TEMA 6: LA TEORA GENERAL DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.

I. Puntualizaciones previas.
A. Sociedades y otros empresarios mercantiles persona jurdica. La fundacin como empresario.
B. El fenmeno asociativo y la sociedad. Las cuentas en participacin y las comunidades de
bienes.
Artculo 1 CCom.
Son comerciantes para los efectos de este Cdigo:
1. Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a l habitualmente.
2. Las compaas mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este Cdigo.

De este art. podemos sacar las siguientes conclusiones:

- Establece una clara distincin entre dos tipos de empresarios, los empresarios individuales y los
empresarios colectivos o sociedades. Cada vez hay ms empresarios colectivos y menos individuales por
dos razones:
1. El fenmeno de la unin de personas para el ejercicio de actividades mercantiles, poner en comn
capitales, bienes y esfuerzos, permite afrontar empresas de mayor entidad que si las hiciera una persona
fsica sola, que tiene un capital, unos bienes y una capacidad de trabajo limitada. En este sentido, las
sociedades se pueden encuadrar dentro del fenmeno asociativo, que es el germen de la personalidad
jurdica. El art. 35 del CC, al definir a las personas jurdicas dice que son personas jurdicas las
corporaciones, asociaciones y fundaciones de inters pblico reconocidas por la ley y Las asociaciones
de inters particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia,
independientes de la de cada uno de los asociados.
Estas ltimas son las personas jurdicas privadas, asociaciones, fundaciones o sociedades. Las
asociaciones, son uniones de personas para distintas finalidades, se regulan por la Ley Orgnica
1/2002 22 Marzo. Otro tipo de persona jurdica privada son las fundaciones, regulada por la Ley de
Fundaciones, al igual que las asociaciones, no tienen nimo de lucro. Un tercer tipo de persona
jurdico privadas son las sociedades, aquellas personas que se rigen por las normas relativas al contrato
de sociedades - tienen una finalidad normalmente lucrativa. Dentro de este fenmeno asociativo
privado con nimo de lucro, no es fcil diferenciar lo que puramente son sociedades de otro
fenmenos de titularidad compartida que no son sociedades pero que a veces se parecen, las
comunidades de bienes y al contrato de cuentas en participacin; a veces hay formas de cotitular una
sociedad que parece una sociedad, pero que no lo es:
Respecto a la comunidad de bienes, responde a una situacin de hecho, una sucesin mortis causa
o un pacto inter vivos. Dueo de una zapatera tiene 3 hijos, se muere, se la quedan los 3 en
comunidad de bienes. Son situaciones que se regulan en los arts. 392 ss CC. Los cotitulares de la
empresa son los comuneros, a diferencia de la sociedad, que tiene personalidad jurdica propia y
sera la titular de la empresa. Es tan compleja la situacin de hecho de una comunidad de bienes
que normalmente responde a una titularidad de la empresa esttica y no dinmica - el titular de la
empresa no la explota, sino que la alquila, porque si verdaderamente se pretende una titularidad
dinmica, desarrollar la empresa, debern organizarse, dotarse de una serie de reglas. ( una
sociedad est bien constituida cuando el contrato se otorga en escritura pblica y cuando se
inscribe en el registro) - si est bien constituida, como consecuencia de dicho contrato, nace una
persona jurdica nueva, con personalidad jurdica propia susceptible de ser sujeta de derechos y
obligaciones y ser la sociedad la que pase a ser titular de la empresa y la que ostente la sociedad
de empresario y no los comuneros. Por tanto, comunidad sociedad.

