Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 8435485

OPININ N 085-2016/DTN
Solicitante:

Corporacin Rovial S.A.C.

Asunto:

Entrega del adelanto directo en obras ejecutadas bajo la

modalidad de concurso oferta

Referencia:

Comunicacin recibida el 11.MAR.2016

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Corporacin Rovial S.A.C.

realiza varias consultas sobre la entrega del adelanto directo en obras ejecutadas bajo
la modalidad de concurso oferta.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS1

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran

vinculadas a la aplicacin del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, aprobada mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM
(en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
084-2004-PCM (en adelante, el "Reglamento"); por tanto, sern absueltas bajo sus
alcances. Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1

De haberse establecido la entrega de adelanto directo en las bases de un

proceso de seleccin por CONCURSO OFERTA (), y de ser solicitado este
solamente el ADELANTO DIRECTO PARA LA EJECUCIN DE LA

En atencin a la competencia conferida a la Direccin Tcnico Normativa, se han revisado las

consultas formuladas por Corporacin Rovial S.A.C. a efectos de verificar el cumplimiento de los
requisitos previstos en el Procedimiento N 88 del TUPA, Consultas del Sector Privado o Sociedad
Civil sobre la normativa de contrataciones del Estado, determinndose que la Consulta N 3 no est
vinculada a las Consultas N 1 y 2; por lo que, ante el incumplimiento del requisito previsto en el
literal b) del numeral 1) del Procedimiento N 88 del TUPA, la Consulta N 3 no ser absuelta.

OBRA, Se pregunta: Dentro de qu plazo debe ser solicitado y entregado

dicho adelanto? (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe sealarse que el literal b) del numeral 2) del artculo 58
del Reglamento defina al concurso oferta como una modalidad de ejecucin
contractual en la cual () el postor concurre ofertando expediente tcnico,
ejecucin de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad slo podr
aplicarse en la ejecucin de obras que se convoquen bajo el sistema de suma
alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitacin
Pblica. (El subrayado es agregado).
Como puede apreciarse, si bien la modalidad de concurso oferta tena como
finalidad ltima la ejecucin de una obra, para alcanzarla era necesario ejecutar
varias prestaciones de naturaleza2 distinta: (i) una consultora de obra, al
elaborar el expediente tcnico de obra, (ii) la ejecucin de la obra en s y, de ser
el caso, (iii) el terreno. Cabe precisar que estas prestaciones eran
independientes y de ejecucin sucesiva.
De esta manera, una vez suscrito un contrato de obra bajo la modalidad de
concurso oferta, el contratista deba, en primer lugar, elaborar el expediente
tcnico de obra y, una vez culminado y aprobado, empezar con la ejecucin de
la obra.
2.1.2 Sobre el particular, es importante precisar que, dadas las distintas prestaciones
involucradas, los contratos de obra bajo la modalidad de concurso oferta
pueden asimilarse a lo que en la doctrina civil3 se denomina como contratos
coligados o conexos, los cuales () son constituidos por la yuxtaposicin de
varios contratos, distintos entre s, que se unen para alcanzar una finalidad
determinada. (El subrayado es agregado).
As, surge la necesidad de determinar qu normas resultaban aplicables a cada
una de las prestaciones involucradas en la ejecucin de una obra bajo la
modalidad de concurso oferta, ya que la normativa de contrataciones y
adquisiciones del Estado no regulaba de manera especfica la ejecucin de los
contratos celebrados bajo dicha modalidad de ejecucin contractual.
Ahora bien, teniendo en consideracin la naturaleza de las distintas
prestaciones involucradas en los contratos celebrados bajo la modalidad de
concurso oferta, y el anlisis sistemtico de la normativa de contrataciones y
adquisiciones del Estado, era necesario establecer como regla general que a
cada prestacin involucrada en este tipo de contratos se le deban aplicar las
disposiciones de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado que
2

Para profundizar sobre las reglas aplicables a las diversas prestaciones involucradas en la ejecucin
de una obra bajo la modalidad de concurso oferta, pueden revisarse las Opiniones N 061-2012/DTN,
073-2012/DTN, entre otras.
3

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Lima: Palestra Editores, 2003,

Segunda Edicin, Tomo I, Pg. 157.

eran compatibles con su naturaleza4.

En esa medida, en las obras convocadas bajo la modalidad de concurso oferta,
para la elaboracin del expediente tcnico se aplicaban las disposiciones de la
normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado que regulaban
servicios5, y para la ejecucin de la obra se aplicaban las disposiciones
especiales que regulaban la ejecucin de obras.
Sin embargo, teniendo en consideracin que la finalidad ltima de la
modalidad de concurso oferta era la ejecucin de una obra, era necesario
establecer una regla especial o excepcional a la antes sealada 6 para aquellos
supuestos en los que la aplicacin de las normas que regulaban la prestacin de
servicios podan generar la trasgresin de determinadas disposiciones que
regulaban la ejecucin de obras, supuesto en el cual se deba preferir la
aplicacin de las normas especiales de obras para respetar las disposiciones que
regulaban el objeto de la contratacin7.
2.1.3 Realizadas las precisiones anteriores, corresponde indicar que el primer prrafo
del artculo 39 de la Ley sealaba que "A solicitud del contratista, y siempre
que haya sido previsto en las Bases , la Entidad podr entregar adelantos en
los casos, montos y condiciones sealados en el Reglamento", precisndose en
su segundo prrafo que "Para que proceda el otorgamiento del adelanto, el
contratista garantizar el monto total de ste." (El resaltado es agregado).
Como puede apreciarse, la entrega de los adelantos, adems de constituir una
potestad de la Entidad al tener la posibilidad de incluir o no este derecho en
las Bases del respectivo proceso de seleccin, se otorgaba siempre que el
contratista garantizar el monto total del adelanto.
4

