DERECHO PENAL

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2016

PENAL I
Principios Constitucionales del Derecho Penal

Principio de Legalidad: est consagrado como garanta penal por la clusula del Art. 18
de la C.N: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso. Establece as la garanta del nullum crimen nulla
poena sine praevia lege poenali. Significa que la configuracin de una infraccin, por
leve que sea, as como su represin, es materia que hace a la esencia del Poder
Legislativo y escapa a la rbita de las facultades ejecutivas y judiciales, pues nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de hacer lo que ella no prohbe. Pero,
segn el mismo precepto, para que al violador de esa norma se le pueda aplicar una
sancin penal, es preciso adems, que al lado de la infraccin configurada, exista al
mismo tiempo una sancin destinada para el violador.
Consecuencias del principio:
- Indelegabilidad de la Facultad Legislativa Penal: La garanta de la legalidad
implica el rgimen republicano, que supone la divisin de los poderes de gobierno, que el
Poder Legislativo no puede pasar el ejercicio de su poder de sancionar la ley penal, ni al
Ejecutivo ni al Judicial.
La facultad reglamentaria del Ejecutivo no significa una excepcin a esa indelegabilidad,
sino que no es otra cosa que la autoridad que tiene para reglar los pormenores y detalles
necesarios para la ejecucin de la ley, no la definicin de infraccin y la determinacin de
la pertinente pena.

Art 18 C.N Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los
jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a
declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos

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Del principio de legalidad surgen diversas garantas, las que tambin deben exigirse
respecto de la imposicin de medidas de seguridad:

La garanta criminal exige que el delito (= crimen) se halle determinado por la ley
(nullum crimen sine lege).

La garanta penal requiere que la ley seale la pena que corresponda al hecho (nulla
poena sine lege).

La garanta jurisdiccional o judicial exige que la existencia del delito y la imposicin de

la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y segn un procedimiento
legalmente establecido.

La garanta de ejecucin requiere que tambin la ejecucin de la pena se sujete a una

ley que la regule.

Asimismo, la norma jurdica (ley) reguladora del hecho delictivo y su sancin debe
cumplimentar determinados requisitos:

Exigencia de ley previa que consagra el principio de irretroactividad de la ley penal ms

severa, ya que es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento en el momento
en que acta (momento del hecho) si va a incurrir en un delito y, en su caso, cual es su
pena. Contrariamente, en beneficio del imputado rige el principio de retroactividad y
ultraactividad de la ley penal ms benigna (artculo 9 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos; artculo 15 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y el artculo 2 del Cdigo Penal).

ARTCULO 2.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que
exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms
benigna.
Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida
por esa ley.
En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno
derecho.

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Exigencia de ley escrita con la cual queda excluida la costumbre como posible fuente
de delitos y penas. Es preciso que se trate de una ley emanada del Poder Legislativo,
en su condicin de representante del pueblo, que no puede delegar sus funciones
legislativas a los poderes Ejecutivo o Judicial. La Constitucin Nacional prohbe
expresamente dicha delegacin (artculo 76), as como la emisin por parte del
Ejecutivo, de disposiciones de carcter legislativo (artculo 99, inciso 3, segundo
prrafo).

Dos cuestiones se plantean con relacin a esta "indelegabilidad" legislativa: en primer

lugar, la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo, respecto de las leyes dictadas por el
Congreso, implica la posibilidad que tiene este ltimo poder para reglar los pormenores y
detalles necesarios para la ejecucin de la ley y, dentro de estos lmites, no constituye
una excepcin al principio de legalidad. En segundo lugar, se presenta el problema de las
leyes penales en blanco (leyes que refieren una pena determinada a un gnero de
infracciones cuyos contenidos especficos dependen de las disposiciones de otras normas
jurdicas) y de los tipos penales abiertos (en los que slo una parte del tipo est
legalmente descrito, mientras que la otra parte ha de ser construida por el juez, mediante
complementacin del tipo penal que se trate).

Exigencia de ley estricta que impone un cierto grado de precisin de la ley penal y
excluye la analoga en perjuicio del imputado. Tal como expresa Santiago Mir Puig, "el
postulado de precisin de la ley da lugar al mandato de determinacin que exige que la
ley determine de forma suficientemente diferenciada, las distintas conductas punibles y
las penas que pueden acarrear. Dicho mandato de determinacin plantea especiales
problemas con las medidas de seguridad puesto que es difcil determinar con una
precisin suficiente el presupuesto de peligrosidad del sujeto y la duracin y
caractersticas concretas de las propias medidas, por cuya causa conviene sealar
lmites mximos a la duracin de las medidas".

En consecuencia, el principio de legalidad no es slo una exigencia de seguridad jurdica,

sino tambin una garanta poltica.
La regla mencionada adquiri categora de garanta limitadora de la ley penal, en el
derecho constitucional norteamericano (1776) y en la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de la Revolucin Francesa (1789).

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En Argentina se halla consagrado como garanta penal por la Constitucin Nacional, la

que en su artculo 18 reza: "Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso".

Principio de Reserva Penal y sus presupuestos: est nsito en la garanta de legalidad

de la represin. Presupone que el mbito de lo punible debe estar determinado
exhaustivamente por la ley, y que todo lo que queda al margen de ese mbito est
reservado como esfera de impunidad, por ilcitos, inmorales o perjudiciales que sean los
hechos cometidos.
Condiciones para su existencia:
1- La determinacin legal de los hechos punibles: el hecho punible no se limita a la
definicin formal de los hechos delictivos, sino que comprende todos los
presupuestos legales de la pena como son el disvalor jurdico del hecho definido(su
antijuridicidad), la reprochabilidad a su autor ( su culpabilidad) y la posibilidad de su
castigo en el caso concreto ( su punibilidad).
2- La determinacin legal de las penas correspondientes: no se satisface con la
simple declaracin de que el hecho debe ser castigado o que merece una pena,
sino que demanda la determinacin concreta de la pena conminada para cada
delito. Esto requiere que la pena est directamente referida al respectivo hecho
delictivo y que est individualizada por su especie y medida. Tratndose de penas
medibles por razn del tiempo, basta que la ley seale si es temporal o perpetua.
Las penas medibles en razn de su cantidad deben estar siempre determinadas en
su monto.
3- La prohibicin de la analoga: al poder Judicial le est vedado castigar un hecho
por su analoga con otro que la ley castiga ( analoga legal ) o por analoga de la
necesidad de proteccin en el caso concreto ( analoga jurdica ).
La analoga legal conduce a la aplicacin de la pena determinada por la ley para un
determinado tipo delictivo, a otro hecho que no se adecua al previsto en dicho tipo,
pero respecto del cual, por la semejanza de las respectivas situaciones, existe la

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misma razn para castigarlo. Ej: el que arrojare cuerpos contundentes contra un
tren o tranva, al que los arrojare contra un mnibus.
La analoga jurdica no parte de la semejanza del hecho tipificado por la ley penal
con el no tipificado, sino que, en razn de la exigencia de un inters por una razn
poltica se le aplica la pena correspondiente al tipo delictivo de significacin ms
semejante.
La prohibicin de la aplicacin, slo rige cuando perjudica al imputado ( analoga in
malam partem ). Tal es la que fundamenta la imposicin de la pena o el
agravamiento de la situacin del imputado o condenado. Por el contrario, es
admisible la analoga in bonam partem, la que se hace para exclur o minorar la
pena o mejorar la situacin del interesado.
4- Irretroactividad de la ley penal ( ms adelante ).

Principio de Privacidad:
Privacidad
Las acciones privadas de los hombres, que de ningn modo afecten el orden o la moral
pblica o perjudiquen a un tercero, estn reservadas slo a Dios y exentas de la autoridad
de los magistrados (art.19, Constitucin Nacional). Esto significa, claramente, que el
sistema constitucional excluye del castigo toda accin privada que no afecte alguno de
tales intereses. De esta regla constitucional se derivan dos principios fundantes de
nuestro derecho penal liberal.