 Contrato de cuentas en participacin: A medio camino entre la sociedad y el prstamo, sin ser
ninguna de las dos cosas, en algunos casos de ha llamado sociedad accidental, es un contrato
que se regula en el CCom, art. 239 ss Supuesto del socio
Artculo 239
Podrn los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros,
contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y hacindose
partcipes de sus resultados prsperos o adversos en la proporcin que determinen.

capitalista, pero sin ser socio como tal. De este contrato, podemos destacar varias cuestiones:
- Hay que distinguir dos partes, el partcipe, que aporta el capital, y el gestor, que es el
que realiza las operaciones. El partcipe no tiene por qu ser empresario,
normalmente no lo ser en esa actividad, el gestor en cambio si que ser empresario.
- Parece que se est hablando de reciprocidad, pero no existe esa reciprocidad, no es
normal que el contrato sea recproco.
- Esta cuenta en participacin puede ser ocasional, para una actividad concreta en
algn momento singular, o puede ser permanente.
- La aportacin suele ser de capital aunque podra ser de cualquier otro bien
susceptible de valoracin econmica.
- No es una sociedad aunque pueda parecerlo porque la participacin no transciende al
exterior, el partcipe permanece oculto; la actividad empresarial la ejerce el gestor en
su propio nombre y derecho, no una sociedad formada por el gestor y el partcipe; la
aportacin del partcipe entra dentro del patrimonio del gestor, no dentro del
patrimonio de una persona jurdica separada; a diferencia de las sociedades
regularmente constituidas, no requiere de una formalidad concreta, sino que se puede
realizar bajo cualquier forma, incluso de una forma verbal (art. 240 CCom)
A. Contenido obligacional del contrato de cuenta en participacin:
1. Es obligacin del participe, en primer lugar, la entrega al gestor del capital convenido en
el contrato. Este capital puede ser dinero, es decir, puede ser un capital dinerario, pero
nada obsta para que se trate de otro tipo de bien, siempre que sea susceptible de
valoracin econmica. Por tanto, la aportacin del participe al gestor puede consistir en
dinero o en cualquier otro tipo de bienes susceptible de valoracin econmica (los que se
encuentran en el mercado).
2. La segunda obligacin del participe es no inmiscuirse en la actividad empresarial del
gestor. En el contrato de cuenta en participacin, el participe permanece oculto, no
realiza ninguna actividad empresarial, no tiene la condicin de empresario, es el gestor
que realiza en su propio nombre las actividades empresariales (arts. 241 y 242 C.
comercio).
- Por tanto, las gestiones que se realicen como consecuencia de este contrato la realizara
directamente el gestor, sin que el participe pueda inmiscuir en las mismas. Esto quiere decir
que el gestor tiene que permanecer ajeno a las actividades que realice el gestor?. No,
normalmente se le da al participe al menos un derecho de informacin. Ese derecho de
informacin le permitir estar al corriente del resultado de las gestiones que realice el gestor. El
ejercicio de ese derecho de informacin es completamente necesario, porque como
consecuencia del resultado de esas gestiones, el participe tendr derecho a participar en un
porcentaje previamente determinado.
B. En cuando a las obligaciones del gestor,

2. En primer lugar, tiene la obligacin de realizar las gestiones que hayan sido objeto del
contrato de cuenta en participacin. El participe le entrega el capital al gestor para que el
participe realice una serie de actividades, y si esas actividades llegan a buen trmino,
consigue la devolucin del capital entregado y participar en los beneficios que se hayan
obtenido, por tanto, el gestor tiene la obligacin de realizar esas actividades, y adems con la
diligencia debida. El concepto de diligencias es un concepto jurdico indeterminado que ha
de ser puesto en conexin con el entorno social con el que se desarrolla. En el CC se habla
de la diligencia de un buen padre de familia. Tiene el gestor que desarrollar su actividad
con la diligencia de un buen padre de familia? Tratndose de actividad mercantil, el estndar
de diligencias es diferente a la diligencia normal que se contiene en el CC porque se est
realizando una actividad especfica, que es una actividad mercantil, por tanto, tiene que
actuar con la diligencia de un buen empresario. En diversas normas mercantiles, cuando se
viene a referir a la diligencia estndar, exigible en el mundo empresaria se utiliza el trmino
de un ordenado comerciante y de un representante leal. Se trata de una diligencia superior a
la diligencia civil (comn) de un buen padre de familia. Hay que ponerla en conexin con un
momento y un lugar determinado.
- En segundo lugar, el gestor debe rendir cuentas. En el art. 243 hay que distinguir dos
supuestos en el tema de la rendicin de cuentas:
- - En el caso de que el contrato de cuenta en participacin abarcara una sola actividad, una
actividad concreta y determinada, que tuviera su principio y tuviera su finalizacin. Por
ejemplo, yo le entrego dinero a mi gestor para que haga un edificio y venda los pisos, y despus
nos repartimos los beneficios de esos pisos. Parece que se est refiriendo a la obligacin de
rendir cuentas que asume el gestor cuando culmina esa actividad concreta y determinada. En
ese caso, el gestor cuando culmina esa actividad concreta y determinada, en el caso, el gestor
tiene obligacin de liquidar el contrato y rendir cuenta al participe devolviendo la cantidad y
entregndole los beneficios que correspondan.
- - Actividad duradera e incluso indefinida, aunque siempre tendr que estar sometidas a un
plazo. En este caso, establece una especie de rendiciones de cuentas peridicas que
normalmente suelen coincidir con el ejercicio (el ao natural)
- - Hay una obligacin mas del gestor, que es la de responder de las consecuencias econmicas
y jurdicas de la actividad empresarial que desarrolle.

