, uma permanente viglia pelo acontecer do direito.
O direito, neste caso, no mais como um ente esttico e objetificado, mas como um ser
autntico e vivo que permite, em sociedade, a implementao dos anseios dos sujeitos e o
reconhecimento do fenmeno humano em sua plenitude e em toda a extenso de sua
dignidade, como dignidade humana. O que se propugna no engessar a relao contratual,
mas, ao reconhecer o espao fenomenolgico do sujeito de direito, como pessoa humana, e
permitir prpria relao contratual o desvelamento de sua verdade autntica, bem como suas
possibilidades e concretizaes.
Os exemplos tratados no presente estudo, sob o aspecto da concretizao da dignidade
da pessoa humana ou o da complexidade material das relaes contratuais, servem como
caminhos para o reconhecimento fenomenolgico da repersonalizao do direito civil. A
fenomenologia de Heidegger no traz a resposta por si somente, mas permite a criao de um
espao suficientemente privilegiado para que o sujeito de direito possa reconfigurar-se e
reconstruir-se como um sujeito humano de direito e a relao contratual possa atingir uma
autntica verdade do sentido do seu ser e, assim, desvelar o sentido do ser dos prprios
sujeitos de direito.
93
CONCLUSO
A tarefa de repersonalizao do Direito Privado e de sua implicao na teoria dos

contratos revela a importncia da considerao do sujeito de direito como incio e fim deste
percurso. A conceitualizao da denominada figura do sujeito de direito est calcada em um
movimento amplo de entendimento do que seja o prprio homem enquanto sujeito e
participante da sociedade.
Ao se buscar os fundamentos deste sujeito moderno, como forma mais precisa de
revelar toda a amplitude desse sentir-se do prprio entendimento humano, descobrem-se
fatores fundamentais e condicionantes de toda a estrutura de pensamento moderno. O sujeito
de direito na formulao leibniziana conseqncia da transformao do pensamento e do
entendimento do prprio homem. o homem que, na procura de uma ordem natural do Bem,
como entendia Plato, ou em uma captao dessa ordem para a busca do divino, vai
desembocar em um processo de racionalidade cartesiana, permeado por toda a revoluo
fisicalista decorrente das descobertas de Galileu.
nesta racionalidade extremada atingida por Locke, na figura do self pontual, que o
sujeito vai transformar-se no conceito jurdico de sujeito de direito. Este, para todo o efeito,
aquele cujas capacidades de autodeterminao e liberdade o qualificam como detentor de uma
qualitas moralis.
A influncia do pensamento cartesiano, conjugado com o racionalismo decorrente do
Direito Natural moderno formatou, atravs da Escola da Exegese e, posteriormente, da
Pandectsta, um sujeito de direito autnomo e desconectado da realidade do mundo da vida.
Se essa figura se prestou aos juristas do sculo XIX, como conceito abstrato, tal no pode ser
a considerao atual.
Atravs da perspectiva da fenomenologia hermenutica de Heidegger, o sujeito de
direito pode e deve ser desvelado e considerado no seu potencial existenc ial. no
reconhecimento de que o sujeito, como pessoa humana, detm a capacidade de
autocompreenso, e, portanto, tem em seu Dasein a possibilidade de ingressar no crculo
hermenutico de forma adequada, ou seja, considerando os elementos que a prpria prcompreenso recolhe do mundo da vida e pelos quais est condicionada desde sempre, que se
poder buscar o verdadeiro sentido do ser do direito, como construo e concretizao dos
anseios do homem.
94
Neste panorama, indispensvel para o operador do direito que se mantenha alerta e

