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Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF REPERCUSSÃO GERAL E ORIENTAÇÃO PROSPECTIVA NOS

Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF

geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF REPERCUSSÃO GERAL E ORIENTAÇÃO PROSPECTIVA NOS

REPERCUSSÃO GERAL E ORIENTAÇÃO PROSPECTIVA NOS JULGAMENTOS DO STF

Revista de Processo | vol. 237/2014 | p. 197 | Nov / 2014

DTR\2014\17942

Pedro Bentes Pinheiro Neto Mestrando em Direito pela UFPA. Advogado.

Alexandre Pereira Bonna Mestrando em Direito pela UFPA. Advogado.

Área do Direito: Constitucional; Processual Resumo: A presente pesquisa analisa o instituto processual da repercussão geral a partir das bases teóricas da orientação prospectiva a partir do magistério de Taruffo (1997). Busca identificar se a repercussão geral pode favorecer uma orientação prospectiva às decisões do STF em processos com repercussão geral reconhecida e mérito julgado. Estuda o sistema de controle de constitucionalidade do Brasil e a importância do respeito aos precedentes. Por meio de pesquisa de cunho exploratório, se debruça sobre os Recursos Extraordinários 598.099/MS, 603.583/RS, 591.874/MS e 600.885/RS, visando identificar elementos concernentes à orientação prospectiva.

Palavras-chave: Precedentes - Orientação prospectiva - STF - Repercussão geral. Abstract: This research analyzes the procedural institution of general repercussion from the theoretical bases of prospective guidance from the understanding Taruffo (1997). Trying to determine if the overall effect may favor a prospective guidance to the Supreme Court decisions in cases of recognized merit and overall impact judged. Studying the system of judicial review of Brazil and the importance of respecting precedent. Through exploratory research, focuses on the "Recursos Extraordinários" 598.099/MS, 603.583/RS, 591.874/MS and 600.885/RS, to identify elements concerning the prospective orientation.

Keywords: Precedents - Prospective orientation - STF - General repercussion. Sumário:

- 1.Introdução e apresentação da temática - 2.A orientação prospectiva e a sua importância na construção do precedente - 3.Análise exploratória de julgamentos com repercussão geral reconhecida e de mérito julgado à luz da orientação prospectiva - 4.Conclusões - 5.Referências

Recebido em: 24.04.2014

Aprovado em: 26.08.2014 1. Introdução e apresentação da temática

A Constituição Federal de 1988 reservou ao Supremo Tribunal Federal, principalmente, o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos sem caráter monopolista, 1 pois, pela via concentrada, não há concorrência de outros tribunais; e, pela difusa – por meio de recurso extraordinário –, está presente a concorrência de outros tribunais e juízes. Ocorre que esse papel do STF teve o seu bom andamento comprometido em parte pelo enorme número de recursos extraordinários que lhe eram submetidos. Esse problema, aliás, manifestou-se em outros tribunais constitucionais, como na Suprema Corte americana, em que o notável aumento do número de processos que tinha de julgar no final do século XIX motivou a queda dos magistrados pela sobrecarga de trabalho, que impedia um desenvolvimento efetivo de sua função. 2

Dados estatísticos fornecidos pelo próprio STF revelam que, de 1990 a 2006, o número de processos que tramitavam na Corte saltou de 16.226 para 116.216, sendo a maior parte deles (90% do total) recursos extraordinários e agravos de instrumento. 3

Identificando a existência de convergência entre o modelo de controle de constitucionalidade europeu-kelseniano com o sistema americano, Segado 4 comenta uma profunda aproximação entre

Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF os dois sistemas a partir da

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geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF os dois sistemas a partir da progressiva solidificação

os dois sistemas a partir da progressiva solidificação da Corte Constitucional como um órgão exclusivamente constitucional, limitando a sua atuação a questões de maior relevância:

“En el sistema americano, la Suprema Court presenta una configuración cada vez más acentuada como órgano casi exclusivamente de justicia constitucional. Por la vía del writ of certiorari, la Suprema Court se ha venido limitando progresivamente a ejercer su control tan sólo en lo concerniente a las cuestiones de mayor relevancia.

Nessa toada, a atuação do STF no controle de constitucionalidade no Brasil seguiu a mesma tendência, ainda que de forma tardia – 15 anos após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Visando principalmente diminuir o número de recursos extraordinários, a EC 45/2004 introduziu, no § 3.º do art. 102 da CF, a repercussão geral como mais um requisito objetivo de admissibilidade para os mesmos, exigindo do recorrente a demonstração de questões constitucionais relevantes ao caso concreto.

Regulamentado e dotado de eficácia a partir da Lei 11.418/2006, o requisito da repercussão geral já alcança números significativos, o que acentua a importância da Corte Constitucional brasileira na formação de precedentes com influência perante outros tribunais. Desde o ano de 2007, cerca de 179.710 processos foram atingidos pelos julgamentos definitivos de recursos com repercussão geral reconhecida, 5 sendo que, só no primeiro trimestre de 2013, foram sobrestados 65 mil processos nos tribunais de origem, aguardando pronunciamento do STF. 6 Ao que tudo indica, a adoção da repercussão geral reduziu drasticamente o volume de processos distribuídos no STF, haja vista que, até setembro de 2013, haviam sido distribuídos 27.528 processos; enquanto, no ano de 2006, foram distribuídos 116.216, o que representa uma drástica redução de demandas que batem à porta da Corte Constitucional. 7

Após sua regulamentação, a repercussão geral ganhou contornos conceituais e a existência desse requisito nos recursos passou a ser identificada pelos tribunais e juristas depois de constatadas “questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa” (§ 1.º do art. 543-A do CPC). Ou seja, a matéria discutida no processo deve estar revestida de amplo interesse, e, embora esse dispositivo constitucional regulamentado por lei ordinária seja considerado um conceito jurídico indeterminado, 8 com certa dose de valoração do magistrado, o STF deve julgar a própria escolha de casos que merecerão maior análise, decidindo quais demandas e matérias serão eleitas para julgamento. Vale ressaltar que os tribunais de origem também estão inseridos na tarefa de selecionar casos a ser analisados pelo STF – em que pese essa escolha depender do crivo dos Ministros da Corte Constitucional –, ao selecionarem os recursos representativos da controvérsia e sobrestando os demais.

Com esta árdua tarefa de escolher poucos casos a partir dessa nova tendência situada no cerne dos principais sistemas de controle de constitucionalidade, a Suprema Corte da Alemanha, por exemplo, tem rejeitado casos menos importantes e/ ou infundados, e a Suprema Corte americana, mesmo com uma dose forte de discricionariedade, tem conseguido escolher pouquíssimos casos para julgar por ano. 9 Essa postura de selecionar casos refina a utilização de precedentes, pois quando a Corte seleciona um caso de forma criteriosa, surge a preocupação em construir um novo precedente ou modificar um antigo. Além disso, como a Corte passa a julgar menos processos, surge a hipótese de que os seus julgamentos sejam revestidos de uma orientação prospectiva, que se manifesta quando

o tribunal “olha para o futuro, para os próximos casos relativos a questões idênticas ou similares, e tem a intenção de que sua decisão guie e sirva de norte para casos futuros”. 10 Essa orientação se opõe à retrospectiva – que é conceitualmente definida como aquela a partir da qual uma Corte concentra os esforços para julgar apenas e tão somente questões suscitadas no caso concreto pelas partes –, 11 quando a Corte Constitucional atua como um órgão de terceira instância para resolver conflitos individuais.

A orientação prospectiva está umbilicalmente ligada a essa postura de selecionar poucos casos para

julgamento a partir de uma avaliação da relevância, como acentua Taruffo: “(…) a orientação prospectiva está presente quando o próprio tribunal escolhe os casos que serão julgados e seleciona precedentes que serão seguidos em casos futuros”. 12

Como a orientação prospectiva está umbilicalmente relacionada a uma relação futura da Corte Constitucional com outro tribunal ou órgão julgador, inarredável destacar o que se entende por vinculação formal e vinculação persuasiva no manuseio dos precedentes. O primeiro tipo de

Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF quando há o reconhecimento, por um

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geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF quando há o reconhecimento, por um tribunal intermediário

quando há o reconhecimento, por um tribunal intermediário em relação a um superior e por um tribunal inferior e juízes de primeiro grau em relação a um tribunal intermediário, de que o precedente deve ser obedecido com máximo rigor. 13 Na vinculação formal, os precedentes gozam, portanto, de força normativa. De outra via, a vinculação persuasiva, particularmente incrustada na tradição civil law, manifesta-se quando os precedentes de tribunais superiores, em relação aos tribunais intermediários e inferiores e aos juízes de primeiro grau, podem ser utilizados como suporte para o fundamento da decisão judicial, contudo, não há nenhuma restrição para o abandono dos precedentes, visto que não gozam de força normativa.