- Evidentemente, el participe participara en los beneficios y en las perdidas, as como establece

en el art. 239. Pero la responsabilidad gerente a terceros corresponde al gestor, no al participe
que permanece oculto.
- En cuanto a la extincin del contrato, este se extingue por las causas que se establezcan en el
mismo. Habr que estar a lo que hayan pactado las partes. Lo normal es que el contrato termine
por cumplimiento del plazo por el que fue establecido. En segundo lugar, por mutuo acuerdo
entre las partes. En tercer lugar, se suele establecer que la muerto o inhabilitacin del gestor
extingue el contrato, no as la del participe, cuyos derechos serian transmitidos por sucesin
mortis causa a sus herederos, y por supuesto por incumplimiento de alguna de las partes. Esto
es ms que una aplicacin al contrato de cuenta de participacin del art. 1124.
2. Haba una segunda razn que explica que haya ms empresas societarias que individuales. El
empresario individual como cualquier persona, responde de sus obligaciones con todos sus
bienes presentes y futuros (art. 1911). No existe en el ordenamiento jurdico espaol un
empresario individual que pueda mantener un patrimonio separado afecto a su actividad
empresarial y otro patrimonio que se mantenga indemne de su actividad empresarial. Responden
con todo su patrimonio, con independencia de si el patrimonio proviene de su actividad
empresarial o de cualquier otra cosa.

- El emprendedor de responsabilidad limitada no es tal, esta figura permite desafectar a la resulta de la