atento fundamental diferena entre ser e ente, para que, nessa diferena ontolgica, se
encontre e se configure um direito autntico e adequado realidade do mundo da vida.
Os contratos, assim como a relao contratual como um todo, expressam uma
possibilidade viva e concreta de encontrar os caminhos necessrios implementao da
dignidade da pessoa humana. Entre esses caminhos, pode-se citar a perspectiva civilconstitucional do direito como um exemplo desse repensar. Tambm, e de outra forma, mas
igualmente importante, a teoria relacional dos contratos se presta a ampliar o espectro de
realidade social na configurao dos contratos.
A fenomenologia hermenutica no visa a se opor, mas, ao contrrio, modus
indispensvel de pensar a relao do homem com o prximo, bem como o pensar do
fenmeno jurdico, para que, atravs do questionamento permanente e da angstia de
caminhar ao encontro da propriedade, se atinja um contato pleno entre o jurista e a realidade
que o cerca.
A dignidade da pessoa humana se encontra, indispensavelmente, na capacidade do
sujeito de desvelar o ser e ter conscincia que, ao faz- lo, estar velando outras possibilidades
e que, portanto, no pode, de forma alguma, fugir da fundamental tarefa de procurar o ser
mais autntico. Nessa travessia, ao se abrir o espao do reconhecimento do fenmeno jurdico
como fenmeno humano, que se poder concretizar a dignidade da pessoa humana como
dinmica viva e existencial nas relaes contratuais, no mais conceituais, mas concretas e,
enfim, repersonalizadas.
95
REFERNCIAS
ARENDT, Hannah. A condio humana. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001.
______. As origens do totalitarismo: imperialismo, a expanso do poder. Traduo de
Roberto Raposo. 5.ed. Rio de Janeiro: Documentrio, 1976, p. 236-237.
ARIS, Philippe; DUBY, Georges (Org.). Histria da vida privada: da primeira guerra a
nossos dias. 3. reimp. So Paulo: Cia. das Letras, 1997. v. 5.
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O direito civil tende a desaparecer? Revista dos
Tribunais, So Paulo : RT, n. 472, p. 15-21, 1975.
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. Traduo de Plnio Dentzien. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Ed., 2001.
______. Vidas desperdiadas. Traduo de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Ed., 2005.
______. Comunidade: a busca por segurana no mundo atual. Traduo de Plnio Dentzien.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2003.
CARVALHO, Orlando de. A teoria geral da relao jurdica seu sentido e limites. 2.ed.
Coimbra: Centelha, 1981.
CAENEGEN, R.C. van. Uma introduo histrica ao direito privado. Traduo de Carlos
Eduardo Lima Machado. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do
direito. Traduo de A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fund. Calouste Gulbenkian, 1989.
COPETTI, Andr. Por uma (neo)filosofia poltica constitucional no direito penal: uma
exigncia fenomenolgica do Estado Democrtico de Direito brasileiro. Revista do Instituto
de Hermenutica Jurdica (Neo)constitucionalismo: ontem, os cdigos; hoje, as
constituies, n. 2, Porto Alegre: IHJ, 2004. p. 13-30.
DESCARTES, Ren. Meditaes metafsicas. Traduo de Maria Ermantina de Almeida
Prado Galvo. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. (Clssicos).
______. Discurso sobre o mtodo. Traduo de Mrcio Pugliesi e Norberto de Paula Lima.
9. ed.. So Paulo: Humus Ed., 1995.
96
DUBOIS, Christian. Heidegger: introduo a uma leitura. Traduo de Bernardo Barros

Coelho de Oliveira. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004.
ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Traduo de J. B. Machado. 6. ed.
Lisboa: Fund. Calouste Gulbenkian.
FACHIN, Luiz Edson. Limites e possibilidades da nova teoria geral do direito civil. Estudos
Jurdicos, Curitiba: Universitria Champagnat, v. 2, n. 1, p. 101-109, 1995.
______. Estatuto civil da clausura real. Revista dos Tribunais, So Paulo: RT, n.721, p. 4951, 1995.
______. A cidade nuclear e o direito perifrico (Reflexes sobre a Propriedade Urbana).
Revista dos Tribunais, So Paulo: RT, n. 723, p. 107-110, 1996.
______. Direito civil contemporneo. Revista Consulex, Braslia: Consulex, n. 18, 1998.
______ (Org.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. Rio
de Janeiro: Renovar, 1998.
______. A reforma no direito brasileiro: novas notas sobre um velho debate no direito civil.
Revista dos Tribunais, So Paulo: RT, n. 757, p. 64-69, 1998.
______. Teoria crtica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
______.Um projeto de Cdigo Civil na contramo da Constituio. Revista Trimestral de
Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, RTDC, vol. 4, p. 243-263, out./dez. 2000.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo traos fundamentais de uma hermenutica
filosfica. Traduo de Flvio Paulo Meuer. 5.ed. Petrpolis: Vozes, 2003.
GIORGIANNI, Michele. O direito privado e as suas atuais fronteiras. Revista dos Tribunais,
So Paulo: RT, n. 747, p. 35-55, 1998.
GOYARD-FABRE, Simone. Les deux jusnaturalismes ou linversion des enjeux politiques.
In: Cahiers de Philosophi Politique et Juridique: Des Theories du Droit Naturel, n. 11.
Caen: Centre de Publications de lUniversite de Caen, 1988. p 7-42.
GRONDIN, Jean. Introduo hermenutica filosfica. Traduo de Benno Dischinger.
So Leopoldo: UNISINOS, 1999.
GROTIUS, Hugo. O direito da guerra e da paz. Traduo de Ciro Mioranza, Iju: Ed.
UNIJU, 2004. V.I. (Coleo clssicos do direito internacional / coord. Arno Dal Ri Jnior).
97
GUERRA, Willis Santiago. Fenomenologia jurdica. In: BARRETO, Vicente (coord.).

Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo: UNISINOS, Rio de Janeiro: RENOVAR,
2006.
HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamentales del Derecho Civil introduccin
histrico-dogmtica. Barcelona: Ariel, 1987.
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Traduo de Marcia S Cavalcante Schuback. 14.ed.
Petrpolis: Vozes, 2005.
______. Que isto a filosofia? In: Os pensadores. Heidegger, Traduo de Ernildo Stein,
So Paulo: Nova Cultural, 1999.
______. Que metafsica. In: Os pensadores. Heidegger, Tradu o de Ernildo Stein, So
Paulo: Nova Cultural, 1999.
HOBBES, Thomas. Leviat. Organizado por Richard Tuck; traduo de Joo Paulo
Monteiro, Maria Beatriz Nizza da Silva, Cludia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
HOLANDA. Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26. ed. So Paulo: Companhia das Letras,
1995.
INWOOD, Michael. Dicionrio Heidegger. Traduo de Luisa Buarque de Holanda. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 2002. 239 p.
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos. So
Paulo: Martin Claret, 2003.
KELSEN, Hans. A teoria pura do direito. Traduo de Joo B. Machado. 4.ed. So Paulo:
Martins Fontes, 1995.
KLEIN, Felipe Pastro. Famlia, entidade familiar e unio de indivduos do mesmo sexo. In:
ARONNE, Ricardo (org.). Estudos de direito civil-constitucional, v. 2. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004. p. 111-175.
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos um dilogo com o pensamento de
Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Companhia das Letras, 1991.
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. da 5.ed. alem revista por Jos
Lamego. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1983.
LEIBNIZ, G.W. Discurso de metafsica. Traduo de Julian Marias. Madrid: Alianza, 2002.
98
______. Novos ensaios sobre o entendimento humano. Traduo de Adelino Cardoso.

