O Direito da Sociedade

Uma posio inicial em teoria do Direito

Luhmann reconhece no ocidente um intenso processo de teorizao a
respeito do direito que tem por objetivo o aprimoramento do ensino e da
prtica jurdica (fundamentao terica das decises jurdicas). Essas teorias
so consideradas pelo autor como auto-descries do sistema jurdico.
Objetivo da teoria do direito de Luhmann
A teoria de Luhmann busca realizar uma observao externa do
direito, ou seja, uma teoria de carter cientfico-descritivo, utilizando o cdigo
das cincias sociais (verdadeiro ou falso) ao invs do cdigo do sistema
jurdico (lcito ou ilcito). A observao externa permite ver aquilo que os
juristas no vem por estarem atrelados ao seu objeto.
Seu objetivo no contribuir para solucionar situaes de conflito mas, a
partir de uma observao externa e cientfica, explicar o sistema jurdico e a
maneira como ele se inscreve no sistema social.
Posicionamento de Luhmann em relao sociologia
Luhmann acredita que a sociologia se encontra em crise por estar
presa aos paradigmas da escola clssica, atualmente superados, sendo
incapaz de descrever a complexidade social atual. Alm disso, Luhmann
realiza uma crtica s teorias de mdio alcance de carter emprico
essencialmente especficas, afirmando que elas no so uma sada para a
crise da sociologia.
Obstculos epistemolgicos da sociologia : Preconceito Humanista
( as teorias anteriores colocam o homem como centro de tudo. Para Luhmann, o
centro da sociedade a comunicao); Pressuposto da observao
externa ( possibilidade de as cincias sociais descreverem um objeto sob uma
tica externa. Para Luhmann, estas so sempre autolgicas, ou seja,
vinculadas ao seu prprio sistema. O observador est inserido no objeto, no
havendo separao sujeito-objeto), Pressuposto do consenso ( dirigido a
Habermas. Luhmann no acredita que a sociedade seja constituda a
partir de um consenso subjacente, j que afirma que a sociedade gera
tanto consenso quanto dissenso), Pressuposto territorial ( no considera a
sociedade dividida geograficamente, j que h uma sociedade mundial em que
as barreiras territoriais no impedem o fluxo de comunicaes).
Princpio da Teoria Luhmanniana - Distino entre sistema e ambiente
Toda operao de indicao implica uma distino. Constitui-se uma
forma, portanto, dizendo o que ela no .
A sociedade uma forma de dois lados (sistema\ambiente). O
sistema aquilo que indicado na sua operao de distino e,
consequentemente, tudo aquilo que no est nos limites delimitados pelo
observador o ambiente. Definio no possui carter ontolgico ou
essencialista.
A Teoria de Luhmann baseada na distino entre sistema e ambiente e
na forma de reproduo dessa diferena pelo sistema.

 Consequncias epistemolgicas da teoria dos sistemas :

a) Ao definir sociedade como a totalidade de fluxos comunicativos, o
homem, enquanto fenmeno no comunicativo, deslocado para o ambiente.
b) O sistema menos complexo do que o ambiente, j que este realiza
operaes de seleo no seu interior.
c) Nem o ambiente nem o sistema so realidades em si mesmos, cada
qual se constitui apenas em relao ao outro.
d) As operaes realizadas pelo sistema no podem ser determinadas
diretamente pelo ambiente(sistema fechado operacionalmente), podendo o
ambiente apenas irritar o sistema.
e) No possvel delimitar sistema e ambiente, j que a delimitao de cada
um s se d pelo ato de traar uma fronteira entre eles.
Autopoiese
Conceito de autopoiese : autorreferencialidade do sistema, ou seja, o
sistema produz seus prprios elementos constitutivos a partir dos
elementos anteriormente produzidos pelo prprio sistema, sem qualquer
forma de contato direta com o ambiente.
Os elementos do sistema so essencialmente operaes comunicativas.
A independncia do sistema em relao ao ambiente apenas
operacional e no causal. As irritaes no sistema s tero efeito se
traduzidas pelo prprio sistema a partir de sua lgica de operao.
Dilogos tericos com Weber e Habermas
Teoria da ao social ( dialoga com Weber e Habermas) - Essa teoria
defende que a reproduo da sociedade se d pela ao humana.
Luhmann discorda dessa teoria - afirma que a ao efmera.
Seria necessrio que houvesse algo que desse continuidade temporal. Essa teoria
falha porque no demonstra que h conectividade entre as aes.
Weber elaborou tentativa de resolver o problema, elaborando que as
aes apresentam meio e fim, no existindo aes isoladas
Luhmann considera que essa teoria se limita a explica as aes de
apenas um indivduo, no explicando a forma pela qual as aes se
interconectam entre os indivduos.
Habermas prope, para a resoluo desse problema, a ideia de ao
comunicativa, afirmando que a conectividade entre as aes se afirma por
meio de consensos.