Há uma questão importante para a análise de uma orientação prospectiva nos julgamentos do STF e que precisa ser esclarecida: até o presente momento não há nenhuma norma no plano constitucional ou infraconstitucional que formalmente vincule absolutamente os tribunais estaduais, federais e superiores, bem como as turmas recursais e os juízes de primeiro grau, a seguirem e a adotarem os precedentes do STF extraídos de questões com repercussão geral reconhecida e de mérito julgado, cabendo ressaltar o caráter possivelmente transitório dessa realidade em razão das reiteradas apreciações do STF de reclamações constitucionais. Esse é aparentemente um nódulo na possibilidade de uma orientação prospectiva, porque não haveria razão para se preocupar com casos futuros se o STF não vislumbrasse algum grau de vinculação de suas decisões em recursos com repercussão geral reconhecida.

A prova de que não há vinculação formalmente reconhecida por parte da legislação surge da análise

das consequências das decisões proferidas pelo STF em sede de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida e de mérito julgado nos tribunais de origem, em atenção ao que dispõe o art. 543-B, §§ 1.º, 2.º, 3.º e 4.º, do CPC. 14 Se a repercussão geral for reconhecida e o mérito julgado, surgem três caminhos possíveis no tocante à repercussão da decisão do STF nos recursos sobrestados, os quais não apresentam vinculação absoluta em relação aos precedentes do Supremo.

A primeira consequência descamba em uma vinculação persuasiva, pois o presidente do tribunal a

quo pode considerar prejudicados os recursos extraordinários que tiverem como pretensão reforma ou anulação em direção contrária ao posicionamento firmado pelo STF. A segunda consequência externa também é uma vinculação apenas persuasiva e não estrita e formal. A Corte de origem poderá exercer a retratação se a decisão recorrida não se coadunar com a decisão da Suprema Corte, sendo que o verbo “poderá” indica claramente uma opção. Sublinha-se aqui uma imposição muito forte para a harmonização de precedente do STF, haja vista que, se o tribunal a quo não se retratar, a decisão fica sujeita a reforma pelo STF por meio de julgamento monocrático por contrariar seu posicionamento solidificado. Essa última consideração acena justamente para a terceira consequência, ou seja, quando o tribunal de origem não se retrata. Nesse caso, o recurso extraordinário pode ser interposto e julgado monocraticamente pelo STF, sendo uma hipótese, inclusive, de presunção de repercussão geral (decisão recorrida em manifesto confronto com jurisprudência dominante do STF).

Destarte, não há qualquer vinculação legal das instâncias inferiores às decisões do STF com repercussão geral reconhecida. O que há, expressa e formalmente reconhecida, é a faculdade de retratação do tribunal de origem nas causas com pendência de recurso extraordinário concernente a matéria julgada pelo STF, bem como o impedimento de que outros recursos extraordinários sejam submetidos ao STF quando se tratar de caso semelhante. Nesse ponto, mesmo que a decisão da Corte Constitucional não esteja acompanhada de vinculação formal, ela se diferencia de qualquer outra decisão judicial na medida em que promove o sobrestamento de recursos e exige que o tribunal de origem construa um argumento para justificar o não acatamento de uma decisão proferida em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida.

Esse é um tema que ainda merece muita atenção da doutrina e do STF, e tem revelado que o seu campo fértil se situa na análise das reclamações constitucionais, que, pela própria definição do Texto Supremo, serve para preservação da competência do STF e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l).

A polêmica foi tratada no julgamento conjunto dos AgRg interpostos nas Reclamações 11.427 e

11.408 (DJ 01.07.2011), ambos de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, referente a aplicação errônea de precedente em repercussão geral pelo tribunal de origem. 15 De igual modo, o AgIn 760.358 (DJ 12.02.2010) também discutiu a autoridade das decisões do STF nos tribunais de

Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF origem. 1 6 No primeiro caso,

Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF

geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF origem. 1 6 No primeiro caso, os Ministros

origem. 16 No primeiro caso, os Ministros entenderam que, apesar de os demais tribunais terem papel de extrema relevância na aplicação dos precedentes do STF e que não caberia a este o reexame pela via da reclamação em substituição ao recurso extraordinário, é possível a admissão excepcional da reclamação quando houver erro grave na aplicação do precedente pelo tribunal a quo; no último caso, assentou-se o entendimento de que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará na hipótese em que houver expressa negativa de retratação do tribunal de origem.

Contudo, mesmo que a vinculação às decisões do STF em sede de recurso extraordinário com

repercussão geral não seja formalmente estrita, vale ressaltar que isso não exclui algum grau de vinculação. Em estudo voltado para a análise de convergências no tratamento do precedente entre

os países de tradição common law e civil law, Maccormick e Summers 17 identificaram a existência de

um continuum no tocante à vinculação do precedente, de modo que há uma diferença apenas de grau de vinculação (de levemente persuasivo a estritamente vinculante), mas não de qualidade. Em suas considerações, esses autores ressaltaram a ideia de que, nos países de “civil law, o precedente não tem importante papel, é altamente enganoso e ficcional. (…) O precedente está presente em todos os países da civil law e é aceito como necessário para decidir satisfatoriamente um caso.”

Destarte, cada vez mais os tribunais estaduais, federais e até mesmo os superiores obedecem às decisões do STF, e, com a adoção da repercussão geral como requisito de admissibilidade, essa constatação se intensificou. Uma verificação positiva no uso de precedentes no Brasil seria se o STF se preocupasse em formar precedentes desde a escolha dos casos até o formato do julgamento,

voltado a estabelecer critérios e razões satisfatórias para ser utilizadas em casos similares, idênticos

ou até mesmo análogos, sobrestados ou não. Isso tudo faz parte de uma orientação prospectiva.

Surgem alguns questionamentos: com a adoção da repercussão geral, o STF, ao julgar recursos

extraordinários, posiciona-se como um órgão de terceira instância para resolver conflitos individuais?

É

orientação prospectiva aos julgamentos do STF? Uma boa hipótese é que o STF, robustecido por esse novo instituto, se volta cada vez mais a julgar menos processos e a estabelecer mais precedentes a serem seguidos por outros tribunais e juízes, dentro de uma orientação prospectiva.

Houve um salto qualitativo com o uso de precedentes no Brasil, tendo em vista que os tribunais de origem passaram a prestar mais atenção nos julgamentos do Supremo, surgindo a importância de averiguar se a repercussão geral pode favorecer uma orientação prospectiva aos julgamentos do STF com repercussão geral reconhecida, o que é de suma importância para o futuro do uso dos precedentes no Brasil. Haveria um grande avanço na utilização dos precedentes se a redução de recursos às instâncias superiores fosse acompanhada de um maior respeito aos precedentes, em atenção ao direito de igual tratamento perante o Poder Judiciário, integridade do direito e previsibilidade das expectativas.

O presente ensaio objetiva analisar o instituto processual da repercussão geral a partir das bases

teóricas da orientação prospectiva. Busca identificar se a repercussão geral pode favorecer uma orientação prospectiva às decisões do STF em processos com repercussão geral reconhecida e de mérito julgado.

