La sancin por no suscribir el contrato

El inciso a) del numeral 51.1 del artculo 51 de la Ley de Contrataciones del

Estado (LCE), aprobada mediante Decreto Legislativo 1017, estipula que se
impondr sancin administrativa a los proveedores, participantes, postores
y/o contratistas que no mantengan su oferta hasta el consentimiento de la
buena pro o, de resultar ganadores, hasta la suscripcin del contrato; que
no suscriban injustificadamente el contrato o que no reciban, igualmente en
forma injustificada, la orden de compra o de servicio emitida a su favor. El
inciso a) del numeral 1 del artculo 237 del Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, dispone exactamente lo mismo
como si se tratase de una transcripcin literal, naturalmente innecesaria,
porque lo que ya establece la ley no hay razn alguna para volverlo a
sealar en la norma que la regula.

En la prctica los tres supuestos penalizan al postor que no suscribe el

contrato. Al respecto, el inciso 1 del artculo 148 del Reglamento precepta
que dentro de los dos das hbiles siguientes al consentimiento de la buena
pro la entidad debe citar al postor ganador, otorgndole el plazo que
establezcan las bases, que no podr ser menor de cinco ni mayor de diez
das hbiles, para presentarse a suscribir el contrato con toda la
documentacin requerida.

El inciso 2 del mismo artculo agrega que cuando el postor ganador no se

presenta dentro del sealado plazo perder automticamente la buena pro,
sin perjuicio de la sancin administrativa aplicable, sobre la que
ampliaremos algunos conceptos ms adelante. En ese caso, se llamar al
postor que ocup el segundo lugar en el orden de prelacin y se le dar
idntico plazo. Si ste tampoco suscribe el contrato, se le aplicar la sancin
administrativa correspondiente y se declarar desierto el proceso.

El siguiente inciso, el 3, advierte que cuando la entidad no cumpla con citar

al ganador de la buena pro el postor podr requerirla dentro de los dos das
hbiles siguientes de vencido el plazo que debi otorgrsele para suscribir
el contrato y que en esta eventualidad es el postor el que le da un nuevo
plazo de entre cinco y diez das hbiles a la entidad, hiptesis en la que la
entidad debe reconocer a favor del postor una cantidad equivalente al uno
por mil del monto total de la propuesta econmica por cada da de atraso,
desde la fecha del requerimiento y hasta la efectiva suscripcin del
contrato, con un tope mximo de diez das hbiles. Es importante subrayar
que la norma faculta al postor a exigirle a la entidad la suscripcin del
contrato. Por eso dice que "podr requerirla". No dice "deber requerirla".
No est obligado a hacerlo.

Si vence este plazo opcional sin que la entidad suscriba el contrato, segn el
inciso 4, el postor podr ntese que tambin es una alternativa no

obligatoria, dentro de los siguientes cinco das hbiles, solicitar que se

deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro, en cuyo caso la entidad
deber reconocerle una nica indemnizacin por lucro cesante, cuyo monto
deber ser sustentado por el postor y que no podr ser mayor al diez por
ciento del monto adjudicado, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera
corresponderle al funcionario competente y de la obligacin de la entidad de
resolver el pedido de indemnizacin dentro de un plazo de diez das hbiles
y del derecho del postor para reclamar ante el Tribunal de Contrataciones
del Estado si no le satisface.

Un ltimo prrafo del mismo artculo 148 acorta los plazos para el caso de
contratos que se perfeccionan con rdenes de compra o de servicios,
comprometiendo a la entidad a requerir al ganador, dentro de los dos das
hbiles siguientes al consentimiento de la buena pro, para que presente sus
documentos en un plazo de tres das hbiles, destacando adems que la
orden de compra o de servicios deber ser notificada en un plazo no mayor
de siete das hbiles siguientes al consentimiento de la buena pro.

La norma no se ocupa del caso en que la entidad cite al postor ganador de

la buena pro luego de vencido el plazo que tiene para hacerlo ni regula lo
que sucede en la eventualidad de que sea el postor en esta hiptesis quien
no suscriba el contrato. Se presupone que en este supuesto la entidad le
evita al postor la necesidad de requerirla y por consiguiente todo sigue igual
con cargo a que si es la entidad la que, pese a haberlo citado, no cumple
con ello quedar en falta y el postor, a su turno, facultado bien a pedir que
se deje sin efecto la adjudicacin y que se le pague la indemnizacin
subsecuente o bien a requerirla nuevamente, segn lo que estime
pertinente o lo que decida el Tribunal de Contrataciones.

Aparentemente si es el postor el que se niega a suscribir el contrato

aduciendo que ha vencido el plazo que tena la entidad para citarlo, no
estara en falta, pues la norma lo faculta, si lo desea, a requerirla. Si no hace
uso de este derecho y la entidad pretende subsanarlo, ser potestad del
postor aceptar esta citacin extempornea en cuyo caso empezarn a
computarse nuevamente los plazos. Si no la acepta, naturalmente no podra
ser sancionado.