 Luhmann afirma que essa teoria no tem realidade emprica. A

sociedade produz tanto consensos quanto dissensos.Alm disso, no se
garante que esses acordos se traduzam em aes.
Na viso de Luhmann, a reproduo da sociedade se d no pela
ao, mas sim pela comunicao.
A comunicao no pode ocorrer fora do plano social. Ela uma ao
coletiva, sendo sempre realizada por um concurso de sistemas psquicos.
Definio de comunicao : sntese de trs operaes mensagem(emisso), informao(seleo), compreenso
A compreenso se trata de uma operao ao mesmo tempo psquica e
social, podendo ocorrer apenas no plano social ( recepo da mensagem), ou
em ambos, quando a mensagem captada e processada.
para que ocorra a operao de compreenso, no necessariamente se
exige que haja uma real apreenso psquica da informao, mas apenas
a compreenso que uma mensagem foi emitida por algum.
Explicita
a
auto-referencialidade
(autopoiese)
das
operaes
comunicativas, isto , toda operao de comunicao s pode ser produzida no
contexto recursivo de outras operaes comunicativas, tendo como nico
pressuposto a existncia de uma comunicao prvia
Por fim, Luhmann considera que o sistema social, como qualquer sistema,
tende a entropia, isso porque se baseia na comunicao, que se trata de um
evento improvvel, pelas seguintes razes:
a) A comunicao exige a existncia de um acoplamento estrutural entre
os sistemas psquicos (conscincia) de dois ou mais seres humanos, isto
, deve criar ressonncias em ambas as conscincias. - solucionado pela pela
emergncia da linguagem, que funciona como acoplamento estrutural entre os
sistemas sociais (operaes comunicativas) e psquicos (conscincia).
b) necessrio que a comunicao se difunda para alm das interaes
concretas (fsicas, face a face) - solucionado atravs dos meios de difuso
(ex: imprensa, tv) os quais permitem que a comunicao abranja, virtualmente, a
todos (no sentido de ser, teoricamente, acessvel a todos).
c) necessrio que a comunicao seja interpretada como contedo
seletivo de sentido, podendo servir como premissa para o
comportamento. - solucionado pela meios de comunicao simbolicamente
generalizados, isto , formas simblicas de comunicao que reduzem
complexidade, condensando sentido, fazendo com que a apreenso pelo
plano psquico seja facilitada, podendo a comunicao, assim, se tornar
premissa para um comportamento previsvel.
Por fim, Luhmann define a sociedade moderna como uma sociedade
mundial (conceito de sentido prximo de globalizao, sem a carga ideolgica).
Isso por causa da atual inexistncia de barreiras operacionais ao fluxo
comunicativo, promovendo uma desfronteirizao da sociedade como um todo.
Processo de evoluo

