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10. SUCESSO DOS DESCENDENTES

Disposies gerais. Igualdade de direitos. Concorrncia do cnjuge sobrevivente. Reserva da quarta
parte da herana. Concorrncia do companheiro.

10.1. Disposies gerais

Na ordem da vocao hereditria, os primeiros chamados so os descendentes,
como j mencionado em textos anteriores. Esta prioridade diz respeito continuidade da
vida humana e a vontade presumida do autor da herana. Nesta condio se
encontram, genericamente, todos os descendentes: filhos, netos, bisnetos, sabendo-se
que os mais prximos em graus excluem os mais remotos, excetuando-se aqueles que
so chamados pelo direito de representao.
Segundo o art. 1833: Entre os descendentes, os em grau mais prximo excluem os
mais remotos, salvo o direito de representao.
De acordo com este enunciado, os primeiros chamados a suceder so os filhos do autor
da herana. No havendo filhos, so chamados os netos, e em seguida os bisnetos, no
havendo limitao de grau, a no ser aquela imposta pela finitude da vida humana. O
neto, mesmo sendo parente em linha reta em segundo grau do falecido, tem preferncia
sobre o pai deste, que tambm parente em linha reta e em primeiro grau, porm, em
linha ascendente. O mesmo se aplica em relao a av e netos: o neto se encontra entre
os descendentes; o av, entre os ascendentes.
Nos termos do art. 1835: Na linha reta descendente, os filhos sucedem por cabea e
os outros descendentes por cabea e por estirpe, conforme se achem ou no no
mesmo grau.
Segundo o art. 1829, I (que disciplina a ordem da vocao hereditria), os descendentes
so chamados em primeiro lugar, adquirindo os bens por direito prprio. Alm disso,
so herdeiros necessrios (conforme o art. 1845: So herdeiros necessrios os
descendentes, os ascendentes e o cnjuge), sendo-lhes destinada metade dos bens da
herana, (conforme art. 1846: Pertence aos herdeiros necssrios, de pleno direito, a
metade dos bens da herana, constituindo a legtima), motivo pelo qual o autor da
herana no poder dispor em testamento ou doao de mais da metade de seus bens,
sob pena de se reduzirem as disposies de ltima vontade e de se obrigar o donatrio a
trazer colao os bens doados.

A sucesso por cabea ou por direito prprio diz respeito aos filhos que se
encontram mesma distncia do pai, como parentes em linha reta, no mesmo grau.
Havendo diversidade de grau, os netos sucedem por estirpe. Isto ocorre se um dos
filhos do de cujus faleceu antes do pai (sendo, assim, pr-morto), e deixou filhos, sendo
estes netos do falecido. A sucesso destes netos ser por estirpe, representando eles o
pai falecido. Neste sentido, sabendo-se que os herdeiros mais prximos excluem os mais
remotos, os filhos sero chamados sucesso ab intestato do pai, recebendo cada um,
(sucesso por cabea) quota-parte igual da herana (ver art. 1834). So excludos os
demais descendentes, embora nada impea que sejam chamados filhos de filho falecido
do de cujus (sucesso por estirpe), por direito de representao (ver art. 1833).
Significa que, se os descendentes se encontram todos no mesmo grau, a sucesso
ser por direito prprio e por cabea, recebendo cada um uma quota parte referente
diviso do monte pelo nmero de herdeiros individualmente considerados.
Como exemplo, cite-se o caso de serem trs os filhos do de cujus, sendo, no entanto, um
deles pr-morto e tendo deixado dois filhos (estes, netos do autor da herana). Neste
caso, a herana ser dividida em trs partes, sendo duas destinadas a cada um dos dois
filhos vivos do autor da herana e a terceira destinada aos filhos do pr-morto. Esta
quota ser depois subdividida em duas partes, cabendo cada uma aos filhos do prmorto (netos do autor da herana).
Neste exemplo, os filhos do autor da herana sucedem por cabea e os netos (filhos do
pr-morto) por estirpe, porque os herdeiros no se encontram no mesmo grau.
Grfico explicativo:

Filho A

De cujus
Filho B

(herana = R$ 600.000,00)
Filho C (pr-morto)

Filho D e Filho E
(netos do de cujus)
Recebe R$ 200.000,00

Recebe R$ 200.000,00

Cada um recebe metade

= R$ 100,00

No caso de falecimento de todos os filhos do autor da herana e tendo estes filhos prmortos deixado filhos (no caso, netos do de cujus), estes recebero quotas iguais, por
direito prprio, porque se encontram todos no mesmo grau. As quotas destinadas aos
netos do de cujus so denominadas avoengas, pelo fato da transmisso direta do av aos
netos.
10.2. Igualdade de direitos
Segundo o art. 1834 : Os descendentes da mesma classe tm os mesmos direitos
sucesso de seus ascendentes.
Parte da doutrina entende ser este dispositivo suprfluo, alm de ter redao confusa. A
inteno deixar patente que os descendentes tm direitos iguais, sem qualquer
distino. O princpio da igualdade dos filhos est previsto no art 227, pargrafo 6 da
Constituio Federal, bem como no ECA, art. 20, e referendado pelo Cdigo Civil em
seu art. 1596. Por isso, todos herdam em igualdade de condies. Trata-se de resqucio
da desigualdade entre os filhos, existente na poca do Cdigo de 1916.
10.3. A concorrncia do cnjuge com os descendentes do autor da herana
O Cdigo Civil de 2002 introduziu o cnjuge sobrevivente como herdeiro necessrio,
concorrendo com os descendentes e ascendentes. Nesta modificao, o legislador tomou
por base a dinmica da sociedade, verificando-se a tendncia de favorecer o cnjuge
sobrevivente, considerando a modificao quanto ao regime legal de bens.
Antes da Lei de Divrcio (Lei 6515/77) o regime legal era o da comunho universal de
bens e o cnjuge sobrevivente tinha direito metade do acervo sucessrio a ttulo de
meao. A partir da Lei 6515/77, o regime legal passou a ser o de comunho parcial de
bens e neste caso, a meao limita-se aos bens adquiridos na constncia do casamento,
ou seja, os aquestos. Houve o entendimento de que o cnjuge sobrevivente poderia ficar
em situao difcil, se no houvesse bens comuns, porque a herana do falecido caberia
aos descendentes, ou aos ascendentes, uma vez que o cnjuge sobrevivente ocupa o
terceiro lugar na ordem da vocao hereditria.
Parte da doutrina aplaudiu a inovao. Outra parte entende que a inovao acarreta uma
srie de conflitos, uma vez que atualmente as unies no so to duradouras quanto
antes, no cabendo privilegiar o cnjuge em detrimento dos filhos do falecido.
Atualmente o cnjuge continua em terceiro lugar na ordem da vocao hereditria, mas,

passa a concorrer com os descendentes do falecido em igualdade de condies, salvo na