O trabalho fez pesquisa documental acerca dos contornos doutrinários do instituto da repercussão

possível identificar, por meio de pesquisa exploratória, se a repercussão geral favorece uma

geral e da categoria da orientação prospectiva na construção dos precedentes. Em seguida, também por meio de estudo documental, pretendendo desenvolver pesquisa de cunho exploratório, colheu no site do STF ([www.stf.jus.br]) a lista de todos os 154 processos com repercussão geral reconhecida e de mérito julgado por este Tribunal desde o ano de 2007 até a presente data. Desse universo, foram selecionados dois casos de direito administrativo; um julgado que envolve o direito constitucional à

liberdade profissional; e um caso de direito civil. São eles: RE 598.099/MS (trata do direito subjetivo

à nomeação de candidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso público); RE

600.885/RS (trata da constitucionalidade de fixação de limite de idade em edital de concurso público para ingresso nas forças armadas); RE 591.874/MS (trata da extensão da responsabilidade objetiva das concessionárias de serviço público aos não usuários do serviço) e o RE 603.583/RS (trata da constitucionalidade de condicionar o exercício da advocacia à prévia aprovação no Exame de

Ordem)

A escolha de processos com julgamento de mérito realizado se justifica pelo interesse em analisar o teor e o conteúdo dos votos e dos acórdãos ao enfrentarem o mérito da demanda; de outro lado, a

Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF (constitucional, administrativo e civil), somadas,

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geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF (constitucional, administrativo e civil), somadas, equivalem

(constitucional, administrativo e civil), somadas, equivalem a 44,17% de todos os processos distribuídos ao STF com preliminar de repercussão geral, sendo um importante corte para fins de pesquisa no afã de identificar qual a orientação adotada pelo STF. Por fim, o último critério de escolha dos casos teve como parâmetro os julgamentos mais recentes e a maior diversidade de Ministros votantes. Diante da análise do teor dos acórdãos e dos votos, o estudo procurou identificar, em primeiro lugar, a existência de uma orientação prospectiva, entendida aquela em que os julgadores têm preocupação em delinear precedentes para casos futuros, seja a partir da utilização de termos gerais, seja pela preocupação – desde a escolha até a elaboração da decisão – com os casos futuros a serem julgados por outros tribunais sobre a mesma temática. Em segundo lugar, à guisa de conclusão, buscou responder se a repercussão geral pode favorecer uma orientação prospectiva aos julgamentos do STF. 2. A orientação prospectiva e a sua importância na construção do precedente

O jurista italiano Michele Taruffo, 18 em estudo voltado para a identificação de fatores institucionais

que influenciam o uso e a construção dos precedentes, dedica algumas considerações sobre a orientação que uma Suprema Corte pode adotar em seus julgamentos, se prospectiva ou retrospectiva. A orientação prospectiva se caracteriza por um conjunto de práticas adotadas pelos julgadores, e até mesmo por funcionários do tribunal, que vai desde a forma de escolher casos até a própria forma de publicação da decisão. Em outras palavras, a orientação prospectiva está presente sempre que existir a preocupação de a decisão se estabelecer como precedente e servir de base para julgamentos futuros, saindo do campo limitado do interesse das partes litigantes e visando ser eficaz a posteriori para outros casos. Transportando para a prática jurídica em nosso sistema jurídico, é possível conceber como “outros casos” tanto aqueles que estejam sobrestados por ocasião da escolha do caso representativo da controvérsia pelo tribunal de origem, como recursos e demandas de outros tribunais, em curso ou não. Vale dizer, outros casos ou casos futuros são todos aqueles que não sejam a lide julgada pelo STF, mas que potencialmente possam ser interpretados à luz do entendimento fixado pela Corte.

A partir do estudo de Taruffo, 19 é possível destacar algumas características dessa orientação no

julgamento feito pelas Cortes Constitucionais, tais como: a elaboração do voto e acórdão em termos mais gerais e abstratos; a utilização de raciocínios e argumentos úteis a resolver casos semelhantes, idênticos e até mesmo análogos; a formulação e o desenvolvimento de princípios destinados a resolver dúvidas; a escolha de casos visando formar um precedente ainda inexistente, realizar overruling 20 ou distinguish. 21 Essas características realmente se opõem à orientação prospectiva própria de Cortes que apreciam casos como se fossem um órgão de terceira instância para resolver conflitos individuais, tão somente; orientação essa marcada por “interpretações de normas jurídicas para resolver um caso específico em vez de formular um padrão que possa ser válido para casos futuros. (…) Esta orientação prevalece na Itália, Espanha e França”. 22

Acrescentam-se a essas características a tendência e o escopo dos votos a uma abstração e generalidade no julgamento do caso, buscando levar o raciocínio para um campo de aplicação indeterminado de casos futuros, demonstrando que, apesar de a prestação jurisdicional momentaneamente se prestar a resolver um caso particular, há uma pretensão generalizante.

Vale ressaltar, contudo, que as orientações prospectiva e retrospectiva podem conviver paralelamente na prática de um tribunal, em que pese ser possível identificar a prevalência de uma delas, dependendo do estilo de julgamento e do papel que assume a Suprema Corte.

Não há de se confundir orientação prospectiva com efeito prospectivo; apesar de este último, muitas vezes, estar dentro de uma orientação prospectiva, com esta não se confunde. Traçando um paralelo, poder-se-ia dizer que se trata de uma relação espécie-gênero. O efeito prospectivo surgiu com o advento da Lei 9.868/1999 (que trata do processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal), que permite no controle concentrado de constitucionalidade a flexibilização do efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, sendo possível a modulação dos efeitos de forma ex tunc ou pro futuro.

Essa modulação temporal pode ser feita por voto da maioria de 2/3 dos membros da Suprema Corte,

o que vem sendo utilizado paulatinamente nos julgamentos em sede de controle concentrado de

constitucionalidade pelo STF. 23 A Corte tem admitido, de forma excepcional, a modulação de efeitos

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Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF prospectivos em sede de controle difuso

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geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF prospectivos em sede de controle difuso de

prospectivos em sede de controle difuso de constitucionalidade. 24

O fato é que a orientação prospectiva incentiva a utilização de precedentes, é um indicativo de

amadurecimento institucional e prático das Cortes Constitucionais na elaboração de suas decisões e acaba favorecendo, por consequência lógica, todas as benesses que o respeito aos precedentes apresenta. Frise-se que o precedente desempenha um papel fundamental nos julgamentos em todas as tradições jurídicas, não sendo mais satisfatório que a decisão judicial se valha apenas de dispositivos de lei – e isso vale para o Brasil –, de modo que uma boa fundamentação deve ser arrimada também em precedentes, os quais sempre possuem alguma força vinculativa, seja levemente persuasiva, seja estritamente vinculativa.

Sucintamente, os precedentes prestigiam muitos direitos e valores de uma ordem constitucional, tais como a previsibilidade das expectativas, evitando surpresas e arbitrariedade, o direito de igual tratamento que gozam os jurisdicionados perante o Poder Judiciário e a integridade da ordem jurídica.

Quanto à previsibilidade das expectativas, um importante papel do respeito aos precedentes é gerar segurança e equilíbrio de expectativas legítimas. Nesse sentido, seria “inútil a lei ser a mesma para todos, se os tribunais podem interpretá-la de modos diferentes e surpreender os jurisdicionados”. 25 Quanto ao direito de igual tratamento perante o Poder Judiciário, Sunstein entende que, na fundamentação de decisões judiciais, os juízes adotam, em grande parte, o raciocínio analógico a partir da utilização de princípios de baixa abstração, que são concebidos como “acordos não completamente fundamentados”, 26 os quais favorecem o uso dos precedentes de forma analógica e promovem a estabilidade e a coerência do direito, haja vista que a característica A de um caso X, presente em um caso diferente Y, se a diferença não for relevante, deve ser tratada da mesma forma neste último caso, justamente em atenção ao direito de igual tratamento perante o Poder Judiciário. No que toca o favorecimento de um direito como integridade a partir do respeito aos precedentes, insta salientar que a teoria de Dworkin concebe os direitos e os deveres como decorrentes de decisões políticas anteriores, de modo que a história passa a ter um papel fundamental no direito, sendo ela construída também pelos precedentes. Desse modo, a interpretação se amolda a alguma parte da prática jurídica que a justifica, sendo o direito tratado como um conceito interpretativo com acentuada importância dos precedentes, apesar de os juízes serem autores e críticos, pois a sua atividade se assemelha à tarefa de escrever um romance em cadeia, em que “cada romancista da cadeia interpreta os capítulos que recebeu para escrever um novo capítulo. (…) Cada um deve escrever seu capítulo de modo a criar da melhor maneira possível o romance em elaboração”. 27 A partir do respeito ao precedente, é possível fortalecer a ideia de que existe continuidade da tradição jurídica sem aleatoriedade, subjetividades, casuísmos e decisionismos, de modo que os juízes estão envolvidos na tarefa de saber o que as decisões políticas anteriores significam, e isto implica conhecer e compreender os julgamentos passados. “Desta forma, os precedentes ganham o status de indícios formais (formaleanzeige) para guiar a interpretação de um juiz sobre o que constitua o direito em sua integridade.” 28 3. Análise exploratória de julgamentos com repercussão geral reconhecida e de mérito julgado à luz da orientação prospectiva

Nesta fase da pesquisa, será investigada a possibilidade de a repercussão geral favorecer uma orientação prospectiva aos julgamentos do STF a partir da escolha de recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida e de mérito julgado. Esse exame será feito à luz das características traçadas por Taruffo 29 de uma orientação prospectiva: a elaboração do voto e do acórdão em termos mais gerais e abstratos; a utilização de raciocínios e argumentos úteis a resolver casos semelhantes, idênticos e até mesmo análogos; a formulação e o desenvolvimento de princípios destinados a resolver dúvidas; a escolha de casos visando formar um precedente ainda inexistente, realizar overruling ou distinguish; e a existência de abstração e generalidade no julgamento do caso.