A manera de ejemplo, puede sealarse que en lo referente al pago al contratista prima la naturaleza
de cada una de estas prestaciones ejecutadas. As, para el pago de las prestaciones correspondientes a
la elaboracin del expediente tcnico deba aplicarse lo previsto en la regulacin de servicios del
Reglamento (artculos 237 y 238), mientras que para el pago de las prestaciones correspondientes a la
ejecucin de la obra deba aplicarse lo previsto en la regulacin de obras del Reglamento (artculo
255).
5

El trmino prestacin de servicios incluye tanto a la prestacin de servicios en general, como a la

prestacin de servicios de consultora; esta ltima, a su vez, comprende a la consultora de obras,
encontrndose dentro de esta categora a los contratos para la elaboracin del expediente tcnico de
obra.
6

De conformidad con el criterio establecido en la Opinin N 073-2012/DTN.

Por ejemplo, el lmite mximo hasta el cual una Entidad poda otorgar adelantos directos en obras era
el veinte por ciento (20%) del monto del contrato original; sin embargo en servicios (como el
contratado para la elaboracin del expediente tcnico de obra) el lmite establecido era el treinta por
ciento (30%) del monto del contrato, de conformidad con los artculos 228 y 243 del Reglamento. Si
en una obra ejecutada bajo la modalidad de concurso oferta se aplicaban los lmites en funcin a la
naturaleza de cada prestacin involucrada, el monto entregado por adelanto directo poda superar el
lmite de veinte por ciento (20%) establecido para la ejecucin del contrato de obra, razn por la cual
el adelanto directo para la elaboracin del expediente tcnico, a pesar de su naturaleza de servicio, no
poda superar el veinte por ciento (20%) del monto correspondiente al valor del expediente tcnico de
obra, con lo que se respetaran las disposiciones especiales que regulan el objeto de la contratacin.

En este punto, es importante sealar que, para el caso de bienes y servicios, el

primer prrafo del artculo 229 del Reglamento precisaba que "La entrega de
adelantos se har en la oportunidad establecida en las Bases o en el contrato,
segn sea el caso." (El subrayado es agregado).
Por su parte, para el caso de obras, el numeral 1) del artculo 243 del
Reglamento sealaba que las Bases o el contrato podan establecer adelantos
directos al contratista "(), los que en ningn caso excedern en conjunto del
veinte por cien (20%) del monto del contrato original." Respecto al
procedimiento de solicitud y entrega de los referidos adelantos, el primer
prrafo del artculo 244 del Reglamento precisaba que "(), el Contratista
dentro de los quince (15) das contados a partir del da siguiente de la
suscripcin del contrato, podr solicitar formalmente la entrega del adelanto
adjuntando a su solicitud la garanta correspondiente, debiendo la Entidad
entregar el monto solicitado dentro de los siete (7) das contados a partir del
da siguiente de recibida la solicitud y garanta correspondiente." (El
subrayado es agregado).
Como se aprecia, la oportunidad para la solicitud y entrega del adelanto directo
en bienes y servicios incluidos los de consultora de obra para la elaboracin
del expediente tcnico se deba establecer en las Bases o en el contrato. Para
el caso de obras, el contratista deba solicitar el adelanto directo dentro de los
quince (15) das posteriores a la suscripcin del contrato y la Entidad deba
entregar el referido adelanto dentro de los siete (7) das siguientes de recibida
la solicitud con la correspondiente garanta.
No obstante, debe sealarse que la normativa de contrataciones y adquisiciones
del Estado no estableca un procedimiento especfico para la solicitud y entrega
del adelanto directo en obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta.
2.1.4 Sin perjuicio de lo anterior, considerando que el concurso oferta tena como
finalidad ltima la ejecucin de una obra y que en el caso de obras era
obligatorio el establecimiento de formulas de reajuste8, es preciso sealar que
la posibilidad de entregar adelantos para la ejecucin de obras bajo la
modalidad de concurso oferta no deba proscribirse por el hecho de que la
normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado no hubiera definido un
procedimiento especfico para su solicitud y entrega.
As, para que la entrega de dichos adelantos fuera viable, las Bases y/o el
contrato deban definir el procedimiento para que el contratista solicite y la
Entidad entregue el adelanto directo para la elaboracin del expediente tcnico
y/o para la ejecucin de la obra, segn corresponda.
Ahora bien, de no haberse definido en las Bases o en el contrato un
procedimiento especfico para la solicitud y entrega de los adelantos directos
en obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta, poda aplicarse por
8

