Descargado en:

patatabrava.com

TEORA DEL DERECHO (UAM)

TEORIA DEL DERECHO
RODRIGUEZ ABASCAL, LUIS

08-09

INTRODUCCIN: Qu es el Derecho?
El Derecho es una forma, un mtodo de regular las conductas de los seres humanos. En realidad no
existe un acuerdo general en al definicin de Derecho.
Malinowski, antroplogo de los aos 20, en su obra Crimen y costumbre en la sociedad salvaje deca
que el Derecho es un conjunto de normas concebidas y aplicadas tradicionalmente como normas
vinculantes manifestadas en cmo el grupo social presiona a sus miembros para cumplir las normas.
Esta definicin es una definicin muy amplia que los juristas intentas reducir.
Un mtodo posible que encuentre poca oposicin sera preguntar qu fenmenos jurdicos son o no
son comunes en todas partes. As, los rasgos caractersticos de nuestro sistema jurdico son:
Existe un conjunto de normas que crean o contienen prohibiciones, obligaciones y permisos.
Existen instituciones muy concretas. stas son tres tipos de autoridades que gestionan las normas y
que son:
Legislativas y reglamentarias (crean derecho): Emiten normas para que cumplamos. Son el
Parlamento y la Administracin, aunque tambin existen reglamentos internos vlidos siempre que
estn conformes con el resto del sistema jurdico.
Judiciales y de mediacin y arbitraje: Resuelven los conflictos que surgen por incumplimiento de la
norma o por discrepancias entre particulares.
Ejecutivas: hacen cumplir las normas.
Existen, sin embargo, otros sistemas jurdicos diferentes al nuestro. Algunos de estos sistemas
seran, por ejemplo, los de la mayora de las religiones, como lo es el derecho cannico (sistemas
incompletos), el esquimal (sistema rudimentario y casi inexistente) o el derecho internacional.
El derecho internacional es un sistema jurdico de pleno derecho pero que est incompleto y, por
tanto, es dudoso como sistema jurdico. Plantea un caso peculiar que tiene un origen convencional, es
decir, est creado mediante convenios de los participantes. Apenas posee instituciones internacionales
y las que hay slo actan en pases que han firmado un acuerdo sucritorio ya que el derecho
internacional depende de la voluntad de los miembros. Esto provoca que no haya un legislador y
que la competencia de los tribunales, como el Tribunal de La Haya, sea limitada. Los acuerdos entre
Estados son los que crean la red de normas existentes. La mayora de los conflictos se resuelven por
negociacin, arbitraje o mediacin con lo que los pases ms fuertes tienen ms probabilidades de
xito. Por este motivo es un derecho desigual a pesar de que los pases ms dbiles se coalian. Por
ltimo, otra de sus caractersticas es que las normas no se apoyan en la coaccin.
En conclusin, no todo derecho es estatal, hay casos que no comparten todas sus caractersticas pero
no por ello no son sistemas jurdicos. Para determinar qu es o no es sistema jurdico y en que medida
lo es, se emplean gradaciones.
Sentidos del trmino derecho

El derecho de familia espaol ha conocido grandes transformaciones en los ltimos aos. En este
sentido derecho se refiere a un sector del ordenamiento jurdico vigente en su conjunto. Se llama
derecho objetivado, por contraposicin a derecho subjetivo, o derecho positivo, por ius positum
(derecho puesto, creado).
El derecho al divorcio fue introducido en Espaa mediante una ley en 1981. Hace referencia a la
capacidad para reclamar una pretensin legtima. Es lo que se conoce como derecho subjetivo, que no
significa que sea relativo sino que hace relacin al sujeto. Se emplea en el sentido de tener derecho a
.
El carcter cientfico del derecho es an objeto de debate. Se refiere a la disciplina, a los estudios
sobre los objetos del derecho, a la tcnica de interpretacin. Se suele llamar dogmtica jurdica o
ciencia del derecho.
No hay derecho a que en el mundo mueran cada da millones de personas por inanicin. Tiene un
valor de justicia (no hay derecho = no es justo) y una connotacin moral de conductas.

TEMA 1:
Concepciones generales sobre el Derecho. Iusnaturalismo, positivismo y realismo. Los conceptos
de justicia, validez y eficacia.
CONCEPCIONES GENERALES DEL DERECHO
Las concepciones generales sobre el Derecho son las teoras centrales del Derecho. Cada una sostiene
la mejor descripcin del derecho segn sus criterios. Las normas pueden verse alteradas segn el
enfoque y de aqu la importancia metodolgica existente.
Las dos teoras principales que existen son el iusnaturalismo y el positivismo:
Iusnaturalismo: Concepcin general del Derecho que sostiene dos postulados simultneamente:
Hay principios de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana. Es lo que se llama
objetivismo moral.
Un sistema normativo o una norma NO pueden ser considerados derecho si contradicen los principios
de justicia existentes. Es un postulado conceptual del derecho.
Positivismo: Concepcin general del Derecho que sostiene que:
(Puede estar o no de acuerdo con el objetivismo moral).

El concepto del derecho no debe caracterizarse por propiedades morales/evaluativos sino que
slo debe tener en cuenta las propiedades prcticas/descriptivas. Es lo conocido como positivismo
conceptual/metodolgico.
* El positivismo ideolgico es aquel que defiende que el derecho agota todos los criterios de justicia,
es decir, iguala lo jurdico y lo justo. Pertenece a la escuela histrica la cul deca que el derecho era
un producto histrico de lo considerado como bueno y justo y que reflejaba el espritu del pueblo.

IUSNATURALISMO
Iusnaturalismo Teolgico
El Iusnaturalismo Teolgico est condicionado por la moral, su verdad es la moral dictada por Dios y
se rige por los mandatos divinos como ordenamiento jurdico.
Iusnaturalismo Teolgico Clsico
En la poca clsica, la obra griega de Sfocles, Antgona, nos muestra cmo las leyes tenan un origen
divino de acuerdo con los dioses grecolatinos.
Iusnaturalismo Teolgico Medieval
En la Edad Media destacan dos iusnaturalistas teolgicos: Agustn de Hipona (354-450) y Toms de
Aquino (1225-1274).
San Agustn tiene una visin pesimista de la condicin humana ya que considera que el pecado
original influye en los hombres a la hora de crear las leyes, y por ello, estas leyes no son fiables.
As, da prioridad a las leyes divinas, las de la Iglesia Catlica, hasta el punto que stas son las nicas
consideradas derecho por l. Esta desconfianza no slo se explica por su religiosidad sino tambin por
la mala situacin poltica y econmica del momento en el que vivi.
Santo Toms tiene una visin antropolgica de la naturaleza humana mucho ms optimista. La visin
de Toms de Aquino es la que ha heredado el iusnaturalismo actual. Como San Agustn, Toms
piensa que el derecho natural es un conjunto de normas universales, inmutables y obligatorias dadas
por Dios para organizar la convivencia entre los seres humanos, pero adems, a diferencia de Agustn,
piensa que estas normas son cognoscibles por la razn humana y que mediante sta podemos acceder
al derecho natural. Considera que los mandatos divinos no se limitan a los que se encuentran en la
Biblia. Su teora est muy influenciada por la de Aristteles (384-322 a.C.). La obra de Aristteles,
tica a Nicmano, que no es un libro religioso, recoge la mayora de la tica del pensador griego y fue
muy influyente hasta el Renacimiento europeo. Toms de Aquino le dio un giro religioso creando su
propia teora filosfica, poltica, jurdica y religiosa. Santo Toms dice que los gobiernos deben crear
las leyes de acuerdo con el derecho natural porque ste ha sido dado por Dios y, por tanto, es bueno, y
seguirlo, correcto.
Para Toms de Aquino la vida debe tener un conjunto de virtudes sin las cules no se puede alcanzar
una vida buena. Estas virtudes ya haban sido citadas por Aristteles y son cuatro: prudencia, justicia,

fortaleza y templanza. Su teora se basa en la mxima No hagas a los dems lo que no quieras que
te hagan a ti. A lo dicho por Aristteles sobre que las virtudes son el requisito fundamental para
cualquier sociabilidad Toms introduce a Dios afirmando que Dios es el fin hacia el que tiende el
bien.
Clases de ley segn Toms de Aquino:
Ley Eterna:
- eterna en sentido estricto o ley csmica
- natural
- Ley Positiva:
- divina
- humana
La ley csmica se refiere fundamentalmente a las leyes fsicas que estn dirigidas por las razn divina.
Si las cosas tienden a un fin podemos llegar a ese fin de dos modos: por las cosas mismas mediante la
ley csmica o por otra va mediante la ley divina.
Las leyes naturales son las que rigen la esfera social. Con la racionalidad humana podemos llegar a
comprender el orden establecido en el mundo y en la sociedad. Un ejemplo seran las virtudes: nadie
ha promulgado las virtudes pero aplicando la racionalidad humana cualquier persona puede llegar a
entender que son buenas y que deben regir la sociedad.
Las leyes positivas divinas estn promulgadas de manera expresa en las Sagradas Escrituras y son las
dictadas por Dios.
La ley positiva humana es la que promulgan los gobernantes en cada una de las sociedades y que debe
estar de acuerdo con lo dicho en la Biblia.
La interpretacin teolgica de la ley y del derecho de prioridad a la ley natural y a la ley divina sobre
la ley humana, es decir, la ley humana no sera propiamente derecho si contradice a la ley natural o a
la ley divina.
Hay que aclarar que el significado de derecho positivo en nuestro vocabulario contemporneo no
es el mismo que el de ley positiva en el vocabulario de Toms de Aquino. Actualmente significa
derecho vigente mientras que para Santo Toms quiere decir normas de conducta que aparecen en
la Biblia.
En conclusin las caractersticas del pensamiento tomista son:
El universalismo de las normas

El carcter legalista (leyes generales de aplicacin universal) y no casustico (un caso determina la
solucin del siguiente).
La superioridad del derecho natural, lo que implica la vigencia de la frase de Agustn de Hipona: non
videtur esse lex quae iusta non fuerit (no ver que sea ley aquella ley que no sea justa).
Iusnaturalismo Teolgico Contemporneo
Destaca la figura del profesor australiano John Finnis. Dentro de sus escritos sobresale la obra Natural
Law & Rights (1980). Finnis es catlico y su lnea de pensamiento sigue a la de Toms de Aquino,
de hecho, l mismo se declara iusnaturalista. Adems, es activo polticamente, llevando a cabo una
defensa propia de la Iglesia Catlica (contrario al aborto, a la eutanasia, a la equiparacin de derechos
entre homosexuales y el resto de la poblacin, etc.)
Segn Finnis el derecho es una condicin sine qua non (sin la cul no) del derecho positivo. La
coincidencia entre ambos supone, cuando se produce, que nos encontramos ante un derecho ptimo,
es decir, ante las mejores normas que podemos hallar en cualquier lugar. Pero si no coinciden no tiene
porque invalidarse el valor jurdico del derecho positivo.
En Natural Law & Rights Finnis se dedica mayoritariamente a desarrollar la teora del derecho natural
y deja un poco de lado la relacin entre moral y derecho. En su teora moral las normas que controlan
el comportamiento de los seres humanos son normas que tienden al bien comn. Estas normas deben
hacer posible la existencia de ciertos bienes bsicos que protejan tanto la moral como el derecho.
Estos bienes bsicos son siete:
La vida
El conocimiento
El juego (entendido como la parte ldica de los seres humanos que sirve para relacionarse y no como
vicio)
La expresin esttica (el arte en todas sus manifestaciones)
La sociabilidad (puede verse minada en una dictadura en diferentes grados: prohibicin de la
libertad de expresin, de asociacin y de reunin y en el grado ms perjudicial estara el fomento del
chivatismo entre ciudadanos)
La razonabilidad prctica
La religin
Finnis afirma que mantener lex iniusta non est lex (ley injusta no es ley) no es necesario para
ser iusnaturalista con lo que cae en contradiccin consigo mismo, porque sostiene no le niega el
carcter jurdico a un sistema que no garantice alguno de los bienes bsicos sino que lo incluira
en una gradacin que tendra como grado ms alto el sistema ptimo. Si el sistema ptimo es aquel
en el que los legisladores garantizan todos los bienes bsicos, un sistema en el que no se garantice
uno o varios de ellos en un sistema subptimo pero jurdico. Por tanto la contradiccin surge porque
Finnis apoya el objetivismo moral afirmando la existencia de ciertos principios que corresponden con
los bienes bsicos, pero sin embargo no mantiene que un sistema que contradiga a esos principios
pierde su carcter jurdico ya que l piensa que simplemente ser subptimo. No obstante se le
considera iusnaturalista porque, pese a esto, en sus escritos parece desprenderse que un sistema

que no garantizara ninguno de los siete bienes bsicos (negacin completa) entonces no debera
ser considerado jurdico. Con este argumento se le considera iusnaturalista pese a que l reniegue
expresamente del segundo postulado iusnaturalista.

Iusnaturalismo Racional
El Iusnaturalismo Racional tiene dos variantes: el Iusnaturalismo Racional Sustantivo, que propone
una lista de principios morales sustantiva que debe recoger el derecho, y el Iusnaturalismo Racional
Procedimental, que hace ms nfasis en el procedimiento que en la sustantia.
Iusnaturalismo Racional Sustantivo
Iusnaturalismo Racional Sustantivo Moderno/Ilustrado
Autores:
- Hugo Grotius (1583-1645)
- Samuel Pufendorf (1632-1694)
- John Locke (1632-1704)
- Immanuel Kant (1724-1804)
Es muy dudoso que las ideas de estos autores sean un claro ejemplo de iusnaturalismo.
Todos ellos empiezan a escribir en clave secular sin consultar las ideas de la Iglesia y adoptan sus
propios principios. No utilizan argumentos religiosos y por eso son racionalistas, porque basan sus
teoras en la razn.
Se plantean el ordenamiento de la sociedad y el principio de justicia utilizando un vocabulario similar
al de Agustn de Hipona y Toms de Aquino, de hecho heredan trminos como derecho natural y
derechos naturales del vocabulario medieval, sin embargo, estos trminos van a despojarse de su
significado medieval.
Defienden un conjunto de derechos con carcter pre-poltico segn los cules todos somos titulares de
ciertos derechos por el hecho de haber nacido. Esto son exigencias morales que deben incorporase al
sistema jurdico. Sus argumentaciones empiezan en el principio de supervivencia, la legtima defensa,
y dan lugar a todo un catlogo de derechos ms o menos elaborado.
Locke y Kant establecieron los fundamentos de la democracia moderna creando lmites al poder
poltico. Para ello proponen un conjunto de principios morales con los que juzgar al poder poltico.
Locke considera que un sistema jurdico que vulnera el derecho natural, es decir, injusto, no debe
ser obedecido, pero no afirma que ste deje de ser un sistema jurdico (de ah que sea dudoso que
sea iusnaturalista). Condena la tirana y piensa que la rebelin est justificada en estas situaciones,
de hecho, sin pretenderlo su pensamiento influy en la rebelin de las colonias norteamericanas
contra el Imperio Britnico. Locke no propone una identidad entre principios morales y derecho para

considerar a un sistema jurdico como derecho de verdad, simplemente justifica el cambio de un

sistema que no respete unos principios natos fundamentales. An est influido por ideas religiosas y,
de hecho, siempre elabora dos argumentaciones: una secular y racional y otra que apoya y fortalece
a la anterior mediante la religin (Dios nos ha otorgado una herramienta, la razn, para poder llegar
a conclusiones racionales y poder conocer la verdad). Para Locke cualquier conclusin racional
correcta debe coincidir, en efecto, con la teora mostrada por la fe.
Kant es totalmente racionalista y aporta la base ms slida de los actuales derechos humanos.
Tanto Locke como Kant afirman que hay principios morales pero no supeditan el carcter jurdico de
los ordenamientos positivos a la coincidencia de las normas con el derecho natural.
Iusnaturalismo Racional Sustantivo Contemporneo
Su mejor ejemplo es Gustav Radbruch (1878-1949). Radbruch, judo alemn y miembro del Partido
Socialdemcrata Alemn (PSD), fue positivista durante toda su vida hasta que en los ltimos aos de
su vida su pensamiento sufri un cambio radical hacia el iusnaturalismo. Este cambio lo provoc el
horror de la IIGM. Radbruch pensaba que una parte de la explicacin del genocidio nazi se encuentra
en el dominio positivista que haba en la sociedad que llev a seguir ciegamente al nazismo: la
sociedad alemana consider que las normas nazis eran derecho dijesen lo dijesen mientras que si
los alemanes de la poca hubieran sido ms exigentes con la palabra derecho y hubiera existido
un espritu ms crtico que negara al nazismo la condicin de derecho, se hubiera animado a la
desobediencia y se hubiera dificultado a las ideas nazis. Adems afirma que existe una tendencia muy
peligrosa de pasar del positivismo conceptual al positivismo ideolgico que, dice, es una tendencia
emprica. Tambin sostiene que la diferencia entre derecho y moral es tambin muy peligrosa y
que hay que ser, por tanto, ms selectivos. Por ltimo, asocia la palabra derecho a una gran carga
emocional que lo termina identificando con prestigio.
Iusnaturalismo Racional Procedimental
Su mximo exponente es Lon L. Fuller (1902-1978).
Tras estudiar el derecho, extrae de l valores morales. Afirma que el derecho es un proceso,
un proyecto humano con un fin implcito y que no es un simple objeto. Tambin afirma que el
positivismo se equivoca al sostener que es posible separar conceptualmente el derecho y la moral.
Por tanto, el derecho no es esttico, es dinmico y tiene un fin: regular la conducta humana para
conseguir la cooperacin y la coexistencia social. Mientras que el positivismo afirma que basta
definir el derecho con cualidades fcticas, Fuller dice que el derecho no se entendera sin incluir
en su definicin la funcin implcita, ya que el derecho es un objeto funcional y, por lo tanto, tiene
un propsito. La funcin es muy importante para llegar a un concepto de jurdico, de derecho.
Adems afirma que la presencia de ciertos valores morales es consustancial al derecho.
8 maneras de fracasar al intentar crear derecho, segn Fuller:
Ausencia de reglas generales.
Ausencia de publicidad de las normas.