O RE 598.099 foi interposto pelo Estado do Mato Grosso do Sul contra acórdão do STJ, com o

objetivo de que fosse reconhecido o direito de não contratar (não nomear) pessoal além de suas necessidades, mesmo na hipótese de haver pessoas aprovadas dentro das vagas previstas no edital do concurso público, e este ainda estar dentro do período de validade, sustentando que, para evitar despesas desnecessárias, a Administração pode utilizar o poder discricionário para aferir a necessidade de nomeação de candidatos aprovados em concurso público, aduzindo ser esta a interpretação correta do art. 37, IV, da CF/1988, segundo o qual durante o prazo previsto no edital de

Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF convocação “aquele aprovado em concurso público

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geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF convocação “aquele aprovado em concurso público de

convocação “aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”.

No caso dos autos, o recorrido foi aprovado em concurso de provas para o cargo de Agente Auxiliar de Perícia do Estado do Mato Grosso do Sul a partir de certame homologado em 27.12.2006, com validade de um ano e prorrogável por igual período. Ocorre que, após o final desse prazo, o recorrido não foi nomeado pelo recorrente e não foi informado de nenhuma justificativa que fundamentasse a não contratação. Instaurou-se a controvérsia de que o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previsto no edital, tem direito subjetivo à nomeação ou apenas à expectativa de direito.

No julgamento que negou provimento à unanimidade ao recurso extraordinário, foi possível identificar

a existência de uma forte orientação prospectiva, a partir das seguintes constatações:

Escolha do caso visando formar precedente: ao reconhecer a repercussão geral do recurso, o

ministro relator salientou a existência de vinculação das Administrações Públicas Federal, Estadual e Municipal aos limites do poder discricionário a serem expostos no julgamento; ressaltando que a Administração estará “ciente da extensão das obrigações que possui em relação aos candidatos aprovados e incluídos no rol das vagas ofertadas no processo seletivo”. Nesse sentido, além de pretender a formação de um precedente, visou dotá-lo, senão de eficácia vinculante, ao menos, de uma vinculação altamente persuasiva.

Formulação e desenvolvimento de princípios destinados a resolver dúvidas: o Ministro relator

Gilmar Mendes desenvolveu os princípios da boa-fé da Administração Pública e da segurança jurídica como princípio de proteção da confiança. 30 Na mesma intensidade, o Ministro relator, buscando fincar o direito à nomeação como público e subjetivo, esmiuçou o princípio da acessibilidade aos cargos públicos calcado em outros três princípios jurídicos: princípio democrático de participação política, princípio republicano e princípio da igualdade. 31 Do mesmo modo, o princípio do concurso público também foi homenageado pelo Ministro relator, ao estabelecer que o direito subjetivo à nomeação preserva a força normativa do princípio do concurso público. 32 A Min. Cármen Lúcia desenvolveu o princípio da segurança jurídica para ressaltar a obrigação de a Administração nomear, citando o princípio da proteção da confiança, e acrescentando que esse princípio embasa também o da moralidade. 33 O Min. Ricardo Lewandowski sobressaltou o princípio da eficiência. 34 O Min. Ayres Britto, sem inovações, fez digressões sobre o princípio da proteção da confiança.

A partir da conjugação dos princípios da boa-fé e da proteção de confiança, os Ministros trataram,

com acentuada importância, do respeito às regras do edital, inclusive no tocante ao número de vagas, entendendo que deve ser cumprida uma expectativa criada ao cidadão que depositou sua confiança no Estado, surgindo um direito subjetivo à nomeação. Se a orientação fosse retrospectiva para resolver conflitos individuais, o Supremo Tribunal Federal não precisaria desenvolver princípios de forma tão ampla, abordando todos os contornos da matéria, pois bastaria centrar nos fatos dos autos e aplicar o direito de forma objetiva.

Existência de abstração e generalidade no julgamento do caso: ao longo do julgamento, houve

intensa preocupação dos Ministros com os requisitos para surgir o direito subjetivo à nomeação, mas, principalmente, com as exceções desse mesmo direito, sobressaltando profícuo interesse em formatar o julgado em termos mais gerais e abstratos, passível de ser evocado com êxito em outros

casos sobrestados, de outros tribunais ou futuros. O Min. Gilmar Mendes formulou condições fáticas

e jurídicas ensejadoras do direito subjetivo à nomeação: previsão no edital do número de vagas,

concurso realizado conforme edital e homologação do concurso e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, em ordem de classificação, por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente.

Em contrapartida, o julgamento também foi enriquecido com exceções, que demonstraram claramente a existência de uma orientação prospectiva; exceções essas a partir das quais a Administração Pública não estaria obrigada a nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital: expressões como decisão motivada, superveniência, imprevisibilidade, gravidade, necessidade, interesse público superveniente entre o concurso e as condições administrativas foram utilizadas pelos Ministros como justificadoras da não nomeação.

O Min. Gilmar Mendes ressaltou que a excepcionalidade da recusa da Administração em nomear

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Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF novos servidores é possível desde que

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geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF novos servidores é possível desde que presentes os

novos servidores é possível desde que presentes os seguintes elementos: superveniência, 35 imprevisibilidade, 36 gravidade 37 e necessidade, 38 acrescentando a necessidade de a decisão administrativa ser devidamente motivada para possibilitar o controle pelo Poder Judiciário, sustentando ainda que existe presunção de disponibilidade orçamentária e que o dever da

Administração se limita às vagas previstas no edital, podendo dispor sobre a maneira mais adequada

de preencher outros cargos.

Na esteira da exceção à regra do direito subjetivo à nomeação, outros Ministros deram a sua

contribuição. O Min. Luiz Fux, corroborando com o voto da relatoria, reforçou a indispensabilidade de

um fato superveniente e de uma decisão motivada passível de apreciação pelo Poder Judiciário.

A Ministra Cármen Lúcia ressaltou que uma decisão desmotivada é uma quebra de confiança, sendo

imperiosa uma motivação expressa e suficiente, explicando que não se vai aplicar o orçamento: “não basta dizer que se tem previsão orçamentária, mas que não se vai aplicar (…). É preciso saber que, quando se abriu aquele concurso, se sabia da necessidade, que se podia pagar e em que condições.” Acrescentou a ministra que a superveniência dos fatos deve existir para possibilitar a não nomeação, dando exemplo de cargos extintos por força de Emenda Constitucional.

Frisando a necessidade de um orçamento equilibrado, atento às reais necessidades da Administração, o Min. Ricardo Lewandowski entendeu que a não nomeação pode ser ocasionada por

“situações em que a Administração se veja constrangida a não preencher os cargos, mas é preciso que o faça de forma motivada”. O Min. Ayres Britto também desenvolveu a exigência de a decisão

ser motivada e, cumulativamente, de os fatos serem imprevisíveis e repentinos, aduzindo que a não

nomeação de servidores, dentro do número de vagas previsto no edital, pode prestigiar o princípio da eficiência e o republicano, a partir do qual os cidadãos também têm direito a “ter uma Administração legal, impessoal, eficiente, moral, pública e transparente. Isso é um direito da cidadania.” O Min. Cezar Peluso fixou como condição sine qua non para a validade da não nomeação prova da superveniência imprevisível de “algum interesse público impeditivo da nomeação”, como questões de ordem tecnológica e de racionalização do serviço, sustentando ainda que “a Administração Pública tem que explicitar, de modo objetivo, os motivos que permitam o controle dessa mesma motivação

por parte do Poder Judiciário”.