 Ressalta-se que no se deve associar o processo evolutivo com o

ideal de progresso, ou qualquer valor positivo, j que Luhmann no afirma
nenhum valor qualitativo para o processo de implemento de complexidade
A evoluo se d em razo da assimetria de complexidade entre
sistemas (menos complexos) e ambiente (mais complexo) o que produz
mudanas na estrutura sistmica, permitindo que estes lidem com um
implemento de complexidade.
Evoluo se trata de um processo essencialmente contingente e
impossvel de ser conduzido/planejado
Se d por trs etapas: variao, que diz respeito aos elementos;
seleo, que diz respeito estrutura e estabilizao, que faz referncia a
consistncia
Chama-se de variao a produo no interior do sistema de
elementos divergentes daqueles que j compem o sistema
Seleo o processo pelo qual, dentre as diversas variveis
produzidas, algumas so selecionadas pela estrutura sistmica,
enquanto outras so descartadas ou ignoradas
Estabilizao, ocorre a incorporao da varivel selecionada ao
conjunto das operaes pr-existentes
A conjugao dessas trs operaes o que se chama de processo
evolutivo.
Processo evolutivo da sociedade
A sociedade, como sistema autopoitico, passou por um processo
evolutivo de implementao de complexidade, sendo o maior reflexo desse
processo as alteraes na forma predominante de diferenciao social.
Todas as sociedades, mesmo as pr-modernas, possuam diferenciao
social. A ideia de evoluo social se associa como uma mudana na forma de
diferenciao, e no no grau. Luhmann elenca 4 grandes espcies de
diferenciao social que existiram na sociedade:
a) Segmentria
b) Centro/Periferia
c) Estratificada
d) Funcional
O que ocorre o surgimento de uma nova espcie de
diferenciao que, progressivamente, torna-se predominante, o que no
significa que determinada sociedade, sob o primado da diferenciao funcional,
por exemplo, no possua resduos de outras formas de diferenciao, como a
estratificada e centro/periferia.
maiores resduos da diferenciao centro/periferia (territorial) em alguns
subsistemas do que em outros, como o subsistema poltico, que possui uma maior
diferenciao territorial (existncia dos Estados Nacionais) do que o econmico.
A diferenciao segmentria (etria, gnero)
Caracterstica a predominncia, quase exclusividade, de operaes comunicativas
estruturadas por princpios naturais, tais quais a idade, o gnero, a
posio e o grupo familiar.

Normalmente rechaa qualquer operao desviante (no sentido de variao,

conceito explicado acima), sendo a tradio e os rituais formas
estruturantes e dificilmente alteradas, tornando o sistema inbil a admitir um
alto grau de complexidade, por ser rgido e estagnado.
O contato entre diferentes etnias e mudanas internas aos grupos que
criaram progressivas assimetrias, diminuindo a igualdade entre os agentes
que apoiava a segmentao.
A diferenciao centro/periferia (romano, estrangeiro\ ateniense,
estrangeiro)
Baseada em critrios geogrfico de territorialidade, na qual a comunicao
passou a ser difundida a partir do centro (cidade/plis), em direo a
periferia.
A diferenciao estratificada (plebeu,nobre,servo)
A sociedade se estrutura em princpios de classe e hierarquia (nobre e
plebeu, por exemplo).
Os grupos hierarquicamente superiores passam a se auto elegerem como
representantes da sociedade como um todo, impondo a outros grupos sua prpria
viso do social, viso essa que no abarca toda a complexidade social, mas tornase predominante
A diferenciao funcional (conhecimento especializado)
Pela diferenciao funcional, na qual esta se fragmenta em subsistemas com
funes especializadas e no intercambiveis, processando informaes
segundo uma prpria lgica (seu cdigo binrio). O resultado uma
sociedade multicntrica, no hierarquizada e policontextual, do que resulta,
como uma das principais consequncias, a impossibilidade de produo de uma
representao global da sociedade na sociedade (autologia), s existindo
descries
perspectivistas
e
concorrentes,
baseadas
em
uma
determinada tica, que a tica interna aos subsistemas, que s podem
tematizar o social a partir de certo ngulo.

Fechamento operacional e abertura cognitiva

O direito, assim como a sociedade, um sistema autopoitico (inscrito
na sociedade, tratando-se, portanto, de um subsistema social) mas que possui
duas espcies de ambiente, o intra-social (o resto do sistema social, isto ,
a totalidade da comunicaes no jurdicas), e o extra-social, aquilo que no
comunicao.
O sistema operativamente fechado - por meio de um cdigo que
estrutura suas operaes comunicativas, realiza sua funo, a de
estabilizar expectativas normativas (contrafticas, blindadas contra
frustraes).
diferena centro/periferia, na qual os tribunais possuem centralidade,
enquanto os textos (leis, contratos, doutrina) ocupam uma posio perifrica.
Caractersticas gerais do sistema jurdico

