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"El cramdown a la criolla"


Por Francisco Junyent Bas
I. Introduccin.
El denominado cramdown, regulado en el art. 48 de la ley 24.522, constituy
en su momento uno de los institutos incorporados por la reforma concursal de 1995 que
motiv mayores debates.
Advirtase a esos fines la numerossima lista de trabajos citada por Ernesto
Martorell1, quien se asombra por los ros de tinta que se han gastado sobre el obstruso
art. 48.
La realidad se impuso: el art. 48 sigui dando motivo a polmica y la dedicacin
de muchos jueces, que aplicaron la norma con sabidura, lo convirtieron en un instituto
clave en la estructura de la ley concursal, tal como ha insistido reiteradamente Ariel
Dasso.
Algunos autores2 lo vieron como una alternativa de salvataje de la empresa, aun
cuando la ley no impona ningn recaudo o garanta para asegurar que as fuese.
En esta lnea, Mosso 3 sostuvo que el acceso de una empresa al proceso de
reorganizacin del art. 48 presupone que esta se encuentre en funcionamiento, o la
unidad productiva pueda volver a funcionar y, que no sea simplemente una forma de
venta forzada de la hacienda comercial, sino que, agregue como un plus caracterizante
el mantenimiento o puesta en marcha de la explotacin.
Este sector de la doctrina afirm que la finalidad del instituto, perseguida a travs
de la intervencin de terceros, es hacer operativo el principio de conservacin de la
empresa, permitiendo que mas all de la suerte del empresario, pueda establecerse una
oportunidad de saneamiento para los establecimientos econmicamente tiles y viables.
Otros autores4, por el contrario, entendieron que la figura constitua una mera
transferencia de las participaciones societarias de la deudora que no aseguraba la

Ernesto Martorell, Tratado de Concursos y quiebras, t.II-B, pag. 592, Depalma, 2002
Dasso, Ariel, Tendencias actuales del derecho concursal, Ad-Hoc, 1999, pg. 358; Mosso, Guillermo,
El cramdown y otras novedades concursales, Rubinzal-Culzoni, 1998, pg. 81.
3
Mosso, Guillermo, El cramdown y otras novedades concursales, Rubinzal-Culzoni, 1998, pg. 39.
4
Maffa, Osvaldo, Nueva oportunidad perdida, mas de lo mismo en materia concursal, L.L. 11/9/95,
pg. 1; Martorell,.....
2

continuacin empresaria y que no segua la directiva central del derecho comparado en


orden a la existencia de un plan de empresa que viabilizara el mentado saneamiento.
Esta corriente de pensamiento entendi que el salvataje de la empresa era en rigor
"una transferencia de activos con previo arreglo del pasivo", o mejor dicho, "una venta
forzada de capital social5.
Como puntualizara Maffa6 el salvataje al no traducirse en un plan de saneamiento
permita que el proceso culminara en la desactivacin de la empresa.
De todas formas, el "cramdown a la criolla" durante el perodo de vigencia de la
ley 24.522, o sea, desde el 18/8/95, hasta su derogacin por la ley 25.563 del 14/2/2002,
exhibi resultados positivos en un medio centenar de casos, tal como puede consultarse
en los repertorios jurisprudenciales.
II. Las principales notas del instituto del cramdown.
En el texto originario del art. 48, introducido por la ley 24.522, el legislador
concursal pretendi seguir los precedentes del derecho comparado, pero a la postre
reglament un instituto con caractersticas particulares que lo diferencian tanto de la
legislacin norteamericana como de la europea.
En efecto, es cierto que el denominado "cramdown" de la ley 24.522, si bien se
inspir en la legislacin norteamericana, no sigui, al menos, tres aspectos bsicos de
esta, a saber:
a) en la ley de bancarrota estadounidense el cramdown se dirige a todo tipo de
deudor;
b) requiere la existencia de un plan de empresa; y
c) es facultad del juez "imponerlo" a todos los acreedores en caso de que sea
"justo y equitativo", aun cuando no obtenga las mayoras legales.
A su vez, tampoco el salvataje del art. 48 sigui la legislacin europea, en
especial la francesa e italiana.
La normativa europea se dirige, en primer lugar. a las grandes empresas en crisis,
cualquiera sea el ropaje jurdico del deudor; lo relevante es el emprendimiento
empresario por la significacin que tiene en la actividad socio econmica y en el
mantenimiento de fuentes de trabajo.
5
6

Dasso, Ariel, La transferencia forzosa de la empresa insolvente, L.L. 1994-E, 1227.


Maffa, ob. cit., pg. 1.