actividad empresarial (de las deudas contradas como consecuencia de la actividad empresarial) un
bien concreto y determinado, no siempre y no ante todas las deudas de la actividad empresarial. No
permite crear un patrimonio separado que permanezca indemne a estas deudas. Permite salvaguardar
su vivienda habitual, siempre que esta no tenga un valor superior a 400.000 euros de las deudas de la
actividad empresarial, siempre que estas deudas no sean de derecho pblico (deudas tributarias o con
la seguridad social). Esto no es un empresario de responsabilidad limitada, y realmente no est
siendo utilizada en la prctica.
- Diferencia entre empresario individual y emprendedor individual: el empresario es aquella
persona fsica que teniendo capacidad para participar en el comercio se dedica a ello
habitualmente. Emprendedor: todo aquel que realice una actividad econmica y empresarial
(concepto ms amplio). Por tanto, en nuestro OJ no existe la figura de empresario de
responsabilidad limitada, es decir, del empresario con patrimonio separado no afecto a su
actividad empresarial.
- Cmo se ha conseguido siempre el tema de la limitacin de la responsabilidad en nuestro OJ?
A travs de la constitucin de sociedades. Cuando una persona quiere ejercer su actividad
empresarial es consciente de que la actividad es una actividad de riesgo jurdico y econmico.
Te puede venir bien o te puede venir mal. Por eso, la mayor preocupacin del que inicia su
actividad empresarial es salvaguardar parte del patrimonio de las resultas de esa actividad. Todo
pasa por la construccin de una sociedad de las que limita la responsabilidad de socios, dotarla
de un patrimonio inicial a travs de las aportaciones (de dinero o bienes y derecho susceptibles
de valoracin econmica). Constituirn regularmente, legalmente, para que esa sociedad
alcance la categora de persona jurdica, y una vez que esta alcance la categora de persona
jurdica nace al mundo del derecho un ente con personalidad jurdica propia, distinta y separa
de la de los socios, titular de derechos y obligaciones y que, adems, es la que ostenta la
condicin de empresario, por tanto, ser esta sociedad la que responda con todos sus bienes
presentes y futuros, pero habida cuenta que es ella la empresaria y tiene una personalidad
jurdica diferente a la de sus socios, y que el tipo de sociedad es de aquellas que limitan la
responsabilidad de sus socios (annima o limitada). Los socios no van a responder de las
resultas de la actividad empresarial. La personalidad jurdica es una ficcin de derecho, y por
ello la sociedad tiene que tener una representacin, unos rganos que actuaran en nombre de la
sociedad. El socio no responde nunca por las deudas sociales de una sociedad limitada o
autnoma.
- La sociedad unipersonal siempre ha existido, pero no la reconoca la ley. La gente lo que haca
es que iban tres a constituir la sociedad y luego una de ellas compraba todas las participaciones.
Pero ya est regulado el fenmeno de la sociedad unipersonal. Se requieren una serie de
requisitos, pero la sociedad puede ser unipersonal. Por eso, casi no existe la figura de
empresario individual, porque todo el mundo tiene un legtimo deseo que determinado
patrimonio no se vea afectado por la actividad empresarial. Cosa distinta es que parte del
patrimonio se vea afectado por un acto diferente, pero en principio existe la posibilidad de
limitar esa responsabilidad, por eso existen hoy mas empresarios societarios que individuales.

C. Los aspectos contractual e institucional de la sociedad.

II. El contrato de sociedad.

A. Concepto y rasgos caractersticos.
B. Elementos del contrato de sociedad.

III. La mercantilidad de la sociedad: criterios de calificacin.

IV. La clasificacin de las sociedades mercantiles. La atipicidad.
A. Criterios de clasificacin ms comunes. Los tipos mercantiles
??

B. La atipicidad.
C. Sociedades profesionales y sociedades con dimensin europea.
Algunos tipos sociales sufren alguna subclasificacin, crendose sociedades especiales, esto sucede
sobre todo en las sociedades annimas, como por ejemplo las sociedades de valores y bolsa, de
valor colectivas, etc. Esto no implica que sean tipos diferente de sociedades, el tipo social es la
sociedad annima, pero por cuestinn de la actividad a la que se dedica la sociedad en cuestin, se
crean estos subtipos.
Mencin a parte supone lo que conocemos como sociedades profesionales, que se regulan en la ley
de sociedades profesionales 2/2007 de 15 de marzo (pg 1391 legislacin). En el art. 1 de esa ley, se
definen las sociedades profesionales:
Las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en comn de una actividad profesional
debern constituirse como sociedades profesionales en los trminos de la presente Ley.
A los efectos de esta Ley, es actividad profesional aqulla para cuyo desempeo se requiere
titulacin universitaria oficial, o titulacin profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una
titulacin universitaria oficial, e inscripcin en el correspondiente Colegio Profesional.
A los efectos de esta Ley se entiende que hay ejercicio en comn de una actividad profesional
cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razn o denominacin
social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la
actividad profesional como titular de la relacin jurdica establecida con el cliente.