hiptese de que j tenha direito meao, por conta do regime de bens do casamento.
No havendo descendentes, concorre com os ascendentes. Na condio de herdeiro
necessrio, tem direito legtima, como os descendentes e ascendentes, exceto nos
casos de indignidade e deserdao.
Dispe do direito real de habitao, qualquer que seja o regime de bens; porm, no faz
jus ao usufruto vidual, em razo da concorrncia herana com os descendentes e
ascendentes. O tema da concorrncia sucessria continua sendo alvo de controvrsias
sobretudo no que diz respeito base de incidncia.
10.4. Procedimento para a verificao do direito de concorrncia
Considerando a ordem de vocao hereditria, disciplinada no art. 1829, alguns
passos devem ser observados, examinando-se de incio o estado civil do de cujus ao
falecer, para em seguida, identificar o regime de bens do casamento, verificando-se a
pessoa com quem o falecido estava casado no momento da morte. Considera-se,
tambm, como enquadrada nesta situao a pessoa que, mesmo separada de fato h
mais de dois anos, sem que tenha culpa pela separao, devendo fazer prova disso,
conforme dispe o art. 1830. Vale salientar a possibilidade de serem introduzidas
modificaes para esta matria, considerando a emenda constitucional 66/2010, que
instituiu o divrcio direto, sem exigncia de prazo.
a) Se o regime de casamento era o de comunho universal, o cnjuge sobrevivente
titular da meao, no havendo motivo para concorrer com os filhos do falecido.
Entende-se que, adquirindo a meao, teria assegurada sua proteo necessria.
b) Se o regime for o de separao obrigatria, tambm ser afastado. Este regime est
previsto nas hipteses de casamento de pessoas maiores de 70 anos, pessoas que
contrarem matrimnio com inobservncia de causas suspensivas, ou que dependerem
de suprimento judicial para casar, conforme previsto no art. 1641. Neste regime, a
separao total, no sendo possvel qualquer comunicao patrimonial por vontade
dos cnjuges. Aplica-se, inclusive, sobre os bens adquiridos na constncia do
casamento, bens estes que no se comunicam. Por este motivo, o direito de concorrncia
com os descendentes fica afastado. a nica exceo ao princpio de que, inexistindo
meao, haveria concorrncia.

c) Existe uma terceira hiptese de no-concorrncia do cnjuge sobrevivente com os

descendentes do morto, expressa na parte final do inciso I do art. 1829, que
estabelece: se, no regime de comunho parcial, o autor da herana no houver
deixado bens particulares. Fazendo-se um raciocnio no sentido inverso, significa
que haver concorrncia se o falecido tiver deixado bens particulares, sendo o
regime de comunho parcial de bens. Bens particulares so aqueles que o cnjuge j
possua quando casou, ou lhe sobrevieram na constncia do casamento por doao ou
sucesso, e os sub-rogados em seu lugar (art. 1659,I).
Sobre este assunto, divide-se a doutrina, no sentido de esclarecer se o cnjuge ter
sua quota calculada sobre todo o esplio, ou se ser calculada apenas em relao aos
bens particulares deixados pelo falecido.
Para Maria Helena Diniz, tendo em vista o princpio da indivisibilidade da herana, a
participao do cnjuge ser sobre todo o acervo hereditrio. Isto porque meao no
herana e, por isso, no caso de regime de comunho parcial de bens, o cnjuge recebe a
sua meao normalmente, e, alm disso, faz jus sua parcela sobre todo o acervo
hereditrio. Concorda com este entendimento Francisco Jos Cahali.
Contudo, predomina na doutrina o entendimento de que a proteo estabelecida para
o cnjuge teve por fundamento beneficiar aquele que estivesse desprovido de meao.
Os que tm meao referente aos bens adquiridos na constncia do casamento, no
devem participar daquilo que foi deixado aos descendentes, ficando sua concorrncia
adstrita aos bens particulares deixados pelo falecido. Neste entendimento se manifesta
Zeno Veloso, afirmando ser necessria uma interpretao restritiva.
Neste sentido, no regime de comunho parcial, tendo o falecido deixado bens
particulares, o cnjuge ter direito sua meao nos bens adquiridos na constncia do
casamento e concorrer com os descendentes na parte referente aos bens particulares,
recebendo quinho igual ao dos que sucederem por cabea, segundo o art. 1832: Em
concorrncia com os descendentes (art. 1829,I), caber ao cnjuge quinho igual
aos que sucederem por cabea, no podendo sua quota ser inferior quarta parte
da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Caso no existam
bens particulares, receber apenas sua meao nos aquestos.