En segundo lugar, es fundamental lo que se denomina perodo de observacin


de la empresa que est a cargo de funcionarios especiales designados por el juez con el
objeto de analizar la viabilidad de la explotacin y proponer un plan de reorganizacin.
En tercer lugar, definida la posibilidad de saneamiento empresario, la formulacin
del plan de empresa es la pieza fundamental a la cual deben adherir los acreedores y
tambin el juez tiene la facultad de imponerlo, mas all de las mayoras que se obtengan.
Ni en Estados Unidos, ni en Europa se pone en duda el inters pblico vigente en
materia concursal.
La pertenencia al mundo capitalista no les impide ver la realidad en orden a los
plurales intereses imbricados en el quehacer empresario.
Recuerda Dasso7 que, en las legislaciones de avanzada, el salvataje se concreta
sobre la base de un plan de reorganizacin, con un adecuado control judicial. Por un
lado, la Bankcruptcy Act del U.S. Code

contiene preceptos que encuadra

normativamente el plan exigido al deudor, o en su defecto, posibilitando a un tercero y


faculta al juez para imponerlo bajo ciertas condiciones.
A su vez, el autor citado 8 expresa que en el derecho continental europeo
predomina la tendencia administrativa y el ejemplo mas clsico es Italia donde el
procedimiento concursal de las grandes empresas en crisis se dirige a todo tipo de
empresa individual y, sobre todo, a aquellas de magnitud laboral, pudiendo iniciarse el
proceso a instancias del empresario, uno a mas acreedores o del Ministerio Pblico. La
ley italiana contiene expresamente el objetivo bajo el procedimiento de criterios del
programa de saneamiento.
Por su parte, la Insolvenzordnung alemana de 1995, vigente desde 1999,
establece puntualmente la finalidad del procedimiento de salvataje expresando que el
acuerdo con los acreedores puede formalizarse mediante un plan de insolvencia en el que
se contenga una reglamentacin especialmente dirigida a la conservacin de la empresa.
Desde 1968, en Francia el rgimen de prevencin y reorganizacin empresaria,
pese a las sucesivas reformas de las dos ltimas dcadas, se orienta tambin a la
configuracin de un plan de saneamiento de las grandes empresas.
De las directivas sealadas precedentemente se sigue que no se advierte en la
legislacin argentina la explcita definicin de los objetivos del saneamiento del art. 48.7

Dasso, Ariel, "El salvataje de la empresa en el nuevo art. 48", en Emergencia Crediticia y Reformas al
Rgimen Concursal Argentino, Editorial Ad-Hoc, 2002, pg. 113.
8

idem anterior

Por el contrario, podemos sealar las siguientes diferencias y notas particulares:


a) slo beneficia a determinado tipo de sujetos;
b) no existe ningn estudio sobre la viabilidad de la empresa, ni mucho menos un
plan empresario;
c) la transferencia de las participaciones societarias constituye un mero cambio de
dueo y no asegura la continuacin empresaria.
d) es opinable la viabilidad del "cramdown power", de conformidad al art. 52,
segundo prrafo de la ley 25589.
III. El nuevo art. 48.
La ley 25.589 reedit el texto del art. 48 que haba sido derogado y/o suspendido
por la ley 25.563 del 14/2/2002, pero con una formulacin diferente en aspectos
realmente relevantes cuyo reingreso a la normativa vigente provoca, sin duda, nuevos
debates y confusiones.
III. 1. Sujetos legitimados.
En su primera parte, el art. 48 sigue puntualizando que en caso de fracaso del
acuerdo preventivo de ciertas personas jurdicas, antes de declarar su quiebra
corresponde abrir un segundo perodo de negociacin o doble vuelta concordataria
abierta a terceros interesados en comprar la sociedad, mediante un acuerdo previo con
los acreedores.
III.1. a) Una necesaria precisin
La primera cuestin que surge en la nueva articulacin legal es la cuestin relativa
a la aplicabilidad del cramdown power como paso previo a la aplicabilidad del art. 48.En efecto, antes de abrir el perodo de concurrencia o doble vuelta, cabe analizar
el funcionamiento del cramdown power a tenor del art. 52, segundo apartado, pues de
haberse configurado los recaudos legales de dicha norma, el juez no debera obviar este
derecho de la concursada .La nueva ley 25.589 al establece la posibilidad de que el juez pueda homologar el
acuerdo e imponerlo a la totalidad de los acreedores, exige una interpretacin de
congruencia sobre este aspecto de no fcil solucin.