En lnea con esta conclusin el Acuerdo 007-2009 adoptado en mayora por

la Sala Plena del Tribunal de Contrataciones del Estado en su sesin del
25.06.09 indica que no cabe iniciar ningn procedimiento para sancionar a
un postor que no suscriba el contrato cuando la respectiva entidad lo ha
citado sin observar estrictamente los plazos y el procedimiento establecido
en la normativa, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los
funcionarios responsables, precisando adems que este criterio resulta
aplicable a los expedientes que se tramitan al amparo tanto del inciso a) del
numeral 5.1 de la LCE como del numeral 1 del artculo 294 del Reglamento

de la derogada Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE),

que estableca idnticas causales para sancionar a los proveedores, del
mismo modo que el artculo 203 del antiguo Reglamento estipulaba similar
procedimiento, previsto en el glosado artculo 148 del nuevo, en cuanto a
los plazos y al procedimiento para la suscripcin del contrato.

El acuerdo del Tribunal fue adoptado en mayora, por siete vocales, porque
el vocal Dr. Derik Latorre Boza suscribi un voto en discordia, al que se
adhiri la vocal Dra. Janette Elke Ramrez Maynetto, que se sustenta en el
artculo 196 del Reglamento de la LCAE cuyo smil, que no es mencionado,
es el artculo 137 del vigente, en el extremo en que establece que una
vez que la buena pro ha quedado consentida o administrativamente firme,
tanto la entidad como los postores ganadores estn obligados a suscribir el
contrato y en el que seala que en el caso que los postores se nieguen a
hacerlo sern sancionados, salvo imposibilidad fsica o jurdica sobreviniente
y que no les sea atribuible, extendiendo esta excepcin, se entiende que
aplicable a aqul que siendo vlidamente citado no cumple con su
obligacin, al caso del postor que es citado en forma extempornea.

El voto singular tambin se fundamenta en la Opinin 037-2008/DOP

emitida por la Direccin de Operaciones del CONSUCODE del 07.05.08, a
propsito de una consulta remitida por el Jefe de la Oficina de Asuntos
Administrativos de la Presidencia del Consejo de Ministros, que, sin
embargo, considera que si el proveedor estima que el retraso en la citacin
lo perjudica, debe hacer exactamente lo que no quiere o lo que lo perjudica
ms, esto es, requerir a la entidad para que suscriba el contrato y recin
slo si vence el plazo sin que se cumpla la obligacin, solicitar que se deje
sin efecto la buena pro.

La opinin de la Direccin de Operaciones olvida que al postor ganador que

no es citado le quedan nicamente dos alternativas: o fuerza la suscripcin
del contrato conminando a la entidad a hacerlo o no lo hace. Si fuerza la
suscripcin se aplica el inciso 3 del artculo 148 del Reglamento. Si no lo
hace, no queda otra opcin que aplicar el inciso 4 o cuando menos dejar en
libertad al proveedor para proceder como mejor lo estime conveniente, sin
encontrarse obligado a acreditar ninguna imposibilidad fsica o jurdica
sobreviniente y que no le sea atribuible y obviamente sin incurrir tampoco
en ninguna causal para ser sancionado.

Segn la referida opinin existe una condicin por lo dems totalmente

absurda para que el postor ganador se desligue de su oferta en la
eventualidad de que no sea citado para suscribir el contrato: requerir a la
entidad para hacerlo, o sea forzarlo a que haga precisamente lo que no
desea. En ese orden de ideas la facultad de requerir o no que tiene el
proveedor no tiene ningn sentido. En una interpretacin equivocada de la
norma slo se le reconoce el derecho a requerir a la entidad o a esperar que

sta lo requiera aunque sea en forma extempornea, llegndose a afirmar

que en ningn caso el proveedor podra considerarse eximido de su
obligacin de suscribir el contrato por el slo hecho de que la entidad no lo
haya citado dentro del plazo establecido.

Si en virtud del inciso 2 del artculo 148 el postor pierde automticamente

la buena pro por el slo hecho de no suscribir el contrato dentro del plazo
que le otorga la entidad por qu no debera quedar liberado de esta
obligacin, en virtud de lo dispuesto en el inciso 3 del mismo artculo,
cuando no es citado dentro del plazo que tiene la entidad para hacerlo? Por
qu la entidad no pierde automticamente tambin su derecho a contratar
si deja transcurrir el plazo? Dnde existe la misma razn no existe el
mismo derecho?

Al Acuerdo 007-2009 quizs le falt precisar que al postor ganador que se

niega a suscribir el contrato por no haber sido citado dentro del plazo
perentorio establecido para el efecto, no slo no se lo puede sancionar sino
que le queda expedito el derecho a solicitar la indemnizacin prevista en el
inciso 4 del artculo 148. Es lo justo y equitativo.
publicado por ediciones propuesta en 17:10