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sur le
commerce lectronique
et
Guide pour
son incorporation
1996
avec le nouvel article 5 bis
tel quadopt en 1998
Printed in Austria
V.99-87185September 19991,725
V.99-91145January 20002,025
NATIONS UNIES
Guide pour
son incorporation
1996
avec le nouvel article 5 bis tel qu'adopt en 1998
Guide pour
son incorporation
1996
avec le nouvel article 5 bis
tel qu'adopt en 1998
NATIONS UNIES
New York, 1999
iii
Chapitre premier.
Article 1er.
Article 2.
Article 3.
Article 4.
Dispositions gnrales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Champ dapplication . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Dfinitions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Interprtation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Drogation conventionnelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3
4
4
4
Chapitre II.
Article
Article
Article
Article
Article
Article
Article
5
5
5
5
5
6
7
7
Chapitre III.
Article
Article
Article
Article
Article
8
8
8
8
10
12
12
12
13
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11
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Paragraphes
1-150
Pages
15
15
2-23
16
2-6
7-10
11-12
13-14
15-18
19-21
22-23
16
17
19
19
20
22
23
24-122
24
24-107
24
24-45
24
Champ dapplication . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Dfinitions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Interprtation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Drogation conventionnelle . . . . . . . . . . . . . . . .
24-29
30-40
41-43
44-45
24
27
31
32
46-75
33
A.
B.
C.
D.
E.
F.
G.
Objectifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Champ dapplication . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Structure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Une loi cadre complter par des rgles techniques
Approches fondes sur lquivalent fonctionnel . . . . .
Rgles par dfaut et dispositions impratives . . . . . . . .
Assistance du secrtariat de la CNUDCI . . . . . . . . . . . .
Article
Article
Article
Article
1er.
2.
3.
4.
Article 5.
Article
Article
Article
Article
Article
Article
49
76-80
49
81-82
83-92
93-99
51
51
54
100-107
57
vi
46
47
76-107
Article 11.
Article 12.
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33
34
37
40
43
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Paragraphes
Pages
108-122
61
110-122
62
111-112
113-122
62
63
67
vii
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LAssemble gnrale,
Rappelant sa rsolution 2205 (XXI) du 17 dcembre 1966, par
laquelle elle a cr la Commission des Nations Unies pour le droit
commercial international en lui donnant pour mandat dencourager
lharmonisation et lunification progressives du droit commercial international et, ce faisant, de prendre en considration lintrt quont tous
les peuples, particulirement ceux des pays en dveloppement, un
large dveloppement du commerce international,
Notant que les oprations commerciales internationales recourent
de plus en plus souvent lchange de donnes informatises et
dautres moyens de communication, qualifis gnralement de commerce lectronique, qui supposent lutilisation de moyens autres que
les documents papier pour communiquer et conserver linformation,
Rappelant la recommandation sur la valeur juridique des
enregistrements informatiques que la Commission a adopte sa dixhuitime session, en 19851, et lalina b du paragraphe 5 de la
rsolution 40/71 de lAssemble gnrale en date du 11 dcembre
1985, dans lequel lAssemble a demand aux gouvernements et aux
organisations internationales de prendre des mesures, selon quil
conviendra, conformment la recommandation de la Commission1,
afin dassurer la scurit juridique dans le contexte de lutilisation la
1Voir
Premire partie.
CHAPITRE
DISPOSITIONS
GNRALES
Article 2. Dfinitions
Aux fins de la prsente loi :
a) Le terme message de donnes dsigne linformation cre,
envoye, reue ou conserve par des moyens lectroniques ou optiques
ou des moyens analogues, notamment, mais non exclusivement,
lchange de donnes informatises (EDI), la messagerie lectronique,
le tlgraphe, le tlex et la tlcopie;
b) Le terme change de donnes informatises (EDI) dsigne
le transfert lectronique dune information dordinateur ordinateur
mettant en uvre une norme convenue pour structurer linformation;
c) Le terme expditeur dsigne la personne par laquelle, ou au
nom de laquelle, le message de donnes est rput avoir t envoy ou
cr avant davoir t ventuellement conserv, mais non la personne
qui agit en tant quintermdiaire pour ce message;
d) Le terme destinataire dsigne la personne qui, dans
lintention de lexpditeur, est cense recevoir le message de donnes,
mais non la personne qui agit en tant quintermdiaire pour ce message;
e) Le terme intermdiaire dsigne, dans le cas dun message
de donnes particulier, la personne qui, au nom dune autre, envoie,
reoit ou conserve le message ou fournit dautres services affrents
celui-ci;
f) Le terme systme dinformation dsigne un systme utilis
pour crer, envoyer, recevoir, conserver ou traiter de toute autre
manire des messages de donnes.
Article 3. Interprtation
1. Pour linterprtation de la prsente loi, il est tenu compte de son
origine internationale et de la ncessit de promouvoir luniformit de
son application et le respect de la bonne foi.
2. Les questions concernant les matires rgies par la prsente loi qui
ne sont pas expressment rgles par elle sont tranches selon les
principes gnraux dont elle sinspire.
Article 4. Drogation conventionnelle
1. Pour ce qui est de la relation entre les parties crant, envoyant,
conservant, recevant ou traitant de toute autre manire des messages de
4
2. Lobligation de conserver des documents, enregistrements ou informations conformment au paragraphe 1 ci-dessus ne stend pas
aux informations qui nont dautre objet que de permettre lenvoi ou
la rception du message de donnes.