La deudora podra reclamar, con todo derecho, que no corresponde abrir la


segunda vuelta si se ha tipificado la hiptesis del art. 52 inc b de la ley 25589.
En consecuencia, la apertura del registro del art. 48 recin podra realizarse una
vez desechada la alternativa del cramdown power, pues el deudor tiene la facultad de
invocar la configuracin de los requisitos del art. 52 b, an cuando a la postre sea el juez
quien debe resolver si aplica este poder de imponer el acuerdo.En esta lnea, el juez debera dictar una resolucin similar a la del art. 49, pero no
declarando la existencia de un acuerdo que no se ha logrado, sino, abriendo la etapa
impugnatoria previa a la homologacin, para, en su caso cramdear, es decir, imponer
el acuerdo.Una segunda lnea de interpretacin puede afirmar que del texto del art. 48 se
sigue que para estos sujetos no corresponde analizar el cramdown power, como
cuestin previa, sino que, debe abrirse el salvataje y la eventual aplicabilidad del art. 52,
segundo apartado, quedar a las resultas de la doble vuelta.
La nueva articulacin legal permite cualquiera de las dos interpretaciones, lo que
demuestra que la facultad del art. 52 inc. b ha sido incorrectamente injertada en el
ordenamiento concursal., lo que apareja problemas de hermenutica en su aplicacin
concreta .
III.1.b) Solamente algunas sociedades.En orden puntualmente a los sujetos beneficiados el texto legal sigue legitimando
solamente a las sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones,
sociedades cooperativas y aquellas sociedades en que el Estado nacional, provincial o
municipal sea parte.
Como se advierte, aun cuando se siga diciendo que el instituto reglado en este
art. 48 se inspira en la proteccin de la empresa, en realidad se trata de una mera
transferencia del poder societario, con previo arreglo del pasivo.
La jurisprudencia nacional, aun antes de la sancin de la originaria ley 24.522, ya
haba tenido casos en los cuales la empresa concursada venda su paquete accionario y
quien obtena las conformidades concordatarias era la nueva conduccin societaria.
Esto es lo que sucede en el denominado cramdown a la criolla.
La deudora, al advertir la imposibilidad de obtener un acuerdo por s sola, busca
mediante la venta de sus cuotas y/o acciones que el nuevo dueo realice las inversiones

necesarias que permitan salvar la empresa y que den viabilidad al acuerdo con los
acreedores.
En una palabra, el salvataje de la empresa se obtiene a travs de la negociacin
societaria que siempre ha estado presente en las situaciones concursales.
III. 1. c. Naturaleza jurdica del salvataje.
De lo dicho se sigue que quienes mejor ha definido la naturaleza del cramdown
son Martorell9 y Dasso10 cuando expresan que se trata de un negocio jurdico indirecto y
forzoso para el sujeto concursado que se concreta por medio de la transferencia ex lege
del control social jurdico interno, art. 33 inc. 1 de la ley 19550, trasmitiendo la
titularidad de las participaciones sociales que otorgan el poder societario y el manejo de
la hacienda comercial.
De este modo, cabe recordar que no puede hablarse tcnicamente de
"transferencia de la empresa", pues para que el rescate funcione, la empresa debe
subsistir.
Como ya enseaba Mosso11 la empresa sigue siendo la misma, la sociedad que la
explota sigue siendo la misma, todo lo que ocurre es el reemplazo de los accionistas de la
sociedad en concurso, sociedad que, inmodificada, explota una empresa igualmente
inmodificada.
En una palabra, lo que se va a transferir se relaciona slo con el aspecto interno
de la sociedad concursada y consiste, tal como lo hemos afirmado y lo ratifica hoy el
nuevo texto del art. 48, en la titularidad de la participacin de los socios o accionistas de
la sociedad concursada.
En este aspecto, cabe reiterar que, por el contrario, el derecho comparado ensea
que siendo la finalidad de este tipo de institutos jurdicos el saneamiento de la
organizacin empresaria, el ropaje jurdico debe ser indiferente, pues estn en juego
plurales intereses que desbordan al empresario e implican a la actividad econmica y el
consiguiente ,mantenimiento de las fuentes de trabajo.
As, hemos dicho que en la legislacin europea lo relevante es la envergadura de
la empresa y no el tipo social adoptado.
9

Martorel, op. cit. pag. 611


Dasso Ariel, Naturaleza jurdica del cramdown. Su condictio juris: la mejor oferta, L.L. /11/96.
11
Mosso, ob. cit., pg. 41.
10