Se trata de una categora especial de sociedades, no es un tipo social, no es un punto ms de esa

relacin de formas o tipos sociales, es una categora especial que puede adoptar cualquiera de los
tipos que se incluyen en la ley, incluidas las sociedades civiles. La actividad profesional no es una
actividad mercantil, por lo que la sociedad empresarial es colectiva o comanditaria simple,
entendemos que ser civil, aunque haya adoptado una forma mercantil, porque su objeto es una
actividad profesional. Si la actividad profesional se constituye adoptando el tipo de las sociedades
de capital, como SA, comanditada por acciones profesional, si que ser mercantil, porque
legalmente estas sociedades son mercantiles por su forma.
No es un tipo social, si es una categora especial que puede constituirse con arreglo a cualquiera de
los tipos sociales dispuestos en la ley. Se rigen por la ley de sociedades y subsidiariamente por lo
dispuesto en las leyes del tipo de sociedad que hayan elegido.
Algo similar pasa con las sociedades laborales. Esta es otra categora especial de sociedades, pero
no tipo especial de sociedades. Se describen en el art. 1 de su ley 4/1994 de 24 de marzo. Tiene
ciertas diferencias con las anteriores:
1. Mientras que la adopcin de la categora de sociedades profesionales es obligatoria, en los casos
establecidos en el art.1 de la ley de sociedades laborales, el acogimiento es potestativo .
2. Mientras que las sociedades profesionales pueden constituirse con arreglo a cualquiera de los
tipos constituidos en la ley, en las laborales, slo podrn hacerlo con las sociedades annimas o
de responsabilidad limitada.
Las sociedades annimas o de responsabilidad limitada en las que la mayora
del capital social sea propiedad de trabajadores que presten en ellas servicios
retribuidos en forma personal y directa, cuya relacin laboral lo sea por
tiempo indefinido, podrn obtener la calificacin de Sociedad Laboral
cuando concurran los requisitos establecidos en la presente Ley.

Pasa lo mismo con las sociedades de dimensin europea. Esta categora especial slo se refiere hoy
por hoy a la sociedad annima. Lo que ha hecho la ley de sociedades de capital al regular estas
sociedades es aplicar el reglamento de la comunidad europea n 21/57 2001 del Consejo de 8 de
octubre de 2001 por el que se aprueba el estatuto de la sociedad annima europea. Este subtipo
social responde a la realidad de un mercado interior comunitario ?. Realmente aqu la UE al dictar
este reglamento, lo que se ha quedado es a medio camino sin llegar a alcanzar la total cunificacin
de los sistemas regulatorios de sociedades de los pases miembros.
La SAE se rige directamente por lo establecido en el reglamento, y subsidiariamente, por la
legislacin de dnde est ubicado el domicilio de la SAE. No han tenido gran acogimiento prctico.
Domiciliadas en Espaa hay dos SAE desde 2001 y ninguna tiene trabajadores.