En primer trmino, las acciones privadas, como mbito de intimidad, no pueden ser
castigadas. Esta regla, cuyo origen histrico se remonta a la lucha por la distincin entre
moral y derecho, supone que a los hombres no se los puede castigar por lo que hagan en
el mbito de su intimidad personal.
Esta exclusin supone tres aspectos:
no castigar el pensamiento en s mismo (v.gr., creencias religiosas);

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no castigar la pura manifestacin del pensamiento (bsicamente, libertad de expresin);

no castigar al hombre por sus calidades, esto es, por lo que el hombre es.
En segundo lugar, la garanta cubre el comportamiento que, ms all de la pura expresin
del pensamiento, presuponga conductas que integran el mbito personalsimo de libertad,
esto es, el despliegue de la voluntad o de la propia personalidad del hombre.
El lmite que la Constitucin establece alude al orden o moral pblica y a los derechos de
terceros. No debe tomarse la expresin moral pblica en un sentido etizante de lo bueno
y lo malo, sino que son expresiones que, relacionadas con el orden, significan que estn
al margen, por su privacidad, del sometimiento a las reglas de convivencia que el derecho
reconoce y resguarda.
Estn cubiertas por la garanta en lo que al derecho penal atae acciones que, an
ticamente reprochables, son conductas u omisiones antisolidarias o egostas (no ayudar
al vecino en situacin de muerte, dilapidar el patrimonio en perjuicio de futuros herederos,
incumplir promesas matrimoniales, etc.). Son situaciones en las que el orden y moral
pblica no exigen ni pueden exigir un comportamiento determinado (ayudar, cuidar el
patrimonio, cumplir las promesas).
La idea es el mbito de vida ntimo que la Constitucin resguarda como privacidad, es
decir, que son mbitos en que el derecho no podra inmiscuirse porque sera autoritario.

Validez Espacial de la ley Penal

Principio Territorial: las normas que regulan la validez de la ley penal nacional en
relacin
al espacio son de derecho interno, porque provienen del respectivo Estado y tienen por
finalidad determinar la extensin del derecho nacional. La ley penal vale para los hechos
cometidos en el territorio de la Nacin o en los lugares sometidos a su jurisdiccin, sin
distincin de la nacionalidad de las personas o de su condicin de domiciliados o
transentes. El principio se basa en la soberana nacional, y, salvo excepciones
consentidas, es excluyente de la aplicacin de la ley extranjera.

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El territorio de la Nacin est constitudo: - Pr la superficie de la tierra y de las aguas

comprendidas entre los lmites de la Nacin establecidos histrica y geogrficamente o
fijados por tratados suscriptos con los pases limtrofes. Por el mar territorial o aguas
territoriales adyacentes a la Nacin. Por el espacio areo sobre el territorio nacional y
las aguas territoriales adyacentes. Por el subsuelo del territorio y de las aguas
territoriales adyacentes.
No hacen parte del territorio nacional: La

sede de las embajadas o legaciones de

nuestro pas en el extranjero y a la inversa.

Los lugares sometidos a la jurisdiccin de la Nacin a los efectos de la aplicacin de la
ley penal del pas, son los que encontrndose fuera del territorio del Estado estn
amparados por el pabelln nacional, que comprende: - Las naves y aeronaves pblicas
argentinas que se encuentren en territorio extranjero. Son tales las destinadas al servicio
del poder pblico.
- Las naves privadas argentinas mientras se encuentren en aguas o atmsferas libres o
neutras. Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero en el caso de delitos
cometidos a bordo de ellas, si se hubiese lesionado un inters legtimo del Estado
Argentino o de personas domiciliadas en l o se hubiese realizado en la Repblica el
aterrizaje posterior al delito
El delito se comete en el territorio de la Nacin o en los lugares sometidos a su
jurisdiccin, cuando la actividad o inactividad del autor y su resultado tpico de dao o de
peligro o slo el ltimo (delitos a distancia), o la actividad en s misma peligrosa (delitos de
pura conducta y tentativa), se producen en uno de esos mbitos.

Principio Real o de Defensa: complementa en estos casos la proteccin represiva, al

extender la aplicacin de la ley penal del Estado a los delitos cometidos, por extranjeros o
nacionales, fuera del territorio del pas o de los lugares sometidos a su jurisdiccin, cuyos
efectos deban producirse en ellos. Son los efectos perjudiciales que la ley trata de evitar
al castigar el respectivo delito. Ej. Los delitos de traicin, de conspiracin, de falsificacin
de moneda, de revelacin de secretos cometidos en el extranjero, porque son
susceptibles de afectar la seguridad de la Nacin.

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Tambin se funda en el principio real la aplicacin de nuestra ley a los delitos cometidos
en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de
sus cargos. No basta la calidad del autor, sino que es menester que l acte en ejercicio
de esa calidad.

Validez Temporal de la Ley Penal

Principio General: La Irretroactividad de la Ley Penal. Excepciones: Principio de

Retroactividad y Ultraactividad.

El principio general es que la ley, cualquiera que sea su naturaleza, rige para el futuro.
Respecto de la ley penal, este principio, siempre que sea en beneficio del imputado o
condenado, es una garanta constitucional. "Ningn habitante de la Nacin puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" (C. N, 18)
18bis. Con arreglo a esto, la regla es que la ley penal es aplicable a los delitos cometidos
desde su entrada en vigor hasta su derogacin por otra ley,
A los efectos de la validez temporal de la ley penal, el momento de la comisin del delito
es el de la conducta del partcipe en l, cualquiera que sea su categora, pues, entonces y
no en el momento del resultado, estaba sometido a la obligatoriedad de la ley.
Si, antes o despus de la condena, la ley penal existente en el momento de la comisin
del hecho, es abolida sin que otra la suplante, priva el principio de mayor benignidad
consagrado por la Constitucin Nacional y el Art. 2o del C. E, y procede la absolucin del
acusado o la terminacin de la pena.
Si la ley penal vigente en el momento del hecho es sustituida por otra, se produce una
"sucesin de leyes penales". La cuestin de cul de las leyes sucesivas es la aplicable se
resuelve de acuerdo con los criterios de la "ley ms severa" y de la "ley ms benigna".
El criterio de la ley ms severa funciona para que la nueva ley ms gravosa para el
imputado no tenga efecto retroactivo. Esto es una consecuencia de la garanta de

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legalidad. En tanto que el principio de la ley ms severa se limita a impedir que el

imputado sea juzgado por una ley ms gravosa posterior a su delito, el principio de la ley
ms benigna favorece a los imputados y condenados con la ley que ms los beneficia,
cualquiera que sea su orden temporal De acuerdo con el Art. 2o del C.P, si la ley vigente
al tiempo de cometerse el delito es distinta de la que existe al pronunciarse el fallo o en el
tiempo intermedio, se aplica siempre la ms benigna; y si durante la condena se dicta una
ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. El Art. 2 del C.P., en su
primer prrafo, admite tanto la retroactividad como la ultractividad de la ley penal ms
benigna, pero, en el segundo prrafo, en el que cede la cosa juzgada y procede la
revisin de la sentencia, a partir de una condena firme, nicamente admite la
retroactividad legal ms benigna, ya que la cosa juzgada cede ante la mayor benignidad
de la nueva ley pero triunfa sobre la mayor severidad de sta. . Pero la ley aplicable debe
ser una de las leyes en juego, y no una resultante de su combinacin. La nica excepcin
est permitida para el cmputo de la prisin preventiva, para el cual "se observar
separadamente la ley ms favorable al procesado". La determinacin de la mayor
benignidad de una ley es una cuestin sencilla cuando una sola de las leyes concurrentes
establece el beneficio. Deja de serlo si las leyes en juego otorgan en el caso concreto
beneficios diferentes. A falta de una regla sobre el criterio selectivo a seguir, la cuestin
queda a cargo de la interpretacin en el caso particular. Los efectos de la ley ms
benigna, as sean los de la ultraactividad de la ley derogada o los de la retroactividad de
la ley nueva, se operan de pleno derecho. La ley ms benigna debe, por consiguiente,
aplicarse de oficio por el juez, quien, sea que as acte, es decir, por propia iniciativa, o a
pedido de parte, no est limitado a que medie determinada etapa procesal, como aquella
en la que puede fallar sobre el fondo de la causa.