Abuso de las normas retroactivas, es decir, de aquellas normas aplicadas a casos producidos con
anterioridad a la promulgacin de la norma. Actualmente slo se aplican si beneficia al condenado.
Normas oscuras, es decir, las que tienen problemas semnticos, demasiadas palabras tcnicas o cuya
interpretacin no sea clara.
Normas contradictorias.
Cambios legislativos con excesiva frecuencia.
Aplicacin incoherente de las normas.
Normas que exigen conductas imposibles.
Fuller afirma que de cada una de estas caractersticas se desprende un valor moral consustancial al
derecho y, por tanto, habra demostrado que el derecho tiene una moralidad interna y que no puede
haber una idea de derecho real.

POSITIVISMO
El Positivismo afirma que es posible definir el derecho sin atender a criterios morales, atendiendo slo
a criterios fcticos. Pero existen discrepancias sobre cules son esos elementos bsicos que definen al
derecho:
El Normativismo defiende que el elemento fundamental del derecho son las normas, entendiendo
norma como enunciado de deber ser.
El Realismo propone como elemento bsico el comportamiento humano y las reacciones psicolgicas.
El Marxismo pone nfasis en las relaciones de poder y el control social.
Los Estudios Jurdicos Crticos (Critical Legal Studies) proponen una combinacin de realismo,
marxismo y otras corrientes.
Positivismo Normativo
Dentro del Normativismo encontramos dos corrientes: la formalista y la no formalista. El
Normativismo Formalista defiende un sistema de normas coherente y completo que no deja lagunas
a ninguna problemtica legal ya que cualquier respuesta se halla siempre en el propio sistema,
mientras que el Normativismo No Formalista tiende a negar el Formalismo reconociendo que existen
imperfecciones y casos que desde el sistema jurdico no se pueden resolver.
Normativismo Formalista

En esta corriente la seguridad jurdica es un valor supremo, parece tener prioridad ante cualquier otro
objetivo del jurista y, por este motivo, piensa que los cambios deben evitarse y limitarse al mximo
para que las autoridades puedan tener certeza y previsibilidad.
La idea de que la seguridad jurdica sea un valor supremo conduce a posiciones muy prximas al
positivismo ideolgico porque cuando se piensa que la seguridad jurdica es el valor supremos del
derecho, es decir, que debe predominar siempre, se va a tender a no ser crtico con las normas del
sistema ni a reflexionar sobre si son justas o no, porque hacer esto llevara a modificar las malas, o
injustas, normas y este cambio alejara al jurista de la idea de seguridad jurdica que tiende a dejar las
normas como estn. En este aspecto seguridad jurdica y positivismo ideolgico coinciden.
El formalista entiende que slo hay una respuesta para cada caso, respuesta que el juez debe
encontrar. El juez debe usar la lgica para deducir de la ley la respuesta correcta.
El proceso que debe seguir el juez formalista es el siguiente:
Premisa Mayor: Artculo de la ley, norma general
Premisa Menor: Hechos juzgados/probados
Conclusin: Consecuencia jurdica
Es un modelo de razonamiento del siglo XIX muy rgido y muy mecnico que en la prctica es casi
imposible llevar a cabo, sin embargo el Formalismo piensa que los jueces tienen que seguirlo.
Los primeros racionalistas del siglo XVIII en Europa, producto de la Ilustracin, buscan a partir de
unos axiomas o principios, un ordenamiento jurdico que dar lugar a las primeras codificaciones en
el siglo XIX. En esta operacin se renen y se moldean las leyes, las cules se terminan pareciendo
mucho a los modelos ideales propuestos por los pensadores racionales de la poca. Al ocurrir esto los
legisladores se convierten en positivistas ideolgicos ya que piensan que lo que haban creado no era
superable y, por tanto, no deba ser modificado.
Durante el siglo XIX surgen en distintos pases de Europa distintas variantes del Formalismo:
En Francia, donde haba ya un derecho muy articulado, surge la Escuela de la Exgesis la cul se
limita a aplicar la ley tal como viene.
En Alemania la situacin es diferente: el pas an no est industrializado, su derecho sigue siendo
muy rural y el territorio est ideolgica y polticamente dividido (hasta bien entrado el siglo XIX no
se unifica lo que hoy es Alemania). Cuando los juristas alemanes reflexionan sobre el derecho surgen
dos vertientes:
Escuela Histrica del Derecho: Piensa que el derecho que viene del pasado es el mejor posible y por
ello hay que investigar cul es el derecho que recoge el espritu del pueblo para sistematizarlo justo
desde la Historia, del espritu del pueblo. Esta escuela influye en la Jurisprudencia de Conceptos.
Jurisprudencia de Conceptos: Unos de sus representantes, Ihering (1818-1892), entiende que el
derecho es un sistema de normas orgnico y que hay que tomarlo como se tomara a un ser vivo ya
que es un ente armnico entre sus partes cuyos organismos bsicos son los conceptos. Lo que debe

hacer el jurista es buscar en ese organismo todos esos conceptos, definirlos y ver cmo se relacionan
entre s ya que todo esto les ayudar a aplicar el derecho.
En Reino Unido aparece la Jurisprudencia Analtica cuyo mejor representante es John Austin
(1790-1858). Piensa que los conceptos se encuentran a partir de sentencias clave, es decir, a partir
de la jurisprudencia. Al igual que la Jurisprudencia de Conceptos piensa que la columna vertebral
del ordenamiento jurdico son los conceptos, pero en vez de sacarlos de la Historia y entender que el
derecho es un organismo vivo, lo que hace es buscar los conceptos en la tradicin jurdica a travs de
las sentencias, a travs de la jurisprudencia. El sistema jurdico anglosajn no vivi la codificacin del
derecho y son los casos anteriores los que determinan la solucin de los siguientes.
En el siglo XX destaca Hans Kelsen (1881-1973).
Kelsen es el inventor de los Tribunales Constitucionales tal y como los conocemos hoy en Europa.
Dise este rgano en Europa para que se dedicara de pleno a la constitucionalidad de las leyes. El
primer Tribunal Constitucional fue el estadounidense, pero all est integrado en el Tribunal Supremo,
mientras que Europa es un rgano independiente.
En Gran Bretaa no hay ni Tribunal Constitucional ni Tribunal Supremo porque de hecho ni siquiera
hay Constitucin. Hasta que este pas no se sum a la declaracin de Derechos Humanos no tenan
ninguna lista de derechos y se guiaban por la jurisprudencia. Actualmente la declaracin de Derechos
Humanos de la ONU acta a modo de Constitucin en el sentido de que cualquier ley que vulnere esta
declaracin puede ser anulada. Por esto se dice que Kelsen elabor un modelo muy continental.
Nace en Viena (Austria) y es judo. Por ello es la IIGM se marcha a EEUU. Pero all, pese al gran
prestigio que tena en Europa, no consigui que le contratasen hasta que pasados muchos aos le
contrataron en una universidad de California.
Una de sus obras ms destacadas es Teora pura del derecho, escrito en los aos 30 y cuya 2 edicin
es de 1960.
Algunos autores, como Nino, no consideran que Kelsen sea formalista. El formalismo es una cuestin
de grados y, es verdad que Kelsen se queda a medio camino ya que le faltan algunos rasgos del
formalismo decimonnico, pero tambin tiene muchos otros que s son formalistas.
El plan de Kelsen es convertir el derecho en una ciencia que sea estudiada. Quiere asemejar el
derecho al rigor cientfico de otras reas. Su obra es Teora pura del derecho porque no hace uso de
ninguna categora moral. Con esto, pretende construir una teora puramente descriptiva.
Kelsen busca un conjunto de normas que tiene forma piramidal:

Cada uno de los segmentos es una norma. La creacin y la aplicacin del derecho van unidas, al
aplicar una norma superior se est aplicando otra inferior, excepto en dos casos:
en los actos ejecutivos, que estn en la base. Ejemplo: si te meten en la crcel la norma se aplica abajo
y no crea derecho.

en el vrtice donde existe una norma no escrita por encima de la Constitucin que le da validez a sta
y al resto del sistema de normas. A esta norma no escrita Kelsen la llama Grundnorn que significa:
norma hipottica fundamental, norma fundante bsica o norma bsica.
Una de las formulaciones posibles de la norma bsica es se debe (indica obligatoriedad) obedecer lo
que dispone la Constitucin.
Adems de que la norma bsica est por encima de todo el sistema jurdico se necesita constatar que
la eficacia del sistema en su conjunto es un requisito de su validez. La norma jurdica vlida pertenece
al sistema y tiene existencia jurdica. Esto quiere decir que si la gente, mayoritariamente, no cumple
las normas escritas, el sistema no existe ya que para que exista tiene que haber un mnimo de eficacia.
Es una necesidad intelectual.
A Kelsen se le considera formalista porque piensa que los sistemas jurdicos son completos y
coherentes, no tienen lagunas imposibles de subsanar. Las lagunas se rellenan usando analogas, es
decir, usando situaciones similares reguladas en el sistema jurdico y transportndolas al caso que no
se sabe cmo solucionar (un ejemplo de la analoga es la referida a las personas que roban pan en El
caso de los exploradores de cavernas). En los sistemas democrticos no se permite extrapolar casos a
asuntos de Derecho Penal y de Derecho Financiero cuando el caso extrapolado no tiene que ver con
estas reas. La coherencia implica que no hay antinomias o contradicciones en las normas o entre
ellas.
Kelsen no es completamente formalista porque no piensa que haya una sola respuesta jurdica para
cada norma, piensa que cada norma aporta un abanico de interpretaciones, de modo que el juez puede
escoger con que interpretacin solucionar el caso. Sin embargo estas interpretaciones no son infinitas
sino que existe discrecionalidad judicial limitada, es decir, existen varias interpretaciones pero no
infinitas.
Normativismo No Formalista
Destaca H.L.A. Hart (aprox. 1903- aprox. ppios. 90).
Nace en Inglaterra, judo hijo de sastre, vive en un barrio obrero de clase media trabajadora. Estudia
Derecho en Oxford. En la IIGM an es joven y trabaj en el Servicio Secreto de Inteligencia Britnico
como analista. Tras la guerra, deja los juzgados y los despachos y da un giro a su vida profesional,
dedicndose al mundo acadmico como profesor en Oxford.
Su libro ms importante es El concepto de Derecho (1961), en cuya segunda edicin de 1994 aade
un Postcript (eplogo) en el que critica a John Austin.
Hart es no formalista porque cree que los jueces s crean derecho en muchos casos. La seguridad
jurdica es relativa porque uno no est nunca seguro de lo que dice el derecho ya que ste en parte
es indeterminado, y por ello la seguridad jurdica no puede ser absoluta. El papel del estudioso del
derecho es intentar sealar los sentidos en los que se puede interpretar la norma jurdica sin llegar a
escoger ninguna. El contenido del derecho es parcialmente indeterminado.
Adems, el derecho es impreciso porque cualquier lenguaje natural (alemn, francs, etc.) tiene una
textura abierta e imprecisa. Por este motivo cuando el legislador elabora una norma, por muy clara
que sea, es inevitable que en algunos casos surjan dudas de hasta dnde llega el contenido de esa
norma. Hart propone un ejemplo muy claro de esta idea: si a la entrada de un parque hay un cartel
que dice se prohbe la entrada de vehculos, en principio parece claro que no pueden entrar coches

o motos, esta sera la zona de claridad de la norma, pero la misma norma tambin tiene una zona
de penumbra, ya que no deja muy claro si pueden entrar bicis, triciclos, sillas de ruedas, cochecitos
de bebs, o incluso una ambulancia en caso de emergencia. En estos casos de penumbra son los
jueces los que crean el derecho, ya que el derecho no les dice con la suficiente claridad si condenar
a la persona que entre en bici o no. Por eso, los ciudadanos no pueden tener seguridad jurdica
absoluta, porque la condena o no al ciclista la va a decidir un juez y, por tanto, el ciudadano no puede
saber si tendr o no sancin jurdica. Sin embargo, hay que intentar acercarse lo ms posible a la
seguridad jurdica absoluta, aunque sta en su totalidad sea una quimera. Para ello hay que rebajar las
aspiraciones de seguridad jurdica.
Pero esto plantea un problema a la democracia puesto que los jueces no son elegidos por los
ciudadanos con lo que si son los jueces los crean derecho, ese derecho no proceder del pueblo,
y la idea central de la democracia es que los ciudadanos se rigen por reglas que se han impuesto
ellos mismos, directa o indirectamente, ya que los ciudadanos crean derecho a travs de unos
representantes elegidos por los propios ciudadanos cuando participan en el proceso de elecciones.
Por lo tanto, si los jueces, no elegidos, crean derecho, los ciudadanos no participan en ese proceso
de creacin. Segn Hart, existe una tensin inevitable entre el poder legislativo y el poder judicial,
provocada en parte, por la obligacin que tienen los jueces de pronunciarse y de no abstenerse,
aunque la ley no sea clara.
Hart piensa, a diferencia de los complejos sistemas jurdicos anteriores a l, que slo hay dos tipos de
normas: unas imponen deberes y otras confieren potestades.
Adems el sistema jurdico, segn Hart, se caracteriza por que la pertenencia de las normas al sistema
se realiza, en todos los sistemas, atendiendo a una prctica social de los operadores jurdicos.
Hart hace sociologa jurdica y dice que hay que describir los comportamientos sociales, sin valores
morales, de modo que lo que se observa es gente que sigue unas normas y autoridades encargadas
de aplicar las normas. Es un convencionalismo social en el que todos los operadores jurdicos
saben distinguir las normas jurdicas de las que no lo son. Eso es un sistema jurdico: un conjunto
de prcticas jurdicas complejas de seguimiento de normas. Sus participantes las siguen por el
convencimiento de que esas normas son obligatorias. En un conjunto de prcticas complejas se
observa que los operadores jurdicos siguen una misma regla: la regla de reconocimiento. Esta regla
no est escrita, se determina a travs de la observacin de la conducta de la sociedad y ayuda a los
operadores jurdicos a distinguir que normas pertenecen al sistema jurdico y cules no. Una posible
formulacin de la regla de reconocimiento sera pertenecen al sistema jurdico espaol todas las
normas que se derivan de la Constitucin de 1978 y las normas anteriores que sean compatibles con
sta.
Segn Hart, aunque haya persones que se muevan por razones morales, la descripcin de sus
comportamientos seguir siendo una descripcin de hechos ya que no entra a valorar las causas
individuales. Adems, su idea aporta una ventaja, ya que existe una diferencia entre el punto de
vista de los participantes, que cumplen las normas porque son obligatorias (el motivo por el que son
obligatorias es indistinto), y el punto de vista del observador, que no se incorpora a la obligatoriedad
porque slo observa y describe.
Por tanto, Hart es capaz de incluir criterios morales en la determinacin de las normas jurdicas,
siempre y cuando el sistema que se estudia incorpore esos criterios morales en la regla de
reconocimiento. A esto se le llama positivismo incluyente o positivismo blando (soft positivism).