d) O artigo 1829 do Cdigo Civil no faz meno explcita ao regime de separao

convencional de bens, entendendo alguns autores que nesta hiptese existe a
concorrncia, bem como no regime de participao final nos aquestos.
Sintetizando, pode-se concluir que:
1) Haver concorrncia para o cnjuge:
- se casado pelo regime de separao convencional
- se casado pelo regime de comunho parcial e o falecido tinha bens particulares
- se casado no regime de participao final nos aquestos.
2) No haver concorrncia para o cnjuge:
- se judicialmente separado do falecido
- se, estando separado de fato h mais de dois anos, no provar que a convivncia se
tornou insuportvel sem culpa sua (art. 1830)
- se casado pelo regime de comunho universal de bens
- se casado pelo regime de separao obrigatria de bens
- se, casado pelo regime de comunho parcial, o falecido no tiver deixado bens
particulares.
10.4. Reserva da quarta parte da herana
Na concorrncia do cnjuge sobrevivente com os descendentes, deve-se calcular a quota
que lhe cabe, conforme dispe o j mencionado art. 1832: Em concorrncia com os
descendentes (art. 1829, I) caber ao cnjuge quinho igual aos que sucederem por
cabea, no podendo sua quota ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente
dos herdeiros com quem concorrer. Isto significa que, se os herdeiros descendentes
so filhos do falecido e do cnjuge sobrevivente, a sua quota no pode ser menor
que

do total da herana.

Se os filhos so em nmero de trs, por exemplo, a herana ser dividida em quatro

partes, cabendo uma parte a cada um dos filhos e ao cnjuge sobrevivente. No entanto,
se havia mais de trs filhos, reserva-se um quarto da herana para o cnjuge, dividindose o restante pelo nmero de filhos. Neste caso, o cnjuge ter um quinho maior que os
filhos.
F 1

F2

1.

Filhos

2.
F3

Vale salientar que esta reserva se aplica somente aos bens particulares do falecido,
excluindo-se a meao referente aos bens comuns.
No que se refere existncia de descendentes que no sejam filhos do cnjuge
sobrevivente (por exemplo, filhos de casamento anterior do falecido), o Cdigo no traz
uma indicao explcita. O art. 1832 no prev esta hiptese, apenas estabelece: ...
no podendo sua quota ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos
herdeiros com quem concorrer, acarretando entendimentos diferenciados na
doutrina.
1) A primeira corrente (preponderante) entende no haver direito ao benefcio se
existirem simultaneamente descendentes comuns (filhos de ambos os cnjuges) e
descendentes unilaterais (filhos apenas do falecido). Fundamenta-se na idia de que o
Cdigo assegura ao cnjuge o direito quota mnima somente quando for ascendente de
todos os herdeiros descendentes do falecido.
2) Para a segunda corrente, havendo filiao hbrida, todos os descendentes devem
ser tratados como comuns para fins de reserva da quarta parte para o cnjuge
suprstite. Neste caso, haveria prejuzo para os descendentes exclusivos do falecido,
porque, no sendo descendentes do cnjuge com quem concorrem, so afastados de
parcela significativa do patrimnio exclusivo de seu ascendente falecido.
3) A terceira corrente sugere a diviso da herana de acordo com o nmero de
descendentes em cada grupo. Assim, o cnjuge sobrevivente teria sua quarta parte
reservada apenas no montante referente aos filhos comuns, fazendo-se a partilha
igualitria, sem este mnimo de um quarto, em relao aos herdeiros. Esta soluo se
mostra confusa, na medida em que no asseguraria quinhes hereditrios iguais aos
descendentes da mesma classe.
10.5. Concorrncia do companheiro com os descendentes
O companheiro sobrevivente ter direito concorrncia com os descendentes se o
falecido havia vivido em unio estvel, deixando filhos e companheiro. O art. 1829 no
trata desta matria, tema que disciplinado nas disposies gerais do livro das
sucesses, no art. 1790 do Cdigo Civil.

Esta omisso do art. 1829 vai ser solucionada no art. 1844, quando menciona o
companheiro ao disciplinar as hipteses de herana vacante. Nos termos do art. 1790,
incisos I e II, se o companheiro concorrer com filhos comuns, ter direito quota
equivalente quela atribuda ao filho. Se concorrer com descendentes exclusivos do
falecido, receber apenas a metade do que couber a cada um deles. Este tema ser
retomado por ocasio da anlise da sucesso do companheiro sobrevivente.