La Teora del Delito

Las definiciones que los dogmticos han dado del delito varan de acuerdo con sus
respectivas posiciones cientficas. A pesar de que, como regla general, las definiciones

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dogmticas giran alrededor de los conceptos de accin, tipicidad, antijuridicidad y

culpabilidad.
Teoras cientficas que las sustentan:

a. Positivismo jurdico o cientfico

Elabor la definicin del delito partiendo, como elemento bsico de ella, de la accin
concebida como puro fenmeno causal, esto es, como abstencin o movimiento corporal
producto de la voluntad del agente. De esta manera, el positivismo concibi el tipo
delictivo slo como descripcin de la abstencin o movimiento corporal propio de cada
delito. Al tipo le atribua, como exclusiva funcin, la de constituir una garanta para el
imputado en razn del principio nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali:
"Para el jurista, toda conducta que no puede incluirse entre los tipos descriptos por la ley lo atpico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable..."
La antijuridicidad fue concebida en sentido objetivo, por estar determinada slo por
elementos materiales ajenos a la subjetividad del autor. A los elementos subjetivos se los
ubicaba en la culpabilidad, en la que se vea una situacin puramente sicolgica, cuyas
especies eran el dolo y la culpa.
La tipicidad y la antijuridicidad comprendan todo lo objetivo del delito, y la culpabilidad
todo lo subjetivo. La tipicidad del hecho no implicaba ya el disvalor jurdico de la accin
descripta; nicamente constituia un indicio de su antijuridicidad.
Desde el punto de vista negativo de la delictuosidad de las acciones adecuadas a un tipo
penal, no admita otras causas de justificacin o de exclusin de la culpabilidad del autor,
que las admitidas por el derecho positivo. Rechazaba, as, de manera terminante, la
existencia de causas supralegales por tener su fuente ms all de la ley, en normas no
jurdicas, como son las normas de cultura social.
BELING defini el delito, diciendo: "Delito es la accin tpica, antijurdica, culpable, sujeta
a una amenaza penal adecuada, cuyas condiciones satisface"

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b Normativismo

La concepcin del delito del positivismo jurdico, fundada en la consideracin lgicoformal de las reglas jurdicas positivas, fue sustituida por la corriente normativa o
teleolgica, que concibe el derecho penal con arreglo a sus fines y a las valoraciones que
expresa. El normativismo elabora la definicin del delito tomando en consideracin la
finalidad que cada uno de los elementos que lo estructuran estn llamados a cumplir. De
esta manera, atiende al significado material-valorativo de esos elementos [funcin
normativa). La accin, aunque concebida causalmente al igual que el positivismo jurdico,
representa para el derecho, segn esta corriente, un concepto de valor, una conducta
valorizada de determinada manera. Por ello, al tipo se le tribuye un significado valorativo:
es un tipo de injusto. El tipo ya no es, por consiguiente, un indicio de la antijuridicidad de
la accin sino que es antijuridicidad tipificada.
La antijuridicidad no es concebida slo como simple oposicin formal de la accin con la
norma jurdica [antijuridicidadformal), sino tambin en su sustancia {antijuridicidad
material). Esta reside en la daosidad social de la accin lesionadora de bienes jurdicos.
La admisin de que el tipo contiene, a la par que elementos objetivos o materiales,
elementos que residen en la mente del autor (elementos subjetivos), tiene por efecto que
a la antijuridicidad se le atribuye un fundamento subjetivo, a la par del objetivo reconocido
por el positivismo jurdico.
La culpabilidad es, ahora, una situacin sicolgica valorizada jurdicamente, que a la par
del dolo o de la culpa y de la imputabilidad del autor, depende de circunstancias
concomitantes a la accin que sirven para su valoracin jurdica. La culpabilidad es, en
sntesis, para esta teora, una "situacin de hecho valorizada normativamente", cuya
exclusin tambin puede obedecer a causas supralegales.
El tipo es antijuridicidad tipificada y la antijuridicidad tambin tiene, a travs de los
elementos subjetivos de lo injusto, un fundamento subjetivo, la consecuencia de esta
teora es que elimina la clara separacin que los elementos de la definicin del delito
presentaban en la definicin del positivismo jurdico.
Exponentes: FRANK- GOLDSCHMIDT

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b. Finalismo

Respecto de la antijuridicidad, piensa que reside siempre, en todos los delitos, en el

disvalor de la accin en s misma, y que nicamente en los delitos de dao o de peligro se
presenta tambin como disvalor del resultado
La accin ya no representa un comportamiento causado por la voluntad, ni un concepto
de valor, sino una actividad dirigida hacia su meta por la voluntad. Esto trae
consecuencias respecto de la estructura de todos los elementos del delito.
La accin correspondiente a los tipos de delitos dolosos comprende ahora el dolo, porque
ste es la finalidad delictiva que dirige la actividad del autor y la convierte en accin. Se
aparta, as, del positivismo y del normativismo. . Innova en lo que atae a la culpabilidad,
se caracteriza por llevar a sus ltimos extremos el concepto normativo de la culpabilidad.
Para el normativismo, la culpabilidad no es pura reprochabilidad, sino una situacin de
hecho sicolgica reprochable. Por el contrario, para el finalismo, liberada la culpabilidad
de ese elemento psicolgico por su traslado a la accin, la culpabilidad queda reducida a
su aspecto normativo, esto es, a un puro juicio de reprochabilidad. La culpabilidad
consistira, entonces, en el reproche personal hecho al autor de que no ha actuado
correctamente, conforme a lo que le exiga el derecho, a pesar de haber podido hacerlo.
HANS WELZEL.

La Definicin del Delito con arreglo al derecho positivo

El hecho -que es equivalente a la "accin en sentido amplio" de que hablan los autoreses, a veces, una actividad [accin en sentido estricto), y otras un no hacer [omisin).
La delincuencia tiene en la actividad su fuente mayoritaria. La actividad no slo se traduce
en movimientos corporales, sino, tambin, en actitudes (p. ej., la injuria) o palabras (p. ej.,

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adems de la injuria, la calumnia). Constituyen ejemplos de no hacer, la omisin de

auxilio
de acto de oficio, la denegacin de justicia y el retardo de ella
De tal manera, en el derecho positivo, al hecho o accin en sentido amplio corresponden
como especies, la accin en sentido estricto y la omisin.
Slo la accin es susceptible de ser concebida desde el punto de vista exclusivamente
natural, pues para estructurarla basta la actividad como tal. No sucede lo mismo con la
omisin, ya que sta no es un simple no hacer. Para concebirla es necesario, adems de
la inactividad, requiere una exigencia jurdica de hacer lo que no se hizo.
Cdigo Penal, asienta la responsabilidad delictiva en la posesin por parte del autor de la
conciencia de la criminalidad de su acto y en su posibilidad de dirigir su accin y de
determinarse con libertad.
Si bien el hecho, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad del autor representan los
conceptos estructurantes del ente jurdico delito, a la ley penal no le interesa como objeto
principal el delito en s, sino el delito como expresin de los presupuestos legales de la
procedencia de la pena, el delito punible, vale decir, el delito que, adems de sus
elementos estructurantes, admite que se lo castigue en el caso concreto por satisfacer las
otras condiciones establecidas por la ley para que proceda el castigo. Esta exigencia se
trasluce en la necesidad de que el hecho sea perseguible penalmente.
Con arreglo a lo dicho hasta aqu, el delito, como hecho punible, se puede definir como el
hecho (accin en sentido amplio), tpico, antijurdico, culpable y punible.