De conformidad con el numeral 2) del artculo 55 del Reglamento.

analoga9 el procedimiento y plazos previstos para la entrega del adelanto

directo en obras detallado en el artculo 244 del Reglamento, con las
adecuaciones que fueran necesarias respecto el inicio de dichos
procedimientos.
De esta manera, en caso no se hubiera previsto un procedimiento especfico
para la entrega del adelanto directo para la elaboracin del expediente tcnico,
el contratista deba presentar su solicitud (con la respectiva garanta) dentro de
los quince (15) das posteriores a la suscripcin del contrato y la Entidad deba
entregar el referido adelanto dentro de los siete (7) das siguientes de recibida
la solicitud y garanta correspondientes. Asimismo, en caso no se hubiera
previsto un procedimiento especfico para la entrega del adelanto directo para
la ejecucin de la obra, el contratista deba presentar su solicitud (con la
garanta respectiva) dentro de los quince (15) das posteriores a la notificacin
de la aprobacin del expediente tcnico de obra y la Entidad deba entregar el
referido adelanto dentro de los siete (7) das siguientes de recibida la solicitud
y garanta correspondientes.
2.1.5 En consecuencia, considerando que la normativa de contrataciones y
adquisiciones del Estado no regulaba un procedimiento especfico para la
solicitud y entrega del adelanto directo en obras ejecutadas bajo la modalidad
de concurso oferta, eran las Bases y/o el contrato donde deba detallarse el
referido procedimiento; sin embargo, en caso las Bases y el contrato no
hubieran previsto un procedimiento especfico para la entrega del adelanto
directo, poda aplicarse por analoga el procedimiento y plazos previstos para la
solicitud y entrega del adelanto directo en obras, con las adecuaciones que
fueran necesarias respecto el inicio de dichos procedimientos.
2.2

Si para proceder a la entrega de los adelantos habindose cumplido con la

presentacin de las cartas fianzas correspondientes. Se pregunta: Segn la
normatividad, es obligatorio contar con opinin legal de la entidad, para
otorgar los adelantos? (sic).
De conformidad con lo sealado al absolver la consulta anterior, la normativa
de contrataciones y adquisiciones del Estado no inclua dentro de los requisitos
y procedimientos que deban cumplirse para la entrega del adelanto directo que
la Entidad emitiera una opinin legal para determinar la procedencia de la
entrega del adelanto respectivo.
Lo sealado anteriormente no impeda que, con la finalidad de proteger los
fondos pblicos involucrados, la Entidad cumpliera con su obligacin de
verificar que las garantas que respaldaban la entrega del adelanto cumplan

La analoga es un mtodo de integracin jurdica mediante el cual la consecuencia de una norma

jurdica se aplica a un hecho distinto de aquel que considera el supuesto de dicha norma, pero que le
es semejante en sustancia. Se fundamenta en la determinacin de la ratio legis de la norma, como
criterio definitorio de la semejanza o no existente entre los rasgos esenciales de la descripcin hecha
en el supuesto y los que tiene el hecho ocurrido en la realidad, al que se pretende atribuir la
consecuencia jurdica de la norma.

con las condiciones sealadas en el segundo prrafo del artculo 40 de la Ley10.

3.

CONCLUSIONES

3.1

Considerando que la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado no

regulaba un procedimiento especfico para la solicitud y entrega del adelanto
directo en obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta, eran las
Bases y/o el contrato donde deba detallarse el referido procedimiento. En caso
las Bases y el contrato no hubieran previsto un procedimiento especfico para
la entrega del adelanto directo, poda aplicarse por analoga el procedimiento y
plazos previstos para la solicitud y entrega del adelanto directo en obras
previsto en el artculo 244 del Reglamento, con las adecuaciones que fueran
necesarias.

3.2

En caso no se hubiera previsto un procedimiento especfico para la entrega del

adelanto directo para la ejecucin de la obra, el contratista deba presentar su
solicitud con la garanta respectiva dentro de los quince (15) das posteriores
a la notificacin de la aprobacin del expediente tcnico de obra y la Entidad
deba entregar el referido adelanto dentro de los siete (7) das siguientes de
recibida la solicitud y garanta correspondientes.

3.3

Si bien la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado no inclua

dentro de los requisitos y procedimientos que deban cumplirse para la entrega
del adelanto directo que la Entidad emitiera una opinin legal que determine la
procedencia de la entrega del adelanto respectivo, ello no impeda que, para
proteger los fondos pblicos involucrados, la Entidad cumpliera con su
obligacin de verificar que las garantas que respaldaban la entrega del
adelanto cumplan con las condiciones sealadas en el segundo prrafo del
artculo 40 de la Ley.
Jess Mara, 14 de junio de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo
CVP/.

10

"Las garantas que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de
realizacin automtica en el pas al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo
responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que debern estar dentro del mbito de
supervisin de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Privadas de Fondos de
Pensiones, o estar consideradas en la ltima lista de Bancos Extranjeros de primera categora que
peridicamente publica el Banco Central de Reserva."