3. Lexigence vise au paragraphe 1 ci-dessus peut tre satisfaite par
recours aux services dune autre personne, sous rserve que soient
remplies les conditions fixes aux alinas a, b et c de ce paragraphe.
CHAPITRE III.
COMMUNICATION
DE MESSAGES DE DONNES
PREMIER.
TRANSPORT
DE MARCHANDISES
12
a)
b)
c)
aucun document papier utilis pour excuter cet acte nest valide
moins que lutilisation de messages de donnes nait t abandonne
et remplace par lutilisation de documents papier. Tout document
papier mis dans ces conditions doit contenir la notification de ce
remplacement. Celui-ci est sans effet sur les droits ou les obligations
des parties.
6. Si une rgle de droit est imprativement applicable un contrat de
transport de marchandises qui figure dans un document papier ou est
constat par un document papier, cette rgle nest pas rendue inapplicable un tel contrat de transport de marchandises qui est constat par
un ou plusieurs messages de donnes par le seul fait que le contrat est
constat par de tels messages et non par un document papier.
7. Les dispositions du prsent article ne sappliquent pas dans les
situations suivantes : [...].
14
I.
Objectifs
Champ dapplication
Structure
11. La Loi type est divise en deux parties, lune portant sur le commerce lectronique en gnral et lautre sur le commerce lectronique
dans des domaines particuliers. Il convient de noter que la deuxime
partie, qui traite du commerce lectronique dans des domaines
particuliers, se compose dun seul chapitre, portant sur le commerce
lectronique dans le transport de marchandises. Il pourrait tre
ncessaire de traiter lavenir dautres aspects du commerce
lectronique, et la Loi type peut tre considre comme un instrument
ouvert, susceptible dtre complte par des travaux futurs.
12. La CNUDCI entend continuer de suivre les progrs techniques,
juridiques et commerciaux lorigine de la Loi type. Elle pourrait, si
elle le juge souhaitable, dcider dajouter de nouvelles dispositions
la Loi type ou de modifier celles qui existent.
D.
par ltre humain tandis que les seconds ne peuvent ltre, sauf sils
sont rduits un support papier ou affichs sur un cran.
16. La Loi type propose donc une nouvelle approche, parfois
dsigne sous lappellation approche fonde sur lquivalent
fonctionnel, qui repose sur une analyse des objectifs et des fonctions
de lexigence traditionnelle de documents papier et vise dterminer
comment ces objectifs ou fonctions pourraient tre assurs au moyen
des techniques du commerce lectronique. Par exemple, un document
papier assume notamment les fonctions suivantes : fournir un document lisible par tous; fournir un document inaltrable; permettre la
reproduction dun document de manire ce que chaque partie ait un
exemplaire du mme texte; permettre lauthentification des donnes au
moyen dune signature; enfin, assurer que le document se prsentait
sous une forme acceptable par les autorits publiques et les tribunaux.
Il convient de noter que pour toutes les fonctions du papier
susmentionnes, les enregistrements lectroniques peuvent garantir le
mme niveau de scurit avec, dans la plupart des cas, une plus grande
fiabilit et rapidit, notamment en ce qui concerne lidentification de
la source et le contenu des donnes, condition quun certain nombre
dexigences techniques et juridiques soient respectes. Nanmoins,
ladoption de lapproche fonde sur lquivalent fonctionnel ne devrait
pas avoir pour consquence dimposer aux utilisateurs des moyens de
commerce lectroniques des normes de scurit plus strictes (avec
laugmentation des cots qui en rsulterait) que pour les supports
papier.
17. Un message informatis ne saurait en soi tre considr comme
lquivalent dun document papier dans la mesure o il est dune nature diffrente et ne remplit pas ncessairement toutes les fonctions
imaginables dun document papier. Cest pourquoi, dans la Loi type,
on a adopt une norme souple en tenant compte des diffrentes strates
des exigences actuelles auxquelles rpond un support papier : en
adoptant une approche fonctionnelle, on a gard lesprit la hirarchie
existante des conditions de forme, qui prvoit des niveaux distincts de
fiabilit, de matrialit et dinaltrabilit des documents crits. Par
exemple, lexigence selon laquelle les donnes doivent tre prsentes
par crit (dcrite comme lexigence minimum) ne doit donc pas tre
confondue avec des exigences plus strictes comme la production
dun crit sign, dun original sign ou dun acte juridique
authentifi.
21
F.
II.
PREMIER.
DISPOSITIONS
GNRALES
cense modifier les rgles traditionnelles concernant les communications sur support papier.
25. En outre, on a estim que la Loi type devrait indiquer quelle
tait axe sur les situations rencontres dans le domaine commercial et
quelle avait t labore en fonction des relations commerciales. Cest
la raison pour laquelle larticle premier fait rfrence aux activits
commerciales et donne, la note de bas de page ****, des indications
sur ce que cela signifie. Ces prcisions, qui pourraient tre
particulirement utiles pour les pays qui ne disposent pas dun corpus
distinct de droit commercial, reprennent, pour des raisons de
cohrence, la note de bas de page qui correspond larticle premier de
la Loi type de la CNUDCI sur larbitrage commercial international.
Dans certains pays, lemploi de notes de bas de page dans un texte
rglementaire ne serait pas considr comme une pratique lgislative
acceptable. Les autorits nationales qui mettront en uvre la Loi type
pourront donc envisager dinclure ventuellement le texte des notes
dans le corps mme de la Loi.