Causas de Justificacin

Concepto: Cuando se admite que en el sistema del derecho positivo, la tipicidad del
hecho no determina su antijuridicidad, sino que es un indicio de ella, se acepta tambin
que, en determinadas circunstancias, el derecho positivo no confirma ese indicio. Esas

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circunstancias, que respecto del valor indiciario de la tipicidad del hecho funcionan como
excepciones a la regla, son las llamadas causas de justificacin o permisos concebidos
para cometer en determinadas circunstancias un hecho penalmente tpico. Las causas de
justificacin no son causas negativas del tipo penal, sino de su valor indiciario.
Sustancialmente, las causas de justificacin obedecen al principio de que, en el conflicto
entre dos bienes jurdicos, debe salvarse el preponderante para el derecho positivo. Esa
preponderancia debe extraerse tenindose en cuenta el orden jerrquico de las leyes
(C.N., 31), mediante la interpretacin coordinada de las reglas legales aplicables al caso,
extradas de la totalidad del derecho positivo.
Rechazada la idea de que la antijuridicidad tiene una materia o contenido supralegal,
tampoco puede admitirse la existencia de causas de justificacin de esa ndole
El rechazo de las causas de justificacin supralegales no significa, sin embargo, que el
derecho

positivo

nicamente

admita

las

causas

de

justificacin

mencionadas

expresamente por la ley penal.

Todas las causas de justificacin reguladas en la Parte General y en la Parte especial del
Cdigo penal, tienen su fundamento en la proteccin del bien jurdicamente
preponderante.

El Cdigo penal no prev, en cambio, casos de justificacin por

ausencia de inters del ofendido.

Los efectos de las causas de justificacin se extienden en razn del principio de la unidad
de lo antijurdico y exceden el mbito penal. El efecto penal de las causas de justificacin
es la impunidad del hecho. Salvo el enriquecimiento sin causa, tambin excluyen la
responsabilidad civil.

Estado de Necesidad: Requisitos

Situacin en que se encuentra el que causare un mal a un bien ajeno, por evitar otro
mayor inminente a un bien propio o ajeno, al que ha sido extrao. Su fundamento reside
en la preponderancia del bien jurdicamente ms valioso que representa el mal menor.
Mal es el dao causado a un inters individual o social protegido jurdicamente (bien
jurdico). Puede ser un bien individual, como la vida, la integridad fsica, la libertad, el

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honor, la propiedad, propios o ajenos; o pueden ser bienes de ndole social como son la
salud y la seguridad pblicas o el orden constitucional y la seguridad de la Nacin.
Puede ser un delito doloso o culposo, pues es posible que debido a su comportamiento
culposo, el autor, para no causar un mal mayor, deba optar por otro menor.
La mayor entidad del mal, y as la determinacin del bien menos valioso, no depende
exclusivamente de la calidad de los bienes en juego, sino, tambin, de la calidad del dao
evitado al bien defendido y del causado al bien lesionado. La apreciacin de ambas
calidades debe asignarse de conformidad con las norma s de cultura social propias de
cada tiempo y lugar y las circunstancias de cada caso.
La inminencia del mal mayor es la que determina la necesidad justificante. El mal es
inminente si est por suceder prontamente. Esto no slo exige que el peligro de que se
realice el mal sea efectivo, sino, tambin, que se presente como de realizacin inmediata.
La ley, mediante la frmula "por evitar..." exige que el autor obre movido por la
necesidad de impedir el mal mayor. Si alguien, al realizar un hecho penalmente tpico (la
destruccin de una vidriera), casualmente evita un mal mayor (la asfixia del morador), no
comete un dao justificado. El autor es extrao al mal mayor, si ste no es atribuible a su
intencin.

Pero, adems de serle extrao ese mal, el autor no debe estar jurdicamente

obligado a soportarlo

Legtima Defensa: Requisitos

Es un caso especial de estado de necesidad. Su justificacin reside en la prevalecencia

de inters por la proteccin del bien del agredido respecto del inters por la proteccin del
bien del agresor, lesionado por aqul o por el tercero que lo defiende. A diferencia de lo
que sucede en el estado de necesidad, aqu la justificacin no encuentra su fundamento
en el mayor valor del bien resguardado en relacin al sacrificado, sino en la injusticia de la
agresin del titular de este ltimo.

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Siempre que haya racionalidad en el medio defensivo empleado por el agredido y que
ste no haya provocado suficientemente la agresin, resulta justificado el sacrificio de un
bien de mayor valor que el defendido. La legtima defensa puede ser de la propia persona
o de los derechos propios, o de la persona de un tercero o sus derechos. La primera
puede ser presumida.

Defensa propia
El que en defensa de su persona o de sus derechos, empleando un medio racionalmente
necesario par a impedir o repeler una agresin ilegtima y sin que medie provocacin
suficiente por su parte, le ocasiona un perjuicio a la persona o derechos del agresor.
El presupuesto de la defensa propia es que exista una agresin ilegtima. La agresin es
un ataque actual o inminente de una persona a la persona o derechos ajenos. Ese ataque
existe cuando la conducta de una persona crea un peligro de menoscabo para la persona
o derechos de otra. Este peligro tambin puede consistir en la amenaza de prosecucin
de un dao ya comenzado. Si el dao est concluido, el ataque no ser actual ni
inminente.
La agresin tiene naturaleza objetiva, en el sentido de que la constituye el
comportamiento externo de su agente, sin consideracin a su culpabilidad, motivos o
fines. As, es una agresin el ataque de un inimputable, o el de la persona que obra por
error o para gastar una broma. Lo esencial es que, concurriendo el peligro, el agredido se
encuentra frente a la situacin material que tiene derecho a repeler.
La agresin es ilegtima si el agresor ha obrado sin derecho. La regla es la ilegitimidad de
la agresin. La excepcin concurre cuando el proceder del sujeto activo est autorizado
por significar el ejercicio de un cargo pblico o de autoridad (paternal, disciplinaria) o de
su derecho (por ejemplo, el de retencin).
Los bienes defendibles son, adems de la vida y la integridad fsica, todos los intereses
que el derecho positivo le reconoce al individuo, sean personalsimos, como su honor, su
libertad, su honestidad; sean derecho patrimoniales o de familia .El medio defensivo, que
no es el instrumento empleado, sino la conducta defensiva usada, es racionalmente
necesario para impedir o repeler la agresin, si su empleo es oportuno y guarda

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proporcin con la agresin. El empleo del medio es oportuno si se usa para impedir la
agresin inminente, o para repeler la agresin actual. El medio empleado guarda
proporcin con la agresin, si, con arreglo a las circunstancias y al valor de los bienes en
juego, su uso implica un "empleo adecuado de los elementos de la defensa de que se
dispone con relacin al ataque, inminente o en curso. La notoria desproporcin de los
bienes en juego vuelve irracional la defensa del de menor valor.
No basta que el que se defiende haya provocado la agresin para que se excluya la
legitimidad de su defensa. Es preciso que la haya provocado suficientemente, esto es,
que su conducta, sin llegar a constituir una agresin que legitime la agresin del
provocado, represente un motivo suficiente para causarla.

Defensa propia presumida

Se presume, iuris tantum que concurren las circunstancias constitutivas de la defensa
propia:
a) respecto de aquel que durante la noche rechaza el escalamiento o fractura de los
cercados, paredes o entradas de su casa, o de su departamento habitado o de sus
dependencias; y
b) respecto de aquel que encontrare un extrao adentro de su hogar,
siempre que haya resistencia.

Defensa de un tercero
Existe legtima defensa de la persona o derechos de otro, si ste es objeto de una
agresin ilegtima y el autor emplea un medio racionalmente necesario para impedirla o
repelerla, siempre que el agredido no hay provocado suficientemente la agresin o, en
caso contrario, que no haya participado en ella el tercero defensor.
La defensa del tercero, en su persona o derechos, que pueden ser los de una persona
fsica o ideal reside esencialmente, a la par que en la ilegitimidad de la agresin y

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racionalidad de la defensa, en la no participacin del defensor en un acto de provocacin

suficiente por parte del ofendido.
La participacin puede ser moral (instigacin) o material, y principal o accesoria.

Tentativa

Concepto.