En igual sentido, en la legislacin norteamericana el cramdown puede ser


propuesto por cualquier tipo de deudor.
III.2. Sujetos excluidos.
Este perodo de doble vuelta no es viable para los siguientes sujetos por no estar
legitimados legalmente:
a) personas fsicas, a despecho del nivel de la organizacin empresaria que
desarrollan;
b) otras personas de existencia ideal que no sean las expresamente habilitadas
por el art. 48;
c) personas jurdicas que no pueden ser sujeto de concursos preventivos, como
son las aseguradoras o entidades financieras;
d) cualquier clase de persona, aun las mencionadas en el encabezamiento del art.
48, cuando se trate de pequeos concursos.
Una cuestin particular se abre en torno a las asociaciones mutuales que son
excluidas por el nuevo texto del art. 48, pero que haban sido incluidas como sujetos
concursales por la ley 25.374.
En una palabra, cabe preguntarse si esta inclusin debe mantenerse tambin en
orden a la viabilidad del cramdown.
Una primera respuesta lleva a un resultado negativo, pues la naturaleza del
vnculo asociativo en las mutuales y la falta de una organizacin empresaria con fines de
lucro parecera no dar fundamento a la aplicacin del cramdown.
III.3. Registro de interesados.
El texto del art. 48, luego de sealar en qu casos corresponde aplicar el
cramdown, establece que el juez tiene un plazo de dos das para disponer la apertura de
un registro en el expediente para que, dentro del trmino de cinco das, se inscriban los
acreedores y terceros interesados en la adquisicin de las acciones o cuotas
representativas del capital de la concursada, a efectos de formular propuestas de acuerdo
preventivo.

Como surge del nuevo texto ya no se utiliza la expresin "adquisicin de la


empresa en marcha", sincerndose la finalidad del instituto que es la transferencia del
societaria, an cuando no pueda olvidarse que constituye un negocio indirecto para
adquirir el control y manejo empresario.Este segundo perodo de negociacin tiene como finalidad que otras personas
distintas de la concursada adquieran, por va de negociacin, el capital social o se les
reconozca el derecho de su transferencia, siempre que acuerden con los acreedores el
modo de satisfaccin del pasivo con las mayoras del art. 45, a saber, la mayora absoluta
de acreedores verificados y admisibles que representan las dos terceras partes del pasivo
quirografario .Este procedimiento conlleva un nuevo agregado de la reforma de la ley 25.589 en
cuanto legitima tambin a la deudora, en caso de existencia de inscriptos, a intervenir en
la nueva etapa concordataria y que, por ello, Rouilln12 nomina perodo de
concurrencia.As lo seala puntualmente el art. 48 inc. 4, al puntualizar que el deudor
"recobra" la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas
que formulase, en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el resto
de los interesados oferentes.
La cuestin nos lleva a otro debate por dems interesante.
III.3.a. La competencia con el accionista, socio o gerente.
As, no cabe ninguna duda que, si en este nuevo perodo que Rouilln 13 llama de
concurrencia, compiten los terceros y la concursada, no parece viable que puedan
anotarse como interesados los socios y/o accionistas y/o directivos de la empresa
deudora.
El autor citado seala que se trata de la transferencia de las participaciones
societarias de los cuales son titulares los socios y que a diferencia del rgimen originario
de la ley 24.522, al seguir compitiendo la concursada aparece un inters contrario y/o
criterio de competencia que impide la actuacin de los socios accionistas o gerentes.

12
13

Rouilln, Adolfo, Rgimen de concursos y quiebras ley 24522, 11. edicin, Astrea, pag. 125.
Rouilln, Adolfo, Rgimen de concursos y quiebras - Ley 24.522, 11 Edicin, Astrea, 2002, pg. 125.