V. Los grupos de sociedades.

Para que exista un grupo de sociedades tiene que haber varias sociedades, pero que cada una
conserve su personalidad jurdica, porque el grupo en s no tiene personalidad jurdica. Otra
caracterstica de los grupos de sociedades es la unidad de gestin; una de las sociedades controla la
gestin de las restantes, bien mediante acuerdos para desarrollar determinadas acciones o bien
mediante la propiedad de sus participaciones o acciones sociales.
Def. Multiplicidad de sociedades con unidad de gestin.
As se crea una estructura holding, hay una sociedad, la sociedad holding o sociedad matriz, que no
tiene una actividad empresarial directa, sino que su actividad es la propiedad de acciones o
participaciones mayoritarias de otras sociedades filiales que cuelgan de ella. Esto se hace por dos
razones fundamentalmente, por una razn de diversificacin de actividades /ordenacin de
actividades diferentes (como sera por ejemplo la actividad de Inditex, Yamaha, etc, multinacionales). En segundo lugar est el tema del riesgo, la nica actividad de esa empresa es
indirecta, el riesgo de las filiales no alcanza a la matriz; es muy tpico que la sociedad matriz sea
una sociedad patrimonial o de cartera. La sociedad holding tiene una actividad indirecta mediante la
titulacin de acciones o participaciones de las sociedades filiales, esto es una sociedad de cartera.
holding sociedades de inversin colectiva - estas ltimas buscan la rentabilidad nicamente. Las
empresas holding controlan la actividad de las filiales.
En nuestro ordenamiento jurdico mercantil no existe una regulacin de los grupos sociales, slo se
regulan algunos aspectos, como la contabilidad o algunos aspectos concursales. Si existe una cierta
regularizacin fiscal aunque tampoco completa, que se contiene en la ley de impuestos sobre
sociedades. Podemos encontrar una regulacin parcial en la ley de sociales de capitales, o en la ley
del mercado de valores, art. 4, - dnde se incluye una remisin al art. 42 del CCom:
Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de
otra u otras. En particular, se presumir que existe control cuando una sociedad, que se calificar
como dominante, se encuentre en relacin con otra sociedad, que se calificar como dependiente, en
alguna de las siguientes situaciones:
a) Posea la mayora de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayora de los miembros del rgano de
administracin.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayora de los derechos de
voto.
d) Haya designado con sus votos a la mayora de los miembros del rgano de administracin, que
desempeen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los
dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumir esta circunstancia cuando la
mayora de los miembros del rgano de administracin de la sociedad dominada sean miembros del
rgano de administracin o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por sta.
Este supuesto no dar lugar a la consolidacin si la sociedad cuyos administradores han sido
nombrados, est vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este
apartado.
A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se aadirn los que
posea a travs de otras sociedades dependientes o a travs de personas que acten en su propio
nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que
disponga concertadamente con cualquier otra persona.

Ser sociedad dominante la que controle o pueda controlar - Para que deficitariamente exista
grupo de sociedades no es necesario el control efectivo, basta con la posibilidad de controlar la
sociedad filial, teniendo por ejemplo la mayora de las acciones o participaciones sociales.
(art. 42 no define grupos, sino que establece cuando existe un grupo para la elaboracin de las
cuentas anuales).
Los cuatro supuestos establecidos en el art. 42 se basan en el control o posible control.
La ley no va ms all.
No existe una regulacin mercantil general para los grupos de sociedades pero sera conveniente por
varias razones:

- El estatuto jurdico de los socios minoritarios no se regula en nuestro ordenamiento y es una

fuente de problemas. Las ltimas reformas del ordenamiento jurdico societario van encaminadas
a la defensa del socio minoritario, si debe ser defendido en una sociedad normal, esto debe
reforzarse an mas en los grupos de sociedades.

- La apropiacin de los acreedores de las filiales. Normalmente, las filiales suelen estar vacas de
patrimonio. Es muy tpico que la sociedad dominante sea la duea de los inmuebles, que luego
arrendarn a las filiales. El riesgo est en las sociedades filiales y las sociedades dominantes no
responden frente a las deudas de las filiales. Sera conveniente que algunas circunstancias el
acreedor de una sociedad filial pudiera dirigirse frente a la sociedad dominante tambin. Esto ya
ocurre con las deudas fiscales, pero no para las mercantiles. Como no sea a travs de la tcnica
del levantamiento del velo, es imposible derivar las deudas de la sociedad filial a la dominante.

VI. Formalidades de constitucin y personalidad jurdica de las sociedades. La

sociedad irregular y la sociedad nula o de hecho.
En general, en nuestro ordenamiento jurdico, existe el principio de libertad de forma. Salvo
excepciones, la forma no es requisito esencial de los contratos como sera el contrato de hipoteca.
En el artculo 51 del CCom se respalda dicha libertad de forma:
Sern vlidos y producirn obligacin y accin en juicio los contratos
mercantiles, cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren,

Para que una sociedad est regularme constituida en cambio, se requieren dos requisitos:

- Inscripcin en escritura pblica

- Inscripcin en el Registro Mercantil
Alcanzar la personalidad jurdica implica que nace un ente con personalidad jurdica propia distinta
y separada de la de sus socios, y esto tiene unas consecuencias:

- Autonoma patrimonial propia - patrimonio propio

- Capacidad para ser sujeto de derecho y obligaciones

- Atributos de la personalidad: nombre, nacionalidad, domicilio.