Otros ejemplos de no formalismo son J. Coleman que tambin defiende el positivismo incluyente,
y Joseph Raz, que defiende un positivismo excluyente, en el que no se describen criterios morales,
dejndolos al margen.
Realismo jurdico
Es un tipo de positivismo peculiar que en muchos manuales est clasificado a parte.
Surge a finales del siglo XIX, principios del XX como una revuelta contra el formalismo llevada a
cabo en distintos pases por varios protagonistas: en Alemania, Ihering (en la segunda parte de su vida
ya que al principio fue formalista) y Kantorowicz; en Francia, Franois Gny,
Se preocupan por los fines del derecho (satisfacer las necesidades sociales) y rechazan lo literal de la
ley ya que a veces puede ser absurdo, y por ello, buscan interpretaciones ms realistas.
Defienden que los jueces son ms libres cuando adoptan sus propias posiciones. Kantorowicz crea la
Escuela del Derecho Libre donde el derecho es mucho ms abierto, menos rgido y ms libre.
Gny lucha contra los fetichistas de la ley que la adoran como algo sagrado. Pretende
que esto se abandone.
En Estados Unidos, un juez del Tribunal Supremo, Oliver Wendell Holmes, a principios del siglo
XX escribe artculos incendiarios en los que sostiene que el derecho es simplemente el conjunto de
predicciones de los comportamientos de los jueces mientras que la norma jurdica no tiene ninguna
importancia para comprender como comportarnos jurdicamente.
Las caractersticas generales del Realismo son:
La norma no es lo central del derecho ni del sistema jurdico, por eso no es normativista.
Define el derecho en trminos de comportamiento humano. En el caso de Holmes, sobre
comportamientos judiciales.
Sigue la tesis de la indeterminacin del derecho. Los realistas tienden a pensar que el derecho es
indeterminado y que la seguridad jurdica es un ideal sin sentido y absurdo al que no dan valor porque
no se puede conseguir, y por tanto, aspirar a ella es absurdo. Adems, es indeterminado porque las
decisiones no se basan en las normas.
Piensa que adems de ciertas normas el derecho est compuesto de intereses, fines y valores sociales
y, tambin tiene instituciones y operadores jurdicos. Todo esto forma la parte fundamental del
derecho y no las normas. Por tanto, complica la descripcin de los sistemas jurdicos.
Realismo jurdico estadounidense
O. W. Holmes (1841-1935), juez del Tribunal Supremo de EEUU desde 1902 hasta 1932,
sostena que para acercarnos al derecho lo mejor es ponerse en la piel del delincuente. Cuando un

delincuente se pregunta cul es el derecho de un lugar, no se plantea qu normas hay, sino qu

consecuencias jurdicas van a tener sus acciones. Ese es el punto de vista correcto para acercarnos al
derecho, tenemos que analizar lo que los jueces van a hacer en el futuro, es decir, la prediccin del
comportamiento de los jueces. Holmes es una de las figuras ms importantes del derecho mercantil/
econmico. Recibi influencias de Roscoe Pound (1870-1964) y de Benjamin Cardozo (1870-1958),
cuy origen es hispano.
La indeterminacin del derecho genera escepticismo, ya que la actividad de los jueces es arbitraria, no
se fundamenta en normas sino que los jueces primero descubren qu tipo de decisin quieren adoptar
y despus buscan en el sistema jurdico algo que justifique su decisin.
En EEUU existen dos tipos de escepticismo: los escpticos sobre las reglas y los escpticos sobre los
hechos. El escepticismo sobre las reglas es ms moderado.
Los escpticos sobre las reglas distinguen entre las reglas sobre el papel, que no tienen importancia
alguna, y las reglas reales, que son las efectivas, las que se describen a travs del comportamiento de
los jueces. Piensan que el derecho es indeterminado, pero mantienen la esperanza de que exista una
tendencia judicial que se repite y que se puede descubrir en el comportamiento de los jueces, buscan
un patrn de conducta que sea por el que se rigen los jueces y del que emanan las reglas reales de la
aplicacin del derecho. K. Llewellyn (1893-1962) es un ejemplo de este escepticismo.
Los escpticos sobre los hechos piensan que el derecho es completamente indeterminado y que no
se puede establecer ningn tipo de modelo de aplicacin de derecho ni ninguna tendencia judicial
comn, eso no es ms que una ilusin. J. Frank (1889-1957) es escptico sobre los hechos.
Realismo jurdico escandinavo
Destacan:
Axel Hgerstrom (1868- 1939): Escuela de Uppsala
Karl Olivercrona (1897-1980)
Alf Ross (1899- 1979)
Paralelamente en los pases escandinavos surge un realismo muy similar al de Estados Unidos:
rechaza el normativismo, y concretamente el formalismo, y afirma el carcter indeterminado del
derecho. Sus postulados son muy parecidos pero no idnticos y sus representantes son mucho ms
acadmicos que en EEUU, donde la mayora son jueces.
Hgerstrom da lugar a la Escuela de Uppsala. Tiene un enfoque ms cercano a la psicologa: hay que
entender las normas por su capacidad para crear efectos psicolgicos en los destinatarios. En vez de
estudiar conceptos hay que estudiar comportamientos y reacciones psicolgicas. De hecho en los aos
70 se levaron a cabo numerosos estudios psicolgicos de los tribunales para entender cmo funcionan.
En general todos tienen la pretensin del estudio cientfico del derecho, aunque no significa que
desatiendan los conceptos.
Destacan las obras El Derecho como hecho de Olivercrona y El Derecho y la justicia de Ross.

Marxismo
Lugar del derecho segn la teora marxista clsica
Segn Marx, para analizar la sociedad hay que estudiar su estructura y su superestructura.
En la base se encuentra la estructura: est constituida por las relaciones de produccin (la economa,
la propiedad de los medios de produccin,). La estructura de una sociedad se refleja en la
superestructura.
La superestructura (las ideas polticas, el derecho, la literatura, el arte, las instituciones, etc.) es
un reflejo de la economa y refuerza el tipo de relaciones econmicas de produccin existentes. Los
gustos de la burguesa dominan la sociedad y refuerzan su poder. Estos gustos dominantes tambin se
traducen en derecho.
Por tanto, la estructura se refleja y refuerza la superestructura. La clase obrera adopta los valores
y las aspiraciones y el sistema tpico de la burguesa. La superestructura es una estrategia de
encubrimiento de la dominacin de la base. Con esta ideologa se crea una falsa conciencia del
proletariado, o falsa conciencia de clase, ya que el proletario no tiene conciencia de la dominacin
que sufre. Marx dice que los dueos de la produccin deben ser sustituidos y que debe hacer una
revolucin para ello.
Adems defiende que:
El derecho es un instrumento ms de dominacin de clase. Parase a pensar sobre el derecho, lo que
hace es perpetuar instituciones con las que no hay que colaborar.
El derecho es un fenmeno que tiene un carcter histrico que depende de la poca histrica en que
se encuentren las relaciones de produccin. Segn como sean estas relaciones, as ser el derecho o
el sistema jurdico que dominar. Por ello el derecho era diferente durante el feudalismo que en la
industrializacin.
Desconfa de los valores que dice defender el derecho, incluso en estados democrticos. La libertad
o la igualdad quedan en entre dicho porque defienden un sistema jurdico capitalista, reforzndolo.
Adems los derechos humanos se impide la revolucin y se adormece a las clases oprimidas.
El marxismo influye en la Escuela del uso alternativo del derecho (Italia, aos 60) y en buena parte de
los Estudios Jurdicos Crticos, ya sea directa o indirectamente.
Escuela del uso alternativo del derecho
Se da en Italia durante los aos 60. Aunque tiene inspiracin marxista se aleja mucho de la teora
clsica de Marx.
Aparecen juristas de origen marxista que quieren dar un uso alternativo al derecho. Tras la IIGM el
marxismo evoluciona mucho: Gramusci es el creador del neocomunismo. Esta corriente rechaza el
comunismo sovitico y el totalitarismo comunista. Defiende que el comunismo debe ser compatible

con los regimenes liberales. Tuvo mucha fuerza en la vida poltica italiana aunque siempre estuvo
bloqueado por coaliciones de la oposicin.
Esta escuela pretende interpretar el derecho del modo ms progresista posible en alternativa al
modo conservador del momento y propone que los jueces interpreten el derecho usando valores
democrticos existentes, pero que rara vez los jueces ponen en prctica. Quiere transformar la
sociedad desde el derecho, con lo que se opone totalmente al marxismo clsico. Esto se puede
hacer si los jueces escogen las soluciones posibles que ms favorezcan a los obreros y clases ms
desfavorecidas. Para conseguir este objetivo, esta escuela tiene un gran inters en la formacin de
juristas.
Ejemplos de esta escuela son Pietro Barcellona y Luigi Ferrajol, pertenecientes a la Asociacin de
Magistratura Democrtica.
Estudios Jurdicos Crticos (Critical Legal Studies)
Los Estudios Jurdicos Crticos (CLS) surgen en la universidades norteamericanas en los aos 70
y recogen a autores muy heterogneos cuyo vnculo, quizs sea que todos son de izquierdas, muy
crticos con la clase aburguesada, que se desarrollan en un ambiente hippye en plena campaa contra
la Guerra de Vietnam en Estados Unidos.
Todos ven con malos ojos la enseanza del derecho en EEUU, consideran que las universidades de
derecho son fbricas de bogados muy tcnicos que crean tecncratas y burcratas no conscientes de
que tienen entre manos una herramienta muy poderosa que tiene repercusiones polticas y morales.
Sus influencias son mltiples: marxismo, realismo jurdico, postmodernismo, relativismo tico, las
teoras del filsofo francs Foncault, etc.
All donde los CLS han tenido xito se ha conseguido que adems de Derecho se estudie Literatura,
Psicologa, Sociologa, Historia, etc., es decir, han conseguido la interdisciplinariedad.
Gracias a Duncan Kennedy, profesor de Harvard, los CLS se hicieron fuertes en esta universidad, lo
cul les proporciona una gran repercusin.
Pese a que los CLS incluyen autores muy distintos entre s, lo que dota a sus escritos de gran
oscuridad, y hace muy difcil establecer caractersticas comunes entre ellos. Sin embargo, existen
algunas:
Hacen nfasis en la dimensin histrica y social del derecho.
Defienden la combinacin de distintas disciplinas acadmicas para estudiar el derecho.
Hacen hincapi en la dimensin poltica del derecho.
Sealan como caracterstica del derecho su indeterminacin.
Critican al derecho cuando refuerza el statu quo, es decir las relaciones de dominacin existentes
(literalmente statu quo quiere decir estado de las cosas).
Aprecian el potencial que tiene el derecho para transformar la sociedad.

RONALD DWORKIN

Ronald Dworkin es un autor difcil de clasificar. No est muy claro si es iusnaturalista, si es postpositivista, si no es iusnaturalista, si no es positivista
Es norteamericano y durante 6 meses es profesor en Nueva York en la NYU y durante 6 meses da
clases en Londres en Oxford.
Por su teora es odiado por gran parte de los tericos del derecho. Piensa que el positivismo no tiene
razn y cree poder demostrarlo. Dice que el positivismo se equivoca en su pretensin principal:
describir el derecho sin concepciones morales. Dworkin dice no es muy posible separar el concepto
de derecho y el de moral. Piensa que para conocer que es lo que nos manda el derecho hay que
interpretarlo, y que en esa operacin de interpretacin se mezclan valoraciones. Afirma que
para interpretar el derecho es muy importante tener principios, y no slo habla de los principios
generales del derecho sino tambin de principios morales y polticos, que son parte fundamental del
ordenamiento jurdico, con lo que se debe aplicar el derecho a la luz de estos principios morales y
polticos. Si el positivismo reniega de estos valores y, sin embargo, la mayora de los jueces al aplicar
el derecho los tienen en cuenta, Dworkin habra demostrado que el positivismo se equivoca.
La tarea interpretativa de los tribunales es constructiva y colectiva. Al interpretar el derecho los
jueces, toman como punto de partida las sentencias anteriores, y a partir de ah, aaden lo que sera el
segundo captulo de una ordenacin colectiva jurdica. Dworkin define esta labor con un smil: los
jueces son participantes de una novela colectiva que se escribe de forma encadenada. La tarea de los
jueces es siempre buscar la mejor interpretacin posible de las sentencias, compuestas de normas y
principios, que han heredado de la tradicin jurdica. Adems se debe valorar esa tradicin jurdica
desde un punto de vista moral y poltico.
Pero, un juez tiene creatividad limitada y siempre cree que hay una solucin mejor. Puede que
los jueces que se equivoquen porque ningn juez es perfecto ni omnisciente, sin embargo, esto
no significa que los jueces no deban a aspirar a encontrar esa solucin mejor, a pesar de que sea
solamente un ideal que se consigue en muy pocas ocasiones y cuya consecucin adems siempre es
cuestionable, ya que nadie tiene un conocimiento completo del sistema jurdico. Dworkin dice que de
existir un juez Hrcules, ste siempre conseguira la mejor solucin posible.
Segn este pensamiento cabria plantearse si Dworkin es iusnaturalista. Sin embargo, tambin hay
dificultades para encuadrarlo en el iusnaturalismo. Dworkin afirmara que una norma que contradijera
al sistema jurdico no debera ser aplicada, pero no parece quedar muy claro que sea iusnaturalista
porque los principios morales que dice que existen, son histricos, relativos, cambiables con el tiempo
y a lo largo de la novela encadenada, son intrnsecos al derecho y particulares de cada sistema
jurdico, es decir, no habla de valores universales ni permanentes.
Para conseguir que Dworkin fuera considerado iusnaturalista hay dos posibilidades: una requiere
que afirme que los valores de los que habla son universales e iguales para todos los lugares y todos
los tiempos (esta opcin es improbable ya que es necesario que Dworkin cambie su teora). Otra
posibilidad es cambiar la definicin de iusnaturalismo y slo afirmar que hay valores morales/
polticos, sin aadir que sean universales.
Defensa de Hart frente a la crtica de Dworkin
Hart, en la segunda edicin de su obra El concepto de Derecho, responde en un eplogo aadido a
las crticas hacia su teora, sobre todo a las recibidas por Dworkin. Dice que el positivismo todava
puede describir al derecho sin evaluarlo moralmente, basta con que adopte el punto de vista de
un observador externo al sistema jurdico. Incluso si Dworkin tuviera razn, an sera posible esa