Por el contrario, Dasso14 que "una primera aproximacin llevar a advertir que la
operatoria no ser diversa a la anterior. El accionista que en una operacin determinada
tuviere un inters contrario al de la sociedad no est impedido de concretarla. Slo tiene
obligacin de abstenerse de votar los acuerdos relativos a ella y la sancin, en caso de
vulnerar la norma, ser la responsabilidad por daos y perjuicios, pero slo en tanto sin
su voto no se hubiese logrado la mayora estatutaria o legalmente establecida por la ley
para obtener decisin vinculante. Slo los votos "decisivos" emitidos en conflictos de
intereses son reputados nulos, y si en la respectiva asamblea el accionista se abstuvo de
votar, y adems puso de manifiesto su inters -obligacin de lealtad y buena fe, rasero
comn en el ordenamiento jurdico- son vlidos los intereses particulares contrarios a los
de la sociedad. Habra bastado en tal sentido con su exposicin leal; noticia a la sociedad
y abstinencia absoluta -carencia de toda gravitacin- de la voluntad particular del
accionista en la formacin de voluntad social (art. 248, L.S.)".
No nos termina de convencer la argumentacin del conocido maestro, an
cuando permite advertir la opinabilidad de la cuestin.
Como se advierte existe un conflicto de inters evidente, ya que, el cramdown
tiene como objetivo la compra del paquete accionario, mas all de la gravitacin o no del
voto del accionista en orden a la formacin de la voluntad social.
En estas pocas, donde la transparencia es una exigencia imprescindible de las
instituciones jurdicas, la respuesta al cuestionamiento del citado autor se enfrenta con la
realidad negocial y, por ello, un autor como Rouilln se inclina por la negativa.
La jurisprudencia deber ponderar las circunstancias concretas de cada caso y
evitar conceptualismos o soluciones dogmticas para no restarle eficacia al instituto.
Ahora bien, tratndose de autoridades de la deudora, o sea, directores o gerentes,
o incluso sndicos, la solucin es indudablemente negativa y definitiva.
El directivo no puede competir por cuenta propia o de terceros con la sociedad,
salvo expresa autorizacin de la asamblea de accionistas en cuya deliberacin debe
abstenerse de intervenir, tal como lo mandan los arts. 272 y 273 de la ley de sociedades.
Con relacin a la sociedad de responsabilidad limitada entendemos que tanto el
socio como el gerente requeriran la autorizacin expresa y unnime de los socios, de
conformidad al art. 157, tercer prrafo, de la ley 19.550.

14

Dasso, Ariel, El salvataje de la empresa en el nuevo art. 48, en Emergencia Crediticia y Reformas al
Rgimen Concursal Argentino, Editorial Ad-Hoc, 2002, pg. 113.

10

En sntesis, hoy el nuevo texto del art. 48 es mas limitado en cuanto al trmino de
interesados registrados, tal como se ha podido analizar previamente.
III.3.b. Pago de los edictos.
La norma agrega en el segundo prrafo del inc. 1 la exigencia de que los
interesados al inscribirse depositen el importe que el juez establezca para afrontar el pago
de los edictos.
Dicho depsito es recaudo de admisibilidad de su inscripcin en el registro, por lo
que, esta puede ser denegada por el juez si no se acredita el mentado depsito dentro del
plazo que el juez determine15.
El nuevo cronograma prev esta nueva publicacin edictal sin especificar su
forma y contenido, por lo que, corresponder al juez determinar la oportunidad,
contenido, lugar y frecuencia de la publicacin.
III. 4. Inexistencia de inscriptos.
El inc. 2 del art. 48 mantiene la previsin legal de que si transcurrido el plazo
previsto en el inc. 1 no hubiera ningn inscripto el juez declarar la quiebra.
Lo dicho pone de relieve que la concurrencia de la deudora a esta segunda vuelta
depende siempre de que existan terceros inscriptos, pues su ausencia obliga a declarar la
quiebra.
Esta cuestin impondr que en la prctica sea la misma deudora la que negocie
con los interesados para lograr su inscripcin, aun cuando slo sea formal y as obtener
el derecho de concurrir a la segunda vuelta.
III. 5. Valuacin de las cuotas o acciones.
III.5.a. La figura del evaluador.
Una de las modificaciones relevantes y/o reformulacin del nuevo texto del art.
48 lo constituye este tercer inciso que dispone que existiendo inscriptos el juez debe
15

Rouilln, ob. cit., pg. 127.

11

designar al evaluador que refiere el art. 262, quien deber aceptar el cargo ante el
actuario.
La figura del evaluador incorporada por el art. 262 constituye una modificacin
expresa de la ley 25.589 en orden al perodo de concurrencia reglado en el art. 48.
Su funcin es asignar un valor a las acciones o cuotas representativas del capital
social de la concursada a fin de que el juez tenga fundamento tcnico para resolver sobre
dicha valuacin.
Asimismo, en caso de que el tercero oferente hubiera obtenido el acuerdo de los
acreedores el evaluador debe dictaminar sobre el valor presente del pasivo quirografario,
con el objeto de que las participaciones societarias tengan la misma merma que los
acreedores, de conformidad a las pautas enunciadas por el art. 48 inc. 7.
La ley establece que pueden actuar como evaluadores los bancos de inversin, las
entidades financieras autorizadas por el B.C.R.A. y los estudios de auditora con mas de
diez aos de antigedad.
El sistema de designacin es realmente complejo y no coadyuva a la necesaria
simplicidad del sistema.
En efecto, la norma seala que la Cmara de apelaciones formar una lista de
evaluadores y que de dicha lista el comit propondr una terna de evaluadores sobre la
cual elegir el juez.
No se advierte el motivo por el cual deba intervenir el comit de acreedores en la
eleccin de la terna, cuando al existir la lista conformada por el tribunal jurisdiccional, se
impona el sorteo como forma de designacin absolutamente objetiva.
En efecto, el eventual criterio de eleccin de la terna ser mas que discutible y
luego el juez tendr que elegir entre los ternados, tambin sin tener pautas objetivadas en
la norma, todo lo cual desmerece y complica el sistema innecesariamente.
Por ello, creemos que seguir siendo fundamental que el juez utilice el
mecanismo del sorteo para seleccionar finalmente a quien debe elegir para el cargo de
evaluador.
III.5.b. La valuacin de las participaciones societarias.
El inc. 3 del art. 48 dispone que la valuacin de las participaciones societarias
debe establecer el valor real de mercando ponderando:

12

a) el informe del sndico, art. 39, incs. 2 y 3;


b) altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos,
c) incidencia de los pasivos posconcursales.
Esta nueva pauta evaluativa referida al valor real del mercado de las cuotas o
acciones sociales de la concursada tiende a modificar el viejo texto del art. 48 que haca
referencia al valor contable.
Como afirman Rouilln16 y Dasso17 la locucin "valor real de mercado" no tiene
la precisin que se pretende y, obviamente, las cosas valen lo que el mercado decide
segn parmetros contingentes y muchas veces transitorios y de un alto contenido de
volatilidad.
Por ello, tal valor constituye en realidad un pronstico mas o menos aproximado
en orden a la situacin de la empresa.
El evaluador tiene un plazo de 30 das hbiles para presentar su informe al
juzgado y ste puede ser observado dentro de cinco das, sin que ello de lugar a
sustanciacin alguna.
Como se advierte el plazo de valuacin es realmente notable:
a) en primer lugar, esta todo el perodo de designacin que carece de plazos
ciertos y donde el comit deber elevar la terna al juez y luego ste proceder
al sorteo y/o designacin del evaluador, amn del trmino para aceptar el
cargo.
b) El segundo lugar, corre el perodo de treinta das durante el cual el evaluador
realizar el estudio pertinente y elevar la pieza tcnica evaluativa del valor de
las participaciones societarias.
c) En tercer lugar, sigue el perodo de observaciones de cinco das, debindose
tener presente que ser necesario hacer conocer a los terceros interesados la
presentacin de la evaluacin, la que no tiene una fecha cierta, mas all de
que los cramdistas tengan que concurrir a la oficina martes y viernes para
notificarse de las novedades y pueda sostenerse que la presentacin del
informe tcnico se notifica ministerio legis.
d) Por ltimo, el juez debe dictar resolucin estableciendo el valor de las cuotas
o acciones y obviamente como no existe norma alguna en orden a los plazos
puede estarse o al principio general de los cinco das que regla el art. 273 de
16
17

Rouilln, ob. cit., pg. 128.


Dasso, ob. cit., pg. 114.

13

la ley 24.522 y/o a los plazos para dictar sentencia reglados en los cdigos de
rito, de conformidad al art. 278.
En definitiva, el perodo evaluatorio insumir fcilmente un plazo aproximado de
cincuenta das, lo que demuestra el alongamiento que tiene el actual cramdown que no se
condice para nada con la pretensin de celeridad del procedimiento concursal.
III.6. Negociacin y aprobacin de las propuestas de acuerdo preventivo.
A continuacin de la resolucin judicial de determinacin del valor de las cuotas
y/o acciones se computa lo que el inc. 4 del art. 48 denomina negociacin y presentacin
de propuestas de acuerdo preventivo.
Este perodo de concurrencia habilita a competir en forma simultnea a plurales
sujetos, ya sean tercero y/o la misma concursada a los fines de obtener las conformidades
para el acuerdo preventivo.
El plazo es de veinte das hbiles para que los acreedores destinatarios de la o las
propuestas puedan prestar su conformidad a una, a varias o a todas ellas.
Tambin esta prevista la celebracin de una audiencia informativa, cinco das
antes de vencido el plazo para negociar las propuestas de acuerdo.
La fecha, hora y lugar de realizacin de dicha audiencia se estableci en la
resolucin mediante la cual el juez defini el valor de las participaciones societarias de la
deudora concursada.
La relevancia de esta audiencia esta dada por la circunstancia de que ella
constituye la oportunidad para exteriorizar la propuesta de acuerdo a los acreedores, la
que no podr modificarse a partir de dicha audiencia. Obviamente si existen varios
oferentes todos deben concurrir al acto colegial.
Hemos dicho que se consagra la posibilidad de la sociedad concursada de
formular propuestas nuevas o distintas compitiendo sin ninguna preferencia con el resto
de los interesados oferentes.
La inclusin de la sociedad deudora, como parte en la segunda ronda, confirma el
criterio definido por el proyecto del Ministerio de Justicia 89/97 que as lo estableca.
Esta segunda oportunidad no implica derecho a inscripcin como surge con
claridad de la lectura de todo el texto legal.