Lisboa: Edies Colibri, 1993.
LOCKE, John. Ensaio acerca do entendimento humano. In: Os pensadores. Locke, Traduo
de Anoiar Aiex, So Paulo: Abril, 1973. p. 139-350.
LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia. In: BITTAR, Carlos
Alberto. O direito de famlia e a constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1989.
______. Constitucionalizao do direito civil. Revista de Informao Legislativa. Braslia.
jan./mar. 1999. a. 36, n. 141. p. 99-109.
______. Contrato e mudana social. Revista dos Tribunais, So Paulo: RT, n. 722, p. 40-45,
1995.
______. O contrato: exigncias e concepes atuais. So Paulo: Saraiva, 1986.
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. Traduo. de Vera Maria
Jacob Fradera. So Paulo : RT, 1998.
MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Contratos relacionais e defesa do consumidor. So
Paulo: Max Limonad, 1998.
MACNEIL, Ian. The relational theory of contract: selected works of Ian Macneil. In: Modern
Legal Studies. London: Sweet & Maxuell, 2001.
MARTINS-COSTA, Judith. Crise e modificao da idia de contrato no direito brasileiro.
Direito do Consumidor, So Paulo: n. 3, p. 127-154, set./dez. 1992.
______. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. Revista dos
Tribunais, So Paulo, 1999.
MEIRELES, Jussara. O ser e o ter na codificao civil brasileira: do sujeito virtual clausura
patrimonial. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando os Fundamentos do Direito Civil
Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 87-114.
MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano honra: o novo Cdigo
Civil e a lei de imprensa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
NALIN, Paulo R. Ribeiro. Responsabilidade civil: descumprimento do contrato e dano
extrapatrimonial. Curitiba: Juru, 1996.
______. Do contrato: Conceito ps- moderno. Curitiba: Juru, 2002.
99
NEGREIROS, Teresa Paiva de Abreu Trigo de. Teoria do contrato novos paradigmas. 2.
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
OST, Franois. Tiempo y contrato crtica del pacto fustico. In: Doxa. Cuadernos de
Filosofa del Derecho. N. 25. Madrid: Universidad de Alicante, 2002. p. 597-626.
______. O tempo do direito. Traduo de Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto Piaget,
2001.
PEPE, Albano Marcos Bastos. A filosofia do direito e a filosofia prtica - o ethos enquanto
mundo compartilhado: a questo da legitimidade no Direito. Curitiba, 2002. 116 f. Tese
[Doutorado em Direito] Programa de Ps-Graduao em Direito, Universidade Federal do
Paran.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. Rio
de Janeiro: Renovar, 1997.
PERROT, Michelle [org]. Histria da vida privada: da Revoluo Francesa Primeira
Guerra. So Paulo: Companhia das Letras, 1992. v. 4.
ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5.ed. rev. e atual. e ampl.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005.
_____ (org.). O direito pblico em tempos de crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1999.
______. (org.) A Constituio concretizada - construindo pontes com o pblico e o privado.
Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2000.
SAFRANSKI, Rudiger. Heidegger um mestre da Alemanha entre o bem e o mal. Traduo
de Lia Luft. So Paulo: Gerao Editorial, 2000. 518 p.
SERRES, Michel. O contrato natural. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1991.
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Hermenutica filosfica e direito: o exemplo
privilegiado da boa- f objetiva no direito contratual. 2. ed. rev.e ampl. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2006.
______. Transformaes jurdicas nas relaes privadas. In: ROCHA, Leonel Severo;
STRECK, Lnio Luiz (orgs.). Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito 2003.
So Leopoldo: UNISINOS, 2004, p. 143-195.
100
______.O princpio da Boa- f objetiva no Direito Contratual e o problema do homem mdio:

da jurisprudncia de valores hermenutica filosfica. In: ROCHA, Leonel Severo;
STRECK, Lnio Luiz (orgs.). Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica: programa
de ps-graduao em Direito da UNISINOS : mestrado e doutorado - 2004. So Leopoldo:
UNISINOS, 2005, p. 67-91.
______. Pessoa humana e Boa- f objetiva nas relaes contratuais: a alteridade que emerge da
ipseidade. In: COPETTI, Andr; ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lnio Luiz (orgs.).
Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica: programa de ps-graduao em Direito
da UNISINOS : mestrado e doutorado - 2005. So Leopoldo: UNISINOS, 2006, p.113-136.
STEIN, Ernildo. Exerccios de fenomenologia limites de um paradigma. Iju: Uniju, 2004.
______. Diferena e metafsica ensaios sobre a desconstruo. Porto Alegre: EDIPUCRS,
2000. 291 p.
______. Compreenso e Finitude estrutura e movimento da interrogao heideggeriana.
Iju: Ed. Uniju, 2001. 416 p.
STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do Direito. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
TAYLOR, Charles. As fontes do self: a construo da identidade moderna. So Paulo:
Loyola, 1997.
______. Argumentos filosficos. Traduo de Adail Ubirajara Sobral. So Paulo: Loyola,
2000.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
______. O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: premissas para uma
reforma legislativa. In: TEPEDINO, Gustavo (org.). Problemas de direito civilconstitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional.
Revista de Direito Civil, So Paulo : RT, n. 65, p. 21-32, 1992.
VILLEY, Michel. A formao do pensamento jurdico moderno. Traduo de Cludia
Berlinger. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
______. Filosofia do direito: definies e meios do direito: os meios do direito. Traduo de
Mrcia Valria Martinez de Aguiar. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
101
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 2.ed. Lisboa: Calouste

Gulbenkian, [s.d.]
ZARKA, Yves Charles. A inveno do sujeito de direito. In: Filosofia poltica: nova srie,
vol.1. ZARKA, Yves Charles et. al. Porto Alegre: L&PM, 1997. p. 9-29.

Actus Signati e Actus Exerciti

Загружено:

Сведения о документе

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Actus Signati e Actus Exerciti

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS

FELIPE PASTRO KLEIN

SUJEITO DE DIREITO E FENOMENOLOGIA:

FELIPE PASTRO KLEIN

SUJEITO DE DIREITO E FENOMENOLOGIA:

Dissertao apresentada banca examinadora da

Klein, Felipe Pastro

Mrcia, meu eterno carnaval, minha morada... meu amor.