descripcin: un observador puede dar cuenta de la actividad judicial a la que el juez basa propiedades
morales al aplicar el derecho, pero este observador no tiene que valorar la conducta del juez ni si ha
obrado o no conforme a valores morales, no debe valorar si el contenido de los principios le parece
correcto o incorrecto. Un positivista puede describir cualquier sistema jurdico sin hacer valoraciones
morales, si lo hace desde un punto de vista descriptivo.
El positivismo blando o positivismo incluyente acepta que Dworkin tiene razn en tanto que
admite la posibilidad de que la moral desempee un papel importante en el derecho.
LOS CONCEPTOS DE JUSTICIA, VALIDEZ Y EFICACIA
Existen tres criterios independientes entre s para valorar el derecho: justicia, validez y eficacia.
Justicia: Supone una valoracin moral del derecho, una correspondencia con aquellos valores que
parecen defendibles.
Validez: Se puede interpretar con dos sentidos: obligatoriedad o pertenencia al sistema jurdico
(existencia jurdica). Algunos autores usan slo uno de los dos sentidos, otros usan ambos. Con esto,
una norma vlida puede ser aquella que es obligatoria o aquella que pertenece al sistema jurdico. El
criterio ms usado es de existencia jurdica ya que se entiende que si una norma pertenece al sistema
jurdico es obligatoria.
Sin embargo, determinar cundo una norma pertenece al sistema jurdico y cundo no depende de la
teora general del derecho que se tenga.
Para Kelsen una norma ser vlida cundo sta provenga de otra anterior perteneciente, a su vez, al
sistema jurdico. Una norma es vlida, segn Kelsen cuando:
- est dictada por un rgano competente.
- se aprueba mediante un procedimiento establecido por una norma anterior.
- no haya sido derogada, ya sea tcitamente por ser incompatible con una norma anterior, o de forma
expresa.
Pero esta idea slo es aceptable para las normas dependientes, y cabra preguntarse qu ocurre al
llegar a la cspide de la pirmide, ya que llega un punto en el que se llega a la ltima norma y el
sistema de dependencia no tiene sentido. Para las normas independientes, que son aquellas cuya
validez no deriva de otra norma, hay que presuponer como hiptesis necesaria que en este entramado
hay una norma no escrita que da validez a todo el sistema. Esta hiptesis es la norma hipottica
fundamental. Esta norma es una exigencia intelectual y es la nica independiente en el sistema
kelseniano, incluso hace depender a la Constitucin de ella para darla mayor consistencia.
Existen dos alternativas a la teora de Kelsen: una anterior, Austin, y otra posterior, Hart.
Para Austin cualquier norma, dependiente o independiente, es vlida si la ha dictado un soberano.
Segn Austin un soberano es un rgano, una institucin o una persona que emite mandatos
respaldados por amenazas que son obedecidos habitualmente por sus destinatarios y, a su vez, no
recibe ni obedece mandatos de nadie. Cuando cambia el soberano, incluso si no cambia la norma,
en ese pas ya no hay el mismo sistema jurdico o ni siquiera lo hay ya, porque las normas existentes

estaban dictadas por otro soberano. Aunque, el nuevo soberano adopte implcitamente como suyas
las normas anteriores, an as como ha cambiado la persona o institucin, segn Austin habra que
sostener que el sistema jurdico es completamente nuevo, lo cul es absurdo.
La teora de Austin no permite la continuidad en el sistema jurdico cuando hay un cambio de
soberano.
Hart propone la explicacin de la regla de reconocimiento, que es una regla que se traduce en un
hbito social de obediencia, es una costumbre que utilizan los operadores jurdicos de manera habitual
para identificar si las normas pertenecen o no al sistema jurdico.
Aunque se diferencian en algunos aspectos, Austin, Kelsen y Hart comparten la misma concepcin
del derecho en trminos generales: el positivismo.
El iusnaturalismo dira que las normas son vlidas cuando son moralmente justas. Si no los son, no
sern ni normas vlidas ni derecho.
El realismo dira que las normas son vlidas siempre que estn supeditas a su aplicacin prctica.
La idea que todos comparten es que una norma es vlida cuando pertenece al sistema jurdico pero no
se ponen de acuerdo en cuando esa norma pertenece al sistema jurdico.
Eficacia: Una norma es eficaz si la mayora de sus destinatarios la cumple normalmente. Existe una
gradacin de eficacia y es una pura descripcin de los comportamientos de los seres humanos que no
implica ningn tipo de valoracin moral.
Para que estos tres conceptos sean realmente independientes entre s tienen que poder existir normas
vlidas pero injustas, normas injustas pero ineficaces, normas eficaces pero invlidas, etc.
Ejemplos:
Norma justa pero invlida: los ricos deben ayudar a los pobres, en Espaa durante mucho tiempo
los hombres y las mujeres tienen los mismos derechos y deberes.
Norma justa pero ineficaz: todo espaol tiene derecho a una vivienda digna.
Norma vlida pero ineficaz: prohibido hacer botelln, prohibido fumar en los pasillos de la UAM.
Norma eficaz pero invlida: saludar al vecino en el ascensor, se debe tomar la sopa con cuchara.
Norma eficaz pero injusta*: en Arabia Saud las mujeres deben llevar velo.
Norma vlida pero injusta*: durante el III Reich en Alemania perseguir a los judos.
*Slo son posibles desde el positivismo ya que el iusnaturalismo no admite como derecho normas
injustas aunque vlidas o eficaces.

Algunas concepciones del derecho se entienden muy bien usando estos conceptos. Segn a
que concepto den ms importancia para valorar un sistema jurdico, se observan los siguientes
reduccionismos:
- Iusnaturalismo: reduce la validez a la justicia.
- Realismo jurdico: reduce la validez a la eficacia.
- Positivismo ideolgico: reduce la justicia a la validez.

TEMA 2:
Accin social y normas. Sistemas normativos. Derecho, moral, reglas de trato social. Lenguaje
prescriptito.
Los sistemas normativos: las reglas de trato social y las reglas morales
Un sistema normativo es un conjunto de normas en el que esas normas estn conectadas entre s de
alguna manera.
Hay normas de trato social que se van aprendiendo desde que somos pequeos. Son normas vigentes
en la sociedad y no son simples costumbres, aunque no estn escritas. Tienen carcter informal pero
son normas porque tienen cierta repercusin. La norma social puede ser de muchos tipos, no exige
gran esfuerzo para cumplirla, aunque a veces requieran aprendizaje, existe cierta presin para que se
cumplan, pero sta no muy fuerte. Adems si se cambian no se producen grandes alteraciones en la
vida de la comunidad. Por ltimo suelen ser reglas de mbito convergente.
Las reglas morales parecen ser de otro tipo: nos dicen lo que se puede y lo que no se puede hacer de
una manera ms imperativa.
Ambas poseen algunas caractersticas comunes: regulan situaciones que se repiten con bastante
frecuencia, su cumplimiento no requiere habilidades especiales ni una gran inteligencia, adems este
cumplimiento es algo normal y no provoca elogios por ello, sin embargo, su trasgresin s provoca
algn tipo de reproche o crtica. Se consideran obligatorias con independencia del consentimiento del
destinatario. La existencia de este tipo de sistemas normativos es bsica para que exista una sociedad.
Diferencias entre derecho y moral
Ideas previas:
objetividad / subjetividad

el tipo de sancin
universal / local
inmutable (moral) / histrico (derecho)
obligatorio / opcional o facultativo
escrito / no escrito
pblico (derecho) / privado (moral)
el origen o la fuente de las normas: autnomo (moral) / heternomo (derecho)

- Objetividad / Subjetividad
Existe desacuerdo.
Determinar si la moral y el derecho son objetivos o subjetivos depende de las razones a favor o en
contra sobre lo que est bien y lo que est mal.
Puede considerarse que la moral es objetiva o subjetiva y que el derecho es objetivo o subjetivo.
- Tipo de sancin
En el derecho es externa al sujeto, es institucional.
En la moral hay una sancin interna (el remordimiento y la culpa) y otras externas, las cules son ms
difusas: un premio o castigo despus de la muerte (moral religiosa en ciertas religiones), la prdida de
prestigio, la prdida de afecto, la marginacin, etc.
- Universal / Local
Se suele pensar que la moral es universal y el derecho es local. Pero esta idea no funciona ya que
hay quien piensa que algunas normas jurdicas tienen carcter universal, como las de Derecho
Internacional, adems el que la moral sea universal depende del punto de vista. Por tanto, este criterio
an es objeto de discusin.
Es cierto que parece que hay un ncleo mnimo de normas bsicas en todas las sociedades, pero
esta idea est poco fundamentada y es muy dbil. Por ejemplo, el que matar injustificadamente sea
asesinato parece ser comn a todas las sociedades, pero el concepto de asesinato es diferente en cada
sociedad.
- Inmutable (moral) / Histrico (derecho)
La discusin no est cerrada. Salvo el derecho positivista ideolgico nadie piensa que el derecho sea
inmutable, pero en cuanto a la moral no hay acuerdo.

- Obligatorio / Opcional o facultativo

Algunos piensan que el derecho es obligatorio porque es ms objetivo, pero esto es un error porque
depende de una teora muy peculiar que olvida algunas normas jurdicas que no son obligatorias: los
permisos, que son facultativos.
Kant sostiene que la moral es categrica mientras que el derecho es hipottico. La obligatoriedad de
las normas morales no depende ni de nuestros deseos ni de nuestros intereses, son obligatorias sin que
dependan de la voluntad de la persona. El derecho, por su parte, est compuesto de normas hipotticas
que dependen de que se acepte una primera parte para que se cumpla la segunda (ejemplo: si no
quieres ir a la crcel no debes matar, pero si no te importa ir a la crcel la norma no es vinculante).
En conclusin, no hay acuerdo.
- Escrito / No escrito
Pensar que el derecho es escrito y la moral no escrita es incorrecto. Gran parte de las normas
religiosas estn escritas (ejemplo: los Diez Mandamientos, los Derechos Humanos). Los Derechos
Humanos son un cdigo moral aunque hoy tambin sean ya un cdigo jurdico. Que el derecho sea
siempre escrito tampoco es cierto, ya que el derecho consuetudinario recoge muchas costumbres que
no estn escritas. Por tanto, tampoco hay acuerdo en este criterio.

- Pblico (derecho) / Privado (moral)

Se suele decir que el derecho es pblico y la moral, privada. Es un punto de vista extrao que aparece
muchas veces como distincin del liberalismo poltico aunque ste no lo afirme. Es una discusin de
fondo de filosofa poltica.
Habra que distinguir qu es pblico y qu es privado con nitidez y afirmar que el derecho no entra
en relaciones interpersonales, familiares, etc., cosa que ha hecho desde siempre. El feminismo
contemporneo ha dejado claro que las situaciones familiares deben de ser reguladas por el derecho
para que no se produzcan situaciones de abuso.
Desde el punto de vista de la moral, tampoco se sostiene que sea nicamente privada, ya que hay
cuestiones a nivel pblico que parecen ser claramente morales, como la distribucin de la riqueza (se
piense que es o no una obligacin moral interviene una pregunta moral).
- Origen o fuente de las normas: Autnomo (moral) / Heternomo (derecho)
Se piensa que el derecho proviene de otros (Gobierno, Administracin,) y que la moral nos la
imponemos nosotros mismos.
En parte este punto de vista procede de Kant, que adems deca que la moral es objetiva porque si
todos compartimos la misma racionalidad, todos podemos llegar a la misma moral individualmente
(igual que todos deducimos que 2 + 2 = 4, todos llegamos a deducir la misma moral).

Ser autnomo es seguir las normas que uno suscribe despus de haberlas examinado racionalmente.
La autonoma no depende de la accin sino de las razones por las que se suscribe la norma (ejemplo:
si decides no mentir puedes hacerlo porque sino puedes recibir un castigo o porque consideres que es
lo correcto, asumindolo de forma propia).
Esta distincin no sirve porque en los sistemas democrticos los ciudadanos pueden participar y, por
consiguiente, las normas que siguen se las han impuesto ellos mismos a travs de unos legisladores
que han elegido ellos mismos y de los cules saben, ms o menos, cmo desarrollaran las leyes
porque los partidos polticos incorporan esta informacin en su campaa electoral. El derecho,
entendido as, sera autnomo, tendra un origen autnomo. Adems, la idea de que la moral tiene
un origen autnomo depende de la teora de Kant concretamente. El debate no est cerrado y,
an pensando que Kant tiene razn, hay quien piensa que sera imposible que un sistema jurdico
funcionase se no existiera coaccin a amenazas. Si esto no fuera as, el sistema jurdico funcionara de
forma autnoma.
En conclusin, el nico criterio vlido para diferenciar el derecho y la moral sera el tipo de sancin
ya que el resto no son claros.
La Moral Social y la Moral Ideal o Crtica
La moral social no es necesariamente igual a la moral ideal o crtica.
La distincin entre derecho y moral est contaminada por una mala distincin entre moral social y
moral ideal o crtica.
La moral social es un conjunto de normas morales que dominan en una sociedad y que son
consideradas correctas y justas de forma mayoritaria. Esa moral social mayoritaria puede que coincida
o no con la moral ideal, que son los valores ticos que una persona en particular considera correctos o
justos con independencia de lo que ocurre en la sociedad.
Tres problemas distintos de la relacin entre derecho y moral
1) Definicional o conceptual: Es posible definir y comprender el derecho sin valoraciones morales?
La respuesta divide al iusnaturalismo y al positivismo.
2) Histrico o causal: A lo largo de la Historia, han influido o influyen las convicciones morales en
el derecho?
3) Valorativo: Qu criterios morales se deben usar para valorar al derecho? Dentro de este problema
se encuentra la pregunta de si estos valores morales coinciden o no con la moral social, y por lo
tanto, si el derecho debe incorporar la moral social e imponerla por la fuerza si no se cumple. En cada
sociedad y en cada momento existe una zona de convivencia entre el derecho y la moral que hace
coincidir materialmente a estos campos (ejemplos: no robar, no matar, no se permite la poligamia,
etc.).
Caractersticas de la moral que la diferencian del derecho, segn Hart:

Importancia: se otorga mucha importancia a las normas morales que suscribimos, mientras que con las
normas jurdicas no ocurre necesariamente lo mismo.
Ejemplo: Si un individuo suscribe no mentir, al cabo del tiempo no lo cambiara, ya que no mentir
es una norma moral, pero si las normas de trfico cambian y se pasa de conducir por la derecha a
conducir por la izquierda, no pasara nada, ya que estas normas son normas jurdicas.
Cuando se suscribe una norma moral, el hecho de suscribirla es suficiente para darle prioridad al
cumplimiento de esa norma por encima de nuestros deseos, intereses e impulsos personales (ejemplo:
e encuentras una cmara de fotos en un taxi y no decides quedrtela sino devolverla). Es inconcebible
que una norma moral sea derogable mientras est vigente, basta que una norma moral no se suscriba
para que decaiga. Sin embargo, esto no ocurre con las normas jurdicas. La importancia de las normas
morales entra tambin en este terreno. La derogacin de las normas morales es inmediata en el
momento en que se deja de suscribir la norma.
Inmunidad al cambio deliberado: Es una caracterstica que comparten las normas sociales y las
normas morales. Estas ltimas no se pueden cambiar de un da para otro por el Gobierno. Con las
normas sociales ocurre lo mismo. Sin embargo, con las normas jurdicas esta situacin no tiene lugar,
ya que al cambiar la norma jurdica cambia de inmediato el comportamiento de las personas (ejemplo:
si se permitiera circular por las carreteras a ms de 120 Km/h mucha gente lo hara de inmediato).
El cambio deliberado es complicado en las normas morales pero no es imposible. Quizs Hart se
equivoque al pensar que las normas morales son inmunes al cambio deliberado transcurrido cierto
tiempo, y esto mismo ocurre con las tradiciones y las normas sociales.
Ejemplos:
Antes del franquismo los carnavales eran una tradicin con mucho arraigo en Espaa, pero durante la
Dictadura se prohibieron y al volver la Democracia esta tradicin casi se ha perdido por desuso.
Tradicionalmente las gndolas venecianas estaban decoradas con colores vivos hasta que Mussolini
orden que las gndolas fueran negras y hoy, siguen siendo negras, es decir, en ambos casos no se ha
recuperado una tradicin de siglos por desuso en el tiempo tras una decisin del Gobierno.
En el caso de normas morales, se ha cambiado, por ejemplo, la moral que discriminaba a la mujer
respecto al hombre en el derecho al voto, ya que hoy la mujer vota en igualdad de derecho que el
hombre.
El cambio en la moral no es inmediato como ocurre en las normas jurdicas, pero a largo plazo si
puede conseguirse que cambien, aunque sea muy difcil.
Carcter voluntario de las trasgresiones morales: Para que se considere inmoral una accin se suele
exigir que quin la realice, la realice voluntariamente (ejemplo: si te dan un golpe mientras vas
andando y te dicen que ha sido sin querer y esto es verdad, la persona que ha dado el golpe parece
estar exenta del reproche moral). Las normas jurdicas, sin embargo, no eximen de la sancin que
lleva consigo la trasgresin de la norma, an habiendo sido realizada involuntariamente, si bien es
cierto que hay algunas excepciones en Derecho Penal.
Tipo de sancin: (consultar apartado diferencias entre derecho y moral)