a) Fechamento operacional
b) Funo de estabilizar expectativas normativas
c) Utilizao do cdigo binrio lcito/ilcito para identificar suas operaes internas
d) Justia como frmula interna de contingncia, com a funo de produzir a
melhor resposta complexidade interna e externa
e) Sistema que evolui de forma desassociada a sociedade, atravs de uma
sistemtica prpria
f) Tribunais como centro (em oposio a periferia) que estrutura a comunicao
jurdica, por possurem uma presso externa por consistncia e funcionarem sob a
exigncia de emitir uma resposta
g) Acoplado estruturalmente poltica por meio da constituio e economia
atravs do contrato e da propriedade

Funciona a partir de um cdigo binrio (lcito/ilcito) que baliza e

identifica suas operaes, no havendo comunicao jurdica fora do
sistema
O
fechamento
operacional,
porm,
no
significa
possuir
independncia causal em relao ao ambiente (solipsismo), nem mesmo
uma incapacidade do direito de observ-lo e adaptar-se as necessidades
externas.
Pela abertura cognitiva, que a capacidade do sistema de, atravs
de suas prprias operaes auto-referenciais, traduzir eventos externos
como informao, introduzindo-a como comunicao interna (jurdica),
modificando-se para melhor responder ao ambiente.
O sistema jurdico aberto porque fechado. Esse paradoxo
explicado pelo prprio processo de formao do sistema, que deve se fechar
operativamente para estabelecer sua identidade como sistema prprio e
autnomo, para depois, a partir de sua prpria estrutura e operaes,
abrir-se a influencia (irritaes) do ambiente.
O sistema jurdico no composto apenas por normas (estruturas), mas
por uma pluralidade de comunicaes (operaes). O foco de estudo so as
operaes do sistema (em oposio as estruturas), buscando identificar como as
operaes sistmicas produzem a diferena entre comunicao jurdica e no
jurdica, e como se d a reproduo auto-recursiva do sistema.
Em razo do acoplamento estrutural entre sistemas sociais e sistemas
psquicos, a linguagem, pode o direito irritar a conscincia e, possivelmente, ser
traduzido como informao por ela, tornando-se uma possvel premissa para o
comportamento.
O direito, progressivamente, se diferenciou das outras esferas da
sociedade, se fechando operativamente e autonomizando-se como sistema
prprio, destacando-se, por exemplo, da dimenso moral e da dimenso factual
Isso significa que a moral no mais predetermina o direito, tornando-se
relevante apenas quando includa ao sistema atravs de uma operao de
traduo para termos explicitamente jurdicos
No mbito factual, o efeito do fechamento operacional a ignorncia, por
parte do direito, dos fatos quando estes no o so relevantes, isto , quando no
foram trazidos para o interior do sistema pelo processo de traduo.
A Funo do Direito