Ao Prof. Dr. Jos Carlos Moreira da Silva Filho, amigo,

No caminho da repersonalizao do Direito Privado e de sua projeo para as relaes

substancializao da dignidade humana.

Lanadas as premissas bsicas, conjuga-se o desenvolvimento conceitual jurdico com

1 A CONSTRUO DO SUJEITO MODERNO DE DIREITO

Neste captulo ser abordada a questo da construo identitria do sujeito moderno e

1.1 A FORMAO DE UMA IDENTIDADE DA NATUREZA, EM SUA

A questo do sujeito de direito moderno est intrinsecamente vinculada s noes do

constitutivas da identidade moderna, necessitariam de uma ampliao que extrapola os limites

Remanesce a pergunta: o que se recebe com a razo? A resposta platnica para a

Op. cit. , p. 164.

Nesse ponto, duas diferenas so importantes na concepo de Santo Agostinho: (a) a

Por fim, outro aspecto antecipatrio do pensamento de Descartes, presente em Santo

exterioridade, todavia substituindo as fontes originrias das Idias pelos pensamentos de

resolutivo/combinatrio criado por Galileu. O conhecimento cientfico, como explicitado por

Pois elas levaram-me a ver que possvel adquirir um conhecimento muito

Op. cit., p. 210.

Nessa travessia, a teoria de Locke corresponde tambm ao um ideal de independncia

Op. cit., p. 219.

A fonte desse poder de transformao est na conscincia pessoal e, dessa forma,

LOCKE, op. cit., 2.27.

1.2 A FORMAO DE UM CONCEITO DO DIREITO SUBJETIVO AO SUJEITO DE

A formulao do conceito de sujeito de direito, como atualmente a concebemos, teve

Nesse caminho, entrecruzam-se diversas linhas de pensamento, em um desenrolar

Se necessito largo tiempo para que en la vida jurdica el concepto de

Creacion. Lo que diferenciaba al hombre de su Creador era el ser creado; de las

Nesse aspecto, aparece como fundamento, por intermdio do prprio cristianismo, o

Asi se sorteaba la outra lnea divisria del moderno concepto de persona:

Outro avano contundente ocorre nesta passagem de concepes, porque visa a

HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamentales del Derecho Civil introduccin histrico-dogmtica.

Quando Ockham desvincula o jus do correspondente dever para com a sociedade ou

Em suma, o prprio da linguagem jurdica clssica visar um mundo de

A distino apontada por VILLEY ser posteriormente abordada sob a perspectiva

vinculado somente a uma cidade imagtica e supra-terrestre, desvinculada da realidade

O impulso ntimo do humanismo constitudo por uma nova experincia

conhecimentos so sempre aproximativos. O mundo aristotlico, assim, no composto de

Nessa seara, o jusnaturalismo racional moderno se inspira na clssica proposio de

[...] arranca de uma situao de carncia metodolgica da cincia positiva do direito

Nesse contexto, surge o jusracionalismo sistemtico de Althusius, com sua obra

partilha ele a pretenso de validade universal e intemporal, a antropologia geral e

Destaca-se, tambm, que a contribuio de Descartes para o racionalismo foi

Quanto teoria dos direitos subjetivos, j tive a oportunidade de dizer que

Analisando a obra de Grotius em sua formulao do direito subjetivo, neste ponto

o direito de natureza, a que os autores geralmente chamam de jus naturale, a

Essa passagem, para HOBBES, determina que no existe qualquer possibilidade de

Op. cit., p. 17.

Dessa maneira, possibilita a definio de identidade pessoal na relao de si a si da

Todavia, apesar de restar configurada uma jurisdicizao da personalidade, o conceito

Assim, se uma enfermidade houvesse causado uma interrupo da continuidade do

A alterao paradigmtica, porque conjuga diversas correntes de pensamento e

2 A CRTICA FENOMENOLGICA DO SUJEITO METAFSICO

O presente captulo estabelece as bases filosficas para uma superao do pensamento

2.1 DA FENOMENOLOGIA A UMA PR-COMPREENSO DO SER AS BASES DE

A temtica da fenomenologia necessita primeiramente de uma delimitao causada

se essa conscincia intencional, Husserl promover a sntese emblemtica da fenomenologia

SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da, op .cit., p. 34.