14

El derecho de la deudora a participar en el perodo de concurrencia es


consecuencia de la previa inscripcin de terceros interesados y no implica la posibilidad
de que la sociedad se inscriba originariamente en el registro.
Esta incorporacin trae consecuencias negativas en orden al debate que hemos
reseado en los prrafos precedentes sobre la posibilidad de que los accionistas
intervengan en la segunda ronda.
En efecto, en el anterior texto del art. 48, la alternativa de transferencia constitua
una operatoria til para terminar con un eventual conflicto entre socios, permitiendo la
consolidacin del control como lo explic Dasso18 en diversas oportunidades.
Hoy bajo el nuevo texto, aun cuando pensamos que los accionistas estaran
legalmente habilitados para inscribirse como cramdistas y, por ende, para proponer
acuerdo a los acreedores, no cabe ninguna duda que la intervencin de la concursada y el
entrecruzamiento de intereses va a dar lugar a debate sobre este aspecto.
En este sentido, ya hemos tambin adelantado la opinin negativa de Rouilln
quien entiende que no pueden ser cramdistas ni los accionistas, ni los socios de la
concursada.
La nueva redaccin del art. 48, en el inc. 6, puntualiza que quien hubiera
obtenido las conformidades suficientes para la aprobacin del acuerdo debe hacerlo saber
en el expediente antes del vencimiento de los veinte das.
Las mayoras son iguales a las que rigen durante el perodo de exclusividad, de
conformidad a los arts. 43 y 45 del estatuto concursal.
III. 7.- Concordato de la sociedad concursada.
El mismo inciso 6 del art. 48 de la ley 25589 puntualiza que si el primero que
hubiera obtenido las conformidades de los acreedores es la deudora concursada se
aplican las reglas previstas en el perodo de exclusividad, art. 49 y siguientes.
Por el contrario, si quien hubiese demostrado la obtencin de las mayoras es un
tercero debe transitarse la etapa de la adquisicin del paquete accionario, de conformidad
al inc. 7 del art. 48.
Como lo puntualiza Dasso con toda claridad, el nuevo sistema sigue privilegiando
una carrera contra el tiempo, en lugar de priorizar la oferta que contuviera el mejor
18

Dasso, ob. cit., pg. 112.

15

precio que es la condicin justificante desde el punto de vista constitucional de la


transferencia forzosa que es la naturaleza jurdica del cramdown.
En este aspecto, cabe recordar que en las legislaciones europeas y
norteamericanas el derecho al cramdown se concreta sobre la base de un plan de
reorganizacin y, por ello, el procedimiento tiene un sustento del cual carece nuestra
legislacin.
III. 8. Acuerdo obtenido por un tercero.
III. 8.a. Ajuste del valor de las participaciones societarias.
En otro orden, el art. 48 en su penltimo inciso define las alternativas para la
transferencia del paquete accionario cuando quien obtuvo las conformidades de los
acreedores fue un tercero.
En esta lnea, si como resultado de la valuacin las cuotas o acciones
representativas del capital, stas carecieran de valor positivo, el tercero adquiere el
derecho a que se le transfiera su titularidad conjuntamente con la homologacin del
acuerdo.
Es indudable que en este caso, atento la falta de valor de las cuotas o acciones
sociales, el tercero que acord con los acreedores de la concursada nada debe pagar o
negociar con los socios.
Por el contrario, si el valor fijado judicialmente fuera positivo, corresponde
establecer una quita comparativa o en la misma proporcin en la que se reduce el pasivo
quirografario a valor presente como consecuencia del acuerdo alcanzado por el tercero.
En esta hiptesis hay que proceder a una nueva valuacin, de conformidad al inc.
7.b) del art. 48 que exige un nuevo dictamen del evaluador que ajuste el pasivo
quirografario a valor presente y determine en qu proporcin se reduce de conformidad
al acuerdo obtenido por el tercero.
En este nuevo dictamen el evaluador tiene que tener en consideracin para ajustar
el pasivo la tasa de inters contractual de los crditos, la tasa vigente en el mercado
argentino y en el mercado internacional, como as tambin la posicin de riesgo de la
empresa en el mercado.