El artculo 42 del C.P, aquel con el fin de cometer un delito determinado comienza su
ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.
No es un delito distinto e independiente del pertinente delito sino una ampliacin de la
imputacin delictiva perfecta que ese delito representa. El castigo atiende a que el
comienzo de ejecucin de un delito determinado, involucra de manera inequvoca el
peligro de que se concrete el dao o el peligro inherente a su consumacin.
Los elementos de la tentativa son tres: el fin del autor, el comienzo de ejecucin del delito
y su no consumacin por causas ajenas a la voluntad del autor.

1. Fin del autor: que obre con el fin de cometer un delito determinado. Esto requiere
el dolo directo, consistente en la intencin de cometer el delito. Slo intenta algo el
que lo quiere hacer; El dolo de la tentativa no exige la premeditacin y es
compatible con un dolo de mpetu.
2. Comienzo de ejecucin del delito: es el elemento material de la tentativa.
Significa un adelanto de la represin, la cual, en vez de recaer recin sobre el
resultado consumativo del delito, alcanza la etapa anterior del comienzo de
ejecucin de ste.
La tesis subjetivo-objetiva, que atiende al significado de los actos, considera que
hay comienzo de ejecucin si el autor realiza actos demostrativos de que ha puesto

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en obra su finalidad delictiva. Esta es la tesis correcta. Ejemplo: no es necesario,

v. gr., que quien intenta robar tome la cosa, sino que basta que con la finalidad de
apoderarse de ella, debidamente probada por otros medios, entre a la casa ajena.
Concebido as el comienzo de ejecucin, se amplan las posibilidades de
admisin de la tentativa.
3. Falta de consumacin del delito: existe desde que el autor, con el fin de cometer
el delito, comienza a ejecutar su propsito delictivo, y puede prolongarse mientras
el delito no se haya consumado. La consumacin del delito consume su tentativa,
y, entonces, el castigo se determina por aqul y no por sta. La tentativa requiere
que la falta de consumacin del delito se deba a circunstancias ajenas a la
voluntad del autor. Tienen este carcter las circunstancias subjetivas u objetivas
que siendo extraas a la intencin del autor, lo determinan a abandonar la
ejecucin del delito, impiden que la prosiga o que, agotada la ejecucin, se
produzca el resultado.

. Impunidad de la tentativa

El autor de tentativa no est sujeto a pena cuando desiste voluntariamente del delito.
Hay desistimiento voluntario si el autor no prosigue su conducta ejecutiva del delito,
porque ha cambiado definitivamente de actitud respecto de su finalidad de consumarlo.
No es necesario que el cambio de opinin se deba al arrepentimiento o que sea
espontneo.
Tambin si el autor impide su consumacin. Sucede as si, agotado el proceso ejecutivo
del delito desenvuelto por el autor, por arrepentimiento o sin l, aqul ha evitado o ha
contribuido eficazmente a evitar que se consume el delito, pues en ambos casos, a la no
consumacin se agrega la voluntad del autor, oportuna e idneamente manifestada, de
que aqulla no suceda.

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El desistimiento voluntario del delito tiene el carcter de una excusa absolutoria. sta se
funda en el estmulo que representa el ofrecimiento de la impunidad como medio de
impedir el delito. El efecto de la excusa es personal: el liberado de la pena es el "autor de
tentativa" y no la tentativa.

Pena de la tentativa

La regla general es que la pena correspondiente a la tentativa, es la del delito consumado

disminuida de un tercio a la mitad. El artculo 44, establece, en realidad, como sus otros
prrafos, una escala penal en abstracto, y no una escala penal o una pena para el caso
concreto30. Esa escala penal es la del delito consumado disminuida en un tercio en su
mnimo y en la mitad en su mximo.
Esa escala penal general no corresponde si la pena para el delito consumado:
a) fuera de reclusin perpetua. Caso en el que la pena de la tentativa ser reclusin de
quince a veinte aos
b) o fuera de prisin perpetua. Supuesto en que la pena de la tentativa ser prisin de
diez a quince aos
c) o fuera de inhabilitacin absoluta perpetua.

El iter Criminis

La realizacin del delito transcurre desde el proceso interno de la idea y voluntad

criminales hasta la consumacin del delito {iter criminis o camino del delito).
El principio cogitationis poenam nemo patitur no alude al lmite mnimo de la imputacin
delictiva, sino a un tramo de la gestacin del delito que, por regla, las leyes no castigan.
Pero, adems del pensamiento delictivo existe otro tramo en el camino de la realizacin
del delito, que tambin por regla, es impune delictivamente. Es lo que constituye la

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preparacin del delito {actos preparatorios). Estos actos no implican ejecucin del delito,
que es lo punible, sino que son actos que en s mismos no son idneos para realizarlo, y
mediante los cuales el agente se limita a disponer lo conveniente para llevar a cabo su
ejecucin. Por consiguiente, tales actos no entraan un inequvoco peligro inmediato para
el bien que protege la pena respectiva.
.
Participacin Criminal

. Concepto
Existe participacin criminal si varias personas intervienen como sujetos activos en el
proceso de comisin del mismo hecho delictivo (comunidad de hecho), en ayuda
recproca o unilateral (convergencia intencional).
Implican una participacin criminal no regulable por los artculos 45 y sgtes. del Cdigo
penal , sino por los particulares tipos delictivos, los casos de participacin necesaria, en
los cuales la ley requiere la pluralidad del sujeto activo del delito (duelo, asociacin ilcita,
rebelin, homicidio por precio o promesa remuneratoria, etc.). Tambin, segn lo
dispuesto por el artculo 49, quedan al margen, las personas que, en los delitos cometidos
por la prensa, con o sin propsito criminal, slo le prestaren al autor del escrito o grabado
la cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o venta.
La intervencin en el proceso comisivo del delito puede realizarse mediante actos
positivos o negativos; por aportes indirectos, inmediatos o mediatos, anteriores o
concomitantes al hecho. La ayuda posterior al delito slo es participacin si se debe a su
promesa anterior al mismo (C.P, 46).
La participacin gira alrededor de un hecho comn a todos los partcipes en el delito. Por
esto se dice que es accesoria. Esta accesoriedad es real y no personal, pues se refiere al
hecho ejecutado y no a la persona de un ejecutor penalmente responsable.
El hecho comn puede ser un delito consumado o tentado. Se puede participar en los
delitos de accin o en los de omisin, en los delitos dolosos y en los culposos tambin es
posible la participacin en los delitos preterintencionales.

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Principio determinador de la calidad de partcipe

Para el Cdigo penal son partcipes en el delito los que han hecho aportes para su
comisin, sea tomando parte en la ejecucin, sea determinado a ella o auxiliando o
cooperando en esa tarea. Ha adoptado as el principio causal como punto de partida para
determinar el mbito de la participacin criminal.

Categoras de partcipes y penas aplicables

Sobre la base de un concepto restrictivo de la autora, el Cdigo penal distingue:

a) los que toman parte en la ejecucin del hecho (art. 45, primera disposicin, primer
supuesto) {autor o autores);
b) los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales el hecho
no habra podido cometerse (art. 45, primera disposicin, segundo supuesto)
(cmplices necesarios)
c) los que hubiesen determinado directamente a otro a cometer el hecho (art. 45,
segunda disposicin) {instigadores), y
d) los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten
una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46) {cmplices no
necesarios)
A pesar de la diferenciacin conceptual, el artculo 45 somete a la misma pena (la
"establecida par a el delito") a los autores, cmplices necesarios e instigadores.
Slo los cmplices no necesarios estn sometidos a penas menores que las establecidas
para al delito, a saber:

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a) si la pena establecida para el delito fuere divisible en razn de tiempo o cantidad, los
cmplices no necesarios sern reprimidos con la pena correspondiente al delito,
disminuida de un tercio a la mitad (art. 46, primera disposicin)
b) si la pena establecida para el delito fuese de reclusin perpetua, al cmplice se le
aplicar reclusin de quince a veinte aos, y si fuere de prisin perpetua, la del cmplice
ser prisin de diez a quince aos (art. 46, segunda disposicin);
c) si el hecho slo se intentase, la pena del cmplice ser la que le correspondera por el
delito con arreglo al artculo 46, disminuida en la forma determinada par a la tentativa (art.
47).