26. La Loi type sapplique tous les types de messages de donnes
qui pourraient tre crs, archivs ou communiqus, et rien dans la Loi
type ne devrait empcher un tat dlargir le champ dapplication de
la Loi type pour couvrir les utilisations du commerce lectronique en
dehors du domaine commercial. Par exemple, si la Loi type ne porte
pas principalement sur les relations entre utilisateurs des moyens de
commerce lectroniques et pouvoirs publics, elle ne devrait toutefois
pas leur tre inapplicable. La note de bas de page *** propose une
variante qui pourrait tre utilise par les tats qui jugeraient appropri
dlargir le champ dapplication de la Loi type au-del du domaine
commercial.
27. Certains pays ont adopt des lois particulires relatives la protection du consommateur qui rgissent certains aspects de lutilisation
des systmes dinformation. Sagissant de cette lgislation destine
protger les consommateurs, on a pens, comme cela avait t fait pour
les instruments prcdents de la CNUDCI (par exemple la Loi type de
la CNUDCI sur les virements internationaux), quil conviendrait
dindiquer dans la Loi type quelle avait t rdige sans que soit
accorde une attention particulire aux questions qui pourraient se
poser dans le contexte de la protection des consommateurs. On a pens
en mme temps quil ny avait aucune raison dexclure du champ
dapplication de la Loi type, au moyen dune disposition gnrale, les
25
au commerce international en sections purement nationales et en sections purement internationales. En outre, la certitude juridique
quoffrira la Loi type est ncessaire tant pour les utilisations nationales
que pour les utilisations internationales et la coexistence de deux
rgimes rgissant les moyens lectroniques denregistrement et de
communication des donnes pourrait srieusement entraver le recours
de tels moyens.
Rfrencesa :
A/50/17, par. 213 219;
A/CN.9/407, par. 37 40;
A/CN.9/406, par. 80 85;
A/CN.9/WG.IV/WP.62, art. premier;
A/CN.9/390, par. 21 43;
A/CN.9/WG.IV/WP.60, art. premier;
Article 2. Dfinitions
Message de donnes
30. La notion de message de donnes ne se limite pas aux donnes
communiques mais englobe aussi les donnes enregistres sur
ordinateur qui ne sont pas destines tre communiques. Ainsi donc,
la notion de message comprend la notion denregistrement.
Toutefois, une dfinition du terme enregistrement, conforme aux
principaux lments dun crit en application de larticle 6, pourrait
tre ajoute dans les juridictions o cela semblerait ncessaire.
31. La rfrence aux moyens analogues a pour objet de tenir
compte du fait que la Loi type na pas t conue uniquement pour tre
aLes
documents de rfrence indiqus par leur cote dans le prsent Guide se divisent
en trois catgories :
A/50/17 et A/51/17 sont les rapports de la CNUDCI lAssemble gnrale sur les
travaux de ses vingt-huitime et vingt-neuvime sessions, tenues respectivement en
1995 et 1996;
Les documents publis sous la cote A/CN.9/... sont des rapports et des notes examins
par la CNUDCI dans le cadre de sa session annuelle, y compris des rapports prsents
par le Groupe de travail de la Commission.
Les documents publis sous la cote A/CN.9/WG.IV/... sont des documents de travail
examins par le Groupe de travail de la CNUDCI sur le commerce lectronique
(antrieurement Groupe de travail sur lchange des donnes informatises) pour
llaboration de la Loi type.
27
Expditeur et destinataire
35. Dans la plupart des systmes juridiques, la notion de
personne est utilise pour dsigner les sujets de droits et
dobligations et devrait tre interprte comme englobant les
personnes physiques et les personnes morales ou autres entits
juridiques. Les messages de donnes qui sont crs automatiquement par des ordinateurs, sans intervention humaine directe,
doivent tre englobs dans lalina c. Toutefois, la Loi type ne
devrait pas tre interprte comme permettant de faire dun
ordinateur le sujet de droits et dobligations. Les messages de
donnes qui sont crs automatiquement par des ordinateurs, sans
intervention humaine directe, devraient tre considrs comme
manant de la personne morale au nom de laquelle lordinateur
est utilis. Les questions relatives la reprsentation, qui pourraient
se poser dans ce contexte, doivent tre rgles par des dispositions
en dehors de la Loi type.
36. Le destinataire au sens de la Loi type est la personne
avec laquelle lexpditeur a lintention de communiquer en
envoyant le message de donnes par opposition toute personne
qui pourrait recevoir, transmettre ou copier le message de
donnes au cours de sa transmission. Lexpditeur est la
personne qui a cr le message de donnes, mme si ce message
a t transmis par une autre personne. La dfinition
dexpditeur se distingue de la dfinition de destinataire, qui
nest pas axe sur lintention. Il convient de noter quau sens
des dfinitions dexpditeur et de destinataire, telles que les
entend la Loi type, lexpditeur et le destinataire dun message
de donnes peuvent tre la mme personne, par exemple dans le
cas o le message de donnes tait destin tre archiv par
son auteur. Toutefois, la dfinition dexpditeur ne sapplique
pas au destinataire qui archive un message envoy par un
expditeur.
37. La dfinition du terme expditeur devrait englober non
seulement le cas o des informations sont cres et communiques
mais aussi celui o ces informations sont cres et conserves sans tre
communiques. Toutefois, cette dfinition vise empcher quun
bnficiaire qui ne fait que conserver un message de donnes soit
considr comme un expditeur.
29
Intermdiaire
38. La Loi type est axe sur la relation entre lexpditeur et le
destinataire, et non sur la relation entre lexpditeur ou le destinataire
et un intermdiaire. Toutefois, la Loi type ne sous-estime pas
limportance primordiale des intermdiaires dans le domaine des communications lectroniques. En outre, la notion dintermdiaire est
ncessaire dans la Loi type afin dtablir la distinction requise entre les
expditeurs ou les destinataires et les tiers.