- Va a tener la condicin de empresario y se le va a aplicar el estatuto jurdico del empresario
Este fenmeno de la personalidad jurdica se mantiene siempre que no se den demasiadas
circunstancias, lo que que provoca la doctrina del levantamiento del velo, que no opera
automticamente, es excepcional y slo se da en supuestos concretos y determinados.
A veces las sociedades no se inscriben, no se constituyen regularmente, es decir, a veces no alcanza
la personalidad jurdica. Entonces estamos ante el fenmeno que se conoce como sociedad irregular,
porque no est regularmente constituida. Estamos hablando de sociedades que hayan hecho un
contrato social pero que no se inscriben. Estamos hablando de sociedades mercantiles, porque aun
no inscritas han escogido alguna forma de sociedad mercantil o tiene una actividad mercantil.
Finalmente para que hablemos de sociedades irregulares, stas deben estar operando en el trfico
jurdico, porque si no operan en el trfico jurdico realmente no pasa nada. El problema es cuando la
sociedad opera, y es cuando sta se relaciona con tercero. Las sociedades irregulares internamente
est perfectamente regulado (art. 117 CCom.). es decir, que el problema est en las relaciones
externas de la sociedad irregular.
Vamos a distinguir dos supuestos
Que la sociedad se haya constituido como SA, SL o comanditaria por acciones (sociedad de
capital): afortunadamente existe una regulacin expresa, y es que la ley de sociedades de capital
distingue dos fases:
La sociedad en formacin que es aquella sociedad que se ha constituido y opera sin estar
inscrita pero con intencin de inscribirse (y esto no es una sociedad irregular, sino que es una
sociedad en formacin). Se entiende que es irregular cuando se verifica la voluntad de los
socios de no inscribirse o aquellas en las que haya transcurrido un ao desde la cosntitucion sin
presentar la escritura a inscripcin art. 39 de la ley de sociedades de capital. En estos casos, es
deicr, si la sociedad se considera irregular en las relaciones externas se aplican las normas de la
sociedad colectiva, o las normas de la sociedad civil, es decir, que los socios respondes
personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales, pero subsidiariamente a la sociedad.
Aqu no hay autonoma patrimonial de la sociedad, por lo tanto se le aplicaran las normas de la
sociedad colectiva pero a los socios, es directa para los socios, no subsidiaria con la sociedad
porque la sociedad no tiene personalidad jurdica.
Que la sociedad se haya constituido como colectiva o como comanditaria simple (sociedad
personalista): art. 120 CCom. sern solidariamente responsables frente a los terceros la
jurisprudencia lo que ha interpretado es que ante la imposibilidad de los terceros de determinar
quines son los gestores, respondern todos los socios.

El contrato de sociedad puede ser nulo. Con una sociedad nula se entiende que no ha existido jams.
La aplicacin de la doctrina de la nulidad es muy rigurosa y radical, lo que ha sido nulo nunca ha
producido efectos, pero hay sociedades que se declaran nulas incluso despus de inscribirse en el

registro mercantil. Acreedores? Hablamos entonces de la sociedad de hecho, el ordenamiento para

proteger a losa creedores da una cierta virtualidad a la sociedad, no puede considerarla una sociedad
irregular, porque esa es una sociedad no constituida regularmente, pero desarrolla el concepto de la
sociedad de hecho, que es una sociedad nula que ha estado operando, slo cuando se decida acerca
de este vicio de nulidad, se declarar como tal. Se les da cierta virtualidad en el sentido de que los
efectos que tiene la declaracin de nulidad son los mismos que se produciran en el caso de una
disolucin vlida - entran en un proceso de liquidacin y disolucin de su patrimonio por haber
estado funcionando con personalidad jurdica. En el momento que se declara la nulidad, se someten
los crditos de la sociedad al rgimen de disolucin de una sociedad vlida, primero se paga a los
acreedores, y si sobra, se reparte entre los socios.