Autora y complicidad
Distintas teoras se han expuesto sobre el deslinde de la autora y la complicidad.
a) Teora formal-objetiva. Segn esta teora, el autor realiza el tipo delictivo,
ejecutndolo o interviniendo en su ejecucin. El cmplice se limita a prestarle
auxilio o cooperacin al autor. Es la teora receptada por el art 45 del Cdigo penal

Autor

El artculo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a la coautora o pluralidad de

autores, pues es una regla cuyo objeto es la participacin criminal . Empero, el artculo 45
permite deducir que autor es el que ejecuta el delito, vale decir, el que pone en obra la
accin o la omisin definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma de autora.
El autor puede ejecutar por s mismo el delito con sus manos o valindose de cualquier
instrumento [autor directo).

Autor mediato

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No debe confundirse autora mediata con coautora. En la primera, hay un solo autor, a
pesar de que en la trama delictiva intervienen dos individuos. Ello ocurre cuando uno de
los intervinientes ejecuta materialmente el delito pero no lo hace sino como instrumento
inculpable del otro interviniente que es el verdadero autor del delito (autor mediato). El
otro, el autor material, es el instrumento humano con que, manejando la voluntad, opera
el autor mediato. La persona se convierte en un instrumento de esta clase cuando, por su
incapacidad delictiva, ignorancia o error no comprende la criminalidad del acto o si la
comprende, se encuentra dominada por fuerza fsica o moral. Pero cuando se trata de la
fuerza fsica, la autora mediata slo funciona si el instrumento.
Si la autora mediata presupone que el tercero, por las razones expuestas, obrando como
instrumento del autor mediato, no puede darse cuenta de lo que hace o, si lo hace, acta
dominado, bajo este aspecto, se puede diferenciar /la autora mediata de la instigacin,
que requiere que el ejecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo que supone su
decisin consciente y libre.
La autora mediata exige, por ltimo, que en el autor concurran las caractersticas
personales tpicas. As, en l y no en el tercero deben darse los elementos subjetivos o
las calidades especiales del autor.
La autora mediata no puede darse en los delitos que slo pueden perpetrarse
personalmente por el autor (delitos de propia mano).

Coautora

El Cdigo penal , artculo 45, considera coautores del delito a los que toman parte en la
ejecucin del hecho38
La coautora supone la divisin de tareas en el mbito de la ejecucin del delito. Ese
mbito comprende todos los actos principales y accesorios que en el caso concreto
integran la conducta consumativa del delito. Abarca a los que cometen actos tpicamente
consumativos y a quienes cumplen actos que ayudan o complementan dichos actos.

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Importa tambin coautora la presencia concomitante al delito, si el que est presente

adopta una conducta principal o cohacedora. No, la presencia activamente ineficaz
Si se trata de un delito especializado por la calidad, estado, situacin o nimo que se
exige en la persona para incurrir en l, nicamente son coautores los participantes que
tienen esa calidad, y los que carecen de ella slo son cmplices, ya que la complicidad no
debe llenar las exigencias de la particular figura delictiva.

Complicidad

a) que auxilian o cooperan con el o los ejecutores del hecho par a que ste se pueda
cometer (art. 45) {cmplices necesarios);
b) los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho (art.46) (cmplices
no necesarios);
c) los que prestan una ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores a
l(art.46) (cmplices no necesarios).El aporte puede consistir en un auxilio, en una
cooperacin o en la prestacin de una ayuda prometida.
El auxilio es una contribucin prestada al ejecutor del delito para que ste se realice, no
acordada por el cmplice con otro participante.
La cooperacin es una contribucin prestada al ejecutor del delito para que ste se
realice, acordada con otro partcipe.
La prestacin de una ayuda prometida es una cooperacin hecha efectiva despus de
cometido el hecho, en cumplimiento de lo acordado con otro partcipe antes de su
comisin. Sin la efectivizacin de la ayuda no hay complicidad punible. La ayuda posterior
tambin puede consistir en una abstencin, v. gr., no denunciar a los responsables.

Categoras de cmplices

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Los cmplices pueden ser necesarios (art. 45) o no necesarios (art. 46). Los primeros
estn sometidos a la escala penal establecida para el autor del delito. Los segundos lo
estn a escalas penales ms benignas (art. 46).
A los efectos de distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria, el artculo 45
requiere la valoracin del aporte.
Es un cmplice necesario aqul sin cuyo auxilio o cooperacin el hecho
no habra podido cometerse.
Son cmplices no necesarios los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecucin
del hecho y los que prestan una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al
mismo (art. 46). Estos son partcipes cuya intervencin no fue necesaria para que el
hecho sucediera tal como sucedi, porque no contribuyeron con nada cuyo defecto
hubiera variado la ejecucin o sus modalidades.

Instigacin

El que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito. La participacin del

instigador, equiparado en la pena al autor, est al margen de la ejecucin del delito y del
auxilio o de la cooperacin en ella. Es una participacin puramente squica, consistente
en haberle hecho tomar al autor la resolucin de ejecutar el delito consumado o intentado.
Si el tercero ya est determinado a delinquir no puede haber instigacin.
La determinacin del autor al delito por el instigador, supone la cooperacin consciente,
voluntaria y libre de ambos. Esto requiere la individualizacin del o de los instigadores y
de los instigados. No hay instigacin por culpa. Tampoco existe la cooperacin squica
requerida por la instigacin si el autor resulta un instrumento del tercero (autor mediato).

Concurso de Delitos

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Concepto
Existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o ms delitos no juzgados con
anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos, sino, en ciertas
condiciones, la reincidencia del condenado. El Cdigo penal comprende el concurso ideal
(formal) (art. 54) y el concurso real (material) (arts. 55 y 56).

Concurso ideal
Concepto
Existe un concurso ideal de delitos si el autor comete un hecho que cae bajo ms de una
sancin penal (art. 54). Sancin no significa pena, sino precepto o ley que la impone, vale
decir, el tipo delictivo y la pena respectiva. Presupone que los tipos penales no se excluyen
entre s en razn de un concurso aparente de leyes penales.
Dos son las caractersticas , a saber: la comisin de un hecho por el autor y la pluralidad de
sanciones penales bajo las que cae.
Al significado de la frmula "un hecho", que representa la base material del concurso ideal, lo
sealan muy claramente los arts. 34, inc. I, 45, 46 y 47 del Cdigo. Cuando el art. 34, se
refiere al "momento del hecho" o cuando los arts. 45 y 46 aluden a la "ejecucin del hecho" y
el art. 47 menciona "un hecho menos grave que el cometido por el autor", no puede caber
ninguna duda que se estn refiriendo a un hecho previsto y penado como delito en el Libro
Segundo del Cdigo.
Implica que una unidad material (el hecho nico) constituye formal o idealmente ms de un
delito porque cae bajo ms de una sancin penal, es decir, bajo ms de una definicin
represiva. El concurso ideal no es otra cosa que una cuestin de doble tipicidad de un hecho
naturalmente nico. La razn de esta doble tipicidad es que la conducta del agente, esto es,
lo que ha hecho o dejado de hacer, que ya cae como tal en una sancin penal, debido a una
circunstancia de modo, lugar, tiempo, etc., tambin cae bajo otra sancin penal. El pariente
de una menor que la accede carnalmente, supuesto que el incesto est castigado, incurre por
su conducta carnal en la sancin del estupro, pero por la circunstancia de ser pariente de la
vctima, tambin cae bajo la sancin del incesto. En fin, situaciones, en las cuales accidentes

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de tiempo, modo, lugar, personas, etc., que, sin multiplicar materialmente la conducta del
autor de un delito, multiplican la delictuosidad de ella.