39. La dfinition du terme intermdiaire est destine englober
tous les intermdiaires, professionnels ou non, cest--dire toute
personne (autre que lexpditeur et le destinataire) qui sacquitte
dune fonction dintermdiaire, quelle quelle soit. Les fonctions
essentielles dun intermdiaire sont numres lalina e; ce sont la
transmission, la conservation et la rception dinformations au nom
dune autre personne. Dautres services valeur ajoute peuvent
tre assurs par les exploitants de rseaux et dautres intermdiaires,
comme par exemple le formatage, la traduction, lenregistrement,
lauthentification, la certification et la conservation des messages
de donnes, ainsi que la prestation de services de scurit en ce
qui concerne les oprations lectroniques. Dans la Loi type,
lintermdiaire est dfini non pas en tant que catgorie gnrique,
mais pour chaque message de donnes, compte tenu du fait que la
mme personne peut tre lexpditeur ou le destinataire dun message
de donnes et un intermdiaire sagissant dun autre message de
donnes. La Loi type, qui est axe sur la relation entre lexpditeur
et le destinataire, ne porte pas, de manire gnrale, sur les droits et
les obligations des intermdiaires.
Systme dinformation
40. La dfinition de lexpression systme dinformation est
destine couvrir toute la gamme des moyens techniques utiliss
pour la transmission, la rception et la conservation dinformations.
Ainsi donc, en fonction de la situation de fait, la notion de systme
dinformation pourrait dsigner un rseau de communication
et, dans dautres cas, pourrait inclure une bote aux lettres
lectronique ou mme un tlcopieur. La Loi type naborde pas
la question de la prsence ou non du systme dinformation dans
les locaux du destinataire ou dans dautres locaux, lemplacement
30
Article 3. Interprtation
41. Larticle 3 sinspire de larticle 7 de la Convention des Nations
Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises. Il vise
fournir des directives pour linterprtation de la Loi type par les
tribunaux et autres autorits nationales ou locales. Larticle 3 devrait
avoir pour effet de limiter la mesure dans laquelle un texte uniforme,
une fois incorpor dans la lgislation locale, pourrait tre interprt
uniquement par rfrence aux concepts du droit local.
42. Le paragraphe 1 a pour objet dattirer lattention des tribunaux ou
autres autorits nationales sur le fait que, mme si, une fois
promulgues, les dispositions de la Loi type (ou les dispositions
de linstrument dapplication de la Loi type) faisaient partie intgrante
de la lgislation interne, et avaient donc un caractre national, elles
devaient tre interprtes compte tenu de leur origine internationale, de faon assurer luniformit de leur interprtation dans les
diffrents pays.
43. Sagissant des principes gnraux sur lesquels la Loi type
est fonde, la liste non exhaustive ci-aprs pourrait tre envisage :
1) faciliter le commerce lectronique entre les tats et dans chaque
tat; 2) valider les oprations conclues au moyen des nouvelles technologies de linformation; 3) promouvoir et encourager lapplication
des nouvelles technologies de linformation; 4) favoriser luniformit
du droit entre les tats et dans chaque tat; et 5) appuyer les pratiques
commerciales. Bien quayant pour objectif gnral de faciliter
lutilisation des moyens de communication lectroniques, la Loi
31
46-3. Ltablissement de normes pour lincorporation de messages de donnes par rfrence dans dautres messages de donnes
peut aussi tre essentiel pour lutilisation de certificats clef
publique, ces certificats tant gnralement des documents courts
au contenu strictement prescrit et la taille restreinte. Toutefois, le
tiers de confiance qui met le certificat voudra probablement quy
soient insres des clauses contractuelles limitant sa responsabilit.
La porte, lobjet et leffet dun certificat dans la pratique
commerciale seraient donc ambigus et incertains si lon ny incorporait pas par rfrence des clauses extrieures. Ceci est particulirement vrai pour les communications internationales faisant intervenir
diverses parties qui suivent des pratiques et des usages commerciaux
diffrents.
46-4. Ltablissement de normes pour lincorporation de messages
de donnes par rfrence dans dautres messages de donnes est
fondamental pour le dveloppement dune infrastructure commerciale
informatise. Sans la certitude juridique que ces normes favorisent, les
contrles traditionnels visant dterminer la force excutoire des clauses que lon cherche incorporer par rfrence risquent beaucoup
dtre inefficaces lorsque appliqus aux clauses correspondantes dans
le commerce lectronique en raison des diffrences entre les
mcanismes du commerce lectronique et ceux du commerce
traditionnel.
46-5. Si le commerce lectronique se fonde essentiellement sur la
mthode de lincorporation par rfrence, le recours aux communications lectroniques peut grandement faciliter laccessibilit de
lintgralit du texte auquel il est fait rfrence. Ainsi, un message peut
contenir des localisateurs de ressources uniformes (URL) qui indiquent
au lecteur o trouver le document auquel on le renvoie. Ces URL
peuvent comporter des liens hypertextes lui permettant de diriger
simplement un outil de pointage (tel quune souris) sur un mot clef
associ lURL. Le texte auquel il est fait rfrence saffiche alors
lcran. Pour dterminer laccessibilit de ce texte, les facteurs prendre en considration peuvent tre notamment les suivants : disponibilit (horaire de fonctionnement de registre et facilit daccs); cot de
laccs; intgrit (vrification du contenu, authentification de lexpditeur et mcanisme de correction des erreurs de communication); et
possibilits de modification ultrieure de la condition (avis de mises
jour; notification de la politique en matire de modification).