Desse modo, a formulação de princípios jurídicos na análise do caso concreto e o uso de termos e expressões abstratas e generalizantes fazem que os raciocínios e argumentos desenvolvidos sirvam para interpretar outros casos, fortalecendo o papel e a força do precedente.

O RE 600.885 foi interposto pela União, contra acórdão do TRF da 4.ª R., pleiteando o

reconhecimento da constitucionalidade da limitação de idade em edital de concurso público para ingresso nas Forças Armadas, bem como a declaração de recepção do art. 10 da Lei 6.880/1980 pela Constituição Federal de 1988. Sustentou que um ato administrativo pode estabelecer limite de idade para ingresso nas Forças Armadas em razão da sujeição especial dos militares em relação ao

Estado, que, conjugada com os princípios da hierarquia e da disciplina, é possível mitigar a exigência

de lei formal para fixar esses limites.

A celeuma se instaurou a partir da indagação de o art. 10 da Lei 6.880/1980 39 ter sido recepcionado

pela Constituição Federal de 1988, diante do que dispõe o art. 142, § 3.º, X, 40 visto que o primeiro

reza que o ingresso nas Forças Armadas depende de preenchimento dos requisitos estabelecidos

em

lei e nos regulamentos da Marinha, Exército e Aeronáutica, e a segunda, no capítulo concernente

às

Forças Armadas, aduz que somente lei pode dispor sobre o ingresso nas Forças Armadas e sobre

os

limites de idade correlatos. Pela regra da Lei 6.880/1980, o edital, como regulamento que é, pode

estabelecer limite de idade; pela regra da Constituição Federal, somente lei em sentido formal e material pode cumprir tal desiderato. Acrescenta-se que tanto a lei à qual se refere a Lei 6.880/1980 (sob a égide da Constituição de 1969), quanto àquela que a Constituição de 1988 se refere, nunca existiu, mas desde a Constituição de 1988 os editais de concursos vêm estabelecendo limites de idade.

No caso dos autos, o candidato pretendia assegurar sua inscrição no Concurso de Admissão aos

Cursos de Formação de Sargentos de 2008/2009, que previa em seu edital requisito de idade máxima de 24 anos.

No julgamento que negou provimento ao recurso extraordinário e declarou a não recepção da

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Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF expressão “nos regulamentos da Marinha, do

Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF

geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF expressão “nos regulamentos da Marinha, do Exército e

expressão “nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica” do art. 10 da Lei 6.880/1980, foi possível identificar uma orientação prospectiva da Corte diante das características abaixo identificadas:

Formulação e desenvolvimento de princípios destinados a resolver dúvidas: foram desenvolvidos os princípios da segurança jurídica – para fundamentar a modulação de efeitos da decisão para

considerar válidos os concursos que fixaram limite de idade até dezembro de 2012 –, da hierarquia e

da disciplina – para justificar que é inarredável lei em sentido formal e material para fixar os limites de

idade a partir do fato de que as Forças Armadas são organizadas com base nos princípios da hierarquia e da disciplina, mas, acima de tudo, estão a serviço e se prestam a garantir a lei, de modo que os princípios da hierarquia e da disciplina não são afetados pela exigência inarredável de lei para fixação de limites para ingresso nas Forças Armadas.

Utilização de raciocínios e argumentos úteis a resolver casos semelhantes, idênticos e até mesmo

análogos, e existência de abstração e generalidade no julgamento do caso: no desenvolvimento dos votos, os Ministros estabeleceram raciocínios que não têm a ver com o caso dos autos, mas se prestam a servir de norte para outras demandas. Assentou-se que os requisitos para ingresso nas Forças Armadas poderiam ser objeto de ato administrativo desde que justificada a excepcionalidade. De igual modo, no julgamento, demonstrou-se a todo o momento que, se a diferença para a limitação feita pelo edital – antes de editada lei sobre a matéria – for de algumas dezenas de dias, o candidato não pode ter o direito de ingresso tolhido, estabelecendo claramente um norte para casos subsequentes ou mesmo suspensos e aguardando julgamento.

Outro indicativo de que os Ministros se preocuparam em formar um precedente é a preocupação com o vácuo deixado por uma declaração de não recepção da norma passados mais de 20 anos da promulgação da Constituição de 1988. Daí por que asseguraram, a partir da análise dos embargos de declaração, 41 a vigência da norma por um tempo, permitindo a limitação de idade por ato administrativo até dezembro de 2012, sustentando a importância dessa modulação pro futuro no reconhecimento de que as pessoas que não lograram êxito até o presente momento “certamente passarão a lograr a partir da nossa decisão”.

Essa modulação de efeitos só esteve presente na decisão por conta da prevalência da orientação prospectiva sobre a retrospectiva, haja vista que a declaração de não recepção do art. 10 da Lei 6.880/1980 seria, a rigor, feita em controle incidental de inconstitucionalidade, não havendo razões para preocupação com outros casos, haja vista a inexistência de eficácia erga omnes e efeito vinculante, por se tratar apenas de um recurso extraordinário. A contrario sensu, a questão foi alvo de intensa preocupação com casos suspensos, casos futuros e com a própria atividade do Poder Legislativo, de modo que a modulação de efeitos também visou – para além de homenagear a segurança jurídica – estabelecer um marco temporal ao legislador, indicando que a norma está em processo de inconstitucionalidade.

Expressões como “deixaríamos essas situações sem uma norma capaz de governá-las” e “é razoável para que não inviabilizemos a necessária e benéfica renovação do efetivo de nossas Forças Armadas” foram utilizadas pelos Ministros para justificar a modulação de efeitos, o que demonstra que os Ministros se abstraíram do caso concreto. Chegou-se ao ponto de reconhecer a não recepção da norma e mesmo assim julgar provido o recurso, justamente por conta da orientação prospectiva e da preocupação com casos futuros, distanciando-se sobremaneira de um órgão de terceira instância destinado a resolver conflitos individuais. Depois de todas as preocupações com casos futuros, a norma permaneceu em vigor até dezembro de 2012, ressalvados os que ingressaram com ação.

O RE 591.874, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, versa sobre um acidente de trânsito em

que uma empresa de ônibus colide com um ciclista, não usuário do serviço de transporte público. A empresa de ônibus foi condenada pelo TJMS, considerando a responsabilidade objetiva da concessionária de serviço público.

Daí o manejo do recurso extraordinário, no intuito debater a extensão da responsabilidade objetiva das concessionárias de serviço público.

O conteúdo do julgamento consiste sobre a possibilidade de aquilatar-se o alcance do art. 37, § 6.º,

da CF, no que tange à extensão da teoria da responsabilidade objetiva à pessoa jurídica de direito privado, prestadora de serviço público, relativamente a terceiro que não ostenta a condição de

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Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF usuário do serviço por ela prestado.

Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF

geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF usuário do serviço por ela prestado. A Corte

usuário do serviço por ela prestado.

A Corte conheceu do recurso extraordinário e negou-lhe provimento. Em uma análise detalhada dos

votos proferidos, pode-se notar evidente orientação prospectiva, de acordo com os seguintes

critérios:

Escolha do caso visando formar precedente: de início, pode-se perceber com clareza a

preocupação com os casos futuros, desde a análise da repercussão geral, quando o relator, Min. Ricardo Lewandowski, afirma que a definição do caso é de grande relevância, pois “a depender do resultado, pode alterar sobremaneira, em casos semelhantes, a ótica sob a qual o conjunto probatório deverá ser analisado, inclusive quanto ao ônus da prova”.

Ou seja, visualizaram-se, desde o início, os aspectos processuais que incidirão sobre os futuros julgamentos na apreciação da repercussão geral.

Também é possível notar a intenção em definir o alcance da responsabilidade objetiva do Estado, com a uniformização do tema pelo Supremo. Em outras palavras, ao admitir que o caso tem repercussão geral, os Ministros admitem que ele serve de paradigma para julgamentos futuros, saindo do campo limitado do interesse das partes litigantes, indo além, de forma consciente e visando ser eficaz a posteriori para outros casos.

Aliás, nesse recurso extraordinário, o julgamento se preocupou com o futuro, sobretudo porque houve uma mudança de jurisprudência, fixando um novo rumo jurisprudencial sobre o tema. Houve a realização de um overruling, apesar de o termo não ser expressamente utilizado pelos Ministros, que mencionaram, textualmente, uma “superação da jurisprudência”.