 A funo (especfica, no intercambivel) do direito a de estabilizar

expectativas normativas.
Mas, quando se trata do processo de diferenciao de um sistema
funcional social, s mesmo a suposio de uma nica funo pode conduzir a
resultados indiscutveis. Qualquer pluralidade de funes geraria problemas
problemas de interseco social e obscuridades na delimitao do direitopg. 177
OBS: O Direito no tem a funo de engendrar controle ou coeso social, como j
foi dito por alguns tericos.
Motivaes : a funo da norma no est na orientao das
motivaes(ali
estariam
demasiadas
causalidades
e
equivalentes
funcionais)pg.179
Regulamentao de conflitos : transcende muito o que se pode
apreender como conceito de regulamentao de conflitos.[...] O resultado que o
direito no apenas unifica conlitos, mas tambm produz conflitos, ora pela
invocao do direito pode-se tambem rechaar exigncias e se contrapor a
presses sociais.
Regulamentao das redes de relao: perder-se ia a especificidade
do direito e seria possvel tambm considerar, como parte da ordenao jurdica,
o planejamento de uma acomodao de mercadorias em supermercados ou de
uma rede de computadores para o trfego areo ou ainda, em ltima instncia, a
prpria linguagempg.186
A funo uma condensao de sentido que orienta o fluxo da
comunicao na sociedade e o fluxo do pensamento na conscincia,
mediante operaes seletivas que orientam as operaes internas no mbito
temporal, voltando-se para o futuro.
Expectativas cognitivas - So aquelas adaptveis, isto , que ao
serem frustradas, so modificadas para ajustar-se s novas circunstncias. EX :
So encontradas, por exemplo, na cincia, que produz expectativas em
relao a determinados fenmenos e, caso sejam observados fatos que
contradizem essas expectativas, essas devem ser reformuladas para se ajustar
essas novas
Expectativas normativas - So caracterizadas pela sua no
adaptabilidade, isto , por serem contrafticas.So aquelas expectativas que se
recusam a assimilar o ambiente em que esto inseridas, e reformular-se
segundo ele, j que possuem uma imunidade contra frustraes,
continuando expectveis mesmo aps seguidas decepes.
Quanto s expectativas, h renncia em caso de no se cumprirem ou
elas so mantidas apesar da frustrao. [...] as expectativas se determinam,no
primeiro caso, como cognitivas; no outro caso como normativas. pg.177,178

So estabilizadas a partir de um processo de generalizao

congruente em trs diferentes planos, o temporal, social e material. Cada
plano exige um diferente procedimento de generalizao. S possuem carter
jurdico aquelas expectativas que forem generalizadas nesses trs
planos.
a) temporal
Normatizao, isto , o estabelecimento de uma imunidade contra frustraes.
Pressupe a elaborao de um mecanismo de processamento de decepes,
como as sanes.
b) social

Institucionalizao mediante apoio do consenso de terceiros.

c) material
Identidade e interdependncia prtica entre as expectativas, pela criao de
pontos de referncia, ou princpios de identificao, positivados no ordenamento
em papis (sociais), valores e programas.
O direito desempenha, simultaneamente, prestaes outros
subsistemas sociais. So elas : o direcionamento do comportamento e a
resoluo de conflitos.
Funo o produto, ou direcionamento operativo (a funo orienta as
operaes do sistema) prprio, nico e especializado do sistema,
significando que a funo de um subsistema no pode ser realizada por qualquer
outro (nenhum outro subsistema estabiliza expectativas normativas). Prestao,
por outro lado, se trata de um produto secundrio do sistema, que pode ou
no ser realizado, e por isso contingente, e no especializado, ou seja, uma
prestao feita por um subsistema, a de resolver conflitos, por exemplo, pode ser
realizada por outro subsistema atravs de outros meios (equivalncia funcional).
Cdigo e Programa
Todo sistema regido por um cdigo binrio, composto de uma
oposio binria onde h um polo positivo e outro negativo (significando oposio
e no valorao), sendo o do direito o cdigo lcito/ilcito (direito/no direito), do
que decorre que toda a comunicao que ocorre no interior do sistema jurdico
pautada por esse cdigo.
da existncia do cdigo que decorre o fechamento operacional e
a autopoise sistmica, alm de ser a partir dele que o sistema identifica
qual comunicao lhe pertence, j que toda comunicao pautada pelo cdigo
lcito/ilcito comunicao jurdica, e, portanto, pertencente ao sistema, mesmo
no ocorrendo nas mais proeminentes instancias (tribunais, doutrina, etc).

A aplicao concreta do cdigo, isto , a aplicao da diferena

lcito/ilcito se d pautada na programao do sistema, caracterizada
como um conjunto de regras e critrios, desenvolvidos no interior do
sistema, que definem a forma pela qual o cdigo deve ser aplicado a
situaes concretas.
A possibilidade de reformulao do programa (alterao das
regras de aplicao do cdigo) o que flexibiliza a rigidez do cdigo,
permitindo que a mesma situao possa, em momentos histricos diferentes, ser
interpretada de forma diversa pelo sistema, ainda que pela atribuio do mesmo
cdigo.
A reformulao da programao se d por meio da abertura
cognitiva, isto , o processo de observao do ambiente pelo sistema,
operando de forma seletiva, de modo a traduzir eventos, situaes e
fatos como informao.