35
46-6. Lun des objectifs de larticle 5 bis est de faciliter lincorporation par rfrence dans un contexte lectronique en dissipant
lincertitude qui existe dans certaines juridictions quant la question
de savoir si les dispositions portant sur lincorporation par rfrence
traditionnelle sont applicables lincorporation par rfrence dans un
environnement lectronique. Toutefois, lors de lapplication de
larticle 5 bis, il faut sattacher viter dappliquer au second type
dincorporation des conditions plus restrictives quau premier.
46-7. Un autre objectif de larticle 5 bis est de reconnatre quil ne doit
pas tre port atteinte aux lois sur la protection du consommateur ni
dautres lois nationales ou internationales impratives (par exemple les
rgles protgeant les parties plus faibles dans les contrats dadhsion). A
cet effet, on peut aussi valider lincorporation par rfrence dans un
environnement lectronique dans la mesure permise par la loi, ou en
numrant les rgles de droit sur lesquelles larticle 5 bis na pas dincidences. Larticle 5 bis ne doit pas tre interprt comme crant un
rgime juridique spcial pour lincorporation par rfrence dans un
environnement lectronique. Au contraire, en posant le principe de la
non-discrimination, il doit sinterprter comme rendant les rgles du
droit interne applicables lincorporation par rfrence dans un environnement papier galement applicables lincorporation par rfrence aux
fins du commerce lectronique. Par exemple, dans un certain nombre de
juridictions, les rgles de droit impratives existantes ne valident lincorporation par rfrence que si trois conditions sont remplies, savoir :
a) la clause de rfrence doit tre insre dans le message de donnes;
b) le document auquel il est fait rfrence, par exemple des conditions
gnrales, doit tre effectivement connu de la partie contre laquelle il
peut tre invoqu; et c) cette partie doit non seulement connatre le document mais galement laccepter.
Rfrences :
A/CN.9/407, par. 100 105 et 117;
A/53/17, par. 212 221;
A/CN.9/WG.IV/WP.66;
A/CN.9/450;
A/CN.9/WG.IV/WP.65;
A/CN.9/446, par. 14 24;
A/CN.9/406,
par. 90, 178 et 179;
A/CN.9/WG.IV/WP.74;
A/CN.9/WG.IV/WP.55,
par. 109 113;
A/52/17, par. 248 250;
A/CN.9/360,
par.
90
95;
A/CN.9/437, par. 151 155;
A/CN.9/WG.IV/WP.53, par. 77 et 78;
A/CN.9/WP.71, par. 77 93;
A/CN.9/350,
par. 95 et 96;
A/51/17, par. 222 et 223;
A/CN.9/333,
par. 66 68.
A/CN.9/421, par. 109 et 114;
A/CN.9/WG.IV/WP.69, par. 30, 53, 59, 60 et 91;
36
Article 6. crit
47. Larticle 6 vise dfinir la norme de base laquelle doit
satisfaire un message de donnes pour pouvoir tre considr comme
rpondant lexigence qui peut dcouler dun texte de loi, dun
rglement ou du droit jurisprudentiel en vertu duquel linformation
doit tre conserve ou prsente par crit (ou en vertu duquel
linformation doit figurer dans un document ou un autre instrument
ayant un support papier). Il convient de noter que larticle 6 appartient
un groupe de trois articles (articles 6, 7 et 8), qui prsentent la mme
structure et devraient tre lus conjointement.
48. Lors de llaboration de la Loi type, une attention particulire a t
accorde aux fonctions traditionnellement assures par diverses formes
dcrits sur papier. Cest ainsi, par exemple, que la liste non exhaustive
ci-aprs indique les raisons pour lesquelles la lgislation nationale exige
la prsentation dcrits : 1) veiller ce quil y ait des preuves tangibles
de lexistence et de la nature de lintention manifeste par les parties de
se lier entre elles; 2) aider les parties prendre conscience des
consquences de la conclusion du contrat; 3) fournir un document lisible
par tous; 4) fournir un document inaltrable et conserver en permanence
la trace dune opration; 5) permettre la reproduction dun document de
manire que chaque partie ait un exemplaire du mme texte; 6) permettre
lauthentification des donnes au moyen dune signature; 7) assurer que
le document se prsente sous une forme acceptable par les autorits
publiques et les tribunaux; 8) consigner lintention de lauteur de lcrit
et conserver la trace de cette intention; 9) permettre un archivage ais des
donnes sous une forme tangible; 10) faciliter le contrle et les
vrifications ultrieures des fins comptables, fiscales ou
rglementaires; et 11) tablir lexistence de droits et obligations
juridiques dans tous les cas o un crit tait requis aux fins de validit.
49. Toutefois, lors de llaboration de la Loi type, on a pens quil ne
serait pas appropri dadopter une dfinition trop gnrale des fonctions
de lcrit. Lexigence actuelle selon laquelle les donnes devraient tre
prsentes par crit combine souvent lexigence de lcrit avec des
concepts qui en sont distincts comme, par exemple, la signature ou
loriginal. Ainsi donc, lorsquon adopte une approche fonctionnelle, il
faut garder lesprit que lexigence de lcrit doit tre considre
comme la strate infrieure de la hirarchie des conditions de forme, qui
prvoit des niveaux distincts de fiabilit, de matrialit et dinaltrabilit
des documents crits. Lexigence selon laquelle les donnes doivent tre
37
39
Article 7. Signature
53. Larticle 7 se fonde sur la reconnaissance des fonctions remplies
par la signature dans les changes sur papier. Lors de llaboration de la
Loi type, les fonctions ci-aprs dune signature ont t envisages: identifier une personne; apporter la certitude de la participation personnelle
de cette personne lacte de signer; associer cette personne la teneur
dun document. On a not que la signature pouvait en outre remplir
diverses autres fonctions, selon la nature du document. Par exemple, elle
pouvait attester lintention dune partie dtre lie par le contrat quelle
avait sign; lintention dune personne de revendiquer la paternit dun
texte; lintention dune personne de sassocier la teneur dun document
crit par quelquun dautre; le fait quune personne stait rendue en un
lieu donn, une heure donne.