De fato, houve uma superação da jurisprudência que até então vigorava, como o RE 262.651, de relatoria do Min. Carlos Velloso, cuja ementa tem o seguinte teor:

“Constitucional. Administrativo. Civil. Responsabilidade civil do Estado: responsabilidade objetiva. Pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. Concessionário ou permissionário do serviço de transporte coletivo. CF, art. 37, § 6.º. I – A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente aos usuários do serviço, não se estendendo a pessoas outras que não ostentem a condição de usuário. Exegese do art. 37, § 6.º, da CF. II – RE conhecido e provido” (RE 262.651, rel. Min. Carlos Velloso, 2.ª Turma, j. 16.11.2005, DJ 06.05.2005, p. 38, Ement. Vol. 02190-03, p. 428, RTJ Vol. 00194-02, p. 675; LEXSTF vol. 27, n. 319, 2005, p. 254-281; RDA n. 240, 2005, p. 273-287).

A “mudança de jurisprudência do Supremo” foi pensada, tratada e debatida intencionalmente pelos

Ministros.

O Ministro Gilmar Mendes chegou a afirmar que a orientação anterior, de que não haveria

responsabilidade objetiva civil da concessionária em relação a terceiros não usuários, aparentemente “estava em confronto com a massiva doutrina de direito administrativo”, ressaltando a importância de trazer o tema para decisão.

Esse, a propósito, era um caminho inevitável, pois os fundamentos da decisão, que optou pela responsabilidade objetiva do Estado estendida aos terceiros não usuários, já haviam sido anunciados pelo Min. Joaquim Barbosa no RE 459.749/PE (suspenso em virtude de pedido de vista do Min. Eros Grau, e não concluído em razão da superveniência de acordo entre as partes).

Foi exatamente nesse ponto do julgamento que houve o desenvolvimento de princípios a partir do caso concreto esclarecendo contornos do tema.

Naquele julgamento (RE 459.749/PE), foram pontuados os raciocínios, os argumentos e as premissas que devem nortear a análise da matéria (responsabilidade objetiva), ou seja: (1) a adoção pelo Brasil de sistema de responsabilidade objetiva baseado na teoria do risco, mais favorável às vítimas do que às pessoas públicas ou privadas concessionárias de serviço público; (2) o dever da sociedade, como um todo, compartilhar os prejuízos decorrentes dos riscos inerentes à atividade administrativa, em face do princípio da isonomia de todos perante os encargos públicos; (3) a impropriedade da indagação sobre a qualidade da vítima, pois a responsabilidade existe em decorrência da natureza da atividade administrativa, que não se modifica em razão da transferência

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Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF da prestação dos serviços públicos a

Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF

geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF da prestação dos serviços públicos a empresas

da prestação dos serviços públicos a empresas particulares concessionárias do serviço.

Aqui fica evidente a orientação prospectiva, pois ocorre a utilização de raciocínios e argumentos úteis a resolver casos semelhantes, idênticos e até mesmo análogos, além da formulação e desenvolvimento de princípios destinados a resolver casos futuros.

Existência de abstração e generalidade no julgamento do caso: há também uma linha de

raciocínio, que tende a decidir casos futuros, quando o plenário se refere à expressão “terceiros”. Fixa-se uma regra de julgamento de que: “onde a lei não distingue, não podemos nós distinguir” ( ubilex non distinguit, nec nos distinguere debemos).

Assim, há uma tendência manifesta de, ultrapassando os interesses subjetivos das partes no caso concreto, firmar o Estado como “segurador universal”, em casos de responsabilidade civil baseada no risco da atividade administrativa.

O julgamento desse recurso extraordinário teve efeito vinculante aos demais, o que demonstra sua

eficácia horizontal e coerência, visto que sua orientação foi respeitada nos julgamentos dos ARE 719.772-AgR/DF, rel. Min. Celso de Mello; RE 662.582-AgR/DF, rel. Min. Luiz Fux, AI 779.629-AgR/MG, rel. Min. Ayres Britto; AI 831.327-AgR/DF, rel. Min. Cármen Lúcia.

Em conclusão, para que fique evidente a orientação prospectiva da Corte, necessário transcrever trecho da manifestação do então presidente do STF, Min. Gilmar Mendes, na conclusão do julgado:

“Sabemos nós todos a importância, hoje, de ter sequência o julgamento dos casos com repercussão

geral, porque não estamos julgando apenas o recurso extraordinário, mas definindo o tema em toda

a sua amplitude.”

A conclusão marca, portanto, a preocupação do Supremo com os casos futuros, sobretudo afetados

pela repercussão geral.

No RE 603.583-RG/RS, houve o imediato reconhecimento da repercussão geral em relação à controvérsia sobre a constitucionalidade do art. 8.º, § 1.º, da Lei 8.906/1994 e dos Provimentos 81/1996 e 109/2005 do Conselho Federal da OAB, no que condicionam o exercício da advocacia à prévia aprovação no Exame de Ordem.

No caso, o recorrente interpõe recurso extraordinário contra decisão do TRF da 4.ª R., que rejeitou a alegação de inconstitucionalidade do art. 8.º, § 1.º, da Lei 8.906/1994 e dos Provimentos 81/1996 e 109/2005 do Conselho Federal da OAB, que condicionam o exercício da advocacia à aprovação no Exame de Ordem.

No recurso extraordinário interposto, o recorrente articula que a exigência fere o princípio da liberdade profissional, previsto na CF, art. 5.º, XIII.

Mais uma vez, desde a análise da repercussão geral, é perceptível a preocupação com a uniformização dos julgados e com a pacificação do tema, assertiva confirmada pelas palavras diretas do ministro relator, Marco Aurélio:

“(…) está-se diante de situação concreta retratada em inúmeros processos. Bacharéis em Direito insurgem-se nos diversos órgãos do Judiciário contra o denominado Exame de Ordem, que, segundo

argumentam, obstaculiza de forma setorizada, exclusivamente quanto a eles, o exercício profissional.

O Supremo há de pacificar a matéria, pouco importando em que sentido o faça. Manifesto-me pela

existência de repercussão geral.”

No julgamento que negou provimento à unanimidade ao recurso extraordinário, foi possível identificar

a existência de uma forte orientação prospectiva, a partir das seguintes constatações:

– Desde a definição do caso como repercussão geral, já se identifica a intenção de formar um precedente que irá regrar as demais situações idênticas.

Formulação e desenvolvimento de princípios destinados a resolver dúvidas: ao iniciar o voto, o

Ministro relator estabeleceu os contornos históricos do tema, quando expôs “breve nota sobre a relevância social do tema, recorrendo-se ao pano de fundo que envolve a questão do exame da

Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF Feitas essas considerações, dividem-se os

Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF

geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF Feitas essas considerações, dividem-se os argumentos em

Feitas essas considerações, dividem-se os argumentos em três linhas. Primeiro, abordando a

alegação de violação à liberdade de profissão. Posteriormente, a apontada incompatibilidade entre

as regras constitucionais atinentes ao ensino superior e a previsão legal de seleção dos advogados,

atribuída à Ordem. Tratar-se-á, por fim, do invocado desrespeito ao princípio da legalidade, consistente na delegação, à Ordem, da prerrogativa de regulamentar o exame.

Utilização de raciocínios e argumentos úteis a resolver casos semelhantes, idênticos e até mesmo análogos, e existência de abstração e generalidade no julgamento do caso: a utilização de

raciocínios aptos a resolver casos futuros está presente até no estilo retórico adotado no voto. Não raro, o Ministro relator se utiliza de indagações para afirmar seus posicionamentos, como, por

exemplo:

“(…) o perigo de dano decorrente da prática da advocacia sem o exame de conhecimentos serve a justificar a restrição ao direito fundamental e geral à liberdade do exercício de profissão? Os

benefícios provenientes da medida restritiva são superiores à ofensa à garantia do inc. XIII do art. 5.º

da Carta? A resposta é positiva, por um conjunto de razões.”

A partir das suas respostas, que sempre fazem referência aos precedentes do Supremo, é possível

identificar a abstração apta a resolver casos futuros. Afirmou-se que o vetor preponderante para proclamar a inconstitucionalidade de dispositivos que restringem o acesso ou o exercício de certas profissões foi o risco trazido à coletividade.