16

El valor presente del pasivo quirografario debe cotejarse con el valor atribuido en
la oportunidad de la valuacin de las participaciones societarias y de dicha comparacin
surgir la proporcin en que debe reducirse el valor de las cuotas o acciones
representativas del capital social de la concursada.

III.8.b. Adquisicin del paquete societario.


Una vez definido judicialmente el valor de las participaciones societarias, con la
correspondiente merma establecida en el inc. 7.b), del art. 48, para que tanto los socios
como los acreedores estn en igualdad de tratamiento, el tercero puede seguir dos
caminos:
1) Por un lado, manifestar que pagar el importe respectivo a los socios
depositando el 25% del precio en garanta y a cuenta del saldo que deber efectivizar
dentro de los diez das posteriores a la homologacin judicial.
2) Por otro lado, la ley le concede un plazo de veinte das hbiles judiciales
durante los cuales el tercero puede acordar con los socios el pago de un valor inferior al
establecido por el juez. A estos fines deber obtener la conformidad de los socios o
accionistas que representen las dos terceras partes del capital social de la concursada.
Como se ve las conformidades no implican una asamblea societaria, sino simplemente las
conformidades individuales de los socios que alcancen el porcentaje de capital requerido.
Una interpretacin diferente tornara ilusorio el plazo de 20 das.
Una vez cumplimentados los trmites pertinentes el tercero debe comunicar dicha
situacin al juzgado a los fines de proseguir el proceso y obtener la homologacin y la
transferencia del paquete societario.Este nuevo perodo de negociacin del tercero suma un nuevo plazo al ya
"alongado" salvataje empresario.
Por ltimo, digamos que tal como lo manda el inc. 8 del art. 48, cuando el
salvataje fracasara en cualquiera de sus etapas, o el acuerdo no fuese judicialmente
homologado, el juez declarar la quiebra sin mas trmite.

IV. La correlacin entre el art. 48 y el art. 52.

17

Una de las cuestiones mas controvertidas de la nueva legislacin se configura sin


duda por la falta de adecuacin entre el art. 48 y el nuevo cramdown power introducido
en el art. 52, segunda parte.
Este aspecto ya lo abordamos al comienzo de este comentario como una cuestin
previa a la apertura del salvataje.
En esta etapa nuevamente el injerto del art. 52 inc. b y su ausencia de correlacin
con el art. 48, hace renacer el tema de su articulacin y consecuente aplicacin.
Dasso19 se pregunta si es aplicable esta facultad en el caso de los supuestos
especiales del art. 48.
En primer lugar, corresponde puntualizar que la facultad del imponer se utiliza
en la oportunidad de homologar y la articulacin normativa no guarda congruencia con
la redaccin del art. 48.
As, es evidente que solamente sera aplicable el poder del cramdown del art. 52
cuando cumplido el plazo concordatario, ya sea el deudor o el tercero, obtengan las
condiciones establecidas en el cramdown power a saber: a) la existencia de
categorizacin de quirografarios; b) aprobacin por al menos una de las categoras de
acreedores quirografarios; c) conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del
capital quirografario considerada la totalidad de los acreedores; d) no discriminacin en
contra de las categoras o categoras disidentes; y, e) que el pago resultante del acuerdo
impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendran en la quiebra los
acreedores disidentes.
A estos fines, como resulta evidente que no se van a haber logrado las mayoras
exigidas por el art. 48, sino que, debe tenerse en cuenta, como dice el art. 52, las
condiciones estipuladas en sus diversos incisos, el juez deber dictar una resolucin
similar a la del art. 49, pero donde en lugar de declarar la existencia de acuerdo sirva
como punto de partida para el proceso de impugnacin y permita llegar a la etapa
homologatoria.Recin, una vez cumplida la etapa impugnatoria, el juez realizar definitivamente
el anlisis de mrito del art. 52 inc. b en orden a la factibilidad de imponer el acuerdo.
Como se advierte, el cramdown power resultar de difcil aplicacin en atencin a
las rgidas condiciones de funcionamiento que establece el articulado.
19

Dasso, Ariel, El salvataje de la empresa...", ob. cit., pg. 127.

18

De todas formas, ser la jurisprudencia la que deber ir recreando y articulando


las asimetras establecidas en el nuevo texto legal.
V. Conclusiones
En una palabra, el nuevo texto del art. 48 y, en especial, la complejidad del
procedimiento de salvataje debi merecer un estudio mas detenido y no ser fruto de una
sancin de emergencia.A esta altura de las reflexiones es prudente recordar la enseanza de Recasns
Siches:20 sin seguridad jurdica no hay derecho, ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase.-

20

Recasns Siches, Luis, Tratado general de Filosofa del Derecho, Porra, Mxico, 1986, pag.224