54. Il convient de noter quoutre la signature manuscrite traditionnelle,
il existe divers types de procdures (par exemple, apposition dun cachet,
perforation) parfois aussi appeles signatures, qui apportent divers
degrs de certitude : par exemple, dans certains pays, au-dessus dun
certain montant, les contrats de vente de marchandises doivent tre
signs pour que leur excution puisse tre exige en justice. Toutefois,
dans ce contexte, la notion de signature est largie de sorte quun cachet,
une perforation, une signature dactylographie ou un en-tte peuvent
suffire pour satisfaire cette rgle. A lautre extrme, il existe des cas o
est exige, en sus de la signature manuscrite traditionnelle, une procdure
de scurit comme la certification de la signature par des tmoins.
55. Il pourrait tre souhaitable de mettre au point des quivalents
fonctionnels des divers types et niveaux de signature actuellement
utiliss. De la sorte, la certitude quant au degr de reconnaissance
juridique pouvant tre escompt des divers types dauthentification
utiliss dans le commerce lectronique la place des signatures sen
trouverait renforce. Toutefois, la notion de signature est intimement
lie au support papier. De plus, en cherchant rglementer les normes
et procdures utiliser pour remplacer tels ou tels types de signatures, on risque de voir le cadre juridique que constitue la Loi type
bientt dpass par lvolution des techniques.
56. Afin de garantir quun message devant tre authentifi ne puisse
se voir refuser valeur juridique du simple fait quil na pas t
authentifi de la manire voulue pour les documents sur papier, une
40
Rfrences :
A/51/17, par. 180 et 181;
A/50/17, par. 242 248 (art. 6);
A/CN.9/407, par. 64 70;
A/CN.9/406, par. 102 105;
A/CN.9/WG.IV/WP.62, art. 7;
A/CN.9/390, par. 97 109;
A/CN.9/WG.IV/WP.60, art. 7;
A/CN.9/387, par. 81 90;
A/CN.9/WG.IV/WP.57, art. 7;
A/CN.9/WG.IV/WP.58, annexe;
Article 8. Original
62. Si lon entend par original le support sur lequel linformation a
t fixe pour la premire fois, lon ne pourrait pas parler de message de
donnes original tant donn que le destinataire dun message de
donnes en recevrait dans tous les cas une copie. Toutefois, larticle 8
devrait tre replac dans un contexte diffrent. La notion doriginal
larticle 8 est utile tant donn que, dans la pratique, nombre de
diffrends portent sur la question de loriginalit des documents et, dans
le commerce lectronique, lexigence de la prsentation doriginaux est
lun des principaux obstacles que la Loi type essaie dliminer. Bien que,
dans certains systmes juridiques, les concepts dcrit, doriginal et
de signature puissent se recouper, ils sont traits dans la Loi type
comme trois concepts bien distincts. Larticle 8 est aussi utile car il aide
prciser les notions dcrit et doriginal, compte tenu en particulier
de leur importance en matire de preuve.
63. Larticle 8 est utile sagissant des titres et effets de commerce
dans le cas desquels la notion de spcificit dun original est
particulirement pertinente. Toutefois, on a prcis que la Loi type
nest pas cense sappliquer aux titres de proprit et aux effets de
commerce ou aux branches du droit o des prescriptions spciales
sappliquent lenregistrement ou la notarisation des crits, par
exemple les affaires familiales ou la vente de biens immeubles.
Comme exemples de documents dont loriginal pourrait tre exig, on
peut citer des documents commerciaux tels que les certificats de poids,
les certificats agricoles, les certificats de qualit ou de quantit, les
rapports dinspection, les certificats dassurance, etc. Mme si ces
documents ne sont pas ngociables ni utiliss pour oprer un transfert
de droits ou de proprit, il est essentiel quils soient transmis sans
43
couche par crit sur papier, puis transfre sur ordinateur. Dans une
telle situation, lalina b du paragraphe 1 doit tre interprt comme
exigeant une garantie fiable que linformation est reste complte et
na pas t altre partir du moment o elle a t couche par crit
et non pas partir du moment o elle a t transfre sur ordinateur.
Toutefois, lorsque plusieurs projets ont t crs et mis en mmoire
avant que le message dfinitif ne soit compos, lalina b du
paragraphe 1 ne devrait pas tre interprt comme exigeant une
garantie fiable quant lintgrit des projets.
67. Lalina a du paragraphe 3 nonce les critres servant apprcier
lintgrit, en prenant soin de distinguer des autres altrations les ajouts
ncessaires au premier message de donnes (loriginal) tels que les
endossements, certifications, authentifications, etc. Du moment que la
teneur dun message de donnes demeure complte et na pas t altre,
les ajouts ncessaires au message de donnes nenlveraient pas celuici son caractre original. Ainsi, si un certificat lectronique est ajout
la fin dun message de donnes original pour attester loriginalit
dudit message, ou si des donnes sont automatiquement ajoutes au
dbut et la fin dun message de donnes pour oprer sa transmission, de
tels ajouts seraient considrs comme un feuillet supplmentaire dans le
cas dun original sur papier ou comme lenveloppe et le timbre utiliss
pour expdier cet original.