Daí se estabelece um padrão, que orientará casos futuros, qual seja:

“A possibilidade de perigo gerada pela atividade profissional justificará, ou não, a atividade interventiva estatal, limitando o acesso à profissão ou o respectivo exercício. Quanto mais ensejadora de risco, maior será o espaço de conformação deferido ao Poder Público.”

Não se pode negar que a Corte estabelece uma premissa interpretativa para os demais casos que envolvam a liberdade profissional.

Essa orientação, a propósito, já havia sido consignada em julgamentos anteriores, como no RE 414.426/SC, em que a Ministra Ellen Gracie afirmou:

“O exercício profissional só está sujeito a limitações estabelecidas por lei e que tenham por finalidade

preservar a sociedade contra danos provocados pelo mau exercício de atividades para as quais sejam indispensáveis conhecimentos técnicos ou científicos avançados.”

E partindo desta generalidade, de que é a possibilidade de danos gerados pela atividade profissional

que justifica a limitação estatal, que o relator faz uma análise do caso concreto, verificando em que pontos a advocacia, enquanto atividade profissional, pode gerar danos a terceiros.

Em outras palavras, utilizando-se desse princípio abstrato criado, poder-se-iam resolver diversos casos, como liberdade dos jornalistas, médicos, arquitetos, eletricistas, engenheiros…

Exatamente por isso que nos casos envolvendo os corretores de imóveis, os músicos e os jornalistas, decidiu-se que não há risco à coletividade pelo livre-exercício das mencionadas profissões, daí o por que o Supremo ter adotado solução diferente da que é própria à espécie.

O julgado também reforça a natureza e o papel da OAB enquanto entidade ímpar na configuração

constitucional brasileira, dotada de poderes especiais, inclusive de autorregulação, como bem pontuado no voto do Min. Luiz Fux.

O reconhecimento da posição privilegiada da OAB é um ponto que também pode ser usado em

casos futuros, o que foi, outrossim, asseverado pelo Min. Luiz Fux, quando afirmou que se trata de papel já reconhecido em precedentes do STF, como no julgamento da ADI 3.026 (rel. Min. Eros Grau, j. 08.06.2006).

Ato contínuo, outro argumento apto a resolver casos futuros é a constatação de que, embora um exame escrito não seja a melhor forma de aferir o requisito da qualificação técnica de um indivíduo para o exercício da profissão, há consenso quanto à importância de se realizar uma fiscalização apriorística das capacidades profissionais para o desempenho profissional.

Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF Outro ponto suscitado no voto do

Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF

geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF Outro ponto suscitado no voto do Min. Ricardo

Outro ponto suscitado no voto do Min. Ricardo Lewandowski, que é um raciocínio que pode ser utilizado para outros casos, é a utilização da “Teoria dos Poderes Implícitos”, que levanta uma discussão dos poderes dos Estados não explicitados na Constituição. Segundo a concepção do Ministro, a teoria se aplica quando se confere a um determinado órgão estatal certas competências e implicitamente se delegam a esses mesmos órgãos os meios para executá-las.

O argumento fica evidente nas palavras textuais do Ministro, quando assevera que: “Então, a mim

me parece que essa é uma teoria que saiu do âmbito do direito constitucional e já constitui um princípio geral de direito”. Fica nítida a criação de princípio, a partir do caso concreto.

Com efeito, o julgado trata da delimitação do âmbito de proteção da liberdade de exercício profissional assegurada pelo art. 5.º, XIII, da CF, assim como a identificação das restrições e conformações legais constitucionalmente permitidas, e firma orientação prospectiva para casos futuros, quando estabelece que o limite para a liberdade profissional é a reserva legal e admite a possibilidade de a atividade causar danos a terceiros.

Esse ponto facilitador de futuros julgamentos fica claro quando se percebe o que foi decidido, anteriormente, no RE 511.961, de relatoria do Min. Gilmar Mendes (Tribunal Pleno, DJ 17.06.2009), em que a Corte declarou a inconstitucionalidade da exigência de diploma para o exercício da profissão de jornalista. Naquela oportunidade, entendeu-se que o jornalismo, por não implicar riscos à saúde ou à vida dos cidadãos em geral, não poderia ser objeto de exigências quanto às condições de capacidade técnica para o seu exercício.

A utilização do precedente transparece a intenção da Corte em firmar um critério para definir quais

profissões necessitam, ou não, de exigências especiais para exercício.

4. Conclusões

Respondendo a indagação manifestada no presente trabalho, após análise das bases teóricas da orientação prospectiva e de alguns julgados, o requisito da repercussão geral pode favorecer uma orientação prospectiva aos julgamentos do STF, na medida em que foi possível identificar muitos elementos dessa orientação nos casos analisados na pesquisa.

Além do mais, é provável que a repercussão geral e o sobrestamento de recursos por ocasião da escolha do caso representativo da controvérsia, acompanhada da diminuição de demandas distribuídas no STF e de uma maior atenção de outros tribunais e juízes aos julgados da Corte Constitucional, ensejem que os formatos dos votos e das ementas contenham elementos mais fortes da orientação prospectiva do que da retrospectiva, surgindo a preocupação, muitas vezes consciente dos ministros do STF, com outros casos.

Outro fator que fortifica a influência da repercussão geral na orientação prospectiva é a constatação de que, na prática, as decisões do STF são obedecidas pelos tribunais e pela Administração Pública, em que pese as decisões proferidas em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida e de mérito julgado não contenham eficácia erga omnes, tampouco de nenhuma regra que estabeleça vinculação estrita.

À guisa de conclusão, salienta-se que uma consequência da orientação prospectiva é aproximar os

efeitos e o modelo de julgamento do controle difuso e do controle concentrado, seja a partir da modulação de efeitos, seja a partir de julgamento visando ao estabelecimento de diretrizes para outros casos, bem como a preocupação em estabelecer marcos temporais e circunstância fáticas e jurídicas para delimitar outros casos, sobressaltando-se a evolução de uma verdadeira Corte Constitucional.

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Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF convergencia de los sistemas americano y

Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF

geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano.

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1 Expressão desenvolvida no Brasil por Antônio Moreira Maués, ao identificar a inadequação da

tipologia tradicional (controle difuso/concentrado) no tocante aos sistemas de controle de constitucionalidade na atualidade, propondo a tipologia de Lucio Pegoraro como a mais adequada, “que diferencia entre sistemas em que os órgãos de justiça constitucional operam em uma posição monopolista, chamados de sistemas unitários, e sistemas em que os órgãos de justiça constitucional operam em concorrência com outros sujeitos, chamados de sistemas plurais” (O controle de constitucionalidade das leis no Brasil como um sistema plural. Pensar, Fortaleza, vol. 15, n. 2, p. 356-384, jul.-dez. 2010. p. 367).

2 FERNANDEZ SEGADO, Francisco. La justicia constitucional ante el siglo XXI: la progresiva

convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2004. p. 52.

3 Disponível em:

[http://supremoemnumeros.fgv.br/sites/supremoemnumeros.fgv.br/files/attachment/28_jan_-_consultor_juridico_-_sup

Acesso: 24 nov. 2013.

4 FERNANDEZ SEGADO, Francisco. La justicia constitucional ante el siglo XXI…, cit., p. 52.

5 Disponível em:

[http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=impactorg]. Acesso em: 23 nov. 2013.

6 Disponível em: [http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=245040]. Acesso em: 23 nov. 2013.

7 Disponível em:

[http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=REAIProcessoDistribuidoAnosAnteriores]. Acesso em: 20 dez. 2013.

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Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF 8 TUCCI, José Rogério Cruz e.

Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF

geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF 8 TUCCI, José Rogério Cruz e. Anotações sobre

8 TUCCI, José Rogério Cruz e. Anotações sobre a repercussão geral como pressuposto de

admissibilidade do recurso extraordinário (Lei 11.418/2006). Revista do Advogado, São Paulo, 2007, vol. 92. p. 6.

9 TARUFFO, Michele. Institutional factors influencing precedents. In: MACCORMICK, D. Neil;

SUMMERS, Robert S. (eds.). Interpreting precedents: a comparative study. Aldershot: Ashgate, 1997. p. 446.

10 TARUFFO, Michele. Institutional factors influencing precedents, cit., p. 444.

11 TARUFFO, Michele. Institutional factors influencing precedents, cit., p. 445.

12 TARUFFO, Michele. Institutional factors influencing precedents, cit., p. 444.

13 MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S. (eds.). Interpreting precedents: a comparative

study, cit., p. 532.