Lenguaje Prescriptivo
La razn por la que se habla de lenguaje prescriptivo en Teora del derecho es que las normas
jurdicas son un ejemplo claro de esta manera de usar el lenguaje.
Existen tres usos del lenguaje verbal:
Informativo o descriptivo
Operativo o performativo (del ingls performer)
Prescriptivo o directivo.
El uso informativo del lenguaje es aquel en el que el hablante tiene intencin de comunicar una
informacin referida al estado de las cosas. Las oraciones que usan un lenguaje informativo se llaman
proposiciones. Las proposiciones son susceptibles de ser verdaderas o falsas.
Ejemplo: La botella est medio llena.
El uso operativo del lenguaje es en el que el hablante tiene la intencin de realizar, con sus palabras,
una accin a la que se refieren sus palabras.
Ejemplos: Todos en la clase habis suspendido: la intencin es crear la accin a la vez que se
describe la situacin. Os declaro marido y mujer: al emitir las palabras se informa y se crea la
accin.
El uso prescriptivo del lenguaje consiste en la intencin que tiene el hablante de dirigir la conducta
de otras personas (prohibir, obligar, permitir, aconsejar, suplicar, imponer, etc.). Una de las
caractersticas de este uso del lenguaje es que las oraciones no son ni verdaderas ni falsas, porque no
se refieren a estados de cosas.
Ejemplo: Se prohbe fumar en clase.
A su vez existen varios tipos de uso del lenguaje prescriptivo: mandatos u rdenes, prohibiciones y
permisos.
Respecto a los permisos existe cierta polmica sobre si son prescriptivos o no.
Tres razones a favor de que los permisos sean prescriptivos:
Cuando el legislador dice que algo est permitido, est obligando a que no se produzcan interferencias
para que se pueda realizar el permiso. A esto se lo conoce como mandatos de no interferencia.
Los permisos funcionan como mecanismos de rechazo de posibles prohibiciones futuras de ese tipo de
conducta provenientes de rganos inferiores.

Mediante los permisos se pueden crear excepciones a prohibiciones ya existentes o incluso anularlas
y, por tanto, los permisos tienen una influencia directa en el comportamiento de las personas.
Por tanto, los permisos son un tipo de lenguaje prescriptivo indirecto.
Existen dos tipos de permisos:
Permiso dbil: Se da cuando la accin no est prohibida. Ejemplo: Si no existe una prohibicin de
entrar con perros en un edificio se deduce que est permitido, aunque siempre queda la duda sobre si
habr alguna norma en otra parte del ordenamiento jurdico que si lo prohba.
Permiso fuerte: Se da cuando hay una declaracin expresa del permiso, por tanto, lo caracterstico es
que siempre hay una norma que los ordena. Ejemplo: Se permite fumar en el edificio.
Componentes de las prescripciones
Ncleo normativo
Carcter
Contenido
Condicin de aplicacin
Componentes distintos
4) Autoridad
5) Sujeto
6) Ocasin
Componentes comunes con las dems prescripciones
Promulgacin
Sancin
A. Ncleo normativo
Carcter:
Obligatorio, Prohibido y Permitido tambin son llamados operadores deticos y son interdefinibles.
Prohibido hacer P = Obligatorio no hacer P = No Permitido hacer P

Contenido: Es el curso de accin que la prescripcin declara como prohibido, obligatorio o permitido.
Un curso de accin es un tipo de accin que puede repetirse en el tiempo ms de una vez. Una accin,
en cambio, es un acontecimiento irrepetible.
La idea convencional es que actuar es causar un cambio en la naturaleza.
Los cambios en la naturaleza o el contenido de la norma pueden ser:
Resultados, si son producto de acciones voluntarias.
Consecuencias, si son producto de acciones involuntarias
Por tanto, hay dos tipos de acciones:
Positivas: aquellas que causan un dao en la naturaleza por intervencin directa del agente.
Negativas: aquellas que causan un dao en la naturaleza por omisin, es decir, cuando se tuvo la
capacidad y la oportunidad de intervenir pero no se hizo.
Condicin de aplicacin: es aquella condicin que tiene que darse para que la norma sea aplicable.
Existen dos tipos de normas segn el tipo de condicin de aplicacin:
Categricas: Las condiciones de aplicacin se infieren del contenido de la norma. Ejemplo: Se
prohbe fumar.
Hipotticas: Prevn condiciones adicionales que no se infieren de su contenido. Ejemplo: Si hay
otras personas a menos de tres metros de distancia, se prohbe fumar.
B. Componentes distintos
Autoridad: El agente que emite o dicta la norma.
Segn la autoridad emisora existen los siguientes tipos de normas:
Heternomas: las que un agente da a otro.
Autnomas: las que un agente se da a s mismo.
Sujeto normativo: El destinatario de la norma.
Segn el sujeto normativo, las normas pueden ser:
Particulares: cuando se dirigen a uno o varios sujetos concretos. Ejemplo: Se nombra a Cristina
Carbona Ministra de Medio Ambiente.
Generales: se dirigen a una clase de sujetos indeterminados. Ejemplo: Se prohbe fumar.
Ocasin: la localizacin espacial o temporal en la que debe cumplirse el contenido de la norma.

Segn la ocasin, se distingue entre los siguientes tipos de normas:

Particulares: cuando es una ocasin concreta. Ejemplos: Se declara el toque de queda a partir de
las nueve de la noche hasta nueva orden (en Madrid a partir de hoy), Prohibido aparcar de lunes a
viernes de 9 a 20 h..
Generales: se refiere a una clase de ocasiones. Ejemplo: Prohibido aparcar en esta calle.

C. Componentes comunes con las dems normas

Promulgacin: expresin de la norma mediante un sistema de smbolos (escritura, seales, etc.) para
que el destinatario pueda conocerla.
Sancin: amenaza de un dao que puede acompaar al incumplimiento de la norma.

Normas prescriptivas
Si bien es cierto que algunas prescripciones son normas (ruegos, splicas, amenazas, etc.), tambin lo
es que algunas normas no son prescripciones.
Las principales que normas que no son prescripciones son:
las normas determinativas, definitorias o constitutivas
las costumbres
las directrices o normas tcnicas
las normas ideales, patrones o modelos.
Esta clasificacin de normas no prescriptivas aparece recogida en el libro de von Wright Norma y
Accin (1961).
Las reglas constitutivas
Definen una actividad, una institucin o el juego. Su vulneracin implica no entrar en el marco de la
actividad de la que se quiere participar.
Ejemplo: El matrimonio es vlido cuando los contrayentes son mayores de edad y se celebra ante
una autoridad competente mediante el procedimiento que determine la ley.
Son ejemplos de reglas constitutivas las normas de adquisicin de la propiedad, de constitucin de
sociedades annimas, las reglas de matemticas, ajedrez, ftbol, gramtica, etc.

Las costumbres
Son hbitos y regularidades de conducta. Tienen elementos en comn con las normas constitutivas,
ya que su vulneracin tambin implica que no se participe de la actividad, pero al mismo tiempo,
son reglas, que van acompaadas de cierta presin social en forma de crticas o de rechazo, en
caso de incumplimiento. Sin embargo, son slo medio prescripciones por la actividad es annima
(se crea por la convergencia de acciones a lo largo del tiempo), no hay promulgacin (no se emite
formalmente),

Las reglas tcnicas

Hay quien las llama directrices, pero este nombre no es muy claro.
Establecen una relacin entre un fin y los medios adecuados para conseguirlo.
Ejemplo: Si se desea hervir el agua, debe calentarse a una temperatura de 100 grados centgrados.
La eficacia de esta norma depender de la verdad de la presuposicin que contienen, es decir de que el
medio sea verdadero. Esta presuposicin se denomina proposicin anankstica.
Ejemplo: El agua hierve a 100 grados centgrados: La eficacia depende de que sea verdad, en este
caso slo lo es si el agua est destilada y se encuentra a determinada altura.
Las normas ideales (patrones o modelos)
Su enunciado presenta un modelo de conducta, cuya imitacin se considera deseable o valiosa.
Ejemplos: El buen estudiante asiste todos los das a clase.
El buen profesor es claro y ameno.

TEMA 3:
Las normas jurdicas. Tipos y estructura de las normas. Normas de conducta y normas de
competencia. Normas y Principios.
Las normas jurdicas

John Austin
Tena una concepcin imperativista de las normas jurdicas. La norma jurdica, segn Austin, es un
mandato general del soberano a sus sbditos, por lo que relaciona la idea de norma jurdica con la de
mandato u orden.
Para Austin, el elemento distintivo de las normas jurdicas es su procedencia de la voluntad del
soberano.
Hay que recordar que el soberano es el destinatario de un hbito de obediencia de la mayora de la
sociedad y que, a su vez, no tiene ningn hbito de obediencia a ningn superior.
Hans Kelsen
Tambin tena una concepcin imperativista de las normas jurdicas. Segn Kelsen, las normas
jurdicas son rdenes respaldadas por amenazas, pero no es estrictamente necesario que estas rdenes
procedan de un soberano. Lo caracterstico son las amenazas, la sancin jurdica.
Kelsen rechazaba la teora de Austin porque no crea que lo caracterstico fuese el soberano ni el
hbito de obediencia, porque las normas siguen siendo jurdicas:
aunque haya desaparecido la voluntad que las cre.
aunque los destinatarios no las conozcan, es decir, en caso de que el destinatario no conozca la norma
por falta de publicidad, la norma dejara de ser jurdica.
Kelsen consideraba que este modelo era demasiado simplista y que no se ajustaba al verdadero
funcionamiento del Derecho.
Sostiene que los tipos bsicos de normas jurdicas son dos:
Normas Primarias: rdenes apoyadas por la coaccin que intentan modificar de forma directa la
conducta.
Normas Secundarias: derivados lgicos de esas rdenes.
Segn Kelsen, los enunciados normativos que no establecen una sancin no son normas jurdicas
completas sino fragmentos de normas primarias.
Ejemplos: Prohibido fumar: es un fragmento de norma porque es una prohibicin que no lleva
aparejada una sancin.
La multa por fumar ser de 500 euros: es un fragmento de norma porque es una sancin que no
lleva aparejada una orden.
Fumar est prohibido, y quin fumare ser sancionado con una multa de 500 euros: es una norma
primaria.
Debes no fumar: es una norma secundaria porque es la inferencia lgica que se deriva de la norma
primaria.

H.L.A. Hart
Rechaza la concepcin imperativista de las normas jurdicas porque piensa que muchas normas no
estn apoyadas por la coaccin (normas que otorgan potestades, competencias, poderes, etc.) y, por
tanto, la visin imperativista no se acoge a la realidad. Su incumplimiento conlleva la nulidad del
acto, pero la nulidad no es coaccin para desalentar la accin, es falta de efectos jurdicos.
Segn Hart, hay dos tipos bsicos de normas jurdicas:
Normas Primarias: normas que imponen deberes.
Normas Secundarias: normas que confieren potestades.
Normas Primarias
Prescriben que los seres humanos se comporten de cierto modo, lo quieran o no.
En la clasificacin de von Wright son normas prescriptivas.
Normas Secundarias
No son normas que impongan mandatos con amenazas, sino que confieren potestades. Potestad es la
capacidad, poder o competencia para hacer algo.
Confieren potestades para:
Crear, modificar o extinguir normas (ejemplo: normas desarrolladas en el Parlamento).
Determinar sus efectos.
Controlar el funcionamiento de las normas primarias.
En la clasificacin de von Wright las normas secundarias de Hart son normas constitutivas.
Estructuralmente son parecidas a las reglas de los juegos: establecen el marco de desarrollo de una
actividad.
Tres tipos de normas secundarias:
De reconocimiento.
De cambio.
De juicio.

La norma de reconocimiento. Sirve para identificar qu normas pertenecen al sistema jurdico,

adems elimina la incertidumbre acerca de la identidad del sistema y de sus normas sealando las
caractersticas propias de stas.
Hart observa las normas de los agentes jurdicos y encuentra un criterio a travs de la regla de
reconocimiento (ejemplo: La regla de reconocimiento de Espaa sera pertenecen al sistema jurdico
espaol todas las normas que se derivan de la Constitucin de 1978 y las normas anteriores que sean
compatibles con sta.

Las normas de cambio. Facultan a ciertos rganos a crear reglas primarias y a modificar o derogar
las existentes. El sujeto normativo de estas normas pude ser un particular (convenios, contratos,)
y rganos del Estado, es decir, no slo los rganos del Estado son destinatarios de estas normas
secundarias, ya que existen normas que confieren potestades a un particular.
Ejemplo: Un menor de edad no puede realizar contratos privados, mientras que los mayores de edad
s porque el sistema jurdico espaol les ha otorgado esa potestad. Si un menor de edad establece un
contrato privado comprndose una consola sin consentimiento de sus padres, ese contrato de compraventa no se considera vlido y se pueden anular sus efectos.
La funcin de estas normas es la de facilitar que el sistema jurdico pueda evolucionar y adaptarse a
los intereses y necesidades de los ciudadanos, por tanto, son necesarias porque eso intereses cambian
con el tiempo (ejemplo: se puede establecer diferentes mximos del consumo de agua en funcin de
las reservas hdricas).
Las normas de juicio. Tambin se conocen como de adjudicacin (traduccin literal del ingls
adjudication: juzgar, emitir juicios). Estas normas facultan para decidir si en un caso concreto se ha
transgredido alguna norma primaria o secundaria; son las normas de las que se sirven los jueces para
decidir los casos que se presentan ante ellos.
Definen tres conceptos bsicos: rgano jurisdiccional (rbitro, juez, tribunal), competencia
jurisdiccional y sentencia.
TRADICIN ANTERIOR
Normas Primarias: Prescriben un deber u obligacin (Prohibido fumar).
Normas Secundarias: Establecen una sancin (Se establece una sancin de 500$).
KELSEN
Normas Primarias: Su contenido es un acto coactivo y su incumplimiento conlleva una sancin
(Prohibido fumar bajo multa de 500$).
Normas Secundarias: Derivados lgicos de las normas primarias (No se debe fumar).
Para Kelsen lo que la tradicin anterior denomina normas primarias o secundarias le parecen normas
jurdicas incompletas. Para l la norma primaria es una prohibicin que conlleva una sancin,
mientras que la norma secundaria es la conducta derivada lgica.

HART
Normas Primarias: Imponen deberes.
Normas Secundarias: Confieren potestades.
Para Hart no todas las normas tienen que llevar consigo una sancin. Las caractersticas de un
conjunto no tienen por qu ser compartidas por todos los miembros del conjunto. Pensar lo contrario
es una falacia. Para Hart, las normas primarias imponen deberes y las normas secundarias son aquellas
que confieren potestades.