68. Comme dans les autres articles du chapitre II de la premire
partie, le terme loi figurant dans la partie liminaire de larticle 8 doit
tre interprt comme renvoyant non seulement aux dispositions
lgislatives et rglementaires mais galement aux rgles dcoulant de
la jurisprudence et autres rgles processuelles. Dans certains pays de
common law, o le terme loi serait normalement interprt comme
renvoyant aux rgles de common law par opposition aux dispositions
lgislatives, il conviendrait de noter que dans le cadre de la Loi type,
le terme loi est cens recouvrir ces diverses sources de droit.
Toutefois, la loi, au sens de la Loi type, nest pas cense inclure les
domaines du droit qui nentrent pas dans le cadre de la loi et que lon
dsigne parfois, avec une certaine imprcision, par des termes comme
lex mercatoria ou droit commercial.
69. Comme dans le cas des dispositions similaires nonces aux
articles 6 et 7, linclusion du paragraphe 4 vise accrotre
lacceptabilit de la Loi type. Il y est reconnu que le soin de spcifier
45
les exclusions devrait tre laiss aux tats intresss, approche qui
tiendrait mieux compte des diffrences entre les situations nationales.
Il conviendrait toutefois de noter que les objectifs de la Loi type ne
seraient pas atteints si le paragraphe 4 servait prvoir des exclusions
gnrales. De nombreuses exclusions du champ dapplication des articles 6 8 soulveraient des obstacles inutiles au dveloppement des
techniques modernes de communication tant donn que la Loi type
nonce des principes et des approches dun caractre trs fondamental
qui devraient trouver une application gnrale.
Rfrences :
A/51/17, par. 180 et 181 et 185 187;
A/50/17, par. 249 255 (art. 7);
A/CN.9/407, par. 71 79;
A/CN.9/406, par. 106 110;
A/CN.9/WG.IV/WP.62, art. 8;
A/CN.9/390, par. 110 133;
A/CN.9/WG.IV/WP.60, art. 8;
A/CN.9/387, par. 91 97;
A/CN.9/WG.IV/WP.57, art. 8.
A/CN.9/WG.IV/WP.58, annexe;
CHAPITRE III.
COMMUNICATION
DE MESSAGES DE DONNES
Rfrences :
A/51/17, par. 100 115 (art. 14);
A/CN.9/407, par. 94 99;
A/CN.9/406, par. 42 58;
A/CN.9/WG.IV/WP.60, art. 13;
A/CN.9/387, par. 152 163;
A/CN.9/WG.IV/WP.57, art. 13;
CHAPITRE
PREMIER.
TRANSPORT
DE MARCHANDISES
112. Larticle 16 est de caractre illustratif et, bien que les actes
mentionns soient plus courants dans le commerce maritime, ils ne se
rattachent pas exclusivement ce type de commerce et peuvent tre
excuts dans le cadre dun transport arien ou dun transport
multimodal de marchandises.
Rfrences
A/51/17, par. 139 172 et 198 204
(projet darticle x);
A/CN.9/421, par. 53 106;
A/CN.9/WG.IV/WP.69, par. 82 95;
A/50/17, par. 307 309;
pour larticle 17, simplement pour tenir compte du fait que, dans le
contexte du transfert de droits par le biais dun message de donnes,
certaines des fonctions, traditionnellement assures par la seule transmission dun connaissement sur papier, impliqueraient ncessairement
la transmission de plus dun message de donnes et que ce fait devrait
nentraner, en lui-mme, aucune consquence ngative quant
lacceptabilit du commerce lectronique dans ce domaine.
115. Le paragraphe 3, en association avec le paragraphe 4, vise faire
en sorte quun droit ne puisse tre transmis qu une seule personne, et
quil ne soit pas possible plus dune personne de le revendiquer
quelque moment que ce soit. Les deux paragraphes ont pour effet de
poser une exigence communment exprime par les termes garantie
dunicit. Si des procdures sont instaures pour permettre la transmission dun droit ou dune obligation par des moyens lectroniques au lieu
dun document papier, il faut que la garantie dunicit constitue lune des
caractristiques essentielles de ces procdures. Les dispositifs de
scurit techniques fournissant une telle garantie dunicit seront
presque ncessairement intgrs dans tout systme de communication
offert aux milieux daffaires et devront faire la preuve de leur fiabilit.
Toutefois, il est aussi ncessaire de rpondre aux exigences juridiques,
selon lesquelles la garantie dunicit doit tre dmontre, par exemple
dans le cas de lutilisation traditionnelle de documents papier tels que
des connaissements. Une disposition allant dans le sens du paragraphe
3 est donc ncessaire pour permettre lutilisation des communications
lectroniques au lieu de documents papier.
116. Les termes une personne et aucune autre ne doivent pas tre
interprts comme excluant les cas de possession conjointe de droits
sur les marchandises par plus dune personne. Par exemple, la
rfrence une personne nexclut pas la possession conjointe de
droits sur les marchandises ou dautres droits matrialiss dans un
connaissement.
117. Il est peut-tre ncessaire de clarifier davantage lide selon
laquelle un message de donnes doit tre unique dans la mesure o
elle peut tre mal interprte. Dun ct, tout message de donnes est
ncessairement unique, mme sil est la reproduction dun message de
donnes antrieur, puisque chaque message de donnes diffre par la
date de son envoi de tout message de donnes antrieur envoy par la
mme personne. Si un message de donnes est envoy une personne
64
III.