Pena aplicable
A los efectos de la pena la unidad de hecho, que implica unidad de culpabilidad15, determina
la unidad de la pena.
El Cdigo penal, que aqu sigue el principio de la absorcin, unifica la pena en la pena mayor
conminada para el hecho por la ley.
La mayora de la pena depende, en primer lugar, de su naturaleza (ver C.P, 5 y 57). Siendo
de la misma naturaleza, es mayor la pena cuya cantidad es superior en su mximo. Si los
mximos son iguales, la mayora de la pena se determina por el mnimo.
En el caso de penas conjuntas o alternativas, la mayora se determina por la pena de
naturaleza ms grave.
La pena mayor no es slo la pena establecida para el delito consumado, sino, cuando sea el
caso, la establecida para la tentativa o la complicidad no necesaria.
La pena mayor implica la aplicacin, en su caso, de la pena conjunta correspondiente, que es
la que determina la mayora de la pena si las penas de naturaleza ms grave de las
sanciones en juego, son iguales. Tambin subsiste la aplicacin de las penas y
consecuencias accesorias de la pena mayor.

Concurso real
Segn el artculo 55 del Cdigo penal, existe un concurso real (material) de delitos cuando
concurren varios hechos independientes cometidos por una misma persona. La concurrencia
puede ser simultnea o sucesiva. En el segundo caso existe una reiteracin delictiva.
El concurso real presupone: dos o ms hechos; la independencia
de esos hechos, y su concurrencia.
Por hecho se debe entender aqu, como en el concurso ideal, un hecho penalmente tpico.

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Los hechos son independientes entre s cuando no estn vinculados, como partes, de una
misma empresa delictiva.
Los hechos son concurrentes si, no habiendo condena firme, son imputables al mismo autor.
La sentencia condenatoria firme excluye el concurso de delitos y constituye la base de la
reincidencia (C.P, 50), pero no impide la aplicacin de las reglas sobre la penalidad de
concurso real (C. P, 58).
La pena del concurso real vara, pero siempre rige el principio de la pena nica.
Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena, el artculo 55 establece
una acumulacin jurdica o cmulo jurdico. El mximum de la pena nica no puede exceder
del mximum legal de la especie de pena de que se trate. El mnimum de la pena nica es el
mnimum mayor de las penas correspondientes a los delitos concurrentes.
Delito continuado
Bajo el epgrafe de "concurso de delitos" el Cdigo Penal prev y regula de manera expresa
dos casos, a saber: el de un hecho delictivo que genera un concurso ideal de delitos, y el de
varios hechos delictivos que son independientes y que originan un concurso real de delitos.
La concurrencia de varios hechos que no son independientes, excluida del concurso ideal por
la pluralidad de los hechos y del concurso real por la falta de independencia de ellos, y que
legalmente no puede caer nada ms que en la sancin legal a la que se adeca cada uno de
ellos, es lo que en el Cdigo Penal, se debe calificar como un delito continuado.
En tanto que en el concurso real de delitos la imputacin delictiva es plural fctica y
legalmente y en el concurso ideal es fcticamente nica y legalmente plural, en el delito
continuado esa imputacin es fcticamente plural pero legalmente nica.
Elementos
a) pluralidad de hechos;
b) la dependencia de los hechos entre s, y
c) su sometimiento a una misma sancin legal.
.

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A. Pluralidad de hechos. Exige que la misma persona cometa dos o ms hechos

discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongacin discontinua de la
conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito permanente, que consiste en
una conducta delictiva continua.
B. Dependencia de los hechos entre s. Que el agente vincule subjetivamente los distintos
hechos mediante la unidad de su resolucin, designio, propsito, intencin, voluntad, nimo o
conciencia delictivos formados de antemano o precedentemente
La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue cometiendo el mismo
delito con cada uno de los hechos ejecutados. Esta identidad comisiva slo es compatible
con hechos que por su homogeneidad material no la desvirtan o alteran de una manera
esencial y que por su conexidad aparecen vinculados como momentos de una misma
conducta comisiva.
C. Sometimiento a una misma sancin legal
Esta es la condicin que le confiere unidad legal a los hechos que materialmente no son
independientes. El sometimiento a una misma sancin depende:
a) de que todos los hechos constitutivos de la empresa delictiva merezcan la misma
calificacin delictiva, y
b) de que, en el caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los bienes lesionados
admita esa unificacin delictiva.
La unificacin de la calificacin no vara en razn del grado de la comisin delictiva
(consumacin y tentativa), ni del grado de la imputacin delictiva (delito simple y delito
calificado), siempre que la circunstancia calificativa no implique una modalidad ejecutiva
materialmente distinta de la forma simple.

La Accin Penal como pretensin punitiva.

Concepto: La potestad represiva del Estado se manifiesta bajo la forma de las acciones
penales. Estas son las modalidades del derecho-deber del Estado de aplicarle la pena
establecida por la ley al partcipe de un hecho penalmente tpico, antijurdico y culpable.

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Ese derecho-deber del Estado {accin penal en sentido material) se diferencia del
derecho de ejercerlo en un proceso {accin penal en sentido formal o procesal). La
regulacin de la primera corresponde al legislador nacional. La de la segunda, a los
legisladores locales.
Puede ser pblica, de instancia privada o privada, pero su naturaleza es siempre pblica
porque, aunque su ejercicio puede depender de la instancia del particular ofendido por el
delito o pertenecer a ste, el derecho-deber tiene por objeto la aplicacin de una pena
pblica.

Clases
Accin pblica
Por regla, la accin penal es pblica y se ejerce de oficio. Excepcionalmente la accin
penal es pblica pero de instancia privada, o es privada. El titular del ejercicio es el
rgano del Estado (Ministerio Pblico o Fiscal), el cual debe iniciar su ejercicio de oficio
(principio de la oficialidad de la accin). Una consecuencia del ejercicio de oficio de la
accin pblica, esto es, por propia iniciativa y obligatoriamente, es que su ejercicio est
regido por los principios de legalidad e indivisibilidad.
El principio de legalidad, en oposicin al de oportunidad, que supedita el ejercicio de la
accin al examen de su conveniencia, le exige al rgano pblico que inicie ese ejercicio si
prima facie resulta que se ha cometido un delito perseguible por accin pblica, salvo
que, en razn de la funcin pblica del autor, ese ejercicio est constitucionalmente
supeditado a la resolucin de un antejuicio. ste puede consistir en un procedimiento de
desafuero, o de juicio poltico o de enjuiciamiento ante un jury). La existencia del delito
puede ser denunciada por cualquier persona capaz, pero nicamente la persona
particularmente ofendida por el delito (el agraviado), puede asumir la calidad de
querellante.
El ejercicio de la accin pblica es indivisible, porque debe realizarse en contra de todos
los participantes en el delito y no slo de algunos; y es irretractable.

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Accin dependiente de instancia privada

Es una accin pblica cuyo ejercicio corresponde al rgano pblico, pero no de oficio,
sino que slo corresponde formar causa contra el imputado a instancia (esto es, denuncia
o acusacin del agraviado por el delito). Siendo ste incapaz, la instancia corresponde a
su tutor guardador

o representante legal. La titularidad de la facultad de instar es

instranferible, pero el titular puede actuar por mandatario.

Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:
Violacin, estupro, rapto y abuso deshonesto, cuando no resultare la muerte de la
persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artculo
Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se
proceder de oficio cuando mediaren razones de seguridad o inters pblicos;
Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes;
Concurren razones de inters pblico par a ejercer de oficio la accin por lesiones leves,
cuando su conocimiento y juzgamiento resulta til, conveniente o necesario para el orden
o bienestar de la comunidad. Por el contrario, median razones de seguridad pblica, si por
su naturaleza o circunstancias el hecho resulta sintomtico de un peligro potencial para la
incolumidad de las personas o bienes de los terceros en general.
La instancia, que es irretractable, no tiene por objeto persona determinada, sino hechos
determinados y comprende, por lo tanto, a todos los partcipes en ellos. La instancia es
subjetivamente indivisible, pero es objetivamente divisible.