ROSS (Cambia la terminologa de Hart pero expresa lo mismo que l)

Normas Primarias: Normas de conducta.
Normas Secundarias: Normas de competencia.
Ross, realista jurdico escandinavo, tiene unas ideas muy similares a las de Hart. Piensa que hay dos
tipos de normas bsicas: las que imponen deberes, a las que llama normas de conducta, y las que
confieren potestades, a las que llama normas de competencia.
Reglas y principios
Existen dos tipos de normas: las reglas y los principios.
Hay quien dice, como por ejemplo Roscoe Pound o Ronald Dworkin, que sta es una distincin
importante.
Determinar en qu se diferencian reglas y principios es una cuestin controvertida, para la cul se
emplean distintos criterios.
Parece haber ms acuerdo en los ejemplos de reglas y de principios que en los criterios para
distinguirlos.
Ejemplos de reglas:
-Prohibido superar los 120 km/h de velocidad.
- Son reos de delito de robo los que, con nimo de lucro, se apoderaren de las cosas, muebles
ajenas (Art. 237 Cdigo Penal Espaol).
- Las personas jurdicas pueden adquirir y poseer bienes de toda clase, as como contraer. (Art. 38
Cc Esp)
Ejemplos de principios:

Principio de legalidad: Las leyes penales no se aplicarn a casos distintos de los comprendidos
expresamente en ellas (Art. 4.1 del Cdigo Penal Espaol).
Principio de igualdad: Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin
alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o
circunstancia personal o social (Art. 14 de la Constitucin Espaola).
Los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos los recursos naturales, con el fin de
proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyndose en la
indispensable solidaridad colectiva (Art. 45.2 de la constitucin Espaola).
Criterios de distincin ms usados
Concurrencia de una o varias de las siguientes caractersticas:
Generalidad
Vaguedad
Importancia
Principios en tanto que directrices
Principios en tanto que normas implcitas
El tipo de razonamiento que exige su aplicacin
Concurrencia de una o varias de las siguientes caractersticas:
Generalidad respecto del sujeto
Son los principios normas generales? Son las reglas normas particulares o especiales?
La generalidad es una propiedad comparativa: la clase de destinatarios de una norma puede ser mayor
o menor que los de otra.
Cuando se dice que las reglas son particulares se hace referencia a clases reducidas de sujetos, porque
normas particulares como tal hay muy pocas.
El problema es que la generalidad es una cuestin de grado, y slo en los extremos se distingue
claramente. Con lo que no se puede distinguir con nitidez entre reglas y principios con este criterio.
Vaguedad
Es la escasa especificacin de las condiciones de aplicacin de una norma.
Son las reglas normas precisas? Son los principios normas vagas?
Este criterio es insuficiente.

Art. 1902 Cc: El que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia,
est obligado a reparar el dao causado (Principio de responsabilidad civil por culpa). Ejemplo de
principio como norma vaga
Art. 1903 Cc: La obligacin que impone el artculo anterior es exigible no slo por los actos u
omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder. Este artculo
especifica al anterior. Regla o principio?
Art. 1905 Cc: El poseedor de un animal o el que se sirve de l, es responsable de los daos que
causare Este artculo especifica al anterior. Regla o principio?
Art. 1906 Cc: El propietario de una heredad de caza responder del dao causado por sta en las
fincas vecinas Este artculo especifica al anterior. Regla o principio?
Art. 1907 Cc: El propietario de un edificio Este artculo especifica al anterior. Regla o
principio?
Art. 1908 Cc: Igualmente respondern diligencia Este artculo especifica al anterior. Regla o
principio?
La vaguedad tambin es una cuestin de grado, por lo que se presenta el mismo problema, y por tanto,
no sirve para distinguir entre principios y reglas con nitidez.
Importancia
Son los principios normas que determinan la identidad de un sector del ordenamiento, y por ello, ms
importantes? Son las reglas normas cuya derogacin o modificacin no supone un cambio sustancial
de ese sector del ordenamiento, y por ello, menos importantes?
El primer problema es que la importancia tambin admite graduacin.
El segundo problema es que la importancia es una cuestin valorativa que depende de un juicio moral
o poltico, pero no de la misma norma.
El tercer problema es que si bien todas las normas comnmente consideradas principios son
importantes para quien las considera de ese modo, algunas normas comnmente consideradas reglas
tambin lo son, es decir, hay reglas que los juristas consideran tan importantes o ms que algunos
principios.
Por ejemplo, en el Derecho de familia, suele considerarse una regla fundamental e importante para ese
sector del ordenamiento, la que establece quin tiene capacidad para contraer matrimonio.
Otro ejemplo, sera la regla que indica que se debe conducir por la derecha, para el Cdigo de
Circulacin es muy importante porque de cambiarla habra que modificar muchas cosas, pero sin
embargo, no deja de ser una regla.
Principios en tanto que directrices

Una directriz es una norma que indica que cierto estado de cosas es deseable como meta, pero que no
dice qu tipo de acciones deben de llevarse a cabo o de evitarse para alcanzarlo.
Ejemplos:
Vase el Captulo III del Ttulo I de la Constitucin Espaola, denominado Principios rectores de la
poltica social y econmica. En l se indican fines encaminados al Gobierno, pero no se dice lo que el
Gobierno debe hacer para alcanzarlos.
Art. 40 de la Constitucin Espaola: Los poderes pblicos promovern las condiciones favorables
para el progreso social y econmico y para una distribucin de la renta regional y personal ms
equitativa, en el marco de una poltica de estabilidad econmica. De manera especial realizarn una
poltica orientada al pleno empleo.
El problema es que no todas las normas comnmente consideradas principios son directrices, aunque
algunas s que lo sean, por ejemplo, el principio de responsabilidad civil por culpa es un principio
pero no es una directriz.
Principios en tanto que normas implcitas
Hay dos modos de entenderlos:
Normas no formuladas expresamente, pero dependientes de las formuladas expresamente. Este es el
modo positivista de entenderlos.
Ejemplo: Art. 1.3 Cc: Son fuentes del derecho la ley, las costumbres y los principios generales del
derecho.
Normas no formuladas expresamente e independientes de las normas formuladas expresamente. Este
es el modo iusnaturalista de entenderlos. Invita a incorporar el derecho natural en el ordenamiento
jurdico y alude al derecho natural para complementar y completar el ordenamiento jurdico.
Ejemplo: Cdigo civil austriaco del siglo XIX, en el que se hablaba de los principios generales del
derecho natural.
El primer problema es que no todas las normas comnmente consideradas principios son normas
implcitas.
El segundo problema es que no est claro cmo obtener inferencias por generalizacin a partir de una
lista de rasgos particulares. Segn en qu rasgos nos fijemos, obtendremos unas inferencias u otras, y
no todo el mundo estar de acuerdo con todas las inferencias, ya que el nmero de stas es infinito.
El tipo de razonamiento que exige su aplicacin (Dworkin)
Las reglas tienen una aplicacin de todo o nada, es decir, o se aplica o no, o es aplicable o no lo es.
Los principios requieren ponderar, es decir, sopesar razones o valores que justifiquen la norma.

Las reglas establecen una lista cerrada de condiciones de aplicacin. Las reglas son normas
cerradas.
Si se da el Supuesto de Hecho y no las Excepciones, X e Y, entonces se deriva la consecuencia
jurdica J
SH + (ausencia de Exc. X, Y) ( J
SH + (- Exc. 1, Exc. 2, Exc. 3,, Exc. n) ( J
Los principios tienen unas condiciones de aplicacin que son indeterminadas y potencialmente
infinitas. Los principios son normas abiertas.
Si se da el Supuesto de Hecho y no se da alguna excepcin, entonces se deriva la consecuencia
jurdica J
SH + (- Exc. 1, Exc. 2, Exc. 3,, Exc. n) ( J
La diferencia se manifiesta en los casos de colisin entre normas:
- Colisin entre reglas: aplicacin de todo o nada.
- Colisin entre principios: exige ponderar, sopesar los valores en conflicto atendiendo a las
circunstancias del caso.
Ejemplo de conflicto entre reglas:
Se prohbe superar la velocidad de 120 km/h.
Las ambulancias no tienen lmite de velocidad
Se aplica una u otra en todos los casos, pero en ningn caso se aplican las dos: una se constituye en
excepcin de la otra. Son reglas separadas en el sistema.
Ejemplo de conflicto entre principios:
Derecho a la intimidad
Derecho a la libertad de expresin y de informacin.
Tres casos y tres soluciones del Tribunal Constitucional, fruto de tres ponderaciones distintas. Tras
sopesar las razones se decidi que principio deba prevalecer en cada caso.
1- Video de la cogida de Paquirri.
Se grab la cogida y el proceso de la muerte de Paquirri y posteriormente se vendi. La familia
lo denunci reclamando el derecho al honor y el TC decidi preservar el derecho a la intimidad,
retirando los videos, porque aquello no estaba relacionado con el espectculo taurino y caus dolor a
los familiares sin que hubiera un uso social.

2- Noticia sobre un arquitecto de 39 aos de Palma con SIDA.

Se public esta noticia en un peridico, sin dar el nombre, pero an as era fcil identificar de quien
se trataba en crculos cercanos. Se denunci alegando que vulneraba el derecho a la intimidad y el TC
decidi proteger el derecho a la intimidad porque no hay un inters pblico legtimo que justifique la
difusin de esta noticia.
Video del suicidio del tetrapljico, Ramn San Pedro.
El fallecido quiso dar a la grabacin de su muerte un sentido de protesta pblica, e incluso poltica. La
pregunta era si el video deba ser retirado o si deba prevalecer la libertad de expresin e informacin.
El TC opt por proteger la libertad de expresin y de informacin porque haba un cierto inters
pblico en este caso y porque el propio Ramn San Pedro as lo quiso.

En realidad, detrs de la distincin entre reglas y principios subyacen dos tcnicas para dirigir la
conducta mediante normas:
Enunciar valores ltimos que se desean ver materializados.
Enunciar acciones concretas que deben ser realizadas.
Ejemplo: Necesitas un caf y quieres que te lo traigan:
Enunciando valores ltimos: Podras traerme un caf?
Enunciando acciones concretas: Podras levantarte, salir al pasillo, cruzarlo, bajar las escaleras, ir a
la cafetera, pedir un caf, realizar el camino inverso y drmelo?
La mayora de los sistemas jurdicos combinan ambas tcnicas para regular la conducta, ya que a
veces es ms efectiva una y en otras ocasiones lo es la otra.

Para aplicar una regla no es preciso preguntarse por los valores que trata de proteger, ya que su
aplicacin no requiere la reconstruccin de su propsito. La regla identifica el supuesto de hecho y la
consecuencia jurdica de tal manera que la reconstruccin del propsito no es necesaria para aplicarla.
Para aplicar un principio se debe razonar acerca del contenido valorativo subyacente, se debe
reconstruir su propsito y en su caso ponderar su aplicabilidad ante otros principios en conflicto.
Hay que observar que detrs de toda regla subyacen uno o ms principios, valores que persigue el
legislador o bienes que trata de proteger.
Si el operador jurdico reconstruye el propsito de una regla para aplicarla estar usando la regla
como un principio.

Por ejemplo: Prohibido superar la velocidad de 120 km/h. Pero, qu ocurre en caso de transportar a
un herido grave en un coche particular? El Cdigo de Circulacin indica que incluso en estos casos no
se puede saltarse la norma. En estos casos, si se recurre la posible multa, es el juez quin tendra que
ponderar qu principio jurdico justifica este comportamiento para exhibir de la sancin.
En conclusin, cualquier regla puede funcionar como un principio, segn cmo se razone al
aplicarla. Por consiguiente, prcticamente no hay reglas porque en la prctica, el intrprete, segn la
circunstancia, tendr que utilizarlas como un principio. La aplicacin mecnica se da en pocos casos.
No tiene sentido preguntar si una norma es regla o principio, lo que se puede distinguir son usos en
casos concretos.
TEMA 4:
El sistema jurdico. Caractersticas del sistema jurdico. Pertenencia de las normas al sistema
jurdico e identificacin del sistema. Validez y eficacia de las normas y del ordenamiento
jurdico.
Preguntarse por el concepto de sistema jurdico equivale a preguntarse por el concepto de
derecho.
Hasta ahora ya se ha visto:
la diferencia con otros sistemas normativos
sus elementos bsicos: las normas jurdicas
las principales teoras sobre cmo identificarlos: Austin, Kelsen y Hart
la validez, la justicia y la eficacia de sus normas y del conjunto del sistema
En este tema se vern:
tres caractersticas generales de los sistemas jurdicos
la coherencia
la plenitud
*Las cuestiones relativas a la coherencia y la plenitud se sacan del TEMA 6, dejndolo sin contenido.
Tres caractersticas generales de los sistemas jurdicos
Las principales caractersticas de los sistemas jurdicos es que son:
Sistemas normativos.

Sistemas coactivos.
Sistemas institucionalizados.
Sistemas normativos
Son conjuntos de normas relacionadas entre s.
No slo hay normas, tambin hay definiciones, expresiones de deseos y propsitos, etc.
Basta con que en un sistema deductivo de enunciados haya una sola norma para considerarlo como
sistema normativo (Alchourron y Bulygin).
Sistemas coactivos
Segn Kelsen: todas y cada una de las normas jurdicas prescriben actos coactivos. Pero esta idea es
incorrecta.
Todo sistema jurdico considerado en conjunto est apoyado por la coaccin. Algunas de sus normas
regulan el monopolio de la fuerza estatal y el resto se beneficia de esa regulacin, pues les sirve de
apoyo y les hace operativas.
En el caso del Derecho Internacional, existe cierta coaccin, aunque no est centralizada. Los estados
pueden emplear la fuerza para violar los derechos de otros pases.
Sistemas institucionalizados
Las instituciones de un sistema jurdico las crean normas secundarias de Hart, o las de competencia de
Alf Ross.
Esto excluye del sistema jurdico, en sentido estricto, a algunos sistemas normativos menos complejos
que carecen de instituciones, como por ejemplo, la sociedad esquimal.
Adems existen sistemas jurdicos incompletos como el caso del Derecho Internacional. La potestad
para dictar muchas de sus normas y la imposicin de algunas sanciones no recae sobre instituciones,
sino sobre los sujetos normativos mismos.
Sistema jurdico, segn Hart
Un sistema jurdico es un sistema normativo que ciertos rganos o instituciones, que el propio
sistema establece, consideran obligatorio habitualmente, y que regula las condiciones en que esos
rganos o instituciones pueden ejercer la coaccin en casos concretos.
La coherencia de un sistema jurdico
Definicin 1: La coherencia es la falta de contradicciones entre las normas del sistema. Las
contradicciones o colisiones entre normas se llaman antinomias.

Definicin 2: La coherencia es la falta de antinomias irresolubles mediante criterios aportados por

otras normas del propio sistema jurdico. A esto se refera el formalismo al predicar la coherencia del
sistema jurdico, y no a la primera definicin, ya que si hay antinomias irresolubles los jueces tendran
una razn para crear derecho porque no tendran ms remedio.
Definicin de antinomia: Se produce una antinomia cuando dos normas que pertenecen al mismo
ordenamiento y se dirigen a los mismos sujetos, imputan efectos jurdicos incompatibles a las mismas
condiciones de aplicacin.
En una antinomia, las normas contradictorias coinciden en el ordenamiento, el sujeto y el supuesto de
hecho, y difieren en la consecuencia jurdica.
Una antinomia plantea un problema de aplicacin cuando el operador jurdico debe escoger una de
las normas contradictorias para aplicar el derecho. Cuando se presenta una antinomia concreta, la
pregunta que debe responder cualquier operador es si hay criterios intrasistmicos para resolverla.

Tipos de antinomias
Segn la validez de las normas contradictorias:
Aparentes: una de las normas en conflicto es invlida.
Reales: todas las normas en conflicto son vlidas.