68
69
documentation sur papier nont jusqu prsent eu aucun effet nfaste perceptible sur le dveloppement du commerce international,
Considrant en outre que les progrs enregistrs dans lutilisation du
TAI rendent souhaitable, dans un certain nombre de systmes juridiques,
ladaptation des rgles juridiques existantes, compte dment tenu, cependant,
de la ncessit dencourager lemploi de techniques de TAI garantissant une
fiabilit identique ou suprieure celle de la documentation sur papier,
1. Recommande aux gouvernements :
a) De rexaminer les rgles juridiques touchant lutilisation des
enregistrements informatiques comme moyens de preuve en justice afin
dliminer les obstacles superflus leur recevabilit, de sassurer que ces
rgles sont compatibles avec les progrs techniques et de donner aux tribunaux
les moyens leur permettant dapprcier la fiabilit des donnes contenues dans
ces enregistrements;
b) De rexaminer les rgles juridiques en vertu desquelles certaines
transactions commerciales ou certains documents ayant trait au commerce
doivent tre sous forme crite, que cette forme crite soit ou non une condition
requise pour que la transaction ou le document soit valide ou simpose aux
parties, afin de faire en sorte que, le cas chant, la transaction ou le document
puisse tre enregistr et transmis sur support informatique;
c) De rexaminer lexigence lgale dune signature manuscrite ou de
toute autre mthode dauthentification sur papier pour les documents
commerciaux afin de permettre, le cas chant, lutilisation de moyens
lectroniques dauthentification;
d) De rexaminer les rgles juridiques selon lesquelles les documents
soumettre ladministration doivent tre prsents par crit et doivent porter
une signature manuscrite en vue dautoriser, le cas chant, leur prsentation
sur support informatique aux services administratifs qui ont acquis les
quipements ncessaires et mis en place les procdures requises;
2. Recommande aux organisations internationales charges dlaborer
des textes juridiques sur le commerce de tenir compte de la prsente
recommandation dans leurs travaux et, le cas chant, denvisager de modifier
les textes juridiques en vigueur conformment la prsente recommandation.4
70
71
72
notera que la Loi type na pas pour objet de dnoncer un ensemble complet de
rgles rgissant tous les aspects du commerce lectronique, mais plutt dadapter les exigences lgales actuelles afin quelles ne constituent plus un obstacle lutilisation de moyens
de communication et de conservation de linformation sans support papier.
9Ibid.,
73
74
139. Le Groupe de travail sest bas, pour mener ses travaux, sur les
documents de travail tablis par le Secrtariat sur les questions qui
pourraient tre traites dans la Loi type, savoir notamment les documents A/CN.9/ WG.IV/WP.53 (Questions qui pourraient figurer dans
le programme des activits futures sur les aspects juridiques de lEDI)
et A/CN.9/WG.IV/WP.55 (bauche de rgles uniformes sur les aspects
juridiques de lchange de donnes informatises). Les projets
darticles de la Loi type ont t soumis par le Secrtariat dans les
documents A/CN.9/WG.IV/WP.57, 60 et 62. Le Groupe de travail tait
galement saisi dune proposition du Royaume-Uni de GrandeBretagne et dIrlande du Nord relative au contenu possible du projet de
Loi type (A/CN.9/WG.IV/WP.58).
140. Le Groupe de travail a not que les solutions pratiques aux
difficults juridiques que soulve le commerce lectronique ont
souvent t recherches dans le cadre contractuel (A/CN.9/WG.IV/
WP.53, par. 35 et 36), mais lapproche contractuelle du commerce
lectronique a t conue non seulement en raison de ses avantages
intrinsques, tels que sa souplesse dapplication, mais aussi faute de
dispositions concrtes de la loi ou dindications prcises de la jurisprudence. Lapproche contractuelle a t juge limite en ceci quelle ne
pouvait pas surmonter les obstacles juridiques au commerce
lectronique pouvant rsulter de rgles impratives de la loi ou de la
jurisprudence. A cet gard, lune des difficults inhrentes
lutilisation des accords de communication rsultait de lincertitude qui
pesait sur la force quauraient certaines stipulations contractuelles en
cas de procs. Autre limitation lapproche contractuelle : le fait que
les parties un contrat ne peuvent pas rglementer efficacement les
droits et obligations des tiers. Au moins en ce qui concerne les parties
extrieures larrangement contractuel, il semblait ncessaire de
recourir une loi, inspire dune loi modle ou dune convention
internationale (voir A/CN.9/350, par. 107).
141. Le Groupe de travail a envisag llaboration de rgles uniformes
ayant pour objectif dliminer les obstacles et les incertitudes qui
sattachaient lutilisation des techniques modernes de communication
lorsque cet objectif ne pouvait tre atteint que par llaboration de rgles
impratives. Des rgles uniformes avaient notamment pour objet de
donner aux utilisateurs potentiels des moyens de commerce
lectroniques la possibilit dinstaurer une relation sre au moyen dun
accord de communication au sein dun rseau ferm. Elles avaient aussi
75
par. 307.
14Ibid.,
77
78
par. 306.
17Ibid.,
79
18Ibid.,
80
Guide pour
son incorporation
1996
avec le vouvel article 5 bis
tel quadopt en 1998
Printed in Austria
V.99-87185September 19991,725
V.99-91145January 20002,025
NATIONS UNIES