14 “Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia,

a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo

Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.

§ 1.º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte.

§ 2.º Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos.

§ 3.º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos

Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.

§ 4.º Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do

Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada.”

15 “Reclamação e erronia em aplicação de precedente em RG – 3. O Plenário retomou julgamento

conjunto de agravos regimentais interpostos de decisões do Ministro Ricardo Lewandowski, que não conhecera de reclamações das quais o relator, ao aplicar a orientação da Corte no sentido de ser incabível a ação para corrigir eventual equívoco na sistemática do regime da repercussão geral – v. Informativo 634. Nesta assentada, retificaram-se as decisões da sessão de 29.06.2011 para constar que o Ministro Marco Aurélio dava provimento aos agravos regimentais de ambas as reclamações. O Ministro Gilmar Mendes, em voto-vista, acompanhou o relator, para negar provimento a ambos os recursos. Aduziu que não se poderia substituir a via do recurso extraordinário pela da reclamação, de forma a sobrecarregar, novamente, esta Corte. Ponderou que, para o bom funcionamento do regime da repercussão geral, ainda em construção, o STF deveria cuidar para que ficasse clara a extensão dos acórdãos relativos à repercussão geral. Competiria aos demais tribunais proceder à adequada aplicação desses mesmos acórdãos. Ponderou que a atividade seria conjunta e considerou que os tribunais exerceriam papéis de extrema relevância e responsabilidade na aplicação da repercussão geral. Destacou que, em regra, não se poderia rever a aplicação da repercussão geral, caso a caso, pelo STF. Considerou, no entanto, que, verificada a existência de erro grave na aplicação do precedente pelo tribunal a quo – a implicar usurpação da competência desta Corte ou afronta ao acórdão-paradigma do STF, cujos efeitos não se restringiriam aos do recurso extraordinário julgado pelo Supremo –, a reclamação poderia ser admitida, em caráter excepcional. Concluiu que, no presente caso, não haveria equívoco na aplicação do precedente do STF, uma vez que os tribunais de origem ter-se-iam limitado a deliberar sobre pressuposto de admissibilidade de recurso na origem, cuja repercussão geral fora afastada por esta Corte. Finda a manifestação do Ministro Gilmar Mendes, pediu vista dos autos o Ministro Roberto Barroso” (Disponível em:

[http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo726.htm]. Acesso em: 28 dez. 2013).

16 “Questão de ordem. Repercussão geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou

reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência

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Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF do Tribunal de origem. Conversão do

Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF

geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF do Tribunal de origem. Conversão do agravo de

do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3.º do art. 543-B do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.”

17 MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S. Further general reflections and conclusions. In:

MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S. (eds.). Interpreting precedents: a comparative study cit., 1997. p. 533.

18 TARUFFO, Michele. Institutional factors influencing precedents cit.

19 TARUFFO, Michele. Institutional factors influencing precedents, cit.

20 “O overruling é uma espécie do gênero das denominadas judicial departures, ou seja, dos casos

de afastamento de uma regra jurisprudencial. Uma hipótese de afastamento se dá quando o tribunal resolve um problema jurídico solucionável por um precedente judicial, mas de forma diferente” (BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012. p. 387).

21 “Corresponde à não aplicação de um precedente, a despeito de o caso concreto aparentemente

incluir-se no âmbito normativo de seu holding, ao argumento de que a nova hipótese possui especificidades que demandam um tratamento diferenciado” (MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 202).

22 TARUFFO, Michele. Institutional factors influencing precedents, cit., p. 445.

23 “O art. 27 da Lei 9.868/1999 tem fundamento na própria Carta Magna e em princípios

constitucionais, de modo que sua efetiva aplicação, quando presentes os seus requisitos, garante a supremacia da Lei Maior. Presentes as condições necessárias à modulação dos efeitos da decisão que proclama a inconstitucionalidade de determinado ato normativo, esta Suprema Corte tem o dever constitucional de, independentemente de pedido das partes, aplicar o art. 27 da Lei 9.868/1999” (ADI 3.601-ED, rel. Min. Dias Toffoli, j. 09.09.2010, Plenário, DJ 15.12.2010).

24 “A orientação do Supremo Tribunal Federal admite, em situações extremas, o reconhecimento de

efeitos meramente prospectivos à declaração incidental de inconstitucionalidade. Requisitos ausentes na hipótese. Precedentes da 2.ª Turma. Agravo regimental conhecido, mas ao qual se nega provimento” (AI 472.768-AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 21.11.2006, DJ 16.02.2007).

25 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Precedentes e evolução do direito. In: WAMBIER, Teresa

Arruda Alvim (org.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 32.

26 São chamados assim porque os juízes podem aceitar um princípio geral sem concordar com a

sua aplicação em casos concretos, e, de outro lado, podem concordar com princípios de baixa abstração extraídos de casos particulares sem concordarem com teorias mais abstratas sobre o mesmo princípio.

27 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo, São Paulo: Martins

Fontes, 1999. p. 276.

28 RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria

do Advogado, 2010. p. 99.

Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF 29 TARUFFO, Michele. Institutional factors

Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF

geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF 29 TARUFFO, Michele. Institutional factors influencing

29 TARUFFO, Michele. Institutional factors influencing precedents, cit.

30 “Entendo que o dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regra

do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.”

31 “O direito à nomeação constitui um típico direito público subjetivo em face do Estado, decorrente

do princípio (…) da acessibilidade aos cargos públicos. Na ordem constitucional brasileira, esse princípio está fundado em alguns princípios informadores da organização do Poder Público no Estado Democrático de Direito, tais como: (a) o princípio democrático de participação política, que impõe a participação plural e universal dos cidadãos na estrutura do Poder Público, na qualidade de servidores públicos; (b) o princípio da igualdade, que exige a participação efetiva do cidadão na gestão da coisa pública; (c) o princípio da igualdade, que prescreve a igualdade de oportunidades no acesso ao serviço público.”

32 “O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e

observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.”

33 “Essa é uma das demonstrações de ética da Administração, ética com o servidor e ética com a

sociedade (…). A Administração tem que ser moral, ética em todos os seus comportamentos, e não acredito em uma democracia que não viva do princípio da confiança do cidadão na Administração.”

34 “Se existe, de um lado, a meu ver, o direito do cidadão a ser empossado depois de passar e

vencer o concurso público, existe, de outro lado, também, penso eu – hoje, mais do que nunca, no momento em que o mundo todo se debate com uma crise econômica mundial –, o direito a um orçamento equilibrado, o direito a uma Administração Pública eficiente (…), entendo ser preciso, em cada caso concreto, examinar-se com muito equilíbrio, de um lado, o direito daqueles que fizeram concurso público, passaram e foram aprovados e, de outro lado, as necessidades reais da Administração no que diz respeito a essa contratação e às possibilidades de fazê-la (…), a máquina pública precisa ser eficiente, e esse também é um direito dos administrados.”

35 “Os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente

posteriores à publicação do edital do certame público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da publicação do edital, a Administração Pública conhece suficientemente a realidade fática e jurídica que lhe permite oferecer publicamente as vagas para preenchimento via concurso.”

36 “A situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da

publicação do edital. Situações corriqueiras ou mudanças normais das circunstâncias sociais, econômicas e políticas não podem servir de justificativa para que a Administração Pública descumpra o dever de nomeação dos aprovados no concurso público conforme as regras do edital.”

37 “Os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando

onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital. Crises econômicas de grandes proporções, guerras, fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna podem justificar a atuação excepcional por parte da Administração Pública.”

38 “A solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de informação deve ser

extremamente necessária. Isso quer dizer que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.”

39 “O ingresso nas Forças Armadas é facultado mediante incorporação, matrícula ou nomeação, a

todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.”

Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF 40 “A lei disporá sobre o

Repercussão geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF

geral e orientação prospectiva nos julgamentos do STF 40 “A lei disporá sobre o ingresso nas

40 “A lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras

condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.”

41 “(…) 1. Embargos de declaração acolhidos para deixar expresso que a modulação da declaração

de não recepção da expressão ‘nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica’ do art.

10 da Lei 6.880/1980 não alcança os candidatos com ações ajuizadas nas quais se discute o mesmo

objeto deste recurso. 2. Prorrogação da modulação dos efeitos da declaração de não recepção até

31 de dezembro de 2012.”