Accin Privada
Aquellas que en atencin a la preponderancia del inters del ofendido o agraviado por el
delito en el castigo o impunidad del hecho, su ejercicio est reservado a l o, siendo
incapaz, a sus guardadores o representantes; o tratndose de calumnias o injurias, a los
sucesores de aqul; o, si la ofendida es una persona colectiva, a sus autoridades
representativas. Las emergentes de los delitos de calumnias e injurias, violacin de

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secretos, salvo en los casos de concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de

asistencia familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge.
A pesar de que el artculo 76 admite que en los casos de delitos de accin privada se
proceda por querella o denuncia, slo la primera es procesalmente apta par a hacerlo,
pues la segunda no significa ejercicio de la accin, ni liga al denunciante al procedimiento.
El ofendido o agraviado tiene el gobierno pleno de la accin.
Puede querellar a uno o a todos los culpables (divisibilidad subjetiva) o renunciar la
accin, y despus de la condena, puede extinguir la pena por perdn.

Extincin de las acciones penales.

Producido el delito, la accin correspondiente no obra indefinidamente, sino que existen
causas que la extinguen y, as, excluyen la punibilidad. Una causa extintiva puede operar
desde la comisin del delito hasta la sentencia firme. Su efecto procesal es el cierre del
proceso por sobreseimiento y no la absolucin del imputado, ya que la causa extintiva
impide que el juez se pronuncie sobre el fondo del asunto.
Esas causas pueden tener un carcter objetivo, personal o mixto! Son causas objetivas
las que excluyen la punibilidad del delito en s, como sucede con la amnista. Son causas
personales las que, como la prescripcin, la oblacin voluntaria de la multa y la muerte del
imputado, dejando intacta la punibilidad del delito, benefician a los participantes a que se
refieren. Es mixta la causa que, como la renuncia, puede tener un efecto objetivo o
personal segn la voluntad del que la haga. La sentencia firme, condenatoria o
absolutoria, no extingue la accin, sino que la agota porque realiza su finalidad propia.
Muerte del Imputado
Es un efecto del carcter personal de la pena, incluso de la de naturaleza pecuniaria
El efecto de la muerte del imputado es de carcter estrictamente personal. No favorece a
los otros participantes, aunque se trate de la muerte del autor del hecho; ni perjudica a los
herederos del muerto, desviando hacia ellos la accin penal
Amnista

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En materia penal es el olvido de una infraccin punible para restablecer la calma y la

concordia social. Su objeto no es el olvido de las circunstancias agravantes de aquella
infraccin, sino la infraccin punible en s misma. Es un acto de naturaleza poltica que,
interfiriendo en el mbito de la delictuosidad aniquila la accin penal o ia pena
. Se inspira en el principio supremo de la necesidad de evitar el mal mayor consistente en
la intranquilidad social, mediante el mal menor del olvido del delito o de la infraccin.
Consulta, as, el fundamento poltico de la pena, aunque es admisible respecto de toda
clase de delitos e infracciones punibles, es constitucionalmente una facultad del Congreso
de la Nacin (C. N. , 75, inc. 20) y de las legislaturas provinciales.
Aunque la amnista es un acto poltico, puede constituir cuestin judiciable si media
exceso de poder por el Congreso, quien no puede decidir discrecional-mente que algo
que razonablemente es perjudicial para la tranquilidad o bienestar sociales, lo autoriza a
amnistiar. Puede dictarse mientras no exista sentencia condenatoria firme, debe ser
general, significa que el olvido debe referirse a una o ms especies de delitos o a todos
los delitos cualquiera que sea su especie.
Si la amnista no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o terceros, debe
ser declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno derecho a partir del momento
establecido de manera expresa por la ley o, en caso contrario, desde que aqulla entra en
vigencia, y no pueden ser rehusados por sus beneficiarios. Pero la amnista no extingue la
accin civil emergente del delito.
Prescripcin
Se funda en la destruccin por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito
en la sociedad: extingue la alarma social ante el delito y la correlativa exigencia de la
sociedad de que se lo reprima, que es lo que constituye el fundamento poltico de la pena.
Naturaleza jurdica: naturaleza material de la prescripcin, ya que extingue la potestad
represiva misma, que corresponde al derecho penal sustancial. No tiene naturaleza
objetiva, sino personal. La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe
separadamente para cada uno de los partcipes del delito.

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El Cdigo penal no admite un nico trmino de prescripcin. sta se produce en los

diferentes tiempos fijados de acuerdo a la especie y medida de la pena correspondiente al
delito imputado.
El tiempo mximo para la prescripcin, que corresponde a los delitos cuya pena fuere la
de reclusin o prisin perpetua, es de quince aos. El mnimo, que pertenece a los
hechos reprimidos nicamente con inhabilitacin temporal, es de un ao. La regla general
para los delitos reprimidos con reclusin o prisin temporal, es que la accin se prescribe
una vez transcurrido el mximo de la pena sealada por la ley para el delito, sin que el
trmino pueda exceder de doce aos ni bajar de dos. Es de cinco aos, si el hecho est
reprimido nicamente con inhabilitacin perpetua; y es de dos aos, si la pena es de
multa, cualquiera que sea su cantidad. El trmino de la prescripcin comienza a la
medianoche del da en que se cometi el delito, y el plazo se cuenta con arreglo a las
disposiciones del Cdigo civil. Debe declararse de oficio.
La suspensin no aniquila el trmino de prescripcin ya corrido. Slo impide que ese
trmino comience a correr o que siga corriendo. Terminada la causa de la suspensin, la
prescripcin sigue su curso. el curso del trmino de prescripcin se interrumpe: por la
comisin de otro delito, y por la secuela del juicio.
Interrumpida la prescripcin, queda sin efecto el tiempo transcurrido, y se inicia un nuevo
trmino.

Renuncia del agraviado

Extingue la accin respecto de los delitos de los delitos de accin privada. La renuncia es
la dimisin por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir el
ejercicio de la accin penal privada. Es irretractable, aunque puede ser condicionada,
opera por s, sin necesidad de la aceptacin del beneficiario. ste, por consiguiente, no
puede renunciar a sus efectos. Debe ser expresa, salvo si el ofendido hubiere renunciado
a la accin civil emergente del delito o hubiese hecho convenidos sobre el pago del dao,
caso en el que se tendr por renunciada la accin criminal privada. No exige formalidades
determinadas, pero si fuera hecha fuera de la causa en una forma no amparada por la fe
pblica, para hacerla valer en aqulla, debe ser ratificada.

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El efecto activo de la renuncia es personal, pues no perjudica a todos los ofendidos por el
delito, sino slo al renunciante y a sus herederos. Su efecto pasivo no es objetivo, y
depende del renunciante extenderla a uno o ms partcipes en el delito.

Oblacin voluntaria
No enumerada en el Art. 59 del Cdigo, y tiene, en cuanto a sus efectos, un carcter
personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios partcipes, se extingue la accin
slo respecto de aquel que hizo el pago. Pese a que ste significa reconocimiento de la
responsabilidad, no coloca al imputado en la condicin de condenado.
La causal funciona respecto de los delitos reprimidos nicamente con multa; no, si
adems media otra pena, alternativa, conjunta, accesoria o complementaria.
El objeto de la oblacin voluntaria deber ser: el mnimum de la multa correspondiente al
delito imputado, en cualquier estado de la instruccin y mientras no se haya iniciado el
juicio o el mximum de la multa correspondiente, si se hubiera iniciado el juicio y, la
reparacin de los daos causados por el delito. El "mximum de la multa" es el que la ley
fija en abstracto para el delito imputado, que puede estar establecido de manera fija (vgr.,
C.P. 108) o tener que establecerse en el caso concreto (vgr., C.P. 262). La reparacin de
los daos causados por el delito son los que surgen del dao material y moral causado a
todos los que tengan derecho a esa reparacin, como directa o indirectamente
damnificados, y las costas. Pero el pago de esta reparacin es obligatorio slo si se ha
reclamado por el damnificado, que es el titular del derecho reparatorio.
Cualquiera sea de las dos previstas la oportunidad en que se efecte el pago, el
imputado, adems, "deber abandonar en favor del Estado, los objetos que
presumiblemente resultaran decomisados en caso de que recayera condena.
El imputado puede recurrir a este procedimiento slo en dos oportunidades, la segunda
de ellas, cuando "el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido 8 aos
a partir de la fecha de la resolucin que hubiese declarado la extincin de la accin penal
en la causa anterior".

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