Segn el campo de aplicacin:

Antinomia total/total: se da cuando no se puede aplicar ninguna sin que entre en conflicto con la otra.
Ejemplo: Se permite fumar en la Facultad de Derecho de la UAM (dictada por el Rectorado)
Se prohbe fumar en la Facultad de Derecho de la UAM (dictada por el Decanato)
N1 N2

Antinomia total/parcial: se da cuando no puede aplicarse una norma sin que entre en conflicto con la
otra, pero la otra tiene un campo de aplicacin no conflictivo.
Ejemplo: La sala de lo Penal del Tribunal Supremo ser competente para juzgar todas las causas en
que resulte de aplicacin el Cdigo Penal.
La Audiencia Nacional tendr la competencia exclusiva para juzgar las causas relativas a los delitos
econmicos, al terrorismo y al crimen organizado.
N1

N2
Antinomia parcial/parcial: se da cuando cada norma tiene un campo de aplicacin conflictivo y otro
no conflictivo.
Ejemplo: Se permite la posesin de animales de compaa en los domicilios privados de la
Comunidad Autnoma de Madrid.
Se prohbe la posesin de grandes felinos en los domicilios privados de la Comunidad Autnoma de
Madrid.
N1 N2

Criterios de resolucin de antinomias

Criterio de competencia
Criterio de jerarqua
Criterio cronolgico
Criterio de especialidad
Criterio de prevalencia de la ley estatal sobre la ley autonmica

Criterio de competencia
La norma dictada por una autoridad incompetente es invlida, y por tanto, nula. Cualquier juez puede
declarar su nulidad si se trata de normas de rango inferior a la ley.
Constitucin
Ley al Tribunal Constitucional
------------------------------------------------------------------------------------------Reglamento cualquier juez puede
Orden ministerial
Circular administrativa
Etc.
Sin embargo, si la norma dictada por una autoridad incompetente es una ley, entonces el juez
ordinario debe elevar el caso al Tribunal constitucional como cuestin de inconstitucionalidad, ya que
slo el Tribunal Constitucional puede declarar la nulidad de una ley por incompetencia de quien la
dict.
Si al usar el criterio de competencia se resuelve la antinomia, entonces la antinomia era slo aparente.
El criterio de competencia tiene prioridad absoluta para resolver antinomias, incluso si cupiera aplicar
otros criterios para resolver la antinomia, slo se usar el criterio de competencia.
Criterio de jerarqua
La norma superior prevalece sobre la inferior (ej: la Constitucin prevalece sobre la ley o sobre un
reglamento en caso de entrar en conflicto).
La distribucin de los poderes en un ordenamiento jurdico es el resultado de las decisiones polticas.
Los legisladores deciden la jerarqua de cada norma al hacerla.
El criterio de jerarqua permite resolver antinomias entre normas dictadas por dos rganos, cuando
ambos son competentes para regular la misma materia.
Ahora bien, cuando el conflicto sea entre la ley y la Constitucin el juez ordinario no puede aplicar
directamente la Constitucin y soslayar la ley, sino que debe elevar el problema como cuestin de
inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional.
Criterio cronolgico
Lex posteriori derogat prior: La ley posterior deroga a la anterior.

Este criterio opera slo cuando la antinomia surge entre normas que tienen la misma fuente, es decir,
normas dictadas por la misma autoridad.
Ejemplo: La ley municipal sobre el botelln prohbe una prctica, antes permitida. La nueva ley
municipal deroga a la anterior. En realidad, esto es una ficcin porque las personas que estn ahora no
son las mismas que hace 10 aos, pero se dice que ha cambiado la voluntad del Ayuntamiento.
La derogacin tcita de una norma por otra posterior no supone la invalidez de la norma derogada. La
norma derogada por otra tcitamente por otra posterior sigue siendo vlida.
Esta idea no est muy clara, debido al significado del trmino validez en este contexto. En esta idea
validez significa pertenencia al sistema jurdico. A pesar de ser derogada por otra norma posterior,
la anterior no se borra, sino que sigue perteneciendo al ordenamiento jurdico.
La norma derogada tcitamente por el criterio cronolgico permanece en el sistema jurdico (o
sigue siendo vlida) porque: podra aplicarse a los casos que nacieron antes de la derogacin
(ultraactividad de la norma derogada), y porque podra ser declarada invlida despus de la
derogacin tcita.
La derogacin tcita por el criterio cronolgico slo limita la vigencia en el tiempo de la norma
anterior y slo ser aplicable a algunos casos anteriores a la aparicin de la nueva norma.
Criterio de especialidad
Prevalece la norma que regule con ms detalle el caso (especialidad = particularidad).
Protege las excepciones de las regulaciones generales.
Ejemplo: el lmite de velocidad y la excepcin de las ambulancias. En caso de conflicto debe
prevalecer la norma especial, que es la que se constituye en excepcin de la norma general.
No siempre es posible justificar el hecho de dar prioridad a las excepciones o a las regulaciones ms
particulares, por tanto, el juez que aplique este criterio debe tener una buena razn para hacerlo. Como
no siempre hay buenas razones, no siempre se aplica.
Hay sectores del ordenamiento jurdico espaol que recogen de manera expresa este criterio: Los
hechos susceptibleslas siguientes reglas: El precepto especial se aplicar sobre el precepto general
(Art. 8.1 del Cdigo Penal).
Normalmente, se usa el criterio de especialidad cuando la antinomia se produce entre normas de un
mismo cuerpo normativo (ej: la Ley de costas y el Reglamento de desarrollo de la Ley de costas). En
estos casos, el juez podr elegir, cuando haya conflicto, la norma ms detallada.
Criterio de prevalencia de la ley estatal sobre la ley autonmica
Las normas del Estado prevalecern, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autnomas
en todo lo que no est atribuido a la exclusiva competencia de stas (Art. 149.3 de la Constitucin
Espaola).

No se trata de una versin del criterio de competencia porque resulta aplicable slo en casos en que se
dan competencias concurrentes entre el Estado y las Comunidades Autnomas.
Tampoco se trata de una versin del criterio de jerarqua porque en el ordenamiento jurdico espaol
las normas estatales y autonmicas pueden tener el mismo rango normativo. Por ejemplo: una ley
estatal y una ley autonmica, un reglamento estatal y uno autonmico, etc. tienen el mismo rango.
El criterio de prevalencia de la ley estatal es un criterio independiente que no se debe confundir ni con
el criterio de competencia ni con el criterio de jerarqua.
Antinomias de 2 grado
Se produce una antinomia de 2 grado cuando cabra resolver un conflicto entre normas aplicando uno
o ms criterios que arrojaran resultados distintos.
Antinomias de 2 grado cuya solucin est predeterminada
Jerrquico COMPETENCIA
Norma superior dictada por
un rgano incompetente prevalece segn c. jerarqua
Norma inferior dictada por
un rgano competente prevalece segn c. competencia
Especialidad COMPETENCIA
Norma especial dictada por
un rgano incompetente prevalece segn c. especialidad
Norma general dictada por
un rgano competente prevalece segn c. competencia
Cronolgico COMPETENCIA
Norma posterior dictada por
un rgano incompetente prevalece segn c. cronolgico
Norma anterior dictada por
un rgano competente prevalece segn c. competencia

JERRQUICO Cronolgico
Norma superior y anterior prevalece segn c. jerrquico
Norma inferior y posterior prevalece segn c. cronolgico
Jerrquico PREVALENCIA DE LA NORMA ESTATAL
Norma estatal dictada por
una Comunidad Autnoma prevalece segn c. jerrquico
Norma inferior dictada por
un rgano estatal prevalece segn c. prevalencia

Cronolgico - PREVALENCIA DE LA NORMA ESTATAL

Norma posterior dictada por
una Comunidad Autnoma prevalece segn c. cronolgico
Norma anterior dictada por
un rgano estatal prevalece segn c. prevalencia
Especialidad - PREVALENCIA DE LA NORMA ESTATAL
Norma especial dictada por
una Comunidad Autnoma prevalece segn c. especialidad
Norma general dictada por
un rgano estatal prevalece segn prevalencia
COMPETENCIA Prevalencia de la norma estatal
Norma dictada por una Comunidad
Autnoma competente antinomia de 2 grado

aparente
Norma dictada por un rgano
Estatal incompetente (es una norma invlida) prevalece segn c. competencia

Antinomias de 2 grado cuya solucin no est predeterminada

Antes de examinar las circunstancias del caso, no hay ninguna razn que aconseje al juez hacer
prevalecer un criterio sobre el otro. Es por ello que tras haber examinado las circunstancias del caso,
el juez deber ponderar los bienes jurdicos protegidos, las razones del legislador, etc.
Especialidad Jerrquico
Norma especial e inferior prevalece segn c. especialidad El juez examina
el caso y decide
Norma general y superior prevalece segn c. jerarqua cul prevalece
Especialidad Cronolgico
Norma especial y anterior prevalece segn c. especialidad El juez examina
el caso y decide
Norma general y posterior prevalece segn c. cronolgico cul prevalece

Antinomias sin criterio aplicable

Seran dos normas con las siguientes caractersticas:
contradictorias
pertenecen al mismo subsistema del ordenamiento (ej: Derecho Mercantil)
emitidas por autoridades competentes
tienen el mismo rango jerrquico
son coetneas (entraron en vigor a la vez)
no se puede predicar de ellas una relacin de especialidad/generalidad

En estos casos, el juez debe atender a:

La voluntad del legislador. En general lo har preguntndose por los intereses tutelados por las
normas, reconstruir sus propsitos y los ponderar. Esta idea es susceptible de manipulacin. Es
un criterio resbaladizo porque normalmente hay varios legisladores y no slo uno. En el Parlamento
se tiene que llegar a acuerdos porque no todos tienen los mismos motivos. Adems con frecuencia,
las situaciones no estn previstas y es difcil pensar cul sera la voluntad del legislador ante esa
situacin.
Los principios generales del derecho. Entre ellos hay uno que a veces se aplica para resolver
antinomias: Lex favorabilis derogat lex odiosa (Se preferir la norma permisiva a la imperativa). Se
entiende que la norma permisiva es ms favorable para el ciudadano. Se conoce como el principio
favor libertatis (principio a favor de la libertad) y slo es aplicable si hay una norma permisiva y otra
que es imperativa.
Reflexin final sobre las antinomias
No todos los operadores jurdicos observan un conflicto entre las mismas normas. Dos jueces distintos
pueden estar en desacuerdo sobre si entre dos normas hay una antinomia. En ocasiones, la antinomia
se produce porque el juez hace una interpretacin por la que dos normas chocan.
Por otra parte, cuando dos jueces observan una misma antinomia, no siempre van a resolverla de la
misma manera. Cuando sucede esa divergencia en la interpretacin del derecho, no se debe concluir
necesariamente que uno de los operadores se haya apartado del ordenamiento.
Por ltimo, no siempre hay un criterio claro para resolver antinomias, y eso a veces deja un amplio
margen de discrecin al juez.
Son coherentes los sistemas jurdicos?
Cabe pensar que como mnimo el postulado de coherencia del ordenamiento jurdico debe funcionar
en el razonamiento jurdico como un ideal regulativo. El juez debe suponer que el sistema es
coherente porque si pensara lo contrario, al encontrarse con una antinomia no tendra ningn aliciente
para buscar una solucin, ya que no la habra y, por tanto, interpretara lo que mejor considerara.
En cambio, si piensa que el sistema debe ser coherente buscar criterios racionales para resolver el
problema y as la solucin no ser arbitraria, aunque puede no ser perfecta ni nica, pero el juez habr
buscado la mejor posible que ha podido encontrar.

Sera un hecho que los sistemas jurdicos son coherentes si no tuviesen antinomias o si stas fueran
siempre resolubles.
Entender la coherencia como un ideal regulativo de la actividad de los operadores jurdicos impulsa
la bsqueda de soluciones racionales (no arbitrarias) dentro del sistema y de reglas que regulen la
actividad judicial y eviten la discrecionalidad tanto como sea posible.
La plenitud de los sistemas jurdicos

Definicin 1: Un sistema normativo es completo cuando prev una solucin normativa para todos los
casos posibles.
Definicin 2: Un sistema normativo es completo cuando ofrece medios para eliminar sus lagunas.
Hay una laguna jurdica cuando el sistema jurdico carece de soluciones normativas para cierto caso
concreto.
Respecto del formalismo del siglo XIX, la tesis de la plenitud de los sistemas jurdicos era casi
un dogma de fe, una hiptesis de trabajo del jurista formalista para la que no se tena una buena
justificacin.
Segn Kelsen, bajo todo sistema jurdico subyace un principio no escrito: el principio de clausura, que
dice que Todo lo que no est prohibido, est permitido. Parece cuanto menos discutible que todos
los sistemas jurdicos, incluso los regmenes no democrticos, contengan la norma de clausura.
Dworkin sostiene que el juez debe contemplar la laguna con los principios jurdicos, morales y
polticos que subyacen en el sistema, buscando la mejor solucin posible y la respuesta correcta.
Incluso si Dworkin tuviera razn y eso fuera lo que tienen que hacer los jueces, es posible sostener
entonces que los sistemas jurdicos son completos?
Alchourrn y Bulygin responden que eso sera como sostener que los pantalones no pueden tener
agujeros porque hay sastres. Con esta crtica toman partido por la definicin 1 de plenitudy
rechazan la definicin 2.
La analoga
Un mtodo jurdico para subsanar lagunas es la interpretacin analgica o analoga.
Una interpretacin analgica es aquella en que el intrprete equipara el caso no regulado (en el que
se presenta la laguna) a otro que s est regulado, con el que el no regulado comparte una o varias
caractersticas consideradas centrales o particularmente importantes.
Ejemplo: En este edificio pblico se permite la entrada con un perro o un gato, siempre y cuando se
transporte en habitculo cerrado o jaula.
Segn esto, est permitida la entrada en el edificio con un loro? Y con una serpiente inofensiva?
Una posible interpretacin analgica es la siguiente:
S, se permite la entrada de loros y serpientes inofensivas enjaulados. La similitud considerada
importante en el razonamiento analgico es que tambin son animales de compaa inofensivos.
La validez de la analoga depende de:
que la similitud que se seala sea verdadera;
que la similitud sea importante y no sea ni accesoria ni accidental;

que no haya diferencias importantes (en caso anterior, por ejemplo, el tamao).
En cambio, el razonamiento analgico podra ser errneo si:
la similitud fuese accidental;
las diferencias fueran tan o ms importantes que las similitudes.
En los sistemas jurdicos democrticos est prohibido imponer cargas, gravmenes, penas o sanciones
mediante un razonamiento analgico. Si esto se permitiese se vulnerara el principio de legalidad que
dice que no hay crimen ni pena sin ley previa (nullum crimen, nulla pena, sine lege previa).
En concreto, el uso de la analoga est prohibido en grandes sectores del ordenamiento que imponen
cargas, gravmenes, penas o sanciones, como lo son el Derecho Tributario y el Derecho Penal.

TEMA 5:
Modos de produccin normativa. La doctrina de las fuentes del derecho. Derogacin de normas.
Tema 5: Los modos de produccin de normas jurdicas.
La teora general sobre las fuentes del derecho
Concepto tradicional: Una fuente del derecho es un acto o un conjunto de actos a los que el
ordenamiento atribuye la capacidad para crear normas jurdicas.
Segn el concepto tradicional, las fuentes del derecho son distintos modos en que se pueden crear
normas jurdicas.
Por ejemplo, hay un acuerdo unnime en que son fuentes del derecho espaol: la ley, el reglamento y
la costumbre.
En principio, este concepto de fuente del derecho, que es el que aparece en la mayora de los
manuales de Teora del Derecho, no sera correcto, ya que la ley, la costumbre, no son actos
normativos a los que el ordenamiento Son el producto de ciertos actos normativos. Adems,
tampoco son modos de producir normas, ms bien son distintos tipos de normas clasificados segn su
origen y/o rango jerrquico.
No se considera fuentes del derecho a los contratos; la jurisprudencia, aunque hay excepciones;
y los actos administrativos (ejs: una calificacin acadmica, los cambios de color en un semforo,
las multas de trfico, etc.), sin embargo, son plenamente jurdicos y tienen efectos normativos
vinculantes.
(NOTA: La distincin entre las normas que son fuentes del derecho y las que no lo son se ha tratado
de justificar, sin xito, con varios criterios.)

La categora de fuente del derecho, por s misma, ni tiene efectos jurdicos ni los atribuye. Si la ley
o el reglamento tienen ciertos efectos jurdicos es porque el ordenamiento se los atribuye, pero no por
considerarlos fuentes del derecho.
Para quienes usan esta categora de fuente del derecho encuentran su utilidad para la descripcin del
derecho de una forma ordenada, clasificando las normas segn su origen y rango jerrquico.
Las fuentes del derecho espaol
El ordenamiento jurdico espaol establece expresamente un catlogo incompleto e impreciso de
fuentes.
En la Europa de la Ilustracin (siglos XVIII y XIX), durante la etapa de la codificacin, la regulacin
del sistema de fuentes apareca en los Cdigos Civiles de cada pas. Esto era as porque el Cdigo
Civil recoga la ley como expresin de la voluntad de la soberana popular, y por tanto, como la
norma suprema y piedra angular del ordenamiento.
Artculo 1.1 del Cdigo Civil espaol: Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho.
Artculo 1.3 Cc: La costumbre slo regir en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contrario
a la moral o al orden pblico y que resulte probada.
Artculo 1.6 Cc: La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico que, de modo reiterativo,
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales
del derecho.
El Cdigo Civil es muy anterior a la Constitucin de 1978 y su enumeracin de las fuentes del
derecho espaol desconoce la alteracin de las fuentes producida por la actual Constitucin.
La Constitucin de 1978 establece nuevos tipos de normas y regula se produccin. Ahora bien,
no todas las normas sobre produccin de normas estn contenidas en la Constitucin (vanse, por
ejemplo, los artculos 1.1 y 1.6 del Cdigo Civil, vigentes actualmente).
Algunas cuestiones aclaratorias:
Es la Constitucin fuente del derecho?
Es la jurisprudencia fuente del derecho?
Son todas las costumbres fuentes del derecho?
A qu obedece la remisin del Cdigo Civil a los principios generales del derecho?
Qu tipos de leyes hay?

Es la Constitucin una fuente del derecho espaol?

Si el Art.1.1 del Cc sigue vigente, y slo reconoce a la ley, la costumbre y los ppios generales del
derecho acaso no queda excluida la Constitucin de la categora fuente del derecho? NO, la
constitucin no queda excluida.
Los juristas espaoles interpretan unnimemente que la palabra ley de ese artculo del Cc se refiere
tambin a la Constitucin.
Es la jurisprudencia una fuente del dcho espaol?
Respecto del Artculo 1.6 del Cc, debe entenderse entonces que la jurisprudencia del TC no es fuente
del derecho?
NO debe entenderse as.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional SI es una de las fuentes del derecho espaol.
Las razones que el Tribunal Constitucional esgrime para apoyar sus fallos (ratio decidendi) en todas
sus sentencias, son vinculantes para todos los dems jueces y tribunales en Espaa.
Adems, respecto de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad del TC, su fallo no tiene slo
efectos inter partes (entre los litigantes).
La Constitucin atribuye al fallo de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad efectos erga
omnes (frente a todos).
Son todas las costumbres fuentes del derecho espaol?
NO: El problema es que el Cc no dice cules deben considerarse jurdicas.
Criterios tradicionales para considerar jdca una costumbre:
Reiteracin (repeticin del comportam.)
Antigedad
Generalidad (que no sea slo individual)
Continuidad (ininterrumpida)
Frecuencia (habitual, no espordica)
Publicidad (a la vista de todos)
El problema no se soluciona completamente con los criterios tradicionales: muchos usos sociales
cumplen esos criterios sin ser costumbres jdcas. Por ejemplo, entrar y salir por la rampa en vez de por
la puerta principal de la Facultad.
Austin sostuvo que el derecho consuetudinario no existe: una costumbre slo es jurdica cuando
la aplica un juez. Austin tendra razn si los jueces no tuvieran la obligacin de aplicar ciertas
costumbres.

Es decir, si todas las costumbres fuesen praeter legem (que regulan situaciones no contempladas en la
ley).
A la costumbre praeter legem se refiere el Art. 1.3. Cc: La costumbre slo regir en defecto de ley
aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada.
Respecto de la costumbre praeter legem la discrecionalidad judicial es muy amplia.
Ahora bien, el juez espaol no suele aplicar una costumbre cuando carece de ley, sino cuando una ley
le remite a una costumbre.
Ese tipo de costumbre se llama costumbre secundum legem
Por ejemplo:
Art. 590 Cc: No se podr construir cerca de una pared ajena sin guardar las distancias prescritas por
los reglamentos y usos del lugar.
Art. 1287 Cc: El uso o la costumbre del pas se tendrn en cuenta para interpretar las ambigedades
de los contratos, supliendo en stos la omisin de clusulas que de ordinario suelen establecerse.
Todava hay un tercer tipo de costumbre, la costumbre contra legem, contraria a la ley.
Est excluida expresamente del Cc.
Pero no del Derecho Foral de Navarra ni del derecho cannico
Cdigo Cannico, Canon 26:La costumbre contra ley o extralegal slo alcanza fuerza de ley si se ha
observado legtimamente durante treinta aos contnuos y completos; pero contra la ley cannica que
contenga una clusula por la que se prohban futuras costumbres, slo puede prevalecer una clusula
centenaria o inmemorial.
Dcho Civil de Navarra: La costumbre que no se oponga a la moral o al orden pblico, aunque sea
contraria a la ley, prevalece sobre el derecho escrito. Se trata de una reminiscencia del derecho
medieval, en el que se daba preeminencia al derecho viejo (el procedente de los usos y costumbres)
sobre el nuevo (el dictado por el legislador).
Se anteponen las decisiones de nuestros antepasados acerca de cules deben ser las reglas de
convivencia a las decisiones de aquellos sobre los que recaen esas reglas de convivencia en el
presente.
A qu obedece la remisin del Cc a los ppios generales del d?
Acaso el Cc no fue redactado en una poca de mximo apogeo del positivismo jurdico?No es la
remisin a los ppios generales del derecho contradictoria con el pensamiento positivista?
Aludir a los ppios generales del derecho es una necesidad en todo sistema jurdico que afirme
simultneamente que:
1) El juez no debe crear derecho, slo aplicarlo
2) Al juez no se le permite negarse a fallar
Art.1.7 Cc: Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver todos los asuntos de que
conozcan, atenindose al sistema de fuentes establecidos.

Para que esas dos normas tuvieran sentido era preciso:

Presumir la coherencia y plenitud del ordenamiento jurdico
Dotar al juez de una norma complementaria (la remisin a los ppios. gnrales. del dcho) que le
garantizase que siempre encontrara una solucin jurdica.
Qu tipos de leyes hay?[#?]Normas con rango de ley:
** La Constitucin: es una ley?
1) Las Leyes Ordinarias.
2) Las Leyes Orgnicas.
3) Los Decretos Legislativos.
4) Los Decretos Ley.
5) Los tratados internacionales.
6) Las leyes autonmicas.

La Constitucin.
Las Constitucin es la ley de leyes, la ley fundamental, etc. Diferencia con las dems leyes:
Rango jerrquico superior.
Dictada por el poder constituyente, no por el poder constituido.
Dada su singularidad y supremaca, hay quien pone en duda la utilidad de considerar ley a la
Constitucin. La Constitucin sera una ley que no tiene rango de ley. Al fin y al cabo, qu es una ley
sino una norma de cierto rango y con cierta fuerza?
El bloque de constitucionalidad:
La Constitucin no contiene todas las normas competenciales vigentes en el ordenamiento jurdico
espaol.
Cuando se plantea un conflicto de competencias, el TC usa tambin otras normas, no slo la
constitucin, para dirimirlo.
Lo interesante es que basndose en esa otra regulacin que figura fuera de la Constitucin, el TC
puede declarar la inconstitucionalidad de una norma que la vulnere.
Segn el TC, forman parte de ese bloque de constitucionalidad, adems de la Constitucin:
Las leyes que puedan surgir en virtud del art.150, 1 y 2, de la CE:
Leyes marco de delegacin.
Leyes orgnicas de transferencia.

Leyes de armonizacin.
La legislacin estatal bsica a la que se refieren algunos prrafos del art.149.1 CE.
Otras que reparten competencias entre el Estado y las CCAA.
1) Leyes Ordinarias: aprobadas por el Congreso por mayora simple, excepto si el Senado lo vetase
por mayora absoluta. En ese caso, vuelve al Congreso, que debe aprobarlo: por mayora absoluta o
pasados dos meses, por mayora simple.
Quin tiene la iniciativa legislativa de una ley ordinaria?
El Congreso o el Senado: proposicin de ley
El Gobierno: proyecto de ley
Iniciativa popular (500.000 firmas) o de las CCAA: deben remitir el borrador o bien al Parlamento o
bien al Gobierno para que sean stos quienes lo tramiten
2) Leyes Orgnicas: leyes aprobadas por el Parlamento espaol cuyos requisitos de aprobacin son
especialmente exigentes:
Mayora absoluta en el Congreso
La votacin debe ser sobre el conjunto del proyecto
Mayora simple en el Senado
Algunas materias slo pueden regularse mediante una Ley Orgnica: materias especialmente
importantes, la columna vertebral del sistema jurdico. Materias reservadas a una ley orgnica:
La regulacin de los derechos y libertades
La aprobacin en el Congreso de los estatutos de autonoma
El rgimen electoral general
La organizacin del ejrcito
El defensor del pueblo
La sucesin de la corona
La seguridad del Estado
El Consejo de Estado
El estado de excepcin, alarma y sitio
El Poder Judicial
El Tribunal Constitucional
Los tratados internacionales de cesin de competencias

Por qu imponer requisitos ms exigentes a unas leyes que a otras? Por la importancia de la materia
regulada.
El poder constituyente quiso asegurarse de que ciertas materias se regulaban con un apoyo social muy
generalizado. Ese requisito:
-Aumenta la paz social respecto de la regulacin de los asuntos ms importantes, respecto de los que
las controversias suelen ser ms agrias.
- dota a la regulacin de una mayor estabilidad, lo que aumenta la seguridad jurdica y la estabilidad
del sistema poltico.
3) Decretos Legislativos: Art.82 CE: Las Cortes Generales podrn delegar en el Gobierno la
potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artculo
anterior [relativo a las leyes orgnicas].
Procedimiento: el Congreso dicta una ley delegando la competencia legislativa para que el Gobierno
dicte:
a) Un texto refundido
b) Un texto articulado sobre una materia concreta
Decreto Legislativo que dicta un texto refundido:
El Parlamento aprueba por ley ordinaria la delegacin legislativa con ese fin
El Gobierno rene en un solo texto varias normas que antes estaban dispersas
Puede requerir derogar algunas (las redundantes y las contradictorias) y producir algunas nuevas
Decreto Legislativo que dicta un texto articulado:
El Parlamento elabora una ley de bases sobre cierta materia y encarga al gobierno su desarrollo
No se permite que la ley de bases regule su propia modificacin
No se permite que el decreto legislativo contenga normas retroactivas
4) Decretos Ley
No hay delegacin previa del Parlamento
Slo se permiten en situaciones de extrema y urgente necesidad
Deben someterse a la aprobacin del Congreso en un plazo mximo de 30 das
Se prohbe que regulen ciertas materias:
Los derechos y libertades
Las instituciones bsicas del Estado
El rgimen de las Comunidades Autnomas

La legislacin electoral general

5) Los tratados internacionales
Una ley orgnica debe autorizar su celebracin cuando atribuyen competencias derivadas de la
constitucin a una institucin internacional
Se exige la autorizacin del Congreso para celebrar tratados:
Polticos
Militares
Que afecten a la integridad territorial
Que impliquen obligaciones financieras
Que supongan la modificacin o derogacin de alguna ley
Respecto del resto, el Congreso debe ser informado.
Reglamentos
Reales Decretos (son reglamentos estatales de desarrollo legislativo estatal).
Decretos (son reglamentos autonmicos de desarrollo legislativo autonmico).
Reglamentos de organizacin interna de algunos rganos estatales (del Congreso, del Senado,
etc.).
Otras normas de rango inferior a la ley:
rdenes de la Presidencia del Gobierno
rdenes Ministeriales (dictadas por cada ministro)
Instrucciones, Circulares, Resoluciones de cualquier rgano del Estado o de las CCAA
Ordenanzas municipales (de aplicacin general a todos los vecinos)
Bandos y comunicaciones dictados por el alcalde.
Vigencia de las normas jurdicas
Etapas en la vida de una norma jurdica:
Elaboracin: Redaccin del borrador antes de su aprobacin. Quien elabora la norma y quien la
aprueba podran no coincidir. Ej.: iniciativa popular o de las CCAA para presentar borradores de leyes
ordinarias
Aprobacin: Algunas normas deben ser aprobadas por rganos distintos de los que las elaboran. Ej.:
tratados internacionales, decretos legislativos.
Sancin:

91 CE: El Rey sancionar las leyes en el plazo de quince das desde su aprobacin por las Cortes
Se trata de un residuo histrico. Pese a su carcter simblico, tiene efectos jurdicos. Sin la sancin
real una ley no es vlida.
El Rey no puede negarse a sancionar una ley. No tiene derecho de veto.
Promulgacin: Acto declarativo por el que se da a conocer que se ha aprobado la norma: A todos
los que la presente vieren y entendieren.
Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y yo vengo en sancionar la siguiente Ley... Por lo
tanto, Mando a todos los espaoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta ley.
Las normas con fuerza de ley creadas por el ejecutivo no son promulgadas, sino simplemente
expedidas por el Rey.
5) Publicacin: Es un requisito para que una norma adquiera carcter jurdico: para que surta efectos
vinculantes.
Peridicos oficiales segn el mbito de aplicacin: BOE (normativa estatal). BOCA y BOE
(normativa autonmica)Diario oficial correspondiente(disposiciones administrativas).
6) Entrada en vigor: Las leyes entrarn en vigor a los veinte das de su completa publicacin en el
BOE sin en ellas no se dispone otra cosa. Vacatio legis de 20 das.
7) Prdida de vigencia: Las normas dejan de estar en vigor:
-por el transcurso de su plazo de vigencia
-por su derogacin
Derogacin
Art.2.2 Cc: Las leyes se derogan por otras posteriores. [] Por la simple derogacin no recobran
vigencia las que sta hubiere derogado.
Derogacin expresa: cuando se produce por medio de una disposicin derogatoria.
Derogacin tcita: cuando la derogacin resulta de la incompatibilidad con una norma posterior.
En ese caso, quedarn derogados aquellos preceptos que sean incompatibles con la norma anterior
(aquellos en los que se produzca una antinomia), pero seguirn plenamente vigentes aquellos otros
donde no se produzca ninguna incompatibilidad.
Derogacin no significa Nulidad: 3 diferencias:
Derogacin: fin de la validez (pertenencia al sistema) y de la vigencia (aplicabilidad) ex nunc (para
todos los casos surgidos a partir de ese momento), pero nunca ex tunc (con efectos retroactivos).
La anulacin de una ley puede producir efectos ex tunc (pues supone declarar que la norma nunca
existi), pero la derogacin no.
2) El procedimiento: la anulacin debe ser declarada por un juez. Si se trata de una ley, por el TC.

3) La ultraactividad de las normas derogadas: las relaciones que se hayan constituido al amparo de la
norma derogada antes de la derogacin siguen siendo reguladas por ella. Las normas anuladas nunca
tienen ultraactividad.